Söyleşi SöyleşiMakaleler

> 55

Mustafa Anıl ÖCALANStj. Avukat

Bu yazıyı kaleme almamdaki temel amaç anayasaya göre yasa yapma yetkisini elin-de bulunduran TBMM’nin maalesef kanun koyucu olma ödevini toplumsal ahlak, etik ve hukuk ayrımı bağlamında tam olarak yerine getiremediğini eski TCK’nin meşhur 434. maddesi bağlamında belirtmek ve bu bilincin-maalesef- yaklaşık iki yıl öncesine kadar bile hala var olduğunu gözler önüne sermektir.

2008 yılı Ekim ayı içerisinde Ada-let Bakanlığı’nda 5235 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun çeşitli maddelerine yönelik de-ğişiklik talepleri doğrultusunda Adalet Ba-kanlığı, Yargıtay 5.Ceza Dairesi üyeleri, An-

kara Barosu, Ankara Çocuk Savcısı ve Adli Tıp Kurumu’ndan çeşitli üyelerin katılımıy-la bir toplantı gerçekleşmişti. Toplantıda özellikle Yargıtay 5. Ceza Dairesi üyelerinin TCK’nin, çocukların cinsel istismarına yöne-lik maddelerine ilişkin değişiklik önerileri kamuoyunda büyük bir yankı uyandırmıştı. Bu değişiklik önerileri temel olarak şunlar-dı: Evlilik yaşının 17’den 14’e indirilmesi, yürürlükteki TCK’ye göre rızası bile olsa 15 yaşından küçüklerle ilişkiye girenlerin cezalandırılmasına yönelik maddedeki yaş sınırının 14’e çekilmesi ve tecavüze uğra-yan kişinin ortada kalmaması amacıyla 765 sayılı mülga TCK’de var olan düzenlemeye

TECAVÜZCÜSÜYLE EVLENDİRMEK Mİ? BİR DAHA ASLA!

> Makaleler56 MakalelerMakaleler

dönülmesi ve böylece evlilik halinde teca-vüzcünün cezasının azaltılması istemiydi.

Adalet Bakanlığı daha sonradan inter-net sitesinde böyle bir hazırlığın olmadığını açıklasa bile medyada yer alan haberler, belirli çıkar çevreleri hariç, kamuoyunun yüreğini ağzına getirmeye yetmişti. Böy-le bir haberin ortaya çıkması bizi, olayın hukuk-toplumsal ahlak çerçevesinde bir kez daha irdelenmesi hususunda bir çalış-ma yapmaya zorladı. Acaba bir kanun ko-yucu mülga TCK’de belirtildiği gibi “teca-vüzcünün korunmasına dönük” bir kanun maddesi yapabilir mi? Kanun koyucunun bu anlamda ödevi nedir? Kanun koyucu bir kanun maddesi yaparken ne gibi kıstasla-rı göz önüne almak zorundadır? Özellikle hukuk-toplumsal ahlak ilişkisi bağlamında, ceza hukuku alanında yapılacak bir düzen-lemede ceza kanunları toplumca her ahlak dışı sayılan davranışı cezalandırabilecek mi-dir? Bizim bu yazıda temel olarak üzerinde duracağımız husus 765 sayılı TCK’de düzen-lenen tecavüze uğrayan kişinin tecavüzcü-süyle evlenmesi halinde tecavüzcü hakkın-da açılmış olan kamu davasının düşmesi veya hüküm verilmişse hükmün ertelene-ceğini düzenleyen 434. maddesi ile bu ka-nunda belirtilen ve konumuzla böylece ilgili hale getirilen 414, 415 ve 416. maddelerin kanun koyucu olma ödevi ile hukuk-ahlak bağlamında incelenmesi olacaktır.

