PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA: Derechos y libertades fundamentales protegidos: libertad de expresión: sanción grave y continuada por publicidad ilícita: emisión de spot de autopromoción de cadena de televisión que supone discriminación y es atentatorio contra la dignidad del colectivo homosexual: vulneración inexistente: el anuncio no supone una crítica a los homosexuales en su conjunto sino hacia la expresión festiva «día del Orgullo Gay»: prevalencia del derecho a la libertad de opinión ejercida por el medio de comunicación: sanción improcedente: nulidad de la resolución impugnada. VOTO PARTICULAR.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 10/2010

Ponente: Excmo Sr. Eduardo Ortega Martín

Voto particular formulado por el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis Sánchez Díaz.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de13-09-2010, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se sanciona a la Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A. por la comisión de una infracción administrativa de grave y continuada por emisión de publicidad que atenta contra la dignidad de las personas.

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de mayo de dos mil once.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo especial en materia de derechos fundamentales nº

10/2010 que ante

esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los

Tribunales D. MANUEL

LANCHARES PERLADO actuando en representación procesal de la SOCIEDAD GESTORA DE

TELEVISIÓN NET TV, SA ,

contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO ( MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y

COMERCIO), representada y

asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución que se dirá. Al versar el

presente procedimiento sobre

protección de los derechos fundamentales de la persona ha comparecido en las actuaciones el

MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la representación procesal de la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN NET TV, SA, se

formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2010,

para ser tramitado por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos

fundamentales.

Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2010 se tuvo por interpuesto el citado recurso y se

procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración demandada,

otorgándole asimismo traslado en aquel acto para que alegase cuanto estimase procedente en defensa

del acto impugnado.

SEGUNDO. La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 11 de noviembre de

2010, en el que terminó suplicando que se declarase contraria a derecho la resolución sancionadora

impugnada y se condenase también en costas a la Administración demandada.

TERCERO. El MINISTERIO FISCAL formuló su escrito de alegaciones, con entrada en el Tribunal el 30

de noviembre de 2010. En él el Ministerio Público se mostraba favorable a la estimación del recurso.

CUARTO . El ABOGADO DEL ESTADO contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 20 de

diciembre de 2010. En él terminó solicitando de la Sala la inadmisión parcial del recurso y, en todo caso,

su desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

QUINTO.- Por Auto de fecha 21 de diciembre de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual

fueron practicados aquellos medios acreditativos que, siendo solicitados por las partes, fueron declarados

pertinentes por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

SEXTO.- Seguidamente se dio traslado a las distintas representaciones para la formulación de escrito de

conclusiones sucintas y, tras ello, procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 27 de

abril de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del procedimiento las

oportunas prescripciones legales salvo la fecha para dictar Sentencia en atención a la complejidad de las

cuestiones jurídicas suscitadas.

Formula voto particular a la misma el ILMO. SR. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, Presidente de la

Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de

legalidad para con la resolución de 13 de septiembre de 2010, del SECRETARIO DE ESTADO DE

TELECOMUNICACIONES Y PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN, que acordó imponer a la

sociedad ahora recurrente una multa de 100.000 €, conforme a lo previsto en el artículo 20.3 de la Ley

25/1994 ( RCL 1994, 1999)    .

Dicha sanción fue impuesta por la comisión de una infracción administrativa de carácter grave y

continuada consistente en la emisión en la cadena INTERECONOMÍA, entre los días 22 de julio y 17 de

septiembre 2009, de un espacio publicitario de 20 segundos de duración, en distintas franjas horarias,

supuestamente constitutivo de publicidad ilícita en virtud de lo que establece el artículo 8.1 de la indicada

Ley 25/1994 , en relación con lo dispuesto en el artículo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL

2009, 2633)    , que modifica la Ley 34/1988 ( RCL 1988, 2279)    , General de Publicidad .

SEGUNDO

. Para la más cabal comprensión del debate suscitado en el presente litigio procede transcribir parte de

los contenidos de los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada (en su inciso II):

«El presente procedimiento sancionador tiene por objeto determinar si sociedad gestora de televisión NET

TV, S.A. cometió infracción administrativa, al emitir por televisión, a través de su canal

INTERECONOMIA, entre el 22 de julio y el 17 de septiembre de 2009, una campaña publicitaria de

autopromoción de la cadena. Dicho espacio publicitario de autopromoción, de 20 segundos de duración,

pudiera constituir publicidad ilícita según lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley 25/1994, de 12 julio

( RCL 1994, 1999)    , en relación con lo dispuesto en el artículo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30 diciembre

( RCL 2009, 2633)    , que modifica la ley 34/1988 ( RCL 1988, 2279) , General de Publicidad .

El contenido del espacio publicitario emitido consiste en la imagen de una mesa sobre la que se pueden

ver dos teléfonos móviles y una taza de café en un lado y, en el otro, parte de un teléfono fijo, en el centro

de la mesa van cayendo fotografías sobre una y otra, tres en concreto, que corresponden a imágenes de

parejas con grupos homosexuales vestidos con prendas llamativas, portando la bandera del "orgullo gay",

supuestamente en una celebración y, sobre las que cae un cartel en el que podemos ver claramente: "28

de junio día del Orgullo Gay".

A continuación van cayendo sobre las anteriores, otras seis fotografías con imágenes que muestran

personas en situaciones familiares o de trabajo: un hombre con varios niños, unos obreros trabajando en

la calle con sus cascos y sus chalecos reflectantes, un grupo de amigos, el rostro de dos mujeres que se

supone pueden ser madre e hija, el rostro de una pareja de ancianos y la foto que parece ser la de una

familia, sobre estas cae otro cartel con el siguiente mensaje: "364 días de orgullo de la gente normal y

corriente" y, finalmente, cae otro cartel con el distintivo de la cadena de televisión INTERECONOMÍA.

Este spot fue difundido en 273 ocasiones, entre los días 22 julio y 17 septiembre en distintas franjas

horarias».

La resolución sancionadora invoca, tras ello, lo establecido en el artículo 8.1 de la Ley 25/1994 , según el

cual constituye publicidad ilícita, en todo caso, la emisión de contenidos que atenten al debido respeto a la

dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y políticas o que las discriminen por motivos de

nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social.

También alude después la citada resolución a los contenidos del artículo 3.a) de la Ley 29/2009, de 30

diciembre , que modifica parcialmente la Ley 34/1988, General de Publicidad , según la cual constituiría

asimismo publicidad ilícita aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y

derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14,18 y 20.4 .

Y por último el acto objeto de recurso cita el artículo 17 de la Ley 25/1994 , según la cual las emisiones de

televisión no incluirán programas ni escenas o mensajes que fomenten el odio, el desprecio o la

discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra

circunstancia personal o social.

Después de las referidas invocaciones normativas, la resolución expresaba:

«Examinado el espacio publicitario en cuestión, se puede apreciar que el contenido de la cortinilla

promocional puede ser atentatorio a la dignidad de un colectivo de personas o puede suponer una

discriminación hacia este colectivo por motivos de una cierta orientación sexual. Se llega esta conclusión,

tanto por las fotografías que se muestran referidas, unas, a grupos homosexuales y, otras, a "gente

normal y corriente", como de los mensajes emitidos, separando un grupo de personas de otro, utilizando,

a través de textos escritos, las celebraciones de uno y otro colectivo: "28 junio día del orgullo gay" y "364

días de orgullo de la gente normal y corriente"».

TERCERO

Como fundamento de su recurso la sociedad recurrente fórmula los siguientes motivos y alegaciones:

1º.- Que el anuncio de autopromoción de INTERECONOMÍA (por el que se le impuso la sanción) suponía

únicamente una crítica a un preciso acto festivo que no resulta ser representativo de la totalidad de los

homosexuales, sino de un grupo de personas, diferente del anterior, que además está claramente

enfrentado con otros en lo que a la celebración del día del "Orgullo Gay" se refiere. Agrega que dicha

celebración es rechazada por diferentes asociaciones de homosexuales, que no se sienten representadas

por este festejo, y que, más aún, algunas de estas asociaciones han llegado a condenar la sanción

impuesta por considerarla injusta y restrictiva de la libertad de expresión.

Sin embargo la Administración habría extendido el ámbito del spot publicitario al colectivo homosexual en

su conjunto, cuando nada de ello se derivaría de los propios contenidos del anuncio ni se obtendría de la

conducta, previa o posterior, de la cadena.

A este primer motivo dedica la recurrente una parte significativa de su extensa demanda. Sin embargo,

fuera del encuadramiento del motivo que acaba de hacerse, no expondremos aquí sus profusas

alegaciones sobre ello dada la existencia de una sustancial conformidad sobre esta precisa cuestión por

las distintas representaciones procesales comparecidas.

2º.- Aborda la recurrente después determinados aspectos o contenidos del procedimiento sancionador

tramitado y, en concreto, los que siguen:

A.- Que la denuncia iniciadora del procedimiento fue formulada por una persona cuyo nombre y primer

apellido se consignó, pero no su segundo, ni tampoco el número de su Documento Nacional de Identidad

o cualesquiera otros datos que permitieran identificarla.

