JURISPRUDENCIA

Roj: STS 8567/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8567

Id Cendoj: 28079120012009101393Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 30/12/2009Nº de Recurso: 11595/2008

Nº de Resolución: 1239/2009Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden,interpuestos por las representaciones de Bernabe , Edmundo , Adrian y Juan , contra la sentencia dictadapor la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección I, por delitos de asesinato, daños, robos con violencia, hurto deuso y encubrimiento, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se hanconstituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Julian Sanchez Melgar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representadospor los Procuradores Sr. Labajo González, Sra. Martínez Martínez y Sra. Plaza Villa; siendo parte recurridaValentín y Estibaliz , representados por el Procurador Sr. Torres Alvarez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo, instruyó Sumario nº 3/2006, seguido por delitos deasesinato, daños, robos con violencia, hurto de uso y encubrimiento, contra Adrian , Edmundo , Bernabey Juan , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección I, que con fecha 30 deSeptiembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Entre las últimas horas del día 2 de junio de 2006 y las primeras horas del día siguiente, el procesado Adrianviolentó la cerradura y accedió al interior del automóvil marca Opel, modelo "Kadett", de matrícula US-....-D ,propiedad de Arcadio y utilizado habitualmente por su hijo Eladio , quien lo había dejado debidamente cerradoy estacionado a la altura del número 98 de la calle Ponte de Pedra de Carballo. Tras ponerlo en marcha se dirigióal domicilio de su amigo y también procesado Bernabe , sito en el número NUM000 del lugar de DIRECCION000de Carballo. Éste subió al coche y ambos emprendieron la marcha, cruzándose a poca distancia de la viviendacon el procesado Edmundo , hermano de Bernabe y amigo de Adrian . Los dos hermanos eran plenamenteconocedores de la procedencia ilícita del automóvil y los tres ocupantes tenían intención de disponer del mismoa su voluntad.- Una vez a bordo del vehículo los tres procesados acordaron desplazarse en él para perpetraren el transcurso de la noche los actos ilícitos de apoderamiento dinerario que tuvieran ocasión de ejecutar ydeshacerse finalmente del coche quemándolo, siguiendo así una pauta delictiva habitual en la zona. En el trayectocambiaron en varias ocasiones de puesto en el Opel, conduciéndolo sin distinción. Igualmente todos sabíanque Adrian llevaba una pistola sin poseer ninguno autorización administrativa (licencia de posesión y guía depertenencia) para ello, decidiendo los tres emplearla para la consecución de sus fines predatorios. La pistola erade marca "STAR", modelo BSK, de calibre 9 milímetros "parabellum" y con el número de identificación borrado.Su estado permitía su uso aunque con el defecto de ser cargada manualmente después de cada disparo poruna anomalía en la aguja percutora que provoca el encasquillamiento del arma y la interrupción del disparo. Deigual manera, llevaban pasamontañas, capuchas y otras prendas preparadas para tapar la cara. Los procesadosestaban de acuerdo en usar y disponer a su antojo de todos estos objetos de forma indistinta.- En ejecución deeste genérico plan los acusados Adrian , Bernabe y Edmundo llegaron poco antes de las 3 horas del día 3 hastael lugar de Torres de Men, del término municipal de Malpica, en donde pararon el coche en una explanada frente

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al bar "Secundino". Guiados por la intención de enriquecimiento ilícito, dos de ellos se apearon del coche mientrasque el otro permaneció en su interior, a los mandos y en tareas de cobertura, sin que pueda concretarse a quiénle correspondió cada uno de los papeles. Una vez fuera del vehículo, los dos procesados, llevando la pistola y conlos rostros cubiertos por pasamontañas o prendas similares, fueron hacia la puerta del establecimiento, con losrostros cubiertos y llevando uno de ellos una pistola, golpeándola de manera que los dueños, Irene y Rodolfo, que estaban en el interior recogiendo, se acercaron para ver qué pasaba. En ese momento los dos sujetosatizaron con más fuerza la puerta y gritaron para amedrentar a los propietarios y forzarles a abrir, llegando arealizar un disparo al aire. Al no conseguir entrar en el bar decidieron abandonar el lugar.- Instantes después,sobre las 3 horas, los procesados pasaron en varias ocasiones y a velocidad reducida con el coche por delantedel bar "Paula", sito en el lugar de Pazos, en Ponteceso, que en ese momento estaba abierto al público y convarios clientes en su interior, no intentando ninguna operación al respecto.- Tras ello siguieron su camino hacia lalocalidad de Buño, desviándose por una pista que une los lugares de Froxán y Xornes. Inmediatamente despuéstomaron la carretera LC-421 que discurre entre Agualada y Buño, en la que alcanzaron al turismo marca SEATmodelo "León", de matrícula ....GGG , que conducía su titular, Juan Antonio , de veinticinco años de edad, yen el que iba como acompañante María Rosa , de diecinueve años. Los tres acusados adelantaron al SEAT ycomprobaron que en su interior viajaba en pareja, ante lo que pararon el Opel y permitieron que el otro vehículole rebasara, siguiéndolo inmediatamente. Con la intención de obtener un beneficio patrimonial, al llegar al puntoconocido como "Pontedona", en el que la carretera tiene muy poco tránsito y menos a esas horas, discurre sobreuna corriente de agua y se estrecha, estando la calzada limitada por vallas metálicas en ambos márgenes, ydonde no hay iluminación artificial ni edificaciones, adelantaron velozmente al coche de Juan Antonio y secruzaron en la vía cortando abruptamente su trayectoria, golpeándose levemente ambos móviles y obligándolea detenerse. Adrian y Edmundo se apearon del "Kadett" y se acercaron al "León", el primero por el lado delconductor y portando la pistola y el segundo por el lado de la acompañante y llevando un cuchillo de grandesdimensiones, los dos con las caras tapadas por sendos pasamontañas u otras prendas similares; Bernabepermaneció en el coche en funciones de ayuda y vigilancia según lo convenido. Adrian se acercó a Juan Antonioy le apoyó la pistola en la cara, aprovechando que tenía la ventanilla bajada, exigiéndole dinero a gritos; por suparte Edmundo rompió la ventanilla del lado en el que iba María Rosa con un fuerte golpe con el mango delcuchillo y también le reclamó el dinero. En ese mismo momento Adrian disparó la pistola sin mediar palabra y sinque Juan Antonio tuviera la menor oportunidad de reaccionar por tener el arma pegada a la piel, alcanzándoleen la cara y causándole oclusión de vía aérea que produjo una asfixia tisular determinante de su fallecimientode forma casi inmediata e inevitable. Los dos procesados volvieron rápidamente al coche en el que les esperabaBernabe y todos juntos se dieron a la fuga, dejando a María Rosa en el lugar en un estado de grave excitaciónnerviosa. Al quedarse sola, como vio que Juan Antonio no reaccionaba y que de su boca manaba sangre, llamópor su teléfono móvil al servicio de emergencia de la Guardia Civil, no logrando establecer comunicación al nodisponer de cobertura. Al poco rato pasó por el lugar circulando en sentido contrario al "León", el turismo Opel"Calibra" que conducía Leoncio , que poco antes se había cruzado con el "Kadett" y que se fijó en éste porquecirculaba a gran velocidad y ocupando prácticamente los dos carriles, así como porque hizo una maniobra degiro para cambiar de sentido y dirigirse a una carretera en la que se suelen abandonar los coches robados en lazona. Al llegar a la altura del SEAT vio a María Rosa cerca del coche llamando por teléfono, por lo que paró paracomprobar si había tenido algún percance. Ella estaba muy alterada y asustada y le dijo que les habían robadoy le habían disparado a Juan Antonio , por lo que Leoncio trató de ayudarle, viendo que estaba empapado ensangre, con la cabeza inclinada hacia adelante y sin pulso. De nuevo volvieron a llamar por teléfono para pedirayuda, teniendo que alejarse del lugar hasta que llegaron a una zona con cobertura, consiguiendo comunicacióncon los servicios de emergencia y con la Guardia Civil a través del número 112, tras lo que regresaron a dondeestaba el "León", en donde esperaron a la llegada de las asistencias, que lo hicieron sobre las 6 horas.- JuanAntonio estaba en trámites de divorcio de su esposa Teodora , habiendo presentado demanda de mutuo acuerdoel 8 de mayo de 2006. Ya desde tiempo antes convivía con sus padres, Valentín y Estibaliz , y con sus hermanos,Beatriz y a Luis Pablo , residiendo también allí temporalmente su otra hermana, Gregoria .- En el transcurso desu huída los procesados decidieron poner en práctica el potencial plan previsto de quemar el coche sustraído.Adrian y Edmundo dejaron a Bernabe en su casa y luego se desplazaron después hasta las cercanías delpolideportivo de Agualada en Coristanco, en donde sobre las 3:30 horas prendieron fuego al Opel "Kadett", quese propagó afectando a zonas de vegetación próximas, marchando del lugar en el SEAT "Córdoba", matrículaR-....-RQ propiedad de Edmundo . El valor de sustitución del vehículo US-....-D por otro similar en antigüedady características es de 2900 €; el de los objetos que estaban en su interior y que quedaron destruidos por elfuego (un chaleco reflectante, dos triángulos de señalización, una tarjeta de telepeaje, un reproductor de MP3,veinte discos compactos y dos películas en DVD), de 871 €.- El día 15 de junio se practicaron diligencias deentrada y registro, entre otros, en los domicilios de Adrian , Edmundo y Bernabe . En el del primero, entre otrosobjetos, fueron encontrados un cuchillo de grandes dimensiones, varios gorros y dos papeles con rastros desangre.- Cuando las investigaciones sobre estos hechos estaban avanzadas, habiéndose practicado diligenciasde entrada y registro en los domicilios de Adrian , Edmundo y Bernabe el día 15 de junio, fecha en que también

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fueron los tres detenidos, y su declaración en calidad de imputados el día 17, el 23 de octubre de 2006 Juancomunicó a agentes del puesto de la Guardia civil de Corcubión que conocía a varias personas de la zona deFinisterre dedicadas al tráfico de drogas y que, si los detenían o les obligaban a abandonar esta actividad ilícita,entregaría a las autoridades una pistola relacionada con la muerte de un joven (el citado Juan Antonio ) en lazona de Carballo y que le habían dado Rodrigo , Jose Ángel (conocido como " Verbenas ) y Alexis . Al díasiguiente los guardias acudieron al domicilio de Juan en Finisterre y recogieron la pistola marca "STAR", modeloBSK, de calibre 9 milímetros "parabellum" y con el número de identificación borrada con la que se había dadomuerte a Juan Antonio . No consta cómo llegó a manos de Juan , pero éste la entregó con la finalidad última demejorar la situación procesal de Adrian , Bernabe y Edmundo , dando explicaciones diversas sobre la recepciónde la pistola e imputando la autoría del hecho ocurrido en la madrugada del 3 de junio en "Pontedona" a personasdiferentes a estos tres imputados.- Adrian , y Bernabe no tenían antecedentes penales en el momento en el queocurrieron estos hechos y su edad era de diecinueve años. Edmundo , de veintidós años de edad, había sido conanterioridad condenado, entre otras causas, por el Juzgado de lo Penal número Uno de La Coruña como autor deun delito de robo y hurto de uso de vehículo de motor en sentencia dictada en autos 420/2004, firme de fecha20/VII/2004 , a la pena de arresto de diez fines de semana. Juan había sido también condenado previamentepor sentencias firmes de fecha 25/VI/2000 y respectivamente, dictadas por el Juzgado de lo Penal número Unode los de La Coruña, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña y el Juzgado de Instrucciónnúmero Uno de Corcubión , la primera por un delito de robo con intimidación, la segunda por otro de tráficode drogas y la tercera por un delito de robo con fuerza, antecedentes penales que no son computables en lapresente causa". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados: 1. Adrian , como autor responsable de undelito de asesinato concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisión de dieciocho años,con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena; de un delito de robo con intimidaciónintentado y en su modalidad agravada de uso de armas, con el concurso de la agravante de disfraz, a la penade prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; de otro delito intentado de robo con violencia agravadopor el uso de armas, con el concurso de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisión de tres añosy seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por eltiempo de duración de la condena; de un delito de robo de uso de vehículo de motor, sin circunstancias, a lapena de multa de once meses, con una cuota diaria de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas; un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstanciasmodificativas, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial parael ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y de un delito de daños mediante incendio,sin circunstancias, a la pena prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para elejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.- 2. A Edmundo , como autor responsable de undelito de asesinato concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de prisión de dieciocho años, con inhabilitaciónabsoluta durante el tiempo de duración de la condena; de un delito de robo con intimidación en grado de tentativay en su modalidad agravada de uso de armas, con el concurso de la circunstancia agravante de disfraz, a lapena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derechode sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; de otro delito intentado de robo con violencia ycualificado por el uso de armas, con el concurso de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisiónde tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragiopasivo por el tiempo de duración de la condena; de un delito de robo de uso de vehículo de motor, con el concursode la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de multa de once meses, con una cuota diaria de 6 €y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; deun delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con laaccesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y deun delito de daños mediante incendio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penade prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo por el mismo tiempo.- 3. A Bernabe , como autor responsable de un delito de asesinato conel concurso de la circunstancia de disfraz, a la pena de prisión de dieciocho años, con inhabilitación absolutadurante el tiempo de duración de la condena; de un delito de robo con intimidación intentado y en su modalidadagravada de uso de armas, con el concurso de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisión de unaño y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivopor el tiempo de duración de la condena; de otro delito intentado de robo con violencia agravado por el de usode armas, con el concurso de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisión de tres años y seismeses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempode duración de la condena; de un delito de robo de uso de vehículo de motor, sin el concurso de circunstancias

