tesina avance

7

MARCO CONCEPTUAL

EL DERECHO A PROCREAR

MATERNIDAD SUBRROGADA

-CONCEPTO

-CLASES

IDENTIDAD Y FILIACION

-CONCEPTO

MARCO LEGAL

-LEY DE SALUD

DOCTRINA

JURISPRUDENCIA

POSCISIONES DE MATERNIDAD SUBRROGADA EN EL DERECHO COMPARADO

CASACION

DERECHOS EN CONTROVERSIA

PROYECTO NORMATIVO

POSCISIONES DE DEBATE

CONCLUSIONES

SUGERENCIAS

8

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿La Maternidad Subrogada en el Perú, afecta el principio de identidad del niño?

HIPOTESIS

Si, la maternidad subrogada afecta la identidad del niño, debido a la existencia de

incertidumbre que existe en la determinación de la filiación.

OBJETIVO GENERAL.

1. Analizar la identidad biológica del niño

2. Analizar la maternidad subrogada

OBJETIVOS ESPECIFICOS

1. Analizar los criterios que adopta el Tribunal Constitucional, para la determinación

de la filiación, en caso de la maternidad subrogada.

9

CAPITULO I

MARCO TEORICO

1. IDENTIDAD

2. FILIACIÓN

3. DERECHO A PROCREAR

4. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

5. TÉCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA

10

6. MATERNIDAD SUBROGADA

Procedimiento mediante el cual una persona o una pareja, encargan a una mujer la

gestación de un niño, el cual será entregado a la persona o a la pareja quien lo

solicito después de su nacimiento.

Filiación.

“Ex i ste un c o ns e nso en c o nsi d er a r a la rel a ción e ntre un padre y una m adre

c o n su hijo, c om o la m ás es t r ec h a q u e e x iste entre dos pers o n a s . Su

importancia deriva de la gran respo n s a bili d ad que i m plica h a ber en gen d ra d o

a un hijo al c u al hay q u e p roteg e r, for m ar y gar a ntiz a r q u e llegue a la edad

11

a dulta con c a p a cid a d para d e s e nvolv e rse en el m undo.

La fuente de la filiación es la pr o c re a c ión bio l óg i c a . Todo ser humano tiene

un padre una madre. Este hecho natural es aceptado, reconocido y regulado

por el derecho. La filiación es, en principio, una relación biológica entre

progenitores y descendientes, la cual produce consecuencias jurídicas,

después de su establecimiento en los términos decretados por la ley. La

filiaci ó n r e ferida a la m adre se de n o m ina m aternid a d, y al padre, patern i da d .

La materni d ad se co n o c e de m ane r a directa a t r avés del he cho n atu r al del

pa r t o , se da igual dentro o fuera del matrimonio. La paternidad, hasta fechas

recientes, sólo podía ser conocida en forma mediata a través de suposiciones,

que el derecho ha establecido como presunciones, para afirmar que el

embarazo de una mujer es consecuencia de las relaciones sexuales con

determinado hombre. Estas presunciones parten del indicio del momento en

que la mujer da a luz, para establecer la duración probable del embarazo y

determinar, si no la fecha precisa, sí una probable de la concepción.

Los hijos pueden nacer dentro o fuera del matrimonio; ser la consecuencia de

técnicas de reproducción asistida o la filiación puede establecerse

voluntariamente por medio de una adopción. Sin embargo, la l ey no est a bl e c e

disti n ci ó n algu n a e ntre l os d e rech o s der i v a d os de la filiación, cua l quiera que

s e a su or i ge n .

La dif e re n c ia entre l os d i stintos oríg e n e s de l a fili a ción está en la f o r m a de su

prueba, pero un a v e z est a bl e c i da la filiación cr e a un e s ta d o jurídico p e r m anente

r e c o noc i do p o r el der e c h o.

La correcta orientación que el sistema jurídico imprima a la filiación permite la

mejor garantía de protección a los derechos humanos de los niños,

12

considerados por la doctrina, los tratados y convenciones internacionales y la

legislación nacional como preferentes, en relación con los derechos de los

progenitores.

Las presunciones, la posibilidad de investigar la paternidad y la maternidad,

la aceptación de los modernos medios de prueba y de las técnicas de

reproducción asistida, garantizan el derecho de los niños a vincularse a sus

padres, o al menos, a alguno de ellos. Esta vi n c ul a c ió n

13 Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo XII: Salud, Trabajo, Seguridad Social,

Historia del Derecho Mexicano, Jurisprudencia, Legislación, Personas y Familia.

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México y

Editorial

MATERNIDAD SUBROGADA

13

conl l eva el d er e cho a pertenecer a u n gru p o f a m iliar, a un no m bre, a con o cer

sus o ríg e nes genét i c o s , a ser ali m enta d o y p roteg i do y h a c e r ef e c t i v o s tod o s

l o s der e c h os y o blig a c ion e s q ue la ley co n c e d a, entre ell o s, suces i ón leg í ti m a,

tutela legíti m a, posibilidad de co n s t ituir patri m on i o

de fa m ilia, así co m o deter m inadas

p ro h ibici o n e s . ”14

2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIÓN.

La palabra madre procede del latín "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego

"matér/matrós", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se

asociaba a esta palabra, pues el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta,

todas ellas reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para

denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin

importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta.[8]

Con posterioridad, en Roma se denominó con el término materfamilias a la esposa del

paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino

simplemente como indicativo de ser la cónyuge de aquél.

En materia de Filiación el ordenamiento jurídico peruano proviene del Derecho Romano,

en especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurídico de la época del emperador

Justiniano en los años 527 – 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del

Derecho Canónico y llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho

español y del Derecho Francés, sobre todo por el Código de Napoleón de 1804.

La filiación nos dice Cornejo Chávez[9] es la que vincula a una persona con todos sus

antepasados y descendientes (filiación en sentido genérico) y más restringidamente, la

que vincula los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).

Según el ordenamiento jurídico tradicional, que aún constituye la base de nuestro Código

Civil, la filiación se basa en un dato de hecho: el vínculo biológico[10].

Es así que se ha concebido a la filiación como aquel estado jurídico que la ley asigna a

http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=8720106005219928452#_ftn11




14

determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga a un

tercero.[11]

De allí que la filiación esté determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que

el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación.[12]

En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto “Mater Semper certa

est etiam si vulgo concepterit”, reafirma ese vinculo biológico entre la madre y el recién

nacido al decir que la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era

siempre indubitable, y que su prueba era sencilla.[13]

La maternidad siempre apareció unida al vínculo biológico que se establece entre la

madre y el hijo durante el periodo de gestación[14]. El vínculo biológico que determina la

maternidad resulta del parto. Los romanos decían que el parto sigue al vientre (partus

sequitur ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto

sigue el vientre para significar que el hijo sigue la condición de la madre[16]. Y por eso

decían que la maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est).

El ordenamiento jurídico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el

Artículo 409º C. C. “La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada

judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.[17] Así también

es regulado por diferentes países entre ellas: Argentina (art. 242º del CC)[18], Chile (art.

183º el CC)[19], Venezuela (art 197º del CC)[20], Colombia (art 335º del CC)[21].

Incluso ante la impugnación de la maternidad las únicas pruebas para demostrar la misma

son el hecho del parto y la identidad del hijo.

(reducir historia, agregar doctrina)

CAPITULO II

DERECHO A PROCREAR













15

El derecho a procrear integra el grupo de los llamados Derechos Humanos de

segunda generación, fundado en el principio de autodeterminación, agrupándolos

los llamados derechos sexuales y reproductivos, reconocidos por primera vez en la

conferencia mundial sobre población y desarrollo de 1994 y en la IV Conferencia

Mundial de la Mujer en 1995, las cuales afirmaron que:

“Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las

parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el

espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la

información y de los medios para ello y el derecho de alcanzar el nivel más elevado

de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a optar por relaciones

relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacción ni violencia de

conformidad con lo establecido en los documentos de Derechos Humanos”.(cita)

Esta nueva tipología de derechos considerados como los más humanos de los

derechos, tiene consecuencias prácticas en diversas cuestiones relativas a las

técnicas de reproducción asistida en especial la Maternidad Subrogada

Por otro lado, se ha señalado que el derecho a procrear podría considerarse

incluido en el derecho a la vida y en el desarrollo de la personalidad pero

circunscrito a un proceso reproductivo natural tradicional, excluyendo así a las

técnicas de reproducción asistida y con ello a la maternidad subrogada (cita revista

chilena)

Sin embargo, lo natural del proceso reproductivo no es necesatiamente un valor

humano. De hecho, la humanidad a comenzado a dejar atrás la naturaleza

reafirmada por Shulamith Firestone al sostener que:

“La eliminación de las clases sexuales requiere una revolución de la clase inferior,

las mujeres, y el dominio sobre el control de la procreación; devolver a las mujeres

la apropiación sobre el propio cuerpo, en control de su fertilidad mediante las

nuevas tecnologías”.


16

Al respecto el liberalismo con el objeto de proteger la libertad de procrear apoya un

ejercicio amplio al derecho de procrear que incluya la biotecnología y las técnicas

de reproducción asistida; uno delos argumentos que apoyan esta teoría es la

libertad que tendría la mujer para disponer de su propio cuerpo.

Con todo, y siguiendo esta misma línea argumental, se sostiene que la manera en

que la especia se reproduce está determinada socialmente, puesto que si

biológicamente, las personas fueran capaces de encontrar otros métodos y la

sociedad se organizara de manera que todas las formas de expresión estuvieran

permitidas con idénticos derechos, la procreación no sería fruto de relaciones

heterosexuales solamente.

En este contexto es posible sostener que dicha voluntad procreacional derivada del

ejercicio del derecho a procrear, es la que permite legitimar actualmente, la

maternidad subrogada fragmentando no solo la maternidad sino que generando un

cambio conceptual de lo que siempre entendimos por madre

Reproducción

asistida

“Se designan así todas aquellas m a nipulaciones científicas enca m i nadas a

produ c ir la gestación . Estos procedimientos se justifican cuando están

destinados a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la

procreación, y en todo momento con respeto al punto de vista moral, cultural y

social de la pareja que se somete al procedimiento y de la sociedad en general.

Además, estos procedimientos deben realizarse en instituciones autorizadas en

las cuales se garanticen las condiciones generales de salud y de conocimientos

científicos.

La fe c u n dac i ó n in vitro s e r ea li z a fue r a del c l austro m a ter no , y p u e d e p r e s entar

v ari a nte s , toman d o en cuenta el o r ig e n d el s emen y de los óvu l os, y si e l óvu l o

fertil i z a do se i m p l anta en l a m u jer q ue l o a portó o en otra que s o lo lo ge stará .

La Ley General de Salud y los reglamentos especiales regulan la práctica

médica de estas técnicas de reproducción. A los códigos civiles locales


17

corresponde regular sus efectos jurídicos. El Código Civil del Distrito Federal

admite la práctica de inseminación artificial al establecer que los cónyuges tienen

derecho a emplear, en los términos que señale la ley, cualquier método de

reproducción asistida para lograr su propia descendencia. Este mismo

ordenamiento considera que existe parentesco por consanguinidad entre el hijo

nacido como consecuencia de una reproducción asistida y las personas que

consintieron en

ella24

“Los a v ances científicos en el ca m p o de la genética y de la biología han obligado

al legi s lador a adoptar soluc i o n es j u rídicas c onc r e t a s, ge n era l men t e p a rtie n d o de

dete r m i n a dos criterios é t i co s q u e, en o ca sio n e s, entran en c o nf l icto con l a éti c a

i nd iv i du a l o li bertad de c o n c ienc i a . Pues bien, una de estas cuestiones es la

llamada gestación de sustitución…La gestación de sustitución ha suscitado un

intenso debate en el ámbito social, ético y jurídico, que continúa vigente porque

en la práctica seguimos encontrando casos de gestación de sustitución que

generan conflictos de difícil solución y que revelan, sin duda, la complejidad

de este

fe

nómeno.”

25

Cabe enfatizar que al principio esta reproducción de descendencia era entendida

dentro de la unión conyugal,26 posteriormente con los cambios de la sociedad, y la

consecuente implantación de nuevos usos sociales, se instituyeron legalmente las

uniones de hecho, dándoseles un tratamiento en cuanto a los aspectos patrimoniales y

en cuanto a los aspectos de filiación, a fin de proteger de manera eficaz a estas uniones

y a las relaciones que se generan dentro de ellas y con terceros. Lo anterior, llevo a que

la generación de vínculos de filiación, tanto a nivel matrimonial como extramatrimonial


18

23 Ibidem.

Pag. 531

24 Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo XII: Salud, Trabajo, Seguridad Social,

Historia del Derecho Mexicano, Jurisprudencia, Legislación, Personas y Familia.

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México y

Editorial Porrúa, México 2002. 828 págs.

25 Souto, Galvan Beatriz. “Aproximación de la gestación de sustitución desde la

perspectiva del Bioderecho”. Foro, Nueva época, núm. 1/2005: 275-292, Universidad de

Alicante. p. 276.

En:

h

tt p ://revist a s. u cm.es/ d er / 1 69 8 55 83 / a rtic u l o s/FO R O05 0 51

1 02 7 5A.PDF

26 Es decir: ambos progenitores contaban con lazos matrimoniales que los unían y

por lo tanto el nacimiento del nuevo ser se daba dentro de la presunción pater is est

quem nuptiae demonstrant, presunción del Derecho Romano que consagra que el hijo

nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido.


19

pareciera no tener inconvenientes pues se asume que entre la filiación biológica y la

filiación legal existe una correlación intima y no existe contraposición entre ambas.