La denuncia fue remitida por aquella misma persona al Consejo Audiovisual de Andalucía, el cual a su

vez (si bien con tres votos particulares) acordó remitirla a la Administración ahora demandada.

Estima la recurrente que una denuncia con tales defectos debiera haber sido rechazada "de plano" por la

Administración, cuando, además, fue remitida, sin ninguna fehaciencia y sin firma, manuscrita ni

electrónica, a través de Internet.

B.- La difusión dada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a una pretendida resolución

sancionadora, cuando todavía no había concluido la tramitación del expediente.

Se refiere la recurrente en esta nueva alegación a un despacho emitido por la Agencia EFE, de 2 de julio

de 2010, cuatro días antes de la notificación de la propuesta de resolución y en víspera de la celebración

de la cabalgata del "Orgullo Gay" de 2010. Aquél reflejó la imposición de la sanción así como la precisa

cuantía impuesta cuando, según queda dicho, no sólo no existía resolución sancionadora aún sino que

tampoco se le había notificado a la interesada lo que por entonces era una propuesta de resolución.

Además, afirma la recurrente, se habrían hecho eco de esta información determinados medios de

comunicación.

3º.- Seguidamente invoca la representación aquí actora, determinados derechos fundamentales que, en

sus tesis, habrían sido vulnerados en el caso que nos ocupa.

Tales pretendidas contravenciones serían las que siguen

A.- Libertad de expresión y de información y con ello lesión del artículo 20 de la Constitución ( RCL 1978,

2836)    .

En este motivo y en el conjunto de alegaciones que lo sustentan vuelve la actora a insistir en que la

Administración habría alterado los contenidos propios del spot difundido. Y que en realidad su objeto era

la crítica de un determinado acto (la celebración del día del "Orgullo Gay") y no del conjunto de los

homosexuales.

Por otra parte dice que, en todo caso, la Administración no está facultada para imponer un concreto tipo

de contenidos a una empresa de televisión, porque de esa manera se estaría condicionando su

información, cosa que no es admisible en un régimen de pluralidad de ideas que garantiza la libertad de

expresión.

Invoca, tras ello, los contenidos de una Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 26 de enero de

2010 ( RJ 2010, 161)    , que matiza los contenidos diferenciales entre la libertad de expresión y la libertad

de información. También cita en este propio lugar las Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986

( RTC 1986, 104) , 159/1986 ( RTC 1986, 159)    y de 15 de septiembre de 2003 .

B.- Infracción del artículo 14 de la Constitución.

Esta nueva alegada contravención tiene, a su vez, un soporte diverso.

a) En primer término se alega una "indebida composición" de los términos de comparación empleados

para afirmar la existencia de discriminación por su parte.

Ratifica aquí la recurrente cuanto ya ha sido expuesto sobre su tesis de que el spot publicitario no aludía a

determinadas orientaciones sexuales de las personas sino tan sólo a un concreto y preciso acto festivo.

Regresa después, en este mismo fundamento jurídico, sobre los reproches de orden procedimental más

arriba indicados y en concreto sobre los defectos de los que adolecería la denuncia presentada,

añadiendo una muestra de un programa emitido en su cadena con relación al derecho de asilo de los

homosexuales que son perseguidos en sus respectivos países por tal causa.

b) Aunque dentro de ese mismo apartado de "indebida composición de los términos de comparación"

empleados, afirma la recurrente existencia de una diferencia de trato por parte de la Administración con

respeto a otras cadenas de televisión o programas.

c) La parte actora también (aún dentro de este apartado) niega la posesión de los derechos

fundamentales contenidos en el artículo 18.1 de la Constitución (y en concreto la protección de su

dignidad) por parte de determinados colectivos carentes de personalidad jurídica (la recurrente utiliza el

concepto de "colectivos informes"). Luego se refiere al derecho al honor por parte de los Partidos

Políticos.

d) Como grupo de motivos autónomo, alega la recurrente la supuesta «falta de identificación del

"colectivo" cuyos derechos se dicen violados y por lo tanto de acreditación de que su protección deba

primar sobre la de los colectivos homosexuales contrarios a la celebración del día del orgullo gay».

La resolución recurrida, en este punto, aludiría a la existencia de lesión de los derechos de un colectivo

que, sin embargo, no procedió a identificar luego.

Tras ello insiste, una vez más, sobre la necesidad de diferenciar a los homosexuales en su conjunto de

aquellos que participan en la fiesta del "Orgullo Gay" y ratifica en su propósito de crítica de sólo a éstos.

Y reproduce, en esta propia sede, la cuestión de la posesión de derechos fundamentales y en concreto

del derecho a la "dignidad" por parte de grupos de personas.

e) Trato discriminatorio por parte de la Administración con respecto a determinadas emisiones o

manifestaciones que han sido efectuadas en otras cadenas o programas y que sin embargo no habrían

sido sancionadas. Afirma aquí existir, por todo ello, una manifiesta desigualdad en la aplicación de la ley

por parte de la Administración. En esta nueva sede la sociedad recurrente se refiere -con citas expresas-

a otras emisiones, producidas por diferentes prestadores de servicios de comunicación audiovisual que,

siendo dañosas para personas o grupos, sin embargo no han merecido sanción alguna por parte de la

Administración. Y dice que ésta habría optado en estos otros casos por dar prevalencia a la libertad de

expresión antes en lugar de acudir a una fiscalización sancionadora de los contenidos emitidos.

C.- Infracción del artículo 25.1 de la Constitución por supuesta falta de efectiva tipificación de la conducta

como sancionable.

La recurrente indica aquí -transcribiendo para ello determinados contenidos de la resolución impugnada-

que la sanción impuesta lo ha sido porque el espacio publicitario «puede ser atentatorio a la dignidad de

un colectivo de personas o puede suponer una discriminación hacia este colectivo por motivos de una

cierta orientación sexual».

Por otra parte invoca el artículo 8.1 de la Ley 25/1994, de 12 julio ( RCL 1994, 1999)    , que establece

como ilícita la publicidad que atente «al debido respeto a la dignidad de las personas por sus convicciones

religiosas y políticas» o que las discrimine «por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad,

opinión o cualquier otra circunstancia personal o social».

La sociedad actora alega sobre todo ello que los preceptos aplicados se refieren a la "dignidad de las

personas", esto es, de sujetos concretos, no a la "dignidad de colectivos", lógica consecuencia (en su

opinión) de que el artículo 10.1 de la Constitución alude a la dignidad de la persona y los derechos que le

son inherentes como fundamento del orden político y de la paz social.

Tampoco el precepto aplicado permitiría (con independencia, por ello, de las referencias a la dignidad)

sancionar la «discriminación hacia un colectivo» por su orientación sexual, ya que el principio de igualdad,

contenido en el artículo 14 de la Constitución, se refiere sólo a los españoles; de modo que, en sus tesis,

las personas son iguales ante la ley pero los colectivos son diferentes.

Todo ello comportaría contravención del principio de tipicidad que, en materia sancionadora, garantiza

artículo 25.1de la Constitución.

Indica por otra parte la recurrente que jamás, desde la entrada en vigor de la Ley de 1994 ( RCL 1994,

1999)    , modificada por la 22/1999 ( RCL 1999, 1526)    , se ha aplicado el tipo infractor, salvo en el

presente caso.

CUARTO

Acepta el Ministerio Fiscal en su escrito alegatorio la tesis de la recurrente en el sentido de que el spot

publicitario objeto de sanción no contiene críticas generalizables hacia todas las personas por su

orientación sexual. Y dice que, con independencia de lo afortunado o desafortunado de sus contenidos,

es cierto que no sitúa por un lado a las personas de orientación homosexual y por otro a las de

orientación heterosexual, atacando a la dignidad de los primeros, sino que en realidad el anuncio va

dirigido a criticar la fiesta del día del "Orgullo Gay".

Conviene también el Ministerio Fiscal con la recurrente en que «efectivamente el primer grupo de

imágenes del spot, no se corresponden con la actividad cotidiana de los homosexuales, sino, como dice la

resolución sancionadora, "corresponden a imágenes de parejas o grupos homosexuales vestidos con

prendas llamativas, portando la bandera del "orgullo gay", supuestamente en una celebración». Por otra

parte, añade, «de la misma forma, las otras seis fotografías no se corresponden de manera indubitada y

excluyente con personas heterosexuales, sino que pueden serlo o no.

Después agrega el argumento de que «sólo una interpretación de las imágenes, en materia sancionadora

contra el sancionado, puede llegar a la conclusión de que "un hombre con varios niños", es incompatible

con la orientación homosexual y lo son "un grupo de amigos", "dos mujeres que se supone pueden ser

madre e hija", el rostro de una pareja de ancianos" y "la foto que parece ser la de una familia"».

Expresa tras todo ello que alguien llegaría a la conclusión de que lo que no deja en nada buen lugar a los

homosexuales es considerar que no pueden ser personas en condiciones normales familiares o de trabajo

como las descritas.

Con respecto a la capacidad de crítica de un determinado contenido festivo, estima que se encuentra ésta

amparada por la Constitución, aunque (matiza) siempre que las opiniones se lleven a cabo con mesura.