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modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de once meses, con una cuota diaria de 6 €y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; deun delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con laaccesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y de undelito de daños mediante incendio, sin el concurso de circunstancias, a la pena de prisión de un año y seis meses,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.-4. A Juan , como autor responsable de un delito de encubrimiento de asesinato, sin circunstancias, a la pena deprisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivopor el mismo tiempo.- En concepto de responsabilidad civil Adrian , Edmundo y Bernabe indemnizarán conjuntay solidariamente a Valentín y a Estibaliz con la cantidad de 110.000 € a cada uno de ellos; a Gregoria , a Beatrizy a Luis Pablo con la de 10.000 € para cada una de las dos primeras y 20.000 € para el tercero; a María Rosa , conla cantidad de 3000 €; a Arcadio con la de 480,81 €, y a Eladio con la que se determine en trámite de ejecuciónal amparo de lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que pueda superar la de 871€. Todas estas cantidades se incrementarán con los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el artículo576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas,entre las que expresamente se incluyen las devengadas a instancias de la acusación particular, distribuidas arazón de dos séptimas partes a Adrian e igual proporción a Edmundo y a Bernabe , y una séptima parte aJuan ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por las representacionesde Bernabe , Edmundo , Adrian y Juan , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta SalaSegunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándoseel correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Bernabe y Edmundo ,formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

La representación de Adrian , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

CUARTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Juan , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusoslos autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 26 de Noviembre de 2009. Por motivo deprolongación de las deliberaciones, no se ha cumplido el término para dictar Sentencia en el presente recurso.Visto el resultado de la votación se nombra Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de 30 de Septiembre de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de A Coruñacondenó a Adrian , Edmundo y Bernabe como autores de los siguientes delitos: un delito de asesinato conla agravante de disfraz, robo con intimidación intentado, otro de robo con violencia intentado, robo de uso devehículo de motor, tenencia ilícita de armas y delito de daños mediante incendio, a las penas fijadas en el fallo.Asimismo condenó a Juan como autor de un delito de encubrimiento de asesinato.

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Los hechos, en síntesis, se refieren a que los tres primeros condenados, puestos de común acuerdo seapoderaron del vehículo Opel Kadett US-....-D que su propietario había dejado aparcado y cerrado en lamadrugada del 2 al 3 de Junio de 2006.

Una vez a bordo, los tres primeros citados y sabiendo que Adrian llevaba una pistola Star sin estar en posesiónde licencia ni guía, apta para el disparo, si bien por un defecto que tenía, debía ser cargada manualmentedespués de cada disparo y los tres dispuestos a utilizarla, y provistos de pasamontañas y capuchas, sedirigieron en primer lugar al bar "Secundino" sito en Torres de Mens --Malpica-- sobre las tres de la madrugaday tras bajarse dos de ellos se dirigieron a la puerta del establecimiento, cubiertos con pasamontañas, y trasgolpearla con fuerza gritaron para amedrentar a los demás llegando a efectuar un disparo al aire, marchándoseseguidamente.

Tras ello se dirigieron a la pista que une los lugares de Froxan a Xomes, y allí tras realizar las maniobrasdescritas en los hechos probados, y adelantar al Seat Leon ....GGG que conducía su titular Juan Antonio queiba acompañado de María Rosa , les interceptaron en un punto, cruzando el vehículo y tras bajarse Adrian yEdmundo del Opel Kadett se dirigieron Adrian al lado del conductor del vehículo Seat, Juan Antonio , y elsegundo al lado del copiloto, llevando ambos los rostros cubiertos con pasamontañas, y, aprovechando queJuan Antonio tenía el cristal de la ventanilla bajado Adrian le puso la pistola en la cara, exigiéndole dinero entanto que Edmundo rompió el cristal del lado del copiloto donde iba María Rosa exigiéndole también dinero.Seguidamente, Adrian disparó a Juan Antonio sin mediar palabra y sin que Juan Antonio pudiera reaccionaral tener la pistola pegada a la piel.

A continuación volvieron al coche Adrian y Edmundo . María Rosa intentó llamar al servicio de emergenciassin conseguirlo y al poco tiempo pasó en sentido contrario el Opel que conducía Leoncio , que poco antes sehabía cruzado con el Opel Kadett fijándose en él porque circulaba a gran velocidad.

Al llegar al lugar donde estaba María Rosa paró, auxiliándole y donde ésta le contó lo sucedido. Finalmentepudieron encontrar una zona de cobertura y llamar a la Guardia Civil llegando las asistencias sobre las seishoras de la mañana.

Los procesados, tras dejar en su casa a Bernabe se desplazaron a las cercanías del polideportivo deCoristanco en donde a las 3'30 horas prendieron fuego al Opel Kadett que se propagó a zonas de vegetaciónpróximas y marcharon en el Seat Córdoba R-....-RQ propiedad y conducido por Edmundo .

El 15 de Junio en un registro domiciliario de Adrian se les ocuparon papeles y prendas de vestir con rastrosde sangre.

Juan , el 23 de Octubre de 2006 se puso en contacto con la Guardia Civil manifestándoles que entregaría unapistola relacionada con la muerte de un joven -- Juan Antonio -- muerte que según él había sido efectuadapor otras personas con el fin de desviar la investigación sobre personas distintas de los condenados, sin queconste la forma en la que la pistola llegó a su poder.

Se han formalizado tres recursos: por parte de Adrian ; otro conjunto por los hermanos Bernabe y Edmundoy el tercero por Juan a cuyo estudio pasamos seguidamente.

SEGUNDO.- Abordamos en primer lugar el recurso conjunto formalizado por los hermanos Bernabe yEdmundo el que está desarrollado a través de cinco motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derechoa la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

En su extensa argumentación --págs. 3 a 22 de su escrito-- se alega que no existe prueba de cargo algunacapaz de sostener la condena que contra ellos se ha pronunciado, ya que toda la fundamentación se sostieneexclusivamente en declaraciones de sus representados efectuadas en sede policial y en ningún momentoratificadas en sede judicial, ni en la instrucción ni en el Plenario, por lo que se está en presencia de declaracionesno prestadas ante autoridad judicial alguna.

Igualmente censura la introducción en el Plenario de aquellas declaraciones autoincriminatorias de losrecurrentes a través de la declaración del agente de la Guardia Civil ante el que fueron hechas.

Se extiende luego el motivo en analizar las divergencias existentes entre las declaraciones de amboshermanos, así como las declaraciones del agente de la Guardia Civil TIP NUM001 que se cruzó la noche deautos con el vehículo que conducía Edmundo , cuando éste procedía del lugar donde se había quemado elOpel Kadett inicialmente robado por ellos.

La sentencia ya aborda estas cuestiones en el f.jdco. segundo para arribar a la conclusión de que lasdeclaraciones en sede policial autoincriminatorias, efectuadas con todas las garantías y a presencia de letrado

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por quien, posteriormente, en sede judicial no las ratifica, pueden tener el valor de prueba de cargo suficientecapaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, siempre que hayan sido introducidas en elPlenario a través de la declaración de los agentes judiciales ante quienes se presentaron.

Ciertamente la sentencia sometida al presente control casacional no efectúa un estudio detallado de talesdeclaraciones, así como tampoco de otras pruebas o evidencias que corroborarían la verosimilitud de talesdeclaraciones autoincriminatorias, y abundan las generalizaciones en clave incriminatoria, y por el contrariofaltan los concretos datos incriminatorios que permitirían aunar la condena; así podemos referirnos a lossiguientes apartados de la sentencia, todas ellas contenidas en el f.jdco. segundo que es donde se analiza laprueba de cargo. Retenemos los siguientes párrafos, a modo de ejemplo:

a) "....La omisión de tales elementos de convicción --se refiere a las declaraciones autoincriminatorias en sedepolicial-- no conllevaría la ausencia de prueba de cargo, en tanto que quedarían incólumes otras como laspericiales o las diligencias de careo sostenidas entre los coacusados Adrian , Edmundo y Bernabe y su cotejocon las testificales referidas a hechos objeto de tales actos de aclaración....".

b) "....Y en cuanto las declaraciones constituyen un reconocimiento completo de los hechos objeto deacusación, dentro de un procedimiento desarrollado con un escrupuloso respeto a la legalidad....al coincidir lasdeclaraciones de Bernabe y Edmundo entre sí y contener una serie de detalles que solo podían conocer losautores del hecho....".

c) "....Estamos ante una confesión cuyo contenido resulta después confirmado en la instrucción y en la vistaoral...".

d) "....Tales manifestaciones contienen un aporte sustancial sobre el desarrollo de los hechos que esinconcebible pretender fruto exclusivo de la imaginación de los imputados....lo aportado concuerda con los datosproporcionados por María Rosa , con las comprobaciones múltiples de los agentes de la Guardia Civil y con laspruebas periciales, en definitiva, el acervo incriminatorio, con notas de un mismo sistema....".

e) "....Que en las diligencias de careo posteriormente practicadas entre Adrian , Bernabe y Edmundo lasdiscordancias entre sus distintas versiones exculpatorias con las que pretendían alterar el inicial reconocimientode los hechos....".

f) "....No podemos dejar de incidir en la convicción que se forma en el Tribunal a través del privilegio de lainmediación que le asiste....y en tal sentido hay que destacar que para la Sala no pasó inadvertida la actividadde los procesados a lo largo de la celebración....".

El Tribunal, en los párrafos anteriores, expone y verbaliza las conclusiones del material probatorio analizado,pero omite el detalle de los concretos elementos incriminatorios que le permiten llegar a esas conclusiones,ello va a exigir de esta Sala casacional un doble estudio:

a) Sobre la validez como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas exclusivamente ensede policial.

b) En su caso el estudio de tales declaraciones para verificar si contiene suficientes elementos incriminatorioscomo para sostener la condena.

En relación a la primera cuestión, es necesario referirse al Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Noviembrede 2006 que fija la postura oficial de la Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, poniendoasí fin a divergencias interpretativas existentes hasta el momento en relación a esta cuestión. El acuerdo fueel siguiente:

"....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previasu incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia....".

En cumplimiento de este acuerdo, se pueden contabilizar diversas sentencias que conceden validez a lasdeclaraciones incriminatorias en sede policial no ratificadas posteriormente en sede judicial. En tal sentido sepueden citar las SSTS 595/2008 de 29 de Septiembre, 150/2009 de 17 de Febrero ó la más detallada 224/2009de 2 de Marzo.

