D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 80 (1, 2)

EKEV AKADEMİ DERCİSİ Yıl: 6 Sayı: 10 (Kış 2002)------- 153

İSTiSNA SÖZLEŞMESiNDE ESER KAVRA1'.1I

Mustafa TİF11K (*)

ÖZET BK.m.355 anlamında eser kavramının belirli fikri sonuç taahhütlerini de kapsadığı

açıktır; asli ayırıcı özellikleri çerçevesinde fikri eserler de istisna sözleşmesine konu teşkil edebilecektir. BK.m.386 f.ll hükmünün amacındem hareketle, iş görme edimi öngören isim­siz sözleşmeler, bu arada istisna sözleşmesi benzeri isimsiz sözleşme niteliginde fi!..7i istis-

_,.. na sözleşmeleri diizenlenebilecektir. Bu yapıdaki fikri istisna sözleşmelerinde, karma söz­leşmeler için hakim görüşçe benimsenmiş olan kıyas ve yaratma r.azariyesiyle öngörülmüş çözilm tarzı esas olmalıdır. Bu itibarla geçici ve süreksizfikri eseriere ilişkin sözleşmelere, niteliğine uygun düştüğü ölçüde istisna sözleşmesi lıiikümleri kıyasen uygulanmalı, ancak özel güven ilişkisinilJ sö_z konusu olduğu durumlarda ise vekalet hükümlerinin kıyasen uy­gulanması tercih edilmelidir. Buna karşılık profesyonel iş ilişkisinin bulundugu ve özel gü­ven ilişkisinin ön planda olmadığı, süreksiz ve geçici sonuç taahhütlerine ilişkin fikri istis­na akitlerinde, vekalet hükümlerinin uygulanmasmdan, özellikle mahiyetine uygun düşme­yeceği açıkça belli olan BK.m.396 f.llıükmüniin uygulanmasından kaçınılmalıdır.

Geçici ve süreksizfikri eseriere ilişkin sözleşmelerin istisna sözleşmesi benzeri bir isim­siz sözleşme olarak nitelendirilmesi ve bunlara uygulanacak hüküm/erin tespitinde de kı­yas ve yarafina nazariyesinin esas alınması halinde; nitelik bakımından kesin smırlarla ay­rılmasının fazla pratik bir önemi olmayacaktır.

Anahtar Kelime ler: İstisna (Eser) Sözleşmesi, eser, fikri eser, isimsiz sözleşme, kzyas ve yaratma nazariyesi, karma Sözleşme

Tlıe Work Concept in The Work Contract

SUMMARY The intellectual works would be seen asa work at the article 355 ofTurf.dsh Obligati­

ons Law (Art. 363 OR), and be formedasa matter to work contract. From the aim (ratio legis) of the paragraph ll of the article 386 of Turkish Obligations Law (Art.394 Il OR), considering to duty the service at the frame of the innominare contracts the intellectual

., work contracts would be formed. There sclıould be based the solution way of the compari­son and creation tlıeory for mixed contracts.

Being characterized as the innominare contracts of the temporary intellectual work contracts and based of comparison and creqtion theory at the determinating the rules wlıich would applicate, there would be seldam importance for seperating from characteri­ze witlı certain borders.

Key Wofds: work contract, intellectual work, innominare contract, comparison and ere­atian tlıeory, mi.-ud contract

*) Yrd. Doç .Dr.; Atatürk Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi.

---~~----

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 81 (1, 1)

154 1 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFTİK-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

GİRİŞ

Eser kavramı, genel olarak müteahhidin gerçekleştireceği ve objektif olarak tespiti mümkün olan belirli maddi veya ·gayri maddi bir sonuçtur!. Ancak bazı sözleşmelerde taahhüt edilen ediınierin bu anlamda bir eser olup olmadığını tespit etmek güçtür. Bir de­fa her borç ilişkisinde ifa etme -en geniş anlamıyla- yeni bir olgu, bir sonuç meydana ge­tirir. İstisna sözleşmesindeki eser kavramı ise şüphesiz daha dar anlamda yeni olguyu ifade eder2. Eser unsurunun belirlenmesinin önemi, özellikle istisna sözleşmesi ile veka­let arasındaki aynmı ortaya koymasındadır. Bu kon~ özellikle fikri eserlerin BK.m.355 vd anlamında eser sayılıp sayılmayacağı hususunda önem kazanmaktadır. Gerçekten maddi bir nesnede tecessüm etmeyen fikri eserlerin istisna sözleşmesi kapsamına girip girmediği hususundaki doktrin tartışmaları önemini korumaktadır. Bu tür fikri sonuç ta­ahhütlerinin eser kapsamında ele alınması çabaları, vekale~ akdinin sona erme ile ilgili hükümlerinden kaynaklanmaktadır; uygulamada da genellikle maddi olmayan sonuçla­ra ilişkin taahhütleri n istisna sözleşmesi kapsamında ele alınmaması halinde, bunlara ve­kal et hükümlerinin uygulanması gerekeceği kabul edilmektedir3. Bu durumda ise, özel­likle vekaletin kural olarak her zaman tazminatsız geri alınabilmesine ilişkin BK.m.396 hükmü sebebiyle, çoğu zaman taraf menfaatleri bakımından sakinealı bir durum meyda­na getirecektir. Gerçekten vekalete ilişkin hükümler, gayn maddi sonuç taahhütlerine ilişkin sözleşmelerdeki menfaatler durumuna çoğu zaman uygun düşmemektedir.

İsviçre ve Türk Borçlar Kanununun, Alman Medeni Kanununa göre (§631 f.II) daha dar bir eser kavramı öngördüğünde kuşku yoktur. Aslında gayn maddi sonuçları taahhüt etmenin de eser sayılması halinde bunun sınınnı belirlemenin güç olduğu ortadadır. Me­seHl istisna sözleşmesinde de ayıp dolayısıyla sorumluluk öngörüldüğünden

(BK.m.359), eserde objektif bir ölçünün kullanılması gerekmektedir4.

Esasen önceden belirlenmiş kavram veya tanımlardan hareket ederek somut bir iş görme sözleşmesinin hukuki niteliğini belirlemek menfaatler dengesi ve hukuki gerçek­ler bakımından doğru görülmemektedir. Somut bir iş görme sözleşmesinin hukuki nite­liği belirlenirken, sözleşmenin yapısına ve tarafların menfaatlerine uygun düşecek kanu­ni akit tiplerine ilişkin hükümler araştınlmalı, daha sonra bu somut ~özleşmenin hukuki niteliği tespit edilmelidir. Başka bir ifadeyle, somut sözleşmenin hukuki niteliği, sözleş-

1) Bkz. Tandoğan, H., Borçlar Hukuku, Özel Borç Ilişkileri, C.II, 4. Tıpkı basım, İstanbul, 1989, II, s.2; Yavuz, C., Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 4.Baskı, 1996. s.449; Öz, T., Iş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, 1989, s.3; Erman, H., Istisna Sözleşmesinde Beklenmeyen Hal­ler (BK.m.365/ll),lstanbul, 1979, s.12 ve s.16.

2) Öz, s.3. 3) Guhi/Koller (Guhl/ Kolleri Schnyder/ Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9.Aufl. Zü-

rich, 2000), §47, I, N.2 vd. ·

4) Honsell/ Vogt/ Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 2.Aufl., Basel und Frankfurt am Main, 1996, vorbem. zu Art 363-379, N.2 vd.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 81 (1, 2)

İSTİSNA SÖZLEŞMESiNDE ESER KA VRAMI-------- 155

mede ortaya konulmuş taraf iradeleri ve menfaatler durumu göz önünde tutularak belir­lenmelidir5;

Bu makalede Türk - İsviçre Borçlar Hu\<;uku kurallanna göre istisna sözleşmesinde eser kavramının kapsam ve sınırlannın ortaya konulmasına çalışılacaktır. Eser kavramı içinde, fıkri eserlere, özellikle süreksiz ve bir maddi nesnede tecessüm etmeyen sonuç taahhütlerini konu alan fıkri istisna sözleşmelerine uygulanması gereken kurallar tartışı­lacak; istisna sözleşmesi benzeri bir isimsiz sözleşme veya atipik istisna sözleşmesi al­tında nitelendirilmesine bağlı olarak bu tür sözleşmelerin tabi olacağı hükümler incele­necektir.

I. TERİM SORUNU

B.K.m.355'deki tanıma göre, "istisna bir akittir ki onunla bir taraf(müteahlıit), di­ğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini ilti­zam eder."

İstisna6 sözleşmesi, bir iş ·görme akdi olmakla birlikte, bu sözleşmenin konusu bakı­. ınından önemli olan, çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objek­tif olarak gözlenebilen sonuçtur?.

İstisna akdi karşılığı olarak İBK.m.363 hükmünün Almanca metninde "Werk~vertrag (eser sözleşmesi)" terimi kullanılmıştır. Bu sebeple bazı yazarlar8 eser sözleşmesi teri­mini kullanmayı tercih etmektedirler. Bu şekilde adiandırma ise, sözleşmenin, fıkir ve sanat eserleri hukukundaki "eser" kavramıyla bir ilişkisi bulunduğu zannını uyandırabi­Ieceği için sakıncalı görülmektedir. Eser sözleşmesi teriminin kullanılmasının gittikçe

--:: yaygınlaşmasına rağmen, söz konusu gerekçeyle birlikte, kanuni bir deyim de olması se­bebiyle istisna sözleşmesi terimini kullanmayı tercih ediyoruz9. Keza, gayn maddi so­nuç taahhütlerini fıkri eser (geistige Werk) ve bunlara ilişkin sözleşmeleri de fıkri istis-na sözleşmesi (Geist-Werkvertrag) olarak ifade eden doktrine katılıyoruzlO. ·

~ 3) Pedrazzini, M., Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII, I. Halbband, Basel und Sı:utgart, 1977, s.502; Kaplan, İ., Tiirk- /sviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara, 1983, s.53; Hatemi,/Serozan/ Arpacı, Borçlar Hukuku, Özel Böliim, İstanbul, 1992, s.22-23.

6) İstisna, arapça kökten gelme bir kelime olup, sanat ve mahareti gerektiren emek sarfederek bir şeyi meydana getirmek demektir. (Bkz. Bu terimle ilgili değerlendirmeler için bkz. Tandoğan, II, s.! vd; Yavuz, s.448-449; Hateıni/ Serozan/ Arpacı, s.347-338).

7) Tandoğan, Il, s.1; aynca bkz. Zevkliler, A., Borçlar Hukuku, Özel Borç Ilişkileri, 6.Bası, Ankara, 1998, s.322; Yavuz, s.450; Aral, F., Borçlar Hukuku, Özel Borç Ilişkileri, 2.Baskı, Ankara, 1999, 5.327.

8) Tunçomağ, K., Türk Borçlar Hukuku, C.ll, Özel Borç Ilişkileri, 3.Bası, İstanbul, 1977, s.496; Zevk­Iiler, s.204 vd.; Hatemi/ Serozan/Arpacı, s.347-348; v.s. Öz, T., s.1 vd.

9) Aynı sonuç için bkz. Tandoğan, II, s.1 vd; Yavuz, s.448-449; Olgaç, S., Istisna Akdi, Ankara, 1977, s. I; aynca bu konuda bir değerlendirme için bkz. Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s.347-338.

10) Jaeggi, P.; "Bemerkungen zu einem Urteil über denArchitektenvertrag", Schweizerische Juristenze­itung (SJZ) 69 (1973), s.301 vd.; Gauch, P., Werkvertrag, .:ı.A;..fl. Zürich, 1985, N.31; Tandoğan, II, s.20-21; Yavuz, s.452; Aral, s.328.

-------

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 82 (1, 1)

1561 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFTİK-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Günümüzde söz konusu sonucun mutlaka maddi bir eserde ortaya çıkması gerekıne­diği düşüncesi biikim görüşü temsil etmektedirll. Bu sebeple kanuni tanımdaki "şey" deyimi yerine, Mehaz Kanundaki gibi (İBK.m .. 368), Almanca "Werk" kelimesinin kar­şılığı olarak "eser" teriminin kullanılması yerinde olacaktır. Aynı düşünce ile istisna söz­leşmesinin kanuni tanımdaki "bir şey imal etme" unsurunu, Mehaz Kanundaki gibi, "bir eser meydana getirme" veya "bir eser ortaya koyma" anlamında kabul etmek gerekir IZ.

