T11. 내면적, 정신적 자유권 (양심, 종교, 학문예술의 자유)

T11-1. 양심의 자유

양심의 자유

I. 헌법규정 - 제19조 : 모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

II. 연혁 및 개념

1) 연 혁

- 신앙의 자유의 일부로 생각. Weimar 헌법에서 독자적 규정

제3공화국 헌법에서 신앙과 양심의 자유 분리

2) 개 념

- 양심이란 구체적 상황에 처하여 올바르게 행동하도록 하는 내심의 요청옳다/그르다 하는 내면적 확신.

- 신앙은 절대자 내지 피안의 세계에 대한 종교적 확신, 양심은 도덕적 윤리적 영역에서의 내면적 확신. 사상은 하나의 가치관을 기초로 한 체계적 사고(인생관, 세계관, 주의, 신조). 사상은 다른 사람의 사상과 마주칠 때 동화 또는 변질 가능. 사상과 양심은 불가분의 일체

- 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다(헌재 1998. 3. 22. 96 헌가 11).

III. 법적 성격 및 주체

1) 법 적 성 격

- 인간의 존엄과 가치를 위한 정신적 자유권의 근원으로 학문예술의 자유, 정치적 활동의 자유 등의 전제. 가장 소극적인 자유권

- 주관적 공권성과 동시에 객관적 가치 질서성 (자율과 정의 원리를 바탕으로 한 사회공동체 형성)

2) 주 체

- 모든 국민(미성년자 경우 정신적 성숙도와 부모의 교육권 고려)

외국인

- 성질상 법인은 제외

양심의 자유

IV. 구체적 내용

1) 양심형성의 자유 / 양심상 결정의 자유

- 자신의 논리적 판단에 따라 사물의 옳고 그름을 판단하는 자유.

- 국가가 특정한 양심이나 사상을 강요해서는 안됨.

- 자유로운 사상 양심의 형성을 위하여 토론문화가 중요. 국가가 특정사상만 홍보할 경우 영향 받음 다수결의 한

- 수형자의 신문구독을 금지하는 것은 양심 형성의 자유, 내지 알 권리를 침해함. 일정한 제한은 합헌(헌재 1998.10 29. 98헌마4).

양심의 자유

2) 소극적 양심실현의 자유(침묵의 자유/양심유지의 자유)

- 형성된 사상 및 양심의 자유를 언어 등으로 외부에 표명하도록 강요 당하지 않는 자유.

- 자기의 양심이나 사상에 관한 침묵이지 알고 있는 객관적 사실에 대한 침묵은 아님. 예컨대, 증인의 단순한 사실에 관한 증언.

- 양심 추지(推知)의 금지: 내면의 양심을 일정한 행동으로 표명하도록 강제할 수도 없음. 예컨대, 십자가 밟기, 공무원임용 및 재직요건으로 특정정당 충성선언, 공산주의자가 아니라는 선서진술서 요구

- 양심에 반하는 행위의 강제금지:

법원이 판결로 사죄광고 게재를 명함은 양심의 자유침해 (헌재 19914.1. 89 헌마160)

구 국가보안법 제10조의 불고지죄는 국가의 존립과 안전의 저해가 되는 타인의 범행에 대한 객관적 사실을 고지할 의무를 부과 할뿐이고 개인의 세계관 인생관 주의 신조 등 내심의 윤리적 판단을 대상으로 하지 않으므로 침묵의 자유를 직접적으로 침해하는 것은 아님(헌재 19987.16. 96헌바35)

양심의 자유

3) 적극적 양심실현이 자유 (양심상의 결정을 표명하거나 실현할 자유)

- 양심상의 자유를 내면적인 소극적인 권리로 국한시켜 양심실현의 자유를 부정하는 입장과 양심실현의 자유를 긍정하는 입장이 있음.

- 양심실현의 자유가 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 제37조 제 2항에 따른 법률에 의한 제한이 따름.

- 판례 : 양심적 집총거부(헌재 2004.8.26. 2002 헌가 1)

양심의 자유

V. 양심의 자유의 제한과 한계

- 양심형성 내지 양심유지의 자유는 내심에 머무는 한 절대적 자유

- 양심실현의 경우에는 일반적 법률유보에 따른 제한

토론: 준법서약제와 양심의 자유( 2002.4.25. 98헌마425. 99헌마170)

- 가석방 등에 관한 규칙 제14조 (심사상의 주의)

제14조-2 : 국가보안법위반, 집회 및 시위에 관한 법률 위반 등의 수형자에 대하여는 가석방 결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다.