De esta última retenemos el siguiente extracto:

"....Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no hade suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar"de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirsemediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmentese valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y

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comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría tambiénla referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con unconcreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

c) A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de"sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esaoriginaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que amparaa todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" generalque afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado,pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez,responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respectode cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de unprocedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecenante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron(en este mismo sentido la STS de 4 de Diciembre de 2006 ).

d) De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, seintroducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma ocircunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en lafase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a lostestimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo desus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condiciónde testigos, en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los decontradicción y defensa (STS de 27 de Marzo de 2002 , entre otras).

Máxime cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función deasistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de quese pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, elque, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencio y a no reconocerse autor delos hechos que se le pudieran atribuir (STS de 22 de Febrero de 2002 ).

e) Los testimonios de los policías son, por consiguiente, una prueba testifical más y como tal ha de ser valorada,tanto en sus aspectos de credibilidad intrínseca como en los externos de reflejo veraz de lo realmente acontecido,sin que, por otro lado, en modo alguno tenga carácter de "testimonio de referencia" ni al específico régimen legalde éste haya de acogerse, toda vez que su objeto no es sino el del conocimiento, por parte del Tribunal, de lasmanifestaciones efectivamente realizadas por quien prestó su declaración ante tales testigos (STS 240/2004 ,por ejemplo), sin entrar, de momento, en la significación que el contenido de esa declaración pudiera tener parala acreditación de los hechos enjuiciado, caso de ser considerada en sí misma veraz, tarea que corresponde auna posterior y diferente fase de la valoración probatoria....".

El valor probatorio de las declaraciones auto-inculpatorias en sede policial ha sido objeto de amplia discusióndoctrinal y jurisprudencial. Entre las sentencias que lo han interpretado, seguimos la STS 783/2007, de 1 deoctubre, en donde se lee que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casaciónen lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunalde las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, sonajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación,o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En estesentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, quedafuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993,entre otras muchas posteriores).

En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinadosentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Salaha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sidoprestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juiciooral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Como recuerda la STS núm. 1115/1999, de1 de julio, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión,señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuandopracticadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debateprocesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa,o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionariospoliciales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la STS núm.1428/1999, de 8 de octubre y la STS núm. 617/1997, de 3 de mayo, y la núm. 1695/2002 de 7 de octubre.

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JURISPRUDENCIA

Así lo declara unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, señalando que porregla general sólo tienen la consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juiciooral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicharegla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituiday la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse «un cierto valor de prueba a tales actuacionespoliciales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la meraconstatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; ensegundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastandocon su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración delpolicía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado» (SSTC 303/1993, 51/1995 y 153/1997, entreotras muchas).

La STC 7/1999, incide en esta cuestión, citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995,para sentar que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válidapara destruir la presunción de inocencia, «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que haganimposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisiblela introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba,practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias» a las que ya nos hemos referido anteriormente.

Pero para ello, continua diciendo la STS 240/2004, es necesaria su introducción en el juicio oral a través deun auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en elatestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado,pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma queel Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial,que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser meroobjeto de la misma.

Si se dan las condiciones anteriores, el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condicionesobjetivas y subjetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente enel juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción porla defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: STS 349/2002 de 22 de febrero, que hacereferencia a una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal constitucional como de esta SalaSegunda que concreta excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo quese refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puedeser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

-1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

-2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

-3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agentede policía interviniente en la misma.

La STS 57/2002 de 28 de enero se refiere concretamente a la incorporación de la declaración policialdel coimputado, cuando se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de losfuncionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puedeser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala «a quo» ha dispuesto en directo dedichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmenteapreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración delcoimputado, y también en el mismo sentido la STS 593/2002 de 27 de marzo, con cita de las sentencias de1.12.1995, 17.4.1996, 24.2.1997, 8.10.2001, 28.1.2002 y 22.2.2002.

La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presenciade abogado (art. 17 CE y 320 LECrim.) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no sersometido a coacción (art. 15 CE), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (art. 24.2 CE). Por tanto,solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente,ésta puede hacer prueba en contra de su autor.

No es propiamente una declaración de referencia la que prestan los funcionarios policiales que asisten a lasdeclaraciones de los detenidos en sede policial, sino en sentido propio, pues lo hace en concepto de quien haoído lo expresado por el imputado y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunallas condiciones en que tal declaración fue efectuada y cuál fue su contenido, lo que permite la superaciónde los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en lasSSTS 6.6.1990, 17.10.1992 y 5.6.1993, no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede

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JURISPRUDENCIA

policial con las garantías que proporciona la presencia de letrado, la información de derechos y la presenciaen el plenario de los agentes intervinientes y por el contrario, admitir la confesión extraprocesal, siempre quehaya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice.

En todo caso, para despejar esta cuestión, ciertamente controvertida y no del todo pacífica, es para lo quese tomó un Acuerdo Plenario, en donde el Pleno de la Sala expresó cómo debía entenderse cumplido esterequisito a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia. Así, se tomó el reciente Acuerdodel Pleno no jurisdiccional de esa Sala de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual cabe " admitir que ladeclaración prestada validamente ante la Policía pueda ser incorporada al juicio oral en alguna de las formasadmitidas por la jurisprudencia".

Es decir, el Tribunal sentenciador puede valorar este tipo de declaraciones. Y ello por varios motivos: 1º)Primeramente, porque carecería de sentido que una diligencia de declaración en sede policial con todas lasgarantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo ydeclarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno, y lo tenga en cambio, como ya hemosdicho, la declaración espontánea extrajudicial. De ser así, es obvio que la ley debería prescindir de la misma, sino ha de tener absolutamente ningún efecto. 2ª) Tampoco puede mantenerse que los funcionarios policialesestán obligados a mantenerla ante el juez, por las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurriríanen caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones dedocumentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tantoque condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriríacon la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sidoobjeto de actividad sumarial previa. 3º) Como ya hemos apuntado, la declaración de los funcionarios policialesante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia (pues, se objeta, estandoel testigo directo, sobra el de referencia), pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos,sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona loniega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que tambiénpodría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma. 4º) Porque es muy habitual, ytambién lo es en este proceso, que no existan elementos objetivos de presiones o malos tratos policiales, loque se puede acreditar (como aquí consta) por los informes médico forenses que asistieron a los detenidos,desvirtuando las razones aducidas por éstos ordinariamente para negar las afirmaciones que hicieron. 5º)Finalmente, porque los hechos que se afirman y que entran en el acervo del proceso como material inculpatorio,serán corroborados por medio de otras pruebas que les presten credibilidad, como ocurre con declaracionesde funcionarios policiales encargados de la investigación policial, vestigios, datos o elementos de todo ordenque produzcan la convicción judicial.

Como argumento adicional, ha de ponerse de manifiesto que, si bien el art. 297 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, afirma el valor de simple denuncia a los atestados que se practicaren y entregaren a la autoridadjudicial, no es menos cierto que el párrafo segundo de dicho precepto dispone que " las demás declaracionesque prestaren [por los funcionarios policiales] deberán ser firmadas, [y] tendrán el valor de declaracionestestificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio". Es decir, como puede observarse dichanorma no concede a todo el contenido del atestado un valor simple de denuncia, como a menudo se dice, sinoque distingue cuál es denuncia y cuál, no. Y esas declaraciones personales de los policías, en tanto que hechosde conocimiento propio, no tienen tal valor, sino la consideración de declaraciones testificales. De esta forma,pueden ofrecer ante el plenario con el valor de testigos, aquellos hechos que han presenciado directamente,como lo dicho ante ellos por un imputado, previamente advertido de sus derechos constitucionales a nodeclarar, el que después se retracta. Del propio modo, el resto de declaraciones de otros intervinientes queobren en un atestado, que también se refieran a hechos propios del que declara, no vemos razón paraconcederle menos valor que a los asertos (propios igualmente) que pongan de manifiesto los mismosfuncionarios de policía.

Dentro de estos parámetros es como pueden adquirir valor probatorio las declaraciones estrictamentepoliciales, practicadas con toda clase de garantías legales y constitucionales.

Véase a este respecto, la STS 1215/2006, de 4 de diciembre, que interpreta el Acuerdo Plenario, y en lalínea con lo que aquí se mantiene declara que "saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se hahecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaronlas manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante laimposibilidad -que se apunta- de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte,supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuaraclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar ladeclaración".

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JURISPRUDENCIA

En este mismo sentido, la STS 1106/2005, de 30 de septiembre.

De acuerdo con lo razonado, ha de estarse por la validez de tales declaraciones, lo que nos permite pasar alsegundo aspecto, relativo a si en dichas declaraciones existen suficientes elementos incriminatorios comopara sostener la condena, aspecto en el que, como ya se ha dicho, falta en la sentencia el necesario detalleque hemos de completar, y junto con ello, la existencia que pudiera existir de otros elementos de cargo.

1- Declaración de Bernabe en sede policial en presencia de abogado designado, y obrante al folio 130, yefectuada a las 22 horas del día 16 de Junio de 2006 --los hechos ocurrieron en la noche/madrugada del 2al 3 de Junio--.

"....Que la noche del dos al tres de junio de este año, el declarante salió a dar una vuelta en su coche Opel Vectra,de color rojo, matrícula ....QQQ , por la zona de Carballo, pasando por la calle de La Estrella. Que como no vio anadie se dio la vuelta para casa y se puso a ver un DVD de vaqueros de las que tiene su cuñado. Que vive en lacasa de su cuñado JUAN MANUEL y su hermana LORENA, con los que lleva viviendo un año. Que serían las docey algo cuando llegó por allí Adrian , haciendo sonar el claxon. Salió y vio que traía un coche robado (era un OpelKadett de color gris), del que no recuerda matrícula. Le invitó a ir a dar una vuelta y aceptó. Se montó con él en elasiento delantero derecho. Salieron en dirección a Ponterrosende y se encontraron con su hermano Edmundo ,que venía caminando en dirección a su domicilio, procedente del bar de su suegro, Bernardino , Adrian se detuvoa su altura y le invitaron a que les acompañase. El declarante se pasó para el asiento trasero y se puso Edmundoen el asiento delantero derecho. Desde Ponterrosende salieron hacia Malpica, por Punta del Este, Xoane, Cances,Buño. Al llegar a Malpica, en vez de bajar hacia el puerto giraron hacia la izquierda, por una carretera que va haciaPonteceso y vieron a su derecha un bar que estaba cerrado. Pasaron de largo y se detuvieron más adelante. Sepasó el declarante al volante y volvieron a detenerse en la explanada de ese bar. Se aperaron Adrian y Edmundo .Este último dio un golpe con una pata de cabra a la cerradura del bar. Ahí no hubo ningún tiro ni se enseñó ningúnarma, que él sepa. El declarante llevaba puesto un pantalón vaquero, el mismo que lleva en estos momentos,y en la parte superior una camiseta negra y la misma cazadora azul que lleva en estos instantes, el declaranteno llevaba capucha ni pasamontañas ni gorra. Que para ocultar su rostro cuando había gente cerca se subía elcuello de la cazadora hasta por encima de la nariz. Adrian llevaba una sudadera roja, y su hermano llevaba unachaqueta de color negro y un pantalón vaquero. Edmundo llevaba puesta una capucha elástica de color negro,con orificios a la altura de los ojos, que él mismo se había hecho con la manga de un jersey y por encima unagorra de visera de color negro. Adrian también llevaba una capucha negra, y una gorra del mismo color conalgún motivo rojo. La pata de cabra ya estaba en el coche. Adrian se había puesto un buzo o funda de trabajoque también traía en el maletero, por encima de su ropa. Adrian llevaba un destornillador para forzar las puertas.Que desistieron de robar en ese bar porque oyeron barullo de gente y decidieron irse. Salieron en dirección aPonteceso, conduciendo el declarante hasta alejarse un poco del bar, momento en el que se detiene para quese haga cargo del volante nuevamente su hermano Edmundo , que lo conduce hasta Pazos, donde estudian laposibilidad de robar en otro bar y lo reconocen dos veces, pero desisten de entrar porque ven que hay gente.Continúan hacia Buño y pasando la gasolinera de Pazos a la derecha, toman una pista que va a salir a la carreterade Cereo. Al llegar al cruce con esta carretera, se pone al volante Adrian . En esos momentos pasa en dirección aCoristanco un SEAT León, de color rojo. Adrian arrancó y circuló detrás del coche desde el cruce hasta el puente.De repente le adelantó y le cruzó el coche delante, llegando a rozarse un poco con el coche adelantado. Mientrasel declarante se quedaba en el asiento trasero, Adrian y Edmundo se apearon, Adrian se dirigió al conductory Edmundo al ocupante. No sabe si Edmundo llevaba un destornillador o un cuchillo. Llegó junto al copiloto yle rompió un cristal. Entonces Edmundo vuelve al coche, diciendo: ESTÁ TOLO, MATOU O PAISANO". Adrian sevuelve a poner al volante, tirando algo en el suelo del coche, junto a los pedales, al tiempo que decía: "MATEINOMATEINO". Arrancó directamente para la casa del declarante, donde le dejaron. Él se metió en la casa. Mediahora más tarde, no puede precisarlo, llegó su hermano; le llamó a la puerta. El declarante salió al exterior. Seríanlas cuatro de la madrugada Edmundo le dijo que se fuese para la cama y que no se preocupase. Estaba muynervioso, igual que el declarante. Que después de lo ocurrido en el puente, Adrian no detuvo el coche en ningúnlugar hasta llegar a la casa del declarante. Que desconoce lo que hizo su hermano Edmundo desde el momentoen el que le dejaron a él en su casa hasta que volvió sobre las cuatro de la madrugada a verle. Que se enteró deque el coche había sido quemado al día siguiente, a la hora de comer, en las noticias. Que no ha hablado de esteasunto con nadie más que con su hermano Edmundo . Que quedaron en que no había que hablar de ello y enno decirle nada a nadie. Que no volvió a hablar con Adrian , pese a que le veía pasar para arriba y para abajo.Que ni Adrian hizo nada por acercase a él ni a la inversa....".