Afirma también la existencia de una amplia libertad a este respecto, garantizada por la Constitución, y

dice que, de hecho, «existen ejemplos tan numerosos como fiestas o celebraciones de todo tipo se

celebran en España» que son objeto de críticas.

Actuar en modo contrario, agrega el Ministerio Público, «nos llevaría a una sociedad dirigida, falta de

libertad y constreñida a opinar siempre lo que alguien por encima de todas determinara en cada momento

que había que opinar».

En fin, concluye su escrito alegatorio diciendo:

...«el Fiscal, por respeto a los derechos que en un procedimiento sancionador tiene aquel a quien se le

sigue el mismo, por respeto a la libertad de expresión que ampara a todos, aunque en este caso se

concrete en la de INTERECONOMÍA -en otras se concretaría en la libertad de los homosexuales-por

respeto a la igualdad de todos y, en definitiva, en el cumplimiento de la misión que le encomienda el

artículo 124 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)    y su Estatuto Orgánico , tiene en este caso que solicitar

la estimación del recurso interpuesto por la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN NET TV, SA, contra

la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 13

de septiembre de 2010».

QUINTO

La Abogacía del Estado, por su parte, tanto en su contestación a la demanda como en el escrito de

conclusiones sucintas, acepta el encuadramiento del debate litigioso realizado por la parte recurrente y

por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que el anuncio no aludía a la totalidad del colectivo homosexual

sino que se circunscribía a los participantes en el acto festivo del día del "Orgullo Gay".

Pero no por ello estima que la sanción impuesta incurra en ilegalidad, pues, indica que «la simplificación

realizada por la actora en su anuncio, contraponiendo a los asistentes a la fiesta del orgullo gay frente a

las personas "normales y corrientes", es decir, negando que los primeros, por su participación un día al

año en la meritada fiesta, sean personas normales y corrientes y, más aún, que se trata de personas que

por oposición a las del segundo grupo no se preocupan de los demás, ni trabajan ni respetan a la gente,

puede claramente considerarse, como así lo ha hecho la Administración, que atenta al debido respeto que

esas personas merecen [...] pudiendo calificarse de irrespetuoso hacer esa clasificación por la mera

participación puntual en dicha fiesta, cuando otras fiestas presentan caracteres análogos (carnavales) y

no han merecido ese juicio valorativo efectuado por la actora en el anuncio».

Antes de este conjunto de argumentos recuerda dicha representación de la Administración General del

Estado que el cauce procesal elegido por la parte recurrente, esto es, el procedimiento especial para la

protección de los derechos fundamentales, comporta una importante limitación de las pretensiones que

pueden ser ejercidas en él. Por ello quedarían fuera de este tipo de procedimiento especial, sumario y

urgente, los reproches de legalidad ordinaria.

En este sentido alega que procede declarar la inadmisibilidad de cuantos reproches de legalidad ordinaria

han sido formulados en el presente litigio.

Estima, en concreto, que la argumentación de la recurrente, que viene referida a la falta de tipicidad de la

conducta, no responde en realidad con la lesión de ningún derecho fundamental, pese a que haya

pretendido encajarlo en el artículo 25.1 del Texto Constitucional ( RCL 1978, 2836)    . La Abogacía del

Estado abunda en que la cuestión controvertida no se refiere a la ausencia de una infracción previamente

tipificada por la Ley sino a la aplicación al caso concreto del tipo infractor, cuestión ésta que, en su tesis,

no puede incardinarse en el principio de tipicidad.

En lo referente a la pretendida vulneración de la libertad de expresión, protegida por el artículo 20 de la

Constitución española, la Abogacía del Estado indica, circunscribiéndose para ello a la naturaleza revisora

de la presente jurisdicción, que la Administración apreció en el caso la existencia de un supuesto de

publicidad ilícita. Y que no realizó, en realidad, una reacción frente a contenidos incómodos u opiniones

adversas sino -es preciso insistir- tan sólo sobre la actividad publicitaria (sin existir derechos

fundamentales concernidos). Su intervención en el ámbito estricto de la publicidad se produjo por

considerar que el spot sancionado atentaba al respeto debido a la dignidad de las personas o sus

convicciones o que las discriminaba.

Alega después que «la actividad publicitaria tiene unos límites específicos, por cierto, distintos y más

rigurosos de los límites de la libertad de expresión, y esos límites se concretan, por lo que ahora nos

afecta, a la calificación como ilícita de la publicidad».

Más adelante, en respuesta a la pretendida vulneración del principio de igualdad garantizado por el

artículo 14 del Texto Constitucional , y en lo referente a la ausencia de actuación sancionadora, por parte

de la Administración, frente a otras emisiones y cadenas, recuerda la profusa doctrina jurisprudencial

según la cual:

a) No toda desigualdad de trato supone infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la

Constitución sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse

iguales y que además carezca de una justificación objetiva y razonable.

En este punto insiste en la circunstancia diferencial existente entre todos los casos aludidos puesto que,

en el presente, se trata de publicidad ilícita, mientras que en todos los supuestos traídos a colación por la

actora como términos de comparación albergaban manifestaciones o comentarios para los que son

ajenas las limitaciones establecidas de la publicidad.

b) Que la aplicación del principio de igualdad sólo tiene lugar "dentro de la legalidad", de suerte que si la

conducta ahora sancionada merecía el reproche, no puede la actora amparar para su conducta en la

ausencia de sanción en otros supuestos que también la merecieran.

Y en fin, en lo referente a la inexistencia de precedentes de aplicación del precepto sancionador, afirma

que, con base en el mismo, se han tramitado múltiples expedientes que en algunos casos han concluido

con imposición de sanciones, si bien estima no resulta procedente aportarlos en aras a salvaguardar los

datos de los sancionados, salvo, eso sí, que la Sala lo estime necesario para resolver.

SEXTO

A la luz de las distintas posiciones procesales de las partes, las cuestiones que procede resolver en la

presente Sentencia son:

1º.- ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.-

Esta inicial cuestión debe ser abordada desde dos perspectivas diversas y que en cierta medida

enfrentadas entre sí:

a) Si, como la Abogacía del Estado alega, en el presente caso se trata de una simple infracción por

publicidad ilícita, sin afectación de clase alguna de derechos fundamentales, tesis que, de estimarse,

provocaría la inadmisión total del recurso; y

b) Amparada también por aquella excepción de inadecuación procedimental si, en realidad, todos los

reproches de legalidad formulados por la parte recurrente pueden ser sustanciados por el cauce de este

procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales que nos ocupa, de modo que,

de no ocurrir tal, pudiera proceder una inadmisión parcial de alguno de los motivos de impugnación

formulados en el recurso.

En respuesta a la primera cuestión ha de indicarse que ciertamente en el presente caso concurre el

substrato fáctico tomado en consideración por la Administración (publicidad) y por ende el bloque

normativo aplicado (las normas reguladoras de la publicidad ilícita). Ninguna de las partes en liza formula

reparo alguno sobre tal contenido publicitario del spot difundido. Más aún, el referido anuncio es calificado

de "autopromoción" por la propia resolución impugnada, concepto que es desarrollado por el art. 3.c) de

la Ley 25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999)    , en la modificación producida por la Ley 22/1999, de 7

de junio ( RCL 1999, 1526)    .

Según éste «los mensajes dedicados a la autopromoción tendrán, a efectos de esta Ley, la consideración

de publicidad». Aquel concepto de la "autopromoción" ha sido también recogido por la Ley 7/2010, de 31

de marzo ( RCL 2010, 957)    , General de la Comunicación Audiovisual , que derogó la anterior, si bien por

razones transitorias no ha sido aplicada al caso presente.

Pero, a juicio de la Sala, esa dimensión publicitaria de partida (ya decimos que no discutida por nadie) no

excluye de suyo que, dentro de ella o junto a ella, en los supuestos de "autopromoción" de un prestador

de servicios de comunicación audiovisual, sean expuestas determinadas opiniones de la cadena,

determinadas maneras de entender la sociedad (algo que podríamos calificar como su "línea editorial").

Esta expresión de la línea editorial o de pensamiento de la cadena resulta, a juicio de la Sala, una de las

dimensiones posibles que la autopromoción ostenta. Con ella, quienes compartan aquellas perspectivas

pueden pasar a ser consumidores de los contenidos audiovisuales de la cadena, de manera que aquella

expresión ideológica puede conformar también en cierta medida una oferta publicitaria.

En suma, a juicio del Tribunal, lejos de excluirse entre sí, en el presente caso se encuentran concernidos

conjuntamente el hecho publicitario y la libertad de opinión constitucionalmente garantizada.

En consecuencia no procede acoger la excepción de inadmisibilidad total, por inadecuación del

procedimiento, formulada por el Abogado del Estado.

Otra cosa acontece con el alegado conjunto de defectos de procedimiento que han quedado expuestos en

el Fundamento Jurídico TERCERO, en sus apartados 2, A y B, de la presente Sentencia.

Nos referimos ahora a las supuestas carencias o defectos de la denuncia determinante de la incoación del

procedimiento y a la posible difusión a los medios de comunicación de la propuesta de resolución, antes

de serle notificada a la empresa.

Con respecto a todas estas cuestiones lo cierto es que la recurrente no ha formulado alegación alguna

que permita poner en relación tales pretendidos defectos con precisos derechos fundamentales que se

habrían lesionado.