Kanun koyucu olma ödevi

Kanun koyucu en basit anlatımla ka-nun koyma ödevini yerine getiren organ-dır. Yani, toplum yaşamını düzenleyen hukuk kurallarını yaratmaya yetkili olan bir anayasal kurumdur. Kanun koyucunun görevleri normlar hiyerarşisi içinde en te-pede yer alan Anayasa’da yer almaktadır. Anayasa bu anlamda bizim için bir tanıma kuralını teşkil eder. Bu husus 1982 tarihli Anayasamızın Cumhuriyet’in Temel Organ-ları başlıklı üçüncü kısmın birinci bölümün-de ‘Yasama’ başlığı altında yer almaktadır. Esas olarak TBMM’nin görev ve yetkileri bu

bölüm içinde 87.maddede teker teker sa-yılmıştır. Bunların başında kuşkusuz kanun yapma ödevi gelir ve en önemli sırayı oluş-turur. Kanun yapmanın da elbette belirli sı-nırlarının olduğu aşikârdır. Yani, anayasada kanun koyucuya kanun çıkarması hususun-da mutlak anlamda sınırsızlık sağlanma-mıştır. Kanun koyucunun yaptığı kanunlar öncelikle Anayasamızın 2.maddesinde de belirtildiği gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin in-san haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliği-ne bağlı, başlangıç ilkelerine dayanan de-mokratik, laik, sosyal hukuk devlet olması gereğinden hareketle çıkarılmalıdır. İnsan haklarına saygılı olmak, hukuk devletine uygun olmak, hiçbir vatandaşı ayrım gözet-meden kanunun herkese karşı eşit haklar içermesi (Anayasa 10.madde), insanların insan olmalarından dolayı, yüzyıllar boyun-ca elde temek için çabaladıkları, temel hak ve özgürlükler (Anayasa madde 12 vd.) as-lında adaletin de bir gereğidir. Bu hususta, 20.yy’ın en önemli filozoflarından biri olan John Rawls tarafından, a Theory of Justi-ce (Bir Adalet Kuramı) adlı temel eserinde adalet ilkesi iki şekilde dile getirilmiştir.1 Rawls, “Her insanın diğerlerinin sahip ol-dukları temel özgürlüklerin aynısına sahip olma hakkı vardır” diyerek birinci ilkeyi; “Ekonomik ve toplumsal eşitsizliklerin mümkün olduğunca herkesin çıkarına dü-zenlenmesi gerektiğini” -bu bir anlamda sosyal adalet ilkesidir- belirterek ikinci ilkeyi ortaya koymuştur. Rawls’in bu gö-rüşleri (eşitlik ve sosyal adalet) Anayasamı-zın temelini oluşturmasının yanı sıra aynı zamanda adaletin gereği olduğuna ilişkin birer kanıttır. Anayasamızın bu bağlamda John Stuart Mill’in ortaya koyduğu fayda-cı yaklaşımın-toplumsal faydayı sağlamayı hukukun amacı olarak gören yaklaşım- yanı sıra esas olarak Kant’ın kendi adıyla bilinen Kantçı yaklaşımını benimsemiş olduğunu görebiliriz. Bu anlayış hak ve özgürlüklere öncelik vermeyi esas alır. Bunun temel ne-

1 Rosen-Wolff,SiyasalDüşünce,2006sayfa322

Makaleler MakalelerMakaleler

> 57

deni de insan onurunu korumaktır. Böyle-ce Kant’ın da dediği gibi insana araç olarak değil amaç olarak yaklaşım temel olmalıdır. 1982 Anayasa’sının ikinci kısmını oluşturan temel haklar ve ödevler başlığı altında ön-celikle temel hak ve hürriyetlerin niteliği belirlenmiş ardından haklar, Kişinin Hak-ları, Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Siyasi Haklar olmak üzere üç başlığa ayrılarak te-ker teker sıralanmıştır. Bu konuda son ola-rak bahsetmeden geçemeyeceğimiz husus ise Anayasamızın 15.maddesinde belirtilen “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” konusudur. Birinci fıkrada hangi durumlarda temel hak ve hürriyet-lerin durdurulabileceği belirtildikten son-ra, ikinci fıkrada birinci fıkrada belirtilen hallerde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne kesinlikle dokunulamayacağı açıkça belirtilmiştir. İşte, kanun koyucuya Anayasa’da getirilmiş olan tüm bu sınırlamalarla parlamentodan çıkarılacak olan yasaların içeriği açısından bir sınır çizilmektedir. Böylece belli temel hakları kesinlikle göz önünde tutarak ka-nun koyma işlemini gerçekleştirmesi ve hatta ülkede savaş, seferberlik. gibi hal-lerin varlığında dahi bu haklara kesinlikle dokunamayacağı (15. madde) Anayasa’da açık olarak yer almaktadır.