2- Declaración de Bernabe , en sede judicial el día 17 de Junio obrante al folio 107:

"....Que conoce los hechos por los que ha sido detenido; que lo que le dijo a la G. Civil no es cierto; que estuvodesde las 10:30 en las fiestas de Arteixo, las que hacen de coches de tuning y eso, hasta las 3:30 horas, quefue un viernes.

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JURISPRUDENCIA

Que no declaró eso ante la G.Civil porque cogió mucho miedo, que aquí viene a decir la verdad. Que estuvo enSabón con Adrian , su novia Miriam, con la mujer de Adrian , Serafina y otros; que fueron en el coche de Bolaen un ford escora blanco; que la mujer de Adrian , Adrian y la novia fueron en un SEAT, que el declarante y otrosvinieron para casa y Bola , Bautista, Edmundo y la mujer de Edmundo fueran para Baio, o al menos eso dijeron;que desde que marcharon para Arteixo no estuvieron en la calle de la estrella; que su hermano también pasó porCarballo porque a Baio se iban en un solo coche.

Que su hermano se fue a Baio a las tantas de la mañana, que eso dijeron, con los otros; Que por la tarde estuvocon el Opel Vectra hasta las 9 o 10 de la noche por Carballo, que es un coche rojo; que perdía un poco de aguapor el radiador, pero anduvo con él.

Que lo demás del atestado, no es cierto, lo de Malpica, etc; que tampoco estuvieron en Pazos ni que adelantaranal coche en el que iba el chico que murió; tampoco es cierto que Edmundo e Adrian se bajaran del coche....;que la G.Civil le informó sobre los hechos, que podía tener relación con el homicidio; que lo que declaró lo hizoporque quiso, no por obligación, que declaró así porque tenía miedo.

Que lo que les dijo a la G.Civil no es cierto; que la G.Civil no le presionó para declarar, que contó lo que se le fueocurriendo. Que cuando le detuvieron no tenía pensada ninguna historia para contar ante la G.Civil.

Que con Adrian es conocido de toda la vida; que son amigos, antes más que ahora. Que a veces salen juntos,pero no es habitual.

Que su hermano Edmundo también es amigo de Adrian ....".

3- Primera declaración de Edmundo en sede policial , a presencia de letrado designado, obrante al folio 123,y efectuada el día 16 de Junio de 2006 a las 14'30 horas:

"....Que el pasado viernes día dos y madrugada del día tres de junio de este año, estuvo en la discoteca de Baio,una que le parece que es la única que hay, que está subiendo hacia Cee, al final del pueblo y que se entra bajandounas escaleras que dan a un sótano. Que estuvo con su esposa Serafina , y además con su prima María Jesús,Irene (prima de su esposa) y su primo Bola ( Carlos Ramón ).

PREGUNTADO, manifiesta que fueron en el Seat Córdoba de su propiedad, y regresaron sobre las dos y mediao tres de la madrugada en el mismo vehículo, dirigiéndose directamente al Bar Galicia de Carballo, por la zonade la calle de la Estrella. Que nunca suele llegar a casa más tarde de las cuatro. Que el niño se lo dejaron a lamadre del declarante. Que ese viernes no les acompañó su hermano Bernabe , que tenía el coche en un tallerde Santiago, preparándolo para cambiarle llantas, pintarlo, etc.. Que en la discoteca se encontraron con su tíoFabio y con los " Sardina " (uno de ellos se llama FELIPE, pero desconoce el nombre del otro), que son amigosde su tío. También vieron a David, que es hijo de Jesús Ángel el guardia civil.

Que salió sobre las once de la noche del viernes, después de cenar en casa con su esposa y se detuvieron en lacasa de su hermana LORENA con quien vive también su hermano Bernabe , y les invitaron a acompañarles, peroellos declinaron la invitación. A su hermano Bernabe no le gusta salir los viernes.

PREGUNTADO, manifiesta que al menos a las once de la noche, su hermano Bernabe quedaba en casa de suhermana LORENA, y que él sepa, su hermano no salió esa noche.

PREGUNTADO, manifiesta que a su regreso de Baio, circuló con su coche SEAT Córdoba, de Baio a Carballo por elitinerario normal de la carretera de Finisterre, (Bayo-Agualada-Coristanco-Carballo) acompañado por las mismaspersonas que le habían acompañado a la isla: su esposa Serafina , Irene (prima de su esposa), MARÍA JESÚS(prima del declarante) y Bola ( Carlos Ramón ). Llegarían al bar Galicia de Carballo sobre las tres y cuarto de lamadrugada, y comieron unas hamburguesas, marchándose luego cada uno para su casa.

PREGUNTADO, manifiesta que se enteró de la muerte de una persona en Ponteceso al lunes siguiente, a travésde un amigo de Malpica que se llama NANDO, que sale con una chica de Carballo de Arriba, llamada MÓNICA(hermana de Bola .- Carlos Ramón ), y que coincidiendo con el declarante le contó que habían matado a unamigo suyo de Malpica, que le habían parado para quitarles el dinero y luego le habían pegado un tiro.

PREGUNTADO, manifiesta que no sabe nada de la muerte de ese chico más que lo que ha oído por Carballo deArriba; que por allí todo el mundo dice que fueron Rodrigo , Adrian y Jesus Miguel el Pulpo .

Que Adrian está muy enganchado y aunque tome la metadona consume igual.

PREGUNTADO, manifiesta que una vez vio a Rodrigo con una pistola de verdad, si bien no puede precisar elcalibre ni otras características porque no entiende de armas.

PREGUNTADO, manifiesta que la madrugada del dos al tres no vio en Carballo ni en Baio ni a su hermano, ni aAdrian , ni a la novia de éste. Que solamente estuvo con la gente que antes ha citado y que en ningún momento

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JURISPRUDENCIA

se separó de ellos, y que después de terminar de comer las hamburguesas en el bar Galicia llevó a María Jesús aLas Labradas, y a Irene a la Colina, y a Bola a Carballo de Arriba, que ya le pillaba de paso, porque el declarantey su esposa viven en la Grela.

PREGUNTADO, para que diga qué relación tiene con Rodrigo , Jesus Miguel el " Pulpo " y con Adrian , manifiestaque con Rodrigo y con Jesus Miguel ninguna. Que a Adrian le saluda porque son vecinos y se conocen desdepequeños, pero que no tiene tratos con él porque no le gusta relacionarse con gente que consume drogas y élse mete coca y caballo.

PREGUNTADO, manifiesta que al día siguiente, sábado, día tres, como de costumbre, fueron a Santa Comba, yestuvieron en varios pubes. Que fueron los mismos del día anterior y varias personas más. Que ni el viernes ni elsábado vio a ninguno de los tres individuos a los que la gente atribuye la muerte del chaval de Malpica, si bien,en otras ocasiones, antes de la muerte de ese joven, les había visto juntos a los tres, en el coche de Rodrigo ,un Xsara verde o un peugeot 306 granate.

PREGUNTADO, manifiesta que Adrian lleva seis o siete meses saliendo con MIRIAM. Que los padres de ésta noven bien esa relación. Que en alguna ocasión, cuando le escapa a su madre, les ha visto juntos en Santa Combao por Carballo de arriba.

PREGUNTADO, para que diga qué ropas llevaba puestas la noche del dos al tres de junio, manifiesta que llevabauna cazadora de color azul como la que lleva puesta en estos momentos, con una camiseta oscura, y un pantalónde pana. No suele usar gorras.

PREGUNTADO , para que diga si durante la madrugada del día tres de junio de 2006 le prestó el coche de supropiedad SEAT Córdoba, R-....-RQ , manifiesta que no, que su coche solamente lo conducen él y su esposa....".

4- Segunda declaración de Edmundo en sede policial y a presencia de letrado designado, obrante al folio 134y efectuada el día 17 de Junio de 2006 a las 15'30 horas (es decir, al día siguiente de la anterior):

"....MANIFIESTA que esa noche salieron desde Ponterrosende Adrian , su hermano Carlos Ramón y él. Quefueron a Malpica a hacer un bar, pero como salió gente, desistieron. Regresaron hacia Coristanco y pasaronpor Pazos. Su hermano iba detrás y no tuvo ninguna participación en ninguno de los hechos. Ya en la carreterade Buño a Agualada, conducía Adrian , éste sin más, de repente, adelantó a un coche y se le cruzó delante.El declarante e Adrian se apearon del coche. Adrian fue el que rompió el cristal de la ventanilla derecha delturismo, y luego se pasó al lado del conductor y le pegó un tiro. El disparo sonó como una detonación fuerte.Nunca había oído el disparo de una pistola. No hubo diálogo alguno entre Adrian y el conductor del turismo. Éltampoco habló con nadie. El declarante no iba encapuchado. Adrian sí llevaba capucha. La pata de cabra y lafunda de trabajo eran de Adrian y ya se había presentado con dichos efectos cuando fue a buscarle. Cuandose subieron al coche para marcharse del lugar Adrian se colocó la pistola en la parte izquierda de la cintura,bajo el pantalón. Salieron hacia Coristanco. Adrian les dijo que si decían algo que los mataba. Llevaron a suhermano hasta su casa y lo dejaron allí. Luego Adrian le llevó a él hasta A Ponte de Carballo, junto a la Milagrosa,donde había dejado estacionado su coche, el SEAT Córdoba, e Adrian se marchó hacia Agualada para quemarel coche. Adrian dijo que ya lo hacía él solo, que no le necesitaba, que ya llamaría él a alguien. El declarante sedispuso a marchar para su domicilio, pero sonó su teléfono móvil, el que le fue incautado por la guardia civil enel registro, y era un primo suyo que le llamaba para que le fuese a buscar a Coristanco donde estaba pillandodroga, y fue a buscarlo. Llegó a la casa de Carmen, la que vende en San Paio, y estaba allí su primo, pero ya nofue necesario traerle de regreso a casa, porque había llegado también otro consumidor y ya iba a venir con él,por lo que se dio la vuelta y se vino para su domicilio. Que sabe que Adrian arrojó la pistola en el lugar que estamañana indicó a la guardia civil porque el lunes día doce por la tarde, Adrian se presentó por el barrio y le dijoque la había arrojado en el lago Cuns, en la zona donde solían tirarse para bañarse. Que le preguntó a Adrian porqué realizó ese disparo, y le contestó que se había puesto nervioso. Que ni él ni su hermano sabían que Adrianllevaba una pistola. Que no sabían que la tenía. Que su hermano lo único que hizo fue ir en el coche en el asientode atrás, y desde que se produjo la muerte fue llorando hasta que le llevaron a casa....".