Con el paso del tiempo y progreso en la ciencia, han sido descubiertas técnicas a

través de las cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear vida

(tanto hombre o mujer ya sea por deficiencia en la calidad o cantidad de sus gametos)

pueden lograr tener descendencia.

Esterilidad e

Infertilidad

Para entender estos aspectos debemos entender por

“…esterilidad a la incapacidad de una pareja para lograr un embarazo luego

de un año de búsqueda sin medidas contraceptivas, mientras que la infertilidad

es aquel problema en el que las parejas conciben, pero cuyos fetos no alcanzan

viabilidad.27

Por lo que la esterilidad, masculina y femenina, significa la imposibilidad definitiva

de concebir naturalmente por causa de una anomalía en la estructura o en la función de

los órganos genitales, la infertilidad no implica necesariamente la existencia de

anomalías o procesos irreversibles (esterilidad relativa).

Son diversos los supuestos que se presentan como las causas que originan los

problemas de fecundación, siendo las más frecuentes las siguientes:

1) Cuando sea imposible mantener relaciones sexuales con

normalidad.

a) Por impotencia en el hombre la cual puede ser coeundi o generandi, en el

primer caso nos referimos a la imposibilidad para realizar el coito sexual o

unión carnal por

incapacidad de erección del miembro viril. La doctrina la denomina

"impotencia absoluta" y sus causas pueden ser: la agnesia peneana,


20

malformaciones congénitas del pene, la denominada impotencia orgánica

(parapléjicos), lesiones graves en el pene, etc. a nivel local; dentro de

las de orden patológico se consideran las

intoxicaciones graves como la drogadicción y la toxicomanía en algunos casos

amén

del alcoholismo crónico y otras formas como la denominada ahora

impotencia psíquica entre otras. El segundo caso (impotencia generandi) es la

imposibilidad de procrear o fecundar pero teniendo el individuo la capacidad de

realizar el coito o unión sexual, la doctrina la denomina "esterilidad", y sus

causas pueden ser la hipospermia, oligospermia (falta de espermatozoides de

número suficiente) entre otras.

b) Cuando el hombre adolezca de eyaculación precoz o cuando tenga

déficit de espermatozoides.

c) Cuando la mujer adolezca de vaginismo o la vagina adolezca de una

malformación.

2) Cuando la mujer presenta acidez vaginal que no favorece a la ascensión de los

espermatozoides.

3) Cuando la mujer sufre de anovulación, que es la ausencia de ovulación, esto puede

ser consecuencia de varias causas como la hiperprolactinemia28, déficit de estradiol,

enfermedad poliquística del ovario, anorexia29 o bulimia, entre otras).

27Cannesa, Rolando. “Problemas Jurídicos que plantean las técnicas de reproducción

humana asistida en la legislación civil peruana”. Tesis para optar el grado académico

de Magister en derecho con mención en Derecho civil y comercial, Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Unidad de

Posgrado, Lima, Perú, 2008. p. 32.


21

4) Infertilidad femenina por causa tubárica, esto se produce cuando existe una

obstrucción

(física o funcional) en las trompas de

Falopio30.

5) Infertilidad femenina por

endometriosis31.

6) Esterilidad o infertilidad idiomática

femenina32.

En las hipótesis mencionadas las técnicas de reproducción humana asistida

ayudan a la pareja en su propósito de tener descendencia actuando con un carácter

terapéutico, remediándose así la esterilidad. Debemos precisar que en tales supuestos

el componente genético a utilizarse proviene de la propia pareja.

Existen casos en los que no queda sino la alternativa de recurrir a la

denominada IAD (Inseminación Artificial Heteróloga) con material genético o semen

de un tercero (donante) fresco o congelado, manteniéndose el anonimato de la

donación.

1. Esterilidad irreversible como la

inmunológica.

2. Azoospermia (ausencia total y definitiva de

espermatozoides)

3. Radiaciones o intervenciones quirúrgicas que ocasionen esterilidad total y

definitiva.

4. Factor RH incompatible, entre

otros”33

Técnicas de Reproducción Humana Asistida.


22

Por su parte, las técnicas de las que se habló en un principio para lograr tener

descendencia son las llamadas TERAS34, definidas como métodos destinados a

suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a

la procreación,

28 La hiperprolactinemia es la causa más frecuente de anovulación. Consiste en la

secreción inadecuada de prolactina. La prolactina es una hormona que, en

condiciones normales aparece después del parto y facilita la lactancia, sin embargo

también está relacionada con el estrés o con ciertos aspectos de la modulación de la

conducta.

29 El peso corporal al límite, como ocurre en la anorexia, es también una causa de

anovulación. En esta situación, tanto como en casos de obesidad importante (por

ejemplo consecuencia de la bulimia), la primera recomendación es recuperar el rango

de peso

ideal. Posteriormente puede iniciarse la inducción farmacológica de la ovulación y,

si no es eficaz, la reproducción asistida.

30 La trompa de Falopio es una estructura muy delicada y por este motivo puede sufrir

lesiones de sus estructuras o funcionalidad, tanto por infecciones o inflamaciones

antiguas de la pelvis, apendicitis, como después de ciertos casos de cirugía abdominal.

31 Se trata de una enfermedad en la que aparece tejido endometrial fuera del útero,

generalmente en el peritoneo de la pelvis, en las trompas de Falopio o en los ovarios.

Por diversos motivos se altera entonces la normal funcionalidad

del aparato reproductor femenino y no se consigue la concepción. Se sabe poco

acerca de esta patología, ya que no

siempre induce esterilidad, pero es responsable del 40 % de los casos que se


23

diagnostican. Clínicamente suele producir dismenorrea (reglas dolorosas). La

endometriosis mínima (enfermedad asintomática, que corresponde a su grado menor)

es un hallazgo frecuente en clínica de la esterilidad, su frecuencia se incrementa

todavía más con la edad, de forma que el índice de diagnósticos es superior al 50% en

mujeres infértiles de 35 años.

32 Recibe este nombre cuando no se puede conocer, con los medios disponibles,

la causa de la esterilidad. Se denomina así la esterilidad para la cual no se

encuentra ninguna causa responsable, ya que todos los análisis y

pruebas son normales. La fertilización in vitro ha permitido actualmente

solucionar eficazmente estos casos, sobretodo evitando los embarazos múltiples que,

en ocasiones, se producían al utilizar los inductores de la ovulación

sin el control apropiado. La respuesta suele ser rápida al tratamiento

mediante fertilización asistida

33 Cannesa, Vilcahuamán Rolando. “Problemas Jurídicos que plantean las

técnicas de reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”. Tesis para

optar el grado académico de Magister en derecho con mención

en Derecho civil y comercial, Lima, Perú, 2008. p.

261 págs.p. 32-36

34 Técnicas de Reproducción

Humana Asistida


24

entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para

procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera 35

Estas técnicas se clasifican en:

A) Inseminación Artificial.- Técnica usada cuando el problema

radica en el hombre, y que consiste en poner el semen del

hombre dentro de la vagina de la mujer, dejando que la

fecundación se produzca de manera natural.

B) Fecundación Extracorpórea.- Técnica usada cuando el problema

radica en la mujer, y que consiste en extraer los gametos

masculinos y femeninos para realizar la unión en una probeta,

fuera del ambiente natural.

Ambas técnicas pueden ser:

A) Homóloga o Interconyugal.- Se realiza entre personas que

están unidas por vínculos conyugales o de concubinato.

B) Heteróloga o Supraconyugal.- Se realiza usando material genético

aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cónyuges

o de concubinos.

C) Mixta.- Se realiza usando y mezclando material genético del

esposo o del concubino con el de un cedente.

Con el uso de las técnicas heteróloga y mixta se crean distorsiones en

cuanto a la paternidad legal y la biológica, ya que en la primera el padre

biológico será diferente al padre legal, y en la segunda por cuanto no existe

certeza de a quién pertenece el material genético que ha logrado fecundar al

óvulo.

Con el uso común e indiscriminado de las TERAS, tratando de lograr la

concepción, se han generado varias interrogantes sobre el establecimiento de


25

los vínculos de filiación que deben ser resueltas por el Derecho, más aún con

el surgimiento de casos como el de la crioconservación de embriones, la

clonación, y la maternidad subrogada.

En cuanto a maternidad subrogada, tenemos que este vertiginoso avance

de la fecundación in vitro deja abierta la posibilidad de la gestación a través de

una mujer sustituta ajena a la pareja solicitante o contratante. Tradicionalmente

solía relacionarse una sola mujer con la maternidad natural y la maternidad

legal, hoy en día conocemos de la existencia de varias formas de maternidad,

genética, gestante y legal.

La maternidad biológica puede ser diferenciada en maternidad

genética y maternidad gestante, en el primer caso es la mujer quien aporta

el gameto femenino (óvulo con sus 23 cromosomas haploides) fecundado,

en el segundo caso la mujer es quien gesta al nuevo ser a ella se le

transfiere los gametos masculinos o se le implanta el preembrión

desarrollando el embarazo. La maternidad biológica puede ser plena

o parcial, será plena si la madre ha gestado al hijo con su propio

gameto (óvulo), será

35Al respecto, el autor Canessa Rolando cita la definición de Varsi Rospigliosi,

la cual estipula que TERAS “son aquellos métodos técnicos que se utilizan para

suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y así

posibilitar que lleguen a tener descendencia”. p. 28.


26

parcial si sólo aporta su gameto (óvulos) en cuyo caso nos

encontramos con la maternidad genética y si sólo aporta la gestación,

pero no ambos36

MATERNIDA SUBROGADA

Existe variados conceptos doctrinales sobre el tema. Sin embargo se

expondrán los principales que se han hallado los cuales merecen traerse a

colación por su completitud enunciativa y la claridad con la que se maneja

el tema.

El primero de ellos establece que la maternidad subrogada es “la practica

mediante la cual una mujer gesta un niño por otra, con la intensión de

entregárselo después del nacimiento”. Respecto a este concepto una mujer

gesta un niño por otra, a fin de entregárselo al finalizar el embarazo sin

embargo no se especifica qué tipo de mujer va a ser la subrogante ni quien

va a ser la subrogada. Es decir, si la subrogante y la subrogada son

casadas, concubinas o solteras, pues de ser así, cualquier mujer puede

convenir con otra para que geste y conciba un hijo sin importa si una u otra

viven en matrimonio, concubinato, es soltera, incluso podría ser lesbiana.

Por eso es importante saber qué tipo de mujer es la que puede solicitar la

maternidad subrogada y quien puede fungir como madre subrogada. Algo

parecido expone el concepto de Pedro Silva Ruiz y Jaime Vidal, estos dos

autores afirman que la maternidad subrogada “es el caso de la mujer fértil

que acuerda ser inseminada artificialmente con el semen de un hombre

casado, gestar y dar a luz el hijo que una vez nacido será entregado al

dador del semen y su esposa”. En este concepto se habla de una mujer que


27

se presta a gestar y dar a luz un bebe, con el semen de un hombre casado,

respecto al ovulo de la mujer no dice nada. De alguna manera, el hecho de

que se hable de una pareja unida en matrimonio es ya un avance sin

embargo, no se menciona si la mujer subrogada es casada, concubina o

soltera, cual si es una importa omisión, debido a que es necesario saber

qué tipo o persona será la que dé a luz al niño, pues si esta mujer resulta

casada o concubina entonces tiene un esposo o una persona que es como

un esposo, entonces por esta simple relación este sería legalmente el padre

del hijo y por eso tendrá derecho a reclamarlo como suyo.

3. MATERNIDAD SUBROGADA

3.1. CONCEPTO

El termino maternidad subrogada[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se

conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello

es necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego

discernir y delimitar las distintas manifestaciones de esta Técnica de Reproducción

Asistida. Cabe aclarar que otro termino usado y que incluso es mas difundido, es

la denominación de: “vientre de alquiler”, que podría definirse como el proceso en

el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un bebé. Una vez que el niño es

dado a luz, es entregado a la pareja en cuestión, y la mujer que lo ha gestado

debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el bebé.

En la maternidad subrogada debe ser importante saber quién es la que aporta el

óvulo, ya que a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la

solicitante no aporta el material genético, o sea, el óvulo, entonces cómo puede

alegar ser la madre del niño. Podría serlo sólo si lo adopta, de acuerdo a lo que la

ley señale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el óvulo, se crean lazos

muy fuertes entre ella y el bebé: la consanguinidad, la herencia, las características

físicas y de personalidad.[23]

Peralta Andía[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual

una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión





28

fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego

entregar la criatura después del parto. Ello implica una serie de deberes y

derechos que debieran reglamentarse. Por su parte, Juan Espinoza define a la

madre sustituta como aquella mujer que ofrece su útero para que se desarrolle en

éste el embrión concebido extracorpóreamente, para después entregar al niño a

sus ”verdaderos padres”[25].

Según Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenómeno de la última

década que se presenta principalmente en países desarrollados, y que consiste en

que una mujer es "contratada" para que sea inseminada con el semen del marido

de una mujer infértil o con e! de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al

nacer éste, lo entrega al matrimonio que la "contrató", cediendo la custodia del

menor en favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que

el niño pueda ser adoptado por la esposa del padre.

Petzol Pernia explica a través del siguiente caso:[26] Un ovulo extraído a A,

esposa de B es exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides

contenidos en el semen aportado por B, y posteriormente el embrión es

implantado en el útero de otra mujer.

Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situación por la cual una

mujer adquiere la obligación de llevar al término un embarazo por cuenta de una

pareja estéril a la que se compromete a entregar al niño. En estos casos la mujer

que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir

el implante del embrión concebido in Vitro.

Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser

inseminada en general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer

estéril, lleva el niño durante el embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratará por

tanto de una madre biológica tanto como gestadora. Kadagand define

separadamente el arriendo de útero en el caso de que el matrimonio contratante

ponga los gametos y el embrión resultante es implantado en una mujer extraña

quien gestará y dará a luz un niño con el compromiso de entregarlo a los

solicitantes al nacer.





29

3.2. TIPOS:

Sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir del Dr. Enrique Varsi

Rospigliosi, se admiten cuatro formas:

A) Madre Portadora.- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia

uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que

colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso de préstamo de

útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de

regeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte

de óvulo de su mujer y 3) la madre gestante es una tercera.

B) Madre Sustituta.- La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay

deficiencia ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla

con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de

gestación. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de

pregeneración humana: 1) despermatozoides del marido, y 2) inseminación

en tercera mujer.

C) Ovodonación.- La mujer tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos

pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos.

Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de regeneración

humana 1) espermatozoides del marido, 2) óvulo de una mujer cedente y,

3) gestación de la mujer. La madre procreante no es la misma que la

gestante.

D) Embriodonación.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La

mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y

uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de

esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de

gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce

un caso de multigeneración humana: 1) el embrión es de una pareja


30

cedente, 2) el marido es infértil, y 3) el embrión es gestado por su mujer. La

madre procreante no es la misma que la gestante, a lo que se suma el

problema de la paternidad que no le corresponderá al marido.


31

CAPITULO II

En la legislación nacional la Ley Nº 26842, Ley general de salud en su artículo 7º establece lo siguiente:

Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear

mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre

gestante recaiga sobre la misma persona.

Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de

los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación

de seres humanos.

En el Codigo de Etica y Deontologia de los Medicos del Perú, en el titulo I Del Trbajo Medico, Capitulo 3 Del

Trabjo Especialiazado establece lo siguiente:

Art. 30° El médico no debe inducir, promover ni utilizar técnicas de reproducción asistida en mujeres propuestas como madres subrogadas con fines de lucro de éstas, del médico u otros.

Entonces, si bien no existe una prohibición expresa, ni tampoco se encuentra tipificada como delito la

maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artículo 7º arriba mencionado, que la ovodonación, la

embriodonación, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya que en esos tres casos la madre

genética no coincide con la madre gestante.

No siendo de aplicación para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la maternidad genética y

la gestante coinciden.

Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un pronunciamiento en nuestra

legislación a pesar que debido a tener un fin ilícito, y a atentar contra el orden público y las buenas

costumbres, sea a todas luces un acto jurídico ilícito.

Es por eso que a estos actos por los cuales la mujer que da a luz al nuevo ser renuncia a sus derechos de

madre y entrega al fruto de su gestación a la pareja contratante a cambio de una contraprestación económica,

no pueden considerados como lícitos y el Derecho debe ejercer el control sobre su aplicación.

Al ser actos cuyo fin es ilícito, no son exigibles pues son actos jurídicos nulos . Es decir mal podría alguna de

las partes exigir el cumplimiento de la contraprestación, pero más allá de este hecho, existe de por medio el

tema de la filiación, tema delicado y de vital importancia para determinar las relaciones jurídicas de las que

formara parte el nuevo ser nacido.

Actualmente los actos de maternidad subrogada se vienen realizando y los nacidos bajo estos mal llamados

contratos de alquiler de vientre nacen con el inherente problema de no poder determinar su filiación de modo

claro, viendo vulnerado de esta manera su derecho a la identidad, su derecho a conocer el propio origen

biológico, y su derecho a la identidad genética.


32

El derecho a conocer el propio origen biológico a decir del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi es una facultad propia

y natural del ser humano que, sustentada en el principio de la verdad biológica, le permite el ejercicio de

averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusión o ser

debatible (patre nullu natus) .

El derecho a la identidad genética es la posibilidad científica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad,

a través de pruebas biogenéticas.

Con estos métodos especiales se busca determinar el origen de la huella genética de un sujeto de manera tal

que se encuentre su verdadera relación filial .

Es así que, ante estos nuevos actos de la ciencia, el principio del Derecho Romano mater semper certa est

etiam si vulgo concepterit, por el cual el hecho de la maternidad resultaba indubitable y se demostraba con el

solo hecho de la gestación, resulta inaplicable en nuestros días por cuanto se dan casos en los que la mujer

que ha dado a luz no es la misma que ha aportado el ovulo.

Cabe preguntarnos entonces, si la madre biológica podría impugnar la maternidad, y si el hijo podría solicitar

la investigación de su filiación, determinándose la identidad de la cedente en las técnicas usadas para su

procreación.

Negarle al hijo esta posibilidad, significaría discriminación, desprotección a los derechos del menor, que dada

su naturaleza se sobreponen a cualquier otro derecho involucrado, como es el derecho de la privacidad en la

identidad del cedente de material genético. Al respecto, consideramos que prevalece indudablemente el

derecho del menor a conocer su propio origen biológico.

Por lo tanto, partiendo de lo normado por la Ley General de Salud, que prohíbe la ovodonación, la

embriodonación, y la maternidad portadora, se debe buscar la protección integral de la procreación como acto

natural y biológico, determinándose la maternidad por el hecho del parto, y prohibiéndose la embriodonación.

De esta forma, vemos que el uso de las TERAS no puede ser un uso indiscriminado, se debe reglamentar su aplicación, estableciendo los casos en los que procedería el uso de las TERAS heterólogas, y determinando

los requisitos, derechos y obligaciones del cedente de material genético. Protegiendo por sobre todo a la persona, su unidad en la filiación, su derecho a la identidad, y su derecho a conocer el propio origen

biológico.

6. TEORÍAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA

MATERNIDAD

Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe

predominar en el momento de determinación de la filiación. En base a ello, se

presentan posiciones doctrinarias para determinar la maternidad en los casos de

sustitución en la gestación[40]:

6.1. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL

ELEMENTO BIOLÓGICO


33

La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la

determinación en la maternidad, el presupuesto o elemento biológico de la

gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar

legalmente a la madre[41].

Trabucchi, afirma que tratándose de la maternidad, la determinación de la misma

se efectúa mediante la comprobación del hecho del parto al margen de cualquier

otro factor tipo sociológico[42].

Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la

paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace

pasar a un segundo plano cualquier investigación sobre otros aspectos.

Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en

este caso el elemento responsabilidad está estrechamente unido a la veracidad

que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesión de la

madre.

Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino

que está destinada a la formación y el desarrollo del propio hijo. De manera que la

responsabilidad por esta relación vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser

enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno

los acuerdos celebrados con otras personas.

La mujer gestante desempeña el papel de una primera causa eficiente ab

extrínseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la

mujer que da a luz se debería demostrar una causa negativa para excluir la

relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha traído

al mundo.

Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de

responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza

de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construcción social.


34

6.2. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL

ELEMENTO VOLITIVO

Vercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad.

De acuerdo con el principio de voluntad por la creación, madre es la mujer que

guarda algún tipo de relación biológica con el recién nacido, pero que además

también desea el hijo para sí. En consecuencia debe descartarse la

responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limitó donar su ovulo, o la de

quien sólo llevó adelante una gestación y dio a luz un hijo con aporte del material

genético y por encargo de otra.

Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideración

del criterio determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce

que la misma se puede determinar legalmente con prescindencia de todo vínculo

biológico o genético con el nacido y, que, puede ser una relación fundamentada

exclusivamente en la intención o el deseo.

6.3. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL

ELEMENTO GENÉTICO

GORASSINI alega que la lógica según la cual la gestación crea un vínculo más

fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del sentido común. Si el óvulo de

una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco

la mayor duración del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre

que la negra. De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor

intensidad la gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vínculo

afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A ello se añade

que siempre es técnicamente posible crear una máquina para la gestación

artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el

cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se

piense atribuir la maternidad a tal máquina incubadora[45].


35

Aparece entonces, a favor de la madre genética, el argumento de la realidad

biológica; porque el niño se parecerá genéticamente a ella. A favor de la madre

portadora, aparece el proceso de gestación que produce un vínculo intenso e

intimo entre la gestadora y la criatura que crece en sus entrañas y el acto

inigualado del alumbramiento[46].

Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitución del vínculo de maternidad a

favor de la madre genética, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente

excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar

su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de el, quede físicamente

imposibilitado para asumir la maternidad.

DERECHOS INVOLUCRADOS

1.2.1) Derecho a la libertad

"La libertad es el poder obrar según la propia determinación, y, en consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una actividad determinada.

En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas originadas en las garantías individuales y sociales que consagra la constitución. Citamos: 1) La libertad política […] 2) Las libertades individuales o sea, aquellas potestades reconocidas al individuo para el desarrollo de su actividad, y que se hallan garantizadas por la ley y, según explica Capitant, están en principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con miras a las necesidades de la vida en común, tales como: […], la libertad individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]

"La Real Academia de la Lengua Española define libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujeción y subordinación. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres."[6]

"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta tonta, mala o falsa."[7]

Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad personal podría disponer de su cuerpo como mejor le parezca, pues al no afectar a nadie con esta disposición estaría dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a elegir y desarrollar se como mejor le parezca.


36

1.2.2) Derecho a la Integridad

"Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece".[8]

"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.

La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos, tanto en cantidad como en calidad.

- La integridad funcional, se refiere al mantenimiento de las funciones del organismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.

- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y previsión de un futuro positivo para el organismo humano. Así un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El Art. 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el Art. 6 de dicho cuerpo jurídico.

Sin embargo, los Arts. 6 al 12 del Código Civil se refieren así, exclusivamente, a la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o tejidos que no se regeneran, establece que "(…) no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición, incluye la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere solo a la donación de tejidos que no se regenera, cuando el problema puede también presentarse en los regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La Integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedimientos que son de uso público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades directamente atentará contra el derecho a la integridad psíquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público."[9]

1.3) Autonomía de la voluntad


37

"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones, respetando su palabra o firma como si fuera ley escrita.

La teoría de la autonomía de la voluntad sostiene esencialmente la soberanía de los individuos para regular sus derechos mediante acuerdo de voluntades (convención o contrato) que tiene fuerza de ley entre las partes. Explica el doctor Hugo Charny que únicamente se puede hablar de plena autonomía de la voluntad en el terreno de lo puramente psicológico. Pero es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurídica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al orden público, la moral y las buenas costumbres. Actualmente estas limitaciones son mayores debido a la más amplia intervención del Estado y al incremento del número de leyes imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratándose de leyes dictadas en protección de intereses sociales y que no atentan contra las garantías y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas restricciones significan un retroceso. Existe, pues, una regulación de la actividad contractual dentro de cuyos límites las partes tienen libertad para reglar sus derechos según su voluntad libremente expresada. En otras disciplinas jurídicas, como es el Derecho Laboral, se discute con mayor énfasis la idea de igualdad de voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha comprobado que en el derecho laboral tal igualdad no existe en los hechos, y que la libertad jurídica ha llevado al abuso de la libertad, con detrimento del económicamente más débil. […] Hoy día –sostiene el autor antes citado- en el campo del Derecho Contractual del Trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no el contrato de trabajo. […] El problema de la autotomía de la voluntad, en el derecho del trabajo, se combina así estrechamente con el de la libertad sindical y la autodeterminación de las asociaciones profesionales."[10]

En este sentido se tendría limitado el concepto de autonomía de la voluntad, pues la libertad esta limitada por la moral y las buenas costumbres (conceptos que son totalmente relativos y que cambian constantemente). Es difícil actuar de acuerdo a estos limitantes pues en una misma sociedad hay dos grupos: conservadores y liberales, y los dos tiene igual peso en la sociedad.

2.1) Derechos del niño

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad."[11]

"Los Estados parte velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. […]"[12]

2.1.1) Identidad del nacido

Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que condiciones vino al mundo asó como saber a quien esta ligado genéticamente.

"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto que es un ser único, irrepetible y trascendente. Parte de la consideración del niño o niña como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el momento de hacer efectivo estos derechos, esto no


38

sucede. Hay una tensión que se genera entre la autonomía de los/as niños/as y la autoridad de los padres, entre la conveniencia de los niños y los intereses de los adultos, que pueden ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneración de sus derechos, por ejemplo, cuando un niño no es reconocido por su padre, porque éste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del niño, y el padre a fin de evitar que puedan demandar el divorcio por adulterio o para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el reconocimiento, o en el caso de los/as niños/as adoptados/as, cuando desean conocer su identidad de origen y los padres consideran que esto no es conveniente porque podría generar conflictos en la familia."[13]

El derecho del niño a la identidad

Uno de los grandes problemas que enfrenta eta técnica de reporudccion, es la

filiación debido a que en muchos casos esta filiación no puede establecerse de

modo claro, en efecto, en la amternidad subrogada convergen madres genéticas

ilegales, lo que frecuentemente da cabida a la vulneración de derechos del niño

como el derecho a la identidad, el derecho a la identidad genética y el derecho de

conocer su origen biológico.

Antiguamente el derecho como el anonimato y la identidad genética del donante

de material genético, sea por la via de inseminación artificial o la via de maternidad

sustituta, estaban protegidos sobre cualquier derecho del niño referido a la


39

filiación, en efecto, se eximia al donante de toda clase de derecho y deberes

referidos al niño, bajo la idea de evitar cualquier posible afectación a la relaciones

familiares de la pareja receptora, era común que el niño cresca creyendo una

verdad biológica que no necesariamente conincidia con la realidad, se le ocultaba

su origen biológico. Con la consagración de los derechos del niño con la

Convencion Internacional, que consagra la doctrina de la protección integral, al

principio del interés superior del niño, el fortalecimiento de los derechos

fundamentales de los infantes y la asignación que se les brinda, como sujeto de

derecho es que muchas concepciones fueron cambiando, se entiende pues que

no solo convergen no solo los derechos y intereses del donante, sino también los

interés y derechos del ser humano nacido de un proceso de reproducción asistida,

ser humano que por obvias razones no pudo expresar su voluntad en aquel

proceso que dio lugar a su nacimiento.