Kanun koyucunun Anayasa’da belirtilen sınırlamalara uymasının yanında bir başka görevi ise ortak iyiliği gözeterek ve objektif olarak kanun yapmasıdır. Ortak iyilik kavra-mından ne anlamak gerekir? Genel olarak ortak iyilik bir toplumda yaşayan tüm bi-reylere ait olan, onu iyileştiren, geliştiren, ileriye götüren iyidir. Bu belirttiğimiz iyilik kavramı, ancak, yukarıda belirilen adaletin gerekleriyle uygun olduğu ölçüde, bu ilke-lerle uzlaştırılarak, harmanlanarak, kanun koyucu tarafından hukuk kurallarına yansı-tabilecektir. Bu şekilde yaratılan hukuk ku-ralları tarafsız olacak ve en önemlisi bilgiye dayanacaktır. Tarafsız olduğu içindir ki çıka-rılacak olan kanun belli bir kişinin yararına olmayacaktır ve herkes tarafından kesin ve bilinebilir olacaktır. İşte bu özellikleri taşıyan kanun ortak iyiliğe hizmet edebilecektir.

Peki, halkın ortak iyiliği yerine kişisel görüşü temel alınarak yani bir anlamda halk içgüdüsel olarak tatmin edilerek ka-nun yapılmaya çalışılırsa ne olur? O zaman tehlikeli sonuçlar ortaya çıkabilecek ve bu sorun en başta kendisini hukukun objektif-liği konusunda gösterecektir. Hukukun ob-jektifliği en başta normların bilgisel özelliğe sahip olmaları yanı sıra, ön yargılara, kişisel düşüncelere, duygulara ve belli gruplara ait değer yargılarının ürünü olmamasını

> Makaleler58 MakalelerMakaleler

gerektirir.2 Bu ilke bir hukuk devletinde başta kanun koyucu olmak üzere devletin her katında bulunan ve kanun dışında KHK, tüzük, yönetmelik, yönerge gibi idari işlem-ler yapma yetkisine sahip olan herkesin ak-lından çıkarmaması gereken bir husustur.

Hukukun objektifliği, adaletin gerekleri ve toplumun iyiliğinin yanı sıra aynı zaman-da etiğe de dayanır. Yani, kanun koyucunun bilgiye dayalı objektif kurallar üretecek ol-ması bizi toplumsal ahlak ve etik ayrımına götürür.

Toplumsal Ahlak, Etik ve Hukuk Ayrımı

İnsanların ve toplumların hayatlarında, onların hayata ilişkin davranışlarını düzen-leyen kurallar arasında ahlak kurallarının önemli bir yere sahip olduğu bilinen bir gerçektir. Toplumsal ahlak kısaca toplum-da kabul edilen değer yargılarıdır. Bu değer yargıları toplumdan topluma değişkendir, görecelidir, rastlantısaldır. Toplumsal ahla-kın ortaya çıkabilmesi için toplumun ortak bir görüş bildirmesine gerek yoktur. Top-lumsal ahlak, toplumun tamamının üzerin-de uzlaştığı bir olgu değildir.

Etik ise toplumsal ahlaktan (ya da genel ahlak) tamamen farklıdır. Etik genel olarak felsefenin insanlar arası ilişkilerde değer sorunlarını inceleyen bir dalıdır.3 Etikte ge-nel olarak “iyi”nin, “iyi olanın”, “iyi davra-nışların” doğası, özü, kaynakları araştırılır. İnsan için iyi bir yaşam ne tür bir yaşamdır? Nasıl bir yaşam yaşamaya değer? gibi çeşitli sorular sorulur.

Bu bağlamda ahlakta değer yargıları vardır ki bunlar insanların yaşadıkları çe-şitli ortamlarda ortaya çıkarlar. Bilgiye dayanmazlar. Hâlbuki etikte tam tersine değer/değerler söz konusudur. Evrensellik hâkimdir ve bilgiye dayanır.