Esta declaración no fue firmada ni por el declarante ni por el letrado que le asistió. Tampoco consta protestaalguna.

5- Declaración de Edmundo en sede judicial el día 17 de Junio de 2006, el mismo día de la declaración anterior,y obrante a los folios 145 y 146:

"....Que conoce los hechos por los que ha sido detenido. Que ratifica la declaración de ayer por la tarde, la dehoy la prestó porque estaba nervioso; les dijo que en Malpica iban a hacer un bar, que quiere decir llevar la cajaregistradora, pero no fueron. Que se lo dijo porque estaba nervioso y estar allí encerrado; que el resto de ladeclaración tampoco es cierta.

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Que no es cierto nada del atestado de hoy. Que declaró en presencia de Abogado designado por el declarante;que la G.Civil ni le amenazó ni coaccionó; tampoco le dijeron lo que tenía que declarar, lo que figura en el atestadoes lo que se le iba ocurriendo al declarante.

Que no ha hablado con nadie desde el jueves (familiares....); que todo lo que figura ahí es lo que le dijo Adrianal día siguiente de pasar lo del chaval ese; que al parecer Adrian se puso nervioso y le disparara; que se lo dijoAdrian , pero el declarante no estaba allí, y les dijo a la G.Civil que estaba allí porque estaba nervioso, aturdidopor estar encerrado.

Que cuando se lo dijo Adrian , estaba su hermano. Que Adrian les dijo que había matado a una persona que ladeclaración que ratifica es la de ayer por la tarde ante la G.Civil.

Que Adrian es vecino, y se criaron todos juntos; que no tiene mucha relación, pero Adrian cuando hace unacosa lo dice. Que él dijo que se pusiera nervioso y se disparara. Que tiene poca relación, la de vecino.

Que insiste que la declaración válida es la de ayer por la tarde. Que la noche de los hechos estuvo en la discotecade Baio con su mujer, Serafina , María Jesús, Bola y Irene . Que se fue de Carballo a Baio en coche de supropiedad, un SEAT Córdoba de color rojo. En Baio estuvo en la discoteca de Baio que tiene unas escaleras parabajar, que llegó sobre las 11:30 y salió de casa a las 11 horas. Que regresó a Carballo sobre las 2.30 y despuésse fue al Bar Galicia donde estuvo tomando algo y después fue a llevar a su prima a Agualada sobre las 3.00horas y después regresó a casa sobre las 4.00 o algo así.

Que su hermano esa noche no salió, porque no tenía coche su hermano lo tenía en el taller, en Santiago, en elchapitas al que lo llevó para poner defensa....Que no recuerda el nombre del taller, que lo lleva allí por ser elmás barato.

Que su hermano no salió. Que en la declaración en la que decía que iba su hermano, lo hizo porque estabanervioso.

Que en Carballo estuvo en el bar Galicia comiendo unas hamburguesas y no estuvo en ningún otro sitio deCarballo.

Que su mujer está nerviosa y por eso declaró que estuvo en otros bares. Que la pelea de Bola fue ya hace tiempo,antes de la muerte. Que no estaba Adrian en la pelea.

Que Adrian dijo que hiciera eso, que disparara y que iba con Jesus Miguel y con Rodrigo . Que la relacióncon Adrian es de vecinos, superficial. Que no es normal que lo cuente; que no se lo dijo a la G.Civil porquetenía miedo porque lo que hizo a ese rapaz también se lo podía hacer al declarante. Que se lo dijo a la G.Civilen su declaración porque fue lo que dijo él, que no sabe si es verdad o no, pero es que lo dijo.

Que su coche es un SEAT Córdoba, que lo limpia y cuida el declarante, que lo limpió cuando lo compró, hace 6meses, con un paño húmedo asientos, techo.. todo por dentro. Que lo compró de segunda mano a un particular;que lo limpió con amoniaco diluido con agua; que el producto de tapicerías es para limpiar las alfombras de casa,que en el coche nunca limpia la tapicería, sólo lo limpió esa vez.

Que lo que dijo ante la G. Civil esta tarde no es cierto, solamente lo que le había dicho Adrian . Que también escierto el lugar donde Adrian había dicho que tirara el arma, le explicó desde dónde la había tirado; que se loexplicó hoy, que no tiene nada que ocultar; que lo de ayer por la tarde es cierto. Que lo de la pistola lo contó hoy.

A preguntas del Ministerio público: Que es el lunes cuando Adrian les dijo que había matado al chaval; que sidijo el sábado estaba confundido; que Adrian le dijo que iban a dar unos palos por ahí, Jesus Miguel y Rodrigo, y se encontraron con una persona al que le iban a quitar el dinero, y se puso nervioso y le dispararon; que ibanen un Opel Kadett, que lo habían quemado donde el colegio de Agualada, y le dijo que tiraran la pistola allí, nadamás. Que no le dijo a donde iban a dar los palos, ni el nombre de los bares ni el lugar en el que estaban.

Adrian dijo que él mismo había disparado, que estaba de mono, nervioso y se le disparara; que no sabe si tienelicencia, que nunca le ha visto una pistola y tampoco le preguntó de dónde la había sacado, que son cosasque no le importan.

Que no quiso firmar porque sabía que lo que figuraba era mentira, y él quiere decir la verdad; que los detallesde la declaración se los inventó.

Que Adrian se lo contó al declarante y a su hermano, que estaban los dos presentes. Que lo de Puenterrosendelo dijo porque estaba nervioso, y lo dijo porque es el lguar donde están siempre, al lado de donde vive eldeclarante. Que de Malpica habla porque es un sitio que conoce, porque hay bares; y lo de Ponteceso y Pazoslo dijo al azar, porque estaba nervioso....".

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JURISPRUDENCIA

6- Respecto de Adrian , se dice que no declaró en sede policial como así consta en la diligencia de 15 de Junioobrante al folio 113 de la ampliación del atestado.

7- No obstante la diligencia anterior, al folio 119 obra una declaración de Adrian prestada en sede policial eldía 16 de Junio a las 11 horas, con presencia de letrado:

"....PREGUNTADO, manifiesta que la noche del pasado viernes dos de junio y madrugada del sábado tres, estuvocomo siempre en la calle de la Estrella de Carballo con MIRIAM y con todos sus amigos.

PREGUNTADO, manifiesta que no se desplazaron a ningún lugar fuera de Carballo. Que estuvieron en todomomento en la calle de la Estrella. Que está seguro de la fecha porque sobre las tres de la madrugada su primoBola ( Carlos Ramón ) tuvo una pelea en la calle, delante del pub R-CERO, con Isidoro , siendo ambos detenidospor la policía local, aunque no quedaron presos.

PREGUNTADO, manifiesta que estuvieron en el bar Galicia, y además de Miriam, estaban Bola , Edmundo ("Botines "), su esposa, Serafina , Bernabe , hermano de " Botines ", NANDO, un chico de Malpica que no esmoiante, pero que sale con MÓNICA, la hermana de Bola , que también estuvo con todos ellos esa noche. Queestuvieron juntos hasta las cuatro o cuatro y media de la madrugada. Que estuvieron en los cuatro o cinco pubesque hay en esa zona. El ambiente era normal.

PREGUNTADO , manifiesta que no tiene nada que ver en la muerte de Ponteceso. Que él sabe que fueron Rodrigo, Jesus Miguel el Pulpo , y el hermano de Silvia. Alexis (cuñado de Jose Ángel ). Que lo sabe porque dossemanas antes Rodrigo , con quien se encontró casualmente en Coristanco, en la pizzería El Molino, le propusocometer un atraco. Le dijo que conseguía una pistola, pero el declarante se negó, diciéndole que no quería, yprecisamente a la semana siguiente muere ese chaval, y Rodrigo está enganchadísimo, sobre todo desde quetiene a la madre en la cárcel. Que antes le mantenía el consumo su madre, pero ahora se lo tiene que buscar.

PREGUNTADO, para que diga si consiente en facilitar a la fuerza instructora una muestra de saliva para obtenciónde su ADN, a los únicos efectos de contraste con muestras obtenidas en el lugar donde se produjeron los hechosque se investigan, así como la toma de muestras por adherencia de la piel de sus manos y antebrazos, a efectosde comprobar la presencia de residuos químicos procedentes de la utilización de un arma de fuego, manifiestaSU CONSENTIMIENTO para ambas tomas....".

8- Declaración de Adrian en sede judicial el día 17 de Junio y obrante al folio 149 y siguientes:

"....Que conoce los hechos por los que ha sido detenido; que ratifica la declaración hecha ante la G.Civil, que notiene nada que ver con esa muerte.

Que con Edmundo y Bernabe son amigos, buenos amigos, vecinos, y hay algo de parentesco. Que no sabeporqué le implican en los hechos tanto Edmundo como Bernabe .

Que el declarante no tiene nada que ver ni con los robos ni con la muerte. Que esa noche estuvo en la C/ Estrella,que de las 11 a las 12 estuvo en el Galicia, y después fue a Pub RO, ÇA Tentación y otro que está bajando lasescaleras pero no recuerda el nombre, que hay cuatro....La Real o algo así.

Que estuvo en varios locales; que a la G.Civil les dijo que sólo estuvo en uno, pero no le preguntaron si estuvoen otros, como es el caso, que estuvo en otros tres.

Que en el Pub R0 no pasó nada y después fuera del pub, tuvo una pelea, que se pelearon su primo Bola conIsidoro , que la Local tomó declaración únicamente a ellos, nada más, los separaron y nada más, que fueron dospolicías locales, y que fue la noche del 2 al 3.

Que la pelea fue esa noche. Que estuvo esa noche con Miriam su novia. Que tiene una buena relación, que el día3 estaba saliendo también con ella, que ese día no tuvieron ninguna pelea. Que no sabe porqué Miriam dijo quehabían roto. que estuvieron esa noche con Mónica, su prima; Nando, Bernabe , Edmundo y Bola . que no tienedudas de que estuviera con ellos, que no confunde a la gente; que Edmundo estaba y Bernabe también.

Que Edmundo siempre estuvo con ellos hasta las 4.30 horas; que siempre estuvo allí, que sepa el declaranteno se fue en ningún momento. Que Bernabe , que supiera, no estuvo en Arteixo, ni Edmundo estuvo en Baio.

Que con Edmundo tiene una buena relación, que le cuenta sus cosas como a un amigo.

Que de la muerte del chico oyó que fuera Rodrigo , Jesus Miguel ....; que lo oyó en Carballo de Arriba, a unaspersonas de allí, de Carballo de Arriba; que se lo dijo Bola , su primo, nadie más se lo dijo.

Que es cierto que Rodrigo le ofreció la posibilidad de participar en un atraco y un arma, pero el declarante dijoque no. Que ya sospechaba que había sido Rodrigo el que había cometido el delito; que con Rodrigo y JesusMiguel actualmente la relación es de hola y adiós.

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JURISPRUDENCIA

Que Bola le dijo lo de Rodrigo a los dos o tres días, que exactamente el día no lo sabe. Que no le dio ningúnotro dato, salvo que fue Rodrigo y Jesus Miguel . Que con estos dos no tiene ningún problema.

Que esa noche estuvo con la gente mencionada antes en los Pubs de la C/ Estrella. Que no tiene nada que vercon el robo de ningún coche, ni con la muerte de ese chico, ni con lo que aconteció posteriormente. Que se lohabrá inventado Edmundo y Bernabe , y no sabe porqué.

Que a Bernabe . y a Edmundo no les dijo que le habían dicho que habían matado Rodrigo y Jesus Miguel a unapersona, pero es posible que se hubieran enterado por cualquier otra persona; que no sabe por qué le quierenimplicar en esta muerte....".