II. ESER KAVRAMININ KAPSAMIYLA İLGİLİ TARTIŞMALAR

İstisna sözleşmesinde müteahhidin borçlandığı bir eser meydana getirme ediminin konusu, bir iş görme sonucudur. Hizmet akdinde işçinin ve vekalet akdinde vekilin iş görme borcunun aksine, müteahhidin eser meydana getirme borcu, bir edim fiili (leis­tungshandlung) değil, bir edim sonucu (Arbeitserfolg) dur. İstisna akdinde müteahhit ta­rafından borçlanılan ve objektif olarak belirlenmesi mümkün olan bu edim sonucuna eser denilmektedirl3.

İstisna sözleşmesinde müteahhidin edimi, maddi bir nesne üzerinde işlemek, değişik­lik yapmak, yapı malzemesi ile yapı yapmak gibi işler midir? Yoksa maddi bir eser söz konusu olmasa bile, bir sonuç taahhüt edilmekle istisna sözleşmesinden söz edilebilir mi? Alman Medeni Kanununda "istisna sözleşmesinin konusu bir nesne imali veya baş­ka bir şekle sokulması olabileceği gibi, iş veya hivnet ifası ile elde edilebilecek bir so­nuç da olabilir." hükmü yer almıştır (BGB. § 631 f.II). Bu sebeple Alman Hukukunda, istisna sözleşmesinin belirleyici ediminin maddi olmayan bir sonuç taahhüdü de olabile­ceği kabul edilmektedirl4. Keza Avusturya Hukukunda da maddi bir eser meydana ge­tirme yanında bir "dramanın" temsili, bir ~ilgisayar prograrnı meydana getirilmesi, bir şeyin onarımı gibi gayn maddi eserlerin de istisna sözleşmesinin konusunu teşkil edebi-leceği kabul edilmektedirlS. ·

BK.m.355 anlamında istisna sözleşmesinin konusunu teşkil eden eser, maddi veya gayn_maddi bir iş görme sonucudur16. İstisna akdinde şüphesiz maddi varlığı olan eser-

ll) Bu hususta tartışmalar ve ortaya konan görüşlerin değerlendirilmesi için bkz. aşağıda başlık Il al­tında incelenen kısım.

12) BK.m.355'deki "bir şeyin ima/i" ifadesindeki "imal" deyimi ile BK.m.58'deki "imal" terimi ara­sında bir ilişki bulunmadığı, dolayısıyla eser kavramının BK.m.58'deki imal kavramıyla sınırlan-masının mümkün olmadığı bu itibarla BK.m.355'deki "bir şeyin ima/i" kavramıyla sadece yeni bir " şeyin meydana getirilmesi değil, aynı zamanda mevcut bir şeyin onarımı veya şeklinin deği_ştirilme-sinin de öngörüldüğü, doktrinde kabul edilmektedir. Bu hususta bkz. Tandoğan, Il, s.1-3; Oz, s.8.

13) Bkz. Aral, s.327. 14) Larenz, K., Lehrbuch des Schuldrechts, zweiter Band, Besanderer Teil1.Halbband, 13.Aufl., Münc­

hen, 1986, s.342 vd; Medicus, Dieter, Schuldrecht ll, Besanderer Teil, 3.Aufl., München, 1987, s.155; Palandt, Thomas, Bürgerliches Gesetzbuch, 55.Aufl., MUnchen, 1996, §631, N.1, 5 vd.

15) ABGB. §1151, 1165, 1166 (Bu hususta bkz. Koziol/Welser, R., Grundriss des Burgerlichen Recht, Bd./, 8.Aufl., Wien, 1987, s.371).

16) Gauch, Peter, Werkvertrag, 3.Aufl., ZUrich, 1985, N.24; Honsell, Art. 363 N.lO; Becker, H., Korn­mentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd.1V; Obligationendecht, ll.Abteilung., Art. 184-551

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 82 (1, 2)

İSTİSNA SÖZLEŞMESiNDE ESER KA VRAMI-------- 157

ler ön pHinda yer alır ve bunlar bir bina yapımı, ölçü üzerine elbise dikilmesi, bir araba tamiri gibi taşınmaz veya taşınır şeylerdir. Ancak bazı sözleşmelerde taahhüt edilen ediınierin bu anlamda bir eser olup olmadığını tespit etmek güçtür. Eser kavramının sı-

,__. nırlarını net olarak belirlemenin önemi, özellikle istisna sözleşmesi ile vekalet arasında­ki. aynmla ilgili olmasındandır. Doktrinde eser kavramını belirleme yolundaki tartışma­lar iki temel görüş altında toplanmaktadır. Buiılardan birincisi sadece maddi varlığı olan sonuçları-eser kabul eden görüş ve diğeri de maddi veya gayri maddi (fıkri) her sonucun eser sayılması görüşüdür.

A. A. Sadece Maddi Varlığı Olan Şeyleri EserSayan Görüş

Tarihi bakımdan daha eski olan bu görüşe görel7, müteahhidin yaptığı inşaat, imal ·olunan bir makine gib( maddi bir varlığın meydana getirilmesini (stoffliche Werke) ön­gören borç ilişkileri istisna akdidir. Şüphesiz bunlann yanında, bir duvarın boyanması, bir makinenin onarımı, bir yapının yıkılınası gibi, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, iş­lemeye, biçimleridinneye yönelik edimler de bu anlamda eser sayılırl8. Bu görüşe göre, maddi bir varlık kazanmayan sonuç taahhütleri, eser sayılamayacaktır ve taahhüt edilen bu sonucun niteJjğine göre, ya hizmet~ya da vekalet sözleşmesine konu olabilir. Bu iti­barla, bu görüş bakımından, beste veya resim ya da heyket gibi bir sanat eserinin hazır­lanması, bir yapı planının çizilmesi, gazinoda şarkı söylenınesi gibi ediınieri içeren söz:.. leşmeler, istisna sözleşmesi değil, vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilecektirl9.

Eser kavramını maddi varlığı olan sonuç taahhütlerine hasreden görüş gittikçe zayıf­lamaktadır.

Sadece maddi varlıkları eser sayan görüş sahipleri şu gerekçelere dayanmaktadırlar: Maddi olmayan varlıkları da eser sayan göruş BGB §631 f.II hükmünden20 esinlenmiş­tir. Oysa İsviçre ve Türk Borçlar Kanununda maddi olmayan varlıkla.."l da eser kabul et­meye elverişli böyle bir hüküm yoktur. Keza Alman Hukukunda vekalet akdi ivazsız bir· sözleşme kabul edildiği için, bu hukuk sisteminde bi.itün ivazlı iş görme akitlerinin ya

OR, Bem 1934, Art 363 N.4,5; Oser/Schönenberger, Kommentar zum Sclıweizerisclıen Zivilgesetz­buch, Bd. V. Das Obligatio!!enrecht, 2.Aufl , 2.Halbband, Zürich 1936, Art.363 N.2; Tandoğan, II, s.16 vd.; Yavuz, s.450; Aral, s.327; Dayınlarlı, K., istisna Akdinde Miitealılıidin ve lş salıibinin Te­merriidü, Ankara, 1998, s.7.

17) Gautschi, G, Berncr Kommentar, Das Obligationenreclıt, 2.Abteilung .Teilband, Der Wer.i:vertrag, 2.Aufl. Bem, 1967, Art.363-379 N.i-2,Art.363 N.2, a-c; von B üren, B., Sclıweizerisclıen Obligati­onenrecht, Besanderer Teil, Zürich, 1972, s.124, s.143 vd. (ancak von B üren şiir, beste, ve resim gi­bi maddi bir varlıkta tecessüm eden bazı sanat faaliyetlerini de eser saymaktadır); aynca bu husus­ta bkz. Tandoğan, II, s.3 vd., özellikle s. 18-19.

18) Tandoğan, II, s.23. 19) Gautschi, G, vorbem. Art.363-379 N.4; BGE 98 Tl 305. 20) BGB §63 l,fll: Eser sözleşmesinin konusunu, bir şeyin i mali ve değiştirilmesi olduğu kadar, bir ça­

lışma veya hizmet ediiT'inin yaratacağı bir sonuç da oluşturabilir." Bu ifadeye fikri istisna sözleş­mesi (Geist-Werkvertrag) kavramının da girdiğini söylemek, bizim kanunumuzdaki ifadeye göre da..ha kolaydır.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 83 (1, 1)

158 1 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFTİK-----EKEVAKADEMİ DERCİSİ

. hizmet ya da istisna sözleşmesi olarak nitelendirilmesi zorunludur. Oysa Türk - İsviçre Hukukunda ivazlı da yapılabilen ve kural olarak ivazlı sözleşme sayılan vekalet akdi sis­temi karşısında, eser kavramını yani istisna akdinin uygulama alanının bu kadar geniş;. letmeye ihtiyaç yoktur2I.

Aynca BK.nun istisna akdine ilişkin hükümleri, özellikle ayıba karşı tekeffül sistemi (m.359-363) ve kullanılacak malzemeden söz eden hükümler (m.357) açıkça maddi eserlerin göz önüne alındığını göstermektedir. Fikri eserler ve özeılikle sanat faaİiyeti ni­teliğindeki edimleri öngören akitlerde, ayıp ve eksikliğin objektif olarak belirlenmesi çok defa mümkün değildir; bu itibarla bunlann yapısına, istisna akdi değil, vekalet söz­leşmesi daha uygun düşmektedir22.

Öte yandan eser kavramının maddi olmayan sonuç taahhütlerini de içine alacak bi­çimde genişletilmesi halinde, istisna ve vekalet akitleri arasındaki sınır belirsizleşir. Me­sela bir mühendisinin hazırladığı hesaplar ve mimann düzenlediği proje, istisna akdine tabi tutulurken, aynı mahiyette olan, avukatın mütalaa vermesinin veya hekimin rapor düzenlemesinin vekalet akdi hükümlerine tabi tutulması tutarsız olacaktır23.

Nihayet, BK.m.386 f.II İBK.m.394) hükmü, diğer herhangi bir akit tipine girmeyen iş görme edimlerinin vekalet akdi hükümlerine tabi turulmasını öngörmektedir. Bu hü­küm ile vekalet akdi, Borçlar Hukuku sistemimizde, özel akit tiplerine girmeyen bütün iş görme edimlerini içine alan genel bir sözleşme tipi olarak öngörülmüştür. Bu düzen­leme karşısında, maddi olmayan sonuca ilişkin edimleri, vekalet akdi olarak nitelemek, istisna sözleşmesine göre daha kolaydır24.

B. B. Maddi Olmayan Varlıkları da Eser Sayan Görüş

Maddi olmayan varlıklan da eser sayan görüşün Alman Hukukundan esinlendiği ka­bul edilmektedir: Türk - İsviçre Hukukunda hakim görüşü temsil eden bu görüşe göre25, çalışma ürünü maddi bir şeyde kendini göstermek ve tecessüm etınek suretiyle devamlı bir şekil arz etınese dahi eser niteliğini taşıyabilir. İnsan emeği ürünü olup bir bütün gö­rünüşü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun ol­masın, bir eser sayılır. Başka bir ifadeyle, objektif olarak tespiti mümkün olan, belirli bir

21) Gautschi, G, vorbem. Art.363-379 N.4-5; Art.394 N.43 a, b, N.63; Gautschi, G., "Zur Qualifikati-on des Architektenvertrages in BGE 98 II 305 ff," Schweizerische Juristenzeitung (SJZ) 70, s.21 vd.

22) Gautschi, SJZ 70, s.22 vd.; BGE 98 II 311; von Büren, BT, s.I45 Not80. 23) Gautschi, SJZ 70, s.21 vd; krş. Tandoğan, II, s. 20-21. 24) Gautschi, SJZ 70, s.21 vd; Gautschi, G, vorbem. Art.363-379 N.5; Art394 N.43 a, b, N.63. 25) Oser/ Schönenberger, Art.363, N.2; Becker, Art 363 N.4-5; Jaeggi, SJZ 69 (1973), s.30I-304; Tun­

çomağ, s.953; Bilge,N., Borçlar Hukuku, Özel Borç münasebetleri, Ankara, 1971, s.256; krş. Tan­doğan, Il, s.16 vd.; Yavuz, s.450-452; Dayınlarlı, s.7; Erman, Beklenilmeyen Hal/er; s.l2 vd. özel­Iikle s.14; Olgaç, s.2; aynca bkz. Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes (BGE) 83 II 528; 79 II 103; 64 II 12.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 83 (1, 2)

---

'-....lo-

İSTİSNA SÖZLEŞMESİNDE ESER KA VRAMI-------- 159

maddi veya gayri maddi sonucun meydana getirilmesi istisna akdinin konusunu oluştu­

rabilir.

