CENTRO UNIVERSITÁRIO DA CIDADE

ESCOLA DE DIREITO

FALTA DE AFETO E DIREITO DE INDENIZAÇÃO

PELOS PAIS

ALDINAR DE OLIVEIRA CEZAR

Rio de Janeiro

Junho, 2012

ALDINAR DE OLIVEIRA CEZAR

FALTA DE AFETO E DIREITO DE INDENIZAÇÃO

PELOS PAIS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof.: Carlos Eugênio Pereira

Rio de Janeiro

2012

FICHA CATALOGRÁFICA

Cezar, Aldinar de Oliveira.

Falta de afeto e direito a indenização pelos pais / Aldinar de Oliveira Cezar. –

2012.

43f.

Projeto ou TCC apresentado à Escola de Ciências Jurídicas do Centro

Universitário da Cidade (Univercidade) como requisito parcial à obtenção do

Grau de Bacharel em Direito.

1. Direito de Família. I. Centro Universitário da Cidade do Rio de Janeiro –

Univercidade, Instituição, Instituição. II. Univercidade – Centro,

Instituição.

MDir.2012.1

ALDINAR DE OLIVEIRA CEZAR

FALTA DE AFETO E DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELOS PAIS

Resultado_______________________________________

Banca Examinadora

1 - _____________________________________________

2 - _____________________________________________

3 - _____________________________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por me dar a oportunidade de alcançar esse objetivo, pois sem a sua

permissão nada teria acontecido. Ao rapaz que disse que eu precisaria de um “papel”.

À Eliane Maia, sem ela nada teria acontecido me deu motivação para vencer todas as

batalhas e sempre acreditou em mim, nunca me deixou esmorecer, sempre do meu lado, me

dando palavras de apoio e otimismo. Sem você eu não estaria aqui!!!!

À minha mãe, que infelizmente não está presente para ver essa vitória, mas sei que em

espírito, torce, vibra e me passa boas vibrações. Ao meu pai, que pouco esteve presente em

minha vida, mas é meu referencial em tudo que faço me ensinou ser correta e digna.

Aos meus pais que adotei com o coração, Ernesto Maia e Antonia Maia que sempre

me apoiaram em tudo que fiz.

À minha amiga Jackeline Brandão que desde o primeiro dia de faculdade sempre foi

uma companheira, sem ela, muita coisa não teria acontecido.

Ao meu querido orientador que me ajudou nesse momento tão importante.

À todos os meus mestres, sem eles nada disso teria acontecido.

A todos a minha eterna gratidão!

RESUMO

CEZAR, A. O. Falta de afeto e direito a indenização pelos pais. 2012. Monografia (Graduação

em Direito) - Centro Universitário da Cidade, Rio de Janeiro, 2012.

Grande é a discussão a respeito da indenização afetiva. Cabe ao Judiciário intervir nas

relações familiares para dirimir essa questão? Para entendermos o tema vamos abordar a

família a sua evolução no direito e na sociedade, como hoje é constituída uma família,

entendendo o poder familiar e suas particularidades deixando claro, a importância da guarda

compartilhada. A necessidade da proteção à criança e ao adolescente tendo a Constituição

Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente acolhido a proteção integral. A importância

do afeto nas relações afetivas sendo necessária uma presença qualitativa para não haver danos

psicológicos, sociais e culturais. A ausência de afeto e comprovado o nexo de causalidade

entre este e o dano moral é devida a indenização. O afeto como bem jurídico que pode vir a

ser tutelado pelo judiciário, pautando assim as novas relações jurídicas. A valoração da

ciência jurídica na violação do afeto familiar. O dever de indenizar por falta de afeto cabe ao

judiciário? Alguns posicionamentos a respeito no mundo jurídico, jurisprudência a favor e

jurisprudência contra a indenização pelo abandono afetivo. O Supremo Tribunal de Justiça em

2012 em decisão que muda o rumo das decisões proferidas em 2005 e 2009.

Palavras-Chaves: Direito de Família; Indenização Afetiva; Falta de Afeto; Dever de

Indenização

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.........................................................................................................................1

2. A FAMILIA..............................................................................................................................4

2.1. A Constituição Federal de 1988 e o advento do Novo Código Civil de 2002...................5

2.2. O Poder Familiar: Conceito e Abrangência........................................................................8

2.3. A proteção do interesse da criança....................................................................................12

3. O AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES......................................................................17

3.1. Abandono afetivo parental: conceito e configuração.......................................................18

3.2. Valoração do afeto na ciência jurídica e o abandono como consequência da violação

do dever jurídico de convivência...............................................................................................20

4. O DEVER DE INDENIZAR.................................................................................................22

4.1. As correntes de pensamento e o dever de indenizar.........................................................23

CONCLUSÃO............................................................................................................................30

BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................................33

1

1. INTRODUÇÃO

Atualmente um tema vem tomando a atenção de nossos juristas: o afeto ou a falta dele

nas relações familiares pode vir ou não gerar um dever de indenizar?

A questão da indenização por abandono afetivo é ainda assunto não pacificado

totalmente em nosso ordenamento jurídico, e podemos perceber, com a jurisprudência pátria,

que esta discussão ainda está longe de o ser.

O artigo 227 da Constituição Federal do Brasil diz na sua íntegra :

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 1

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 22 diz: “Aos pais incumbe o

dever de sustento, guarda e educação dos filhos.” Não só o dever prático, com educação e

sustento, mas também o dever de guardião emocional da família, tais com afeto, carinho,

atenção. Desenvolver condições para um bom convívio com os pais.

Neste fundamento entendemos então que toda família deverá ser constituída a partir de

um planejamento consciente e responsável por parte dos pais, consubstanciada no amor,

carinho, cuidado e proteção. Contudo, o que vem não é isso que ocorrendo é o crescimento

de casos onde crianças são abandonadas afetivamente/moralmente por seus pais.

Diante deste fato, vem se observando o surgimento de algumas ações indenizatórias

com o objetivo de reparar o dano causado a essas crianças e em resposta o judiciário vem se

dividindo em opiniões opostas.

Para chegarmos ao ápice do presente trabalho, que é o cabimento ou não de uma

indenização por abandono afetivo, precisamos analisar a origem do instituto familiar, seu

papel diante da formação do indivíduo como um ser social, passando ao direito de família e a

evolução a qual esse instituto passou até a chegada de nossa Carta Magna, destacando seu

artigo 226, caput, onde eleva a família a uma posição de destaque, tornando-a base da

sociedade. Podemos observar que os princípios constitucionais são embasados pelo afeto e

elemento constitutivo dos vínculos familiares.

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Saraiva. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012.p. 72

2

Passamos, então, ao advento do Código Civil de 2002, onde o conceito do poder

parental e suas conseqüências visando o interesse da criança no convívio familiar.

Abordagem do abandono afetivo e suas conseqüências e por último as correntes

jurisprudenciais sobre o tema.

Por fim, adentraremos no Abandono Afetivo e por meio da deixa claro que o papel dos

pais não está restrito apenas as questões materiais e estão ligadas principalmente a questões

afetivas.

O fim de um relacionamento afetivo entre os pais acaba, algumas vezes, inconscientemente, por ser estendido aos filhos, acarretando um trauma pelo abandono. Esse trauma pode se manifestar em crises depressivas, instabilidade emocional, complexos de culpa e de inferioridade, orientação sexual etc. 2

É por meio da família que o indivíduo busca sua própria realização, seu próprio bem-

estar. Havendo uma ruptura nos laços afetivos, algumas crianças podem desenvolver

transtornos psicológicos irreparáveis, tais como dificuldade de relacionamento, distúrbio

psicológico, baixa autoestima, acabando por causar, por vezes permanentemente, a

incapacidade de convivência desse indivíduo em sociedade de forma plena e sadia.

Notadamente que o presente estudo será pautado pela análise de textos de alguns

doutrinadores e ainda pelo entendimento anterior e atual do Superior Tribunal de Justiça e das

decisões de primeira instância proferidas em Tribunais de Justiça de alguns Estados

brasileiros como o Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Distrito Federal, onde

indivíduos que sofreram o abandono afetivo/moral por parte de seus pais, buscaram em juízo

seu direito à indenização, bem como alguns artigos publicados em revistas jurídicas e na

internet.