9- En el Plenario, ninguno de los tres recurrentes reconoció los hechos, negando implicación alguna en losmismos, y por lo que se refiere a los hermanos Bernabe y Edmundo reiteraron su negativa a reconocer loque declararon en clave incriminatoria en el atestado, y manifestaron que la Guardia Civil les presionó, "....nole amenazaron ni le pegaron...." declaración de Bernabe --folio 4 del acta--, por su parte Edmundo manifestóque la Guardia civil les dijo que si reconocía "....iba a salir....", que los guardias le leyeron la declaración de suhermano, que si se declaraba culpable salía en libertad, "....eran constantes las visitas a los calabozos. No firmóporque no iba a decir que fue él, sin haber sido...." --folio 8 del acta del día 11 de Septiembre--.

10- En el Plenario también declaró el Guardia Civil NUM002 , que elaboró el atestado y ante el que se produjeronlas declaraciones de los tres recurrentes. En su extensa declaración obrante a los folios 3-4-5 y 6 del acta delPlenario del día 16 de Septiembre vino a decir que todo lo declarado por aquéllos lo fue espontáneamente,que estaban asistidos de letrado, que cree que Edmundo se negó a firmar la segunda declaración porque "semetió en un lío", que le dio total credibilidad a lo declarado por él, que a Edmundo se le recibió declaracióndos veces, después de la declaración de su hermano, se le hizo saber y se le dio la oportunidad de cambiar sudeclaración, no recuerda si en esta segunda declaración se le dijo a Edmundo que Bernabe había reconocidolos hechos, que recibieron informaciones confidenciales que relacionaban a los acusados con los hechos, queno le consta que lo haya hecho ningún compañero que en los interrogatorios ofreciera beneficios judiciales,que existe la posibilidad de que algún compañero haya dicho a los detenidos que les sería más beneficiosojudicialmente reconocer los hechos, que Adrian no reconoció en ningún momento su participación.

Como conclusión de todo lo expuesto y partiendo de la validez de las declaraciones efectuadas en sede policialhay que decir que las mismas se introdujeron válidamente en el Plenario a través de la declaración del agentepolicial ante quien fueron efectuadas, y por tanto ingresaron válidamente en el acervo probatorio, conteniendoconcretos elementos incriminatorios para los tres recurrentes, y en concreto, para Adrian como luego se diráen el estudio de su recurso.

Por lo que se refiere a los careos, también genéricamente citados en la instancia, esta diligencia se encuentraa los folios 335 y siguientes, siendo detalle relevante a consignar que ambos hermanos Bernabe Edmundo, en relación a sus anteriores declaraciones efectuadas en el sentido de que en la noche del 2 al 3 de Junioestuvieran con Adrian y otras personas en otros lugares, ambos hermanos manifestaron que:

"....Que Adrian no se encontraba con ellos el día 2 al 3 de Junio, que no lo vieron en aquella noche, y que cuandosituaron a Adrian con ellos, esa noche, en sus declaraciones anteriores, lo hicieron porque fueron presionadospara con ellos, y con su familia para que declararan eso, es decir, que Adrian estuvo con ellos ese día.

Preguntado, manifiesta que las presiones no fueron inducidas por Adrian , es decir, que Adrian no los presionó,que son terceras personas, de las cuales no quiere desvelar la identidad porque tiene miedo, pero cuya identidadsí conoce.

Que cuando declararon que el lunes 5 de Junio, manifestando que Adrian les había dicho que fuera el quedisparara y que iba con Jesus Miguel y Rodrigo , lo hicieron por presiones de la Guardia Civil, porque les dijeronque así quedaban libres él y su hermano.

Que a Adrian le oyó decir que los autores fueron Rodrigo y Jesus Miguel , si bien Adrian nunca dijo que fuerael autor de los hechos....".

Como consecuencia de todo el estudio efectuado verificamos que, en efecto, en las declaraciones de los dosrecurrentes existieron datos incriminatorios corroborados por otros elementos como la declaración de MaríaRosa en el Plenario --sesión del 12 de Septiembre-- que dio detalles de las acciones llevadas a cabo por las dospersonas que les asaltaron y que resultan coincidentes con lo declarado por los recurrentes en sede policial.

"....El conductor que tapaba la cara con una braga y una gorra, sacó una pistola al dirigirse al coche, el otro llevabauna braga algo oscura y un cuchillo. Cuando llegó a la ventanilla, el piloto sacó la pistola y apuntó a Marín. Losdos hablaron y les pidieron lo que tuvieran. El de su lado intentó abrir la puerta. Rompió la ventanilla en esemomento el que estaba por el lado de Martín dijo vamos que le disparo....".

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JURISPRUDENCIA

Esta coincidencia solo puede tener por explicación la presencia de los recurrentes en el lugar de los hechos.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto del resto de los motivos formalizados, segundo, tercero, cuartoy quinto , todos por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal y en ellos se cuestiona y se denunciacomo indebidamente aplicados los delitos de asesinato, robo de uso, el delito de tenencia ilícita de armas conel subtipo agravado del art. 564-2º párrafo 1º, relativo a que las armas tuviesen borrada la marca de fábrica ode número, solicitando en el quinto, de forma subsidiaria la calificación de cómplices y no de autores.

Se trata en definitiva de motivos que corren unidos en cuanto a su suerte al primer motivo, ya que si no existeprueba de cargo, de la ausencia de dicha prueba, se derivaría la inexistencia de los delitos por los que hansido condenados los recurrentes, ahora bien, verificada la existencia de prueba de cargo, y rechazado el motivoprimero, procede el rechazo del resto de los motivos porque al ir por la vía del error iuris, faltan al necesariorespeto a los hechos probados en los que se narran todos los elementos fácticos que vertebran los delitos porlos que han sido condenados, en tal sentido basta con retener alguna de las expresiones del factum:

"....Los dos hermanos eran plenamente conocedores de la procedencia ilícita del automóvil y los tres ocupantestenían intención de disponer del mismo a su voluntad....".

"....Los tres procesados acordaron desplazarse en él para perpetrar en el transcurso de la noche los actos ilícitosde apoderamiento dinerario que tuvieran ocasión de ejecutar y deshacerse finalmente del coche....".

"....Igualmente todos sabían que Adrian llevaba una pistola sin poseer ninguno autorizaciónadministrativa....para ello, decidiendo los tres emplearla para la consecución de sus fines depredatorios....".

"....Los tres procesados estaban de acuerdo en usar y disponer a su antojo de todos estos objetos de formaindistinta....".

En este contexto es claro que los recurrentes deben ser estimados autores de los delitos por los que han sidocondenados por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero, págs. 13 a 18 de la sentencia. Obviamentela tesis de complicidad es improsperable dada la naturaleza nuclear de sus acciones animadas por un previoy cumplido acuerdo.

Solo una matización relevante. En relación al delito de tenencia ilícita de armas, reconociendo la tenenciacompartida y recíprocamente aprovechada por los tres de la superioridad que otorga la utilización de la misma,como quiera que según el factum la misma la llevaba Adrian , solo a él le será aplicable el subtipo agravado detener el número borrado, ya que nada existe en la sentencia que permita extender el conocimiento de este datoa los dos hermanos recurrentes, ello tendrá por efecto la eliminación de dicho subtipo agravado en relación alos dos hermanos, e imponiendo una pena inferior.

En este sentido procede la estimación del motivo cuarto y el rechazo del segundo, tercero y quinto.

TERCERO.- Recurso de Adrian .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia en cuanto al modo de dictarautos y sentencias.

La denuncia se contrae a que finalizado el Plenario, se adelantó el fallo en el sentido de aceptar las tesisacusadoras y condenar a los hermanos Edmundo y Bernabe , y ello supuso para los recurrentes unavulneración de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal correspondientes.

El motivo carece de toda posibilidad de éxito. De entrada la infracción a que se alude en el art. 849-1º LECriminales de "precepto penal de carácter sustantivo", y la Ley de Enjuiciamiento Criminal no tiene tal naturaleza.Precisamente la infracción de dicha norma, da vida a los Quebrantamientos de Forma pero no a las Infraccionesde Ley.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , por igual cauce que el anterior impugna la autoría del recurrente en el asesinato, así como lacalificación del hecho como asesinato, por estimar que en todo caso, se estaría en presencia de un homicidio.

La autoría no puede ser cuestionada en la medida que la declaración de los hermanos Bernabe Edmundo esclara en el sentido de que fue Adrian quien disparó, además, reconociendo la condición de coimputados deéstos en relación a la imputación de Adrian , en el presente caso existen corroboraciones externas acreditativasde la intervención de Adrian , y tales corroboraciones están constituidas por el hallazgo en el registro

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JURISPRUDENCIA

domiciliario de Adrian de unos papeles y prendas con restos de sangre de Juan Antonio sin que Adriandiese mínima explicación plausible al respecto, siendo irrelevante que, además, se encontraran otros restosgenéticos de otras personas no conocidas --folios 88 y 515 de la instrucción--, también se encontraron restosde pólvora en la mano del recurrente y debe recordarse que según el factum, fue él quien efectuó el disparo.Tales evidencias ponen de manifiesto que esos objetos estuvieron impregnados con la sangre de Juan Antonioque fue causada por el tiro que a "cañón tocante" recibió y permite corroborar la certeza de las incriminacionesde Bernabe y Edmundo hasta arribar a una certeza sobre la autoría material de Adrian más allá de toda dudarazonable que es el canon de certeza de todo pronunciamiento condenatorio de acuerdo con la doctrina delTEDH y del Tribunal Constitucional, ad exemplum SSTEDH 18 de Enero de 1978, 27 de Junio de 2000 (Salmanvs. Turquía) ó 8 de Abril de 2004 (Tahsin vs. Turquía), y SSTC, entre otras, 263/2005 ó 117/2007, por otra parte,la calificación de asesinato no puede ser cuestinada sinos atenemos al relato de hechos en el que se nosdice que ".... Adrian se acercó a Juan Antonio y le apoyó la pistola en la cara, aprovechando que tenía laventanilla bajada....".

Y fue en esa posición que le disparó sorpresivamente. Es patente la total indefensión en que se encontrabaJuan Antonio y por tanto la imposibilidad de respeto en la que se encontraba. Existió alevosía.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero , también por el cauce del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 27 a29 del Cpenal. Se cuestiona la autoría en los hechos por los que ha sido condenado.

Desde el respeto a los hechos probados, presupuesto de admisibilidad del motivo, procede la inadmisión delmotivo que en este momento opera como causa de desestimación.

El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de laspruebas por el Tribunal.

Se dice que en la sentencia se hace una referencia genérica a las periciales correspondientes y que tambiénse encontraron perfiles genéticos de otras personas en esos papeles y ropas donde apareció la sangre delfallecido Juan Antonio .

La prueba pericial ingresó debidamente en el Plenario, sus autores ratificaron las conclusiones y respondierona las aclaraciones que se les hicieron.

En este sentido, la pericial citada no patentiza ni acredita error alguno por parte del Tribunal sino, más bien,todo lo contrario. El que apareciesen restos genéticos de otras personas no borra ni debilita la existencia deesas evidencias en poder del recurrente y en pertenencias suyas.

Procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Recurso de Juan .

Está condenado como encubridor del asesinato de Juan Antonio , hay que recordar que es la persona quecontactó con la Guardia Civil el 23 de Octubre de 2006 ofreciendo entregar la pistola.

El tipo penal se integra por tres figuras:

a) El auxilium post delicto, descrito en el art. 451-1º.

b) El favorecimiento real previsto en el art. 451-2º.

c) El favorecimiento personal del art. 451-3º que se diversifica en dos modalidades: que la ayuda a lospresuntos culpables lo sea en relación a los delitos citados en el apartado 3a), o bien con abuso de funcionespúblicas como prevé el 3b).

Pues bien, la actuación del recurrente no puede incluirse ni en el supuesto del nº 2 ni en el del nº 3a). Elrecurrente, meses después de la concurrencia de los hechos, se ofrece a entregar la pistola utilizada en elasesinato de Juan Antonio , a la Guardia Civil a condición de que la ésta detuviera a varias personas quese dedicaban a la venta de drogas en la zona de Fuentedeume "....o les obligarán a abandonar esta actividadilícita...." y que asimismo, dicha pistola había sido utilizada por otras personas distintas.

