teoria i filozofia prawa - apps.usos.uksw.edu.pl prawa 2015... · sztuka obwieszczania i...

TEORIA I FILOZOFIA PRAWA

dr Aneta Jakubiak – Mirończuk

e-mail: [email protected]

dyżur: środa g. 8.30-9.30, pok. 1757

mailto:[email protected]

dr Aneta Jakubiak - Mirończuk 2

PODRĘCZNIKI

J. STELMACH, R. SARKOWICZ, FILOZOFIA PRAWA XIX I XX WIEKU, KRAKÓW 1999

L. MORAWSKI, GŁÓWNE PROBLEMY WSPÓŁCZESNEJ FILOZOFII PRAWA, WARSZAWA 2005

J. ZAJADŁO, PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA, WARSZAWA 2008

J. HERVADA, PRAWO NATURALNE, WPROWADZENIE, Kraków 2011

J. STELMACH, S. BROŻEK, METODY PRAWNICZE, KRAKÓW


LITERATURA UZUPEŁNIAJĄCA

R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998

R. Alexy, W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa, Państwo i Prawo, 1993, z. 11–12

G. Radbruch, Ustawa i prawo, ius et lex i/2002

H. L. A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998

G. Teubner, Sprawiedlowość alienująca. O dodatkowej wartości dwunastego wielbłąda, ius et lex i/2002

J. Habermas, Teoria działania komunikacyjnego, t. I., Warszawa 1999

J. Rawls, Teoria sprawiedliwości, Warszawa 1994


PO CO PRAWNIKOM

FILOZOFIA PRAWA ?

Refleksja nad prawem

Budowanie teorii naukowej:

- hipotetyzm

- indukcjonizm

- budowanie teorii idealizacyjnej


Prawo jako zjawisko wieloaspektowe

Aspekt językowy/lingwistyczny - teoria prawa zajmuje się prawem jako pewnym wyrażeniem językowym i bada za pomocą językoznawstwa, semantyki, pragmatyki zwroty użyte w akcie prawnym

Aspekt socjologicznym dotyczy relacji między prawem a społeczeństwem; Jak prawo wpływa na stosunki ekonomiczne, socjologiczne, społeczne, kulturę



Aspekt psychologiczny związany jest z tym w jaki sposób prawo wywołuje różnego rodzaju emocje/ przeżycia

Aspekt realny (praktyczny) łączy się z pytaniem o kierunek odwrotny do aspektu socjologicznego; czy społeczeństwo, polityka, gospodarka, kultura wpływa na prawo; czy są pewne związki o charakterze zależności




Aspekt aksjologiczny

Prawo gwarantuje porządek społeczny i sprawiedliwość poprzez stanowienie istotnych wartości w życiu społecznym.

Normy prawne powinny chronić znaczące wartości, w tym te, które mogą zostać uznane za uniwersalne (np. życie, wolność i godność).



Aspekt ekonomiczny

Analiza ekonomiczna prawa koncentruje się na

studium prawa i opisie jego instytucje i faktów z

punktu widzenia gospodarki, przy użyciu narzędzi,

które są właściwe dla takich badań.

Głównym postulatem ekonomicznej analizy prawa

jest efektywność prawa.

Nauka prawa jako nauka społeczna – problematyka:

teoretyczno – prawna

w zakresie problemów szeroko pojętych stawia się jeden cel – formułowanie ogólnych twierdzeń o prawie;

dogmatyczno – prawna

zajmuje się odpowiedzią na pytania o źródła obowiązującego prawa i jego treści; rdzeniem nauk o prawie jest właśnie problematyka dogmatyczno prawa


Problematyka:

socjo – techniczna

w problematyce tej stawia się pytanie jak rozwiązywać problemy społeczne, polityczne, gospodarcze przez tworzenie i stosowanie prawa; jak przez prawo – jego tworzenie i stosowanie kreować rzeczywistość/ wpływać na nią

metodologiczne

jakie są właściwe metody analizy i formuławaniatwierdzeń


Filozofia trudnych przypadków

„od filozofii ku prawu” czy „od prawa do filozofii” (M. Zirk – Sadowski)

Orzeczenie sądowe jako element filozofii prawa (R. Dworkin)

Easy case vs. hard case (R. Dworkin), problem „drugiego dna” (J. Zajadło)

Trzy aspekty hard case: stopień, czas i pewność (B.H. Bix)

Sędzia dogmatyk czy sędzia filozof (M. Safijanw kontekście sporów konstytucyjnych)



PO CO PRAWNIKOM FILOZOFIA PRAWA ?

Filozofia prawa jako refleksja teoretyczna oraz osąd etyczny oparty na rozumie praktycznym.

Czym jest i do czego służy „sumienie prawnicze”?

Czy miał rację O. Holmes twierdząc, że „great case like hard cases make bad law”?

Dlaczego prawo to „dwunasty wielbłąd” i co z tego wynika dla praktyka?



Czy autor opinii prawnej może być

zbrodniarzem wojennym?

O co chodzi w tzw. „scenariuszu tykającej

bomby”?

Jaka jest różnica pomiędzy torturami, a

„alternatywnymi metodami przesłuchania”?

Dlaczego „konstytucja nie jest i nie może

być paktem samobójczym”?



Czy możemy stawiać ludzi przed „wymiarem odłożonej w czasie sprawiedliwości”?

Co ma zrobić obywatel żyjący podczas „ustawowego bezprawia”?

Co powinien wybrać żołnierz „rozstrzelanie na podstawie wyroku sądu wojskowego za odmowę wykonania rozkazu, czy powieszenie na podstawie wyroku sądu powszechnego za wykonanie rozkazu”?

Co interwencja zbrojna może być jednocześnie nielegalna, ale legitymizowana?

Czy interwencja humanitarna to substytut wojny sprawiedliwej?



Czy prawo powinno być „równe dla wszystkich, czy traktować wszystkich jak równych”?

Czy w dobie tzw. multikulturalizmu ma sens strategia cultural defence (obrona przez kulturę)?

Czy sądy są „stolicami prawa”? Kim są sędziowie jego „ambasadorami”, czy „książętami”?

Czy prawo musi być „zewnętrznie” w „wewnętrznie” moralne?

Praca w grupach

Polski spór o Trybunał Konstytucyjny:

- aspekty

- strony

- argumenty

- treść „drugiego dna”

- … możliwe rozwiązania i ich uzasadnienia


Dziękuję za uwagę

Kolejny wykład:

METODY PRAWNICZE -

Jak poprawnie formułować wnioski o prawie?


METODY PRAWNICZE –

Jak poprawnie formułować wnioski o prawie?


Spór o metodę

Odrzucenie metody

- von Kirchmann (1847r.)

- teoria hunch’u (Hutcheson)

- Critical Legal Studies: bankructwo metod vs. ograniczenia, relatywność i ich pluralizm

- heteronomia metodologiczna

Podział na metody nienaturalistyczne i naturalistyczne


Analityczna filozofia prawa

Recepcja metod: matematycznych, logicznych i lingwinistycznych

Typy metodologiczne filozofii analitycznej: horse-shoe analysis oraz soft-shoe analysis.

Metody analityczne w prawie: logika deontyczna – logika pojęć takich jak „zakazne”, „nakazane”, „dozwolone”


Metody analityczne

Logika deontyczna – pojęcie systemu normatywnego, wykładnia prawa, obowiązywanie prawa

„Miękkie” metody analityczne –prymat języka potocznego nad sztucznymi językami logicznym,

„Czynić coś za pomocą słów?”


Metody naturalistyczne

Prawoznawstwo w oparciu o metody przyrodnicze, socjologiczna, psychologiczne.