O objetivo principal deste trabalho é analisar a importância do convívio familiar na

formação do indivíduo e o quão é indispensável o afeto em sua vida para que se torne um

indivíduo completo e pronto para a vida em sociedade, afeto este que deve ser ofertado por

seus familiares, principalmente por seus pais. Não estariam os pais violando uma obrigação,

um dever de cuidado, quando abandona afetivamente/moralmente seus filhos? E em se

tratando de uma violação, esta não deveria ensejar uma indenizatória por omissão de afeto aos

filhos?

2 RODRIGUES, João Gaspar. A impossibilidade de reconhecer o abandono afetivo parental como dano passível de indenização. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3017, 5 out. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20136>. Acesso em: 21 abr. 2012.

3

Deixamos claro que não se trata apenas de monetizar o carinho, mas buscar a

responsabilidade dos pais em serem pais não só materialmente, mas também afetivamente.

Para buscar um melhor entendimento sobre o assunto e respostas para as indagações,

passamos ao estudo do tema, verificando as vertentes existentes quanto ao assunto.

2. A FAMILIA

4

Para se fazer parte integrante de uma sociedade como sujeito de direitos e deveres, o

individuo prescinde de uma estrutura que o prepare para a vida social. Esta estrutura é a

família, principal meio social humano. Cicero afirma que a família, seminarium reipuplicae,

é o núcleo, a base fundamental do Estado. Se a família é fortalecida, o Estado prospera: se é

fragilizada, ocorre a decadência.3

Possuindo muitos significados e ao mesmo tempo difícil de conceituar a família,

formada por indivíduos, unidos por laços de sangue ou de afinidade, é, portanto, célula máter

da sociedade, responsável pela formação e o crescimento saudável do indivíduo.

A palavra “Família” advém do latim “famulus" e tem por sentido “escravo

doméstico”, que seriam os servidores e escravos que viviam juntos sob o mesmo teto, e se

submetiam à autoridade comum de um chefe.

Na Roma antiga, onde o conceito de família não estava ligado a consanguinidade,

pois, em verdade, a família se tratava de uma unidade econômica, religiosa, política e

jurisdicional. Para os gregos, o sentido era diferente, bem mais religioso, onde o grupo

familiar se reunia para a realização de culto aos deuses. Para Clóvis Beviláqua o termo

família, nesse universo do direito Romano, significava o conjunto de pessoas e um cúmulo de

bens.4

Um núcleo familiar fundado por meio de um matrimônio, só veio a ser disseminado

com o direito canônico que vinculava o conceito de família ao de casamento. Sua organização

se baseava numa estrutura hierarquizada, patriarcal, impessoal e, sobretudo heterossexual.

Destarte, podemos verificar esta visão muito bem retratada no Código Civil de 1916

onde as famílias se classificavam apenas por aquelas concebidas pelo matrimonio. Maria

Helena Dias sobre o tema diz:

Há relações familiares fora do matrimônio que podem ser pessoais, patrimoniais e assistenciais, que foram ignoradas pelo nosso Código Civil de 1916, que apenas indiretamente as regulava (art. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a família legitima.5

3 NEVES, Maria Cristina Ananias, - Vade Mecum do Direito de Família e Sucessões - Editora Jurídica Brasileira - São Paulo – 2006. p. 254 SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A filiação socioafetiva e seus Reflexos no Direito Sucessório. Editora Fiuza. São Paulo. 2008. Apud BEVILÁQUA, Clóvis. p.235 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito de Família, 5º Volume, Direito de Família, Ed. Saraiva, 26ª edição, 2011. p.5.

5

Com o passar dos anos e através das diversas transformações vividas pela sociedade,

sucessivas revoluções, a família não se resume mais ao casamento, se afastando desta

estrutura tradicional.

Notadamente a família não é mais somente um núcleo constituído pelo casamento,

com bases no direito canônico, onde o matrimônio não é apenas um acordo de vontades, mas

também um sacramento, tendo por objetivo vincular a família. Este conceito que outrora se

fazia presente já não é mais a realidade vivida.

As uniões familiares sem casamento passam a ser reguladas e aceitas, pela sociedade e

legislação, fazendo com que o matrimônio deixe de ser visto como único meio da unidade

familiar, estruturando-se de varias formas, mas não apenas pelas núpcias. Não prevalecendo

mais os direitos e deveres do chefe de família e nem se condiciona aos padrões estabelecidos.

A família passa a ter contornos afetivos, fator esse que une seus integrantes em torno

de um único objetivo de vida, embasados no sentimento de companheirismo e colaboração

mútua. Destarte, podemos afirmar que a família tem por formação basilar a afetividade.

O arquetipo da família mantido na constução biológica e patrimonial está sumindo. A

família está se voltando mais para os relacionamentos pessoais. O direito é norma da conduta

social; a família, base da sociedade; a evolução desta não pode escapar à evolução do direito,

sob pena de termos normas jurídicas legítimas, mas ineficazes.6

2.1. A Constituição Federal de 1988 e o advento do Novo Código Civil de 2002.

Em constante evolução, a sociedade foi impulsionada a mudar seus costumes, trazendo

novos parâmetros reguladores das relações interindividuais.

Na Constituição de 1916 e 1934, dispunha em seu artigo, que a família era constituída

pelo casamento indissolúvel, o que significava que uma condição estava interligada a outra.

Com o advento em 1988 da Carta Magna, para contornar as distinções, preconceitos, e

possíveis desigualdades, introduziu em nosso ordenamento jurídico, o fim do casamento

eterno, e mais, não exigindo tempo para o divórcio direto, elevou a união estável ao status de

família, inclusive dando ordem que a lei facilite a sua conversão em casamento, conferiu à

mulher o poder familiar, consagrando a igualdade entre os membros da família, e ainda

6 BARBOSA, Augusto Cesar Teixeira. Evolução da família nos vinte anos de constituição federal brasileira. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942>. Acesso em 09/06/2012

6

impediu qualquer discriminação a respeito da origem dos filhos, havidos ou não dentro do

casamento, sendo natural ou por adoção.

Sobre o tema, destacamos o entendimento de Venosa:

Em nosso país, a Constituição de 1988 representou, sem dúvida, o grande divisor de águas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, § 7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio. É nesse diploma que se encontram princípios expressos acerca do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de família, o mais humano dos direitos, como a proteção à pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cônjuges, igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que também alçou a princípio constitucional da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art. 222, § 5º) e igualdade jurídica absoluta dos filhos, não importando sua origem ou a modalidade de vinculo (art. 227, § 6º). Ainda a Constituição de 1988 escreve o princípio da paternidade responsável e o respectivo planejamento familiar (art. 226, § 7º). O Código Civil de 2002 complementou e estendeu esses princípios, mas, sem dúvida, a verdadeira revolução legislativa em matéria de direito privado e especificamente de direito de família já ocorrera antes, com essa Constituição.7

A família comedida pelo Código Civil de 2002 passa a mostrar limitada forma de

relacionamento, é reconhecida a existência das famílias monoparentais, aquelas formadas por

apenas um membro da família, seja pelo pai, pela mãe ou seus descendentes identificados

constitucionalmente, o que mostra uma grande conquista nos rumos do reconhecimento de

novos meios de relações de afeto e proteção, gerando, inclusive, direitos patrimoniais.

O Código Civil incorporou boa parte das mudanças legislativas que haviam ocorrido

por meio de legislação esparsa.8 Veio reconhecer a família matrimonial, a família oriunda da

união estável e a família monoparental.

O Código Civil é alvo das mais variadas interpretações por não ter moldado as

estruturas familiares existentes, coisa que o legislador infraconstitucional ignorou. O “novo”

Código é um Código antigo com novo texto, tentando adequar-se as alterações pelas quais

passou a família desde o século XX. Mas deu um grande passo ao excluir expressões que

causavam mal-estar.

Pode-se verificar alguns avanços, dentre os quais se destacam a não determinação

obrigatória da exclusão do sobrenome do marido pela mulher, e, ainda, o direito aos alimentos

àquele que os necessite, mesmo na hipótese de culpa recíproca na separação.

7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 11º Edição. Atlas. 2010. p. 7.8 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º edição revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 32.