양심의 자유

T11-2. 종교의 자유

I. 헌법규정, 연혁, 개념 및 의의

1) 헌법규정

- 제20조 ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. ② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

2) 연 혁

- 국교에 대한 오랜 투쟁을 거쳐 획득한 정신적 자유의 근원이자 선구적 역할

3) 개 념

- 종교의 자유는 종교생활의 자유를 보호하는 것인바, 종교(신앙)의 핵심개념은 초인적인 절대자에 대한 귀의 또는 신과 내세에 대한 내면적인(형이상학적, 우주관적) 확신임. 인간의 능력내지 이성의 한계(질병과 죽음, 대자연의 섭리)

종교의 자유

II. 법적 성격 및 주체

1) 법적성격

- 국가 권력의 침해를 배제하는 주관적 공권

- 정교분리 내지 국가의 종교적 중립성을 내용으로 하는 객관적 법질서

2) 주 체

- 모든 국민과 외국인

- 성질상 법인은 안 되나 종교적 단체의 경우 선교나 예배의 자유 인정

종교의 자유

III.구체적 내용

1) 신앙의 자유

- 신앙을 가지는 자유 : 신앙선택, 신앙변경, 신앙포기, 신앙고백의 자유(적극적), 신앙침묵의 자유(소극적)

- 신앙을 가지지 않는 자유

- 신앙고백을 강요함으로써 신앙의 침묵을 지킬 수 없는 상항에 처하게 되는 행위는 신앙 침묵의 자유에 대한 침해임. 예컨대, 공립학교에서의 성서문이나 기도문 낭독

- 종교에 관한 행정적 통계조사, 종교교화를 위한 수형자의 종교조사는 신앙 고백의 자유에 대한 침해가 아님.

종교의 자유

2) 신앙실행의 자유 / 종교적 행위의 자유

- 여러 가지 종교행사 내지 종교 활동을 통해서 신앙을 실천하는 자유임

- 종교의식의 자유 : 예배, 예불, 기도, 타종, 성찬식 등

- 종교선전의 자유/포교의 자유/종교교육의 자유: 순수한 교리적 방법에

의한 타 종교 비판이나 개종권고(타인 명예 침해시 두 법익 비교).

추첨에 의한 학교 배정 시 종립(宗立) 학교에서의 획일적인 종교

교육은 신앙침묵의 자유 내지 신앙실행의 자유를 침해 할 가능성

이 큼.

포교의 자유가 학교라는 형태로 행사될 경우 교육제도법정주의에

따른 교육법상의 제한을 받게 됨.

판례: 사립대학은 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위

내에서 일정한 종교교육(채플참가)을 졸업요건으로 하는 학칙제

정이 가능함(대법원 1998.11.10. 96다37268)

- 종교적 집회결사의 자유 : 종교적 목적의 단체를 조직하고 종교적 행

사를 위한 모임을 가질 수 있는 자유. 결사조직의 자유, 결사활동의

자유, 가입탈퇴의 자유. 일반적인 집회결사의 자유의 특별법.

종교의 자유

IV. 종교의 자유에 대한 제한과 한계

1) 신앙의 자유는 내면적 자유로 법률에 의한 규제나 제한이 불가능

2) 종교적 행위의 자유는 외부적 표시행위로 헌법 제37조 2항 일반적 법률유보에 의한 제한이 가능

- 그러나, 종교적 표현행위는 제20조의 일반적 표현의 자유에 대한 특별법적 성격이므로 질서유지( 예컨대, 전염병지역에 종교적 의식이나 집회금지)나 공공복리를 위한 제한은 심각한 위험을 막기 위한 불가피한 최소한에 그쳐야함 (교회의 종 울림과 소음공해).

종교의 자유

3) 한계(사이비종교)

- 일부다처제, 종교의식 이름아래 이루어지는 간음행위, 비과학적 질병치료,믿음의 깊이는 헌금의 다과에 의해 판단됨(박장로 사건),신앙 이유로 자식에 대한 수혈거부.