Enrique Varsi, no habla de la nueva dimensión que viene adoptando el derecho

familiar genético, no solamente para el niño, sino también para aquella persona

que cedió el materia genético para la reproducción, en efecto convergen el

derecho del niño a conocer sus orígenes, saber quién fue su progenitor es

fundamental. Y, el derecho del cedente de saber cómo fue el hijo que permitió

tener con su acto de disposición.

Decimos que la evolución de los derechos del niño dio lugar a nueva

concepciones , se ha venido configurando el manto del padre anónimo y el

derecho a la intimidad genética, en la idea que el niño en su calidad de sujeto de

derechos tiene la plena potestad de conocer sus orígenes biológicos y el derecho

a la identidad es un derecho fundamental que asiste a todo infante, a todo

adolecentes y a toda persona adulta; además debemos de tener en cuenta que

ningún derecho es absoluto, por lo mismo, no existiría motivo alguno para

brindarle tal privilego al derecho del cedente al anonimato. Alex Placido resumia

esta cituacion en forma muy concreta, cuando mencionaba que el carácter meduar

de la aspiración del ser humano es conocer quienes lo han engrendrado, El

derecho del hijo de conocer su identidad esta por encima del derecho de los


40

padres a resguardar su intimidad , y en caso de contra posición de ambos

derechos el primero debe prevalecer.

El derecho a la identidad que implica saber quien eres, de donde provienes y cual

es tu historia, es un derecho fundamental de toda persona como tal, debe recibir la

máxima porteccion por parte del estado tal y como mencionaba el doctor placido,

un derecho fundamental como este, no puede ser privado por la acción del estado

ni de ningún particular, dado que de ser asi, ello implicaría un desmedro de la

personalidad, a la dignidad y un atentado a la realización del ser humano.

El derecho a la identidad que forma parte de aquella gama de derechos llamados

de tercera generación, es de orden constitucional.

Quedando establecido que el derecho del niño a la identidad no puede verse

limitado por el derecho a la intimidad o al anonimato del padre genético, es

momento de absolver según la con


41

DERECHOS EN CUESTION EN LA MATERNIDAD SUBROGADA

CONTENIDOS Y ASPECTOS DE LA LIBERTAD DE PROCREAR

Si bien existe cierta coincidencia respecto al contenido del aspecto negativo, las

discrepancias aumentan cuando la doctrina intenta determinar las facultades que

conforman el derecho a la reproducción en su aspecto positivo. En especial, si

este último comprende el derecho a exigir que se proporcionen los medios

necesarios para procrear o mantener a la prole, entre ellos, el recurso a las

técnicas de fecundación artificial.

Una primera postura afirma que la libertad personal, la autonomía y la intimidad

en las decisiones familiares, consideradas como valores de rango superior

permiten afirmar la existencia del derecho a procrear, sea naturalmente, sea

mediante reproducción artificial.

Desde esta perspectiva, la libertad del sujeto es la regla, mientras que cualquier

limitación de la misma debe ser considerada como una excepción. Por este

motivo, el ejercicio de la libertad personal no sólo permite elegir cuándo y con

quién sino también cómo hacerla.

Los defensores de esta posición sostienen que reconocer el derecho a procrear

supone proteger la fecundación natural pero también la reproducción artificial ya

que no existen diferencias sustanciales entre una y otra forma de procreación que

justifiquen una diversa consideración legal. Ambos modos de procrear suponen la


42

generación de los hijos, la constitución y el mantenimiento de una familia, por lo

mismo, negar el acceso a las técnicas de reproducción asistida, sería establecer

una forma de discriminación no amparada por los textos internacionales y

constitucionales. En suma, si el desarrollo de la tecnología permite llevar a cabo

esta forma de procreación, el recurso a las técnicas reproductivas se convierte en

una manifestación más de este derecho.

Así, el derecho a procrear estaría comprendido por los siguientes elementos o

aspectos:

(a) el derecho a fundar una familia,

(b) el derecho a decidir libre y responsablemente el número y el espacio de tiempo

entre sus hijos,

(c) el derecho de acceder a la información y educación sobre planificación familiar,

(d) el derecho a acceder a los métodos y servicios relacionados con el tratamiento

de la esterilidad, incluida la fecundación artificial

Sin embargo, Moran de Vicenci considera que estos no son argumentos válidos

para afirmar un supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales. En realidad,

sí existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación, ya que la

procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la

que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar

una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aun

en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos

La misma Moran opina que el derecho a procrear como expresión de la libertad

personal no se puede equiparar con el derecho a tener relaciones sexuales o el

derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida. Es simplemente, el

ejercicio de la libertad personal en relación con la función procreativa, y en este

sentido, se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural de procrear y

no los actos tendentes a la procreación.


43

Concuerda tambien con la postura que afirma que la tutela del derecho a la

reproducción se restringe a la capacidad natural del sujeto, puesto que ya el

mismo término procrear hace referencia al hecho que una persona conciba un hijo

con sus propios gametos, por medio de la realización del acto sexual. Este acto en

sí excluye la posibilidad de intervención de una tercera persona ajena a la pareja,

de manera que si se concibe un niño con esperma u óvulo de otro hombre u otra

mujer, el niño será hijo de este hombre o esta mujer y no de quien simplemente lo

deseó. El derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por

consiguiente, no existe un derecho a procrear con técnicas de procreación

artificial.

4.2. Fundamentos de la libertad de procrear

La fundamentación del derecho a la reproducción se puede realizar por dos vías

distintas.

Considerado un derecho autónomo derivado de la propia dignidad de la persona,

con un contenido específico y sujeto a sus propios límites, o entender que se

encuentra reconocido de manera implícita en otras normas jurídicas y,

consiguientemente que está sujeto a las mismas limitaciones de los derechos de

los que deriva. Como se puede deducir el hecho de sostener una u otra postura

conlleva una especial relevancia pues de ello dependerán los alcances de este

derecho y los principios informadores de la legislación en materia de fecundación

artificial.

.2. Como derecho a la libertad o autodeterminación personal

El derecho a la procreación también es considerado como una manifestación del

derecho a la libertad o a la autodeterminación personal. Para los defensores de

esta postura el derecho a procrear se puede traducir en un derecho a la elección


44

reproductiva, que garantiza la libre decisión del sujeto de procrear o no, en la que

se incluyen otros aspectos relacionados con la procreación, tales como el acceso

a tratamientos contra la infertilidad, el control de la calidad de la descendencia, la

planificación familiar, entre otros. Mas, quienes sostienen que el derecho a

procrear es una manifestación de la libertad personal, disienten en el modo de

interpretar el ámbito de decisión tutelado dentro de esta libertad.

El autor concuerda con la existencia de un derecho a procrear, pero no como

pretensión de tipo positivo frente a los poderes públicos, sino más bien, como una

libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstención o de no

intervención en las elecciones individuales. El respeto de esta libertad supone que

el individuo pueda tomar sus decisiones familiares sin injerencias del Estado o de

terceros, pero no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo a tener

descendencia .

3. Como derecho de fundar una familia

El derecho a procrear también ha sido encuadrado dentro del derecho a fundar

una familia, que si bien no está expresamente reconocido en la Constitución

Española sí aparece como tal en el art. 12 de la Convención Europea de Derechos

Humanos. No obstante, la doctrina no es unívoca en determinar a qué modelo de

familia alcanza la protección de este derecho.

Siguiendo una interpretación amplia y relativista, el derecho a fundar una familia

permite proteger los intereses que tienen todas las personas en la vida familiar,

incluyendo su derecho a tener y educar hijos. Si uno de los miembros de la pareja

es infértil o no puede procrear, puede invocar su derecho a la reproducción

cuando carece de tal capacidad natural, pero sí alegar su derecho e interés en

constituir una familia. De igual manera, si ambos miembros de la pareja son

estériles y recurren a gametos o a un embrión donado o a una madre subrogada,


45

no están ejerciendo su derecho a la reproducción pero sí demuestran su interés en

mantener una vida de familia.

En cambio, otro sector afirma que el derecho a fundar una familia incluye

implícitamente, aunque no de manera imprescindible, la función procreativa. Éste

es uno de los derechos inherentes de la personalidad que, como tal, participa de la

dignidad de la persona siempre que su ejercicio responsable y respetuoso de los

derechos de los demás se realice dentro del marco del matrimonio o dentro de una

relación de pareja heterosexual. El acto de constituir una familia supone la

realización de un proyecto humano que apunta hacia la continuidad del grupo

familiar mediante la descendencia.

Desde esta perspectiva, las técnicas de reproducción asistida o cualquier otra

relación que excluya el vínculo de la pareja resulta profundamente distinto al

matrimonio y no encuentra amparo en el derecho a fundar una familia.

4.4. Limites a la libertad de procrear

Los derechos están sujetos a ciertos límites y, en este sentido, el derecho a la

reproducción humana no constituye una excepción; los límites de los derechos

fundamentales están determinados por su propio contenido esencial y, en

consecuencia, a éste habrá que remitirse tratándose del derecho a procrear.

Para Gómez Sánchez, los límites del derecho a la reproducción se encuentran en

el propio texto constitucional, y se derivan del ejercicio de la propia libertad de los

demás, del ejercicio de los propios derechos y del respeto de los derechos de los

otros. La autora recalca que, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que en un

Estado democrático la libertad es la regla y sus restricciones la excepción.

Porras Del Corral considera que el derecho a la procreación no tiene carácter

absoluto e ilimitado, sino que, como a todo derecho, le es correlativo un deber. Por

este motivo el autor se manifiesta en contra del libre acceso a las técnicas de


46

fecundación artificial, incluso de la mujer sola- sin exigir ningún requisito especial

sólo la existencia de voluntad de procrear, sin medir las consecuencias que un

hecho de esta naturaleza podría tener en el hijo, en su educación y desarrollo

personal. El autor concluye que no existe un derecho al hijo como un bien útil, ya

que el ser humano siempre es sujeto de derecho y no puede ser considerado

como un objeto.

Para Vega Gutiérrez los límites del derecho a procrear vienen dados por los

propios

deberes que corresponden a cada persona. Todo derecho subjetivo implica unos

deberes reverso de las facultades que comporta- configurados al mismo tiempo

como sus límites. Las restricciones que se imponen a los sujetos titulares del

derecho a procrear están conformadas por las necesidades de los hijos nacidos y

futuros, y en las obligaciones de los padres frente a la comunidad. Desde esta

óptica no cabe hablar de una libertad procreadora omnímoda sino responsable,

pues ante todo, prima el respeto de la dignidad humana del concebido frente a sus

padres y la sociedad.

Moran considera que los límites de la libertad de procrear tienen su origen en la

propia naturaleza humana, la dignidad y los derechos fundamentales de la

persona, con especial consideración a los derechos del hijo. En este sentido,

como en el acto de procrear están implicadas varias personas, el legislador debe

tutelar la dignidad y los derechos de cada una de ellas lo que significa que ninguna

persona puede quedar sometida a otra para hacer efectivo su derecho a procrear.

Por lo mismo, se puede afirmar la existencia del derecho a procrear entendido

como la libertad de la persona de decidir y llevar a cabo la procreación con su

participación biológica y/o genética. Desde esta perspectiva, quedan excluidas del

ámbito de este derecho el recurso a procedimientos que puedan implicar la

instrumentalización de las demás personas o que puedan vulnerar la dignidad o

los derechos del hijo.


47

1. Principio de la verdad biológica y derecho a la identidad

Es un hecho indiscutido que una de las características o paradigmas del Nuevo

Derecho de la Filiación, cuyos modelos normativos comienzan a diseñarse y

ponerse en vigor a partir de la segunda mitad del siglo XX, es la sustitución del

principio de la verdad formal por el de la verdad biológica en el establecimiento

jurídico de los lazos de filiación, paternidad y maternidad. Podría decirse que este

principio y el de igualdad de derechos de los hijos, son los dos ejes sobre los que

se han construido las reformas al modelo tradicional de regulación de la filiación,

que procede de la codificación decimonónica.

El principio de la verdad biológica fue impulsado no sólo por cambios ideológicos y

culturales, sino también -hay que reconocerlo- por los avances científicos que, por

medio de test genéticos, hicieron posible la demostración probatoria tanto de la

exclusión como de la inclusión de paternidad. Normalmente, no se trataba de

averiguar quién era la madre de un niño, ya que en la maternidad el hecho del

parto indica con facilidad la identidad de la progenitura (de allí el adagio mater

semper certa est). Era la paternidad la que en muchas ocasiones se escabullía de

la determinación jurídica. Las políticas legislativas trataban de evitar juicios que

causaban escándalo social sin que hubiera maneras de determinar

indubitablemente una verdad que pudiera justificar la discusión judicial. Por eso,

las trabas por ejemplo para impugnar la filiación legítima y el otorgamiento al

marido del derecho casi exclusivo de desconocer al hijo nacido respecto de la

mujer que contrae nupcias, y las dificultades para reclamar la filiación incluso

¡legítima o natural respecto de personas casadas. Las concepciones de que se

podía comprobar la verdadera filiación y de que era un derecho del hijo conocer

esa realidad abrieron este terreno erizado de cortapisas y restricciones, para dar

lugar a la libertad de investigación de la paternidad, a lo que se sumó, aunque con

menos relevancia práctica, la de la maternidad.