Eser kavramını geniş yorumlayanlara göre, mimann yaptığı proje26, mühendislik he­saplan27 sanatçının vereceği konser28, bir maç veya gösteri düzenlenmesi veya bir me­rasimin fotoğraf, film veya video görüntülemesi29 gibi edim borçlan da istisna sözleş­mesine konu olacaktır. Bu görüş çerçevesinde bir fikri istisna sözleşmesi (Geist-Werk­vertrag) tipi kabul edilmiş olmaktadır. Eseri geniş yorumlayan bu görüş, vekalet akdinin uygulama alanını istisna sözleşmesi lehine daraltmaktadır. Zira bu görüşe göre, fikri se­viyede de olsa gerçekleşen her sonuç bir eser sayılacaktır. Bu itibarla, ancak belli bir so­nucun öngörülmediği ve sadece belli bir faaliyette bulunmanın taahhüt edildiği sözleş­meler vekalet olarak nitelendirilebilir. Mesela avukat ile dava takibi için yapılan sözleş­meler, keza hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişki bir vekalet sözleşmesidir. Zira bu sözleşmenin konusu sadece belli tedavi işlemlerini yapmak olup, iyileştirme gibi bir so­nucun taahhüt edilmesi söz konusu değildir30.

Eser kavramını geniş yorumlayanlar şu gerekçelere dayanmaktadırlar:

Birinci olarak, kanunun ifadesinden eserin mutlaka maddi varlıklar için söz konusu olabileceği anlamı çıkmamaktadır. Gerçi istisna sözleşmesini düzenleyen hükümlerden bazılannın maddi eserler göz önünde tutularak düzenlendiği açıktır. Fakat bu, maddi ol­mayan sonuç taahhütlerinin istisna sözleşmesi kapsamına girmeyeceği anlamına gelmez. İnsan emeğinin ürünü olan bütünlük arz eden ve ekonomik değeri bulunan her hukuki varlık BK.m.355 anlamında eser sayılmalıdır; burada gerekli olan, müteahhidin herhan­gi bir sonucu gerçekleştirmeyi asli edim olarak taahhüt eti,nesidir. Kanunun aradığı bu şartın kapsamına, maddi olmayan sonuçlar da girer31.

Öte yandan vekalet hükümleri gayn maddi sonuçlar meydana getirmeyi hedef tutan iş görme edimlerine ilişkin akitlerin mahiyetine çok az uygundur; mesela, bu hükümler uygutanırsa tarafiara BK.m.396 uyannca her an akde son verme imkfuıını tanımak gere- -kirdi. Böyle isabetli olmayan sonuçlan önlemek için söz konusu akitler hakkında istisna iık:di hükümleri uygulanmalıdır.

Maddi olmayan iş görme edimlerinin mahiyetine istisna akdi hükümleri, vekalet hü­kümlerine göre çok daha uygun düşmektedir. Özellikle, vekalet akdinin taraflara, dile­dikleri anda sözleşmeye son verme hakkı tanıyan BK.m.396 hükmü, istisna akitleri için paralel bir düzenleme getiren BK.m.369 hükmü kadar elverişli değildir. Eğer bu sözleş-

26) BGE 109 II 465; 114 II 53; 119 II 40 vd.; Yarg.10. HD. 22.1.1976 T., E.4935, K.1294: (Yar. Kar. Der. (YKD), 1976, Sy .. 5, s.678 vd.); axnca bkz. 15. HD. 11.2.1991 T., E.2751, K.526: (Uygur, T., Açıklamalı-lçtihat/ı Borçlar Kanunu, Ozel Borç ilişkileri, C. V, Ankara, 1993, s.720).

27) BGE 109 II 34 vd.

28) Yarg.HGK., 23.02.1968 T. ve E, 12 K.76 (Nakleden: Tandoğan, II, s.17).

29) Y.15. HD. 20.6.1989 T., E.1742, K.2970: (Uygur, C. V, s.720-722).

30) Bilgi için bki:. Tandoğan, Il, s.5-6, 9, 20 vd.; Yavuz, s.451-452; Öz, s.6-7.

31) BGE 83 II 528; 79 II 103; aynca bkz. yukanda dn.25'de belirtilen kaynaklar.

----

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 84 (1, 1)

1601 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFTİK--.,----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

meler vekalet sayılırsa, BK.m.396 hükmü bunlara da uygulanacak ve böylece.keyfi ola­rak fesihte bulunan taraf, istisna sözleşmesine nazaran daha iyi bir duruma getirilmiş ola­caktır. Oysa iş sahibi, vekaletteki gibi, sadece uygun olmayan zamanda sözleşmeyi fes­hetmesi dolayısıyla karşı tarafın uğradığı ve ifadaki menfaate göre daha az olan zaran (menfi zararı) tazmin ederek (BK.m.396 f.II) değil, ifadaki menfaati (kar mahrumiyeti­ııi) de ödeyerek (BK.m.369) sözleşmeyi feshedebilmelidir32.

Aynca, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin maddi olmayan eserlerde uygulanamaya­cağı görüşü de yerinde değildir. Mesela bir mimann hazırladığı proje veya plan teknik yönden BK.m.359-362 hükümleri anlamında muayeneye konu olabilir ve BK.m.360 an­lamında kısmen veya tamamen ayıplı sayılabilir33 ..

Bu gerekçelerden hareketle ifade edilmektedir ki; maddi veya fikri olsun bir sonuç taahhüdünün yapıldığı bütün sözleşmeler istisna akdinin unsurlannı taşır. Bunlan veka­let akdi saymak, vekalete iİişkin ilgili kanun hükümlerinin amacına ve bu tür ilişkilerde-ki taraf menfaatlerine ay kın düşecektir. ·

C. Eser Kavramıyla İlgili Görüşlerin Değerlendirilmesi

Eser kavramını dar ve geniş anlamda kabul eden görüşlere karşı hukuk sistemimiz bakırnından orta çözümü savunan görüşe katılıyoruz, şöyle ki: İlk olarak eserin maddi nitelik taşıması gerektiğinden hareketle, sadece maddi nesneleri biçimlendiren veya de­ğiştiren olgulann bir eser sayılabileceği düşüncesi tam doğru değildir. Zira burada önem­li olan, fikri seviyede de olsa, kendi içinde bütünlüğe sahip ve bağımsız bir hukuki var­lığın (Rechtsgut) ortaya çıkmasıdır. Ancak bazı geniş yorum taraftarianndan farklı ola­rak, bu yeterli sayılmamalıdır; bir fikri varlığın eser sayılabilmesi için, objektif bir de­ğerlendirmeye konu olacak özellikte bulunması, yani devamlılık taşıyan maddi bir bi­çimlenmesinin de söz konusu olması gerekir. Bu bakımdan, bir mimann hazırladığı pro­je, bir mühendisin yapmayı taahhüt ettiği plan gibi bu iki şartı gerçekleştiren fikri var­lıklar, BK.m.355 anlamında eser sayılmalıdır. Ancak, ne olacağı objektif bir şekilde or­taya konulamayan ve tamamlandıktan sonra da taahhüde uygun olup olmadığı tam ola­rak denetlenemeyen sonuçlar eser sayılamaz. Bu itibarla, mesela ücret karşılığı bir kon­serin verilmesine, bir temsilin oynanmasına, bir spor gösterisi yapılmasına ilişkin söz­leşmeler istisna sözleşmesi olarak nitelendirilemez. Gerçekten böyle faaliyetlerin önce­den kesin olarak belirli ve teknik bakırnından tespit edilebilir bir mahiyetleri olmadığı gibi, hangi durumda eksik veya ayıplı olduklannı istisna akdi hükümleri çerçev.esinde belirlemek de genellikle mümkün değildif34• Sanat faaliyetlerine ilişkin taahhütlerde belli bir sonuç borçlanılrnış görünmesine rağmen, sanatçılann borcu, aslında belli bir so­nucun taahhüt edilmesinden çok, sanat yetenekleri ile orantılı olarak, işlerini özenle ifa

32) bkz. s.6. 33) Bkz. Kaplan, Mimarlık Sözleşmesi, s.62-63; aynca bkz. Jaeegi, Schweizerische Juristenzeitung

(SJZ) 69, 1973; s.303 vd. 34) Gauch, N.42; Tandoğan, Il, s.l9 ve s.22; Öz, s.7~ von Büren, BT, s.l43, dn. 69; aynca bkz. Hatemi/ .

Serozan/ Arpacı, s.353.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 84 (1, 2)

. r

5tiSNASÖZLEŞMmSmDEESERKA~---------------- 161

sayılacak şekiİde yapmaya çaba göstermekten ibaret sayılmalıdır. Bazı düzenlemelerde istisna sözleşmesi ve eser terimi kullanılsa da35, bunlar BK.m.355 anlamında eser sayıl­mayıp, bağımlı çalışılıp çalışılmadığına göre. vekalet ya da hizmet sözleşmesine konu . olabilecek edimler olarak kabul edilmelidir. Spor faaliyetlerine ilişkin sözleşmeler için de aynı düşünceler geçerli sayılmalıdır36. İlgili özel hükümlerde çözüm bulunmayan du­rumlarda, vekalet veya -eğer faaliyet bağımlı olarak yürütülebiliyorsa- hizmet sözleşme­si hükümİeri uygulanabilir37.

Meydana getirilecek yeni varlığın eser sayılabilmesi için bağımsız bir nesne olması şart değildir. Aynca sadece mevcut maddi bir varlığın değil, fikri bir varlığın niteliğini veya özelliğini değiştiren sonuçlar da eser kabul edilebilir. Mesela, bir arabanın onani­ması, bir projenin tamamlanması gibi sonuç taahhütleri istisna sözleşmesine konu olabi­lir38.

Son olarak, sözleşmenin konusunu BK.m.355 anlamında bir eserin meydana getiril­mesi oluştursa bile; ıik.it taratıann iradeleri, bir sonucun meydana getirilmesinden çok, yapılacak faaliyete yönelikse, yine bir istisna sözleşmesinden söz edilemez. Zira istisna sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, borçlunun (müteahhit) belli bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmiş olması şarttır; keza, işyerinde çalışan işçinin çalışması sonucun­da bir eser meydana getirmiş olsa bile, işverene bağımlı yürütülen bir faaliyet olduğu için, bir istisna sözleşmesi değil, bir hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır39.

lll. FEDERAL MAHKEME KARARLARlNDA ESER KAVRAM!

İsviçre Federal Mahkemesi eski kararlannda eseri geniş anlamda kabul etmişti40. Fe­deral Mahkeme daha sonra içtihat değiştirerek Gautschi tarafından savunulan görüş doğ­rultusunda, istisna sözleşmesinLtı konusunu sadece maddi varlığı olan sonuç taahhütleri­nin oluşturabileceğini kabul etmiştiı41. Bu kararda, istisna sözleşmesinin ayıbakarşı te­keffül hükümlerinin sadece maddi varlığı olan eserlerde uygulanabileceği gerekçesine dayanılmış, proje, plan, rapor gibi bir kağıtta tecessüm etmiş fikri çalışmalar bile söz ko­pusu olsa, bunlara vekalet akdi hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu karann cİoktrinde, özellikle Jaeggi42. tarafından kuvvetli gerekçelerle eleştirilmesi üze-

35) Mesela, radyo, televizyon için belgesel veya konulu ·film yapıminı kısaca çeşitli fikir ve sanat eser­lerinin hazırlanmasına ilişkin sözleşmeleri istisna sözleşmesi olarak nitelendiren bir yönetmelik ve ilgili hüküm için bkz. ''Türkiye Radyo- Tele,·izyon Kurumu İstisna Yönetmeliği (RG. 13.11.1986, S.19280 s.13 vd.), m.3 .

36) Tandoğan, Il, s.17. 37) Bkz. Öz, s.8 38) Tandoğan, Il, s.23-24; Öz, s.S. 39) Öz, s.8. 40) Bkz. BGE 64 II 12; 70 II 218; 79 II 103; 83 II 529. 41) ~9E 98 II 305- 311; aynca bu karann Akünal, T. Tarafından yapılmış Türkçe çevirisi için bkz.