7

Mas perdeu algumas oportunidades por não regulamentar a guarda compartilhada, a

filiação socioafetiva que já tem jurisprudência a respeito e as chamadas das uniões

homoafetivas. Sobre o tema disserta Maria Berenice Dias:

Atendendo um clamor da doutrina, o instituto da separação e a perquirição da culpa foram eliminados, com a recente reforma constitucional. Apesar da resistência de alguns, que insistem na mantença da separação, por continuar no texto do Código Civil, a posição amplamente majoritária preconiza o seu fim. O mundo de hoje não mais comporta uma visão idealizada de família. Seu conceito mudou. A sociedade concede a todos o direito de buscas a felicidade, independentemente dos vínculos afetivos que estabeleçam. É ilusória a idéia de eternidade do casamento. A separação, apesar de ser um trauma familiar doloroso, é um remédio útil e até necessário, representando, muitas vezes, a única chance para se ser feliz. Impor a um dos cônjuges que desnude a intimidade do outro, trazendo a juízo os fatos que tornaram insuportável a vida em comum, faria o direito à privacidade, além de afrontar a dignidade de quem um dos cônjuges queria se desvencilhar.9

Nenhum outro ramo do direito exige mais do legislador, advogado, Ministério Público,

do Juiz, como o direito de família, é necessário uma mentalidade aberta para arrebatar as

necessidades da sociedade que os rodeiam.

O direito de família doutrina a relação básica entre os cônjuges, se casados ou entre

companheiros, na ausência de núpcias. A sociedade conjugal tem proteção do Estado com ou

sem casamento.10 Venosa ainda aprofunda-se mais sobre o assunto:

A sua natureza é personalíssima, seus direitos na grande maioria são intransferíveis, intransmissíveis e irrenunciáveis. Adere à personalidade da pessoa em virtude da sua posição na família durante toda a vida. Desse modo, o pátrio poder ou poder familiar e o estado de filiação são irrenunciáveis: ninguém pode ceder o direito de pedir alimentos, ninguém pode renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação.11

A família moderna é ampliada, autorizando tantas quantas forem suas formas de

formação. Tem várias faces, de caráter popular, e sem de preconceitos, tendo como fim

principal a satisfação de seus membros.

O novo preceito de família permite a sua composição de acordo com os estreitamentos

afetivos entre as pessoas e, portanto, podendo ser harmonizada por qualquer um, ou seja, não

existe mais aquele padrão do qual a família era formada por pai, pela mãe e pelos filhos.

2.2. O Poder Familiar: Conceito e Abrangência

9 Ibid. p. 33.10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 11º Edição. Atlas. 2010. p. 5.11 Ibid. p. 14

8

O pátrio poder, hoje chamado de poder familiar, em atenção à igualdade entre a

mulher e o homem e por ser exercido por ambos os pais, tal expressão foi substituída por

poder familiar no Código Civil de 2002. Está regulamentado em nosso Código Civil, do artigo

1.630 ao 1.638, e define-se como um conjunto de deveres e direitos que envolvem a relação

entre pais e filhos. É um conjunto de responsabilidades e direitos que envolvem a relação

entre pais e filhos, tendo por base os deveres de assistência, auxílio e respeito mútuo.

No que concerne as Obrigações e Responsabilidades à pessoa do filho, o artigo 1634

do Código Civil, elenca as que segue:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V – representa-los, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclama-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.12

No Código Civil de 1916 era nítido o poder familiar nas mãos do marido, tendo ele a

prática desse poder. Com o advento da Constituição de 1988, foi aniquilado esse conceito, no

art. 226, § 5º, “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher”.

O poder familiar é exercido pelos pais, assim também exercido pelos pais adotivos,

seja em casamento ou união estável, se houver divergências entre ambos poderão recorrer a

juiz para solucionar. Podendo ser exercido por apenas um dos membros, formando assim a

família monoparental.

A dissolução da união entre duas pessoas, não altera o poder familiar, o que há na

verdade é alteração da guarda da criança, mas a guarda é um dos direitos existentes no poder

familiar. O que não significa que separando de seu cônjuge ou companheiro deixa-se de

exercer o poder familiar. Advém da paternidade e não do casamento.

12 BRASIL. Código Civil 2002. Vade Mecum Saraiva. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p.255.

9

O poder familiar possui algumas características, as quais fazem necessárias enumerá-

las:

a) constitui um múnus público, pois interessa ao Estado o bom desempenho das regras que fixa para o exercício do poder;b) é irrenunciável e inalienável, pois uma vez que os pais têm filhos devem cuidar deles, de modo que não podem renunciá-lo e nem transferi-lo para alguém;c) é imprescritível, já que os pais não o perdem em virtude de não usá-lo e;d) é incompatível com a tutela, pois uma vez que os pais possuem o poder familiar, não se pode ser nomear tutor ao menor, podendo somente existir um tutor no caso de os pais terem o poder familiar extinto ou suspenso.13

Cabe aos pais a educação, sustento e companhia. O poder familiar não é disponível.

Não se transfere o poder familiar para terceiros. Quando os pais consentem na adoção não se

transfere o pátrio poder, e sim renuncia em favor dos pais adotivos.

O poder familiar é indivisível, mesmo quando os pais se separam o poder familiar não

se divide. Em verdade, o que se divide são as incumbências, e as orientações serão dadas

independentemente dos pais estarem em união ou não. São obrigações personalíssimas, não

há renuncia.

Sua Suspensão se dará nos casos em que se constate o abuso de autoridade, faltar com

os deveres, arruinar os bens do filho, e condenação por sentença transitada em julgado por

crime cuja pena ultrapasse dois anos, como podemos observar com a leitura do artigo 1637,

do Código Civil de 2002:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.14

Todo o processo de suspensão do poder familiar se dará mediante pedido, no qual

conste a situação atual do menor e quais comportamentos e atitudes dos pais que vieram a

prejudicá-lo. Havendo a suspensão do poder familiar, os pais perderão todos os direitos

inerentes à pessoa do filho, bem como dos seus bens.

13 BABBER. Renata. Poder Familiar. Disponível em: <http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_23638/ artigo_sobre_poder_familiar>. Acesso em 12/07/2012 14 BRASIL. Código Civil 2002. Vade Mecum Saraiva. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p.256

10

Caso os pais venham a infringir de forma grave os seus deveres para com o filho,

acarretará a perda do poder familiar, ou seja, a destituição do poder familiar, que é

afastamento definitivo dos pais do poder familiar, conforme o que diz o artigo 1638 do

Código Civil:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:I - castigar imoderadamente o filho;II - deixar o filho em abandono;III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

A Perda do poder familiar se dará quando houver castigo imoderado, caracterizando o

crime de maus tratos ou lesão corporal, abandono de filho, configurando-se o crime de

abandono de menor, praticar atos contrários aos bons costumes e moral

Em regra geral é definitiva e absoluta, mas pode ser provisória e relativa se não houver

mais o motivo que gerou a perda. Para retomar o poder de família pode-se também mover a

Ação Destituição do Poder Familiar, onde o juiz avaliará o que é melhor para o menor.

Entretanto, deve-se comprovar que o pai tem condição de cuidar do filho. Mas essa é uma

ideia nova, uma modernidade. Esta ação só poderá ser proposta pelo parente legal ou pelo

Ministério Público. Cabe salientar, que a perda do poder familiar irá se estender a não só a um

filho e sim a todos os outros advindos do mesmo pai e mãe.

A Extinção se dará com a morte dos pais, sendo necessária a morte de ambos, pois

mesmo que apenas um venha falecer o poder familiar passa para o outro de forma completa,

extingue também com a morte do filho, com a ocorrência das hipóteses de emancipação, com

a adoção, e, quando o juiz prolatar uma sentença de destituição do poder de família.

Maria Berenice Dias é muito clara quando narra tal assunto:

A identificação da prática de atos que afrontem a moral e os bons costumes é aferida objetivamente, incluindo as condutas que o direito considera ilícitas. Porém, não se pode subtrair a possibilidade de o juiz decidir pela exoneração por fatos que considere incompatíveis com o poder familiar e configurem abuso de autoridade. Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor. Como o afastamento do filho do convívio de um ou de ambos os pais certamente produz sequelas que podem comprometer seu desenvolvimento psicológico, recomendável que ao ser decretada a suspensão ou perda do poder familiar, seja aplicada alguma medida alternativa de acompanhamento, apoio e orientação ao filho e aos pais. Caso

11

o filho seja acolhido em programa institucional ou familiar, será elaborado um plano individual de atendimento.15

O artigo 1635 do Código Civil define expressamente em que hipóteses se dá a

extinção do poder familiar:

Art. 1635 - Extinguir o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho.

