tesis escorcia y ramirez 2016-1 - uniandes

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DIRIGIDA

INTERVENCION CIUDADANA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA

SOLICITAR LA EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DEL ARTÍCULO 4

PARCIAL DE LA LEY 1412 DE 2010 “POR MEDIO DE LA CUAL SE AUTORIZA

LA REALIZACIÓN DE FORMA GRATUITA Y SE PROMUEVE LA LIGADURA

DE CONDUCTOS DEFERENTES O VASECTOMÍA Y LA LIGADURA DE

TROMPAS DE FALOPIO COMO FORMAS PARA FOMENTAR LA PATERNIDAD

Y LA MATERNIDAD RESPONSABLE”.

Por:

Alejandro Escorcia Sarmiento

Ángela María Ramírez Mesías

Directora: Juan Sebastián Jaime Pardo

Bogotá D.C., 12 de mayo de 2015.


2

Introducción y motivación

Hace once meses somos estudiantes activos del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), una clínica jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Las actividades de PAIIS se han centrado principalmente en la defensa y promoción de los derechos de las personas con discapacidad, personas mayores y personas discriminadas en razón de su sexo-género, orientación sexual o identidad de género. Realizamos acciones de litigio estratégico, apoyo técnico en el diseño e implementación de políticas públicas, pedagogía en derechos, asesoría legal, e intervenciones ante instancias nacionales, regionales e internacionales. PAIIS se ha convertido en un importante referente en temas de discapacidad, por lo cual algunos despachos de la Corte Constitucional suelen pedirle a la clínica conceptos técnicos en procesos de tutela y de constitucionalidad. Como integrantes, tenemos la oportunidad de participar en la redacción de estos conceptos los cuales también pueden presentarse como proyecto de investigación dirigida según lo establecido por la Facultad de Derecho. La motivación para presentar esta intervención ciudadana como trabajo de grado surgió debido a un interés por el derecho constitucional y a que consideramos que podíamos hacer un ejercicio argumentativo interesante haciendo uso de las herramientas y conocimientos que habíamos adquirido durante nuestra trayectoria en PAIIS. La demanda de inconstitucionalidad que originó esta intervención fue interpuesta el 12 de enero de este año por los ciudadanos Beatriz Eugenia Peñuela López y Carlos Eduardo Rey Lancheros. El artículo acusado es el 4 parcial de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”. Nuestra intervención tiene como objetivo darle elementos de juicio a la Corte Constitucional para que declare la exequibilidad condicionada del artículo 4 parcial de la Ley 1412 de 2010, el cual dispone:

ARTÍCULO 4o. SOLICITUD ESCRITA. Las personas que quieran realizarse esas prácticas quirúrgicas deberán solicitarlo por escrito a la respectiva entidad.


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Bogotá D.C., 2 de marzo de 2016

Magistrada Ponente

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Corte Constitucional de Colombia

E. S. D.

REFERENCIA: D - 11.203

Acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 4 parcial de la Ley

1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma

gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y

la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad

y la maternidad responsable”.

ASUNTO: Intervención ciudadana del Programa de Acción por la Igualdad

y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de

los Andes como respuesta al oficio No. 0325.

JUAN SEBASTIÁN JAIME PARDO, asesora jurídica, ALEJANDRO ESCORCIA

SARMIENTO y ÁNGELA MARÍA RAMÍREZ MESÍAS, estudiantes del Programa de

Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la

Universidad de los Andes, presentamos la siguiente intervención como respuesta a la

solicitud de la Corte Constitucional contenida en el oficio No. 0325.

I. Introducción

El Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) es una clínica de

derecho de interés público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

PAIIS inició sus actividades en el año 2007 con el fin de promover los derechos de las


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personas de especial protección constitucional en Colombia. Sus actividades se han

centrado principalmente en la defensa y promoción de los derechos de las personas con

discapacidad, personas mayores y personas discriminadas en razón de su orientación sexual

o identidad de género. PAIIS realiza acciones de litigio estratégico, apoyo técnico en el

diseño e implementación de políticas públicas, pedagogía en derechos, asesoría legal,

intervenciones ante instancias nacionales, regionales e internacionales y formación en el

ejercicio del derecho de interés público. Adicionalmente, trabajamos en red con la

academia, entidades estatales y organizaciones asociativas de personas con discapacidad

tanto en Colombia, como en otras partes de la región y del mundo.

La presente intervención tiene como objetivo ofrecer elementos de juicio a la Corte

Constitucional para decidir respecto a la acción de inconstitucionalidad en contra del

artículo 4 parcial de la Ley 1412 de 2010:

ARTÍCULO 4o. SOLICITUD ESCRITA. Las personas que quieran realizarse esas prácticas quirúrgicas deberán solicitarlo por escrito a la respectiva entidad.

Para ello, el presente documento se centrará en los derechos de las personas con

discapacidad psicosocial, intelectual y física. Asimismo, en la obligación que tiene

Colombia de garantizar estos derechos al haber ratificado la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). En este sentido, se expondrán los

siguientes argumentos. En primer lugar, se mostrará que, a lo largo de la historia, la forma

de entender la discapacidad ha generado exclusión y discriminación hacia esta población.

En segundo lugar, se argumentará que, debido a la ratificación de la CDPD, y al conformar

ésta el bloque de constitucionalidad, Colombia tiene la obligación de ajustar su

normatividad al paradigma del modelo social. En tercer lugar, se demostrará que la

solicitud del artículo 4 de la Ley 1412 de 2010, al ser parte del consentimiento informado,

no puede equipararse a un derecho de petición, como se afirma en la demanda. En cuarto

lugar, se señalará que no puede entenderse que la solicitud del artículo 4 pueda hacerse

únicamente por escrito debido a las diferentes formas de consentimiento informado

desarrolladas por la jurisprudencia. En quinto lugar, mediante el estudio de tres métodos


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hermenéuticos, se señalará que la única interpretación razonable del artículo es aquella que

garantiza la implementación de ajustes razonables. En sexto lugar, se explicará mediante

cuáles ajustes razonables puede superarse la barrera de lectoescritura en la práctica. En

séptimo lugar, se expondrá que la denegación de ajustes razonables constituye

discriminación por motivos de discapacidad al igual que una violación de los derechos a la

igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a formar o no formar familia y al debido

proceso. Finalmente, se ofrecerán unas breves conclusiones que terminarán con la petición

de declarar la exequibilidad condicionada de esta norma.

a) Antecedentes

El 12 de enero de 2016 BEATRIZ EUGENIA PEÑUELA LÓPEZ y CARLOS EDUARDO

REY LANCHEROS interpusieron acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 4

parcial de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma

gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de

trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad

responsable”. La demanda se centra en afirmar que la norma acusada es inconstitucional en

tanto impide el acceso a los procedimientos de esterilización quirúrgica a las personas que

no tienen la posibilidad de elevar la solicitud por escrito, a saber las personas que no tienen

habilidades de lectoescritura o que tienen discapacidad.