Metoda deskrypcjonalisyczna (empiryczna)

Metoda centralnego przypadku


Metoda pozytywistyczna vs. metody naturalistyczne

Formalna koncepcja źródła prawa

Inne źródła: zwyczaje, autorytet, nieskrępowane dociekania sędziego

Koncepcja „żywego prawa”

Teoria adekwatna (L. Petrażycki)

Perspektywa „złego człowieka” O. Holms


Metoda pozytywistyczna vs. metody naturalistyczne

Dualizm bytu i powinności

Prawo w książkach (law in books) i prawo w działaniu (law in action)


Koncepcja prawa w działaniu

prawo jako nieustająco zmieniający się twór

prawo jako instrument polityki społecznej (skuteczność i adekwatność)

zachowanie podziału opisu bytu i powinności

badanie czynników wpływających na prawo poza jego treścią

sens prawa jest możliwy do odczytania tylko w kontekście konkretnego przypadku


Autonomia metodologiczna prawoznawstwa

Wewnętrzne kryteria naukowości

Normatywna odmiana antynaturalizmu

Argumenty ontologiczne –metodologiczna swoistość prawoznawstwa wynika z ontologicznej i aksjologicznej przedmiotu badania (prawo)

Argumenty pragmatyczne – swoistość prawoznawstwa wynika z funkcji prawa


Metody

Metoda praktyczna

Metoda dogmatyczno-prawna

Metoda teoretyczno-prawana

Metody stosowane przez prawników:

logika, analiza, logika, argumentacja, hermeneutyka


Logika

Natura wynikania logicznego

Logika to nauka opisująca „transmisję prawdy” – warunki: prawdziwość przesłanek i poprawność rozumowań

Schematy uznawane za poprawne

Paradoks akceptacji danej logiki przez intuicje

Twierdzenie o pełności


Charakterystyka spójników międzyzdaniowych

¬A jest prawdziwe, gdy A jest fałszywe, a w przeciwnym przypadku jest fałszywe

A^B jest prawdziwe wtedy i tylko wtedy, gdy A jest prawdziwe i B jest prawdziwe w innych przypadkach jest fałszywe


Charakterystyka spójników międzyzdaniowych

AvB jest fałszywe wtedy i tylko wtedy, gdy A jest fałszywe i B jest fałszywe a w innych przypadkach jest prawdziwe

Implikacja A B „jeżeli A to B” jest fałszywe wtedy i tylko wtedy, gdy A jest prawdziwe i B jest fałszywe a w innych przypadkach jest prawdziwe

- reguła odkrywania (modus ponens)


Logika

Uzasadnienie wewnętrzne i uzasadnienie zewnętrzne

Kontekst odkrycia (hipoteza) i kontekst uzasadnienia (testowanie, falsyfikowanie)

Odkrycie naukowe jako czynność czysto racjonalna.


Logika deontyczna

Op – „powinno być tak, że p”

świat deontycznie doskonały musi zawierać się w zbiorze światów możliwych (M)

funktor zakazu F

funktor dozwolenia P


Dylemat Jørgensena

I. Tylko zdania w sensie logicznym mogą być składnikami poprawnych rozumowań prawniczych.

II. Normy nie są zdaniami w sensie logicznym.

Wniosek…?


Dylemat Jørgensena

III. Normy nie mogą być składnikami poprawnych logicznie rozumowań.

IV. Intuicyjnie poprawne rozumowania normatywne istnieją.

Dylemat tworzą tezy I-IV


Analiza

… zakładamy, to co ma być ustalone i dociekamy z czego to wynika” -rozwiązanie „do tyłu”

podzielenie zagadnienia na najdrobniejsze części z wyliczeniem, sprowadzenie do rzeczy najprostszych

redukcja do sądów najprostszych w celu ustawienia w łańcuch dedukcyjne


Analiza jest procesem/działaniem

1. poszukiwania racji logicznych

2. „rozkładania” na czynniki prostsze

3. przekładem na język spełniający określone warunki np. jasność i prostota.

Metoda prowadząca od pojęć złożonych do pojęć prostych.


Analiza

Deskrypcjonistyczna

Rekonstrukcyjna

Formalne modele wyjaśniające (np. J. Hintikk) – precyzyjne wyjaśnienie sposobów funkcjonowania niektórych fragmanetów.


Prawniczy schemat pojęciowy

Nieostrość pojęć prawniczych – otwartość językowa/pojęciowa (H. Hart)

Pojęcie: - jądro znaczeniowe (core of determinatemeaning)

- pasmo niezdeterminowania (prenumbra of

determinancy) – cień semantyczny


Ekonomiczna analiza prawa

Prawo powinno być efektywne ekonomiczne (Posner).

Koncepcja racjonalności instrumentalnej (Hobes) – czyn moralny polega na maksymalizowaniu użyteczności.

Teoria racjonalnego wyboru.

Koncepcje rozumu praktycznego.


Argumentacja

Poszczególne argumenty powinny być zbudowane zgodnie z zasadami logiki R. Alexy – komplementarność logiki i argumentacji

Dopuszczalności argumentów innych niż logiczne – Ch. Perelaman

Analiza ekonomiczna jako element argumentu oraz jako kryterium oceny argumentacji


Hermeneutyka

Sztuka obwieszczania i tłumaczenia

Teoria wykładni i rozumienia tekstu prawnego lub prawniczego

Metodologiczna i fenomenologiczna

Tekst prawny i jego interpretacja

Natura hermeneutycznego poznania –jako procesu rozumienia


Argumentacja

dialektyka (dyskusja)

topika (wyszukiwanie źródeł argumentacji)

logika (powiązania)

retoryka (mówienie)

perswazja (przekonywanie)

sofistyka (błędna forma tworząca słuszny wzór)

erystyka (słuszna forma, fałszywa treść)


Teorie argumentacyjne

paradygmat „pozytywistyczno-analityczny”

paradygmat „fenomenologiczno-hermeneutyczny”

teorie dyskursu

racjonalna koncepcja dyskursu J. Habermasa


Dyskurs praktyczny

Kryteria dyskursu praktycznego –prawda, słuszność, skuteczność

Dyskurs prawny jako dyskurs praktyczny


Trzy interpretacyjne tezy dyskursu prawniczego R. Alexego

Fasadowość dyskursu prawniczego – w przypadku niemożliwości podjęcia decyzji w oparciu o przepisy obowiązującego prawa rzeczywistą podstawę decyzji stanowi dyskurs praktyczny, zaś dyskurs prawniczy spełnia rolę wtórnej legitymizacji („fasada prawa”)

Komplementarność ogólnego dyskursu praktycznego –argumentacja prawnicza jest wystarczająca do pewnego momentu, po którym argumenty prawnicze się wyczerpują i muszą zostać uzupełnione argumentami z ogólnego dyskursu praktycznego

Integralność dyskursu – stosowanie specyficznych argumentów prawniczych na każdym etapie powinno być powiązane z argumentami pochodzenia ogólnego.


Koncepcja Ch. Perelmana

Oparcie dyskursu prawniczego na topikach

Topiki nie posiadają struktury ściśle logicznej –odnoszą się do przedmiotu rozumowania a nie do jego formy

Argumenty quasi-logiczne np..: a contrario, a simili …

Zależność dyskursu prawniczego od okoliczności zewnętrznych – kontekst i

„moment użycia”


Koncepcja Ch. Perelmana

Uniwersalny charakter topik prawniczych (argumentów i zasad).

„Efekt obecności” audytorium

Zadaniem retoryki jest wywołanie lub wzmocnienie poparcia dla twierdzeń.

Proceduralne koncepcje dyskursu.



PODSTAWOWE KONCEPCJE PRAWA

Prawo natury – dr M. Romanowski

Pozytywizm prawny

Realizm prawny


J. Finis

Pierwsza zasada ROZUMU PRAKTYCZNEGO: „Dobro ma być czynione i należy do niego dążyć, zła zaś jest tym, czego należy unikać”.


J. Finis – lista dóbr (podstawowa)

1. życie

2. wiedza

3. zabawa

4. doznania estetyczne

5. życie w społeczności (przyjaźni)

6. praktyczna rozumność

7. „religia”

„Praktyczne zasady” o charakterze przed – moralnym.


J. Finis – lista dóbr (rozwinięta)

Dobra zasadnicze (substantive):

- Życie wraz ze zdrowiem i bezpieczeństwem.

- Wiedza i doznania estetyczne.

- Pewien poziom doskonałości w pracy i zabawie.

Dobra zwrotne (reflexive)

- Nawiązywanie przyjaznych relacji z ludźmi (sąsiedztwo, przyjaźń).

- Wewnętrzny pokój rozumiany jako harmonia dóbr.

- Zgodność słów i czynów (poglądów i wyborów i zachowań) – spokój sumienia.

- Pokój z Bogiem lub innym ponadludzkim źródłem sensu

i wartości.


J. Finis

Sprawiedliwość – „praktyczne pragnienie uznania i popierania dobra wspólnego własnej społeczności”.

Prawa człowieka jako „podstawowy składnik dobra wspólnego”:

1. Aby życie człowieka nie było środkiem do realizowania jakiś celów.

2. Aby nie być okłamywanym w sytuacji przekazywania informacji.

3. By nie być skazanym na podstawie fałszywych zarzutów.

4. By nie być pozbawianym ani zmuszonym do pozbawienia się wolności płodzenia.


J. Finis- moc wiążąca prawa

Władca (państwo) nie ma żadnego prawa, żeby być słuchanym.