IÜHFM.,.C.XL, S.1-4, İstanbul, 1974, s.701-707. 42) Jaeggi, SJZ 69 (1973), s.301 vd.; aynı yönde eleştiriler için bkz. Gauch, N.17; Schluep, lnnominat­

vertraege, In;· Schweizerisches Privatrecht SPR) Bd.VII/1, 2.Halbband, Basel und Stutgart, 1979, s.903 vd.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 85 (1, 1)

162 1 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFTİK-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

rine Federal Mahkeme maddi olmayan sonuç taahhütlerini de eser sayan 1çtihadına dön­müştür43: Bu konudaki karannda Federal Mahkeme havai fışek ve spor gösterilerinin düzenlenmesini istisna olarak niteleyen kararlannın geçerliliğini koruduğunu teyit etmiş ve bir arsanın çapının hesaplanmasını ve bir planda gösterilmesini taahhüt eden ölçüm­cü ile yapılan sözleşmeyi istisna sözleşmesi olarak nitelendirmiş ve gerçeğe uymayan bazı raKamlar dolayısıyla ayıbakarşı tekeffLile ilişkin BK.m.359 vd (İBK.m.367 vd) hü­kümlerinin uygulanmasını kabul etmiştir .. Federal Mahkeme bu görüşünü daha sonraki kararlannda da teyit etmiştif44.45.

IV. TÜRK HUKUKUNDA DURUM Türk Hukukunda eseri tanımlayan yazariann çoğu46 İsviçre'de hakim olan ve eseri

geniş anlamda kabul eden görüşü be_nimsemektedir. Ancak yayınlanmış mahkeme içti­hatlan arasında maddi şeylerde tecessüm etmeyen eser kavramının kabul edildiğine çok

43) BGE 109 II 34 vd.

44) BGE 109 II 465; 110 II 380: Bu kararlannda İsviçre Federal Mahkemesi, tam mimarlık sözleşme­sini projenin hazırlanması bakırnından istisna sözleşmesine, inşaat yönetim ve denetimi bakımından vekalet sözleşmesine ilişkin ediroleri içeren bir karma sözleşme kabul etmektedir; Buna göre BK.m.386 f.II (İBK..m.404 f.II) iş görme edimlerinde karma sözleşmelerin kabul edilebilirliğini ha­riç tutmaz; hakimi, mimarlık sözleşmesi gibi bir karma sözleşme ilişkisini tamamen vekalet akdi ve­ya istisna akdi olarak nitelendirme hususunda zorunlu kılmaz. Mesela yapı projelerini hazırlamak istisna akdikabul edilebilir. İnşaat yönetimi gibi işler ise, vekalet akdine tabi tutulabilir. Bu durum­da Federal Mahkemenin yeni içtihadına göre, böyle bir çalışma ürünü maddi bir şeyde cisimleşip devamlılık arz etmese ve o sebeple de iş sahibine teslimi mümkün olmasa bile elde edilen sonuç eser niteliğinde görülmektedir. O halde Federal Mahkemeye göre emek ürünü olup bir bütünlük arz eden, iktisadi değeri buJiınan her varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, eser sayılmaktadır. Fe­deral Mahkeme'nin son içtihatlannın bu yönde geliştiği gözlenmektedir.; aynca aynı yönde karar­lar için bkz. 113 II 266; 115 II 53 vd.; 119 II 45 vd.

45) Federal Mahkeme Berrut'a karşı Rey- Bellet Anonim Şirketi davası ile ilgili 15 Şubat 1983 tarihli karanna göre b) ..... BK.m.363 anlamında eser maddi olmayan bir şekle de bürünebilir. Bunun so­nucu olarak bir bilgisayar vasıtasıyla işçi ücret hesaplannın periyodik tanzimine ilişkin sözleşme eser sözleşmesi sayılır. Bu gibi durumlarda vekalet ve istisna sözleşmesine ilişkin hüküm! erin ratio legis'i (kanunun amacı) dikkate alınmalıdır. Vekalet akdindeki ilke olarak tazrninatsız her zaman geri alma hükınü, akit süresince taraflar arasında karşılıklı büyük bir güven ilişkisinin bulunduğu ve güvenin sarsıldığı andan itibaren karşı tarafın sözleşmeyi sürdürmesinin MK.m.2 gereğince artık ondan beklenemeyeceği sözleşmelere uygulanır .. buna karşılık eser sözleşmesi, müteahhit tarafın­dan her zaman fesih edilemez, fakat tazminat karşılığında kural olarak iş sahibi tarafından feshedi­lebilir (BK.m.369 (İBK.m.377). Eğer eser sözleşmesinden gayn maddi eserleri hariç tutacak olur­sak, onlan vekalet hukukuna tabi tutmamız gerekecek, bu dururnda taraflar, bu menfaatin korunma­sını elde edemeyeceklerdi. Elektrikli aydınlatma temini veya ısınma (BGE 48 II 378; 83 II 529), bir organizatör tarafından bir salıne gösterisi temini konusu gibi sözleşmeleri, içtihactın istisna akdi hü­kümlerine tabi tutması doğrudur (bkz. 70 II 215; keza bir sinema temsili: 80 II 26; bir orkestra vs. Gerçekten böyle sözleşmelerde tarafiann ifanın elde edilebilmesi için bunlann korunmasında men­faatieri vardır. O halde, eser sözleşmesi uygulama alanından, gayri maddi eseri çıkaran Sauter içti­lıadı (BGE 98 II 305) bu anlamda açıklığa kavuşturulmalıdır. c) Mimann yapı plan ve projelerini hazırlamayı taahhüt etmesi İBK.m.363 anlamında bir eser sayılmalıdır. Burada bir kesin sonuç ta­ahhüdü mevcuttur; aynca vekalet akdindeki gibi, çok sıkı bir güven ilişkisi de söz konusu değildir (Federal Mahkemenin bu Kararı için bkz. Dayınlarlı, s. lO, dn.l9).

46) Bilge, s.256; Tunçomağ, s.953; Aral, s.327; Zevkliler, s.321; Erman, s.l2 vd. özellikle s.l4; aynca krş. Öz, s.7-8; kısmen farklı görüşte Tandoğan, Il, s.l9; Haterni/ Serozan/ Arpacı, s.349 vd., s.353.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 85 (1, 2)

-İSTİSNA SÖZLEŞMESiNDE ESER KA VRAMI-------- 163

az rastlanmaktadıı47. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir karannda48, belli bir gündelikle bir gazinoda solist olarak şarkı söylemeyi taahhüt eden bir ses sanatçısı ile gazino sahi­bi arasında yapılan sözleşmeyi, " ... taraflar arasındaki ... mukaveleye nazaran davalı da­vacının işlettiği gazinoda şarkı söylemeyi taahhüt etmiştir. Bir ses sanatkarının sanatını icra için yaptığı akit istisna akdinden ibarettir. Sanatkar eser meydana getiren kimsedir. Eser meydana getirmek istisna akdinin konusunu teşkil eder." gerekçesiyle istisna akdi olarak nitelendirmiştir. Bununla birlikte Yargıtay'ın benzer durumlar için hizmet akdi ni­telendirmesi yaptığı kararları da vardıı49. Buna karşılık Yargıtay hasta ile ameliyat ya­pan doktor arasındaki hukuki ilişkiyi, bu tür sözleşmelerin konusunun sadece tedavi iş­lemlerinin yapılması olup, iyileştirme gibi bir sonuemi taahhüt edilmesinin söz konusu bulunmadığı gerekçesiyle vekalet hükümlerine tabi tutmaktadır50.

Yargıtay bazı kararlarında51, yapının projesini çizen ve sonra bunun uygulanmasını denetleyen mimarla yapılan sözleş~nenin (tam mimarlık sözleşmesi) istisna ve hizmet

47) Bkz. Uygur. C. V, s.718 vd.; Olgaç, Akdi, s.8 vd.

48) HGK., 23.02.1968 T. ve E,12 K.76 (Nakleden: Tandoğan, II, s.17).

49) Yargıtay 21. HD. 13.10.1997 T. ve E.6660, K.6343 sayılı karannda " ... çalışan Borçlar Kanunu'nun 313. Maddesinin öngördüğü çerçeve içinde ve "zaman" ile bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine, çalışan iş gücünü belirli ya da belir­li olmayan zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, edimini görü­yorsa ve sözleşmenin amacı; bir eser meydana getirmekse çalışma ilişkisi istisna akdidir." gerekçe­sini ortaya koyarak olaydaki sözleşmeyi hizmet akdi olarak nitelendirmiştir. (YK.D, 1998, S.9, s.l363-1364), keza Yargıtay 10. HD. bir kararında (14.03.1995 T. E.2008, K.2571) BK.m.313 çer­çevesinde ve zaman ile bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalıştıkları tespit edilmeyen prodüksiyon amir yardımcısı, yönetınen,-yönetmen yardımcısı gibi çalışanların istisna aldine göre çalıştıkları gerekçesiyle sosyal sigorta dışında bırakılması yönünde karar vermiştir (YKD., 1995, S.6, s.899-90l);benzer bir karar için bkz. lO HD. 27.2.1984 T., E.ll32, K.ll66 (Uygur, T., Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, C.V, s.726); yine Yargıtay başka bir kararında (lO.HD.21.7.1974 T. E.3612, 4378); bir sinema filminin yapurunda artist, prodüksiyon amiri, kameraman gibi değişik iş görenlerin, meydana getirilen filmi kendi sanat güçleri ve yetenekleri orarunda gerçekleştirmeleri, bağımlı olmadan yaptıkları iş oranlarının bağımlı işlerine üstün bulunduğu durumda, işvereni e ara- · larındaki sözleşmenin hizmet akdi değil, istisna sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir (Uygur, C. V, s.723-724).

50) Gerçekten Yargıtay Başkanlar Kurulu'nun 6.7.1964 T., E 1964/.37 K.40 sayılı kararında şöyle den­mektedir: " ... Burada, müteahhidin yani davalı daktorun yaptığı şey, ameliyat ile hastarun beyninden tümörü almak işidir. Bu ameliye bir eser meydana getirmek veya bir şey yapmak veyahut bir şeyin bir parÇasını yapmak, takıiıak veya tamir etınek niteliğinde değildir. Davalı daktorun ameliyat neti­cesini taahhüt etmesi dahi durumu değiştirmez. Şu hale göre, taraflar arasındaki hukuki ilişki BK.m.355'e uyan bir istisna akdi değildir. Yine kanunun 386. maddesinin ikinci fıkrasında diğer akitler hakkındaki hükümlere tabi olmayan işlerde dahi vekalet hükümlerinin yürüyeceği açıklan­nuştır. Taraflar arasındaki. ilişki istisna akdine girmediğine göre, söz konusu edilen 386/2 yoluyla olayın vekalet niteliğinde olduğunun kabulü gerekir" (Olgaç, S., İstisna Akdi, İstanbul 1977, s.6). Keza Yargıtay Y.HGK., 20.05.1966 T. E.161, K.165 sayılı kararında " ... sünnetçi ile sünnet edilen çocuğun babası arasındaki sözleşmenin bir istisna değil, vekalet niteliğinde olduğu ... " nu hükme bağlamıştır (Nakleden: Tandoğan, II, s.17)., keza 13.HD.4.3.1994 T. ve E.8557, K.2138 sayılı Y..a­rarında hasta hekim ilişkisinin vekalet sözleşmesine dayandığı teyit edilmiştir (YKD, 1994,S.8, s.1288 vd.).

51) Y. 10. HD. 221.1976 T., E.4935, K.1294: Yapı projesinin düzenlenmesine ilişkin edimler eser (istis­na sözleşmesi kapsamına girer. Zira mühendisin iş verene bağımlı olmaksızın geometri biliminin verilerinden ve teknik bilgilerden faydalanarak bir eser meydana getirmesi söz konusudur. Buna

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 86 (1, 1)

1641 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFI'İK·-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

akdine ilişkin edimlerden oluşan bir kanna sözleşme olarak nitelendirmekte; buna kar­şılık sadece proje düzenleme sözleşmesini istisna sözleşmesi saymaktadır. Yine Yargıtay, maddi bir varlıkta somutlaşan fikri eserlerin de, bir sonuç taahhüdü içerdiği takdirde is­tisna sözleşmesinin konusuna gireceğini kabul etmektedirş2.

V. FİKRİ ESER KAVRAMI VE FİKRİ İSTiSNA SÖZLEŞMESi

A. Genel Olarak

Fikri istisna sözleşmesi ile girişimci (müteahhit), fikri bir eserin meydana getirilme­sini ve ısmarlayan da bir bedelin ödenmesini taahhüt eder. Bu arilarnda fikri eser; bağım­sız varlık kazanmış, iktisadi değer taşıyan, nitelikli, gayri maddi bir iş görme sonucu­dur53.