En cuanto a las disposiciones concretas que contraría la norma acusada, en primer lugar, se

menciona el derecho a la igualdad (artículo 13). En términos de la demanda:

“no media justificación constitucional alguna que permita el tratamiento desigual que la porción acusada de la norma ha dado a unas y otras personas con interés en practicarse un método anticonceptivo quirúrgico de los referidos en la Ley de marras, cuando el ánimo que debió inspirar una decisión legislativa de esta naturaleza, no podía ser otro que el permitírselo y garantizárselo a toda la población del país, como sí lo hizo para sólo una parte del mismo.”1

1 Ver Expediente D-11.203.


6

En segundo lugar, se argumenta que la norma vulnera el derecho al libre desarrollo de la

personalidad (artículo 16) de las personas que no tienen la habilidad de comunicarse por

escrito para elevar la solicitud. En opinión de los accionantes, la norma no permite que la

solicitud se haga por otro medio, aún cuando, como consecuencia de la voluntad y

autodeterminación, la persona quiera someterse a uno de estos procedimientos. De esta

manera, se sustrae a las personas interesadas de la posibilidad de disponer autónomamente

sobre sus derechos sexuales y reproductivos.

En tercer lugar, exponen que la norma constituye una medida restrictiva del derecho de

petición (artículo 23). Lo anterior, por cuanto en el país puede presentarse un derecho de

petición ante entidades particulares cuando se constate que éstas prestan un servicio

público. Entonces, al exigir que la solicitud del procedimiento quirúrgico se haga por medio

escrito, se está imponiendo un requisito que la Constitución no exige pues la única

condición que ésta dispone es que la petición se presente en términos respetuosos.

El 25 de enero de 2016 la demanda de inconstitucionalidad fue repartida al despacho de la

magistrada Ortiz Delgado. Posteriormente, el 18 de febrero llegó el oficio No. 0325 de la

Corte Constitucional a la oficina de PAIIS en el que se pide a la directora rendir concepto

sobre la demanda en cuestión.

II. Fundamentos jurídicos

1. Los modelos de la discapacidad son una conceptualización que permite

entender la forma en la que se percibe la discapacidad.

a) Históricamente, la forma de entender la discapacidad ha generado

discriminación y exclusión contra las personas con discapacidad.


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Es importante hacer un breve recorrido por las distintas maneras cómo se ha entendido la

discapacidad a través de la historia reciente. Según la doctrinante Agustina Palacios2,

podemos identificar tres modelos predominantes que han orientado el tratamiento dado a la

población con discapacidad: el de prescindencia, el médico-rehabilitador y el social.

En primer lugar, aparece el modelo de prescindencia que explica la discapacidad a partir de

dos premisas: i) que la discapacidad tiene una justificación religiosa dado que surge como

un castigo divino por algún pecado cometido por los familiares de la persona con

discapacidad (generalmente por las madres) y ii) que la persona con discapacidad es

innecesaria e improductiva porque no puede aportarle nada a la comunidad desde un punto

de vista capacitista. Por esta razón, la respuesta de los sistemas jurídicos bajo este modelo

es la eliminación de las personas con discapacidad, la sustracción total de su capacidad

jurídica y su segregación y aislamiento social en instituciones destinadas a mantenerlas allí,

sin ningún desarrollo de sus potenciales3.

Por otro lado, el modelo médico-rehabilitador se caracteriza por ubicar las causas de la

discapacidad en la ciencia médica. Esta visión se enfoca en identificar las limitaciones del

individuo bajo el supuesto de que hay un cuerpo “normal” y medicamente “sano”. Busca

entonces “rehabilitar” o “normalizar” a las personas con discapacidad para hacerlas “útiles”

para la comunidad. De esta manera, se considera la discapacidad como una enfermedad con

síntomas y tratamientos que se justifican en causas científicas. Así, bajo este modelo se

busca desaparecer o al menos disimular la diversidad funcional. Por esta razón, su objetivo

es la prevención de la discapacidad y la rehabilitación. Este modelo pretende borrar la

2 PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Ed. Colección CERMI, 2008. 3 Los efectos de la implementación de un modelo de prescindencia pueden verse hoy en día en los casos de institucionalización involuntaria de personas con discapacidad psicosocial, que se encuentran completamente aisladas de sus comunidades y en condiciones infrahumanas. Ver por ejemplo, el video presentado como testimonio ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la organización Disability Rights International el 23 de marzo de 2012, acerca de la institucionalización de personas con discapacidad en México. Disponible en: http://www.disabilityrightsintl.org/media-gallery/ (fecha de consulta: septiembre 15, 2012) Un esquema similar de aislamiento psiquiátrico subsiste en instituciones en Colombia como el Centro Masculino Especial “La Colonia” y el Centro Especial Femenino “José Joaquín Vargas”, ubicados en el municipio de Sibaté, Cundinamarca.


8

diversidad funcional a través de la ciencia médica para que así la persona se pueda integrar

a la sociedad “normal”.

Este modelo médico, equipara la discapacidad de una persona a un diagnóstico médico. En

los sistemas jurídicos que operan desde éste se le da primacía a la voz “experta” de los

médicos sobre la experiencia de vida de las personas con discapacidad. En este sentido, la

institucionalización forzada aparece como una medida idónea para rehabilitar a la persona y

para que no continúe siendo una carga para la sociedad. La implementación de este modelo

se traduce en prácticas paternalistas y sobreprotectoras que incluyen, entre otras, la

sustracción de la capacidad jurídica de forma absoluta de esta población. Lo anterior, bajo

el argumento de que estas personas no pueden “entender” el mundo y precisan de una

protección que se traduce en su silenciamiento como personas ciudadanas con un proyecto

de vida, voluntad y preferencias personales.

Tanto el modelo de prescindencia como el modelo médico-rehabilitador, entienden la

discapacidad como una característica de la persona, quien a su vez se define en términos de

sus limitaciones o lo que no puede hacer según un tercero experto: la persona se reduce a su

diagnóstico. Por ejemplo, el cojo, el ciego, el boqueto, el retrasado, el loco, etc. son todas

formas de disminuir la humanidad de una persona y reducirlo a su limitación. Los modelos

de prescindencia y médico rehabilitador funcionaron como aproximaciones que se

centraron únicamente en la ‘condición’ o ‘limitación’ del individuo y no en la participación

que tiene la sociedad para generar barreras que conducen a la configuración de la

discapacidad. Entender la discapacidad como las barreras que existen en ciertos entornos es

lo que compone el modelo social. Éste ha entrado a desarrollarse en Colombia a través de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad como se estudiará a

continuación.

b) El modelo social de la discapacidad está materializado en la CDPD.


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El modelo social se materializa en la CDPD, la cual considera que las causas que originan

la discapacidad no se encuentran ni en justificaciones religiosas ni científicas, sino sociales.

La discapacidad resulta de la interacción entre la diversidad funcional de una persona y las

barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y

libertades4. Es decir, la discriminación a la población con discapacidad es una situación

social, no es una condición individual de aquel que no es “normal”. El desarrollo de las

sociedades es lo que ha impuesto barreras en el acceso a servicios básicos y adecuados que

aseguren que las personas con discapacidad sean incluidas efectivamente. Las personas con

discapacidad tienen gran capital que aportar a la sociedad; sin embargo, este potencial se ve

mermado por barreras que se han construido socialmente a través del tiempo. Por lo tanto,

se deben eliminar las barreras que impiden el goce efectivo de sus derechos. La

discapacidad es entonces una manifestación más de la diversidad humana; tal como la raza,

el género, la orientación sexual o identidad de género, que también enfrenta formas

particulares de discriminación.

Cabe destacar que el modelo social se basa en que la vida de una persona con discapacidad

tiene el mismo sentido que la vida de una persona sin diversidad funcional. Por esta razón,

tiene igual valor su dignidad y puede participar en la toma de decisiones que le afecten, de

manera autónoma con los apoyos que sean necesarios para definir su proyecto de vida.