Władca ma autorytet stanowienia prawa moralnie wiążącego ze względu na dobro wspólne.

Jest on odpowiedzialny za jego stosowanie (przestrzeganie).

Jeżeli wydaje prawo przeciwko dobru wspólnemu to takie zarządzenia nie mają autorytetu.

Uwaga: wystąpienie przeciwko takiemu prawu niesie ze sobą niebezpieczeństwo naruszenia dobra wspólnego.


J. Finis Przypadki niesprawiedliwego prawa

Wykorzystanie władzy dla zaspokojenia partykularnych potrzeb kosztem dobra wspólnego.

Wydawanie aktów władczych z przekroczeniem kompetencji (poza sytuacjami szczególnego zagrożenia).

Wykorzystanie władzy w sposób naruszający wymogi formalne i proceduralne (poza przyśpieszeniem postępowania ze względów sprawiedliwości materialnej).

Wydawanie aktów władzy przez, które dochodzi do: nieuprawnionego nabycia części dóbr wspólnych, odmowy należnych dóbr lub nieuprawnionego nałożenia ciężarów od których inni są wolni.


J. Finis- moc wiążąca prawa

Obowiązek przestrzegania prawa, również niesprawiedliwego:

- zależy od wielu okoliczności;

- istnieje w takim stopniu w jakim jest to niezbędne dla zachowania społecznego szacunku dla prawa.


J. Finis- znaczenia formuły lex iniusta non est lex

że pewne sądy normatywne mają dla jakiejś wspólnoty status prawa;

że prawo to jest niesprawiedliwe, a więc krytycznie osądzone przez kryterium rozumu praktycznego;

że postępowanie zgodne z takim prawem nie jest ani usprawiedliwione ani wymagane przez zasadę rozumu praktycznego (nie posiada autorytetu).

Istnieje generalny obowiązek przestrzegania prawa.

H. Hart

Minimum treści prawa natury w prawie pozytywnym



Teoria sprawiedliwości jako bezstronności - J. Rawlsa

Koncepcja sprawiedliwości:

- sprawiedliwość jako bezstronność

- uogólnienie i przeniesienie na wyższy stopień koncepcji umowy społecznej

- wolność osobista jako podstawa sprawiedliwości



Społeczeństwo – „mniej lub bardziej” samowystarczalne stowarzyszenie osób, które we wzajemnych relacjach uznają pewne reguły postępowania i na ogół je respektują.

Zasady sprawiedliwości społecznej:

- metoda wyznaczania praw i obowiązków instytucji społecznych;

- właściwy podział korzyści i ciężarów wynikających z życia społecznego.



Społeczeństwo dobrze urządzone:

- służy pomnażaniu dóbr swoich członków;

- jest efektywnie regulowane powszechną koncepcją sprawiedliwości, czyli każdy akceptuje te same zasady sprawiedliwości (demokracja) oraz akceptują je instytucje publiczne.



Sprawiedliwy system społeczny określa zakres, w obrębie którego jednostki mogą dążyć do swoich celów oraz zapewnia strukturę praw, możliwości i środków w ramach i przy użyciu których można godziwie dążyć do tych celów.



Zasady sprawiedliwości jako:

system kooperacji

zorientowany na pomnażanie dóbr uczestników

w sytuacji konfliktu interesów



Zasada równości w przypisywaniu podstawowych praw i wolności.

Nierówności społeczne i ekonomiczne są sprawiedliwe jeżeli dają korzyści wszystkim, a zwłaszcza tym najmniej uprzywilejowanym (wynika z układu kooperacji).



Rozdział dóbr i korzyści powinien uwzględniać:

- efektywność,

- koordynację,

- stabilność.

Dotyczy: konstrukcji politycznych, układów ekonomicznych i społecznych.



Sytuacja pierwotna umowy społecznej (za zasłoną niewiedzy):

-racjonalne, wolne, równe i rozumne jednostki niezainteresowne sobą

-wybierając współpracę społeczną

-określają zasady przypisujące podstawowe prawa i obowiązki oraz określają podział społecznych korzyści.



Sytuacja zasłony niewiedzy, czyli

równej wolności (stan hipotetyczny)

– nikt nie zna swojego miejsca w

społeczeństwie, nie wie jakie są jego

naturalne przymioty i uzdolnienia oraz

nie koncepcji dobra (przekonań). Jest

to stan BEZSTRONNOŚCI.



Sytuacja pierwotna za zasłoną niewiedzy (cechy):

- swoboda komunikacji

- równość stron

- racjonalność (prymat rozumu)

- świadomość interesów i ich konfliktu

- brak świadomości uprzywilejowania



Struktura teorii etycznej:

- słuszność – to co maksymalizuje dobro

- dobro wartość niezależna od słuszności.

Sprawiedliwość nie pozwala na ograniczenie niektórych dóbr, np. nietykalności osobistej w imię dobrobytu pozostałych członków.

Podstawowe wolności pozostają poza przetargiem politycznym, czy rachunkiem społecznych korzyści, ponieważ są konsekwencją zasad, które byłby wybrane w sytuacji pierwotnej.



Dwie zasady sprawiedliwości:

I. Każda osoba ma mieć równe prawo do jak najszerszej podstawowej wolności możliwej do pogodzenia z podobną wolnością innych.

II. Nierówności społeczne i ekonomiczne mają być tak ułożone, żeby:

a) można było rozsądnie spodziewać się, że będzie to z korzyścią dla każdego;

b) wiązały się z pozycjami i urzędami na równi dla wszystkich otwartymi.



Podstawowe wolności obywatelskie:

- wolności polityczne (głosowanie i piastowanie urzędów),

- swoboda wypowiedzi i stowarzyszania się,

- wolność sumienia i swobody myśli,

- wolność osobista z prawem do majątku osobistego,

- określona przez pojęcie rządów prawa wolność przed arbitralnym aresztowaniem i uwięzieniem.



Druga zasada stosuje się do dystrybucji dochodu, bogactwa, struktury organizacji zróżnicowanych pod względem odpowiedzialności i władzy, czy hierarchii służbowej.

Zasada I ma pierwszeństwo przed II.


Tortury w państwie prawa

Sprawa policjanta W. Daschner’a wrzesień 2002r. –polecenie wymuszenia od sprawcy siłą zeznania.

20.12.2004r.wyrok Sądu Krajowego:

- kontratyp stanu wyższej konieczności;

- ułaskawienie;

- skazanie za popełnione przestępstwo.

Pojęcia „tortur na ratunek” i „samooskarżającego przesłuchania”.

Konflikt „godność kontra godność”.

Tzw. scenariusz tykającej bomby i niewinnego zakładnika.


Tortury w państwie prawa -podstawowe stanowiska (J. Slater):

są niedopuszczalne jako imperatyw kategoryczny (bez wyjątków);

są niedopuszczalne, ale istnieją stany wyższej konieczności, w których są konieczne (zasada wyjątku);

należy zalegalizować tortury i ściśle (dozwolone i kontrolowane) określić ich przesłanki dopuszczalności – „alternatywne metody przesłuchań”. Instytucja „sądowego upoważnienia do stosowania tortur” (Dershowitz).



Czy „alternatywne metody przesłuchań” mieszczą się w paradygmacie demokratycznego państwa prawnego?

Czy i jakie prawa ma terrorysta?

Czy prawo krajowe może zmienić międzynarodową klasyfikację tortur jako zbrodni?

Poprawka McCain’a – co różni tortury od technik okrutnego, nieludzkiego i poniżającego traktowania?



Jakie normy regulują sytuację „osób bez praw” w „strefach wolnych od praw”?

Czy „tortury na zlecenie” nie są zbrodnią prawa międzynarodowego?

Problem „extraordinary rendition”.

Czy działania poza granicą „zagrożenia życia lun niebezpieczeństwa utraty organów” nie są torturami?

Czy wobec terroryzmu mamy coś więcej niż teorię „brudnych rąk” i „mniejszego zła” i czy chcemy, żeby konstytucje był „paktami samobójczymi?


Cultural defense – wszystkich równo, czy wszystkich jak równych?

Cultural defense:

– strategia obrony w sprawach karnych, polegająca na wykorzystaniu argumentu przynależności sprawcy do określonej grupy kulturowej, w celu wyłączenia lub ograniczenia jego odpowiedzialności bądź złagodzenia grożącej mu kary (znaczenie wąskie).

- sytuacja, w której organ stosujący prawo rozważa wzięcie pod uwagę obowiązywanie w grupie społecznej norm odbiegających istotnie od przyjętych standardów ogólnospołecznych (znaczenie szerokie).