48

El principio de verdad biológica nace, por tanto, como un estándar normativo que

va en beneficio del hijo que ha sido procreado, pero que va más allá, por cuanto

se entiende al derecho del padre formal a destruir la filiación que no corresponde a

la realidad biológica, y ello aunque vaya en contra del interés del hijo, que podrá

quedar sin padre legal. También se amplía al interés del padre biológico para

impugnar la paternidad formal en beneficio no sólo del hijo sino del mismo

progenitor demandante. Pareciera, en consecuencia, que el principio de verdad

biológica es valorado no sólo como una expresión del principio de protección al

hijo (favor filii) sino como una pauta normativa que interesa a toda la regulación de

la filiación, con todos sus involucrados: padres e hijos. En suma, el principio de

verdad biológica es considerado un elemento que favorece una mejor

organización y desarrollo de los lazos familiares que se generan por la filiación. En

el fondo, la ley asume que la verdad, incluso aunque inesperada y a veces dura,

es mejor que la falsedad y la mentira en la regulación de la familia: verita libera

nos (la verdad nos hará libres).

Con lo anterior no pretendemos negar que en una gran parte de los casos el

principio de verdad biológica tiene por beneficiario al hijo. Es a éste a quien le

interesa conocer quiénes son sus verdaderos progenitores y ello no sólo por la

necesidad de reclamar de éstos los deberes de afecto y ayuda material

conectados a la paternidad o maternidad, sino también porque él puede

reconocerse y determinarse como individuo humano singulary único. La pregunta

¿de dónde vengo?, ¿cuál es mi historia?, se presentan como fundamentales para

la construcción de una personalidad psicológicamente sana. De allí que

rápidamente se haya conectado el principio de verdad biológica, como un derecho

del hijo, y más específicamente, del hijo a construir su propia identidad. El principio

asume entonces la característica de un derecho humano, derecho fundamental o

derecho de la personalidad tutelado por instrumentos jurídicos de alto rango:

tratados internacionales y constituciones.

El Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles declara que ;todo niño será

inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre; y


49

que todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad; (art. 24 No. 2 y 3).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de

Costa Rica) dispone que toda persona tiene derecho aun nombre propio y a los

apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de

asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere

necesario (art. 1 8). De aquí la Convención de Derechos del Niño avanza más

hacia el derecho a conocer el origen biológico y dispone que , El niño será inscrito

inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace aun

nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus

padres y a ser cuidado por el los (art. 7 No. 1). Agrega además que Los Estados

Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,

incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con

la ley y sin injerencias ¡lícitas (art. 8 No. 1). El tratado sigue diciendo que cuando

un niño sea privado ¡legalmente de alguno de los elementos de su identidad o de

todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección

apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8 No. 2).

En el ámbito europeo el Tribunal de Estrasburgo ha declarado que el derecho a la

identidad forma parte del núcleo duro del derecho al respeto a la vida privada

sancionado en el art. 8 de la Convención Europea de los Derechos

Humanos (Pretty c. Royaume-Uni n. 2346/02, 61, CEDH 2002-MI; Bensaid c

Royaume-Uni No. 44599/98, 47, CHDH 2001 -I), y que en él se contiene el

derecho al acceso al expediente confidencial de un niño que ha sido colocado en

la asistencia pública desde su temprana infancia (Caskin c. Royaume-Uni, 7 de

julio de 1 989, serie A No. 160) o a obtener información necesaria para el

descubrimiento de la verdad concerniente a un aspecto importante de su identidad

personal como lo es la identidad de sus progenitores (Mikulic c. Coratie,No.

53176/99, 54 y 64, CEDH 2002-I). La Recomendación 1443, de 26 de enero de

2000, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Para un respeto de

los derechos del niño en la adopción internacional, contiene una invitación a los

Estados para asegurar el derecho del niño adoptado de conocer sus orígenes a

más tardar a su mayoría de edad y a eliminar de sus legislaciones nacionales toda


50

disposición en contrario. La Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre

protección de los niños y cooperación en materia de adopción internacional,

dispone que las autoridades competentes del Estado contratante velarán por

conservar las informaciones sobre los orígenes del niño, especialmente las

relativas a la identidad de su madre y de su padre, así como los datos sobre el

pasado médico del hijo y de su familia. Se asegura así el acceso del hijo o de su

representante a esta información con los consejos apropiados, en la medida

permitida por la ley de su Estado (art. 30).

En todas estas normas e interpretaciones jurisprudenciales puede apreciarse que

se reconoce un derecho a la identidad, que parte por el nombre pero se desarrolla

hasta las relaciones familiares y, concretamente, al derecho del niño a conocer la

identidad de sus padres o progenitores biológicos, en la medida de lo posible.

También surge un deber para el Estado de respetar esta identidad y de prestar

asistencia y protección apropiadas para restablecer dicha identidad en caso de

que sea afectada de algún modo. Entendemos que dentro de esas medidas está

el acceso a la justicia y la posibilidad de determinar la verdadera identidad de los

progenitores1.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la

vigencia del derecho a la identidad en nuestro ordenamiento y ha sustentado una

posición favorable basada en su vinculación con el concepto de dignidad humana

como en su consagración en tratados internacionales de derechos humanos. En

sentencia inaplicabilidad por inconstitucionalidad de 29 de septiembre de 2009,

sostiene que ;debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos

internacionales, ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirenteen

apoyo de su argumentación [los mismos que se mencionan más arriba],

consagran el derecho a la identidad personal generando, por ende, la obligación

de los órganos del Estado de respetarlos y promoverlos, en los términos aludidos

en el inciso segundo del artículo 5o de la Carta Fundamental. La afirmación

precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por esta

Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal está

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122010000200003#n1


51

estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su

consagración en el artículo 1o, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la

piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema

consagra. Asimismo, que aun cuando la Constitución chilena no reconozca, en su

texto, el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo para que el

juez constitucional le brinde adecuada protección, precisamente por su estrecha

vinculación con la dignidad humana y porque se encuentra protegido

expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes

en nuestro país; (Sentencia de 21 de septiembre de 2009, Rol No. 1340-9)2.

2. Interés superior del niño y derecho a la identidad

Pareciera que no hay desacuerdo en que tanto en las decisiones legislativas,

administrativas como judiciales en las que se vean implicados menores de edad o

niños3, en los términos de la Convención de Derechos del Niño, el interés de éste

debe ser considerado con particular relevancia. La Convención de Nueva York lo

expresa claramente: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen

las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las

autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración

primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. No discutiremos

aquí en qué consiste específicamente este interés superior del menor, pero parece

indisputable que el mandato imperativo de la Convención contiene al menos dos

partes: primero la de identificar cuál sea el interés superior del niño, y segundo

resolver o adoptar las medidas ateniendo a él de manera primordial, es decir, de

alguna forma, privilegiada.

El estándar normativo del interés superior del niño cuando se trata de conflictos de

intereses entre padres o ascendientes y un menor que es hijo, asume la

denominación usual de favor filii, o interés superior del hijo. La reforma al régimen

de filiación chileno operada por la Ley No.1 9.585 lo aplicó expresamente en

varias normas, que reflejan la influencia de la Convención de Derechos del Niño

en materia de relaciones paterno-filiales. Se señala así que : La preocupación

fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán




52

su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la

evolución de sus facultades (art. 222 inc. 2o del Código Civil). A ello se agrega que

en los procesos relativos a los derechos de los padres sobre los hijos, para

adoptar sus resoluciones el juez atenderá como consideración primordial, al

interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función

de su edad y madurez ; (art. 242 inc. 2o del Código Civil). Específicamente en

materia de cuidado personal, la ley dispone que si bien a la madre toca el cuidado

de los hijos, en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por

maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado

personal al otro de los padres (art. 225 inc. 3o del Código Civil). Incluso en una

materia tan ligada a la investigación de la paternidad el Código Civil vuelve a

poner al juez antela necesidad de distinguir cuál sea el mejor interés del hijo, por

sobre los intereses de sus padres sociales o biológicos. De esta forma, se dispone

que si en un juicio de filiación aparece una contradicción entre el padre que indica

la posesión notoria y lo que se concluye por los tests biológicos, el juez debe dar

preferencia a la primera y no a la prueba biológica: ;sin embargo -señala la

norma-, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo

de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art.

201 inc. 2o).

A este estándar normativo que debe aplicarse a las contiendas en las que

confluyen intereses diversos provenientes de los padres o de alguno de ellos y los

hijos, hay que agregar ahora el derecho a la identidad, en su dimensión dinámica

de conocer la historia personal y concretamente, dentro de lo posible, quiénes han

sido los progenitores biológicos. Nos parece que es bueno no confundir ambos

figuras jurídicas: el favor filii o interés superior del hijo y el derecho a la identidad

que le puede asistir. En primer lugar, porque el derecho a la identidad, si se le

reconoce como tal, es más que un simple y mero interés, y tiene la consistencia y

garantía de un derecho fundamental de las personas o, en términos civiles, de un

derecho de la personalidad. En segundo término, porque el derecho a la identidad

corresponde a toda persona y no sólo a los menores de edad o niños, ni tampoco


53

a los que invocan su estado filiativo. Debe recordarse que la noción de derecho a

la identidad ha sido forjada para proteger primariamente la verdad de la persona

proyectada en su vida social de distorsiones producidas por la libertad de

información y de ahí se ha ¡do ampliando a otros ámbitos4.

La distinción conceptual entre favor filii o interés superior del niño y derecho a la

identidad no empece a que ambos puedan resultar convocados en una

determinada situación o conflicto, y así sucede, pensamos, cuando se trata

del problema del conocimiento de la verdad biológica de la procreación.

Lógicamente puede invocarse en su ayuda y auxilio el favor filiio interés superior

del hijo, puesto que es indiscutible que es conveniente y necesario para su

desarrollo el que le sea posible conocer la identidad de sus progenitores. Pero,

además, ese interés será reforzado (o sustituido cuando el menor haya dejado de

ser tal y esté en la adultez), por la necesidad de respetar su derecho a la identidad

personal, a través del cual él puede exigir que el Estado y el ordenamiento jurídico

le haga posible determinar cuáles son las raíces de su progenie.

A pesar de esta confluencia y relativa confusión en el caso concreto de la

investigación de la paternidad o maternidad, resulta importante para la resolución

de los conflictos el apreciar que deben ser ponderados tanto un interés (el del niño

o hijo) como un derecho fundamental, el derecho a la identidad (ahora de toda

persona cualquiera sea su edad).

Hechas estas precisiones podemos abordar las cuestiones sobre anonimato de la

madre y del progenitor donante de gametos. Comenzamos por la reserva de

identidad de la madre.

DERECHO COMPARADO.



54

DERECHO COMPARADO.

A continuación, se muestra un panorama general de la situación legal a nivel mundial del tema de maternidad subrogada en distintos países del mundo, donde deacuerdo a la información recaba pueden señalarse tres grandes rubros, en los que seubican las principales tendencias actuales en el tema.

PAÍSES QUE LAPROHIBEN

AlemaniaAustralia FranciaHolandaEspaña MATERNIDAD SUBROGADAPAÍSES QUE LAPERMITEN

BrasilCanadáEscocia IndiaRusiaSuecia

43NO EXISTE REGULACIÓNEXPRESA

Argentina ColombiaCosta Rica Política Interior Estados Unidos de América: En laactualidad no existe legislaciónparticular sobre este tópicos en lamayoría de los Estados). Inglaterra


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De acuerdo a este cuadro, puede verse la tendencia actual, ya que mientras haypaíses que ya cuentan con instrumentos legales que permiten la práctica de lamaternidad subrogada , existen por otro lado, países que de manera expresa niegan talposibilidad, mientras que por otra parte hay muchos países también que aún no tienen 43 Cabe señalar que en algunos casos, no fue posible localizar el texto de la Ley como tal, por lo que se utilizaron lostrabajos especializados que hacían referencia a determinado ordenamiento legal, señalando en todo caso la fuentecorrespondiente. 19 Centro de Documentación Información y AnálisisServicios de Investigación y Análisis de forma expresa nada en la materia, si empiezan a tener inquietud dentro de suslegisladores, o de determinados sectores de que se cuente con mecanismos que denviabilidad a este tipo de actividades, a través de las cuales en términos generales unatercera mujer puede dar a luz a un hijo que genéticamente no le corresponde, y porende deberá entregarlo a sus padres bilógicos, ello con un contrato de por medio quegarantice el cumplimiento de todas las partes. Se presenta un acercamiento a diferentes países, para conocer lo que otros hanrealizado, analizar su normatividad y realizar las comparaciones necesarias, sobre loscriterios que manejan para regular los arrendamientos del útero, ya que es mediante elestudio y análisis de cualquier figura del derecho como resulta más interesante yenriquecedora la investigación sobre el surgimiento de un fenómeno jurídico como es elde la maternidad subrogada.