Además, tienen derecho a participar plenamente y, en igualdad de condiciones, en todos los

espacios de la sociedad como la educación, el trabajo digno, la cultura y la salud.

2. El control de constitucionalidad debe realizarse dentro del marco del modelo

social debido a que la CDPD hace parte del bloque de constitucionalidad.

El 13 de mayo de 2011 Colombia ratificó la CDPD5. De esta forma, nuestro país se

convirtió en el Estado número cien en ser parte de este instrumento internacional. De igual

manera, la CDPD fue incorporada en el ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 4 PALACIOS, Op.cit. p. 87 5 ONU. Colombia firma centésima ratificación de Convención sobre Discapacitados. Mayo de 2011. [Citado 26 de febrero de 2016]. Disponble en: http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=20941#.VtB_-vG1JSE


10

1346 de 2009. Esto implica el compromiso de Colombia por tomar medidas concretas que

garanticen el disfrute de todos los derechos y libertades humanas a la población con

discapacidad.6

Mediante la ratificación de la CDPD, ésta se volvió parte del bloque de constitucionalidad.

En palabras de Rodrigo Uprimny, este bloque hace referencia a “la existencia de normas

constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional.”7 Concretamente,

la Corte Constitucional ha dividido el bloque en dos categorías. En primer lugar, el bloque

en sentido estricto, es decir, normas de rango constitucional.

“Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93) (…)”8

Frente a la cuestión de cuáles son los derechos humanos cuya limitación se encuentra

prohibida durante un estado de excepción la Corte ha definido, de la mano de los

pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que éstas son: habeas

corpus, amparo judicial y el debido proceso legal9.

En segundo lugar, bloque de constitucionalidad en sentido lato, el cual se refiere a normas

que, a pesar de no tener rango constitucional devienen en parámetros de constitucionalidad:

“Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino,

6 Ibid. 7 UPRIMNY, Rodrigo. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Bogotña: Universidad Nacional, 2005, p. 2. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-200 de 2002.M.P. Álvaro Tafur Galvis.


11

entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. (…)”10

La doctrina, al especificar qué convenios y tratados integran el bloque de constitucionalidad

en sentido lato ha manifestado que se trata de “los demás convenios y tratados públicos

ratificados por Colombia, referidos a Derechos Humanos.”11 Debe concluirse entonces que

la CDPD, al no contener los tres derechos cuya limitación se encuentra prohibida durante

un estado de excepción, hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio o

lato. Por este motivo, sus disposiciones son criterios de interpretación en el ejercicio del

control de constitucionalidad de una norma. En tal sentido, la Corte Constitucional ha

precisado:

“Esta Corporación ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional -bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-.”12

Ahora bien, la Corte Constitucional se ha referido específicamente a la relevancia

constitucional de la CDPD. Así, ha manifestado que:

“ La jurisprudencia constitucional, a partir de estas premisas, ha concluido que el modelo social es el marco de referencia de las previsiones del bloque de constitucionalidad contenidas en el CDPD. Por lo tanto, como en esta sentencia se ha señalado que ese instrumento de derechos humanos es el estándar más alto de protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad, conforma el parámetro de interpretación sobre el contenido y alcance de las prerrogativas constitucionales a favor de esa población, de acuerdo con la regla hermenéutica contenida en el inciso primero del artículo 93 C.P.” 13

En relación con el paradigma del modelo social es importante recordar, como se dijo

anteriormente, que no sólo la CDPD se encuentra alineada con éste sino que también está

contemplado en el articulado mismo de la Convención. Concretamente, se parte de una 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 QUINCHE, Manuel. Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá: Temis, 2012, p. 78. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-200 de 2002.M.P. Álvaro Tafur Galvis 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-066-13. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.


12

concepción en la que la discapacidad se origina no en la persona sino en las limitaciones de

la sociedad para prestar servicios adecuados y tener en cuenta las necesidades de todas las

personas de la organización social. En otras palabras, se parte de una separación entre la

diversidad funcional de la persona y la desventaja que surge cuando ésta quiere interactuar

en sociedad. La desventaja, entonces, se presenta debido a que el entorno ha sido diseñado

y pensado para personas sin discapacidad14.

A manera de ejemplo, el modelo social se evidencia de manera clara en la definición de

discapacidad que contiene el artículo 1 de la Convención.

“Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”15

Agustina Palacios ha señalado que en esta definición se encuentra plasmado el paradigma

del modelo social debido a que se enfatiza en la interacción entre la persona y el entorno16.

En igual sentido, al leerse la disposición sobre accesibilidad del artículo 9, se evidencia

nuevamente esta relación entre la persona con diversidad funcional y las barreras del

contexto social, pues la disposición mencionada dicta que los Estados Partes deben adoptar

medidas para permitir a las personas con discapacidad participar de manera plena en todos

los aspectos de la vida y de forma independiente. Para el cumplimiento de lo anterior,

manda la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso.

Como corolario de lo descrito en este acápite, puede concluirse que el modelo social

plasmado en la CDPD, tanto ideológicamente como textualmente, es una referencia de gran

relevancia para los juicios de constitucionalidad cuando los derechos de las personas con

discapacidad estén involucrados. Incluso, este modelo también cobra importancia cuando

14 PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Grupo Editorial CINCA, 2008, p. 314 15 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006. 16 PALACIOS, Op. cit., 324


13

los jueces ejercen el control de convencionalidad, es decir, cuando se analiza la

concordancia entre las normas internas y la Convención Americana sobre Derechos

Humanos17, pues los derechos contenidos en esta Convención deben ser interpretados desde

la óptica propia del modelo mencionado.

Conforme a lo expuesto, resulta claro que las disposiciones de la CDPD y el paradigma del

modelo social deben ser tenidas en cuenta al momento de estudiar la constitucionalidad del

artículo 4 de la Ley 1412 de 2010.

3. No es preciso equiparar la solicitud escrita contenida en el artículo 4 de la Ley

1412 de 2010 a un derecho de petición.

Inicialmente, fue la Corte Constitucional quien admitió la posibilidad de que el derecho de

petición se ejerciera ante entidades particulares18. Con posterioridad, tal posibilidad fue

prevista en la Ley 1437 de 201119, por la cual se expide el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así, en dicha norma los artículos 32 y

33 regulan lo concerniente a este tema. Incluso, el último artículo citado menciona que a las

instituciones pertenecientes al Sistema de Seguridad Social se les aplicarán las

disposiciones contenidas en los artículos precedentes.

Ahora bien, es pertinente traer a colación que el artículo 13 de la Ley 1437 dicta que toda

actuación que inicie cualquier persona ante autoridades implica el ejercicio del derecho

constitucional de petición, sin que sea necesario invocarlo. De igual manera, el citado

artículo incluye, dentro de las actuaciones que pueden ser solicitadas mediante este

derecho, la prestación de un servicio como la salud.

17 QUINCHE, Manuel. El control de convencionalidad y el sistema colombiano. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. [en línea]. Vol.12 (2009). [consultado 26 de feb. 2016] Disponible en: http://corteidh.or.cr/tablas/r25586.pdf 18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-166 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 19 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437 de 2011 , “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.


14

Lo anterior, evidencia que en la práctica los efectos de la solicitud de la que habla la norma

demandada y el derecho de petición pueden ser los mismos. No obstante, equiparar ambos

trámites no es preciso.