Fikri eser, fikri bir iş görme edirninin mahiyetine uygun sonuçtur. Fikri eserlerde maddi malzeme maliyeti iktisadi değerine oranla asgari miktardadır. Bununla birlikte, resim yazı, bant kaydı, disket gibi maddi bir nesnede tespit edilen fikri eserlerin ifade edildiği vasıtanın maddesi, eserin fikri niteliğini değiştirmez54.

Türk-İsviçre Hukuku doktrin ve uygulamasında da eser kavramım, emek ürünÜ olup maddi varlığı bulunmayan sonuçları da kapsayacak genişlikte anlayan ve "fikri istisna akdi (Geist-Werkvertrag)" kavramını kabul eden görüş, hakim görüşü temsil etmekte­dir55. Bu itibarla, objektif olarak tespit edilebilen, belirli bir maddi veya gayn maddi bir sonucun meydana getirilmesi, istisna sözleşmesinin konusunu teşkil edebilecektir. Bu cümleden olarak, radyo televizyon reklamları, bir reklam veya tanıtım kampanyasının

karşılık tam mimarlık sözleşmesinde; proje düzenlemesine ilişkin edimler istisna sözleşmesinin, ya­pının denetim ve yönetimine ilişkin edimler ise, işverenin iş düzeninde onun etkin gözetim ve de­netiminde icra edilmesinden dolayı hizmet sözleşmesinin konusuna girmektedir. (YKD, 1976, S.5, s.678 vd.); aynca bkz. 15. HD. 11.2.1991 T., E.2751, K.526: Yetkili merciierden onay almak koşu­luİla dayanan, avan projelerin etüd ve çizimini hazırlama taahhüdü, bir istisna sözleşmesi niteliğin-dedir (Uygur, C. V, s.720). ·

52) Y.15. HD. 20.6.1989 T., E.1742, K.2970: Nikalı töreninin hatıra olarak ileride seyredilmek üzere vi­deo kaseti ile çekim ve kaydını yapma taalıhüdü istisna sözleşmesinin konusuna girer (Uygur, C. V, s.720-722).

53) Zimmerman, P., Der Geist-Werkvertrag, Basel und Frankfurt am Main, 1984, s.1; Gauch, Werkvert­rag, N.6, N.31; aynca bkz. Becker, Art. 363 OR, N.4.

54) Zimmerman, s.2.

55) Zimmermann, s.36 vd. özellikle s.44-4S; Gulıl/ Koller, §47, s.521-522; Gauch, Werkvertrag, 3.Aufl, Zürich, 1985, N.31 vd.; Honsell, Art 363 N. ll; Oser/ Schönenberger, OR, Art.363 N.2; Becker, OR. Art.263 N.4-5; Pedrazzini, s.499-500; Bucher, E, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3.Aufl., Bem, 1988, (10, I, 3, b; Tandoğan, C. Il, s.16 vd., özellikle s.21; Yavuz, s.450 vd.; Öz, (1, II, 2, c, s.7-8; Tunçomağ, C.II, s.953; Aral, s.327-331; BGE 1134 vd.; 109 II 464 vd.; 98 II 305- Türkçe çe­viri: Akünal, İÜHFM, 1974, S.1-4, s.703-707; Y.15.HD. 20.09.1976 t. E.2108, K.3038 (YKD. 1978, s.423 vd.); aynca bu yönde diğer kararlar için bkz. Tunçomağ, s.971 vd. nda kısmen metinleriyle yayınlanmış Yargıtay ve Federal Malıkeme kararlan.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 86 (1, 2)

İSTİSNA SÖZLEŞMESİNDE ESER KA VRAMI-------- 165

yürütülmesi, .radyo veya televizyona bir program yapıİması!?6, bir spor yarışmasının dü­zenlenmesi gibi durumlar istisna sözleşmesinin konusunu oluşturabilecektir. Buna karşı­lık, geçici ve gayn maddi de olsa bağımsız bir hukuki varlık olarak ortaya çıkmayan ve bir bütün teşkil etmeyen, bir gayn menkulün yönetimi, bir hastanın tedavisi, eğitim ve oğretim faaliyetleri gibi'insan emeği sonuçları ise, bir eser olarak kabul edilemeyecek-tir57: .

Fikri eserler iki gurupta ele alınabiJir58: Mimari projelere, rapor hazırlanmasına, ter-cüme çalışmalarına, keza mühendislik hesaplarına ilişkin sözleşmelerdeki eserler gibi bir maddi nesnede tecessüm etmiş fıkri eserler birinci gurubu teşkil eder. İkinci gurup ise, objektif olarak maddi bir varlıkta tespit edilemeyen, geçici, süreksiz fıkri eserlerdir ki; özellikle konferans sözleşmeleri, geniş anlamda spor ve sanat gösterilerine (spor mü­sabakaları düzenleme, konser verme, tiyatro eserini sunma, disjokeylik faaliyeti vs.) iliş­kin sözleşmeler gibi sözleşmelerdeki eserler böyledir.

Bu fıkri eserlerden çalışma sonucunun hiçbir bağımsız varlık teşkil etmediği (mese­la müzikÇinin müzik icra etme sözleşmesi gibi) sözleşmeler, BK.m.355 anlamında eser kavrarnından hariç tutulur59.

•Jaeggi de60, bağımsız varlık kazanmayan ·geçici fıkri eserleri BK.m.355 (İBK.363) anlamında eser saymamaktadır. İş görme edimlerine ilişkin kanuni akit tiplerinden hare­ketle fıkri istisna sözleşmesi (Geist-Werkvertrag) istisna sözleşmesi benzeri sözleşme olarak kabul edilebili~ı. Gerçek'ten fıkri istisna sözleşmesiyle müteahhit belli bir ücret karşılığında iktisadi değer taşıyan bağımsız bir çalışma sonucu ortaya koymayı taahhüt etmiş olmaktadı~2. Fikri istisna sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmati.lc) bir iş görme sözleşrnesidir. Kural olarak bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik bütün fıkri faaliyetler fıkri eser kapsamında ele alınabilir. Fikri istisna sözleşmesinde taahhüt edilen bir sonucun eser sayılması bakımından aranan şart ve esas alınan ölçü, fıkri bir çalışma sonucunun varlığıdır. Konferans verme, mimarın pHin -proje hazırlama faaliye- · ti, mühendislik proje hesaplama çalışmaları, rapor hazırlama, tercüme yapma, reklam prograrnı hazırlama, belli bir sonuç taahhüdü öngören sanat çalışmaları, öğretim yaptır-

56) Aynca radyo, televizyon için belgesel veya konulu film yapımını kısaca çeşitli fikir ve sanat eser­lerinin hazırlanmasına ilişkin sözleşmeleri istisna sözleşmesi olarak nitelendiren bir yönetmelik ve ilgili hüküm için bkz. ''Türkiye Radyo- Televizyon Kurumu İstisna Yönetmeliği (RG. 13.11.1986, S.19280 s.13 vd) m.3.

57) Bkz. Tandoğan, C.II, 4 vd.; Yavuz, s.451-452; Aral, s.327-33 1.

58) Zimmerman, s.2 vd.; aynea bkz. ve krş. Gauch, Werkvertrag, N.39-42, N.108.

59) Zimmerman, s.1; krş. Gauch, N.31 vd., N.39-42, N. 108; aynca bkz. Tandoğan, II, s.19, s.21-22; Ha­terni/ Serozan/ Arpacı, s.353.

60) Jaeggi, SJZ 69, 1973, s.301 vd.

61) Honsell, Vorbem. zu Art 363-379, N.l9; Honsell'e göre istisna sözleşmesi benzeri isimsiz sözleş­melerle atipik istisna sözleşmesi arasındaki sınır belirgin değildir. Bununla birlikte, bu tür bütün karma formlarda istisna sözleşmesi hükümlerinin bir dereceye kadar uygulanması mümkündür.

62) Zimmerman, s.2-3.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 87 (1, 1)

1661 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFIİK.-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ .

ma vb. konularına ilişkin sözleşmeler hal ve şartlara göre birer fikri sonuç öngörmele­riyle fikri istisna sözleşmesinin konulan olarak dikkate alınabiliı:63.

Ancak geçici ve süreksiz bazı sonuç taahhütlerine ilişkin fikri istisna sözleşmeleri esas itibariyle BK.m.355 vd. (İBK.m.363 vd.) anlamında bir istisna sözleşmesi kabul edilmemektediJ64.

B. Fikri İstisna Sözleşmesinin Hukuki Niteliğine İlişkin Değerlendirme

Türk ve İsviçre HukuKunda hakim görüşçe de payiaşıldığı gibi65, BK.m.355 anla­mındaki eserin gayrı maddi sonuç taahhütlerini de kapsadığında tereddüt yoktur. Bunun­la birlikte, B K. nun BOB 'ye göre (§631 f.II) daha sınırlı bir çerçeve de koyduğu açıktır66. Aslında gayrı maddi sonuçlan taahhüt etmenin de eser sayılabilmesi halinde, bunun sı­nırını belirlemenin çok zor olduğu da ortadadır. Mesela istisna akdinde eserin teslimine ve müteahhidin ayıba karşı tekeffülüne ilişkin hükümlerin (BK.m.359 vd., İBK.m.367 vd.) uygulanabilmesi, eserde objektif bir ölçünün kullanılmasını gerektirmektedir. Ger­çekten, dava takip etme ve tıbbi tedavi gibi mahiyetleri gereği, sonucu garanti edileme­yen işlerde istisna sözleşmesi söz konusu olmamaktadıı:67. Keza maddi bir şeyde teces­süm etmeyen ve bu yüzden sözleşmeye uygun ifa edilip edilmediği denedenemeyen fi­kir, sanat veya spor çalışmalanna veya gösterilere ilişkin sonuç taahhütlerinin de BK.m.355 anlamında eser kabul edilmemesi gerekiı:68. Şu halde gı;ıyrı maddi de olsa bir eserden bahsedilebilmesi için eserin; bir yazılı metin, bir çizim, bir program gibi herhan­gi bir şekilde maddi, somut bir görünüme bürünmesi gereklidir. Bu bakımdan, ücret kar­şılığı spor ve sanat (müzik, tiyatro gibi) gösterilerini sunmaya ilişkin sözleşmeleri, istis­na sözleşmesi ola:rak nitelendiren mahkeme kararlan isabetli değildiı:69.

Esasen bir maddi görünüm kazanmayan sonuç taahhütlerinin istisna sözleşmesine dahil edilmesi yönündeki çabalar, daha çok vekalet hükümlerine tabi tutmama amacın­dan kaynaklanmaktadır. Bir başka ifadeyle BK.m.386 f.II'deki, diğer iş görme akitleri­ne dahil edilemeyen sözleşmelerde vekalet hükümlerinin uygulanmasına dair hüküm ile BK.m.396 f.I'deki. "Vekaletten azil ve istifa her zaman caizdir" hükmü, bir çok sözleş-

63) Zimmerrnan, s.4; aynca bkz. Gauch, Werkvertrag N.31 vd. 64) Zimmerrnan, s.2, s.3-4. 65) Bkz. Yukanda II ve III başlıklı metin. 66) Honsell, Vorbem. Art. 363-379 OR, N.2 vd. 67) Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s.349; Tandoğan, U, s.l7 vd.; ilgili Mahkeme kararlan için bkz. yukanda

IV nolu başlık altındaki metin. 68) Tandoğan, II, s.l9 vd., s.21-22; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s.353; Aral, s.331; Öz, s.7-8; Dayınlarlı.

s.7; krş. Kaplan, Mimarlık Sözleşmesi, s.58; Errnan, Beklenmeyen Hal/er, s.l4; Seliçi, Ö., Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç Ilişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul, 1977, s.25, dn.81; Seliçi, anılan eserinde Gantschi'nin bu husustaki görüşünü benimseyerek, gayn maddi sonuç taahhütlerini BK.m.355 anlamında eser saymanın mümkün olmadığını ifade etmektedir; Honsell, Vorbem. Art. 363-379 OR, N.2 vd; Gauch, Werkvertrag, N.42-45; Bucher, BT, § 10, I, ı, a; 3, b; ay­nca bkz. ve krş. Becker, Art.363 N.4, 5.

69) Tandoğan, II, s.19 vd., s.22; aynca bkz. Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s.353; Öz, s.7 krş. Hoiısell, Var­bem. Art. 363-379 OR, N.2 vd.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 87 (1, 2)

İSTİSNA SÖZLEŞMESiNDE ESER KA VRAMI-------- 167

me ilişkisinin bu arada fikri eseriere ilişkin sözleşmelerin vekalet yerine istisna sözleş­mesi olarak nitelendirilmesi için zorlanmalara yol açmıştır70. Buna göre, bu tür gayri­maddi eserler istisna sözleşmesinden hariç tutulacak olursa, BK.m.386 f.l gereğince ve­kalet hükümlerine tabi tutulması gerekecek, bu durumda tarafların menfaatleri, BK.m.396 f.l'deki her zaman geri alma hakkı karşİsında gereği gibi korunamayacaktır.