2 Güncelhukukdergisi,Aralık/2008,GülrizUygur,Genelahlakınvazgeçilmezliği(mi)?Sayfa13

3 Güncelhukukdergisi,Aralık/2008,GülrizUygur,Genelahlakınvazgeçilmezliği(mi)?Sayfa13

Ahlak ile etik arasında bu ayrımı yaptık-tan sonra hukukun objektifliğini koruyabil-mek için kanun koyucu toplumsal ahlakın yerine bilgiye ve evrenselliğe dayanan etiği temel alarak kanun yapma ödevini yerine getirmek zorundadır. Kuşkusuz ah-lak kuralları bir toplum için çok önemli bir yere sahiptir. Bazı ahlak kuralları vardır ki bunlar aynen hukuk kuralları tarafından da benimsenmiştir. Örneğin adam öldür-menin, yalan söylemenin, hırsızlık yap-manın hukuk sistemimizde müeyyidelerle yaptırım altına alınmış olması gibi. Ancak bunun dışında saf ahlak kuralları esas alı-narak kanun koyucu kanun yapma ödevini yerine getiremez; çünkü öncelikle olumlu/olumsuz nitelik taşıyan ahlak kuralları gibi bir ayrımın hukuk devletinde yapılması pek mümkün değildir. Özellikle çağımızda devletin hem kendi ödevleri, hem de kişi-lerden yapmalarını istediği ödevlerin sayısı giderek artmaktadır.4 Bunun dışında bizim bu yazıda incelediğimiz mülga TCK’deki maddeler yönünden ise Ceza Hukuku’nun her ahlak dışı davranışı suç sayması bek-lenemez. Aslında bu konuda 19. yy’da ilk defa bir ayrım yapılmış ve ünlü İngiliz avukat ve aynı zamanda hâkim olan Pat-rick Devlin’in de arasında olduğu grup, bir toplumu bir arada tutan şeyin toplumsal ahlak olduğunu Ceza Hukuku’nun buna dayanarak cezalandırma uyguladığı, bu-nun ortadan kalkması halinde toplumun çökeceğini dile getirmiştir. Buna karşı-lık J.Stuart Mill’in olduğu grup ise Ceza Hukuku’nun ancak başkasına zarar veren davranışları suç sayarak bir cezalandırma sistemi öngördüğünü belirtmiş, bu bağ-lamda ahlakın dikkate alınamayacağını belirtmiştir. Bu görüşlerden yola çıkarak bizim kanun koyucumuz sadece toplum-sal ahlakı temel alarak yani genel ahlak, Türk toplumunu bir araya getiren harçtır gibi bir düşünceyi benimseyerek kanun

4 AdnanGüriz,HukukFelsefesi,2003,sayfa8)

Makaleler MakalelerMakaleler

> 59

yapması kabul edilemez; çünkü toplumları bir araya getiren unsurlar toplumdan top-luma göre değişebilir. Bizim toplumumuza baktığımızda çoğulculuk söz konusudur. Kanun koyucunun aksi bir görüşü benim-seyip özellikle toplum yaşamını doğrudan ilgilendiren konularda -özellikle Medeni Kanun, Ceza Kanunu gibi- kanun yapmaya çalışması tam bir felaket olur.

Kanun koyucunun bu şekilde kanun yap-madaki ödevini belirttikten sonra mülga TCK’deki ilgili maddelerin bu hususlara uy-gun olarak yapılıp yapılmadığını incelemek gerekir.

765 sayılı TCK’nin bu bağlamda ilgili maddelerinin incelenmesi

Her ne kadar kanun koyucunun kanun yapma ödevi yukarıda belirtilip bu ödevin sınırları çizilse de kanun koyucunun buna uymayan uygulamaları da vardır. Örnek olarak; eski Türk Ceza Kanunu’nun Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürüm-ler başlıklı babında yer alan 414-415-416. ve 434. maddeler gösterilebilir. 414, 415 ve 416. maddelerde genel olarak 15 yaşını doldurmamış küçüklerle cinsel ilişkiyi, 434. maddede ise kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile mağdur veya mahkûmlardan birinin evlenmesi durumunda koca hakkın-da verilen kamu davasının düşmesi veya hüküm verilmişse hükmün erteleneceği düzenlenmektedir. İşte bu maddeler bakı-mından kanun koyucu kanun yapma öde-vine uymuş mudur? Devlet böyle bir kanun maddesi yaparken acaba cezalandırma yet-kisini tam ve doğru olarak kullanmış mıdır?