En primer lugar, no resulta obvio que el artículo 16 de la Ley 1437, al regular el contenido

de las peticiones, resulte plenamente aplicable a la solicitud contenida en la Ley 1412, pues

uno de los requisitos contenidos en el artículo 16 son las razones en las que se fundamente

la petición. En el marco del ejercicio de un derecho reproductivo, como decidir el número

de hijos que se quiere tener, la exigencia mencionada no parece aplicable ni adecuada.

En segundo lugar, en el origen legislativo de la norma acusada se evidencia que existe una

relación estrecha entre la solicitud escrita y el consentimiento informado. Se puede apreciar

que al debatirse el proyecto de ley del cual surgió la Ley 1412, los senadores dieron

especial relevancia al tema del consentimiento informado20. En este sentido, se pusieron de

presente numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional. De hecho, se citó una

sentencia en la cual se exponían distintas variables según las cuales el consentimiento

informado debía ser más o menos cualificado. Entre estas, se encontraba el carácter más o

menos invasivo del tratamiento, frente a lo cual se afirmó:

“Si todas las demás variables permanecen constantes, entre mayor sea el grado de invasión en el cuerpo humano, también debe ser mayor la información necesaria para formar el consentimiento del paciente.”21

Con posterioridad, al referirse al procedimiento de esterilización quirúrgica, la Corte

mencionó que resultaba altamente invasivo, por lo cual esta variable cobraba importancia.

Asimismo, concluyó que otra de las variables que debía ser tenida en cuenta en ese caso,

era el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el

tratamiento, ya que el procedimiento de esterilización afectaba el derecho a la procreación

20 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso. Informe de ponencia segundo debate proyecto de Ley 050 de 2007 del Senado. 4 de junio de 2008. 21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-850 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


15

al impedir tener hijos22. Así, al tener en consideración ambas variables, debía ser mayor la

información necesaria para formar el consentimiento del paciente.

Entonces, con base en la jurisprudencia constitucional, se sugirió lo siguiente:

“ (…) quien solicite la realización de estas prácticas quirúrgicas, previamente a su solicitud por escrito, debe recibir inducción y capacitación sobre los efectos irreversibles del procedimiento” 23.

Por otro lado, en la gaceta también se evidencia la preocupación por exigir un estándar de

consentimiento más alto para estos procedimientos quirúrgicos. De hecho, una de las

senadoras indicó que debía exigirse que quienes decidieran someterse a estas

intervenciones fueran mayores de 25 años y tuvieran, por lo menos, un hijo24. El requisito

mencionado no fue acogido por los demás parlamentarios. No obstante, como forma

alternativa para proteger la voluntad de la persona, se optó por exigir la solicitud escrita y,

además, el consentimiento informado.

Ahora bien, es necesario recordar que:

“El consentimiento informado es un proceso (…) en el seno de la relación médico-paciente, en virtud del cual, el paciente acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico después de que el médico le haya informado en calidad y cantidad suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus posibles alternativas.” 25

La redacción final del artículo 5 de la Ley 1412 de 201026 demuestra que ambos trámites

están estrechamente ligados al expresar la voluntad de la persona. Partiendo de la definición

de consentimiento informado citada, se entiende que la solicitud del artículo 4 constituye la 22 Ibíd. 23 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso. Informe de ponencia segundo debate proyecto de Ley 050 de 2007 del Senado. 4 de junio de 2008. 24 Ibíd. 25 GARCÍA BORRERO, Luis Mauricio y ZAPATA RAMÍREZ, Leonardo Iván. Monografía sobre el consentimiento informado en salud. Tesis de postgrado. Medellín.: Universidad de Ciencias de la Salud CES. Facultad de Medicina. 2008, p. 8. 26 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1412 de 2010, “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.


16

segunda fase de éste, siendo la primera la información que debe brindarse al paciente por

mandato del inciso primero del artículo 5.

Por los motivos expuestos, puede concluirse que no es preciso equiparar la solicitud escrita

contenida en el artículo 4 de la Ley 1412 con el derecho de petición, pues fue pensada

como parte del proceso de consentimiento informado.

4. Si la solicitud del artículo 4 sólo pudiera hacerse por escrito se estarían

restringiendo las posibilidades de emitir el consentimiento informado.

En relación con el consentimiento informado, la Corte Constitucional ha indicado que éste

puede ser expresado formal e informalmente. Es decir, puede obtenerse de manera escrita o

verbal27.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha conceptualizado diferentes tipos de

consentimiento informado que podrían emitirse formal o informalmente. En primer lugar,

consentimiento orientado hacia el futuro. Éste implica la probabilidad de que la persona

pueda desarrollar la capacidad de consentir por sí misma el procedimiento. Este tipo de

consentimiento ha sido aplicado en casos de menores y de personas con discapacidad.28 En

segundo lugar, consentimiento informado asistido, el cual opera con la asesoría de

familiares y de un equipo médico interdisciplinario que buscan apoyar la decisión de la

persona29.

El anterior recuento demuestra que hay diferentes formas de obtener el consentimiento

informado de un paciente. Por lo tanto, si se entendiera que el artículo 4 únicamente

permite que la solicitud se haga por escrito, se estarían restringiendo las posibilidades de

emitir el consentimiento informado debido a la estrecha relación entre ambos trámites. 27 CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 098 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 ACEVEDO GUERRERO, Natalia. Análisis del marco legal colombiano sobre capacidad legal y su impacto en la esterilización quirúrgica de mujeres y niñas con discapacidad cognitiva. Tesis de pregrado. Bogotá.: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. 2013, p. 23. 29 Ibíd. p. 25


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5. La única interpretación razonable del artículo es aquella que garantiza la

implementación de ajustes razonables.

Los accionantes sostienen que la norma acusada no permite a las personas que no tienen

habilidades de lectoescritura elevar la solicitud para practicarse los procedimientos

quirúrgicos contenidos en la Ley 1412 de 2010, por medios diferentes al escrito. En nuestro

concepto, al interpretarse la norma objeto de estudio mediante los métodos hermenéuticos

exegético, histórico y sistemático se arriba a una conclusión diferente: la única

interpretación razonable del artículo es aquella que garantiza la implementación de ajustes

razonables en la realización de la solicitud contenida en el artículo 4 y en la emisión del

consentimiento informado.

Como cuestión adicional, consideramos relevante poner de presente que en la más reciente

jurisprudencia de la Corte Constitucional la corporación ha establecido que en los

procedimientos de esterilización quirúrgica en personas con discapacidad lo primero que

debe obtenerse es el consentimiento informado de la persona30.

Ahora se pasará a exponer la interpretación de la norma conforme a los tres métodos

mencionados.

a) Método exegético:

Es aquel que se ciñe estrictamente a la norma. Adicionalmente, se caracteriza por entender

las expresiones en el sentido natural y obvio que éstas tienen en el lenguaje ordinario o

técnico usualmente empleado en determinada área de conocimiento.31 Al observarse con

detenimiento el artículo demandado, puede concluirse que el legislador no estableció el

medio escrito como la única vía posible para tramitar la solicitud. Lo anterior encuentra

30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-740 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 31 DUEÑAS, Óscar. Lecciones de hermenéutica jurídica. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2009. p. 114.