Se está en presencia de una entrega del arma condicionada, y además, de una información claramenteirrelevante dada la "....relacionada con la muerte de un joven (el citado Juan Antonio ) en la zona de Carballo....".

Ciertamente fue la pistola utilizada, y Juan con ello intentó desviar las pesquisas hacia otras personas, aunquees lo cierto que por esas fechas ya se habían realizado los registros domiciliarios y ocupadas las evidenciasa que antes se ha hecho referencia, estando ya imputados y detenidos Adrian y los hermanos BernabeEdmundo .

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JURISPRUDENCIA

El recurso de Juan está formalizado a través de dos motivos .

El primer motivo , denuncia como indebidamente aplicado el delito de encubrimiento del art. 451 del Cpenalpor el que ha sido condenado, encubrimiento que lo es según la sentencia, respecto del delito de asesinato.En el f.jdco. cuarto se justifica la condena por estimar que la conducta de Juan se atuvo a la previsión legaldel tipo: a) el recurrente no tomó parte en el asesinato; b) con posterioridad y con conocimiento del mismoes cuando actúa y c) su actuación fue con la intención de desviar la investigación y favorecer a los autorestratándose de un delito contra las personas.

Hay que recordar que el bien jurídico protegido con este delito es la lesión que se produce a la administraciónde justicia en cuanto que el delito se articula por una serie de actos tendentes a lograr la impunidad o eludir laacción de la justicia, fecha en la que se produjo --cuatro meses después de los hechos-- y cuando los hermanosBernabe Edmundo e Adrian ya estaban imputados y detenidos.

En esta situación estimamos que dicha información, en estas circunstancias no cubre las exigencias del tipoporque no cuestiona en absoluto la investigación y careció de toda aptitud para obstaculizarla.

Por ello procede la estimación del motivo y subsiguiente absolución del recurrente que se acordará en lasegunda sentencia.

Procede la estimación del motivo que hace innecesario el estudio del segundo motivo formalizado.

QUINTO.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso delrecurrente Juan . Procede la imposición a los recurrentes Bernabe , Edmundo e Adrian de las costas desus respectivos recursos.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por lasrepresentaciones de Adrian , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña Sección I, defecha 30 de Septiembre de 2008, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente, por admisión del motivo relativo al subtipode tenencia ilícita de armas, al recurso formalizado por Bernabe y Edmundo contra la mencionada Sentenciade la Audiencia Provincial de A coruña. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionas en la presenteinstancia por este recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representaciónde Juan , contra la referida Sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida yseparadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento dela Audiencia Provincial de A Coruña, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acusede recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon BerdugoGomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo, Sumario nº 3/2006, seguido por delitos deasesinato, daños, robos con violencia, hurto de uso y encubrimiento, contra Adrian , con DNI NUM003 , nacidoen Carballo el 30-05-1987, hijo de Constantino y Mª del Carmen, desconociéndose estado civil y profesión,con domicilio en Carballo, lugar de DIRECCION001 , NUM005 , sin antecedentes penales, actualmente enprisión por esta causa; contra Edmundo , con DNI NUM004 , nacido el 22-05-1984 en Carballo, hijo de Rogelioy de Ana, desconociéndose su estado civil y profesión, con domicilio en Carballo, DIRECCION000 , NUM006, con antecedentes penales, contra Bernabe , con DNI NUM007 , nacido en Carballo el 12.01-1987, hijo deRogelio y de Ana María, desconociéndose su estado civil y profesión, con domicilio en Carballo, DIRECCION000, NUM000 , sin antecedentes penales y contra Juan , con DNI NUM008 , nacido en Fisterra el 14-05-1966,hijo de Plácido y de Inocencia, de profesión marinero, separado, con domicilio en Finisterre C/ DIRECCION002, nº NUM009 , NUM010 , con antecedentes penales, actualmente en prisión por otra causa; se ha dictadosentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta

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JURISPRUDENCIA

Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidenciadel primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional,se acuerda la absolución de Juan por el delito de encubrimiento del que había sido condenado en la primerainstancia.

SEGUNDO.- Por los razonamientos incluidos en el Fundamento Jurídico segundo debemos eliminar laaplicación del subtipo agravado de tener borrado el número del arma de fuego, y en consecuencia, condenar alos recurrentes Bernabe y Edmundo como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, imponiendolesla pena mínima del mismo que es un año de prisión.

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Juan del delito de encubrimiento del que había sido condenado enla instancia con declaración de oficio de la séptima parte de las costas que era la proporción en que se lecondenó en la primer instancia.

Que debemos imponer a Edmundo y Bernabe un año de prisión a cada uno por el delito de tenencia ilícitade armas.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada en todo aquello que no se oponga ala presente.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan RamonBerdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda delTribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:30/12/2009

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, a la sentencia1239/2009 de 9 de Diciembre, Recurso de Casación nº 11595/2008P, interpuesto por Bernabe , Edmundo ,Adrian y Juan , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección I, de fecha 30de Septiembre de 2008.

1- Desde el respeto a la opinión mayoritaria del Tribunal, no puedo compartir la decisión que fundamentala condena de los hermanos Edmundo y Bernabe , en dar validez de prueba de cargo a las declaracionesautoincriminatorias de éstos en sede policial, y luego introducidas en el Plenario a través de la declaración delagente de la Guardia Civil ante el que fueron prestadas.

Debo partir del Acuerdo no Jurisdiccional de Sala de 28 de Noviembre de 2006 en el que por mayoría seadoptó: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal,previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", así como de laprimera sentencia que aplicó la doctrina de dicho Acuerdo, la STS 1215/2006 de 4 de Diciembre en la que yase contabilizaron dos votos particulares.

Desde el respeto a dicho Acuerdo que representa la opinión mayoritaria de la Sala en esta cuestión, meencuentro legitimado para discrepar del mismo.

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JURISPRUDENCIA

2- En síntesis, estos son mis argumentos:

El proceso penal, tiene por objeto la reconstrucción de lo ocurrido --los hechos enjuiciados están ya ancladosdefinitivamente en el pasado-- con los vestigios y evidencias que se obtengan en el presente. Tales vestigios,simplificando, tienen como fuentes de prueba: las manifestaciones de los implicados y testigos, las pericialesy las documentales.

Por lo que se refiere a las pruebas personales, ya sean confesiones o declaraciones de testigos, en mi opinión,solo las manifestaciones efectuadas ante el Juez, ya en fase de encuesta judicial o en fase de Plenario, tienela capacidad o aptitud de convertirse en prueba de cargo y por lo tanto susceptible de ingresar en el inventarioprobatorio susceptible de ser valorado, y ello es así porque solo el Juez es una autoridad independiente delresto de los protagonistas del proceso, como ya se recogió en las SSTS 1338/2003 de 15 de Octubre, 640/2006de 9 de Junio y 1048/2006 de 25 de Octubre y solo las pruebas efectuadas ante él tienen la aptitud de seractos de prueba, ciertamente estas sentencias son anteriores al Pleno no Jurisdiccional antes citado, aunquetambién existen otras resoluciones con posterioridad que sostienen idéntica doctrina, así SSTS 1043/2009 de28 de Octubre ó la 818/2007.

No será ocioso recordar la doctrina de la STC 51/95 de 23 de Febrero sobre las incriminaciones efectuadas antela policía "....no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmentedotado de independencia e imparcialidad, alegan la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria...."doctrina que se repite, entre otras como la STC 2006/2003.

3- El atestado policial tiene un carácter pre-procesal y por tanto todo su contenido tiene el valor de denunciaex art. 297 LECriminal.

El ingreso en el Plenario de tales declaraciones prestadas en sede policial con los efectos de novar sunaturaleza en prueba de cargo por su reproducción a través de la declaración del agente policial ante el quefueron prestadas, constituye, en mi opinión, en vía oblicua y artificiosa, incapaz per se de otorgar la condiciónde prueba de cargo lo que en su inicio fue una denuncia.

El art. 710 LECriminal admite el testimonio de referencia, es decir, el testimonio "de oídas", de la personaconcernida que cuenta a la autoridad judicial lo que ha oído. Ahora bien, tal testimonio tiene una naturalezasubsidiaria: dicho de otro modo, solo es admisible el testimonio de referencia, o de oídas, cuando el autor dela declaración no está a disposición del Tribunal ni puede oírle. No cabe el testigo de referencia allí donde estáel autor de la manifestación, y ello aún cuando se trate de lo que la doctrina llama testimonio de referencia"auditio propio", es decir el testigo de referencia oyó a la persona concernida, y no oyó a tercero que a su vezoyó a la persona concernida -- auditio alieno -- distinción que recoge la STS de 2 de Febrero de 2007 en el f.jdco.segundo ó en la 1070/2006 de 9 de Noviembre.

4- Ciertamente algunas sentencias de la Sala han cuestionado que en tales situaciones, la declaración de lapolicía sea la de un testigo de referencia, porque da cuenta de hechos ajenos en cuanto narra lo que dijo elimputado en el atestado, pero en cuanto se refiere a la forma y manera en que se produjo la declaración, es aun testigo directo --SSTS 57/2002 ó 580/2005 de 6 de Marzo --.

Al respecto, puede añadirse, que esa distinción no salva la imposibilidad de contradecir el testimonio, deacuerdo con el art. 6 del Convenio, ya que dicha contradicción solo será posible de los aspectos exter no s dela declaración, pero no en relación al contenido de ella.

Tampoco el art. 730 LECriminal puede ser expediente para introducir en el Plenario las diligencias del atestado,porque si bien es cierto que dicho artículo permite la lectura de las diligencias sumariales "....practicadas en elsumario...." el propio artículo las limita a las practicadas en la encuesta judicial no al atestado.

Obviamente, no se está en ninguna de estas situaciones en el caso presente.

5- Ciertamente no puede olvidarse la doctrina del Tribunal Constitucional, que con arranque en las SSTC303/1993, 51/1995 y más concretamente 153/1997, partiendo de que la declaración ante los funcionariospoliciales no puede constituir ni prueba preconstituida ni anticipada, en cuanto que forma parte del atestadocuyo valor es únicamente el de denuncia, admite excepcionalmente que tales actuaciones policiales puedantener un "cierto valor" de prueba si concurren los siguientes requisitos ( conjuntamente):

a) Tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, tales como fotografías, croquis, etc.

b) Ser irrepetible en el Plenario y

c) Que sean ratificados en el Plenario, no bastando su mera reproducción, o bien que sean complementadosen dicho acto con la declaración del agente policial como testigo de referencia que intervino en el atestado.

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JURISPRUDENCIA

6- Una aplicación de esta doctrina a la cuestión controvertida consistente en la utilización del testimonio delos agentes policiales como medio para introducir en el Plenario la declaración incriminatoria de la personaconcernida que se acoge a su derecho a guardar silencio o que se desdice de su anterior declaración, me llevaa estimar que dicha vía oblicua solo sería posible cuando:

a) Se trata de datos objetivos, lo que no concurre cuando nos referimos a una manifestación auto oheteroincriminación en sede policial, porque esta es o una confesión o una imputación a tercero, en todo casoes una declaración de voluntad,

b) Exista imposibilidad real y efectiva de oír a la persona concernida, y obviamente, si esa persona está presentey no declara o no ratifica, no se está en el supuesto de imposibilidad. Además esta construcción oblicuaproduce dos efectos perversos: nos acercamos peligrosamente a la situación de condenar a la persona queejerce el derecho constitucional a no confesarse culpable y reorientamos la investigación policial a conseguirla confesión de la persona concernida con olvido de que la actuación de la investigación criminal debe ser muyotra, de forma que la obtención de su confesión no puede constituirse con el fin de la actuación policial, y alrespecto no será ocioso recordar la sabia prevención de nuestra venerable LECriminal cuando en su art. 406,--obviamente en vigor-- se le indica al Juez de instrucción "....la confesión del procesado no dispensará al Juezde instrucción de practicar todas las diligencias necesarias, a fin de adquirir el conocimiento de la verdad de laconfesión y de la existencia del delito....". El ingreso en el Plenario de la confesión del declarante en sede policial,a través de la del policía que la escuchó, de alguna manera se llega a convertir al agente policial en confesante"longa manu" del autor de la declaración, y condenar exclusivamente con este andamiaje probatorio, me atrevoa pensar que puede llevar a una disminución o rebaja en el nivel de exigencia que debe guiar la búsquedade la verdad en el proceso penal, búsqueda de la verdad que frente a la realidad de lo ocurrido es parcial yfragmentaria porque en esa búsqueda, solo la bondad de los medios garantiza la legitimidad del hallazgo.