Pojęcia „zbrodni motywowanych kulturowo”, „przestępstw / deliktów kulturowych”


Cultural defense – problemy:

Czy należy uwzględniać kontekst kulturowy przy ocenach motywacji sprawcy, świadomości bezprawności czynu oraz charakteru czynu? Jeżeli tak to z jakim skutkiem prawnym?

Interpretacja norm kulturowych z pozycji zewnętrznej (pozaśrodowiskowej).

Rzeczywisty wpływ norm kulturowych na postępowanie sprawcy.

Racjonalność strategii cultural defense w warunkach demokratycznych – wpływ na społeczeństwo.

Możliwość nadużycia.


Cultural defense– problemy dogmatyczne:

Błąd w zakresie nieświadomości bezprawności czynu zgodnego z normami kulturowymi.

Błąd co do granic norm kulturowych i nieświadome działanie poza ich granicami.

Okoliczność łagodząca wymiar kary, w przypadku gdy sprawca działa zgodnie z imperatywem kulturowym ze świadomością naruszenia norm prawnych.

Nadużycie prawa do obrony, gdy przywołanie normy kulturowa ma na celu wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności.


Cultural defense

Art. 35 ust. 1 Konstytucji RP – gwarancje poszanowania obyczajów i tradycji mniejszości narodowych i etnicznych.

Czy i które prawa człowieka mają charakter uniwersalny, czy należy je postrzegać przez pryzmat kulturowej relatywizacji?

Czy możliwe jest stworzenie / wykształcenie się prawa międzykulturowego?

Czy cultural defense to forma rekompensaty za krzywdy historycznej niesprawiedliwości wobec mniejszości narodowych?


Cultural defense

Uprawnienia sprawców w ramach cultural defense, a gwarancje podstawowych praw człowieka ich ofiar?

Kolizja ochrony wynikającej z różnych zasad:

- preferencja sprawcy i jego imperatywu kulturowego;

- ochrona ofiar, ich prawa i przyrodzoną godność;

- ochrona standardów ogólnospołecznych;

- ogólnoludzkie standardy ogólnoludzkie.

Naruszenie zasady obiektywizmu prawa karnego.


Obiektywne kryteria cultural defense (A. Dundes Renteln)

Minimalny test poprawności zastosowania:

1. Czy sprawca i poszkodowany są członkami tej samej społeczności?

2. Czy w tej społeczności obowiązują normy wyznaczające specyficzne zachowanie uzasadniające cultural defense?

3. Czy normy te wpłynęły w istotny sposób na zachowanie sprawcy w sprawie będącej przedmiotem oceny?

4. Czy nie dochodzi do nadużycia prawa?


Co dał światu pozytywizm?

Teorię prawa jako rozkazu (J. Austin):

- prawo jest rozkazem suwerena do obywateli, zabezpieczonym przymusem prawnym;

- prawo jest spójnym i zupełny, systemem norm;

- nie istnieje konieczny związek prawa i moralności.


Co dał światu pozytywizm?

Oddzielenie opisu prawa od jego krytyki (J. Bentham).

Do definicji prawa nie można włączać własnych postulatów, co do treści prawa.

„Istnienie prawa to jedna rzecz, a jego wady i zalety – druga” – J. Austin


Pozytywizm „twardy”

Teza społeczna - prawo pochodzi od państwa i jest zabezpieczone przymusem.

Z tej tezy wynikają:

→ teza o prymacie prawa

→ teza o omnipotencji prawa (prawo może

regulować wszystkie ludzkie zachowania).

Test pochodzenia - prawo można rozpoznać poprzez wskazanie określonej procedury jego tworzenia, wskazanie skąd pochodzi.



Teza o rozdziale prawa i moralności - prawo

ustanowione we właściwy sposób obowiązuje nawet wtedy, gdy jest niesprawiedliwe.

→ Prawo i moralność to dwie różne kategorie.

→ Prawo obowiązuje do momentu uchylenia.

Metodami badania prawa są metody analityczne → analiza przepisów prawnych.


Pozytywizm kontynentalny

R. Jehering,

C.F. Geber,

B. Windscheid,

K. Binding,

K. Bergbohm,

A. Merkel,

F. Liszt,

A. Thon,

E. Zitelmann,

F. Somol,

E.R. Bierling



Jedynym realnie istniejącym prawem jest prawo stanowione.

Przedmiotem interpretacji może być tylko prawo pozytywne.

Jedynym źródłem prawa jest ustawa.

Suweren posiada nie ograniczoną wolność w zakresie stanowienia prawa.

Sędziowie są „ustami ustawy”.

Zakaz interpretacji prawotwórczej.

Ideologia „związania decyzji sądowej”.

Podstawą interpretacji jest sylogizm prawniczy i metoda formalno – dogmatyczna.



System prawny powinien być hierarchicznie uporządkowanym zbiorem ustaw, zawierającym normy ogólne i abstrakcyjne, posiadającym cechy zupełności i niesprzeczności.


Normatywizm H. Kelsena (szkoła wiedeńska)

Prawo jako świat „czystych” powinności.

Norma prawna „abstrakcyjny byt powinnościowy”.

Pojęcie normy podstawowej.

System normatywny – hierarchiczna, autonomiczna, samoorganizująca i samowystarczalna całość.


Normatywizm H. Kelsena (szkoła wiedeńska)

System statyczny – związki treściowe: norma niższa wynika bezpośrednio z normy wyższej

System dynamiczny – związki formalne (kompetencyjne): norma bezpośrednio wyższa zwiera kompetencję do wydania normy niższej.

System mieszany – zawiera oba rodzaje związków.


G. Radbruch

Niesprawiedliwe prawo pozostaje prawem i implikuje obowiązek jego przestrzegania.

Rażąco niesprawiedliwe (niegodziwe) prawo, ponad dającą się znieść miarę przestaje być prawem.

Staje ono „ustawowym bezprawiem”

Obywatele nie mają obowiązku jego przestrzegania .


Obywatelskie nieposłuszeństwo:

czyn niezgodny z prawem;

w interesie publicznym, kierowany „moralnością polityczną” przeciwko prawu rażąco naruszającemu przyjęte w konkretnym systemie prawa standardy sprawiedliwości;

podejmowany po wyczerpaniu legalnych dróg protestu, bądź w sytuacji ich oczywistej bezskuteczności;

jawny, dokonany w sferze publicznej;

sprawca dobrowolnie poddaje się wymiarowi sprawiedliwości.


W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa R. Alexy

Aspekt pozytywny – czy między normami prawa i moralności istnieje (musi, powinien istnieć) związek treściowy i czy prawo powinno gwarantować moralność naszych zachowań?

Aspekt negatywny – czy prawidłowo ustanowione i/lub społecznie skuteczne normy tracą charakter prawny/ prawne obowiązywanie, gdy popadną w konflikt z normami moralnymi?

Pozytywistyczna teza o rozdziale i niepozytywistyczna teza o związku: mocnym i słabym.

Pespektywy: pojedynczych norm i systemu prawa.

Perspektywy: uczestnika i obserwatora.


Argumenty przeciwko Formule Radbroucha z:

1. Języka

2. Jasności

3. Efektywności

4. Pewności prawnej

5. Relatywizmu

6. Demokracji

7. Zbędności

8. Uczciwości


„Historia przed sądem”, czyli o sprawiedliwości tranzytywnej cz. I

Odwrócenie pojęć bezprawności czynów i zachowania zgodnego z prawem.

„Prawo jako narzędzie zbrodni”

Zarzut naruszenia standardów sprawiedliwości proceduralnej.


PROEDURALNA KONCEPCJA PRAWA NATURY – L.L. Fuller

Odrzucenie tezy o rozdziale prawa i moralności:

→ Nie można stworzyć prawa nie respektując podstawowych zasad moralnych.

Dwa znaczenia moralności :

- moralność obowiązku – to reguły, których naruszenie spotka się z karą , np. nie kradnij,

- moralność dążeń (aspiracji) – to powinność człowieka do osiągnięcia pewnych ideałów (brak sankcji).


Rex wstąpił na tron pełen reformatorskiego zapału…

Sądził, że największe niepowodzenia

spotkały jego poprzedników w dziedzinie prawa. Od wielu pokoleń system prawny nie uległ żadnej zasadniczej reformie…


….zniesienie wszystkich obowiązujących praw…

1. Pierwszy oficjalny krok, jaki uczynił, był dramatyczny, ale jednak

pomyślny. Ogłosił poddanym natychmiastowe zniesienie wszystkich

obowiązujących praw, a następnie zabrał się do pisania nowego

kodeksu. Wykształcenie zdobyte podczas indywidualnych lekcji

udzielanych przez kolejne guwernantki okazało się, niestety, pełne luk.