44PAISES QUE PROHIBEN LA MATERNIDAD SUBROGADA: ALEMANIA La Ley alemana, de fecha 13 de diciembre de 1990, castiga con pena de prisión y multa a


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quién fecunde un óvulo para transferirlo a mujer que no fuera aquella de quien se extrajo(parágrafo 1. (1). 2.) Así como al que fecunde artificialmente o transfiera un embrión a unamujer dispuesta a entregar al niño a tercero, después del alumbramiento (1 (1). 7). También enesta Ley, las mujeres sustitutas quedan impunes. Se castiga a los profesionales sanitarios queintervienen en estas operaciones. Ley de Protección del Embrión, n. 745/90 del 13/12/9045

Art. 1.- Utilización abusiva de las técnicas de reproducción. 1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una multa quien: 1) Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra;

2) Fecundara artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo en lamujer de quien proviene el óvulo; 3) Procediera a transferir a una mujer más de tres embriones en un mismo ciclo; 4) Procediera a fecundar por transferencia de gamentos intratubaria (GIFT) más de tres óvulosen un mismo ciclo; 5) Procediera a fecundar más óvulos de los que puede transferirse a una mujer en un mismo 44 La cual tuvo sus primeros antecedentes en Estados Unidos de América y que posteriormente se llevó a cabo enInglaterra, Francia, España, entre otros países. 45 Bioética en la Red: Plataforma surgida en 2001 dedicada a publicar Artículos, libros, revistas, noticias así comolegislación a nivel internacional sobre Bioética. Sitio Web:http://www.bioeticaweb.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=1014 Política Interior 20 Centro de Documentación Información y AnálisisServicios de Investigación y Análisis ciclo; 6) Retirar a un embrión de una mujer antes de su implantación en el útero, con vistas atransferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su protección;


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7) Practicara una fecundación artificial o transfiriera un embrión humano a una mujer dispuestaa abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.Como podemos observar la legislación alemana tiene una estricta prohibición, a realizartécnicas de inseminación artificial, con la finalidad de concertar una maternidad subrogada,aunque a la madre subrogada no se les castigue, a los profesionales que practiquen estatécnica si se les impone una pena. Por su parte, el Congreso Medico Alemán estableció que la maternidad sustitutiva deberechazarse por los peligros que entraña para el niño y porque eventualmente podría estimularla comercialización de la fertilización in vitro y de la transferencia de embriones. Estasrecomendaciones fueron volcadas en la Ley anteriormente expuesta, que data de 1991. “En el año 1984 el Ministro Federal de Justicia y el Ministerio Federal de Investigación yTecnología, conformaron en 1984, una comisión para estudiar los problemas de losnuevos métodos de fertilización in vitro y de la terapia de genes en el hombre. En el año 1985 la Subcomisión de Representantes Jurídicos elaboró un primer informesobre el tema. El referido informe estima madre de alquiler, de préstamo, nodriza,sucedánea, según la costumbre de designación de tal fenómeno, aquella que seproduce en aquellos casos que: - Una mujer (la llamada madre sustituta) se somete a una inseminación heteróloga conel esperma de un hombre que desea adoptar posteriormente el niño, juntamente con suesposa. - Una mujer da a luz su propio hijo genético, creado in vitro con esperma de un hombreque desea posteriormente adoptar el niño juntamente con su esposa. - Una llamada “madre sustituta” se muestra conforme con llevar para los padresgenéticos un embrión genético. La comisión aconsejó a los legisladores la prohibición de las instalaciones médicas endonde se realicen estas prácticas, pero adoptando medidas para los casosexcepcionales que puedan ocurrir, particularmente sobre la falta de validez del contratode maternidad subrogada”. 47


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“Recientemente el Ministro de Justicia, Hans A. Hengelhard, declaró que las madres portadoras constituye una usual forma de comercio humano ilegal. Esta afirmación sehizo pública con motivo de la apertura de una nueva oficina de información de madres 46Evidentemente en este país, al igual que en toda la tradición jurídica romana, la maternidad se determina por elhecho del parto. 47 Marín Vélez, Gustavo Adolfo. “El Arrendamiento de vientre en Colombia”. Universidad de Medellín, PrimeraEdición, Colombia, 1995. 275 págs. p. 182. Versión digital disponible en la Dirección Web: http://books.google.com.mx/books?id=iLEy58F2EXkC&pg=PA276&lpg=PA276&dq=Gustavo+Adolfo+Mar%C3%ADn+V%C3%A9lez&source=bl&ots=DlOY3tjsDk&sig=eJGsX0nrkDuN7LMkavoe98xuKaM&hl=es&ei=Ve6pTNmXAsKC8gaA2_zoDA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=2&ved=0CBgQ6AEwAQ#v=onepage&q&f=falseAsimismo, el texto también se encuentra disponible en “Arrendamiento de vientre en el derecho comparado” (por el mismo autor) en El mundo, versión digital en la Dirección Web: http://www.elmundo.com/sitio/noticia_detalle.php?idedicion=89&idcuerpo=4&dscuerpo=Semanales&idseccion=36&dsseccion=Domingo&idnoticia=4650&imagen=&vl=1&r=domingo.php Política Interior 4621 Centro de Documentación Información y AnálisisServicios de Investigación y Análisis de alquiler de una gran ciudad alemana. Concluyó su intervención expresando quetodos los acuerdos de maternidad subrogada tienden al resultado de una adopción delniño, pero tal adopción, como cualquier otra debe ser formalizada por la oficinacorrespondiente y aprobada por el Tribunal Tutelar.

Ante estas declaraciones, los medios de comunicación hicieron eco de que el GobiernoAlemán preparaba un proyecto de ley que prohibía expresamente la maternidadsubrogada y se sancionaría con penas privativas de la libertad a quienes se dedicaren a


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estas prácticas”48 “La primera agencia de madres de alquiler de la República Federal Alemana (UnitedFamilies International) con sede en Francfort, recibió orden judicial de suspenderinmediatamente sus actividades de mediación en el año de 1990”AUSTRALIA En Australia se partió de la elaboración de un famoso Informe Waller (1984)49 para el Estadode Victoria, cuyas características más sobresalientes eran que se permitía, dentro de la másestricta confidencialidad, la donación de gametos y embriones, así como la congelación dedichos embriones, si bien se prohibía terminantemente la transferencia a una misma mujer dematerial procedente de varios donantes.El referido informe constituyó un antecedente muy digno de consideración a la hora de redactarla Ley de 1984 sobre la infertilidad y procedimientos médicos, que posteriormente fuereformada en 1987. En ella se prohíbe la creación de embriones in vitro para uso distinto a laexperimentación terapéutica; se exige previa autorización administrativa para la realización deprogramas de investigación con dicho material, y se proscribe la práctica de la clonación ycreación de híbridos.El Estado de Victoria es el único que ha legislado sobre esta materia, estableciendo lanulidad del contrato de maternidad subrogada, permite la implantación de un embrión,derivado de un ovulo fertilizado de esa misma mujer ya sea en ella misma, o en otra, siempre ycuando no haya lucro de por medio.51 FRANCIA En 1994 fueron aprobadas tres leyes; una de las cuales regula el tratamiento de los datosnominativos que se manejen en el área de la salud, la otra modifica el Código Civil paraestablecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regular la filiación cuando


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intervienen técnicas de reproducción asistida, la última lo relativo a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y la procreación médicamente asistida. En el año 1983 se creó la Asociación Nacional de Inseminación Artificial por Sustitución(ANIAS). A pesar de ello, los artículos 345 y 353 del Código Penal, prohíben expresamenteesta práctica, indicando que el contrato suscrito entre la pareja solicitante del niño y la madreportadora, carece de validez, ya que dentro del Derecho Francés se mantiene como cuestiónde orden público el Principio de la Integridad de la Persona Humana. Específicamente lanormatividad francesa autoriza como únicos contratos lícitos aquellos que no atenten a laconservación de la persona (por ejemplo la transfusión de sangre o la donación de esperma) obien aquellos en que pudiendo atentar a dicha conservación se realizan con finalidadesterapéuticas, como ocurre con el contrato de donación de órganos. Cabe destacar que en este país también se realizó una propuesta de Ley presentada a laAsamblea Nacional Francesa, el día 18 de mayo de 1984, la cual establece la nulidad de plenoderecho, a todo contrato que se realice de maternidad subrogada, que se trate de laconcepción de un niño.El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en lalegislación en vigencia no se da cabida a la misma. Tal afirmación descansa en la creencia deque legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, paralos padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.En Francia a pesar de las disposiciones, existe desde julio de 1983, L.A.N.I.A.S. (AssociationNationale pour I´Insemination Artificialle par Substitución) y desde octubre de 1983 laAsociación “Meres D´Acueil” (madres de acogida), con sede en Marsella y presidida por el Dr.Sacha Séller, conocido por remunerar las donaciones de espermas. HOLANDA En Holanda el contrato de maternidad subrogada es nulo, debido a que la origen del contratoes ilícita, contrario al orden público y a la moral.(ya que por la contraprestación del servicio serecibe cierta cantidad de dinero) “En este país se proclama en el mismo sentido que la legislación, está en contra decomercializar con el arrendamiento de útero, se apoyan en principios generales, es decir,que no se viole el orden público y la moral, y si lo interpretamos en sentido contrario,


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podríamos decir que si se realiza de forma gratuita si se permite el contrato. Porque ya noexistiría la causa ilícita.”52 ESPAÑA España cuanta con la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducciónasistida, es considerada como el primer país Europeo en emitir una Ley que regula, demanera sistemática, la inseminación artificial y la fecundación in vitro. Aunque hay quehacer mención que anteriormente (22 de diciembre de 1985) Suecia había dictado una Ley queregulaba de forma exclusiva la inseminación artificial.España es uno de los pocos países donde se tiene regulada la maternidad subrogada. EInforme de la Comisión Especial de estudio de la fecundación in vitro y la inseminaciónartificial humana53 contiene estas tres recomendaciones, que a continuación se transcriben.Recomendación 115: “Deberá prohibirse la gestación de sustitución de cualquiercircunstancia”. Recomendación 116: “Deberán ser objeto de sanción penal del tipo que procediera, laspersonas que participen en un contrato de gestación, aunque no sea escrito, así como laspersonas, agencias o instituciones que lo propicien y los equipos médicos que la realicen”.Recomendación 117: “Deberán ser objeto de sanción los centros sanitarios o servicios en losque se realizarán las técnicas para la gestación de sustitución”.Así, admitiendo el avance científico y sus posibilidades, constata su aplicación positiva alproblema de la esterilidad humana, caso de que otros métodos sean inapropiados para suconsecución. No obstante, además de expresar esta visión ciertamente alentadora delprogreso científico, se pone en conocimiento y se presenta la inquietud e incertidumbre queeste género de prácticas representa para la sociedad y humanidad, toda vez que no sólo sevan a poder aplicar como remedio a la esterilidad humana, sino que también, y aquí reside laalarma generada, pueden utilizarse para la multiplicación genética, con las consecuencias queello conlleva y los abismos que se pueden abrir. La actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida diceen su:


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CAPITULO II. Artículo 10. Gestación por sustitución.1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sinprecio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante ode un tercero.2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por elparto.3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padrebiológico, conforme a las reglas generales

PAISES QUE REGULAN Y PERMITEN LA MATERNIDAD SUBROGADA:BRASIL En el país no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resoluciónCFM n 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina54, estableció en su sección VII Sobre lagestación de sustitución (donación temporaria de útero) donde, las clínicas, centros o serviciosde reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando existaun problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una


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relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a laautorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente elcarácter lucrativo de esta práctica.

De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sussustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será unpresupuesto de legalidad.

Artículo 199.4.- La ley dispondrá sobre las condiciones y los requisitos que faciliten la extracción deórganos, tejidos y sustancias humanas para fines de trasplante, investigación y tratamiento,así como la extracción, procesamiento y transfusión de sangre, prohibiéndose, todo tipo de comercialización.Como bien se menciono anteriormente, la resolución número 1.358/92 del Consejo Federal deMedicina, que ha adoptado Normas para la Utilización de las Técnicas de ReproducciónAsistida, todavía en vigor, se divide en 7 secciones, a saber: 1) Principios Generales; 2)Usuarios de las Técnicas de RA (reproducción asistida); 3) Clínicas, Centros o Servicios queponen en práctica las técnicas de RA; 4) Donación de gametos o pre-embriones; 5)Preservación de gametos o pre-embriones a través de crioterapia; 6) Diagnóstico y tratamientode pre-embriones; 7) Gestación de sustitución (donación temporal del útero). La Resolución brasileña ha seguido la tendencia europea (con excepción de Inglaterra),cuando elaboró un conjunto de disposiciones éticas relativas al donante, a la pareja y almédico. Las reglas de gratuidad, anonimato y consentimiento informado fueron debidamenteprevistas en la Resolución mencionada. Así, en la Sección IV, número 1 se establece que: "La donación nunca va a tener carácterlucrativo o comercial". La noción proviene del principio fundamental según el cual el cuerpohumano, en todo o en parte, no puede ser objeto de comercialización. La Resolución brasileña prevé (en el número 2 de la Sección IV) que "los donantes no deben


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conocer la identidad de los receptores y viceversa". Si el Consejo Federal de Medicina erigió elanonimato como regla, esto se debe a una opción intencional hecha para proteger al niño, con

el fin de que no se torne en víctima de problemas que puedan surgir entre el donante y lospadres usuarios de la inseminación artificial. El anonimato protege a la pareja y al niño contra eventuales pretensiones del donante y esteúltimo queda protegido contra la búsqueda de su identidad. Sin embargo, como ya ha sidoafirmado por algunos segmentos de la doctrina jurídica brasileña, el anonimato debe serprohibido, por lo menos, en cuanto al establecimiento de la filiación con relación al donante. El número 1 de la Sección II (Usuarios de las técnicas de RA) dispone que: "Toda mujer capaz, en los términos de la ley, que lo solicite y cuya indicación no se aparte delos límites de esta Resolución, puede ser receptora de las técnicas de RA, siempre que lo hayaacordado de manera libre y consciente en documento de consentimiento informado". Refiriéndose a las "mujeres capaces", la Resolución no ha prohibido el acceso de las mujeressolteras a las RA, lo que implica negar la dualidad de los padres, en este caso, la paternidad.Ahora bien, en la medida que la Constitución Federal protege, en su artículo 227, elderecho del niño a la "vida familiar" (es decir, el derecho a la identificación de sus dosprogenitores, el padre y la madre) esta posibilidad es seguramente ilegítima, pues es contrariaal interés del niño cuyo nacimiento fue programado, deliberadamente, sin padre. Además, estahipótesis corresponde a una agresión a los derechos del niño, ya que la creación de familias monoparentales (con un solo progenitor) es contraria a la evolución del derecho de la filiaciónque, levantando las interdicciones que se referían a los hijos naturales, ha favorecido el derecho de todo niño a tener una filiación paterna. Los números 2 y 3 de la Sección V (Conservación de gametos o pre-embriones) disponen: "El número total de pre-embriones producidos en laboratorio será comunicado a lospacientes, para que se decida cuántos pre-embriones serán transferidos de inmediato,