·Gerçekten, bu hükmün'fikri istisna sözleşmesine uygulanması imkanı, bu tür eser mey­dana getirme sözleşmelerinin vekalet olarak nitelendirilmesini tahammül edilmez kıl­maktadır. Oysa vekalete ilişkin hükümler, fikri eserlerin meydana getirilmesine ilişkin sözleşmelerdeki menfaat durumuna uygun düşmemektedir71. Fikri eseri tamamen istis-

. na sözleşmesine tabi tutmak isteyenlerin dayandıkları bir başka husus dahi, vekalet ve istisna sözleşmesi hükümlerine ilişkin ratio legis'in (kanunun amacının) dikkate alınina­sı gereğidir: Vekalet akdindeki kural olarak her zaman geri alma hükmü, sözleşme süre­since taraflar arasında karşılıklı büyük bir güven ilişkisinin bulunduğu ve bu güvenin sarsıldığı andan itibaren karşı tarafın sözleşmeyi sürdürmesinin MK.m.2 gereğince artık ondan beklenemeyeceği akitlere uygulanır. Buna karşılık istisna sözleşmesi müteahhit tarafından her zaman feshedilemez, fakat (ifadaki menfaati kapsayan) tazminat karşılı­ğında, ilke olarak iş sahibi tarafından feshedilebilir (BK.m.369)72.

Bk.m.355 anlamındaki eser kavramına fikri eseri de dahil edenlerin dayandığı diğer bir delil ise, istisna sözleşmesinin asli ayıncı özelliğinin belirli bir sonucu sağlama taah­hüdü olduğu, bu itibarla fikri eserlerin de istisna sözleşmesine konu olabileceği, böyle­ce istisna sözleşmesinin belirli bir sonuç elde etmeye yönelik sözleşmeleri kapsamına alacak şekilde genişletilebileceğidir73. Aslında Türk ve İsviçre Hukukunda hakim görüş­çe savunulan, bizim de katıldığımız görüşe göre74, Borçlar Hukukunda geçerli olan akit serbestisi ilkesi gereğince, çeşitli sözleşme türlerinin bileşik veya karma sözleşme ola­rak bir araya getirilmesi mümkündür. Başka bir ifadeyle, aynı sözleşmede, farklı sözleş­me unsurlarının bir araya gelmesi mümkün; hatta sik rastlanan bir durumdur. Ancak ara biçimler değil, karma türler mümkündür. Bu itibarla bir sözleşme türünün diğerinden ke­sin sııiırlarla aynimasının pratik açısından fazla bir önemi yoktur; her somut olayda, ya- · nşan (telahuki) sözleşme türlerinden hangisinin üstün tutulması gerektiği araştınlmalı­dır. Yapılan sözleşmedeki taraf iradeleri ve menfaatler durumu gözönünde tutularak, özel akit tiplerine ilişkin kurallardan uygun düşen hükümleri (kıyasen) uygulanabilir75.

70) Bkz. Guhl/ Koller, §47, N.2, 3; Zimmermann, s.61; Gauch, Werkvertrag, N.43. 71) Zimmermann, s.61; Gauch, Werkvertrag, N.43; Hatemi/ Serozan/ Aıpacı, s.353; aynca bkz. Oser/

Schönen-berger, Art. 363, N.3. • · · · 72) Zimmermann, s.3-4, s.73; aynca bkz. Öz, s.6. 73) Bucher, BT, §10, I; ı, a; 3, b; aynca bkz. Becker, Art.363 N.4. 74) Bkz. Bucher, BT,§ 10, I, 3, b; Honsell, vorbem. Art.363-379 Or. N.2 vd.; Art. 394, N.21 vd.; Gauch,

Werkvertrag, N.43; Pedrazzini, SPR VIUI, s.499, 505 dn.28. 75) Bu yönde görüşler için aynca bkz. ve krş. Pedrazzini, s.499; Honsell, Vorbem. Art. 363-379 N.2

vd. Ancak Bucher, özel sözleşme tiplerine özellikle vekalete ilişkin hükümterin tamamlayıcı kural olarak doğrudan doğruya uygulanabileceği görüşünü ortaya koymaktadır. Aynı yönde görüşler için bkz. Honsell, vorbem. Art.363-379, N.2 vd.; Art. 394, N.22. Oysa VI. Başlıkta ortaya konulacağı gibi, özel akit tiplerine ilişkin BK. hükümleri, karma sözleşmelere mahiyetierine uygun düştüğü takdirde ve kıyasen uygulanabilmelidir.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 88 (1, 1)

1681 Yrd~ Doç. Dr. Mustafa TİFTİK·-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Başta Gauch olmak üzere bir kısım yazarlar76, isabetli olarak, fikri eseriere istisna sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasında iki açıdan sınırlama getirilmesi gerektiğini kabul etmektedir.

Her şeyden önce, gayn maddi sonuç, ancak mahiyeti bakımından bir iş görme sonu­cu olarak taahhüt edilmeğe elverişli ise, BK.m.355 anlamında bir eser sayılabilir77 .. Bu anlamda, mahiyeti gereği başarılı sonuç elde etmenin taahhüt altına giren in iradesi dışın­da kalan ve kesin tartılamayan faktörlere bağlı bulu.nduğu; öğretim yaptırma sözleşme­leri, dişierin veya bir hastalığın tedavisine, cerrahi bir ameliyata ilişkin sözleşmeler, is­tisna sözleşmesi olarak nitelendirilemez78. Buna karşılık ücret karşılığı bir tıbbi rapor hazırlanması veya belli tahlil ve testierin yapılması, yapı planlannın hazırlanması; he­saplanması gibi iş görme sonuçlarının taahhüt edilmesi, istisna sözleşmesine konu ola­bilir79.

İkinci olarak, istisna sözleşmesine ilişkin bazı kurallar (özellikle eserin teslimine ve muayenesine ilişkin hükümler) taahhüt edilen gayn maddi sonucun belirli ölçüde bir maddi varlıkta tecessüm etmesini, bir şeyde devamlılık taşıyan şekil almasını ve böyle­ce objektif bir varlık olarak tespit edilebilir olmasını gerektirmektedir. Başka bir ifadey­le, bir fikri sonuç taahhüdünün BK.m.355 anlamında eser sayılabilmesi için, devamlılık taşıyan maddi bir nesnede tecessüm etmesi, yani bir objektif varlık kazanması gerekifSO. Buna göre, bir kağıtta objektif bir varlık ve devamlılık kazanan yapı plil.nları, mühendis­lik hesaplamaları; yazılı bir-metinde (senaryo), bir ses bandında (müzik eseri) veya bir elektronik veri hafızasında (bilgisayar programı)Sl görünüm kazanan gayn maddi so­nuçlar (fikir eserleri), BK.m.355 anlamında eser sayılacaktır. Buna karşılık, ücret karşı-

76) Bkz. Gauch, Werkvertrag, N.31 vd., N.39-42, N.108; Tandoğan, II, s.21-22; Yavuz, s.452; aynca bkz. Zimmermann, s.36-41, özelJikle 37-39; Guhl/ Koller, §47, N.2-5, s.521-522; Bucher, (10, I, 3, b, s.203-204.

77) Gauch, N.43; Guhl/ Koller, §47, N.2-5, s.52!-522.

78) Aynı sonuç estetik amaçla yapılan ameliyatlar için (estetik burun ameliyatı, saç nakli gibi) de savu­nulmakta ve sınırda bir durum olmakla birlikte, bu tür ameliyatlarda, cerrahi müdahalenin yüksek kişisel karakteri ve taraflar arasındaki çok belirgin güven ilişkisi dolayısıyla vekalet hükümlerinin uygulanmasının tercih edilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Gauch, N.44; Tandoğan, II, s.2l;Aral, s.330; BGE 108 II 59 vd.). Buna karşılık Yargıtay'a göre (13.HD., 5.4.1993 T., E.131, K.2741), "Davada dayanılan maddi olgu, bumun estetik ameliyatı yapılmak suretiyle, istenilen ve kararlaştı­olan şekle uygun güzel bir görünüm kazandınlmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortii.ya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anla­tırola belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştınldığı kuşkusuz ve duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. O halde bu sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekir" (YKD., 1994, s.1, s.79).

79) Gauch, N.44; Tandoğan, II, s.21; Yavuz, s.451-452; Aral, 330.

80) Gauch, N.45; Tandoğan, Il, s.21-22; Yavuz, s.452; Leuenberger, Dienstleistungsvertraege, Zeitsch­rift fılr schweizerisches Recht (ZSR) 106, 1987/ll, Basel, 1987, s.20; Aral, s.331.

81) Bir veri taşıyıcı üzerine kaydedilmiş bilgisayar programlan objekti(bir varlık kazandığı cihetle BK.m.355 anlamında eser sayılmalıdır (Bkz. Y ıldınm, F. M., Bilgisayar Programları Devir sözleş-meleri, İstanbul, 1999, s.74 vd.). .

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 88 (1, 2)

İSTİSNA SÖZLEŞMı:.""'SİNDE ESER KA VRAMI-------- 169

lığı spor veya sanat (müzik, tiyatro gibi) gösterilerini seyretmeye veya dinlemeye ilişkin sözleşmeler, BK.m.355 anlamında eser olarak nitelendirilemez. Bununla birlikte uygu­lamada, objektif bir varlık kazanacak biçimde tecessüm etmeyen bazı iş görme sonuçla­nna ilişkin sözleşmeler .de istisna sözleşmesi olarak kabul edilmektediı-82. Bu kararlar, BK.m.355 anlamında eser kavramını aşırı derecede genişlettiği için eleştirilmektediı-83.

Ancak, bu iki sınırlamanın dışında kalan sözleşmelerin iş görme sözleşmesi niteliğin­den dolayı mutlaka vekalet akdine tabi olması gerektiği sonucunun çıkanlması isabetli değildir. Çünkü iş görme niteliğindeki böyle bir eser sözleşmesinin isimsiz sözleşme ola­rak nitelendirilmesi de mümkündür. Bunu mümkün görmeyen yazarlar, vekalet akdi hü­kümlerinin (özellikle BK.m.396 hükmünün) fikri istisna sözleşmesinin yapısına (mahi­yetine) uygun düşmediği için, istisna sözleşmesi kapsamına sokmaya çalışmaktadırlar. İsimsiz sözleşme olarak nitelendirilen fikri istisna sözleşmesine, mahiyetine uygun düş­tüğü ölçüde diğer iş görme akitlerine, mesela istisna sözleşmesine ilişkin kurallar uygu­lanabilir. Şu halde fikri eserler, çalışma sonucunun, maddi olarak biçimlendiği hallerle sınırlı olarak istisna sözleşmesi hükümlerine tabi olmaktadıı-84.

VI. GEÇİCİ VE SÜREKSiZ FİKRİ ESERLERiN KONU OLDUGU FİKRİ İSTiSNA SÖZLEŞMESİNİN İSİMSİZ SÖZLEŞMESS ALTINDA NİTELENDİRİLMESİNE BAG LI OLARAK HUKUKİ ÇÖZÜl'vi YOLU

A. Bir İş Görme Akdi Olarak Fikri İstisna Sözleşmesinin İsimsiz Sözleşme Altında Nitelendirilmesine Numerus Clasnsus İlkesinin Uygulanamayacağı Hnsnsu

82) Uygulamada, hizmet sözleşmesi olarak nitelendiril erneyen sinema, havai fışek gösterileri seyretme sözleşmesi (BGE 109 II 38; 80 II 34; 70 ll 218); keza müzisyen, orkestra şefi veya ses sanatçılarıy-. la yapılan sözleşmeler (BGE ll2 II 4i vd. keza Y. HGK., 23.02.1968 T. ve E, 12 K.76 (Nakieden: Tandoğan, II, s.l7) istisna sözleşmesi olara.!( kabul edilmektedir.

83) Gauch, N.45; Leuenberger, s.56; Tandoğan, II, s.21-22: Tandoğan da, objektif bir varlık kazanma­yacak sonuç taahhütleri öngören, mesela ücret karşılığı müzik, tiyatro gibi sanat gösterilerinin ve­ya spor karşılaşmalarının sunulmasına ilişkin sözleşmeleri istisna sözleşmesi sayan mahkeme karar­laanı (mesela bkz. HGK., 23.02.1968 T. ve E,ı2 K.76, Nakleden: Tandoğan, II, s.l7) isabetli bul­mrunaktadır (Tandoğan, II, s.22); aynı yönde göiüşler için bkz. Yavuz, s.452; Hatemi, Serozan, Ar­pacı, s.353.