Wyszło na jaw, że niezdolny jest do najprostszych nawet

uogólnień. Chociaż nie brak mu było pewności, gdy rozstrzygać musiał

poszczególne spory, to sformułowanie uzasadnienia czy jakiegokolwiek

orzeczenia przekraczało całkowicie jego możliwości. Ogłosił poddanym,

że odtąd sam pełnić będzie funkcję sędziego we wszystkich

konfliktach. Miał nadzieję, że w nawale rozmaitych, konkretnych

spraw jego umiejętność uogólniania rozwinie się, i zdoła sformułować

system przepisów, które dadzą się połączyć w kodeks. Niestety, kiedy

wydał setki orzeczeń, ani jego poddani, ani on sam nie potrafili

dopatrzyć się w nich żadnego wspólnego schematu.


…kodeks tajemnicą państwową …

2. Po tym niepowodzeniu Rex zdał sobie sprawę, że trzeba

zacząć od nowa. Postanowił zatem wysłuchać wykładów o

uogólnianiu. Wzmocniwszy w ten sposób swe intelektualne

siły, powrócił do idei projektu kodeksu i po wielu godzinach

samotnej pracy ogłosił poddanym, że opracował kodeks i

odtąd kierować się nim będzie wydając orzeczenia, ale na

razie kodeks pozostanie tajemnicą państwową, znać go

będzie tylko on i jego pisarz. Ten przemyślny plan

bynajmniej nie zachwycił jego poddanych. Stwierdzili oni,

że jest rzeczą dla każdego nader niedogodną, by jego

sprawa sądzona była według praw, z którymi nie sposób się

zapoznać.[...]


…nikt nie rozumie…

3. Zrozumiał teraz, że nie obejdzie się bez ogłoszenia kodeksu

stwierdzającego, jakie prawa będą stosowane przy rozstrzyganiu

przyszłych spraw. Pobierając nadal lekcje uogólniania, pilnie

pracował nad kodeksem i wreszcie zapowiedział jego rychłe

ogłoszenie. Konsternacja wśród poddanych była jednak ogromna,

kiedy nowy kodeks stał się dostępny. Okazało się, że jest

szczytem niejasności. Znawcy prawa orzekli, że nie ma w nim

ani jednego zdania, które byłoby zrozumiałe dla zwykłego

obywatela lub wykształconego prawnika. Przed pałacem

królewskim pojawiła się demonstracja z transparentami, na

których widniało: „Jak można stosować się do praw, których

nikt nie może zrozumieć?!”


… jasne – aż za bardzo…

4. Kodeks szybko wycofano. Rex doszedł wreszcie do wniosku,

że potrzebuje pomocy, kazał grupie prawników zrewidować

kodeks. Zalecił, by nic w nim nie zmieniali, lecz wyrazili

wszystko w sposób zrozumiały. Nowy dokument okazał się

szczytem przejrzystości, ale kiedy zaczęto go

studiować przekonano się, że wprowadzona ścisłość i

uporządkowanie ujawniły ogrom sprzeczności. Znów

odbyła się demonstracja z transparentami: „Tym razem

wszystko jest jasne – aż za bardzo!”

L. L. Fuller, Moralność prawa, Warszawa 2004


WEWNĘTRZNA MORALNOŚĆ PRAWA FULLERA– Prawo…

musi składać się z norm ogólnych

musi być opublikowane

nie może mieć mocy wstecznej

musi być zrozumiałe

normy nie mogą być ze sobą sprzeczne

obowiązki muszą być możliwe do spełnienia

nie powinno być często zmieniane

organy państwa działać mogą tylko na podstawie

prawa


„Miękki” pozytywizm H. Harta (lata 50-60)

Pojęcie „minimum treści prawa natury” w prawie pozytywnym.

Prawo to system reguł pierwotnych i wtórnych (uznania / rozpoznawania, zmiany i rozsądzania).

Empiryczny charakter ostatecznej reguły uznania.

Prawny obowiązek przestrzegania prawa niemoralnego, a moralny obowiązek sprzeciwu niemoralnemu prawu.



Teza społeczna - prawo pochodzi od państwa i jest zabezpieczone przymusem.

Z tej tezy wynikają:

→ teza o prymacie prawa

→ teza o omnipotencji prawa (prawo może

regulować wszystkie ludzkie zachowania).

Test pochodzenia - prawo można rozpoznać poprzez wskazanie określonej procedury jego tworzenia, wskazanie skąd pochodzi.



Teza o rozdziale prawa i moralności - prawo

ustanowione we właściwy sposób obowiązuje nawet wtedy, gdy jest niesprawiedliwe.

→ Prawo i moralność to dwie różne kategorie.

→ Prawo obowiązuje do momentu uchylenia.

Metodami badania prawa są metody analityczne → analiza przepisów prawnych.



Prawo to system reguł pierwotnych i wtórnych.

Reguły wtórne:

- reguła uznania / rozpoznawania,

- reguła zmiany

- reguła orzekania / rozsądzania.



Różnica pomiędzy REGUŁĄ a ROZKAZEM –

normatywność – reguła obowiązuje ponieważ jest

wyposażona w autorytet, a nie dlatego że jest

zabezpieczona przymusem.

- Państwo nie jest bandytą /złoczyńcą …

Źródła autorytetu reguły:

- akceptowalność - przekonanie o obowiązywaniu,

traktowanie jako uzasadnienia / powodu zachowania,

- ważność – wprowadzenie zgodnie z regułą wtórną.



Empiryczny charakter ostatecznej reguły uznania.

Prawny obowiązek przestrzegania prawa niemoralnego, a moralny obowiązek sprzeciwu niemoralnemu prawu.

Pojęcie „minimum treści prawa natury” w prawie pozytywnym, jako zabezpieczenie przed „klubem samobójców”.


Krytyka Harta przez R. Dworkina

Nie jest tak, że prawo składa się tylko z reguł pierwotnych i wtórnych.

Nie jest tak, że można wyraźnie oddzielić prawo od moralności.

Nie jest tak, że sędziowie jedynie stosują reguły prawa.

Nie jest tak, że sędzia w hard case ma nieograniczoną swobodę uznania – stosuje STANDARDY (principle i policy).


R. Dworkin

Policy – to „rodzaj standardu, który wytycza cele, ulepszenia natury ekonomicznej, politycznej lub społecznej służące społeczności”.

Principle – standard wynikający z moralności:

„… zasadą nazywam normę, która ma być przestrzegana nie dlatego, że jej przestrzeganie przybliża lub zapewnia ekonomiczną, polityczną lub społeczną sytuację, która wydaje się być godna pożądania, ale dlatego, że tego domaga się tego sprawiedliwość, uczciwość lub inny aspekt moralności.

R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, s. 56


ZINTEGROWANA TEORIA PRAWA R. DWORKINA

System prawa składa się z reguł i zasad.

Prawo funkcjonuje w normatywnej strukturze społecznej.

Reguła prawa:

– typ „wszystko albo nic”

- brak możliwości stopniowalności (nie można „trochę” popełnić przestępstwa)



Zasady:

- są zawarte w normatywnej strukturze społecznej

- mają charakter poza prawny

- nie eliminują reguł tylko je wspierają

- nie są zhierarchizowane

- mogą być respektowane do pewnego stopnia, tzn. częściowo

- ich interpretacja ma charakter twórczy


SWOBODNE UZNANIE R. DWORKINA

Pojęcie swobodnego uznania – „otwór w pączku angielskim”, czyli „wolny obszar otoczony pasem ograniczeń”

- słaby sens I – norma do zastosowania wymaga dokonania oceny

- słaby sens II – decyzja np. urzędnika nie podlega ocenie ani zmianie

- mocny sens – co do pewnych kwestii brak związania przez normy wyznaczone przez odpowiednie władze, nie jest związane z arbitralnością i nie wyklucza oceny.

Pojęcie „ograniczonej” swobody.


SWOBODNE UZNANIE

H. Hart:

Sędzia nie jest związany przez normy, on „stosuje je we właściwy dla siebie sposób”, sąd „czyni zasadę postępowania”.

Pozytywiści – zasady to „prawo wyższego stopnia” – normy, których przedmiotem jest prawo.


SWOBODNE UZNANIE

R. Dworkin:

W każdej hard case istnieje JEDNO trafne rozstrzygnięcie, do którego sędzia może dotrzeć w sposób racjonalny.