18

asidero en que en el lenguaje común cuando se busca hacer una exclusión se emplean

palabras como “únicamente” o “solamente”, las cuales se encuentran ausentes en el texto

del artículo 4. Como consecuencia, al ceñirnos estrictamente a la redacción de la norma

concluimos que ésta no restringe la posibilidad de que la solicitud se haga a través de otras

formas de comunicación.

b) Método histórico:

Se caracteriza por acudir a la voluntad real del legislador32. La Corte Constitucional ha

entendido que a través de este método se buscan los antecedentes jurídicos de la disposición

en cuestión y las circunstancias de orden fáctico y político que la originaron con el fin de

encontrar el verdadero sentido de ésta33.

Ahora bien, en cuanto a los antecedentes normativos del artículo 4, es necesario resaltar que

la preocupación de los accionantes fue puesta de presente en la discusión del proyecto de

ley en la Comisión Séptima Constitucional permanente del Senado de la República.

Específicamente, una senadora propuso su modificación debido a que, en su opinión, exigir

la solicitud por escrito para la práctica de estos procedimientos devendría en una barrera

para las personas sin habilidades de lectoescritura34. Sin embargo, el Senado no acogió la

sugerencia mencionada según consta en la gaceta:

“Si bien la sugerencia de la honorable congresista es muy acertada, consideramos que por los argumentos ya expuestos frente a la importancia de estos procedimientos de esterilización, resulta necesario que los trámites como la solicitud y el consentimiento informado consten por escrito (…)

De lo anterior, se concluye que la voluntad del legislador no era establecer exclusivamente

la vía escrita como la única alternativa para tramitar la solicitud ni para la obtención del

consentimiento informado. De hecho, se advierte que la elección del medio escrito como la 32 Ibíd., p. 115. 33 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-544 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 34 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso. Informe de ponencia segundo debate proyecto de Ley 050 de 2007 del Senado. 4 de junio de 2008.


19

vía más adecuada para adelantar estos trámites se basa en una finalidad que no es excluir a

un sector de la población del acceso a estos procedimientos quirúrgicos, pues lo que se

busca es que haya constancia de que el interesado o la interesada efectivamente solicitó y

consintió debidamente a su práctica.

c) Método sistemático:

Respecto a este método, el artículo 30 del Código Civil establece:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.” 35

De igual manera, la doctrina ha entendido que la interpretación sistemática es aquella que

concibe la norma como parte de un sistema jurídico, por lo cual su significado y alcance

debe fijarse en función de éste36.

Ahora bien, respecto al artículo 4 se advierte que éste debe ser interpretado a la luz de

normas internacionales y nacionales.

En cuanto a normas de carácter internacional, es necesario enfatizar en la CDPD. Este

instrumento establece que son ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones

necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se

requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o

ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos37. Adicionalmente, el

artículo 5 de la Convención dicta que, para promover la igualdad y eliminar la

discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la

realización de ajustes razonables38. En relación con estos ajustes, la Corte Constitucional ha

35 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 57 de 1887, “Por la cual se expide el Código Civil”. 36 DUEÑAS, Op cit., p. 116 37 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006. 38 Ibíd.


20

advertido que, al responder a situaciones concretas, éstos devienen en un vehículo para la

materialización del derecho a la igualdad material de las personas con discapacidad39.

Respecto a normas nacionales, es pertinente traer a colación la Ley Estatutaria 1618 de

201340. Dicha ley, establece en su artículo 10 que todas las personas con discapacidad

tienen derecho a la salud y dicta una serie de medidas que se encaminan a garantizar este

derecho. Así, el literal a del numeral 2 indica que las Entidades Prestadoras de Servicios de

Salud deberán “[g]arantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en

todos sus procedimientos lugares y servicios”. En este mismo sentido, el literal e dicta que

las mencionadas entidades deben eliminar cualquier medida, acción o procedimiento

administrativo o de otro tipo que dificulte el acceso a los servicios de salud para esta

población. Asimismo, el artículo 14 de la Ley 1618 ordena a todas las entidades del país a

garantizar a la población con discapacidad el acceso, en igualdad de condiciones, a la

información y a las comunicaciones. Como medida para lograrlo, dispone el diseño,

implementación y financiamiento de todos los ajustes razonables que sean necesarios para

garantizar accesibilidad a estas personas. Igualmente, el artículo 5 de la Ley 1412 de 201041

resulta útil para encontrar el sentido de la disposición que se estudia, pues el segundo inciso

dice:

“Cuando las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS, del régimen contributivo o subsidiado a las IPS, públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita como para el consentimiento informado.”

Del anterior recuento normativo, puede aseverarse que el ordenamiento jurídico en su

conjunto reconoce que las personas con discapacidad deben recibir adaptaciones que les

permitan el disfrute de todos los derechos constitucionales, como decidir libre y

39 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-933 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 40 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1618 de 2013, “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. 41 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1412 de 2010, ““Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.


21

responsablemente el número de hijos42. Así, a la luz de diferentes normas que integran el

sistema jurídico colombiano, resulta claro que la solicitud contenida en el artículo 4 de la

Ley 1412 de 2010 puede ser elevada tanto por el medio escrito como por los que se

adecúen a las habilidades de comunicación de la persona interesada. Por lo tanto, si se

implementan ajustes razonables, que se traducen en medios alternativos de comunicación,

las personas con discapacidad no estarían siendo discriminadas.

Conforme a lo dicho en esta sección, se colige que al interpretarse el artículo 4 de la Ley

1412 de 2010 con los métodos hermenéuticos exegético, histórico y sistemático se arriba a

la misma conclusión: la única interpretación razonable del artículo es aquella que garantiza

la implementación de ajustes razonables.

6. Existen varios ajustes razonables mediante los cuales se puede superar la

barrera de lectoescritura

Antes de mencionar los diferentes ajustes que pueden implementarse, es importante

recordar que el artículo 5 de la Ley 1412 menciona con claridad que “cuando las

personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS, del régimen contributivo o

subsidiado a las IPS, públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al

paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita

como para el consentimiento informado43”.

Retomando lo expuesto en la gaceta citada, lo que busca la ley cuando impone el

requisito de solicitud escrita es que quede algún tipo de documento que logre plasmar

con claridad duradera la voluntad de la persona de someterse al tratamiento y el

consentimiento libre e informado. El afán del legislador fue buscar la manera de

42 Artículo 42 de la Constitución Política. 43 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1412 de 2010, ““Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”, artículo 5.


22

salvaguardar la voluntad de la persona; sin embargo, su desconocimiento de medios

alternativos a la escritura se evidenció en la redacción amplia y abstracta del artículo 5.

De manera que existe en el artículo 5 una intención de prevenir la discriminación hacia

las personas que enfrentan la barrera de lectoescritura. Sin embargo, es notorio el

desconocimiento de dos importantes conceptos: i) accesibilidad y ii) ajustes razonables.