Devletlerin cezalandırma yetkilerine sahip olmaları ve bunu kullanmaya baş-lamaları görüşü özellikle aydınlanma çağı ve sonrasında bazı filozofların ortaya koy-duğu Toplumsal Sözleşme Teorisinden doğmaktadır diyebiliriz. Bu konuda çeşitli şahsiyetler çeşitli görüşler ortaya koymuş-lardır. Birazdan adlarını zikredeceğimiz ki-şiler genel olarak bu sözleşmeyi devletin

temeline oturtmuşlardır ve böylece bu sözleşmenin ilkeleri bir anlamda adaletin temelini oluşturmuştur. Ünlü İngiliz fel-sefeci Thomas Hobbes’a göre doğa duru-mundaki insanlar savaş halindedirler ve bu nedenle en temel hakları kendi güvenlikle-rini sağlama hakkıdır. Ancak insanlar savaş halinde olup bunu tek başlarına yapama-yacakları için onları hem içe hem de dışa karşı koruyacak bir güç sahibinin varlığı gerekir. Bu sebeple insanlar kendi arala-rında anlaşarak devlet kurulmalıdır görü-şünü dile getirmiştir. İnsanlar büyük ölçü-de haklarını - kendini koruma hakkı hariç - devlete (Leviathan) verirler. Bu bağlam-da devlet güçlüdür, güç sahibidir. Dolayı-sıyla Hobbes güç sahibi olmak ile hukuk arasında bir ilişki kurmuştur. Hobbes’dan sonra gelen John Locke’ a göre insanların yaşadığı doğa durumunda bir belirsizlik vardır. Doğa durumunda var olan yasalar ihlal edildiği zaman bu yasaları koruyacak, suç ve cezaları belirleyecek olan bir organa ihtiyaç duyulduğu için insanlar hem kendi aralarında hem de devletle bir sosyal söz-leşme yaparak devlete cezalandırma yet-kisi verirler. Locke’a göre devlet, insanla-rın yaşam, hürriyet ve mülkiyet haklarını koruyacak şekilde cezalandırma yetkisini kullanmalıdır. Devlet bu şekilde cezalan-dırma yetkisini belirler ve kendi kafasına göre bir suç yaratamaz. Locke’un bu anla-yışına göre de kanun koyucu cezalandırma yetkisini doğru bir şekilde kullanmamıştır çünkü bu hüküm Locke’un da benimsediği yaşam ve hürriyet haklarına aykırıdır.

Kant’a göre ise devlet cezalandırma yetkisini özgürlükleri ve hakları koruyacak şekilde kullanmalıdır. Kant’ın bu düşünce-sinden yola çıkarsak kanun koyucu “teca-vüzcüsüyle evlendirme” ‘ye izin veren bir yasa koyamaz; çünkü böyle bir hüküm ke-sinlikle kişinin özgürlüğüne aykırıdır.

Bu belirtilenler dışında ise kanun koyucu kanun yapma ödevine de uymamıştır çün-

> Makaleler60 MakalelerMakaleler

kü yukarıda belirttiğimiz gibi kanun koyucu-nun kanunları başta anayasal sınırlar içinde kalmak şartıyla, kişisel menfaatleri değil ortak iyiliği ve hukukun objektifliğini göze-terek yapması beklenir. Ancak genel olarak bakıldığında kanun koyucunun bu kısasla-ra pek de riayet etmediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki;