Założenie: każda sytuacja ludzkiego działania wymaga uwzględnienia standardów: racjonalności, uczciwości i efektywności.

Sąd jest nie „moralnie” ale „instytucjonalnie” zobowiązany do wzięcia pod uwagę określonych zasad. Jest to rodzaj zobowiązania pozaprawnego wynikającego ze „sztuki” prawniczej.


OBOWIĄZEK PRAWNY

Pozytywiści: istnieje wtedy i tylko wtedy, gdy narzuca je ustanowiona reguła prawa, a gdy nie można znaleźć takiej reguły –prawny obowiązek nie istnieje, dopóki sąd nie ustanowi nowej reguły.

R. Dworkin: obowiązek prawny występuje zawsze, ilekroć argumentacja przemawiająca na rzecz jego istnienia jest mocniejsza niż ta, która przemawia przeciwko niemu. Zasady wyrażają „idealną powinność”.

Sędzia Herkules vs. sędzia Herbert



Dotyczy normatywnej struktury społecznej

Uwzględnia praktykę stosowania prawa

Odpowiada na pytanie: jaki sposób stosowania prawa jest najlepszy.

Ponieważ uprawnienia jednostki tkwią w normatywnej strukturze społecznej to jednostka ma możliwość nieposłuszeństwa wobec prawa, które nie odpowiada STANDARDOM SPOŁECZNYM.

New Legal Positivism

Debata H. Hart – L. Fuller (1957-1969) -wykład 30.04.1957r.

Konfrontacja H. Harta z R. Dworkinem (1967r.)

W latach 1972-1977 J. Raz, D. Lyons i P. Soper wystąpili kolejno z obroną koncepcji reguły uznania autorstwa Harta

J. Raza (ekskluzywiści) i J. Colemana (inkluzywiści)


Interpretacja reguły uznania

Obrońców pozytywistów połączyły dwa twierdzenia: po pierwsze, Dworkin nie ma racji, redukując różne możliwe formy pozytywizmu do modelu reguł prawa; po drugie, pozytywizm jest istotnie związany z założeniem reguły uznania.

Między pozytywistami pojawił się jednak wyraźny podział w kwestii interpretowania treści reguły uznania. Zdaniem Raza, zasadniczym celem krytyki Dworkina pod adresem Harta nie są status i rola zasad w systemie prawa, lecz kwestia pewności - a raczej wykazanie niepewności -pozytywistycznej reguły uznania w identyfikacji prawa.


Interpretacja reguły poznania

W artykule Legal Principles and Limits of Law, pomijając kwestię różnic między regułami i zasadami prawa, Raz wyraża przekonanie, że nie ma żadnej przeszkody, aby te ostatnie mogły należeć do zbioru kryteriów reguły uznania. Należy wykluczyć przypadek, w którym identyfikacja norm prawnych będzie zależeć wyłącznie od kryteriów (racji) moralnych.

D. Lyons i P. Soper. twierdzą, że reguła uznania, jeśli zawiera zasady moralne, może je traktować jako autonomiczne - w stosunku do testu pochodzenia - kryteria obowiązywania norm prawnych. Lyons i Soper przyznają rację Dworkinowi, iż w praktyce sądy często odwołują się do różnego rodzaju zasad prawa, które nigdy nie zostały ustanowione.

Inkorporacjonizm (D. Lyons i P. Soper) oraz nieinkorporacjonizm (J. Raz).


Teza społeczna w ujęciu współczesnym

Teza o społecznych źródłach prawa – źródłem prawa są fakty społeczne. Pozytywistyczna dystynkcja pomiędzy obiektywnym prawem stanowionym, a subiektywnym wartościowaniem moralnym.

Raz: mocna wersja tezy społecznej – do identyfikacji istnienia i treści prawa decyduje w sposób wystarczający i konieczny test pochodzenia danej normy (argument funkcjonalny).


Argument z autorytetu prawa (J. Raz)

Podstawowa funkcja prawa – „publiczna miara” zachowań umożliwiająca stan współpracy społecznej.

Odróżnienie tego co subiektywne od tego co obiektywne – wzorzec postepowania.

Z tak rozumianej funkcji prawa wynika konieczność przypisania prawu atrybutu autorytetu – autorytet praktyczny.


Tezy konwencjonalizmu – mocna (Coleman) i słaba (Marmor i Raz)

Reguła uznania jako konwencja społeczna - Coleman, Waluchow, Lyons, Hart

Prawo ma fundament w konwencjach społecznych

Konwencje to pewne regularności (Lweis) do których akceptacji nie jest potrzebna jawna zgoda, akceptacja ma charakter spontanicznego procesu społecznego kształtującego relacje, kiedy dochodzą do przekonania że przyjęcie pewnych standardów przynosi pożytek wszystkim.

Społeczna reguła uznania jest wynikiem swobodnego, naturalnego procesu społecznego opartego na ludzkiej wolności i kreatywności. Ukształtowane wzorce muszą być w pełni efektywnie akceptowane jako publiczne wzorce urzeędowego zachowania (Hart).


Teza konwencjonalizmu

Prawo jako wynik konwergencji zachowań i postaw wyrażonych w społecznej regule uznania (Coleman).

Konwencja koordynacji oraz czynniki pozytywnej kooperacji społecznej.

Czynniki: upodobnienie zachowania, zaangażowanie we wspólne działania oraz we wspieranie wysiłków innych.

Społeczna (konwencjonalna) reguła uznania jest możliwa dzięki zgodności zachowań i postaw wśród urzędników.

Konwencjonalny fundament autorytetu prawa – praktyka społeczna sama w sobie autonomicznie określa kryteria obowiązywania prawa (mocna teza konwencjonalizmu).


Teza konwencjonalizmu

Istnienie sytemu konwencjonalnych reguł, który określa społeczną praktykę – wiązka reguł (Marmor).

Prawo jako zbiór kryteriów obowiązywania prawa nie jest „produktem” ani efektem praktyki społecznej, jest integralnym elementem życia społecznego, który ją tworzy z innymi czynnikami.

Prawo jako konwencja w znaczeniu konstytutywnym, które jest wynikiem alternatywnych decyzji legalnego ustawodawcy.


Teza o separacji prawa i moralności

Czy obowiązywanie normy może być oddzielone od moralnej treści?

Czy obowiązywanie systemu prawa może być oddzielone od jego moranej treści?

Jaka jest rola standardów moralnych w jurysprudencji?


Pozytywizm negatywny i pozytywny

Kognitywny związek pomiędzy prawem a moralnością: Colemann –„niekonieczne jest, że prawo jest moralne”

Pozytywizm negatywny – „istnieje przynajmniej jeden system prawa wyłączający z reguły uznania jakiekolwiek kryteria moralne będące warunkiem obowiązywania prawa.


Pozytywizm negatywny i pozytywny

Pozytywizmy pozytywne (Colemann):

- pozytywizm „twardych faktów” przypisywany eksluzywistom – kryteria moralne, chociaż wyrażone w treści społecznej reguły uznania nigdy nie stanowią ani warunku wystarczającego ani koniecznego obowiązywania normy prawnej.

- pozytywizm reguł społecznych (inkluzywiści) – skoro istnieje związek kontyngentny pomiędzy prawem a moralnością to kryteria moralne czasem mogą stanowić konieczny lub wystarczający warunek obowiązywania prawa (normy lub systemu). Kryteria moralne, społecznej albo konwencjonalnej reguły uznania są warunkami kontyngentnymi obowiązywania prawa. (Coleman)


Pomiędzy Dworkinem a Colemanem

Pozytywizm reguł społecznych uznaje tezy o:

- system prawa może przyjąć pewne z istoty kontrowersyjne standardy i traktować je jako cześć prawa;

- należą do nich zasady moralne, które uzyskują status prawa pozytywnego nie na mocy testu pochodzenia, ale ze względu na swoją treść;

- pozwalają one uzupełnić lukę w prawie, które jest niejasne lub nieostre.

Zasady moralne jako immamentny element prawa vs. charakter kontygentny.



INSTYTUCJONALNA TEORIA PRAWA

(POZYTYWIZM INSTYTUCJONALNY)

FAKTY INSTYTUCJONALNE

DZIAŁANIE CZŁOWIEKA

SYSTEM NORM


INSTYTUCJONALNA TEORIA PRAWA – C.D.