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debiendo el excedente ser preservado por crioterapia, no pudiendo ser descartado odestruido. En el momento de la preservación por crioterapia, los cónyuges o compañeros debenexpresar su voluntad por escrito, en cuanto al destino que se dará a los pre-embrionespreservados por crioterapia, en caso de divorcio, enfermedades graves o fallecimiento deuno de ellos o de ambos, y cuando desean donarlos”55 Las dos disposiciones generan una de las cuestiones más controvertidas y más complejas, yaque las incertidumbres del pensamiento técnico sobre lo que es un embrión humano conrelación a una persona humana, aún no autorizan la elaboración de reglas concretas eindispensables. CANADA Este país presenta cierta tolerancia hacia la admisión de la maternidad subrogada. El InformeOntario (Ontario Law Reform Comisión) permitió la gestación de sustitución y recomendóponer en vigencia una legislación que regulara los respectivos contratos y formuló 32recomendaciones sobre el tema. “…recomendaciones de 1985 de la Comisión de Reformas Legislativas de Ontario,contenidas en los dos volúmenes de su Report on Human Artificial Reproduction andRelated Matters (Informe sobre la reproducción humana artificial y cuestiones afines). Laindagación abarcará la fecundación in vitro, cada vez más asequible en el Canadá apesar de que es financiada por el sector público solo en algunos centros como Ontario.No está claro si se considerará también la maternidad subrogada, que no dependenecesariamente de la tecnología médica, pero es muy probable que así sea. Unfenómeno creciente en algunos círculos es el interés por la maternidad subrogada“total”, en la vual se crean in vitro preembriones que se implantan en una mujer que noes la donante del óvulo, para luego entregar el recién nacido a la mujer que produjo elóvulo y a su esposo, quién proporcionó el semen. De las recomendaciones del Informede la Comisión de Reformas Legislativas de Ontario, la que suscitó más controversias


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(propuesta como un medio de controlar perjuicios, pero a veces mal interpretada comouna promoción de la maternidad subrogada) fue la creación de un sistema de “adopciónsubrogada” dependiente del visto bueno judicial... “56

En la recomendación 49 dice: “Nacido un niño tras un acuerdo aprobado de maternidadsubrogada, deberá ser entregado inmediatamente después de su nacimiento a los padressociales. Cuando la madre subrogada se niegue a entregar al niño, el tribunal ordenará que este se ha entregado a los padres sociales”.Esto demuestra que este país no solo ha legislado sobre la maternidad subrogada, sino quereconoce como padres a los contratantes, a los cuales llaman padres sociales.En este país, una parte de la doctrina canadiense, interpreta que el contrato de maternidadsubrogada trae aparejado el alquiler de las funciones y de los servicios reproductivos de lamujer, lo que pone en duda la validez del objeto de dicho contrato, de acuerdo a lo estipuladoen el Derecho Civil de Québec, Provincia de Canadá.

“El documento conocido como “Informe Ontario” (Ontario Law Reform Comisión) semostró favorable a la gestación de sustitución y recomendó colocar en vigencia unalegislación que regulase los respectivos contratos, elaborando treinta y dosrecomendaciones concretas sobre el tema”.57

A pesar de existir este documento propuesta, aún este estado no ha legislado al respecto.En 1989, el Gobierno de Canadá propuso establecer una Comisión Real para investigar latecnología de la reproducción. La Comisión inició sus actividades a principios de 1990, enrespuesta a la instancia de los activistas feministas, quienes señalan que el asesoramientosobre la reproducción requiere la atención nacional y un enfoque que abarque todo el país.Este criterio se originó en parte en las recomendaciones de 1985 de la Comisión de ReformasLegislativas de Ontario, contenidas en los dos volúmenes de su Report on Human Artificial


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Reproduction and Related Matters (Informe sobre la reproducción humana artificial ycuestiones afines). La indagación abarcará la fecundación in vitro, cada vez más asequible enCanadá a pesar de que es financiada por el sector público sólo en algunos centros de Ontario. ESCOCIA En relación con el informe Warnock, expedido en Inglaterra, el profesor Mason considera quedebe permitirse la maternidad de sustitución, siempre que se realice por razones médicas.Señala que es necesario que se lleve a cabo por un médico, en un hospital con licencia paraefectuar la inseminación artificial o la fecundación in vitro y que los arreglos o gestiones paracelebrar el contrato se realicen a través de una agencia con fines no pecuniarios. El informetambién señala que la criatura se dé en adopción a la esposa de aquel cuyo semen fueutilizado para inseminar a la madre biológica, pero indicaba que en caso de que la madresubrogada decida quedarse con el niño pueda hacerlo.Esto último ha sido una de las principales razones por las que los países que se hanenfrentado a la maternidad subrogada la han prohibido.Obstante, cabe mencionar que en 1985 se dictó una Ley (Surrogate Arregements Act), quedeclaró ilegales las agencias comerciales, gestores y anuncios de subrogación, castigandocomo ofensa penal la publicidad y la gestión comercial encaminada a fomentar y ayudar loscontratos onerosos de maternidad subrogada. No obstante, esta Ley no considera ilícitos estoscontratos si no se actúa por interés económico o finalidad comercial. INDIA La maternidad de alquiler en la India es barata y las leyes son flexibles desde 2002. En 2008,la Corte Suprema de la India sentenció que la maternidad comercial estaba permitida en estepaís. Cabe decir, que es uno de los países en que se ha aprovechado la laxidad de lalegislación en la materia para abusar de la práctica conocida internacionalmente. RUSIA La Federación de Rusia es uno de los pocos países donde el alquiler de vientres estápermitido legalmente.


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• Los aspectos legales de la maternidad subrogada se rigen por el Código deFamilia ruso (artículos 51.4 y 52.3) • La Ley Nº. 5487-1 “Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de laFederación de Rusia” (artículo 35), • La Ley Federal Nº. 143-FZ “Sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5). • La parte médica del alquiler de vientres viene regulada por la Orden N°. 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia.Entre los vacíos de legislación rusa podemos destacar las siguientes cuestiones que aúncarecen de una solución unívoca: • La posibilidad de que las parejas de hecho sean acogidas por programas desubrogación gestacional. • Utilización de madres de alquiler para la terapia de la infertilidad en mujeres solas; • Alquiler de vientres para hombres solos. El gran inconveniente de la legislación actual es que la madre de alquiler no está obligada adar su consentimiento para que los padres biológicos sean inscritos como los padres del niñoque haya gestado y, en principio, ella puede quedarse con el niño. SUECIA En esta legislación no se permite el nacimiento de hijos por medio de maternidad subrogada,cuando se obtiene como pago una contraprestación en dinero, como ganancia del servicioprestado y para dar validez, además de cumplir con la prohibición de no comercializar con lamaternidad subrogada, se debe dar eficacia jurídica a la relación de filiación de la madrecontratante con el hijo, a través de la figura de la adopción. Se impone un requisito en la Ley para que el procedimiento tenga validez y es que la mujerestéril adopte al niño de la madre que ha dado a luz, por que la legislación sueca, tampocopermite la adopción, cuando a cambio se da una retribución económica. En general no sepermite el comercio para obtener hijos así se pueden realizar los contratos de “sustitución deútero”, pero sin que haya de por medio un compensación económica. • El primer Estado en regular de forma específica la inseminación artificial fueSuecia, en su Ley de 1984/1.140, de fecha 20 de diciembre de 1984, que entró envigencia el día 1 de marzo de 1985. La Ley de 1 de marzo de 1985 prohíbe la actividad de maternidad subrogada cuandoexiste remuneración económica e impide a la mujer estéril que participa y encarga lagestación de sustitución poder adoptar al hijo encargado a la gestante, porque el Derecho Civil sueco no permite la adopción cuando se produce retribución económica.


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Dicha ley fue precedida por los estudios del Comité de Inseminación, creado el 3 de diciembrede 1981 por el Gobierno sueco para el estudio del FIV y de la IA, que publicó en el mes deseptiembre de 1983 sus primeros trabajos. En dicha labor se destacó como muy pocodeseable la técnica de la maternidad subrogada por presumirse razonablemente que los niñosserían objeto de convenios crematísticos éticamente indefinibles. La Ley 711/1984 del 14 de junio, de fertilización in vitro, muy breve y con tan solo cuatroartículos, declara en el 2º que “la introducción en el cuerpo de la mujer de un óvulo fecundadoexternamente sólo se permite: 1. Si la mujer es casada y lo consiente. 2. Si lo consiente elcónyuge o convívete dando consentimiento escrito y 3. Si el óvulo es de la mujer y ha sidofecundado con esperma del marido o convívete. Ello supone, una vez más, la prohibición de las técnicas de la maternidad subrogada. El Artículo 4º impone sanción pecuniaria o reclusiónhasta seis meses. Creemos que esta pena alternativa y no acumulativa es más adecuada parasu adaptación a las circunstancias del caso y de las personas”. La tendencia actual es la asimilación de la pareja estable al matrimonio a la hora de autorizar laprocreación asistida. Así se puede constatar el informe sueco sobre fecundación in vitro.

PAISES QUE NO CUENTAN CON REGULACION EXPRESA: ARGENTINA La legislación relacionada a las técnicas de inseminación artificial, la encontramos en elArtículo 250 del proyecto de los Senadores Menem y Sánchez, al proponer que:Artículo 250 del proyecto de los Senadores Menem y Sánchez:“En caso de que el hijo hubiese sido concebido mediante inseminación artificial heteróloga, elmarido sólo podrá impugnar la paternidad en el caso de que no hubiese dado expresoconsentimiento a tal procedimiento”.Por otra parte, el Código Civil de la República de Argentina precisa a través de diversosartículos que:58

Artículo 63.Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.Artículo 242.


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La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba delnacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quienpresente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quiense atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo sureconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.En la realidad legislativa, no se ha legislado sobre las técnicas de inseminación artificial, comoconsecuencia, tampoco sobre los contratos de maternidad subrogada. Sin embargo, se tieneun Proyecto de Ley para la regulación de la Reproducción Humana Asistida 2010 el cual abrela puerta al debate y posible conducción a la creación de una Ley que incluya a la maternidadsubrogada como práctica lícita. COLOMBIA La regulación legal de las técnicas de reproducción asistida y si bien los efectos civiles de losprocesos científicos no tienen regulación en Colombia, estas prácticas son consideradas licitasen la medida en que cuentan con reconocimiento jurídico a nivel constitucional, legal yadministrativo. Aspecto LegislativoLos hijos nacidos por métodos de reproducción asistida, tienen igualdad de derechos ydeberes que los hijos nacidos por medios naturales de acuerdo con el artículo 42 de la actualConstitución Política, tal como se señala textualmente:Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio opor la voluntad responsable de conformarla……Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente ocon asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenituraresponsable…En Colombia no existe legislación civil sobre el tema. Hay una urgente necesidad dereglamentar todo lo relativo a éstas técnicas ya que las leyes vigentes no son suficientes pararesolver los potenciales conflictos que se puedan presentar en esta materia.


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La Corte Suprema de Justicia está tomando conciencia de los avances de la ciencia. Por esto,con la declaración de inexequibilidad de la expresión ”de derecho” del artículo 92 del CódigoCivil, se ha abierto espacio a considerar como legítimo al hijo nacido en los casosexcepcionales de gestaciones extemporáneas, casos que suceden con alguna frecuencia enlos embarazos obtenidos con la ayuda de técnicas científicas.Artículo 92.- Se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que cientoochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media nocheen que principie el día del nacimiento. “Maternidad Legítima. 1. Existencia de matrimonio. 2. Que la mujer haya dado a luz y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el productode ese parto.Con respecto al primer requisito, cabe resaltar que según la legislación se debe mirar a lamadre sustituta sin importar si es genética o gestacional, ya que la maternidad seestablece por el solo hecho del parto. Como ya sabemos, en este tipo de maternidad lamujer que da a luz al niño es diferente a la mujer que lo va a criar y que será consideradacomo madre del mismo.En la maternidad genética, la madre sustituta, es decir la que lleva al niño en su vientre,aporta el óvulo para llevar a cabo el proceso de fecundación. En la gestacional, por elcontrario, la mujer que lleva el hijo en el vientre, es decir la madre sustituta, gesta elembrión, pero no tiene vínculo genético con él por cuanto su óvulo no fue utilizado en elproceso de fecundación.La calidad de hijo legitimo o extramatrimonial se tendrá de acuerdo con la situación civil dela madre sustituta”60

En cuanto a esto, Emilssen González de Cancino afirma que: “La relación de maternidad se predica en los casos de gestación sustitutiva, entre la madreque produce el alumbramiento y el hijo producto de ese parto, tal como se deduce de las disposiciones del Código Civil: articulo 90 y concordantes. Si la mujer que aparece como


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madre biológica- la del parto - estaba unida en matrimonio legítimo, el niño tiene por padreal marido (art. 213 y concordantes) y la impugnación de la paternidad solo puedeadelantarse con los requisitos legales y por iniciativa del marido (art. 214 y 216) mientras elmatrimonio subsista”.