84) Bkz. Gauch, N.43; Tandoğan, II, s.l9 vd., s.2ı-22; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s.353;Aral, s.33ı; Öz, s.7-8; Dayınlarlı, s.7.

85) Kanunen düzenlenmiş akitlere tipik veya isimli sözleşmeler denilmektedir. Buna karşılık, Borçlar Kanununun özel borç ilişkileri kısmında veya özel bir kanunda düzenlenınemiş olan akitlere "isim­siz sözleşmeler (innominatvertraege)" denilir (Schluep, lnnominatvertraege, s.770-77ı; Schluep, W. R., Kommentar zum Sclıweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht !, Art. ı -529 OR., (Honsell/ Vogt/ Wiegand), Basel, 1992, Einl. vor Art.l84 ff, N.5; Tandoğan, I/ı, s.2 vd.; KuntaJp; E, Karışık Muhtevalı Akit, Ankara, ı 97 ı, s. lO; Eren, I, s.l98- ı 99; Aral, s.49). Borçlar Hukukumuzda benim­senmiş olanakit serbestisi ilkesi ve bunun kapsamında bulunan tip serbestisi ilkesi, "numerus cla­usus" karşısında tercih edilmiş bir ilkedir. Doktrinde özellikle kanunda dilzenlenmemiş sözleşmele­re ait unsurları içeren isimsiz sözleşmelerin, karma sözleşme veya kendine özgü sözleşme sayılaca-

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 89 (1, 1)

1701 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFIİK-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

İsviçre Hukukunda Gautschi'nin öncülüğünü yaptığı86 ve bir ara İsviçre Federal Mahkemesinin de benimsediği87 görüşe göre, maddi varlığı olmayan eserlerin istisna sözleşmesine konu olması kabul edilemez ve BK.m.386 f.II (İBK.m.394 f.II) hükmü de­laletiyle iş görme akitleri alanında numerus dausus ilkesinin geçerli olduğu için, fikri eser sözleşmelerinin vekalet hükümlerine tabi tutulması zorunludur. Buna karşılık,

BK.m.386 f.II hükmüne dayandınlarak iş görme akitlerinde nu~erus dausus ilkesinin geçerli olduğu düşüncesi, günümüzdeki hakim görüş tarafından kabul edilmemektedir: Türk- İsviçre Hukukunda hakim düşünceyi temsil(::den görüşe göre88, B:K.m.386 f.II (İBK.m.394 f.II) hükmü emredici nitelikte değildir ve bu fıkra ile, iş görme akitleri için numerus dausus ilkesi öngörülmemektedir. Gerçekten, Borçlar hukukunda temel bir prensip olan sözleşme serbestisi ilkesinin, ancak iş görme akith:;ri dışında geçerli olduğu düşüncesi elbette kabul edilemez; bu anlayışın Borçlar Hukuku sistemimizle birleşmesi mümkün değildir. Bu itibarla, BK.m.386 f.II hükmü iş görme akitlerinde isimsiz sözleş­melerin kurulmasını engellememektedir89.

Aslında yukarıda da belirtildiği gibi, bir maddi nesnede tecessüm etmeyen sonuç ta­ahhütlerinin istisna sözleşmesine dahil edilmesi yönündeki çabalar, daha çok vekalet sözleşmesinin elverişsiz hükümlerinin (özellikle BK.396 f.I hükmü) fikri istisna sözleş­mesine uygulanmaması amacından kaynaklanmaktadır. Gerçekten BK.m.396 f.I (İBK.m.404 f.I hükmü, doktrin ve uygulamada çoğunluğu temsil eden düşüneeye göre90,

ğı hususunda tartışmalı bir durum bulunmaktadır. Kanaatimizce bu görüşlerden modem sosyal ve ekonomik ihtiyaçlann ortaya çıkaracağı sayısız sözleşme görünümlerine daha kolay çözüm bulma­yı sağlayabilecek genişliğe yer veren görüşe üstünilik tanınmalıdır. Buna göre, karma sözleşme, ka­nunda düzenlenmiş veya düzenlenmemiş sözleşmelere ait esaslı unsurlann kanunun öngörmediği biçimde bir araya gelmesiyle kurulan ve kendi içinde bütünlük gösteren sözleşmedir Kendine özgü sözleşme ise, kanunda düzenlenmiş akitlere tamamen yabancı, bunlara ait herhangi bir esaslı unsur içermeyen akittir. Esasen karma sözleşmelere uygulanacak hükümlerin belirlenmesiyle ilgili yön­temlerden, layasen uygulama ve yaratma nazariyesi benimsendi ği takdirde, karma sözleşme ile ken­dine özgü sözleşme arasındaki fark büyük ölçüde önemini kaybetmekledir (Bkz. Kuntalp, s.9-13; s.142-143; Schluep, İnnominatvertraege, s.771, s.776; OR-Schluep, Ein var Art.184 f(N.7, N.9; Leuenberger, s.59; ayrıca bkz. Kırca, Ç., Franchise Sözleşmesi, Ankara, 1998, s.51 vd.

86) Gautschi, Werkvertrag, Vorbem. Zu Art 363-379, N.79. 87) BGE 98 II 305-3ll; bu karann destekleyen görüş iÇin bkz. Gautschi, G.," Zlır Qualifikation des

Architektenvertrages in BGE 98II 305 ff' (SJZ, 7011974, s.21-24); bu kararın eleştirisi için bkz. Ja­eggi, SJZ 69 (1973), s.301 vd.; Schluep, İnnominatvertraege, s.903 vd.

88) Oser/ Schönenberger, Art.394 OR, N.20; Becker, Art.3940R. N.8; Schluep, lnnominatvertraege, s.813; Pedrazzini, s.505, N.28; Gauch, Der Werkvertriıg, s.5, N.15, s.l3 N.43; Leuenberger, s.50-51; Honsell, Vorbem. zu Art. 363-379, N.2 vd.; Vorbem. zu Art.394-406 N.2 vd., özellikle N.6; Art.394 N.21; Bucher, BT,§ 10, I, 1, a; 3, b; Bilge, s.286 vd.; Tandoğan, II, s.384-386; Zimmerman, Der Geist-Werkvertrag, s.73 vd.; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s.352; Yavuz, s.566-567; Aral, s.51, s.410; Yurt, B., Seyahat Düzenleme Sözleşmesi; Ankara 2000s.ll0-lll.

89) Leuenberger, s.47 vd.; Honsell, Vorbem. zu Art. 363-379, N.2 vd.; Vorbem. zu Art.394-406 N.2 vd., Art.394 N.21; Bucher, BT, §10, I, 1, a; 3, b; aynca bkz. Aral, s.51; Yurt, s.llO.

90) Oser/ Schönenberger, Art. 404 N. I, 2; Becker, Art.404 N.8; Gautschi, Art. 404 N.IO, a-e; N.l5, a­d; Leuenberger, s.42 vd.; aynca bkz. Berki, Ş., Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 1973, s.167; Tandoğan, II, s.623-624; tJatemi/ Serozan/ Arpacı, s.435; Tunçomağ, s.971 vd. Zevkliler. s.377; Uygur, Borçlar Kanunu, Ozel Borç Ilişkileri, C. VI, Ankara, 1994, s.691; BGE; 98 II 305-309 (Akilnal, T. Çevirisi, İst. Üni.Huk. Fak.Mec., 1974, S.l-4 s.703-707); 104 II 1 ll vd.; 106 II 159; 109 Il467; Y.2.H[).26.05.1972 t. ve E.3257, K.3370 (RKD., 1972,_ 5.9-10, s.335-336.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 89 (1, 2)

İSTİSNA SÖZLEŞMESİNDE ESER KA VRAMI----..;.._ __ _ 171

eınredici nitelikte olup, taraflar yenilik doğunıcu bu haktan önceden vazgeçemezler. Bu­nunla birlikte, son zamanlarda gittikçe daha fazla taraftar bulan görüşe göre91,

BK.m.396 f.l hükmünün eınredici olup olmadığının belirlenmesi bakımından tipik ve atipik vekalet arasında bir ayının yapmak gerekir: Ücretli veya ücretsiz olmakla birlikte özel güven ilişkisinin söz konusu olduğu yani işin tevdi edildiği kişiye güven duyulma­sının çok önemli olduğu vekaletler (avukat, doktor, mutemet vb.) tipik olup, bunlarda her zaman g13ri alabilme hakkı (Widerrufsrecht) eınredici niteliktedir. Bu özelliiderin bulun-

. madığı vekaletler ise atipiktir; bunlarda her zaman sözleşmeyi tek taraflı irade beyamy­la sona erdirebilme· hakkından önceden vazgeçilebilir. Başka bir ifadeyle sözleşmenin içeriğinin ve amacının iş gördürenin yüksek değerdeki kişisel varlıklanyla ilgili olmadı­ğı, vekaletin başanya ulaşmasının kişisel sada.lcat ve özene bağlı mbulunmadığı, görülen işin vekilin denınİ kişiliğini fazla etkilemediği ve karşılıldı yükümlülüklerin taraflan aşı­n derecede bağlama tehlikesinin bulunmadığı bazı atipik vekalet sözleşmelerinde BK.m.396'daki kuralın uygulanmaması yerinde olacaktır. BK.m.396 hükınündeki tek ta­raflı geri alma hakkının gerekçeleri, her türlü vekalet ilişkisinde söz konusu olmayıp, ba­zı vekalet çeşitleri için bu haktan vazgeçilebilmesinin caiz sayılması ve bu gibi sözleş­meler için haklı sebeple fesih yetkisi tanınmasının yeterli kabul edilmesi gerekir.

Bununla birlikte, kanaatimizce, taahhüt edilen sonucun devamlılık taşıyacak biçim­de bir maddi varlıkta tecessüm etmediği, geçici ve süreksiz bir iş görme edimine ilişkin balunduğu sözleşmelerde; vekalet akdinin bu tür sözleşmeler açısından elverişsiz kabul edilen BK.m.396 f.I'deki hükmünden hariç tutabiirnek uğruna istisna sözleşmesi kapsa­mına dahil etme çabalanna gerek kalma.'llaktadır. Gerçekten gayn maddi bir sonuç taah­hüdüne ilişkin bu tür fıkri istisna sözleşmelerini, -ister bileşik sözleşme ister karma söz­leşme türünde olsun- istisna sözleşmesi benzeri bir isimsiz sözleşme veya atipik bir is­tisna sözleşmesi olarak nitelendirmek münıkündür ve buna bağlı olarak mahiyetine uy­·gun düşen özel iş görme akitlerine, özellikle istisna sözleşmesine ilişkin hükümleri k:ı­yasen uygulanması, mahiyetine uygun hükümlerin bulunmadığı durumlarda da hlikirnin hukuk yaratması yoluyla meseleye en uygun ve en tatminkar hukuki çözüm bulunabi- · lir92.

B. İsimsiz Sözleşme Olarak Nitelendirilen Fikri İstisna Sözleşmesine Uygolanacak Kuralın Tespitine İlişkin Yöntem

İş görme akdi olarak nitelendirilen akitler alanında da akit serbestisi ilkesi çerçeve-_.,. sinde isimsiz sözleşmelerin istenildiği tip ve içerikte düzenlenebileceği, akit serbestisi il-

91) Honsell, Art. 404 N.10; Bucher, BT, § 12, V, I; Guhl/ Schnyder, §49, III, ı, s.555; Aral, s.433-434; aynı yönde diişlincelerin iıynntılı biçimde ortaya konduğu bir kaynak için bkz. Peyer, s.l56-159, özellikle s. 158-159, s. 163 vd.; bu göriişler hakkında bir değerlendirme için bkz. Tandoğan, II, s.375, s.613-617; karşı göriişte Gautschi, Art.404 OR, N.12 a-c).

92) Bkz. ve krş. Bucher, BT, §10, I, 3, b; Honsell, vorbem. Art.363-379 Or. N.2 vd., N.19; Art. 394, N.21 vd;; Gauch, Werkvertrag, N.43; Pedrazzini, s.499, 505 dn.28, s.506 vd.; Meier- Hayoz, "Ge­setzlich nicht geregelte Vertraege", Schweizerische Juristische Kartothek (SJK), N.ll35, s.3 vd., s.6. SJK, 1135, s.3 vd., s.6; Kaplan, Mimar Sözleşmesi, 101 vd., özellikle s.l06; Kuntalp, s.83; Schluep, innominatvertraege, s.900 vd., 905; Y.10 HD. 22.1.1976 T., E.4935, K.l294 (YKD;, 1976, S.S, s.678 vd.).