II – pela emancipação, nos termos do artigo 5º, § único do Código Civil.

III – pela maioridade. IV – pela adoção.

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638, quando da perda familiar

quando o pai ou mãe castigam imoderadamente o filho ou o coloca em

situação de abandono ou o expõe à situação de risco e de imoralidade. 16

A guarda pode ser exercida por terceiros, passando estes a exercer alguns privilégios

do poder familiar, isso quando o Juiz verifica que os pais não tem condições de permanecer

com o filho. Condição essa notória e muito bem avaliada. Aplicando-se assim a guarda a

terceiros, que como já foi dito é um dos direitos existentes no poder familiar. Regulado pelo

art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 33 - A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.Parágrafo 1o. – A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentemente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção de estrangeiros.Parágrafo 2o. – Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.Parágrafo 3o. – A guarda confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.17

O Código Civil descuidou-se do poder familiar no que diz respeito aos filhos oriundos

fora do casamento, embora tenha dado passos largos na questão do casamento e da união

15 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º edição revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 425.16 BRASIL. Código Civil 2002. Vade Mecum Saraiva. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p.25517 BRASIL. Lei 8.069/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 33.

12

estável (CC 1.631). O legislador não se desprendeu do poder familiar ligando ao casamento, o

que deveria ter ocorrido, uma vez que o poder familiar está ligado à paternidade.

Os filhos menores, ou seja, até 18 (dezoito) anos, estão sujeitos ao poder familiar. Os

filhos fora do casamento estarão sujeitos ao poder familiar se forem reconhecidos legalmente,

pois somente com o reconhecimento que juridicamente o parentesco é reconhecido. Ainda

assim, sendo maior, e permanecendo a incapacidade há um instituto jurídico que prevê

preservar os seus direitos que é a curatela. E no caso de falecimento de ambos os genitores, há

ainda, o instituto da tutela, que preserva o direito do menor.

Vindo o genitor que detém a guarda unilateral ou compartilhada (CC 1.583) a

constituir nova família, tal não afeta o princípio da incomunicabilidade do poder familiar.18

Mesmo com o casamento dos detentores do poder familiar, ensejando nova família, não

extingue tal poder, não podendo o novo companheiro interferir no poder do detentor.

Com a evolução e o desenvolvimento da sociedade pode-se afirmar que há um novo

significado do poder familiar, envolvendo todos os membros da família em busca de mais

compreensão e tendo por entendimento que o poder familiar é muito mais que um poder, é um

dever dos pais de garantirem os direitos dos seus filhos.

2.3. A proteção do interesse da criança

Historicamente, no decorrer do presente estudo, vimos que a criança e o adolescente

não ocupavam lugar de destaque no seio familiar. Eram, em verdade, considerados objetos de

posse do poder patriarcal.

Tal comportamento só tornava a criança e o adolescente seres fragilizados e incapazes

de atingir a fase adulta com sua personalidade madura e concisa. Fazia-se necessário uma

intervenção para que se preservasse o menor e lhe desse a oportunidade de se desenvolver

chegando à condição adulta sob as melhores garantias morais e materiais.

A proteção do interesse da criança, se faz necessária uma breve análise dos princípios

ensejadores e complementares daquele.

Inicialmente temos o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, disposto no art. 1º,

inciso III da Constituição Federal, e principal característica fundamental desta, que serve

como base nas relações da família. Implica em um alicerce da valorização do indivíduo,

18 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º edição revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 417.

13

participante da instituição familiar como ser individual, devendo ser respeitado e suas

necessidades básicas e primárias concedidas.

Depois, podemos relatar o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

propriamente dito. Este fundamentado no art. 227, caput da Constituição Federal, visa

oferecer à criança e ao adolescente proteção integral, sendo "dever da família, da sociedade e

do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à

saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

respeito, à liberdade e à convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda a forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Complementarmente, mas não menos importante, temos ainda mais 3 princípios: o

Princípio da Função Social da Família, disposto no artigo 226 da Constituição Federal que

assevera que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” Do qual

podemos entender que as relações familiares devem executar seu papel como socializador do

ser humano, formando a índole do individuo, tornando-o digno de viver em sociedade.

O Princípio da Paternidade/Maternidade Responsável, disposto no artigo 226,

parágrafo 7º da Constituição Federal de 1988, que preceitua que cabe ao casal o planejamento

da família, e um comportamento voltado para a preservação da prole de maneira responsável,

zelando, sempre, pelos direitos e deveres dos filhos, agindo, acima de tudo, com o escopo de

primar por aquilo que seja o melhor interesse da prole.19

Finalmente, temos o Princípio da Afetividade que nada mais é que o dever de cuidado

para com a outra pessoa seja de companheiro para companheira, pais para os filhos, dos filhos

para os pais, ou todo aquele que faça parte de uma equação familiar embasada no afeto. O

afeto é um dos princípios mais importantes para a formação da família e também como

formador de vínculo de parentesco.20

Ainda podemos contar com o Estatuto da Criança e do Adolescente, preocupação com

a criança tem que vir desde os seus primeiros dias, não permitindo que a mesma se exponha a

situações diversas para sua constituição.

No plano infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente, busca regulamentar integralmente a proteção à criança dispondo no art. 3º que ambos “gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de

19 SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A filiação socioafetiva e seus Reflexos no Direito Sucessório. Editora Fiuza. São Paulo. 2008. p. 68 e 69.20 Ibid. p. 71

14

lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.” 21

Há a necessidade de real atenção aos profissionais do direito em não permitir abusos,

limitando um bom crescimento sem lesões ao estado psicológico da criança.

Podemos destacar um crescente número de casos em que a criança vira moeda de troca

entre os pais no judiciário, a criança é literalmente usada para beneficiar esse ou aquele

indivíduo em uma ação litigiosa.

Ainda hoje, verifica-se que a posição de “guardião” da criança, não é o papel de

melhor mantenedor e sim o poder que um tem sobre o outro de ser “o melhor” para criação do

filho.

Surge, para enfrentamento dessa situação, o instituto da guarda compartilhada e da

guarda alternada, excluindo o ‘domínio’ individual e o privilégio de exclusividade até então

reinante no ordenamento jurídico pátrio, como alternativa a ser considerada.22

Os filhos sempre ficavam com a mãe pelo despreparo dos homens em desempenhar o

papel “mãe”. Isso até mesmo por uma questão cultural, afinal homem não chora, homem ao

faz comida, homem não lava roupa etc.

No Código de 1916 a parte decretada como culpada no desquite, não podia ficar com

os filhos, o que punição a parte culpada. Se ambos fossem culpados os filhos ficariam com a

mãe se não acarretassem prejuízos aos filhos. Se a mãe fosse a única culpada ela não poderia

ficar com os filhos, independentemente das idades dos mesmos. O mesmo ocorria com a lei

do divórcio, que o inocente tinha privilégio, mas a própria lei suavizava, em havendo motivos

graves o juiz podia decidir diversamente.

O rompimento do casal não pode gerar conflitos e nem comprometer a convivência

dos filhos. Não pode, mas significa que não passam por problemas às vezes sérios com a

separação amorosa dos pais. Com a separação dos pais os filhos é que sofrem, há uma ruptura

familiar, consideram-se rejeitados perdendo a base para um bom desenvolvimento

psicológico, emocional e físico.

Quando a guarda passa a ser de um dos genitores, o filho passa a ser objeto de direito e

perde o cotidiano com o outro genitor.

Concernente ao poder familiar veio a normatização legal que ambos terão direitos e

deveres. Não mais se limita ao guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho na

21ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: considerações para a constituição da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura& artigo_id=930>. Acesso em 01/05/201222 Ibid

15

guarda do outro. Ambos os pais persistem como todo o complexo de deveres que decorrem do

poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agir dolosa ou culposamente.23

Chegando assim a guarda compartilhada.

A lei prevê a guarda unilateral, hoje muito mais utilizada quando há um consenso

entre os pais. Ainda assim o Juiz deve deixar claro a importância da guarda compartilhada.

O propósito da guarda compartilhada é minorar os efeitos da separação, trazendo a

ambos os genitores a responsabilidade pelos filhos. Quando há a guarda compartilhada não há

insatisfação por parte dos genitores, a tendência é a satisfação entre os pais; a criança tem

dupla residência, ficando livre para transitar entre as duas casas, tendo a necessidade de

alguns pontos serem discutidos, como escola, horário de lazer, atividades extracurriculares

etc.