1. Nonkognitywizm i rygoryzm metodologicznego

2. Fakt instytucjonalny - konsekwencja obowiązywania reguł (prawo jako system norm ściśle związanych z rzeczywistością społeczną)

3. Ograniczenie woluntaryzmu decyzyjnego prawodawcy przez fakty społeczne

4. Dopuszczalność racjonalnej analizy wartości i polityki prawa mimo niemożności ostatecznego uzasadnienia wartości

5. Stosowanie prawa: analiza logiczna uzupełniona analizą aksjologiczną


EWOLUCJA POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO

HART: MIĘKKI

POZYTYWIZM

DWORKIN: KRYTYKA

HARTA

FILOZOFIA

HERMENEUTYCZNA

TEORIE PRAWA

NATURY

PIERWOTNY

POZYTYWIZM

FILOZOFIA

ANALITYCZNA

POZYTYWIZM

INSTYTUCJONALNY

KELSEN:

NORMATYWIZM

RAZ: SPOŁECZNY

POZYTYWIZM


Realizm prawniczy – O. Holmes, J. Ch. Gray, J. Frank, Lelewelyn

Prawo w książkach i prawo w działaniu –law in books and law in action.

Przedmiotem badania i interpretacji jest prawo działające w konkretnej empirycznej rzeczywistości, które wywołuje określone materialne skutki.

Istota prawa – „przewidywanie tego co uczynią sądy”.

Źródła prawa: ustawy, tradycje, autorytet, nieskrępowane dociekania sędziego.

Teoria hunchu.


Szkoła wolnego prawa – H. Kantorowicz, E. Fuchs, E. Ehrlich

Odrzucenie filozofii metafizycznej na rzecz pojmowania empirycznego –socjologicznie zorientowana filozofia prawa.

Pojęcie „żywego prawa” – spontanicznie tworzonego i funkcjonującego w świadomości społecznej.

Prawo: ustawy, zwyczaje, „prawo sędziowskie”, normy moralne.


Psychologiczna teoria prawa – L. Petrażyckiego

Analiza psychologiczna umożliwia zrekonstruowanie klasy zjawisk emocji charakterystycznych dla przeżyć moralnych i prawnych.

Emocje jako podstawowa klasa zjawisk wpływająca na zachowanie. Poznanie i wola wpływają na nie pośrednio, wywołując określone emocje.

Metodologia ogólna i psychologia emocjonalna.

Prawo i moralność nie są wytworem naszej psychiki, ale wytworem społeczeństwa.

Przeżycia moralne i prawne jako pobudki postępowania.


Czy sądy powinny być stolicami prawa?

Legislacja dobrych zasad (model materialnym procesu )– podstawowym instrumentem regulacji społecznych są reguły, a celem procedur sądowych jest ich jak najpełniejsza i skrupulatna realizacja.

Legislacja należytych gwarancji (model proceduralny) – podstawowym instrumentem regulacji są rzetelne procedury, które mają gwarantować taki przebieg procesu, że jego rezultat mógłby być uznany za fair.


Legislacja dobrych zasad

Podejmowanie decyzji jest bezwzględnie podporządkowane niezmiennym regułom, od których nie można odstąpić, nawet jeżeli wymaga tego dobro sprawy.

Procedury pełnią tylko techniczną funkcję ochrony jak najpełniejszej realizacji zasad.

Sprawiedliwa decyzja to decyzja zgodna z poprawnie i bezstronnie zastosowanymi regułami ogólnymi – prawem materialnym.


Legislacja dobrych zasad

Cel procesu ogranicza się do realizacji prawa materialnego.

Nadrzędną zasadą jest zasada legalizmu i prawdy obiektywnej determinuje strukturę i organizację procesu.

Konsekwencją uznania zasady prawdy materialnej za zasadę naczelną jest rozwój instytucji poszerzających uprawnienia sądu w zakresie szukania dowodów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego.


Legislacja należytych gwarancji

Zastosowanie określonych reguł dopuszcza odstąpienie od zasad, traktując je jako jeden z możliwych sposobów rozstrzygnięcia sporu.

Proces postrzegany jest jako forma autonomiczna, w dużym stopniu niezależna od prawa materialnego.

Większą rolę odgrywają zmiany w świadomości i umiejętnościach uczestników procesu.


Legislacja należytych gwarancji

Sprawiedliwość decyzji wynika z właściwości samej procedury, która powinna gwarantować organizację procesu według zasad czystej sprawiedliwości proceduralnej, to znaczy powinna spełniać warunki uczciwości, rzetelności i umożliwiać osiągnięcie rezultatu zgodnego z wolą stron

Konstrukcja rzetelnego i uczciwego procesu


Cechy klasycznego procesu:

Sędzia zmierza do wykazania, kto i w jakim stopniu dopuścił się naruszenia normy prawnej oraz kto i w jakim stopniu odpowiada i poniesie konsekwencje tego naruszenia.

kontradyktoryjny sposób prowadzenia procesu, w którym strony przedstawiają i odpowiadają na zarzuty, co nadaje mu sporny charakter.

Wyrok wyłania zwycięzcę i przegranego. Bierna struktura rozstrzygnięć sądowych. Eliminuje

możliwość uzyskania porozumienia konsensualnego, co z kolei oznacza, że strona przegrana albo podporządkuje się orzeczeniu dobrowolnie, pomimo negatywnego stanowiska, albo zostanie wobec niej ono wyegzekwowane.


Zjawisko „wywłaszczenia konfliktu” (N. Christe)

Wywłaszczenie, czy inaczej kradzież konfliktu, na

gruncie sprawiedliwości karnej oznacza odebranie

stronom konfliktu, w tym wypadku pokrzywdzonemu,

uprawnień decyzyjnych w stosunku do sytuacji

konfliktu, w której ta strona jest podmiotem.

Przejawem „kradzieży (wywłaszczenia) konfliktu” jest

przeniesienie ciężaru decyzji w kwestiach nie tylko

merytorycznych, ale też formalnych ze stron na

organy wymiaru sprawiedliwości, nadrzędność

aspektów prawnych nad interesami stron.


Prawo jako technika i prawo jako rozmowa

Koncepcja prawa jako techniki społecznej (technologiczna wizja prawa).

Koncepcja prawa jako rozmowy:

- ujęcie systemowe

- ujęcie komunikacyjne


Prawo jako technika społeczna

Przyczyny sformułowania koncepcji prawa jako techniki społecznej:

- powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego;

- zmiana funkcji państwa

- instrumentalna racjonalizacja prawa,

- powstanie programów interwencjonalizmu gospodarczego i społecznego.



Cechy organizacji biurokratycznej (M. Weber):

- ustalona hierarchia autorytetów,

- wertykalny system komunikacji, oparty na obowiązku posłuszeństwa,

- apolityczny, fachowy i wyspecjalizowany aparat urzędniczy,

- procedury załatwiania spraw,

- podstawą podejmowania decyzji są reguły generalne i abstrakcyjne,

- administracja publiczna działa w oparciu o legalne planowanie.



Normatywny program działania (N. Luhmann), czyli:- zespół funkcjonalnie powiązanych norm, - które wyznaczają warunki, cele i środki działania adresatów programu, - określają procedury jego realizacji - oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementację.

Rodzaje programów: warunkowe, celowe i proceduralne (dyskursywne i relacyjne).



Prawo jako technika operuje programami celowymi.

Podporządkowanie prawa imperatywowi racjonalności instrumentalnej (zorientowanej na skuteczność).

Scjentyzacja procedur tworzenia i stosowania prawa (rozum instrumentalny uzasadnia nie tylko środki, ale też cele).

Trójelementowa relacja: prawodawca jako podmiot sterujący, prawo jako narzędzie, społeczeństwo jako przedmiot oddziaływania (adresat jako obiekt a nie partner w interakcjach społecznych.)


Prawo jako system autopojetyczny.

System autopojetyczny (H. Maturana, F. Varela) – sam tworzy elementy, z których się składa i sam steruje swoimi operacjami.

Przeciwieństwem systemów autopojetycznych są systemy allopojetyczne (zewnątrzsterowne).

Interpretacja systemów społecznych N. Luhmann i G. Teubner.


Prawo jako system

Autopojetyzacja systemów społecznych wynika z procesów funkcjonalnej dyferencjacji, które polegają na przekształcaniu się współczesnych społeczeństw z jednolitych systemów homogenicznych w zróżnicowane systemy heterogeniczne, składające się z niezależnych podsystemów.


Cechy systemu autopojetycznego:

Samoreprodukcja – system sam wytwarza elementy, z których się składa.

Samoorganizacja – operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu.

Samoregulacja – samodzielna regulacja operacjami.

Operacyjna i obserwacyjna zamkniętość.

Poznawcza otwartość.