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 90 (1, 1)

172 1 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFTİK-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

kesinin sadece iş gönne akitleri dışında geçerli olacağı düşüncesinin kabul edilemez ol­duğunu; BK.m.386 f.II de yer alan "diğer akitler. .. " hükmüne dayandınlan iş gönne akitleri alanında bir "numerus clausus" ilkesinin mevcut olduğu düşüncesinin, günümüz­deki hakim görüş tarafından da reddedildiğini incelemiştik93. Hakim görüşü temsil eden bu görüşe göre, BK.m.386 f.II'deki, bu kanunda düzenlenmiş tiplerden hiç birisine uy­mayan iş gönne akitlerine, vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağına dair kural errire­dici hüküm değildir; bu sebeple vekalet hükümleri, her durumda değil, sadece söz konu­su sözleşmenin niteliğine uyduğu ölçüde (kıyasen) uygulanmalıdır. Vekalet sözleşmesi­ne ilişkin h üküınierin uygulanması halinde, taraf menfaatlerine ve sözleşmenin amacına ay kın sonuçlar ortaya çıkıyorsa, yani ilgili hükümler sözleşmeqin niteliğine uymuyorsa, bu durumda BK.m.386 vd. uygulanmamalıdır.

İsimsiz sözleşmelere hangi hükümterin uygulanacağı konusunda çeşitli nazariyeler vardır. Bunlar genel olarak, çeşitli tipierin birbirini götürmesi, soğurma (inıtisas), bir­leştirme (terkip) ile kıyas ve yaratma nazariyeleridir94. Kanaatimizce, isimsiz sözleşme (karma akit) olarak nitelendirilen fikri istisna sözleşmesine uygulanacak hükümterin tes­pitinde, çoğunluk tarafından95 savunulan "kıyas ve yaratma nazariyesi"ne üstünlük ta­nııırnalıdır. Bu nazari ye gereğince, belli özellikteki istisna sözleşmesi kanunda düzenlen­memiş atipik bir sözleşme olduğundan, kanunda düzenlenmiş tipik sözleşmelere ilişkin hükümler bu sözleşmeye ancak kıyasen uygulanabilir. Hakim bu tür bir fikri istisna söz­leşmesinin amacını ve taraflann menfaatlerini gözönünde tutarak, karma sözleşmenin unsurlannın ait olduğu tipe ilişkin hükümlerini kıyasen uygulamalı, gerektiğinde bir ti­pe mesela istisna sözleşmesine ait hükümlere öncelik tanımalı veya mahiyetine uymadı­ğı durumlarda istisna veya vekalet akdine ilişkin hükümleri bir tarafa bırakarak, borçlar hukukunun genel hükümlerini uygulamalı, bundan da bir sonuç elde edemezse, kendisi MK.m. I' e göre kanun koyucu gibi kural koymalıdır. Hakim dürüstlük kurallan ışığında, taraflann amaç ve menfaatlerini göz önünde bulundunnalı ve bunlan dengelerneye ça­lışma_lıdır96.

93) Bkz. yukarıda başlık VI, A.

94) Bu konuda bkz. T~doğan, I/1, s.71-72; Kuntalp, s.I21 vd; Feyzioğlu, s.60-62; Schluep, lnnominat­vertraege, s.801-803.

95) Bkz. Kuntalp, s.126, s.I38 vd.; Tandoğan, U1, s.72; Feyzioğlu, s.61-/62; Schluep, lnnominatvertra­ege, s.802-803; Kramer, "Funktion, rechtliche Problematik und Zukunftsperspektiven der İnnomi­natvertraege. iıi Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Faktoring, Franchising", 2.Aufl. Bem- Stuttgart- Wien, 1992, 1-45 ff, s.37: İsimsiz sözleşmelerde akdin tamamlanmasında farazi taraf iradelerinden istifade edilir; bu, her şeyden önce irade beyanı boşluklarında taraf menfaatle­rinden hareketle özel akitlere ilişkin hükümleri n kıyasen uygulanmasıyla çıkarılır.

96) Ancak Federal mahkeme tarafınaan mimarlık sözleşmesiyle ilgili olarak verilen bir kararda (BGE 109 II 465) sözleşme, unsurları itibarıyla ikiye aynlmış ve her bir unsura farklı sözleşme hükümle­ri uygulanmıştır. Gerçekten Mahkeme tam mimarlık sözleşmesine ilişkin bu kararında projeyle ilgi­li olarak istisna sözleşmesi ve inşaat yönetimiyle ilgili olarak da vekaiet sözleşmesi hükümlerini uy­gulamıştır. Keza bkz. BGE 110 II 382 (birleştirme nazariyesi ). Yargıtay da mimarlık sözleşmesine ilişkin kararlarında bu görüşe yakın bir görüşü kabul etmiştir (bkz. ( 1 O. HD. 22.1.1976 T., E.4935,

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 90 (1, 2)

--İSTİSNA SÖZLEŞMESiNDE ESER KA VRAMI-------- 173

Şu halde isimsiz sözleşme (mesela karma akit) niteliğindeki fikri istisna sözleşmesi­ne, kanuni akit tiplerine ilişkin özel hükümler, şartlannın bulunması kaydı ile ancak kı­yasen uygulanabilir97. Mesela bir maddi varlıkta tecessüm etmeyen, geçici.ve süreksiz bir sonuç taahhüdüne, vekalete ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğinde, akit ilişki­sinin feshi bakımından bir sıkıntı ortaya çıkıyor. Ancak bu edimin atipik vekalet yapısı dolayısıyla, her iki tarafın menfaatlerinin değerlendirilılıesi zaten gerektiği için, bu ko­nuda tarafıann menfaat durumu ile fikri istisna sözleşmesinin karma akit özelliği hesa­ba katılacaktır98.

SONUÇ

BK.m.355 anlamında eser kavramının belirli fikri sonuç taahhütlerini de kapsadığın­da tereddüt yoktur; asli ayıncı özellikleri çerçevesinde fikri sonuç taahhütleri de istisna sözleşmesine konu teşkil edebilecektir. Bununla birlikte, maddi bir nesnede tecessüm et­meyen ve objektif bir varlık kazanmayan fikri sonuç taahhütlerinin BK.m.355 anlamın­da eser sayılmaması, buna ilişkin sözleşmelerin mutlaka vekalet akdi kabul edilmesini de gerektirmez. BK.m.386 f.II iş görme ediroleri alanında isimsiz sözleşmeler düzenlen­mesine engel teşkil etmemektedir. Borçlar hukukundaki akit serbestisi ilkesinin iş gör­me akitleri alanında geçerli olmadığı anlayışı kabul edilemez; bu düşünce Borçlar Hu­kukumuzun sistemine ters düşmektedir Bu itibarta BK.m.386 f.II hükmünün amacından hareketle, iş görme edimi öngören isimsiz sözleşmeler, bu arada istisna sözleşmesi ben­zeri isimsiz sözleşme niteliğinde fikri istisna sözleşmeleri düzenlenebilecektir. Bu itibar­la, geçici ve süreksiz fikri sonuç taahhütlerini içeren sözleşmelerin, vekalet akdi hüküm­lerine tabi olmaktan kurtarılması amacıyla sadece istisna sözleşmesi altında nitelendiril­mesi için ilgili madde hükümlerini aşın genişletİCİ yonırnlamalar gidilmesi zorunluluğu yoktur; bu tür ilişkileri mutlaka istisna veya vekalet sözleşmesi gibi belirli bir sözleşme türüne sokmaya uğraşmaktan ise, bunlan isimsiz sözleşme saymak ve niteliklerine uy- . duğu ölçüde ilgili Borçlar Kanununun özel akitlere ilişkin hükümlerini kıyasen uygula­mak daha doğru olur.

Geçici ve bir maddi nesnede tecessüm etmemiş fikri sonuç taahhütlerine ilişkin söz-leşmelerin, istisna sözleşmesi benzeri isimsiz sözleşme olarak ka~ul edilmesi görüşü üs-

K.l294 (YKD, 1976, S.5, s.678 vd.); aynca bkz. Y. HGK. 9.6.1982 T., E.79/l5-l613, K.82/565: "Kural olarak, karma sözleşmeye, her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kurallan doğ­rudan doğruya uygulanır (YKD.,l982, S.IO, s.l385) (birleştinne=terkip nazariyesi). Bununla bir­likte Yargıtay'ın karma sözleşmeler hakkında birleştinne (terkip) nazariyesiyle kıyas ve yaratma na­zariyesini birlikte uyguladığı kararlan da vardır. Mesela bkz.l5.HD.25.12.I975 T. Ve E.4714, K.5159 : "ilke olarak çift tipi! kanna sözleşmeye, her bir edimin alındığı sözleşmelerden herbirinin kurallan doğrudan doğruya uygulanır. şu var ki, değişik sözleşme tiplerine ilişkin kurallar birbirine ters düşerse, karşılıklı çıkariann tartılmasına göre hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşılması gere­kir" (YKD, 1976, S.3, s.369).

97) Bkz. ve krş. Kuntalp, s.l26, s.l40-141, s.l54-155; Tandoğan, lll, s.75; Schluep, lnnomir.atvert­raege, s.802; Feyzioğlu, s.61.

98) Bkz. Kuntalp, s.l38-143; Tandoğan, 1/1, s.75; krş. Hatemi,/Serozan/ Arpacı, s.408.

D01777c6s10y2002.pdf 23.02.2010 12:44:13 Page 91 (1, 1)

1·

174 1 Yrd. Doç. Dr. Mustafa TİFIİK-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

tün tutulmalıdır. Bu nitelendirme kabul edildiği takdirde, bu yapıdaki fikri istisna sözleş­melerinde, karma sözleşmeler için hil.kim görüşçe benimsenmiş olan, bizim de katıldığı­mız kıyas ve yaratma nazariyesiyle öngörülmüş çözüm taİzı esas olacaktır: Tipik sözleş­melerin hükümleri mahiyetine uygun düştüğü durumlarda kıyas yoluyla uygulanacaktır. Bu tür fikri istisna sözleşmesi, istisna sözleşmesi benzeri bir isimsiz (karma) sözleşme kabul edildiği için, istisna sözleşmesi hükümlerinin uygulanması tercih edilecektir. Bu arada mahiyetine uygun düşmeyen ayıbakarşı tekeffül hükümlerinin uygulanması yönü­ne gidilmeyecektir. Fikri istisna sözleşmelerindeki ıpenfaatler durumuna genellikle uy­gun düşmediği için, vekalete ilişkin hükümlerin çoğu zaman uygulanması söz konusu ol­mayacaktır. Özellikle, özel güven ilişkisine dayalı bir sonuç taahhüdü söz konusu olma­dıkça, vekalet akdinin, kural olarak tazminatsız her zaman sona erdirme imkanı veren hükmü (BK.m.396 f.l) de uygulanmayacaktır. Bu suretle fikri istisna sözleşmesine, da­ha çok istisna sözleşmesinin eseri meydana getirene güvence sağlayan hükümleri uygu­lanabilecektir.

Özet olarak; süreksiz ve bir nesnede tecessüm etmeyen sonuç taahhütlerine ilişkin fikri istisna sözleşmesine, niteliğine uygun düştüğü ölçüde istisna sözleşmesi hükümle­ri kıyasen uygulanmalı, ancak özel güven ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda ise vekalet hükümlerinin kıyasen uygulanması tercih edilmelidir. Buna karşılık profesyonel iş ilişkisinin bulunduğu ve özel güven ilişkisinin ön planda olmadığı, süreksiz ve geçici sonuç taahhütlerine ilişkin fikri istisna akitlerinde, vekalet hükümlerinin uygulanmasın­dan, özellikle mahiyetine uygun düşmeyeceği açıkça belli olan BK.m.396 f.l hükmünün uygulanmasından kaçınılmalıdır.

Geçici ve maddi olmayan fikri sonuç taahhütlerine ilişkin fikri istisna sözleşmesinin istisna sözleşmesi benzeri bir isimsiz sözleşme olarak nitelendirilmesi ve bunlara uygu­lanacak hükümlerin tespitinde de kıyas ve yaratma nazariyesinin esas alınması halinde; nitelik bakımından kesin sınırlada aynimasının fazla pratik bir önemi olmayacaktır.