- 종교적 이유로 병역거부, 우상숭배 이유로 국기에 대한 경례거부

판단기준 : 종교적 믿음의 진지성. 기본권의 내재적 한계 일반적 법률유보의 한계

- 토론: 사법시험 1차 시험일을 일요일로 정한 것이 종교의 자유를 침해하는 것인지?( 헌재 2001.9.27. 2000헌마159)

종교의 자유

V. 국교부인과 정교분리의 원칙 1) 근 거 : 헌법 제 20조 2항

- 국가 권력의 침해를 배제하는 주관적 공권

2) 내 용

- 국교제도의 부인

- 정교분리

국가권력이 종교에 간섭할 수 없고,

종교단체가 정치에 개입할 수 없음.

국가는 특정종교의 교육이나 의식(기도, 성서낭독 등 )을 할 수 없음.

국가는 특정종교를 보호하거나 제한하는 재정적 지원이나 부당한 대우를 할 수 없음.

종교계 학교에 대한 교통편의, 교과서 지원

군부대 내에 교회설립 운영

종교단체는 정치 활동을 할 수 없음

근로자를 위한 복지운동이나 인권운동 같이 종교활동과 정치활동의 구별이 어려운 경우가 있음.

종교의 자유

T11-3. 학문예술의 자유

I. 학문의 자유 1) 헌법규정

- 헌법 22조

① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.

② 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

- 헌법 제31조

① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

② 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

③ 의무교육은 무상으로 한다.

④ 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

⑤ 국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.

⑥ 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

- 헌법 제 9조

국가는 전통문화의 계승, 발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

학문예술의 자유

2) 개념, 기능 및 연혁

- 학문이란 자연과 사회의 변화나 발전에 관한 법칙 내지 진리를 체계적으로 탐구하고 인식하는 행위임. 진리(사물의 바른 이치)를 찾아 내려는 모든 노력임(독서, 사색, 관찰, 조사, 실험). 현상의 상호관계를 논리적 철학적 실험적 방법으로 분석 정리함으로써 새로운 사실과 진리를 찾아내는 활동임.

- 양심의 자유를 전제로 하며, 표현의 자유의 특별법적 성격을 가지며 불가분의 관계에 있음. 학문은 진리의 발견에 초점이 있고 교육은 지식의 전달이나 인격형성에 초점이 있음.

- 학문의 자유 (academic freedom)는 인간 정신활동의 자유로 인류의 문화발전(문화생활 영역에서의 개성신장, 학문과 예술의 다양성보장, 문화국가의 실현수단, 국가간의 문화교류)에 중요한 역할을 하므로 특별한 보호가 요청됨.

17세기 영국의 Bacon, Milton이 주장. 18세기 독일의 대학의 자유

에서 유래. 1849년 Frankfurt 헌법에서 명문화.

학문예술의 자유

3) 주체, 법적 성격, 효력

① 주 체

- 학문의 자유의 주체는 모든 국민임. 외국인도 보장

- 주로 대학교수나 연구소의 연구원이 주체임.

- 대학이나 연구소단체도 주체가 됨.

② 법적 성격

- 개인의 주관적 공권(소극적 방어권)

- 제도적 보장(대학자치의 보장, 문화국가 원리)

③ 효력

- 대 국가적 효력

- 간접 적용설에 의한 대사인적 효력

학문예술의 자유

4) 구체적인 내용

① (학문)연구의 자유

- 연구대상의 선택, 연구방법, 연구시간, 연구장소 등에 관하여 공권력의 간섭을 받지 아니 함.

- 학문연구는 기존의 사상과 가치에 대하여 의문을 제기하고 비판을 가하여 이를 개선하거나 새로운 것을 창조하려는 노력이므로 연구자료가 사회에서 현재 받아 드려지고 있는 기존의 사상 및 가치체계와 상반되거나 저촉된다고 하여도 용인되어야 할 것이다. (1982.5.25. 대판 82도716)

② 학문 활동의 자유

가. 연구결과 발표의 자유

- 대학 강단 이외의 장소에서 연구결과를 외부에 공표하는 자유.

- 문화의 진전에 기여하므로 최대한 보장되나 사회적 전파성 때문에 최소한의 제한은 따름.