En consecuencia, al tratarse de alegaciones o reproches de legalidad ordinaria, no pueden ser objeto de

sustanciación en el presente procedimiento. Procede por ello inadmitir parcialmente el actual recurso con

respecto a estos pretendidos defectos procedimentales.

2º.- INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DEL ANUNCIO EMITIDO.-

A los efectos de abordar (cosa que haremos con posterioridad) los motivos de recurso referidos a la

infracción del principio de tipicidad y de la legalidad sancionadora, garantizados ambos por el art. 25 de

la Constitución ( RCL 1978, 2836)    , pero sobre todo ante la necesidad de realizar una ponderación entre

los derechos en conflicto, se impone ya resolver sobre el sentido y alcance del anuncio de autopromoción

objeto de sanción.

Esta determinación de alcance -cuestión ciertamente clave- ha quedado acotada de manera firme por las

posiciones procesales de las distintas partes en litigio. Y así, como ha quedado indicado al exponer tales

posiciones en párrafos anteriores de la presente Sentencia, la parte recurrente (acaso previendo que las

tesis de la representación demandada y el Ministerio Público pudieran ser bien otras) dedicó buena parte

de su demanda a insistir en que el anuncio no contenía una crítica a los homosexuales en su conjunto

(realidad por la que manifestaba luego en sus escritos procesales el mayor de los respetos) sino hacia

una precisa expresión festiva, el llamado día del "Orgullo Gay".

Tal acotación, esa interpretación de los contenidos del anuncio de la recurrente, ha sido asumida de

manera expresa y sin fisuras por la Abogacía del Estado y por el Ministerio Fiscal en tesis que también

han quedado expuestas con anterioridad.

Por ello, cualquiera que fuere la percepción por parte del Tribunal con respecto al sentido y finalidad de

las críticas del anuncio o de los términos empleados en él, lo cierto es que los principios procesales

dispositivo y de aportación de parte, así como el deber de congruencia, obligan a situar la dimensión

conflictiva que ahora incumbe resolver entre el derecho fundamental a la libre opinión de la cadena, por

una parte, y las lesiones a la dignidad y la igualdad de aquellos participantes al acto festivo aludido.

Obviamente los parámetros de necesaria consideración por el Tribunal serían bien otros si en la cuestión

sometida a nuestro pronunciamiento los destinatarios del anuncio fueran los homosexuales en su

conjunto, esto es, si se formulasen en él críticas a un conjunto de personas sobre aspectos nucleares de

su identidad, que lo que acontece si se acepta, como aquí ha ocurrido, que aquellas mismas críticas se

dirigen a aspectos coyunturales o episódicos para la persona, como es su asistencia a un acto festivo.

El empleo de la ponderación circunstanciada de los derechos fundamentales en conflicto, como fórmula

de solución de controversias como la presente, ha sido empleada de modo constante por la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional en una frondosa jurisprudencia de la que pueden ser muestra ahora, por más

recientes, la STC 50/2010, de 4 de octubre de 2010 ( RTC 2010, 50)    (Fundamento Jurídico Séptimo ), y

la 9/2007, de 12 de enero de 2007 ( RTC 2007, 9)    ( Fundamento Jurídico Cuarto), o 214/1991, de 11 de

noviembre ( RTC 1991, 214)    .

En la STC 50/2010 se dice por ejemplo con respecto a aquella necesaria ponderación de los derechos

concernidos:

«Este Tribunal ha sistematizado recientemente su doctrina [...] en la cual, a propósito de un conflicto entre

el derecho al honor y la libertad de expresión, hemos afirmado que la colisión entre estos derechos debe

resolverse a través de una adecuada ponderación, teniendo en cuenta la peculiar dimensión institucional

de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de

ideas y opiniones [...] Además de la valoración objetiva de las palabras pronunciadas, recordamos en

la STC 160/2003, de 15 de septiembre ( RTC 2003, 160)    , que en la ponderación del derecho a la libertad

de expresión y el derecho al honor deben tenerse en cuenta las circunstancias, el contexto, la relevancia

pública del asunto y el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión».

También la STC 214/1991, de 11 de noviembre :

...«cuando, del ejercicio de la libertad de expresión e información reconocida en el art. 20.1 de la C.E .,

resulte afectado el derecho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar un juicio

ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta

del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información, y,

por tanto, en posición preferente, de suerte que, si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente

de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional ( SSTC 104/1986 ( RTC

1986, 104)    , 107/1988 y 51/1989 ( RTC 1989, 51)    , entre otras)».

3º.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SU POSIBLE LESIÓN POR LA RESOLUCIÓN OBJETO DE

RECURSO.-

En su primera y directa invocación a precisos derechos fundamentales, la sociedad recurrente afirma que

la resolución recurrida habría vulnerado su libertad de expresión, garantizada por el art. 20 de

la Constitución ( RCL 1978, 2836)    .

Como resumen de sus posiciones al respecto indicaba que la Administración no está facultada para

imponer un concreto tipo de contenidos a una empresa de televisión, porque de esa manera se estaría

condicionando su información, cosa que no es admisible en un régimen de pluralidad de ideas que

garantiza la libertad de expresión.

En respuesta al actual motivo de recurso hemos de reiterar lo más arriba expuesto, a saber, que en el

spot de autopromoción aquí controvertido quedan concernidos conjuntamente el hecho publicitario y el

derecho de la cadena a expresar, con aquel carácter de "autopromoción", una determinada manera de

entender la realidad. Se trataría, una vez más, de aquello que estimábamos como contenidos

parcialmente vinculables a una posible "línea editorial" de la cadena.

Por ello ninguna duda cabe a juicio de la Sala de que en esa dinámica ponderativa que la jurisprudencia

constitucional impone ha de ser colocada, en primer término, aquella libertad de expresión, con el

especial alcance, además, que tal libertad adquiere en el caso de empresas prestadoras de servicios de

comunicación audiovisual. En este último sentido (y anticipando ya algunas consideraciones sustanciales

sobre las que de inmediato se regresará) el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 165/1987 ( RTC

1987, 165)    , 76/1995 y 176/1995 ( RTC 1995, 176)    ) ha declarado que la protección constitucional de la

libertad de expresión alcanza un máximo nivel cuando es ejercitada por los profesionales de la

información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa,

entendida en su más amplia acepción ( STC 165/1987 ), donde se incluyen sus modalidades

cinematográfica, radiofónica o televisiva, cuya actividad ha sido calificada también como «función

constitucional» ( STC 76/1995 ( RTC 1995, 76)    ) por formar parte del sistema de frenos y contrapesos en

que consiste la democracia.

La libertad de expresión no es, por otra parte, un derecho de rango menor o que se agote en sí mismo

sino que, por su faz múltiple, está dotada de una protección especialmente reforzada en la Constitución

en la medida en que garantiza una opinión pública libre y es también cauce del pluralismo y de la misma

democracia.

A los efectos de expresar el alcance de esa libertad de expresión, en especial en casos de colisión entre

ésta y otros derechos, es oportuno transcribir algunos de los contenidos de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 9/2007, de 15 de enero ( RTC 2007, 9)    .

Esta Sentencia goza de especial valor en la medida en la que compendia una amplia doctrina anterior del

Intérprete de la Constitución. Aquel valor compendiador excusa la amplitud de la cita que sigue.

Pues bien, la indicada Sentencia 9/2007 dice:

...«ha de tomarse en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad

de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones que afecten a la

organización colectiva. En efecto, "el art. 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a

la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés

constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial

trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos

inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de

una sociedad libre y democrática.

Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los

asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones

diversas e incluso contrapuestas.

En este sentido se ha manifestado este Tribunal desde su STC 6/1981, de 16 de marzo ( RTC 1981,

6)    ,... al poner reiteradamente de manifiesto que el derecho a la información no sólo protege un interés

individual, sino que entraña 'el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es

la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político" ( STC 159/1986, de 16 de diciembre

( RTC 1986, 159)    , FJ 6; también, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2 ; 121/1989, de 3 de julio, FJ 2 ;

85/1992, de 8 de junio, FJ 4 ; 336/1993, de 15 de noviembre, FJ 4 ; 132/1995, de 11 de septiembre, FJ 4 ;

192/1999, de 25 de octubre, FJ 8 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 232/2002, de 9 de diciembre ( RTC

2002, 232)    , FJ 4).

Como afirmaba la STC 101/2003, de 2 de junio ( RTC 2003, 101)    , "sin comunicación pública libre

quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas

hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática

que enuncia el art. 1.2 CE , que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (por todas STC

6/1981, de 16 de marzo ( RTC 1981, 6)    ; en el mismo sentido SSTC 20/1990, de 15 de febrero ,

y 336/1993, de 15 de noviembre ( RTC 1993, 336)    ).

La libertad de expresión aparece así como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional

español, colocada en una posición preferente y objeto de especial protección" ( STC 101/2003, de 2 de

junio ( RTC 2003, 101)    , FJ 3), y necesitada de un "amplio espacio" ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ

5 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 127/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 127)    , FJ 4), es decir, "un

ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin

angosturas, esto es, sin timidez y sin temor».