Cuando nos referimos al primero estamos hablando de uno de los principios generales

consagrados en el literal f del artículo 3 de la CDPD. La accesibilidad implica “asegurar

el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás,

al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los

sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e

instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como

rurales44”. Es necesario reconocer el rol fundamental que juega la accesibilidad cuando

se trata de prevenir la discriminación hacia las personas con discapacidad, pues es

generalmente la falta de accesibilidad la que origina los mayores actos de

discriminación. La falta de accesibilidad es producto de un rezago histórico en el

desarrollo de la sociedad; es una falta de actualización en los sistemas de la estructura

social donde continúan siendo los mismos que teníamos cuando estaban vigentes el

modelo de prescindencia y el modelo médico. Bien lo entiende el Comité sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad cuando menciona que “el entorno

construido siempre se relaciona con el desarrollo social y cultural y con las costumbres;

por lo tanto, ese entorno está bajo el pleno control de la sociedad. Estas barreras

artificiales a menudo se deben a la falta de información y de conocimientos técnicos,

más que a una voluntad consciente de impedir a las personas con discapacidad el acceso

a lugares o servicios destinados al uso público45”. Es necesario entonces educar,

concientizar y “modificar las actitudes hacia esas personas a fin de combatir el estigma

y la discriminación, mediante iniciativas de educación permanente, actividades de 44 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006, artículo 9. 45 ONU, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General N° 2 de 2014. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/033/16/PDF/G1403316.pdf?OpenElement


23

sensibilización, campañas culturales y comunicación46”. Sólo así se logrará que la

accesibilidad funcione como un principio fundamental que guíe el desarrollo de la

sociedad.

La accesibilidad implica obligaciones para Colombia como lo son “asegurar que las

entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de

uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas

con discapacidad47”; “dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de

señalización en Braille y en formatos de fácil lectura y comprensión48”; “ofrecer formas

de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes

profesionales de la lengua de señas, para facilitar el acceso a edificios y otras

instalaciones abiertas al público49”; “[p]romover el acceso de las personas con

discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las

comunicaciones, incluida Internet50”; y “[p]romover otras formas adecuadas de

asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la

información51”, entre otros.

El principio de accesibilidad debe diferenciarse de los ajustes razonables, pues si bien

los ajustes pueden ser una medida para garantizar el acceso son, en sí mismos, distintos

conceptos. Mientras la accesibilidad es un principio fundamental, los ajustes son

medidas concretas. La Convención define los ajustes razonables como “las

modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga

desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar

a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las

demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. En este sentido,

mientras la accesibilidad es un principio de carácter abstracto, los ajustes son medidas

46 Ibíd. 47 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006, artículo 9. Numeral 2. Literal b. 48 Ibíd. Literal d. 49 Ibíd. Literal e. 50 Ibíd. Literal g. 51 Ibíd. Literal f.


24

prácticas que materializan el principio y buscan derrumbar las barreras que una persona

con discapacidad enfrenta en un determinado entorno.

Mientras no todas las personas con discapacidad necesitan los mismos ajustes

razonables, todas necesitan que la sociedad se construya bajo el principio de

accesibilidad. En palabras del Comité sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad “la accesibilidad es una condición previa para que las personas con

discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en la

sociedad en igualdad de condiciones52”. De esta manera “la accesibilidad se relaciona

con grupos de personas, mientras que los ajustes razonables se refieren a casos

individuales. Esto significa que la obligación de proporcionar accesibilidad es una

obligación ex ante. Por tanto, los Estados partes tienen la obligación de proporcionar

accesibilidad antes de recibir una petición individual para entrar en un lugar o utilizar

un servicio53”.

A continuación se describen algunas medidas y ajustes razonables que pueden hacer

que el servicio ofrecido en la Ley 1412 de 2010 sea más accesible y que, además, se

obtenga un documento donde conste la voluntad y el consentimiento libre e informado

del paciente. Aunque estas no son las únicas, es de carácter obligatorio implementar

cualquiera de ellas pues, como mencionamos anteriormente, es una obligación del

Estado garantizar acceso a la comunicación real y efectiva, entendida la comunicación

como “los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil, los

macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito,

los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros

modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la

tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso54”. Asimismo,

citamos la obligación del Estado consagrada en el artículo 21 de la CDPD:

52 ONU, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General N° 2 de 2014. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/033/16/PDF/G1403316.pdf?OpenElement 53 Ibíd. 54 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006, artículo 2.


25

“a) Facilitar a las personas con discapacidad información dirigida al público en general, de

manera oportuna y sin costo adicional, en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad;

b) Aceptar y facilitar la utilización de la lengua de señas, el Braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alternativos de comunicación y todos los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad en sus relaciones oficiales;”.

a) Lectura de la solicitud al interesado acompañado de grabación.

Por supuesto, cada persona que enfrenta la barrera de lectoescritura está en un contexto

distinto. En el caso de una persona con analfabetismo que no enfrenta barreras intelectuales

o sensoriales para escuchar y comprender un texto con lenguaje jurídico y/o médico, el

ajuste puede ser sencillo: se lee el documento tal cómo está escrito y se hace una grabación

de voz o audiovisual. La grabación puede realizarse con un celular pues los avances de la

tecnología son una herramienta para el derecho.

Ahora, si la persona además de enfrentar la barrera del analfabetismo enfrenta también

barreras intelectuales que no le permitan entender un texto con lenguaje jurídico y/o médico

la solución debe incluir otros ajustes: el documento debe redactarse en lenguaje de fácil

comprensión antes de ser leído. Debe leerse cuantas veces lo considere necesario la persona

que quiere someterse al tratamiento. Si la persona tiene una red de apoyos, es necesario que

se involucre a las personas que la integran. Se debe dejar una grabación de voz o

audiovisual nuevamente.

b) Lengua de Señas Colombiana (LSC) para personas con discapacidad auditiva55 o

personas Sordas. 56

55 Es pertinente aclarar la diferencia entre personas con discapacidad auditiva y personas sordas. De acuerdo a Andrea Luna, la discapacidad auditiva incluye a las personas sordas y a las personas que presenten cualquier tipo de dificultad con el sentido de la audición. Lo anterior, se encuentra en la tesis de pregrado ¿Educación inclusiva? Análisis del marco jurídico sobre el derecho de acceso y permanencia en la educación superior para las personas Sordas en la ciudad de Bogotá, citada en referencias.

56 También debe distinguirse entre persona Sorda (con mayúscula) y persona sorda (con minúscula). La palabra con mayúscula, hace referencia a los aspectos culturales y linguisticos que van ligados al hecho de ser Sordo. La palabra con


26

Si la persona que enfrenta la barrera de analfabetismo también enfrenta una barrera auditiva

que le impida escuchar una lectura textual del documento, el documento debe ser

comunicado en LSC por un intérprete. Las entidades que presten el servicio ofrecido en la

Ley 1412 de 2010 deben también prestar el servicio de intérprete en LSC, en virtud del

artículo 14 de la ley 1618 de 2013 donde se impone el deber a las entidades públicas o

privadas de “desarrollar sus funciones, competencias, objetos sociales, y en general, todas

las actividades, siguiendo los postulados del diseño universal, de manera que no se excluya

o limite el acceso en condiciones de igualdad, en todo o en parte, a ninguna persona en

razón de su discapacidad”. Esto se complementa por el numeral 4 del mismo artículo donde

se impone el deber de “implementar las medidas apropiadas para identificar y eliminar los

obstáculos y para asegurar la accesibilidad universal de todas las personas con discapacidad

al ambiente construido, transporte, información y comunicación, incluyendo las tecnologías

de información y comunicación y otros servicios, asegurando las condiciones para que las

personas con discapacidad puedan vivir independientemente”.

El costo debe correr por cuenta de la entidad prestadora del servicio pues en el artículo

mencionado se estipula también que “dichas entidades deberán diseñar, implementar y

financiar todos los ajustes razonables que sean necesarios para cumplir con los fines del

artículo 9° de la Ley 1346 de 2009”. El escenario al que debe apuntarse es capacitar a los

profesionales de la salud en LSC para que así la comunicación sea directamente con quien

presta el servicio y no con un intermediario. Sin embargo, mientras se llega a esto, es deber

de la IPS o la EPS contratar a un intérprete para prestar el servicio.