7- Analizaré, separadamente, la situación de los hermanos Edmundo y Bernabe , y de otro lado la de Adrian .

Respecto de los hermanos Edmundo y Bernabe , eliminadas las declaraciones incriminatorias en sede policial,no existe ninguna prueba de cargo digna de tal nombre capaz de justificar y sostener la condena de instancia.

En efecto, un estudio de las declaraciones practicadas en el Plenario, singularmente la de aquellas personasque de una u otra manera pudieran haber tenido algún contacto o presenciado alguno de los hechos ocurridosaquella noche, patentiza su escaso o nulo carácter incriminatorio. En tal sentido:

a) Declaración de Íñigo (folio 4 del acta, sesión de 12 de Septiembre). Se trata de la persona que socorrióa María Rosa :

"....Iba en su coche Opel Calibra....previamente se cruzó con un vehículo....sabe que era un Opel Kadett norecuerda el color.....el Opel iba rápido....se encontró con una chica....".

b) Declaración de Irene (folio 1 del acta, sesión de 15 de Septiembre):

Se trata de la persona que regentaba el Bar Secundino:

"....El día 3 vio dos personas en la puerta, tirando de la puerta...... se acercó un vehículo Opel Kadett coloroscuro...... vio a las personas que vinieron a la puerta, empujaron la puerta. Estaba cerrada. Se marcharon sinmás. Estaba con su marido....tenían la cara cubierta, no les pudo ver la cara, la ropa era oscura....uno llevaba enla mano una pistola....tomó la matrícula, se asustaron y llamaron a la Guardia Civil....".

c) En idéntico sentido, la declaración de su marido Héctor .

d) Declaración del Guardia Civil NUM001 Cristobal .

Se trata de la persona que circulaba en su vehículo y acudió al lugar de los hechos, que se entrevistó con elconductor del Opel Calibra.

"....Cuando iban se cruzaron con un Córdoba rojo que habitualmente lo conduce Edmundo , lo conoce, porser conocido. Se cruzó frente a la rotonda del Carrefour ..... no recuerda la matrícula del Seat Córdoba en estemomento. El coche Córdoba venía en dirección Fisterra-Carballo...." .

e) Declaración del Guardia Civil NUM002 (folio 3 del acta del día 16 de Septiembre).

Se trata del autor del atestado.

"....El dato objetivo que les llevó a la detención de los tres acusados fue la presencia del coche de Edmundo quese cruzó con un coche de la Guardia Civil que lo identificó, se comprobó que el vehículo procedía de Agualada....Sedio total credibilidad a la declaración de Bernabe ..... después de los hechos lo llevaron a casa..... lo s otros

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JURISPRUDENCIA

dos cogieron el coche de Edmundo , con los dos coches se dirigieron al lugar en que quemaron el Kadett, loquemaron y regresaron a casa que fue cuando se cruzaron con la patrulla de la Guardia Civil....".

8- Realmente se está ante una hipótesis que pudiera ser verosímil --juicio de probabilidad-- pero que los datosobjetivos que lo sujetan no lo sostienen --no se alcanza al juicio de certeza--, pues en definitiva, el hecho de queEdmundo fuese el conductor de su vehículo, no nos lleva a que Edmundo condujese el vehículo esa noche, quefuese acompañado de Bernabe y que, además, interviniesen en la muerte de Juan Antonio . Es una inferenciamuy abierta y débil, tanto desde el canon de la lógica, porque el hecho contemplado no lleva de forma naturala la conclusión condenatoria de la sentencia, como desde el canon de la suficiencia porque la conclusión esabierta y muy amplia, caben otras muchas posiblidades a la vista de las concretas circunstancias del caso. Ental sentido, SSTC 135/2003 ó 263/2005 y de esta Sala, entre las más recientes SSTS 2/2009 ó 7/2009.

Es evidente, a mi juicio, que respecto de los hermanos Bernabe Edmundo ( Edmundo y Bernabe ) no hayen los autos prueba de cargo capaz de soportar la condena, por lo que, discrepando con todo respeto de laopinión mayoritaria del Tribunal, estimo que debieron ser absueltos.

9- En relación a la situación de Adrian , ésta es distinta .

El inventario de referencias es el siguiente:

a) Declaración en sede judicial de Bernabe --folio 105-- del 17 de Junio.

Tras desdecirse de su declaración en sede policial, en lo referente a Adrian , lo único relevante es lo siguiente"....Que Adrian es conocido de toda la vida, que son amigos, antes más que ahora....".

b) Declaración en sede judicial de Edmundo --folio 143-- del 17 de Junio.

"....Que no ha hablado con nadie desde el jueves (familiares....) que todo lo que figura ahí es lo que le dijo Adrianal día siguiente de pasar lo del chaval ese; que al parecer Adrian se puso nervioso y le dispararon; que se lo dijoa Adrian , pero el declarante no estaba allí....".

"....Que cuando se lo dijo Adrian , estaba su hermano. Que Adrian les dijo que había matado a una persona....".

"....Que lo que dijo ante la Guardia Civil esta tarde no es cierto, solamente lo que le había dicho Adrian . Quetambién es cierto el lugar donde Adrian había dicho que tirara el arma....".

"....Que es el lunes cuando Adrian les dijo que había matado al chaval....".

"....Que Adrian dijo que él mismo había disparado...." .

Por su parte, Adrian , en su declaración en sede judicial --folios 151 y siguientes-- negó haberle dicho aEdmundo que hubiese dado muerte a Juan Antonio , reconociendo que es amigo de Edmundo , y que enrelación a lo que éstos dicen, alega que "....Que se lo habrán inventado Edmundo y Bernabe , y no sabeporqué....".

c) En el acta de careo entre ambos hermanos, Edmundo y Bernabe , efectuada el día 18 de Julio de 2006 --folio 340-- resulta relevante reseñar que ambos careados, de mutuo acuerdo manifiestan que:

".... Adrian no se encontraba con ellos el día 2 al 3 de Julio, que no lo vieron en aquella noche, y que cuandosituaron a Adrian con ellos, era noche, en sus declaraciones anteriores, lo hicieron porque fueron presionadospara con ellos, y con su familia para que declarasen eso....".

"....Las presiones no fueron inducidas por Adrian , es decir Adrian no les presionó, que son terceras personasde las que no quieren desvelar la identidad porque tienen miedo....".

d) En el registro domiciliario llevado a cabo el día 15 de Julio --folios 87 y siguientes-- se le ocuparon unospapeles y prendas de vestir con restos de sangre del fallecido Juan Antonio , y, asimismo se encontraron restosde fulminante en sus manos cuando dijo que nunca había utilizado un arma de fuego.

10- En esta situación, se cuenta con una incriminación efectuada por Edmundo de manera clara y sinambigüedades en sede judicial --apartado b) de la relación anterior--, ciertamente no sostenida en el Plenario,pero sí introducida aquella declaración a través del interrogatorio a que fue sometido, y por la lectura de lamisma y sometida a contradicción. Se trata de un coimputado, pues también Edmundo estaba, a la sazón,acusado de ser autor del homicidio, y de hecho ha sido condenado como tal.

Esta declaración hetero-incriminatoria de un computado, según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucionala partir de la STC 153/1997 y de esta Sala es intrínsecamente sospechosa, y para constituir prueba de cargocapaz de sostener un fallo condenatorio, exige la existencia de corroboraciones externas y objetivas queacrediten la intervención del coimputado en los hechos enjuiciados en los términos alegados en la declaracióndel coimputado.

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JURISPRUDENCIA

Sin ningún ánimo exhaustivo, se pueden citar las SS del Tribunal Constitucional 153/97; 49/98; 68/2001;72/2001; 182/2001, 2/2002; 57/2002; 181/2002; 233/2002, 55/2005; 1/2006; 97/2006; 277/2006; 10/2007;91/2008 ó 59/2009. De esta Sala, y entre las más recientes, se pueden citar las nº 356/2007; 593/2008 ó la1039/2009.

11- Pues bien en el presente caso, se cuenta, por un lado, con la declaración del coimputado Edmundo queatribuye la muerte de Juan Antonio a Adrian porque éste se lo dijo. Técnicamente se trata de un testimonio dereferencia "auditio propio". Edmundo -- coimputado-- oyó directamente de Adrian su reconocimiento de queél era el autor de la muerte de Juan Antonio , y así lo declaró en su manifestación en sede judicial, testimonioque en este caso sí es susceptible de valoración porque la misma fue efectuada a presencia judicial, ingresóen el Plenario y fue sometida a contradicción aunque el autor de esa confesión efectuada a Edmundo negótoda implicación en los hechos.

12- De acuerdo con la doctrina expuesta, el testimonio de Edmundo es sospechoso e incapaz, por sí solo,de convertirse en prueba de descargo capaz de soportar la condena, pero en este caso se cuentan con doscorroboraciones objetivas y externas al testimonio de Edmundo que sitúan a Adrian en el centro del hecho quese le imputa: se trata de los papeles y ropas hablados en su casa en los que se encontró sangre pertenecienteal fallecido Juan Antonio , así como los restos de fulminante hallados en su mano.

Hay que recordar que el disparo a Juan Antonio se produjo muy próximo a la cabeza (prácticamente el autorcolocó la pistola en la cabeza, lo que se llama a "cañón tocante"), y por tanto que le salpicara la sangre alautor es bastante más que probable, y ello explicaría las manchas de sangre de Juan Antonio halladas enlas ropas de Adrian ; y por otra parte, los restos de fulminante en sus manos suponen también la utilizaciónde un arma de fuego. A añadir que al respecto ninguna explicación plausible dio Adrian de estos dos datosobjetivos y externos "....Desconocía que hubiera manchas de sangre de la víctima en el registro practicado. Nosabe como apareció ese pañuelo allí.... no disparó en su vida una pistola, ni tampoco después del fallecimiento...."--(declaración en el Plenario folio 2 vuelto, sesión del 11 de Septiembre)--.

Ciertamente ningún imputado está obligado a acreditar su inocencia, pero si existen datos que le incriminan,tiene la oportunidad de contradecirlos y facilitar una explicación plausible, que aleje de él toda responsabilidadpenal. Por eso todo juicio es un decir y un contradecir, y es en esa dialéctica como puede alcanzarse la verdadjudicial. Pues bien en este caso Adrian se limitó a no explicarse el porqué de la declaración de Edmundo ya reconocer la amistad que tenía con los hermanos Edmundo Bernabe , amistad que éstos también habíanreconocido, lo que ofrece, además, un factor adicional de credibilidad del testimonio de Edmundo , ante la faltade cualquier explicación plausible de Adrian , máxime si se tiene en cuenta que no hay rastro de motivacióntorticera en la declaración de Edmundo ni éste ha obtenido ventaja alguna en el proceso.

13- En definitiva, vista la declaración del coimputado Edmundo , y vistas igualmente las dos corroboracionescitadas, que en palabras de la STS 944/2003 dan fuerza a la imputación con informaciones probatorias defuente distinta de las que inicialmente prestaron soporte a las mismas, estimo que existe la certeza "....más alláde toda duda razonable...." que como se sabe es el canon de certeza exigible para toda sentencia condenatoriapor la Jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y por esta Sala, de que Adrian fue el autor de losdisparos que causaron la muerte a Juan Antonio .

14- Recapitulando, desde la reflexión de que el cometido de la casación no es decidir ni elegir, sino controlarel razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, estimo que los hermanos Edmundo y Bernabedebieron haber sido absueltos de todos los delitos por los que han sido condenados, estando conforme ycompartiendo con la opinión mayoritaria la condena de Adrian , así como la absolución de Juan .

Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia

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