Não podemos confundir guarda compartilhada com guarda alternada. Na guarda

alternada não há o livre acesso da criança as duas casa, e sim um acordo onde a criança, por

exemplo, fica 15 dias com um e depois alterna com o outro genitor, o que pode causar

insatisfação e conflitos de interesses tanto para os pais quanto para o menor.

Quando os genitores decidirem pala guarda unilateral o Juiz não pode impor a guarda compartilhada, mas se apenas um dos genitores não aceite, deve ser determinada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se esta for a orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (CC 1.598 § 3º).24

O Juiz atendendo ao interesse no menor pode determinar a guarda não só para o outro

genitor como para terceiros. Podendo inclusive não homologar acordos que claramente

prejudicaria o menor. Sendo claro que qualquer alteração no regime vigente tem que

analisado profundamente, para não atingir sentimentalmente a criança.

O direito de visita é um direito próprio dos filhos, não somente assegurado aos pais, é

um direito de personalidade, cuida-se da necessidade do individuo pelo afeto, não havendo

limite entre pais e filhos. Uma obrigação infungível, personalíssima, não podendo ser exercida

por terceiros. Na ausência dessa obrigação o Juiz pode aplicar a multa diária.

Outro aspecto a ser analisado meramente processual é a busca e apreensão do menor,

que durante um bom tempo foi utilizado como solução para conflitos entres os genitores o que

é extremamente traumático, pois necessita da força policial. Entende-se mais adequado nesses

casos a propositura de uma ação para alteração da guarda do menor ou até mesmo pagamento 23 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º edição revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 43024 Ibid. p. 434

16

de multa, desde que seja alto o valor, para assim se ter a efetiva entrega do menor ao seu

guardião. Todavia quem pleiteia a busca e preensão julga nocivo o ambiente em que o menor

se encontra, devendo o juiz deferir a busca e apreensão, visando o interesse do menor.

Em todas essas questões o que deve prevalecer é o interesse do menor.

Nenhum dos genitores pode deixar de cumprir as clausulas estabelecidas. 25 Alterações

não autorizadas ou descumprimento de visitas podem acarretar redução das regalias ao

detentor da guarda. Vem, inclusive, aumentado o numero de execuções para o cumprimento

de visita tendo como sanção o pagamento de multa diária.

Quando é o guardião quem impede um dos deveres do não guardião pode ser lhe

aplicada sanção ao pagamento de multa ou até mesmo a alteração da guarda.

Mesmo na guarda compartilhada pode gerar sequelas aos guardiões, podendo-se

converter em guarda exclusiva para um dos genitores ou até mesmo para outra pessoa.

3. O AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES

Cabe aos pais o papel fundamental de guardião e ensinamento, mostrando aos seus

filhos valores tais como liberdade, educação e responsabilidade. Mas nem sempre os

comportamentos dos pais seguem nessa direção, trazendo abuso e falta de limites na criação e

educação dos filhos.

25 Ibid. p. 447.

17

É indispensável o papel da família, por ser à base de tudo. Sendo importantíssimo que

os pais estejam preparados emocionalmente para amparar seus filhos e prepará-los para a vida

de forma equilibrada.

Os filhos sempre esperam dos pais demonstração de amor, carinho e atenção e

qualquer alteração nessas demonstrações de afeto causa abalos aos filhos.

Com o advento do divorcio em 1976, há uma clara percepção de que a ruptura do

casamento também significava uma ruptura com os filhos. Ainda hoje é assim. Pais que

decidem pôr termo ao relacionamento afetivo acabam por estender essa decisão aos filhos,

acarretando-lhes incontestável trauma pelo abandono.26

Dentre os deveres do poder familiar está o de educar e criar, encargo que compete aos

dois mesmo estando separados. Um dos direitos do genitor que não mantém a guarda da

criança é o direito de visita.

A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente acolheram a doutrina

da proteção integral, onde crianças e adolescente ficam fora de toda forma de desleixo.

O dever de visitar sempre ficou a cargo do genitor que não possuía a guarda, ele

escolhia o melhor dia para visitar o filho. Ao filho só cabia aguardar pacientemente a visita do

não guardião. Às vezes havia o sentimento de vingança por parte do guardião que não

permitia que o não guardião visitasse o filho, sentia-se abandonado, e usava o filho como

objeto e impedia assim a visita.

Tais atitudes trás sequelas psicológicas a criança, comprometendo seu

desenvolvimento.

A presença dos pais na vida do filho não basta. É necessário uma presença qualitativa,

para não haver possíveis danos sócio-psiquico-cultural na criança. Nos dias de hoje

observamos diariamente as famílias muito mais preocupadas com a ascensão profissional

deixando a encargos de terceiros a criação, os conceitos morais e o desenvolvimento dos

filhos.

Nesse cenário é possível vislumbrar uma possível indenização pela omissão dos

genitores nas responsabilidades que deveriam exercer.

Mas há também situações em que os pais são impedidos de estarem pertos dos filhos

por diferentes motivos, tais como, a do guardião afastar os filhos do não guardião para tentar

reconstruir a vida com outra pessoa; em função do inadimplemento da obrigação alimentar;

por ser o não guardião portador de alguma doença infecto-contagiosa; pode-se imputar a culpa

26 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Abandono Afetivo Parental. Disponível em: <www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=784>. Acesso em: 02/05/2012.

18

nos dois genitores, sem que efetivamente ambos tenham culpa, como exemplo, de fixação em

Cidades distantes após a separação, por questões financeiras etc. Mas ainda assim é direito

dos filhos a visitação.

Não temos como negar que a família repleta de membros perdeu força nos últimos

anos, tanto quanto as formadas por filhos legítimos. A nova tendência da família moderna tem

como base a afetividade.

3.1. Abandono afetivo parental: conceito e configuração

Mesmo tendo passado por modificações drásticas, a família, na pessoa dos pais,

continua a ter como papel principal orientar, educar e amar seus filhos. Exigisse daqueles o

afeto para que haja um desenvolvimento pleno de sua prole.

O não cumprimento por parte dos pais com o dever de dar carinho ao filho produz

efeitos, os quais por vezes se mostram irreversíveis, causando prejuízos psicológicos

permanentes.

No dicionário Aurélio o termo afeto está relacionada a afeição, amizade, amor, sendo

um objeto de afeição.27

A maioria dos autores define o afeto colocando-o nas manifestações mentais. Seriam

sentimentos que estariam interligadas ao comportamento de cada individuo, podendo ser

satisfatório ou não.

A origem do problema está no bem jurídico que efetivamente pode vir a ser tutelado

pelo Judiciário.28 Conforme crescem, as crianças continuam querendo amor e carinho dentro

de casa, o que colabora para sua formação social. Grande foi a reviravolta que produziu a

jurisprudência que condenou o pai ao pagamento de indenização pelo abandono afetivo.

Maria Berenice Dias conceitua o abando afetivo de forma clara:

Comprovada que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo susceptível de ser indenizado. A negligência justifica, inclusive, a perda do poder familiar, por configurar abandono (CC 1.638, II). Porem, esta penalização não basta. Aliás, decretação da perda do poder familiar, isoladamente, pode constituir-se não em uma pena, mas bonificação pelo abandono. A relação paterno-filial vem assumindo destaque nas disposições sobre a temática da família, deixando clara a preocupação com

27 FERREIRA, Aurélio Buarque de H. Dicionário Miniaurélio. 8ª edição. Positivo. p. 21.28 SILVA, Priscila Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenização por Abandono Afetivo por Consequência da Violação do Dever de Convivência. <http://www.ibdfam.org.br/?artigos& artigo=617>. Acesso em 01/02/2012.

19

os filhos como sujeitos, e não como assujeitados ao poder paterno ou, mais especificamente, ao poder do pai.29

Diante da ausência de afeto e comprovado o nexo de causalidade entre este e o dano

moral ocasionado, é devida a reparação civil. Conclui-se, portanto, que o Direito tutelou o

afeto como bem jurídico, e que neste vem-se pautando as novas relações familiares.30

Já João Gaspar Rodrigues, Promotor de Justiça e Mestre pela Universidade de

Coimbra, versa o outro lado da corrente:

Os adeptos do não-ingresso da responsabilidade civil no âmbito do direito de família afirmam que as relações de parentesco e sentimentais são especialíssimas e provocam reações inflamadas, exageradas e explosivas, como o ciúme, o desamor, a vingança e outros valores passionais que são contidos, refreados ou perdoados pela recíproca afinidade. Não seria prudente catalogar de ilícito, na forma do artigo 186, do CC, determinadas atitudes que são essenciais do ser humano, sob pena de reprimir a naturalidade da aproximação e da coabitação.31

O abandono afetivo é um sentimento doloroso para qualquer pessoa, o afeto é o

alicerce dado para qualquer criança. Sem o afeto a vida do indivíduo está ameaçada o que

pode causar-lhe transtornos emocionais.