Más adelante la referida Sentencia abunda:

«Así, "el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de "pensamientos, ideas y

opiniones", sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que

viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las

ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (entre

otras muchas, SSTC 105/1990, de 6 de junio ( RTC 1990, 105)    ; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2 ;

134/1999, de 15 de julio, FJ 3 ; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 ; 110/2000,

de 5 de mayo, FJ 8 ; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26

de febrero, FJ 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre ( RTC 2001, 148)    , FJ 4; y STEDH de 23 de abril de 1992

( TEDH 1992, 1)    , Castells c. España, § 46)" ( STC 181/2006 ( RTC 2006, 181)    , FJ 5)».

La doctrina transcrita concluye, como hemos visto, con la mención de un precedente jurisprudencial del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero pueden ser traídos a colación otros más, coincidentes en

gran medida con el emitido por el Tribunal Constitucional español, con el añadido de que el alcance de la

libertad de opinión se extiende incluso a la formulación libre de ideas que "ofenden, chocan o inquietan".

En este sentido pueden ser citadas las Sentencias de aquel Tribunal Europeo de los Derechos humanos

de 7 de diciembre de 1976 ( TEDH 1976, 6)    , 13 de feb de 2003 ( JUR 2003, 5031)    o, en fin, de 2 de

noviembre de 2006 ( JUR 2006, 250491)    .

En esta última (caso Kobenter and Standard Verlags GMBH v. Austria), el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos indica:

«La prensa desarrolla un papel esencial en una sociedad democrática. Aunque no debería sobrepasar

ciertos límites, en particular en relación con la reputación y derechos de otros, su deber es sin embargo

difundir -de una forma consistente con sus obligaciones y responsabilidades- información e ideas en todas

las materias de interés público (De Haes and Gijsels v. Bélgica, Sentencia de 24 de febrero de 1997

( TEDH 1997, 12)    ). No sólo tiene la tarea de difundir tales información e ideas, el público tiene también el

derecho de recibirlas. De otro modo la prensa sería incapaz de desarrollar su papel vital de "guardián

público" (Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, Sentencia de 25 de junio de 1992 , Series A no. 239, p. 28, §

63; Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 62, ECHR 1999-III; and Unabhängige

Initiative Informationsvielfalt v. Austria, no. 28525/95, § 46, 26 de febrero de 2002). [...] La libertad de

expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las

condiciones básicas para su progreso y la plenitud de los individuos. En relación con el párrafo 2 del art.

10 es aplicable no sólo la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o vistas como

inofensivas u objeto de indiferencia sino también aquellas que ofenden, impactan o molestan»....

La conclusión, por tanto, sobre la adecuación constitucional del acto sancionador objeto del presente

recurso debe derivar de la ponderación de esa libertad de opinión (en la posición preeminente que ha sido

expuesta), por una parte, y por otra de los derechos de terceros afectados por el anuncio de

autopromoción, puesto que es notorio que ningún derecho tiene carácter absoluto (por todas, STC de 11

de diciembre de 1995 ( RTC 1995, 176)    ). Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha excluido de

protección, "por su gratuidad" a tales efectos, las expresiones "formalmente injuriosas" ( SSTC 107/1988,

de 8 de junio ( RTC 1988, 107)    , FJ 4 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 8 ; 200/1998, de 14 de octubre, FJ

5 ; 192/1999, de 25 de octubre ( RTC 1999, 192)    , FJ 3) o las expresiones "absolutamente vejatorias"

( SSTC 204/2001, de 15 de octubre ( RTC 2001, 204)    , FJ 4 ; 174/2006, de 5 de junio ( RTC 2006, 174)    ,

FJ 4).

La resolución sancionadora recurrida indica que el spot de autopromoción «puede ser atentatorio de la

dignidad de un colectivo de personas o puede suponer una discriminación hacia este colectivo por

motivos de una cierta orientación sexual».

Así pues, en un lado de la balanza, en esta labor ponderativa que nos viene impuesta por la

jurisprudencia, encontramos la libertad de opinión, con aquella dimensión central y reforzada que los

Tribunales Constitucional y Europeo de Derechos Humanos han declarado que tiene, y, en la otra, la

dignidad y la igualdad (en su faceta negativa de la discriminación) de un grupo de personas.

La final solución a esa dinámica conflictiva requiere sin embargo despejar antes dos incógnitas

suplementarias: la eventual lesión al derecho de igualdad constitucionalmente garantizado y la posible

contravención de la legalidad sancionadora prevista en el art. 25 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)    .

4º.- CONTRAVENCIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, PREVISTA Y GARANTIZADA

POR EL ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN.-

A.- En este nuevo bloque impugnatorio la recurrente afirma la existencia de una "indebida composición del

término de comparación" para luego afirmar la inexistencia de discriminación por su parte. Aquí ratificaba

también su tesis de que el spot publicitario no aludía a determinadas orientaciones sexuales de las

personas sino tan sólo a un concreto y preciso acto festivo.

Sin embargo el motivo queda formulado bajo una perspectiva errónea, a juicio del Tribunal, pues si lo que

se pretende es que la recurrente no discriminó a los homosexuales o a los participantes en la cabalgata

del "Orgullo Gay", en realidad la afirmación debería haber sido canalizada por la vía de la falta de

subsumibilidad de su conducta en las normas sancionadoras aplicadas, no en la lesión de su derecho a la

igualdad.

En suma, para defender que por la Administración se ha lesionado el derecho a la igualdad ante la ley de

la cadena, lo que hace es afirmar que ella no lesionó el derecho a la igualdad de otros.

Este motivo habrá de ser por ello referido, más ajustadamente, a la concurrencia o inconcurrencia de

adecuada subsunción en el caso.

B.- En un segundo bloque de argumentos que están ubicados dentro de este mismo motivo general,

referido al derecho de igualdad garantizado por el art. 14 de la Constitución, se afirma por la actora (en

dos momentos diferentes que hemos ubicado en los apartados "b" y "e" del inciso 3º.B del Fundamento

Jurídico Tercero de la presente Sentencia), que se habría lesionado tal derecho por parte de la

Administración al haberle sancionado por este spot cuando habría permanecido pasiva ante otras

expresiones -que presenta como términos de comparación- acerbas o incluso afrentosas para personas o

grupos y que fueron realizadas en otros programas.

Asiste a este respecto una parcial razón a la Abogacía del Estado en cuanto recuerda la sólida doctrina

jurisprudencial según la cual no cabe invocar "la igualdad en la ilegalidad"; de modo que si una persona

física o jurídica contraviene las normas vigentes no puede esgrimir en su defensa que otras también lo

han hecho y que sin embargo no han obtenido igual respuesta punitiva, ya de parte de los Tribunales ya

de las potestades sancionadoras de las Administraciones Públicas.

Buena muestra de esa línea jurisprudencial se contiene en la STC 181/2006, de 19 de junio ( RTC 2006,

181)    :

«En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley

no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de

julio ( RTC 1982, 43)    , FJ 2 ; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5 ; 40/1989, de 16 de febrero ( RTC 1989, 40)    ,

FJ 4), o "igualdad contra Ley" (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ( RTC 1985, 651

AUTO)    ; 376/1996, de 16 de diciembre ( RTC 1996, 376 AUTO)    ), de modo que aquél a quien se aplica

la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se

aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ( RTC 1992, 21)    , FJ 4

EDJ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado

impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba

declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su

propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros" ( STC 17/1984, de 7 de

febrero ( RTC 1984, 17)    , FJ 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 4 ; 27/2001, de

29 de enero ( RTC 2001, 27)    , FJ 7). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la

corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta

sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre ( RTC 1996, 157)    ,

FJ 4). Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderación de la adecuación a la Constitución de la

resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de

otros (posibles participantes en los hechos), "sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los

derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito" ( STC 88/2003, de 19 de

mayo ( RTC 2003, 88)    , FJ 6)».

El anterior punto de partida no obsta, sin embargo, a que en el caso presente aquellos ejemplos de

críticas realizadas en otros medios de comunicación no puedan tener otro valor oblicuo o tangencial

aunque también de utilidad para la resolución de la presente litis.

Y es que la licitud o ilicitud de unas críticas determinadas en buena medida vendrán determinadas por la

que sea práctica social (ahora, la práctica en otros medios de comunicación) o por lo socialmente

aceptado; de modo que si bien la adecuación social o las prácticas generalizadas en esa misma sociedad

no resultan de utilidad alguna a los efectos ya dichos de la igualdad en la ilegalidad, sí lo serán para otra

cuestión de orden previo, esto es, para concluir la efectiva existencia de ilegalidad.

Desde la específica perspectiva del derecho al honor y para concluir la legitimidad o ilegitimidad de las

intromisiones producidas, la doctrina del Tribunal Constitucional ha aplicado los usos sociales vigentes en

cada momento como elemento de definición de los contornos lícitos de las expresiones formuladas, entre

otras, en las SSTC 49/2001, de 26 de febrero ( RTC 2001, 49)    ; o 6/2000, de 17 de enero ( RTC 2000,

6)    .

Por consiguiente los términos de comparación presentados por la sociedad recurrente, con respecto a los

límites asumidos de la libertad de opinión o crítica, serán de utilidad para precisar si las opiniones de ésta

excedieron del contexto legítimo de la libertad de opinión.