Ewolucja systemów prawa:

Prawo dyfuzyjne Prawo częściowo autopojetyczne Prawo autopojetyczne:

- samoreprodukcja – prawo samodzielnie wytwarza normy (reguły wtórne decydują jak tworzyć reguły pierwotne),- samoodnoszenie – procesy tworzenia i stosowania prawa są opisane jako zbiory operacji na normach prawnych,- samoorganizacja – prawo rozstrzyga samodzielnie o tworzeniu i przekształcaniu własnych struktur,- samoregulacja prawo samodzielnie reguluje zachodzące w systemach prawnych procesy.


Prawo jako 12 wielbłąd – G. Teubner

Podwójna zamkniętość operacyjna systemu:- I zamkniętość operacyjna – kod: prawny – bezprawny - II zamkniętość obserwacyjna – kod: prawo – nie-prawo.

Efekt alienacji konfliktu. „Nieprzezywciężalna nieoznaczoność prawa”

- dwa łańcuchy komunikacji: sekwencja rozstrzygnięć prawnych i sekwencja argumentacji prawnych.


Prawo jako 12 wielbłąd – G. Teubner

Blokowanie sprawiedliwości instytucjonalnej:

1. Przewartościowanie.

2. Horyzont czasowy.

3. Zmiana języka.

4. Konstrukcja rzeczywistości (podwójna alienacja).


Ewolucja systemów społecznych

„Kryzys regulacyjny” – utrata przez państwo zdolności do regulowania procesów zachodzących w coraz bardziej autonomicznych podsystemach społecznych.

Państwo zachowuje monopol na stosowanie przymusu, ale nie dysponuje odpowiednim zakresem wiedzy ani środków, żeby skutecznie wykonywać funkcje sterujące (Wilke)

Funkcje sterujące tracą również normy moralne, ponieważ są za mało precyzyjne, żeby kierować złożonymi podsystemami.


Ewolucja systemów społecznych

Formy sterowania horyzontalnego -„demokracja przemysłowa”

„Państwo przy stole rokowań”– zgoda adresatów na regulację, dialogowa struktura procesów decyzyjnych.

Rola państwa – zapewnienie (wytworzenie) nowych sposobów komunikacji pomiędzy aktorami społecznymi zamiast autorytatywnie narzucać systemy wartości i preferencji.


Teoria systemów autopojetycznych a technologiczna wizja prawa

Nie można w sposób „racjonalny” tworzyć ponieważ współczesne systemy społeczne nie są systemami otwartymi i nie ma możliwości pełnego sterowania nimi z zewnątrz (T. Parsons).

Rozwiązaniem dylematu rosnącej potrzeby i malejącej zdolności sterowania podsystemami jest koncepcja prawa refleksyjnego (Teubner, Wilke) oraz program regulowanej autonomiipodsystemów.



Program regulowanej autonomii podsystemów –prawo kontroluje i nadaje kierunek dokonującym się w podsystemach mechanizmom samoregulacji i samoorganizacji.

Polityka prawa powinna inicjować procesy kontrolowanej samoorganizacji i samoregulacji, tak aby same mogły rozwiązywać swoje problemy (sterowanie dla samosterowania).

Postawa aktywizmu prawa – prawo nie jest biernym obserwatorem, ale aktywnie wspiera procesy odpowiadające społecznym oczekiwaniom i potrzebom.



Kontrola przez sterowanie ramowe (R. Voight):

- sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego,

- sterowanie poprzez normy proceduralne zamiast poprzez normy materialne,

- sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego,

- decentralizacja funkcji sterujących państwa na rzecz organizacji społecznych (neokorporacjonizm).

Systemy negocjacyjne powinny zastąpić zakazy i nakazy – „demokracja oparta na dialogu”.


Systemowa wizja prawa

Zamiast asymetrycznej relacji państwo / zwierzchnik – podporządkowany –symetryczne relacje partnerstwa.

Uzgodnione a nie narzucone programy działania – procedualizacja prawa.

Rezygnacja z programów celowych na rzecz programów warunkowych a przede wszystkim proceduralnych.

Zjawisko „prywatyzacji” prawa.

Prawo jako zbiór aktów komunikacji.


Wady teorii autopojetycznej

Są wartości, które nie podlegają zasadzie maksymalizacji zysku, np. wolność.

Współczesne prawo pochodzi od obywateli, a w jego centrum znajdują się jednostki ludzkie wyposażone wolności i prawa, które nie mogą być ograniczane przez kolektywy i organizacje.

Teoria autopojetyczna marginalizuje jednostki. Brak mechanizmów wskazujących jak rozwiązywać

konflikty autonomia jednostki a autonomia organizacji.

Brakuje koncepcji etyk proceduralny – systemy negocjacyjne są opisywane przez pryzmat skuteczności i sprawności z pominięciem wymiaru etycznego.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Komunikacyjna wizja społeczeństwa J. Habermasa:

- działania celowo – racjonalne i działania komunikacyjne,

- systemy i świat życia,

- prawo jako medium i prawo jako instytucja,

- podstawą komunikacji społecznej są akty mowy.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Działania celowo – racjonalne –działania oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej. Wiedza jest kryterium wyboru i oceny działań zorientowanych na skuteczną kontrolę rzeczywistości. Zbiorom tych działań odpowiadają systemy.

Odpowiada im racjonalność instrumentalna i koncepcja prawa jako medium


PRAWO JAKO ROZMOWA

Działania komunikacyjne – oparte są o intersubiektywne uznane normy społeczne. Zbiorom tych działań odpowiada świat życia.

Odpowiada im racjonalność komunikacyjna, której podstawą jest intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania. Prawo funkcjonuje jako instytucja.

Działania racjonalnie komunikacyjne są te działania, które rozszerzają w stosunkach społecznych wolną od przymusu komunikację, sprzyjają dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu woli społecznej oraz umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych.

Teza o skolonizowaniu świata życia przez systemy. Miarą postępu nie powinien być tylko postęp techniczny, ale

również rozwój struktur normatywnych odpowiadających postulatom racjonalności komunikacyjnej.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Dyskurs:

- sposób uzasadniania twierdzeń – mowa regulowana wymogami etycznymi;

- model formy życia (krytyczna miara oceny i racjonalizacji instytucji społecznych).

Dyskurs teoretyczny – przedmiotem są sporne twierdzenia.

Dyskurs praktyczny – przedmiotem są problematyczne normy.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Celem dyskursu jest doprowadzenie do porozumienia (konsensusu) partnerów społecznych.

Roszczenia ważności aktów mowy (zobowiązania normatywne dyskursu):

1. zrozumiałości

2. prawdziwości

3. szczerości

4. słuszności

Kategoria błędu performatywnego.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Warunki idealnej sytuacji mowy:

I. równość (komunikacyjną) partnerów dyskursu – zakaz cenzury

II. wymienność ról dialogowych –zakaz dyskryminacji

III. postawa kooperacyjna

Zamiast argumentu przymusu przymus lepszego argumentu.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Zasada uniwersalizmu - za dyskursywnie uzasadnione można uznać tylko te normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych wszystkich, którzy mieliby wziąć udział w dyskursie.

Teza o możliwości uzasadnienia uniwersalnego – wspólnego dla wszystkich ludzi systemu norm moralnych pod warunkiem spełniania warunków idealnej sytuacji mowy.

Dyskurs jest ideą regulatywną.


PRAWO JAKO ROZMOWA

Koncepcja prawa jako rozmowy (instytucji) –dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia i stosowania prawa oraz idealny model organizacji instytucji i stosunków społecznych.

Założenie istnienia momentu niedysponowalności, czyli niedostępności pewnych sfer życia dla władczych regulacji państwa. Wyznacza on zakres autonomii podmiotów społecznych.

Dobre prawo spełnia test uniwersalizowalności.

Prawo ma charakter proceduralny i taki charakter ma typ legitymizowania decyzji.


POSTMODERNISTYCZNE WĄTKI

W FILOZOFII PRAWA I TEORII PRAWA

1. Policentryzm społeczny zamiast teorii suwerenności i państwa narodowego

2. Krytyka prawa i etyki jako narracji mających na celu uprawomocnienie własnych reguł

3. Krytyka teorii racjonalnego tworzenia prawa, koncepcja rozumu jako źródło represji

4. Dekonstrukcja - w stronę hermeneutyki i poszukiwania „jedynie słusznej odpowiedzi” (w danym przypadku)

5. Wykładnia jako poprawianie błędów prawodawcy

6. Filozofia prawa - demontaż wcześniejszych teorii


DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ

teoria i filozofia prawa - apps.usos.uksw.edu.pl prawa 2015... · sztuka obwieszczania i...

Documents