O direito já vem tentando remediar a situação material com sanções e cobranças

punitivas aos pais para suprir a necessidade de educação, lazer e alimentação. Até mesmo por

outra pessoa que componha a instituição familiar.

Mas o que, às vezes, não se pode suprir ou remediar é a ausência dos pais, o descaso e

a falta de afeto, atenção e carinho.

Sobre o tema Maria do Rosário Leite Cintra da Pastoral do Menor/São Paulo diz:

Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. Mas este movimento será potenciado ou diminuído, e até mesmo obstaculizado, pelas condições ambientais: 60%, dizem os entendidos, são garantidos pelo ambiente. Não basta pôr um ser biológico no mundo, é fundamental complementar a sua criação com a ambiência, o

29 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7º edição revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 449.30 CHAVES, Luís Cláudio da Silva. O afeto e as novas relações familiares. <http://www.domtotal.com/colunas/ detalhes.php?artId=941>. Acesso em 17/06/2012.31 RODRIGUES, João Gaspar. A impossibilidade de reconhecer o abandono afetivo parental como dano passível de indenização. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3017, 5 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20136>. Acesso em: 01/05/ 2012.

20

aconchego, o carinho e o afeto indispensáveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentação, medicamento ou cuidado se torna ineficaz. 32

3.2. Valoração do afeto na ciência jurídica e o abandono como consequência da violação do dever jurídico de convivência

Antes de adentrarmos no tópico em questão, se faz necessário um maior entendimento

do que é o afeto. O que a palavra afeto representa. O significado dado por ABBAGNANO

descreve de forma clara e ampla, destacando, ainda, o dever de cuidado para com a outra

pessoa, principalmente nas relações entre pais e filhos ou filhos para os pais. Vejamos:

 [...] emoções positivas que se referem a pessoas e que não têm o caráter dominante e totalitário. Enquanto as emoções podem referir-se tanto a pessoas quanto a coisas, fatos ou situações, os afetos constituem a classe restrita de emoções que acompanham algumas relações interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se à tonalidade indicada pelo adjetivo “afetuoso”, e que, por isso, exclui o caráter exclusivista e dominante da paixão. Essa palavra designa o conjunto de atos ou atitudes como a bondade, a benevolência, a inclinação, a devoção, a proteção, o apego, a gratidão, a ternura, etc. que, no seu todo, podem ser caracterizados como a situação em que uma pessoa “preocupa-se com” ou “cuida de” outra pessoa ou em que este responde, positivamente, aos cuidados ou a preocupação de que foi objeto. O que comumente se chama de “necessidade de afeto” é a necessidade de ser compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benévolo e confiante. Nesse, o afeto não é senão uma das formas do amor.33  

O Código Civil Brasileiro de 1916 apresentava a família como uma instituição

patrimonial, além disso, exibia o homem como sendo o centro da família de forma

hierárquica. A única forma da constituição familiar era através do matrimônio. Com essa

particularidade o afeto era entendido como certo.

Muito bem analisado por Caroline Ramos de Oliveira em seu texto

Isto é justificável pela noção de afeto na família patriarcal ter conteúdo diverso daquele apresentado pelo afeto na família eudemonista. Entenda-se eudemonista como uma “doutrina que considera a busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja coletivo, o princípio e fundamento dos

32 CINTRA, Maria do Rosário Leite. Comentando o Eca - Artigo 19/ Livro 1 - Tema: Convivência Familiar. Pastoral do Menor/São Paulo. Disponível em : <http://www.promenino.org.br/Ferramentas/Direitosdas CriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/f7edf5de-4486-4f3a-a14c-161718f87992/Default.aspx>. Acesso em 07/06/2012.33 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Ed. Martins Fontes. 5ª Edição. São Paulo. 2007. P. 21

21

valores morais, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade.” 34

Com o passar do tempo o instituto familiar tomou novas feições. A família deixou de

ser advinda de um matrimônio dando lugar a novas formas, onde a valoração do afeto é a

chave para uma convivência saudável entre seus membros.

Destarte, o judiciário tendo que se adaptar a nova realidade trouxe o afeto como um

novo elemento a ser considerado juridicamente. Podemos observar com a Constituição

Federal de 1988, mais precisamente no artigo 226 caput, a família assumiu status de base da

sociedade.

Diante de todo exposto podemos verificar que a espinha dorsal da Constituição

Federal de 1988 é a dignidade da pessoa humana. A Carta Magna trouxe total apoio a criança

e ao adolescente, por estarem em fase de formação psicológica são extremamente

influenciáveis. Resguardou ainda o convívio familiar.

4. O DEVER DE INDENIZAR

Ao longo do presente trabalho percebemos que o dever de afeto está intrínseco nas

relações entre familiares, e que esse mesmo dever possui o poder de decidir os rumos de uma

relação familiar no Direito de Família. Vimos também, que não há em nosso ordenamento,

34 OLIVEIRA, Carolina Ramos de. Afeto no Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www. direitonet.com.br/ artigos/exibir/2396/ Afeto-no-ambito-juridico>. Acesso em: 07/06/2012

22

dispositivo que tutele o afeto, porém, o encontramos inserido em tantos outros que possuem

tal proteção, dentre ele podemos citar, o poder familiar e o dever de convivência.

Ante a tudo, devemos nos perguntar se compete ao Judiciário, por meio de uma

quantificação pecuniária, equilibrar uma relação entre pais e filhos e, ainda punir àqueles que

lhes negaram o afeto?

Sobre o questionamento, explica o Des. Luiz Felipe Brasil Santos:

A matéria (abandono afetivo) é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa.35

As divergências nesse sentido são grandes. Alguns juristas acreditam que o dever de

indenizar por abando afetivo é inviável, pois não acarreta um ato ilícito, não viola um direito,

pois não está incerido no nosso ordenamento jurídico.

Por outro lado, há juristas que acreditam que a indenização por abandono afetivo é

possivel, por desrespeitar um princícipio básico da Constituição Federal que é a Dignidade da

Pessoa Humana.

O tema é polémico, pois envolve questões morais e culturais, o que nos leva a pensar

se determinada atitude está certa ou errada. O vies social é muito grande.

4.1. As correntes de pensamento e o dever de indenizar

Nesse sentido, encontramos algumas decisões a favor, e outras contra a indenização

por abandono afetivo/moral.

35 SILVA, Priscilla Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenização por Abandono Afetivo por Consequência da Violação do Dever de Convivência. Apud Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Disponível em:<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=617>. Acesso em 07/06/2012

23

Em 2005 o tema foi objeto de recurso na 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o

entendimento foi de que o abandando afetivo não geraria abandono afetivo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.159Código Civil de 19162. Recurso especial conhecido e provido(757411 MG 2005/0085464-3, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 28/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27.03.2006 p. 299RB vol. 510 p. 20REVJMG vol. 175 p. 438RT vol. 849 p. 228)36

Em 2009, mais uma vez o Superior Tribunal de Justiça foi desfavorável ao dever de

indenizar pelo abandono afetivo:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO.I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (Resp n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005).159Código Civil de 1916II. Recurso especial não conhecido.(514350 SP 2003/0020955-3, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 28/04/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2009)37

“Amar é uma faculdade, cuidar é um dever” essa frase foi extraída do voto da Ministra

Nancy Andrighi, que julgou o dever de indenizar de um pai para com a filha pelo abandono

afetivo, publicado em 10 de maio de 2012. Decisão que muda o rumo dos julgamentos

anteriores, que eram negativas sobre o tema. Recurso especial Nº 1.159.242 - SP

(2009/0193701-9).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem estrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

36 BRASIL. RECURSO ESPECIAL. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/52168/ recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-3-stj>. Acesso em 07/06/2012.37 BRASIL. RECURSO ESPECIAL. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia /4138163/recurso-especial-resp-514350-sp-2003-0020955-3-stj>. Acesso em 07/06/2012

24

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.5. A caracterização do abandono afetivo, a existência e excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.7. Recurso especial parcialmente provido.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a retificação de voto da Sra. Ministra Nancy.Andrighi e a ratificação de voto-vencido do Sr. Ministro Massami Uyeda, por maioria, dar parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 24 de abril de 2012(Data do Julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora. 38

No entanto, a primeira decisão favorável foi prolatada pelo Jurista Mario Romano

Maggioni de Capão da Canoa – RS que condenou um pai a indenizar a filha em 200 salários

mínimos pelo abandono afetivo. Porém, o caso em tela correu a revelia, não chegando ao

Tribunal do Estado.