“Es decir el hijo engendrado con ocasión de una maternidad subrogada, cuando la madresustituta está casada, es en apariencia legítimo, hasta que el marido de la madre sustituta,o el propio hijo de acuerdo a la ley, impugne la paternidad legítima.Contrario en el sentido de, si la madre sustituta es soltera, viuda o divorciada legalmente,no estará amparada por la presunción del art. 213 del C.C. y por tanto el hijo tendrá lacalidad de extramatrimonial.Con respecto al segundo requisito, cabe decir que la legislación vigente establece lamaternidad por el solo hecho del parto y no tiene en cuenta la procedencia de los gametos;es decir, la mujer que dé a luz el niño, en este caso la madre sustituta, será consideradacomo madre del niño sin importar si genéticamente es de ella o no. Por ende, la mujer queaportó el óvulo para la fecundación, pero que no llevó a término el embarazo, no esconsiderada como la madre y no tendrá herramientas legales para que el hijo seaconsiderado como suyo.En caso de que la ley decidiera aceptar la maternidad sustituta, consideramos que debeser clara en distinguir entre la maternidad genética y la gestacional con el objeto de darle efectos diferentes. Deberá tener en cuenta la procedencia de los gametos para determinar la maternidad de acuerdo con este hecho y no dejar a la verdadera madre, es decir a laportante del gameto, en una situación de desventaja frente a la madre sustituta, cuando nosea esta la dueña del óvulo.En este orden de ideas, el acta de nacimiento debe levantarse respecto a la mujer quedonó el óvulo fecundado ya que esta será considerada como madre natural o biológica, esdecir la verdadera.


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Por lo dicho anteriormente, los dos requisitos actuales para determinar la legitimidad de lamaternidad se verían modificados, en la medida en que la existencia del matrimonio semiraría según la situación de la mujer que aportó el óvulo y no la que dio a luz. Por suparte, el parto no sería el único elemento que determine la maternidad.Impugnación de la maternidad.Con relación a la impugnación, se debe tener en cuenta que ésta se dirige a demostrar queal hijo que se tiene como legítimo de determinada mujer no le corresponde ese estado,debido a una suposición del parto, o de una suplantación de la identidad de la madre o delhijo; supuestos que se presentan en la maternidad sustituta.El art. 335 del Código Civil Colombiano establece que “la maternidad esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa porsuyo, podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo alverdadero” Tienen derecho de impugnarla:1. El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer lalegitimidad del hijo.2. Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a susdescendientes legítimos, los derechos de familia en la suya.3. La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.Lo primero que debemos decir respecto a este artículo, es que por medio de él, nuestroordenamiento jurídico deja claro que la maternidad se establece por el solo hecho delparto, es decir, la procedencia de los gametos no se tienen en cuenta para determinarquién es la madre del niño, de tal manera que la mujer que lo dé a luz, aunque no haya aportado el óvulo, será considerada como madre y la mujer que aportó el óvulo no tendráherramientas legales para reclamar la maternidad sobre el niño que nació.Lo dicho anteriormente también es aplicable a la maternidad sustituta o subrogada en elevento en que la madre sustituta no entregue al niño y el óvulo haya sido aportado por la madre sustituida. En caso de que esta situación se presente, esta última no podrá ejercerla acción de impugnación para obtener la maternidad del niño, ya que frente a la ley lamadre sustituta es la verdadera madre por el solo hecho de haberlo dado a luz.


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En caso de que la ley decidiera aceptar la maternidad sustituta, y distinguiera entre lamaternidad genética y la gestacional con el objeto de determinar quién es la verdaderamadre, dependiendo de la procedencia del gameto, el anterior artículo tendría que sermodificado, en la medida en que la ley no puede otorgar el derecho de impugnación de lamanera que está regulado actualmente, ya que la madre sustituta podría alegar lasuposición de parto, demostrando que a pesar del registro de nacimiento en el cualaparecería como madre la mujer que dono el óvulo, esta no dio a luz al niño que alegacomo suyo”62 COSTA RICA Mediante un Decreto del 3 de Marzo de 1995, de regulación de la reproducción asistida,propone una legislación innovadora, que reforma algunos preceptos de su Código de Familiade 1972, que ya incluía algunas precisiones sobre la materia.Destaca en esta normativa el hecho de que se limita la realización de estas técnicas solamenteal ámbito del matrimonio, esto es, entre cónyuges (art. 1 del Decreto); que sólo se podránllevar a cabo por equipos profesionales interdisciplinarios debidamente capacitados (art. 3);además, las células germinales, óvulo y espermatozoide, deben contar con una certificaciónexpedida por el citado equipo profesional, constancia suscrita por la pareja conyugal,exámenes clínicos que demuestren que los participantes no son portadores de enfermedades,y una certificación de Registro notarial donde se haga constar el matrimonio de la pareja (art.4); el recurso al tercer donante deber ser en último extremo, con finalidad terapéutica, y eldonante ha de ser mayor de edad, soltero, con previa autorización expresa del Ministerio deSalud (art. 5), y con el límite de una sola vez para efectuar la donación (art. 7), y la prohibiciónde fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento (art. 9). ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Al ser este un país federal, compuesto por estados independientes, existen tantas legislaciones


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como estados. En este sentido, cada estado tiene competencia, al igual que en el resto de lasmaterias, para legislar sobre derecho de familia. Por ello, es que no existe un derecho defamilia federal, sino que cada estado tiene el suyo propio y esto es lo que nos lleva a observarel distinto tratamiento que se le da, concretamente, a la maternidad subrogada en el país delnorte. Al observar las distintas legislaciones estatales, podemos concluir que, si bien no hayleyes que permitan expresamente la práctica de la maternidad subrogada, tampoco las hayaquellas que la prohíban y por ende, existe una tendencia a la permisividad de la práctica de esta técnica. En la actualidad no existe legislación particular sobre este tópico en la mayoría de los estados. La figura jurídica de la maternidad subrogada posee su fundamento jurídico esencial en elDerecho a la Privacidad que tiene todos y cada uno de los ciudadanos norteamericanos, en lafirme intención de que utilizando como base moral y fundamento legal la libertad de privacidad y el derecho a la procreación, logren en uso de las técnicas de reproducción humanaconformar y constituir una familia. Uno de los principales motivos, para que en los Estados Unidos, se modificaran sus criterioslegislativos sobre la maternidad subrogada, fue el hecho de la falta de leyes que la prohíban oreglamenten, lo que contribuyó para que este tipo de convenios aumentaran paulatinamente.Dos aspectos son los que principalmente se pretenden y son la validez y la flexibilidad de loscontratos de arrendamiento de útero, que a todas luces es un negocio muy próspero en estepaís.El derecho a la privacidad, conforme a la carta magna norteamericana, es el que tiene unindividuo de tomar decisiones en el ámbito familiar sin intromisión del Estado, a excepción deque éste, tenga a bien demostrar la existencia de un interés superior, es decir un interés socialo público, que sirva como justificación de su acción.La declaración de la existencia de ese derecho proviene de la decisión de la Suprema Corte de


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Justicia al resolver casos de anticonstitucionalidad de Leyes Estatales en relación con laprocreación. Y son los siguientes:Es importante destacar que dentro de la legislación vigente en los Estados Unidos, la figura dela maternidad subrogada existe formalmente al encontrarse prevista e incluida en la legislacióncivil de diecisiete Estados de la Unión Americana, como lo son: Arizona, Arkansas, Florida,Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Michigan, Ohio, Nebraska, Nevada, Nueva Jersey,Dakota del Norte, Utah, Washington y Wisconsin. Esto nos demuestra y comprueba que lafigura jurídica de la maternidad subrogada existe jurídicamente dentro del Estado de Derechoque constituye a los Estados Unidos de América, considerada como un Derecho Civil delHombre. Uno de los estados que ha legislado al respecto es California. En este estado, se aceptó lafigura de la maternidad subrogada. Los acuerdos, sean estos en la forma de contratos oacuerdos particulares, pueden ser ejecutados coercitivamente, y consecuencialmente, tienenvalor legal. Otro punto de importancia es que en California, los padres genéticos o biológicosson considerados como los verdaderos padres de la criatura que nace por esta vía,entendiéndose como tales los padres a los cuales se les conceden los derechos maternofiliales.Son los padres contratantes losque han tomado la decisiónde tenerdescendencia,ysonellos losque han tomado la iniciativade llevar a caboesta técnica, a la cual debieronacudirpor nohaber podido tener un niñopor los métodosnaturales.


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De otra parte, existen también proyectos de leyes en los estados de Illinois, Maryland,Massachussets, Minnesota, Missouri, New Yersey, Oregon, Pennsylvania y South Carolina enlos cuales se admiten la maternidad subrogada, tanto cuando existe una contraprestacióneconómica como cuando no la hay. Es necesario señalar que el estado de Michigan ha sido elprimero en promulgar una ley en la cual se prohíbe la práctica de la maternidad subrogadacuando exista una contraprestación económica de por medio. Como consecuencia del asunto Baby M., la década de los ochenta se ha caracterizado en losEstados Unidos por la necesidad de regular las situaciones producidas por el fenómeno de lamaternidad sustituta. A tal fin, en 1987 se elaboraron proyectos de ley en casi la totalidad delos estados, aunque tan solo Arkansas, Nevada y Lousiana tienen leyes ya aprobadas. En Arkansas su normativa prevé que si una pareja contrata con una madre subrogada soltera,aquéllos son los padres legales del niño y no la madre portadora. En Lousiana no son exigibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio.

Por último, señalaremos que en los Estados Unidos no existe una legislación unitaria en estamateria. De los proyectos legislativos existentes, 5 pretenden su prohibición (Alabama, Ilinois,lowa, Maryland y Winconsin) y otros siete intentan vetar únicamente la llevada a cabo de modocomercial (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y Pensilvania).Varios proyectos de Ley se han presentado, pero, que conozcamos, ninguno ha sido aprobadoaún y la legislación estatal vigente sobre inseminación artificial, no resuelve las cuestionesjurídicas que la maternidad subrogada plantea.

En cuatro jurisdicciones: el Distrito de Columbia, Florida New York y Wisconsin, aceptanespecíficamente sólo la subrogación gratuita, por otra parte los proyectos legislativos de por lomenos una docena de Estados están de acuerdo con los contratos de maternidad subrogada,tanto los onerosos como los gratuitos; California, Illinois, Maryland, Massachesetts, Michigan,


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Minnesota, Missouri, New Jersey, New York, Oregon, Pensylvania y South Carolina. Elproyecto de New Jersey autoriza la subrogación, limitando el pago a la cantidad de diez mildólares. Y en el Estado de South Carolina, la subrogada no recibe más compensación que losgastos médicos, si ella aborta durante o después del quinto mes. INGLATERRA Referente a maternidad subrogada tenemos lo contenido en el informe Warnock del mesde junio de 1984. En este informe se alude que existe una laguna legal, y por consecuenciano es perseguida la maternidad subrogada, no obstante debe realizarse una ley y ademástendría que considerarse como delito, cuando se haga por dinero. “En el Reino Unido y en Irlanda del Norte, se ha aprobado recientemente una Ley, en la que seprohíbe realizar de manera comercial el arrendamiento del útero, llegando hasta el extremo depenar la publicidad para propiciar dichas contrataciones, y la gestación.”63 Para reprimir el posible tráfico lucrativo, en el Reino Unido se realizó una Ley y esta es laSurrogacy Arrangements Act 1985 expedida el 16 de Julio de 1985 y en la cual se sancionapenalmente la publicidad y la gestión comercial encaminada a fomentar y ayudar a larealización de acuerdos o contratos de maternidad subrogada. Esta norma define a la madresustituta como aquella mujer que da a luz un niño en cumplimiento de un contrato, con elpropósito de entregar la criatura a otra u otras personas y prohíbe también de manera expresainiciar o colaborar en las negociaciones con el propósito de concertar un acuerdo dematernidad de subrogación, así como recopilar cualquier información con el propósito de suutilización en la realización o negociación de acuerdos de maternidad portadora o sustituta. “... Como consecuencia de lo expuesto, hay que destacar que la maternidad de subrogación, gratuita osin precio, no puede reputarse ilegal en Gran Bretaña, y que ni el pago o el cobro entre la sustituta y losfuturos padres puede reputarse ilegal, pero una vez efectuado dicho pago las partes


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Dicha Ley acopió la primera recomendación al dejar claro que queda prohibido comercializarcon la maternidad subrogada. En su parágrafo 2, menciona que: cualquier actividad, sean personas físicas o morales, de mediación lucrativa entre quienes podrían participar en este tipo de contratos, y la publicidad ypropaganda para facilitar dichas contrataciones. En su parágrafo 3, menciona que: la Ley prohíbe las negociaciones de cualquier índole yparticipación en materia de maternidad subrogada “on a comercials basis”. Pero tiene excepciones, porque no castiga a los particulares, a la mujer que arrienda su útero, ni tampocoa la pareja que requirió el servicio, aunque como contraprestación de dicho servicio hayamediado una cantidad de dinero. Lo que se pretende prohibir no es tanto el lucro de loservicios de maternidad subrogada. Lo que se quiere prohibir son las acciones mediadoras enestos servicios con fines mercantiles de mediación.Por su parte una segunda Ley inglesa, la human Fertilisation and Embryology Act 1990,recoge la segunda recomendación, inserta en su parágrafo 36, cuando declaró que no esejecutable ningún acuerdo de maternidad subrogada; y en su parágrafo 27, ordena que madre que gestó al hijo sea considerada como madre para todos los efectos legales.

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