Si la persona que quiere acceder al servicio ya tiene un intérprete queda a discreción de ella

si desea que la comunicación sea facilitada por su intérprete personal o si prefiere hacer uso

del servicio de intérprete que la entidad le brinde. Esto dado que en el marco de la atención

a la salud se debe garantizar la confidencialidad y siendo el intérprete un contratista está

minúscula se refiere a no oír, una característica física. La distinción también se encuentra en el trabajo de pregrado de Andrea Luna.


27

cobijado por la obligación de confidencialidad en la consulta. Así, si la persona con

discapacidad o Sorda quiere tener la consulta en privacidad sin que su intérprete personal

intervenga, podrá hacerlo con la mediación del contratista de la IPS o de la EPS.

Ahora, si la persona además de enfrentar las barreras de analfabetismo y de audición

enfrenta también una barrera intelectual, debe incluirse a la red de apoyos si la hay.

Si la persona tiene baja audición pero no sabe LSC, la lectura debe hacerse a un volumen

que la persona pueda escuchar.

c) Braille para personas con discapacidad visual que sepan leerlo.

Si la persona tiene una discapacidad visual y sabe leer Braille, el documento debe

elaborarse en Braille para que la persona pueda leerlo si así lo quiere. Se tomará su

voluntad y su consentimiento en una grabación de voz o audiovisual.

d) Software digital para personas con baja visión

Si la persona enfrenta una barrera de lectoescritura por su baja visión pero no enfrenta la

barrera de analfabetismo, el documento debe ofrecérsele en medio digital para que pueda

leerlo con el apoyo de algún software especializado para lectura por personas de baja

visión.

Si la persona no cuenta con acceso al software, quien presta el servicio deberá encargarse

de proveerle acceso.

e) Grabación y transcripción.

Es una obligación del Estado colombiano generar una accesibilidad real y efectiva para las

personas con discapacidad. Es uno de los principios consagrados en el artículo 3 de la


28

CDPD. Asimismo, es una obligación del Estado “tomar todas las medidas pertinentes,

incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y

prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad57”.

Por otro lado, los literales f y g del artículo 4 también obligan a Colombia a implementar

tecnología que tenga un diseño universal. De manera que los centros que presten el servicio

deben modificar la práctica de archivo físico y tener dónde almacenar el material

audiovisual digital que acompaña el proceso de cada persona. Si el costo es muy alto,

conseguir o actualizar los equipos para almacenar el material puede hacerse gradualmente y

mientras tanto se podrá hacer la transcripción del video o grabación. Eventualmente, las

instituciones también deberán tener cámaras y micrófonos para que las personas puedan

realizar las solicitudes.

7. La denegación de ajustes razonables no solamente es discriminación por motivos de

discapacidad, sino que, en el caso concreto, implicaría una violación de otros

derechos.

Los ajustes razonables, según la definición dada en la CDPD, se refieren a las

modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga

desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a

las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las

demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Es un concepto sencillo

pero fundamental: cada persona con discapacidad enfrenta barreras específicas que pueden

paliarse a través de ajustes específicos en el entorno.

De esta manera, la Convención ha entendido la discriminación por motivos de discapacidad

como cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el

propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,

en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en

57 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006. Artículo 4. Literal b).


29

los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo58. Asimismo, la

Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

contra las Personas con Discapacidad define en su artículo 1º la discriminación contra las

personas con discapacidad como: “toda distinción, exclusión o restricción basada en una

discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o

percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de

impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con

discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”. La denegación de

ajustes razonables es una forma más de discriminación por motivos de discapacidad; es

negarle a una persona las condiciones que necesita para vivir en igualdad.

Es necesario que a cada persona se le hagan ajustes en su cotidianidad para que pueda vivir

en sociedad sin que su discapacidad lo convierta en objeto de discriminación. Sin embargo,

paliar las necesidades concretas de una persona con discapacidad bajo ninguna

interpretación puede dar a entender que la discapacidad se centra en el individuo. Por el

contrario, la discriminación por motivo de la discapacidad es el resultado de una relación de

opresión por parte de la sociedad. Es el producto de un tajante desconocimiento de la

diversidad funcional de los individuos. Pensar que si un individuo enfrenta una barrera es

porque el problema es de él es regresar al modelo de prescindencia o médico. Si un

individuo enfrenta una barrera es porque la sociedad se ha desarrollado de tal manera que

es ella misma quien le ha impuesto el obstáculo, es decir, históricamente lo ha

discriminado. Siendo así, es deber mismo de la sociedad quitar o mitigar el impacto que el

obstáculo tiene en el desarrollo de la vida la persona.

Por lo tanto, las soluciones que surjan para responder a la discapacidad no se pueden

centrar sólo en el individuo sino en la forma como la sociedad, sus imaginarios y sus

sistemas están diseñados. Así es como realmente podrá eliminarse las barreras estructurales

que perpetúan la marginación de la que es objeto esta población.

58ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006. Artículo 2.


30

a) Derecho a la igualdad

La Corte ha entendido que conceder a una persona ajustes razonables significa “efectuar

adaptaciones en la organización de un ambiente de trabajo, un establecimiento docente, una

instalación de atención médica o un servicio de transporte a fin de eliminar los obstáculos

que impidan a una persona con discapacidad participar en una actividad o recibir servicios

en igualdad de condiciones con los demás59”. No concederlos es darle un trato desigual. Es

limitar el accionar de las personas.

En el caso concreto, exigirles a todas las personas una solicitud por escrito pasa a

manifestarse como un acto de discriminación cuando no se le otorgan los ajustes razonables

a quienes los necesiten. El requisito supone un obstáculo para las personas analfabetas o

con una discapacidad que pueda impedirles solicitar el tratamiento médico. De manera que,

para que todas las personas puedan hacer uso del beneficio, es necesario que todas puedan

superar la barrera de lectoescritura. No proveerle a la persona que no sepa o pueda leer o

escribir una solución es ponerla en una situación de inferioridad para acceder al servicio

médico y en algunos casos puede hasta privarlos de hacer uso del mismo.

Es necesario que a quien no sabe leer se le lea y que a quién no pueda escribir se le ayude a

manifestar su voluntad. De lo contario, se está fallando en el deber de inclusión y la

“profunda desventaja social de las personas con discapacidad60” se está perpetuando.

Ahora bien, la Ley establece como requisito la solicitud escrita en el artículo 4 pero en el

siguiente artículo menciona que si hay barreras es un deber del prestador del servicio buscar

medios alternativos para que la persona se exprese. No pueden leerse separados el artículo

4 y 5. Darle una lectura separada da pie a considerar que el 4 es discriminatorio. No

59 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-933 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 60 ONU, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2006. Preámbulo. Literal y)


31

obstante, el propósito del artículo 5 es precisamente derrotar esa posible lectura del

requisito de la solicitud escrita.