C.- En este mismo grupo de motivos, referentes todavía a la posible contravención del derecho a la

igualdad constitucionalmente garantizado, la sociedad actora aludía a la falta de posesión de

determinados derechos fundamentales, contenidos en el artículo 18.1 de la Constitución ( RCL 1978,

2836)    y de la dignidad, por determinados colectivos carentes de personalidad jurídica.

También afirmaba la «falta de identificación del "colectivo" cuyos derechos se dicen violados y por lo tanto

de acreditación de que su protección deba primar sobre la de los colectivos homosexuales contrarios a la

celebración del día del orgullo gay».

No expresa sin embargo la recurrente los vínculos que estos dos últimos bloques alegatorios pueden

ostentar con el derecho a la igualdad de modo que deben ser desestimados. Ello no impide sin embargo

que sean objeto de nuevo análisis al abordarse la cuestión de la tipicidad de la conducta y de la razonable

subsunción de las conductas producidas en los preceptos sancionadores.

5º.- LEGALIDAD SANCIONADORA Y POSIBLE LESIÓN DEL ART. 25 DE LA CONSTITUCIÓN.-

A.- Otra de las cuestiones formuladas en la litis atañe a la eventual contravención del principio de

legalidad sancionadora y de modo más concreto de la tipicidad.

La Abogacía del Estado se opone al conjunto de alegaciones que la recurrente suscita a este respecto,

indicando (como también hace la resolución recurrida) que en el presente caso no ha habido debate sobre

la existencia de una previa ley sancionadora sino que éste ha versado sobre aspectos bien distintos, de

manera que procedería la inadmisión parcial del recurso en lo que a esta nueva cuestión atañe.

Antes de proceder a resolver los precisos interrogantes formulados por la recurrente bajo este apartado

se impone desestimar la excepción de inadmisibilidad de la Abogacía del Estado, deducida nuevamente

por supuesta falta de afectación de derechos fundamentales y por ende por inadecuación del

procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales aquí seguido.

La desestimación de esta razón de oposición se produce en la medida en la que el alcance de la legalidad

sancionadora, garantizada por el artículo 25 de la Constitución, no agota sus contenidos en las exigencias

de "ley previa y ley cierta" sino que se extiende también, en lo que ahora importa, a la mediación de una

racional subsuncion de las conductas en las previsiones contenidas en los correspondientes preceptos

legales o reglamentarios.

Esta cuestión de la afectación de la legalidad sancionadora en casos de manifiesta o irracional

subsunción ha sido puesta de manifiesto, entre otras muchas decisiones, en el ATC 25/2010, de 24 de

febrero ( RTC 2010, 25 AUTO)    :

«Este Tribunal ha reiterado que la aplicación de una norma penal y la subsunción en la misma de los

hechos enjuiciados son operaciones que corresponde efectuar a los órganos de la jurisdicción ordinaria,

con arreglo al art. 117.3 CE , y que sólo vulneran el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE ), único que

podría estar realmente concernido en esta queja, aquellas resoluciones sancionadoras que se sustenten

en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, así

como aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o

indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan

nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación

material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, STC 148/2009, de 15 de

junio ( RTC 2009, 148)    , FJ 6)».

Y también podemos traer aquí los contenidos de aquella STC 148/2009, de 15 de junio de 2009 , que

acaba de ser citada:

...«sólo vulneran el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE ) las resoluciones sancionadoras que se

sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma

aplicada, así como aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico --una argumentación ilógica o

indiscutiblemente extravagante- o axiológico --una base valorativa ajena a los criterios que informan

nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación

material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, STC 129/2008, de 27 de

octubre ( RTC 2008, 129)    , FJ 3)».

La excepción de inadmisibilidad, por inadecuación del procedimiento, formulada por la Abogacía del

Estado ha de ser por ello desestimada.

B.- Partiendo, pues, como acabe de verse, de que la existencia de una racional subsunción de las

conductas en las normas punitivas nutre parte de los contenidos propios del derecho a la legalidad

sancionadora prevista en el art. 25 del Texto Constitucional , procede resolver ya los motivos de

impugnación que la recurrente formula en el interior de este apartado.

a) Dicha parte indica, en primer término, que carecen de dignidad y de igualdad aquellos que ella misma

denomina como "colectivos informes", pero que la resolución impugnada predicaría de tales "colectivos"

los referidos derechos y por ende proyectaría sobre ellos la lesión eventualmente producida por el

anuncio. Esa alegación se ve complementada en otro lugar con la afirmación de que los "grupos" tampoco

ostentan derecho al honor.

No puede sin embargo acogerse el recurso desde esta nueva perspectiva puesto que ni los preceptos

legales aplicados aluden a la lesión de derechos a grupos o colectivos ni tampoco de la lectura de la

resolución impugnada obtenemos que la Administración haya afirmado que la sanción se produce por

lesión a un grupo o colectivo diferente de las personas que lo conforman.

Antes bien la resolución expresa de modo claro que «los colectivos, a los que se refiere el interesado de

forma repetida, en sus alegaciones, no son más que grupos de personas unidas por un interés común, y

como tales personas incluidas en lo que la Constitución española establece en el artículo 14 ».

Ciertamente la resolución agrega luego otro conjunto de argumentos encaminados a defender la

posibilidad de la posesión de determinados derechos fundamentales por parte de personas jurídicas o de

grupos carentes de personalidad, pero ello no impide que, en efecto, antes de ello, la propia

Administración haya estimado lesionados derechos de personas concretas; aunque luego tales personas

puedan ser susceptibles de ser adscritas, como operación racional, a grupos dotados de mayor o menor

homogeneidad.

En definitiva, ya que la función revisora del presente Tribunal se ha de circunscribir a la depuración de

legalidad de la resolución sancionadora que es objeto de litigio, encontramos en tal resolución aquella

expresión diáfana de estarse refiriendo a las personas individuales, aunque después acepte y realice

aquella toma en consideración de los "grupos" a efectos de ratificar los contenidos de la propuesta de

resolución en contra de las alegaciones de la sociedad ahora recurrente.

El conjunto de motivos formulados a este respecto debe por ello desestimarse.

También, aunque esta mención no sería necesaria a partir de lo que se acaba de indicar, lo cierto es que

la jurisprudencia constitucional ha venido aceptando también la titularidad de determinados derechos, no

ya por parte de personas jurídicas concretas, sino incluso para grupos calificables, como la actora hace,

de "colectivos informes". Entre esos derechos de posible titularidad colectiva se encuentra el derecho al

honor, que precisamente, como veremos, tiene íntima relación con la dignidad de la persona; una

dignidad que la resolución recurrida estima como lesionada.

En este sentido resulta por demás emblemática la Sentencia 214/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991,

214)    , referida al derecho al honor por parte del pueblo judío, pueblo que, obviamente, no está revestido

de personalidad jurídica diferenciada.

En ella El Tribunal Constitucional ha declarado:

«El derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el

honor es valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del

honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales, y sin

negar que en algunos casos puedan ser titulares del derecho al honor (y así lo ha reconocido el TEDH,

por ejemplo, con respecto al «Poder Judicial»: asunto Barfod, S. 22 Feb. 1989 ( TEDH 1989, 3) ), es más

correcto desde el punto de vista constitucional emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad

moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero en su

ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que

corresponde atribuir al derecho al honor de las personas físicas ( SSTC 107/1988 ( RTC 1988, 107)    ,

51/1989 y 121/1989 ( RTC 1989, 121)    ). Ahora bien, lo anterior no ha de entenderse en sentido tan

radical que solo admita la existencia de lesión del derecho al honor constitucionalmente reconocido

cuando se trate de ataques dirigidos a persona o personas concretas e identificadas, pues también es

posible apreciar lesión del citado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que, aun tratándose

de ataques referidos a un determinado colectivo de personas más o menos amplio, los mismos

trascienden a sus miembros o componentes siempre y cuando éstos sean identificables, como individuos,

dentro de la colectividad. Dicho con otros términos, el significado personalista que el derecho al honor

tiene en la Constitución no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que

tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados

ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de

la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los

supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas,

individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada,

genérica o imprecisa».

En parecido sentido pueden ser citadas la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de

1995 o 176/1995 , de 11 de diciembre ( RTC 1995, 176)    .

b) A partir de lo indicado se hace preciso determinar quiénes son aquellas personas (concretas o por

referencia a "grupos") que eran destinatarias del anuncio, a efectos de concluir más adelante, una vez

identificadas, si se ha podido producir lesión de su dignidad o de su derecho a la igualdad.

En este punto ha de recordarse que todas las partes presentes en el litigio han aceptado (ya hemos dicho

que además lo han hecho de manera directa y sin fisuras) que los destinatarios de las críticas del anuncio

eran los participantes en el acto festivo, de modo que la conjugación de aquella dignidad y derecho a la

igualdad debe ser realizada en efecto para con dichos asistentes y no para con otras personas u otros

grupos más extensos.

c) La siguiente cuestión es si en el presente caso se ha producido una lesión a la "dignidad" de los

asistentes al acto festivo, como la resolución recurrida afirma.