Em 13 de junho de 2008 o jurista Luís Fernando Cirillo, na Ação 075.07.003948-2,

condenou um pai a pagar R$60 mil reais como indenização à filha por danos psicológicos

sofridos, e ainda ao pagamento do tratamento psicológico. Em sua sentença lê-se o seguinte:

“os autos não contêm apenas demonstração de problemas psicológicos de uma filha. Mostram

também uma atitude de alheamento de um pai, com o que o réu não está sendo condenado

apenas porque sua filha tem problemas, e sim porque deliberadamente se esqueceu da filha.”

Seguem as ementas favoráveis no sentido da indenização por abandono afetivo:

38 BRASIL. RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP - Moodle USP do Stoa. Disponível em <http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/27593/mod_resource/content/1/REsp_1159242-SP.pdf>. Acesso em 07/06/2012

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ECA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DO DEVER INERENTE AO PODER FAMILIAR. ADOLESCENTE QUE PRETENDE APROXIMAÇÃO COM O PAI. ABANDONO AFETIVO POR PARTE DO GENITOR. INFRAÇÃO AO ART. 249 DO ECA CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO QUE SE PÕE COMO DEVIDA. MULTA NO MÁXIMO COMINADA. REDUÇÃO, PORÉM, QUE SE RECOMENDA PARA O MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO DAS DIRETRIZES BALIZADORAS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70037322781, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 12/08/2010)39

Nesse acórdão, o filho, ainda menor, ajuizou ação de investigação de paternidade em

2005. Em 2007, a genitora procurou o agente ministerial informando que o adolescente estava

apresentando problemas emocionais por causa da rejeição do pai. Após avaliação psicológica

foi diagnosticado que o menor apresentava problemas emocionais causado por abandono

afetivo do pai. O genitor em audiência mostrou-se pouco interessado em manter um

relacionamento afetivo com o filho, inclusive, ausentando-se nas sessões de terapia, não

alcançando assim um entendimento entre as partes.

O pai (apelante) foi condenado à indenização de 3 (três) salários mínimos nacional,

contrariando o pedido de condenação em 10 (dez) salários mínimos, com a alegação de que o

pai, ganhando R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais), teria dificuldade de efetuar o

pagamento de quantia tão elevada. Nesse sentido, houve, então, provimento parcial à

apelação.

EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TJ-MG – Ap. Cív. 2.0000.00.408550-5/000 – Publ. em 29-4-2004).40

Trata-se de uma Apelação Cível proposto pelo menor diante de sentença monocrática

que julgou improcedente o pedido inicial fundamente que não existe correlação entre os danos

psicológicos do menor com o abandono afetivo do pai. O Relator Des. Unias Silva, diz em seu

39 BRASIL. APELAÇÃO CÍVEL Nº 70037322781. Disponível em: <http://br.vlex.com/vid/-217303605>. Acesso em 09/06/201240 BRASIL. TJMG - APELAÇÃO CÍVEL 2.0000.00.408550-5/000 – Publ. em 29-4-2004. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=408550&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=408.550-5%2520&todas=&expressao=&qualquer= &sem=&radical=>. Acesso em 09/06/2012

26

voto, que no caso concreto, o apelante foi claramente privado do convívio familiar com seu

pai, condenando o apelado à indenização no valor de 200 (duzentos) salários mínimos, dando

assim provimento ao recurso.

I APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. SENTENÇA QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO.II CERTIDÃO NO DISTRIBUIDOR ONDE CONSTA DIVERSAS AÇÕES DE ALIMENTOS AJUIZADAS PELA AUTORA.III ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.227CONSTITUIÇÃO FEDERALIV DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.V VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$5.000,00.VI - RECURSO PROVIDO. (7685249 PR 768524-9 (Acórdão), Relator: Jorge de Oliveira Vargas, Data de Julgamento: 26/01/2012, 8ª Câmara Cível).41

Ação de indenização por danos morais ajuizada pela filha que teve o abandono afetivo

do pai em tenra idade, o que lhe causou anfustia, dor e problemas psicológicos. Na sentença

de primeiro grau, o Juiz não vislumbra nenhum ato ilícito alegando que é aspecto da vida e

que foge a respndabilidade do Estado. Não tendo como o judiciario obrigar alguem a ter laço

afetivo com qualquer pessoa. Não reconhecendo assim, o abando afetivo do pai para com a

filha. O Relator Des. Jorge de Oliveria Vargas em seu voto entende que o convívio familiar é

fundamental para o desenvolvimento da criança, baseando-se no Artigo 227 da Carta Magna.

Alegando ainda que o desprezo na tenra idade fere o princípio da dignidade da pessoa

humana. Condenau o Apelado ao pagamento de indenização o valor de R$ 5.000,00. Dando

assimprovimento ao recurso.

Seguem as ementas desfavoráveis no sentido da indenização por abandono afetivo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO MATERIAL, MORAL E AFETIVO. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO PAI. O pedido de reparação por dano moral no Direito de Família exige a apuração criteriosa dos fatos e o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, sendo mero fato da vida. Embora se viva num mundo materialista, nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço, e valor econômico nenhum poderá... (70045481207 RS , Relator:

41 BRASIL. TJPR – APELAÇÃO CÍVEL: 7685249 PR 768524-9 (Acórdão). Disponível em: <http:// www. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21342154/7685249-pr-768524-9-acordao-tjpr>. Acesso em 09/06/2012.

27

Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 28/03/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2012). 42

Trata-se de aço por indenização material e moral, onde a Apelante alega que sofreu

abandono afetivo do pai logo após o nascimento. No voto da Relatora Des. Liselena Schifino

Robles Ribeiro sustenta que a reparação por dano moral advém de um ato ilícito, decorrente

de uma violação do direito, entendendo que o pai não violou nenhum direito da filha pela falta

de sentimento, narra ainda que é conseqüência dos fatos da vida, não existindo ação capaz de

obrigar um pai a amar seu filho, como acontece nas ações de alimentos, regulamentação de

visita ou ação de guarda. Negando provimento ao recuso.

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO NÃO DEMONSTRADO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. A reparação de danos que tem por fundamento a omissão afetiva, no âmbito do direito de família, é sabidamente de interpretação restritiva, pois que, visando a traduzir o afeto humano em valor monetário, é marcada por enorme subjetividade, e não se configura pelo simples fato de os pais não terem reconhecido, de pronto, o filho. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70041619511, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,... (70041619511 RS , Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 02/04/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/04/2012). 43

A Apelante alega descabida a improcedencia da ação, uma vez que sei pai nunca

demonstrou afeto e carinha e nunca esteve presente em sua vida. O Relator Des. Roberto

Carvalho Fraga, entende que o pai não cometou to elícito, portante não configura violação do

direito. Sustenta ainda que o dever de da pensão alimentícia supre a necessodade de afeto,

acredita que o pai/mãe ao sustentar o filho, financeiramente, até a maioridade já é

demonstração de afeto e carinho. Negando assim provimento ao recurso.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS E INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. Reconhecida a paternidade e considerando que houve oferta de alimentos em valor superior ao fixado, redimensiona-se os alimentos para o patamar de 40% do salário mínimo, considerando os fortes indícios de que o valor declarado na CTPS não representam a real remuneração do alimentante. Considerando a tenra

42 BRASIL. TJRS - APELAÇÃO CÍVEL: AC 70045481207 RS. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21816210/apelacao-civel-ac-70045481207-rs-tjrs>. Acesso em 09/06/2012.

43 BRASIL. TJRS - APELAÇÃO CÍVEL: AC 70041619511 RS. Disponível em: <http://www. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21482551/apelacao-civel-ac-70041619511-rs-tjrs>. Acesso em 09/06/2012.