TCK 415-416 ve 434. maddeleri anayasal sınırlar içinde kalınarak hazırlanmamıştır çünkü 15 yaşında bir kızın evlendirilmesi insan haklarıyla, insan onuruyla bağda-şamaz. Bu bağlamda toplumsal ahlaktan değil de etikten hareket edersek 15 yaşın-daki bir kişinin tecavüzcüsüyle olmasa bile normal koşullar altında biriyle evlendiril-meye çalışılmasına karşı çıkmamızın temel sebebi bu yaşta “çocuk” sayılabilecek kişi-nin kendi kararlarını kendisinin alabilecek olgunlukta olmayışıdır. 15 yaşındaki bir kı-zın özerkliğin yanı sıra biyolojik olarak da yetersiz oluşu böyle kanunların çıkmasına kesinlikle engeldir. Kanun koyucu tam ter-sine kanun koyucu olma ödevini yerine ge-tirip evlenme yaşını yükseltmelidir. Ayrıca bu düşüncenin başta açıkladığımız Kantçı yaklaşımla bu bağlamda bağlantısının ol-duğunu da söyleyebiliriz. İşte tam bu nok-tada toplumdan bu konuyla ilgili gelen iti-razları - veya toplumsal ahlakı destekleyici noktaları - kesinlikle göz önünde bulundur-mamamız gerekir. Örneğin; “Kadın zayıf bir varlıktır, bu nedenle tecavüze uğraması, ırzına ve namusuna herhangi bir şeyin gel-mesi halinde hayatını tek başına sürdüre-bilecek olması imkânsızdır. Bu durumlarda ancak onu bu şekilde kabul eden bir erkek ile evlenirse toplum içindeki haysiyeti artar ve ancak bu şekilde insanların yüzüne ba-kabilir.” şeklinde bir düşünce bizim toplu-mumuzda maalesef oldukça yaygındır. İşte kanun koyucu toplumsal ahlakla ilgili böyle bir görüşü benimseyip buna dayanarak ka-nun yapamaz. Bu, aynı zamanda toplumun ortak iyiliğine de aykırı bir durum teşkil edecektir.

Eğer kanun koyucu ortak iyiliği gözetme-ye devam etmeyip buna uygun kanunlar yaparsa ileride toplumdan bu konuda “10 yaşındaki kızların evlendirilmesi” ne ilişkin bir talep bile gelebilir! İşte bu nedenledir ki toplumsal ahlakı kanun yaparken savunma-nın bir sınırı kesinlikle yoktur. Eğer iş ,hu-kukun objektifliği yerine toplumu tatmin etmeye kalırsa o zaman Anayasa’nın ve Anayasa’da yer alan devlete ve parlamen-toya ilişkin kuralların hiçbir şekilde anlamı ve önemi kalmayacaktır.

Sonuç

Yukarıda, toplumsal ahlak-etik–hukuk üçgeni ile devletin cezalandırma yetki-si bağlamında ele aldığımız eski TCK’nin 414-415-416. ve 434.maddeleri açık ola-rak “kanun koyucu olma ödevi” açısından TBMM tarafından yerine getirilmemiş ve hiç de isabetli olarak konamamış madde-lerdir. Bu maddeler neredeyse 70 seneye yakın bir zaman, yeni TCK yürürlüğe girene kadar maalesef uygulanmıştır. AB yolunda ilerlemeye çalışan Türkiye’nin, 2005 yılın-da yürürlüğe koyduğu 5237 sayılı TCK her ne kadar eski kanundaki “aykırı” madde-leri içermiyorsa da, bir vesileyle adli yargı-nın başında yer alan ve en önemli yüksek mahkemelerimizden olan Yargıtay’ın bazı ceza dairesi üyelerinin eski düzenlemelere dönük istekleri gerçekten şaşırtıcıdır ve bu isteklerin anlaşılması bir o kadar da zordur. Siyaset ile adalet arasında köprü görevi gö-ren bir kurum olan Adalet Bakanlığı’nın bu düzenlemeye sahip çıkması ve daha son-radan bunu yalanlaması kendisini affetti-remeyecektir; çünkü ülkede siyasi anlam-da adaletin sağlanmasından sorumlu olan Adalet Bakanlığı’nın ilk önce bu yanlışa kar-şı çıkması beklenirdi.

Sonuç olarak, belirttiğimiz tüm bu ne-denler bir bütün halinde kanun koyma işini yürüten milletvekillerince göz önünde bu-lundurulmalıdır aksi takdirde yanlış adımla-rın toplum için geri dönüşü olmayan sonuç-lara yol açması kaçınılmaz olacaktır.