El art. 10 de la Constitución dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son

inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son

fundamento del orden político y de la paz social.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, abre precisamente sus

contenidos con menciones a la "dignidad" del hombre. También alude a ella en diversos lugares, tales

como los arts. 1, 22 y 23 .

A la "dignidad" de la persona se refiere el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos ( RCL 1977, 893)    , hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 , y lo hace con tal vigor

que residencia en ella la fuente de los demás derechos. También se menciona la dignidad en el art. 10 del

mismo Tratado.

Otros convenios internacionales tienen asimismo por centro la dignidad de la persona, como es el caso de

convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las

aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina),

hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997.

Pero precisamente en ese alcance extraordinario que tiene la dignidad del hombre, fuente de sus

derechos fundamentales y en su contenido complejo que hunde sus raíces en la historia el pensamiento

reside la dificultad de su puesta en relación con los menoscabos producidos por un anuncio como el que

es objeto del procedimiento presente.

Para tal operación, en la medida en la que apunta contenidos precisos de aquella "dignidad" de la

persona, puede ser invocada la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 ( RTC 1985,

53)    :

«Junto al valor de la vida humana, y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta,

nuestra CE ( RCL 1978, 2836)    ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona,

que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre

desarrollo de la personalidad (art. 10 ) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15 ), a la libertad

de ideas y creencias (art. 16 ), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 ).

Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a

la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la

propia vida y que lleva consigo la pretensión al respecto por parte de los demás».

Partiendo de esa acotación de la "dignidad", realizada por el Tribunal Constitucional es claro que, en

efecto, determinadas críticas pueden afectarla en modo negativo, cuanto menos en las dimensiones ya

dichas y que son referentes al honor o la pretensión al respeto por parte de los demás. Esta última

pretensión, por cierto, forma parte de la dimensión "trascendente", por contraposición a la "inmanente",

del citado derecho fundamental al honor, de modo que nos ubica nuevamente en los confines del mismo

derecho.

Adquieren por ello la mayor de las utilidades, para la resolución de las cuestiones controvertidas en la litis

los parámetros definidos por la doctrina del Tribunal Constitucional (más arriba indicados) sobre los

contornos de relación entre la libertad de expresión y el derecho al honor y sobre los deberes de

ponderación de los bienes en conflicto en tales casos.

Entiende el Tribunal, en primer término, que la asistencia a un concreto acto festivo entraña una actividad

coyuntural o episódica en la vida de la persona que difícilmente permite afirmar que la dignidad de sus

asistentes puede haberse visto menoscabada por recibir críticas por ello.

Por otra parte el anuncio de autopromoción y la crítica que alberga se ha presentado en unos términos de

notorio contenido anfibológico, no clara y abiertamente insultantes. Así, si bien la palabra "normal" evoca,

en sus antónimos, significantes que podrían calificarse claramente de afrentosos, la que le sigue,

"corriente", permite por el contrario ser referida a una relativa convencionalidad cuyo opuesto es carente

de aquellos abiertos contenidos disvaliososos.

En suma, por todo ello el Tribunal estima que procede otorgar primacía en el presente caso a la libertad

de opinión tal como es ejercida por un medio de comunicación (por un prestador de servicios

audiovisuales), con el preciso alcance y con la protección reforzada que este derecho constitucionalmente

garantizado ostenta según la doctrina del Tribunal Constitucional más arriba expuesta.

d) Y en fin, se ha de resolver si el anuncio de autopromoción sancionado discriminó en efecto a los

asistentes al acto festivo y lesionó por ello su derecho a la igualdad constitucionalmente garantizado (art.

14 ).

Ello porque el art. 8 de la Ley 25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999)    , aplicado en el caso, dispone

que es ilícita, en todo caso, la publicidad por televisión que atente al debido respecto a la dignidad

humana o a las convicciones religiosas y políticas; o «discrimine por motivos de nacimiento, raza, sexo,

religión, nacionalidad, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social». También el art. 3.a) de

la Ley 34/1988, de 11 de noviembre ( RCL 1988, 2279)    , General de Publicidad , en el redactado recibido

de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL 2009, 2633)    (asimismo objeto de aplicación por la

Administración), dispone que es ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere

los valores y derechos reconocidos en la Constitución ( RCL 1978, 2836)    , especialmente a los que se

refieren sus arts. 14, 18 y 20, apartado 4 .

Para concluir la solución que resulta procedente para esta última cuestión es preciso recordar, una vez

más, la entera dimensión del objeto sancionado. Éste, el spot, como dijimos más arriba, debe calificarse

sin dudas como publicidad (autopromoción). Pero también expresábamos que alberga en su seno otras

realidades dotadas por sí mismas de protección constitucional autónoma. Así contenía -decíamos- una

expresión a los ciudadanos (en su faceta de consumidores, pero no sólo en ella) de determinadas formas

de entender la realidad que desbordan los limitados confines de lo publicitario para entrar de lleno en la

opinión libre.

Hemos resaltado una vez más esa dimensión integral del spot sancionado porque la respuesta

procedente en derecho será diferente según los casos. Así, si se tratase de puros y estrictos contenidos

publicitarios, esto es, de mensajes de una empresa en relación con su actividad comercial, industrial,

artesanal o profesional con objeto de promocionar el suministro de bienes o prestación de servicios (art.

2.25 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo ( RCL 2010, 957)    , General de la Comunicación Audiovisual ), la

mera inserción de mensajes calificables como de discriminatorios pudiera determinar sin más su ilicitud

por falta de amparos constitucionales suplementarios.

Por el contrario cuando el anuncio no sólo ofrece un producto al mercado sino que cobija una

determinada opinión sobre un aspecto de la realidad social y procede a trasladarla a su posible público,

puede verse amparada por otros valores constitucionales que son merecedores por sí mismos de tutela y

que son incompatibles con aquel automatismo en la sanción.

Además no toda crítica o percepción negativa por parte de otro entraña por sí sola discriminación. De

aceptar tal cosa los contenidos de la libertad de expresión y, como parte de ella, el derecho de crítica,

quedarían reducidos hasta su virtual desaparición; siendo, como es, uno de los derechos nucleares y

dotados de mayor protección por su valor para la conformación de una opinión pública plural y, con ella, el

pluralismo, la democracia y la libertad.

Toda opinión crítica comporta en efecto una percepción negativa pero esa percepción no puede

calificarse por sí sola de discriminatoria y de sancionable pues puede resultar amparada por las libertades

de opinión y de expresión.

Más aún cumple recordar que el art. 14 de la Constitución veda también la discriminación por razones de

opinión, de modo que desde esta nueva perspectiva normativa tampoco puede sancionarse a una

persona o sociedad por opinar en manera diferente.

En este punto será necesario regresar sobre lo ya expresado a la hora de abordar los límites de la libertad

de expresión que, entre otros ámbitos, se sitúan en el insulto o la abierta afrenta, unos insultos y unas

afrentas que en el presente caso, dados los términos empleados, no apreciamos.

SEPTIMO

En suma y a título de recapitulación este Tribunal, en ejercicio de la actividad ponderativa entre los

diversos derechos en conflicto presentes en el caso que la doctrina constitucional ordena realizar, estima

que procede acoger el presente recurso en atención a lo que sigue: a) El carácter prioritario, objeto de

tutela reforzada, que ostenta la libertad constitucional de opinión, y más aún cuando tal opinión es

formulada por un medio de comunicación; b) Que las críticas contenidas en el anuncio han sido

aceptadas por todas las partes presentes como dirigidas hacia un preciso grupo de personas por causa

de su asistencia a un acto festivo, en lugar de por razones directamente vinculables a su identidad; c) En

atención a que, por esto último, no estimamos como producida lesión de la dignidad de la persona puesto

que tal dignidad resulta difícilmente concernida en modo negativo por la asistencia a un acto festivo y por

recibir críticas por ello; d) Puesto que en el caso de opiniones que son expresadas dentro de un anuncio

de autopromoción no pueda aceptarse que su formulación, por sí misma, comporte de modo automático

ilicitud; y e) Porque la prohibición constitucional de discriminación no puede ser llevada hasta el punto de

neutralizar otros derechos, asimismo de rango constitucional, como la libertad de opinión (y la correlativa

prohibición de discriminación por posesión de opinión diferente) o de expresión.

El art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)    , de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone

que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional.

OCTAVO

No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley

Jurisdiccional ( RCL 1998, 1741)    .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

FALLAMOS

PRIMERO

DECLARA

MOS LA INADMISIBILIDAD PARCIAL del presente recurso, formulada por la Abogacía del Estado, en lo

referente a los motivos de impugnación consistentes en defectos de procedimiento, por falta de expresión

de sus vínculos con los derechos fundamentales.

SEGUNDO

DESESTIMAMOS el resto de las excepciones de inadmisibilidad formuladas por aquella Abogacía del

Estado.

TERCERO

ESTIMAMOS EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo especial en materia de derechos

fundamentales nº 10/2010, promovido por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LANCHARES

PERLADO en representación de la SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN NET TV, SA, contra la

ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO),

representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, habiendo sido parte en el litigio el MINISTERIO

FISCAL, y DECLARAMOS NULA la sanción recurrida; todo ello con el fundamento y alcance que se

contiene en la presente Sentencia.