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idade da criança, e as circunstâncias todas que envolvem seu nascimento e reconhecimento da paternidade, não se cogita, ainda, de abandono afetivo,... (70044265460 RS , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 01/12/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/12/2011). 44

Nesse caso concreto, foi provido recurso no que tange a oferta de alimento. Mas o

nosso tema é o abandono afetivo e nesse aspecto o recurso foi negado, pois o Relator Des.

Luiz Felipe Brasil Santos, afirma que no momento não há de se falar em indenização por

abandono afetivo. Impondo a responsabilidade dos pais em promover um concívio ameno

para viabilizar harmonia entre pais e filhos. Dizendo ainda que se houver maturidade entre os

genitores para conduzir a situação haverá uma apoximação entre o pai e filho.

APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO DE DANOS. ABANDONO PATERNO. 1. O ABANDONO AFETIVO PELO PAI NÃO ENSEJA COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL AOS FILHOS. 2. AMBOS OS PAIS SÃO RESPONSÁVEIS PELAS DESPESAS NECESSÁRIAS AO SUSTENTO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS, SENDO QUE A EXIGÊNCIA DO ADIMPLEMENTO DESSA OBRIGAÇÃO DEVERIA TER SIDO FEITA OPORTUNAMENTE EM AÇÃO DE ALIMENTOS. 3. INCABÍVEL INDENIZAÇÃO DE DANO MATERIAL SEM PROVA DO PREJUÍZO ALEGADO. (25042520058070004 DF 0002504-25.2005.807.0004, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 04/08/2010, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/08/2010, DJ-e Pág. 77) 45

As Autoras não conformadas com a sentença que negou o pedido inicial de indenização contra

o pai que as abandonou causando sofrimento e danos materiais Apelaram da sentenção monocrética

para modificar a sentença. Mas mediante do voto do Relator e Des. Fernando Habibe a apelação foi

desprovida. Em seu voto o Desembargador transcrevou a sentença da Dra. Juiza Adriana Tapety,

concordando com o julgamento, alegando que mesmo que o recurso fosse provido, a condenação

não atingiria o objetivo que é o afeto e sim satisfaria a um único sentimento que é o de

vingança. Filiando-se ao entendimento que não é um ato ilícito.

A matéria ainda é muito controvertida, com o referido estudo podemos avaliar que

alguns juristas seguem a corrente de que a indenização pelo abandono afetivo não viola

direitos e que a indenização por dano moral advém de um ato ilícito.

44 BRASIL. TJRS - APELAÇÃO CÍVEL: AC 70044265460 RS. Disponível em: <http://www. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20937016/apelacao-civel-ac-70044265460-rs-tjrs> . Acesso em 09/06/2012.

45 BRASIL. TJDF - Apelação Cível: APL 25042520058070004 DF 0002504-25.2005.807.0004. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15645761/apelacao-ci-vel-apl-25042520058070004-df-0002504-2520058070004-tjdf>. Acesso em 09/06/2012.

29

Há juristas que são favoráveis a indenização por abandono afetivo por entender que

fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana o que acarreta problemas às vezes

irreversíveis tanto comportamental, como emocional.

CONCLUSÃO

Podemos verificar que a família só teve reconhecimento como “núcleo familiar” após

o direito canônico que vinculou o conceito de família ao matrimônio. Basicamente sua

estrutura era patriarcal e hierarquizada.

Com o passar do tempo e a transformação da sociedade houve uma revolução na

família afastando-a da estrutura tradicional.

30

Com o criação do Novo Código Civil de 2002 a família permite a sua criação de

acordo com os relacionamentos afetivos existentes, desprovida de preconceitos, visando o

laço afetivo existentes entres os membros.

O poder familiar tem em atenção à igualdade entre homem e mulher e por ser exercido

por ambos em igualdade. No código de 1916 era claro a mantença desse poder nas mãos do

marido o que foi aniquilado no código de 2002, onde os direitos e deveres referentes à

sociedade conjugal são exercidos igualmente por homem e mulher, incluindo o poder

familiar.

O poder familiar é indivisível, imprescritível e irrenunciável. A sua suspensão se dará

nos casos em que conste o abuso de autoridade, perdendo assim todos os direitos inerentes à

pessoa do filho. Já a sua perda se dará quando houver castigo imoderado, em geral é definitiva

e absoluta, mas se acabar o motivo que gerou a perda poderá ser relativa e provisória. A sua

extinção se dará com a morte dos pais, com a morte dos dois, pela emancipação, pela adoção

ou se o juiz proferir sentença de destituição do poder familiar. Um dos direitos do poder

familiar é a guarda, que pode ser exercida por terceiros.

A preservação do interesse da criança se tornou real, uma vez que anteriormente a

criança era um objeto de posse do poder patriarcal. A criança era um verdadeiro joguete nas

mãos de quem detinha o pátrio poder. Hoje podemos contar com princípios fundamentais para

a proteção da criança, tais como: Principio da dignidade da pessoa humana, princípio do

melhor interesse da criança e do adolescente, princípio da paternidade e maternidade

responsável, e ainda podemos contar com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Como alternativa, surge no mundo jurídico o instituto da guarda compartilhada, que é

utilizada para enfrentamento do domínio individual e o privilégio exclusivo até então reinante

no ordenamento jurídico pátrio. Podemos observar que há uma grande tendência a esse tipo de

guarda, minorando os efeitos da separação trazendo a ambos a responsabilidade pelos filhos.

Mas em todas as questões o que deve prevalecer é o interesse do menor.

A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente acolheram a doutrina

da proteção integral onde crianças e adolescentes ficam livre de toda forma de desleixo.

O dever de visitar sempre ficou a cargo do genitor que não possuía a guarda e ao filho

só cabia pacientemente aguardar a visita do genitor que muitas das vezes não acontecia. Sem

contar, que às vezes o sentimento de vingança do guardião, não permitia que o não guardião

visitasse o filho, usando o filho como objeto, impedindo a visitação.

31

Atitudes que trás seqüelas a criança no seu desenvolvimento. A presença dos pais não

basta, é necessário uma presença qualitativa. Nesse sentido podemos vislumbrar uma possível

indenização pela omissão dos genitores.

Não podemos deixar de citar situações em que os não guardiões são impedidos de

estarem com seus filhos, deixando de caracterizar um abandono. Como exemplos têm os

impedidos por uma doença infectocontagiosa, em função do inadimplemento da obrigação

alimentar, o guardião afastar o filho do não guardião na tentativa de reconstruir sua vida

afetiva. Mas nada tira o direito dos filhos a visitação.

O abandono afetivo pode causar transtornos emocionais irreversíveis, causando danos

psicológicos permanentes, o afeto é o alicerce dado para qualquer criança.

O direito já vem tentando remediar a falta de lazer, educação, alimentação com

sanções punitivas, mas às vezes não se pode remediar a ausência e a falta de carinho a um

filho.

Pode-se observar que o direito tutelou o afeto como bem jurídico e que dirimindo os

novos núcleos familiares, desde que haja ausência de afeto e comprovado nexo de causalidade

entre este e o dano moral ocasionado.

Sendo o afeto o dever de cuidado para com a outra pessoa, o judiciário tendo que se

adaptar a nova realidade trouxe o afeto como um novo elemento a ser considerado

juridicamente.

Ao longo do trabalho vimos que o afeto faz parte das relações familiares e que o afeto

ou a falta de afeto tem o poder de decidir os rumos das relações familiares.

A grande pergunta é: Cabe ao judiciário por meio de decisões de cunho pecuniário,

condenar alguém por não ter dado afeto a um filho?

A matéria é polêmica, as divergências nesse sentido são grandes.

Ainda é muito controvertido, com o referido estudo podemos avaliar que alguns

juristas seguem a corrente de que a indenização pelo abandono afetivo não viola direitos e que

a indenização por dano moral advém de um ato ilícito.

Há juristas que são totalmente favoráveis a indenização por abandono afetivo por

entender que fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana o que acarreta problemas às

vezes irreversíveis seja emocional como comportamental.

O Supremo Tribunal de Justiça em 2005 e 2009 foi desfavorável a indenização por

abandono afetivo. Em 2012 o mesmo Supremo Tribunal de Justiça muda o rumo dos

julgamentos anteriores imputando o dever de indenizar a um pai para com a filha pelo

abandono afetivo.

32

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