학문예술의 자유

나. 강학(講學)/ 교수(敎授)의 자유

- 대학이나 고등교육기관에 종사하는 교육자가 자유로이 강의 교수하는 자유.

- 강학의 내용이나 방법 또는 학술적 견해 표명(학설)의 보장.

단, 헌법질서 범위내.

- 초 ,중 등 교사의 수업의 자유 : 사회상규와 윤리도덕을 일탈할 수 없음. 가치 편향적 반도덕적 내용을 교육을 할 수 없음 (헌재 1992.11.12. 89헌마 88)

- 토론: 국정교과서제도 헌재 1992.11.12. 89헌마 88)

다. 학문적 집회 결사의 자유

- 연구를 위한 집회 결사의 자유 (학회, 학술단체의 조직, 학술강연회)

- 집시법 제13조에서 학술단체와 학술집회를 규제대상에서 제외함.

학문예술의 자유

5) 대학의 자유/ 대학의 자치

- 학문의 자유가 개인의 정신적 활동의 자유이지만, 보다 조직적 체계적으로 이루기 위하여 대학에서의 연구와 강의가 자유로워 야함. 대학의 자치를 제도적으로 보장함(객관적 가치질서).

- 헌법적 근거: 제31조4 대학의 자율성/ 제22조1 학문예술의 자유.

- 대학자치(대학의 자율성)제도

외부(국가, 사학설립자)간섭배제 / 교수회의

학생자치도 포함되는가(영조물이용관계, 교수와 학생의 상호관계, 결정참여권의 한계)

학문예술의 자유

- 대학자치의 구체적 내용

교육내용, 교과과정의 편성 등 학사의 자율적 운영 입학생의 전형. 토론 : 본고사 금지

인사/ 재정관리의 자주권

대학 질서권(자주적 가택유지, 질서유지권, 징계권)

경찰권 개입의 한계-일본 Popolo 사건: 집회가

진정한 학문적 연구나 그 결과가 아니고 사회의

정치적 활동인 경우, 또 일반 대중의 입장을 허용

한 경우 공개집회로 봄. 대학내 집회도 학문연구와

무관한 경우 대학의 자치로 보호 못 받음)일본최고

재판 1963.5.22. 형17.4.370)

- 교수의 정년제도 : 학문의 자유 내지 대학의 자유 실현수단

- 토론: 교수 재임용(헌재 2003.2.27. 2000 헌바26)

6) 학문의 자유의 제한과 한계

- 연구의 자유는 신앙의 자유나 양심결정의 자유 같은 절대적 자유

- 연구결의 발표, 학문적 집회결사의 자유에는 법률유보에 의한 최소한의 제한.

- 학교 밖에서 자기전공분야가 아닌 주제도 학문의 자유로 보장

- 산업사회에서 대학과 기업의 밀착으로 연구의 신뢰성 문제

학문예술의 자유

II. 예술의 자유

- 예술의 자유란 미를 추구하는 내심의 자유와 그 표현의 자유 개인의 체험을 직접적인 표상으로 나타내는 자유로운 창작행위

- 예술창작의 자유(소재선택, 작품의 형태선택 등) 예술표현의 자유(전시, 공연 등) 예술적 집회결사의 자유

- 제한 내지 한계는 학문의 자유원리가 적용. 영화나 연극의 경우 대중성과 직접성 때문에 질서유지를 위하여 다른 활동보다 더 강한 규제 가능. 그러나 사전심의는 위헌 (헌재) 한계문제로 음란성, 명예훼손, 자유민주주의 기본질서(꽃 파는 처녀)

학문예술의 자유

III. 지적재산권 / 지적소유권의 보호

- 문학, 예술, 과학기술 등 인간의 창작활동의 결과 생산된 결과물에 대한 배타적 권리. 학문과 예술의 발달을 위한 수단으로 지적재산권을 보장, 궁극적으로 인류문화 기여.

- 저작권

협의의 저작권

저작인격권 - 성명표시권, 공표권, 동일성유지권

저작재산권 - 복제권, 공연권, 방송권, 전시권, 배포권

컴퓨터프로그램저작권

산업재산권 (공업소유권): 특허권 실용 신안권, 의장권, 영업 비밀권, 상표권.

- 저작권법, 공업소유권법, 특허법 등의 개별법에 의한 보호

학문예술의 자유