CUARTO

No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la

misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en

el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido

testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR

El Magistrado que suscribe, Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ, Presidente de la Sección, discrepa

del voto de la mayoría y formula voto particular en la Sentencia correspondiente al recurso 10/2010 por

las siguientes razones:

La sanción de 100.000 euros se impone porque "Intereconomía" es responsable de la comisión de una

infracción administrativa continuada al emitir entre los días 22 de julio y 17 de septiembre de 2009, un

espacio "publicitario", de 20 segundos de duración, en virtud de lo que establece el artículo 8.1 de la Ley

25/1994, de 12 de julio ( RCL 1994, 1999)    , modificada por la Ley 22/1999, 7 de junio ( RCL 1999,

1526)    , en relación con lo dispuesto en el artículo 3 .a) de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ( RCL

2009, 2633)    , que modifica a la Ley 34/1988 ( RCL 1988, 2279)    , General de Publicidad .

El artículo 8.1 de la Ley 25/1994 dice lo siguiente:

"Artículo 8 . Publicidad y televenta ilícitas.

1

Además de las formas de publicidad indicadas en el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,

General de Publicidad , s on ilícitas, en todo caso , la publicidad por televisión y la televenta que fomenten

comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad humanas o para la protección del medio

ambiente; atenten al debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y

políticas o las discriminen por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o

cualquier otra circunstancia personal o social. "

Frente a la resolución sancionadora la parte recurrente invoca como argumento esencial:

- La falta de tipicidad de la conducta sancionada, lo que, según la demandante, comporta infracción del

artículo 25 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)    .

Dicho precepto establece lo siguiente:

"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse

no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento."

La parte actora, al respecto, invoca este precepto constitucional, cuando señala que el principio de

tipicidad exige " la concreción de la conducta que se pretende sancionar".

Pues bien, existe falta de concreción y precisión en la parte resolutiva del acto impugnado por las

siguientes razones:

a) Se hace referencia a una infracción administrativa continuada cuyo contenido " puede constituir

publicidad ilícita". No se afirma, como sería de rigor, que el contenido de la infracción constituya

publicidad ilícita, sino simplemente que "puede" constituir, sin especificar si constituye o no publicidad

ilícita.

b) Es más, la comunicación efectuada de la emisora televisiva no constituye publicidad de ningún género.

En efecto, el concepto de publicidad ilícita viene expresado en el artículo 8.1 de la Ley 25/1994 , en

relación con el artículo 3 a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , precepto este que se conecta con el

artículo 2 precedente de dicha Ley en el que se dice literalmente lo siguiente:

"A los efectos de esta Ley, se entenderá por: Publicidad:

Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio

de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o

indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles."

Es obvio que:

1) En el presente caso el contenido de la comunicación no es comercial, industrial, artesanal o

profesional.

2) La comunicación efectuada no se orienta a promover, directa o indirectamente, la contratación de bien

alguno.

El objeto de la comunicación efectuada en el medio televisivo es la transmisión de una idea o un punto de

vista sobre "28 de junio día del orgullo gay", o meramente cultural; pero no se advierte que pretenda

promover la contratación comercial, industrial o profesional.

También es procedente destacar que, aunque existe una remisión explícita de la Ley 25/1994 a la Ley

34/1988, General de Publicidad , y esta Ley en su artículo 1º excluye de su regulación determinadas

actividades publicitarias sometidas a normas especiales, como podrían ser las contempladas en la Ley

7/2010, de 31 de marzo ( RCL 2010, 957)    , General de la Comunicación Audiovisual , esta Ley no puede

servir de punto de referencia para definir lo que es publicidad, en primer lugar, porque los hechos ocurren

con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010 , y, además, porque la Ley 7/2010 no define lo que

se entiende por publicidad. Cierto es que la Ley 7/2010 se ocupa de la denominada "autopromoción"

(artículo 2, apartado 27 ), pero el contenido de su definitición se refiere única y exclusivamente a la

promoción de "programas o paquetes de programación determinados o sobre los productos accesorios

derivados directamente de ellos".

Todo ello permite concluir que al no encontrarnos ante supuesto alguno de publicidad , no es posible

hablar de publicidad ilícita, a que se refiere la resolución recurrida. Por tanto y, en principio, ha sido

vulnerado en la resolución recurrida el principio de tipicidad, contenido en el artículo 25 de la Constitución,

que la propia parte actora invoca y en consecuencia podría ser anulada la resolución recurrida y la

sanción impuesta por el motivo indicado.

En este sentido la recientísima Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de fecha 8 de abril de 2011

(Recurso 4987/2008 ), incide en los aspectos que comentamos cuando dice lo siguiente:

"El análisis del motivo de casación debe iniciarse haciendo unas precisiones sobre la noción de publicidad

televisiva a la que se refería el artículo 3 de la Ley vigente en el momento de la emisión del anuncio objeto

de debate (Ley 25/1994 modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio , y después derogada por la

vigente Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual ). La reforma de la Ley 25/1994 mediante

la Ley 22/1999 tuvo por objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/36

( LCEur 1997, 2260)     / CE, de 30 de junio , del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica

la  Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre ( LCEur 1989, 1386)    , del Consejo, sobre la coordinación de

determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas

al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (Directiva "televisión sin fronteras").

No es necesario que esta Sala tercie en el debate doctrinal sobre la noción jurídica unitaria, si es que

existe, de "publicidad" pues los perfiles de este concepto en nuestro Derecho no siempre están bien

delimitados, dada la dispersión normativa existente sobre él. En determinadas normas se acentúa la

componente mercantil de la publicidad (así, en la Ley General de Publicidad, que exige de ella el fin de

promover, directa o indirectamente, la contratación de bienes y servicios, derechos u obligaciones), lo que

no deja de ser lógico. Con carácter general, el ánimo de lucro debe estar presente en el origen de la

comunicación publicitaria ya que en otro caso nos encontraríamos ante modalidades "neutras" de

transmisión de conocimientos o de información, mientras que la finalidad propia del mensaje publicitario,

directa o indirecta, es incrementar la demanda, es decir, las ventas de los productos o servicios

publicitados. Algunas fuentes normativas, sin embargo, admiten formas específicas de publicidad, por

ejemplo la ahora denominada "institucional", que la Ley desliga del ánimo de lucro y vincula a la difusión

de "mensajes u objetivos comunes" cuando concurran razones de interés público para ello ( Ley 29/2005 (

RCL 2005, 2569)    , de Publicidad y Comunicación Institucional).

Como ya expresamos en nuestra sentencia de 7 de julio de 2009 ( RJ 2009, 6929)    (recurso de casación

593/2007 ), el análisis de las nociones correspondientes de laLey 25/1994, reformada, debe hacerse a la

luz de las disposiciones de las Directivas que en ella -o en sus modificaciones- se vienen a transponer.

Tal premisa nos llevó a concluir, por las razones que en dicha sentencia consignamos, que "a los efectos

de los tiempos máximos de publicidad televisiva, es evidente que la publicidad es sólo la de carácter

comercial", afirmación que hacíamos tras el examen del artículo 1.b) de la Directiva 89/552/CEE .

En efecto, el concepto de publicidad televisiva objeto de restricciones temporales, incluso si se amplía a

cualquier "forma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promover determinadas actitudes o

comportamientos entre los telespectadores" (como hizo el inciso final del artículo 3.d de la Ley

25/1994 reformada), no puede desligarse del carácter comercial de los bienes o servicios cuyo consumo

tratan de fomentar los correspondientes anuncios publicitarios. Es inherente a éstos el designio de incitar,

directa o indirectamente, al consumo, esto es, a la contratación de determinados bienes y servicios por

parte del público al que van dirigidos.

Y añade:

El factor clave para diferenciar unos supuestos de otros los meramente culturales, en casos de duda, es

el que ponga de manifiesto la existencia de relaciones mercantiles entre el anunciante y el operador

televisivo. La producción de los mensajes (singularmente, los spots) publicitarios depende del anunciante,

que fija su contenido y duración y "compra" al operador de televisión el tiempo de publicidad que éste le

dedicará, en segundos y en pases. Para el operador televisivo la emisión de publicidad es un medio de

financiación relevante y la "causa" del contrato de emisión publicitaria es precisamente la contraprestación

económica que recibe del anunciante (o de su agencia). Si no existe dicho contrato o no hay

contraprestación difícilmente podrá hablarse, en rigor, de publicidad comercial, todo ello sin perjuicio de

las cuestiones relativas a la autopromoción.

También es adecuado puntualizar que la parte actora, aunque se remite al contenido completo del acto

impugnado cuando hace referencia a la falta de tipificación de la conducta sancionada, no plantea

particularmente como motivo específico de nulidad, la falta de tipicidad atendiendo a la inexistencia de

"publicidad" a la que nos hemos referido. Por ello hubiera sido adecuado someter dicho motivo a la

consideración de las partes antes de dictar sentencia, para formular alegaciones, por un plazo reducido

de diez días, dado que la legalidad del acto recurrido debe ser examinada por el Tribunal en su complitud,

atendiendo a la cuestión genérica planteada por la propia demandante y a los motivos específicos que

ésta suscita.