Por otro lado, el artículo 4 en sí mismo no es discriminatorio, dado que en ningún momento

hace expresa prohibición a otras alternativas, ni menciona la exclusividad de las solicitudes

escritas. La discriminación sucede cuando, tras leerse el artículo 5, la entidad prestadora de

servicio decide no realizar los ajustes razonables. Es ahí cuando se vulnera el derecho a la

igualdad de las personas que enfrenten la barrera de lectoescritura. Por lo tanto, la Ley en sí

misma no vulnera el derecho a la igualdad, pues lo anterior podría suceder por un accionar

negligente del ente prestador del servicio.

b) Libre desarrollo de la personalidad

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la

Constitución tiene muchos alcances. Nos permitimos citar la demanda, pues su

entendimiento de cómo puede pensarse este derecho en el caso concreto nos parece

acertado:

“El derecho al libre desarrollo de la personalidad o a la autonomía e identidad personal, que sitúa su núcleo esencial en la libertad general de acción (…) busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse, es decir, pugna por el respecto (sic) de la posibilidad de adoptar, sin intromisiones, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, con la limitación lógica de respeto por los derechos ajenos y el orden constitucional. (…) De modo que se presenta una vulneración del derecho cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia.61”

También la CDPD ha reconocido la importancia de la autonomía e independencia

individual y la libertad de tomar decisiones propias en apartes como el literal n del

Preámbulo, el artículo 3 en el literal a y en el artículo 9. Inclusive, en su momento el

ponente del proyecto de ley mencionó que la decisión de solicitar el tratamiento debía ser 61 Ver Expediente D-11.203.


32

“una decisión libre, consciente, voluntaria, sin presiones de ningún tipo, en franco respeto

del derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad62”. Al respecto, la Corte ha

entendido que consentimiento libre significa que “la persona debe tomar su determinación

sin coacciones ni engaños63”. Asimismo, ha entendido que consentimiento informado “debe

fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes

para que [la persona] pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención64”.

Concretamente, vemos que en la demanda se tomó el artículo 4 aisladamente para

argumentar que la Ley vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El

problema aquí no es la Ley en sí, pues en el artículo 5 se establece el deber de buscar

maneras alternativas para que la persona interesada en el tratamiento pueda expresar su

voluntad y su consentimiento libre e informado. El problema surge cuando la entidad

prestadora del servicio no realiza su deber y hace exigible únicamente la solicitud escrita.

De manera tal que es necesario que la entidad prestadora vaya en contravía con la ley

misma para que pueda configurarse la vulneración al derecho al libre desarrollo a la

personalidad. Si la entidad sigue lo estipulado en el artículo 5, la persona que enfrente una

barrera de lectoescritura podrá expresar su voluntad y su consentimiento libre e informado

de manera que pueda tomar la decisión que mejor se ajuste a su proyecto de vida.

c) A formar o no formar familia

El derecho a formar familia (o no) se expresa con claridad en el artículo 23 numeral 1

literal b de la CDPD que lee así: “Se respete el derecho de las personas con discapacidad a

decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el

tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información,

educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se

ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos” y numeral 1 literal c

62 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso. Informe de ponencia segundo debate proyecto de Ley 050 de 2007 del Senado. 4 de junio de 2008. 63 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-425 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 64 Ibíd.


33

que lee: “las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su

fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”. Es claro entonces que cuando una

persona que enfrenta barreras de lectoescritura no puede acceder a un procedimiento de

esterilización quirúrgica se está vulnerando su derecho a la planificación familiar.

Ahora, sí la norma demandada se lee aisladamente, es posible interpretar que aquellos que

no puedan realizar una solicitud escrita para recibir el tratamiento están siendo víctimas de

un abuso a su derecho a formar o no formar familia, pues no podrían recibir el tratamiento

médico aun sí está acorde con su planificación familiar. Si únicamente se puede solicitar el

tratamiento por escrito, las personas incapaces de escribir no podrían someterse a estos

procedimientos quirúrgicos. Por lo tanto, su planificación familiar estaría sujeta un espectro

de posibilidades más reducido que el de las personas que saben o pueden escribir.

Sin embargo, el artículo 5 de la ley abre la oportunidad para que las personas que enfrentan

la barrera de lectoescritura expresen por medios alternativos su voluntad de realizarse el

tratamiento que vaya acorde a su planificación familiar. De manera que la norma

demandada en sí misma no vulnera el derecho a formar o no formar familia si se lee

conjuntamente con el artículo siguiente.

d) Debido proceso

El estar consagrado en el artículo 29 de la Constitución, menciona la Corte, hace que el

derecho al debido proceso se “extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas”. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso,

como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales

se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para

que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la

justicia”65.

65 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.


34

En el caso concreto, el proceso es de naturaleza administrativa: una persona natural hace

una solicitud para que a través de una entidad se le practique un procedimiento médico. La

norma demandada establece que el procedimiento debe pedirse a través de solicitud escrita.

Si se entiende que la solicitud escrita es la única manera para llevar a cabo el proceso se

estaría desconociendo el debido proceso de las personas que enfrentan la barrera de

lectoescritura. No se les estaría garantizando un proceso que los incluya y que proteja sus

derechos. Por el contrario, se les estaría imponiendo una barrera procesal que estaría en

claro detrimento de sus derechos.

No obstante, el procedimiento que establece la ley no es excluyente en la medida que en el

artículo siguiente, se establece el deber para la entidad prestadora del servicio médico de

buscar formas alternativas de adelantar el trámite. Es decir, se obliga a las entidades a

ofrecerles a las personas una manera de realizar la solicitud y expresar su consentimiento

libre e informado. De manera que es un deber de las instituciones acomodar el

procedimiento a las necesidades de las personas que enfrentan la barrera mencionada.

En este sentido, la única manera de que se configure una vulneración al debido proceso es

si la entidad es negligente y decide únicamente aceptar solicitudes escritas. Por supuesto,

esto iría en clara contravía al artículo 5 de la Ley. Sin embargo, esto tiene que suceder para

que exista una vulneración al derecho al debido proceso, pues en sí misma la norma

demandada no lo vulnera si se aplican los ajustes razonables.

8. Conclusiones

Inicialmente, hicimos un breve recuento de la evolución del concepto de discapacidad. El

modelo de la prescindencia, le apuntó a justificar religiosamente la discapacidad como un

castigo divino. Quienes habían sido castigados con alguna discapacidad eran inútiles para la

sociedad y, por tanto, marginados. Luego, el modelo médico rehabilitador reemplazó las

causas religiosas por científicas. Así, la discapacidad se entendió como una enfermedad que

debía ser tratada y que sólo a través de la rehabilitación o “normalización” estas personas


35

podían ser “rescatadas”, y serle útil a la sociedad. Estos modelos parten de la idea que las

limitaciones son del individuo y que la discapacidad se debe entender como un problema de

éste. En ellos se dejaron por fuera las barreras que tiene cada entorno y la capacidad de la

sociedad para originar la discapacidad. Fue así como apareció el modelo social, que es el

marco de la CDPD, y que la entiende como el resultado de la interacción entre la diversidad

funcional de una persona y las barreras físicas o actitudinales. Colombia, al haber ratificado

esta Convención, se comprometió a modificar su paradigma de la discapacidad y a eliminar

las barreras que impidan la participación plena de las personas con discapacidad en

igualdad de condiciones con las demás.

Por otro lado, argumentamos que el derecho de petición y la solicitud escrita, a la que hace

referencia el artículo 4 de la ley 1412 de 2010, no son equiparables. La redacción final del

artículo 5 de la Ley 1412 demuestra que la solicitud escrita y el consentimiento informado

están estrechamente ligados al expresar la voluntad de la persona. De hecho, la solicitud del

artículo 4 es la segunda fase del consentimiento informado, siendo la primera la

información que debe brindarse al paciente por mandato del inciso primero del artículo 5.

De esta forma, puede concluirse que no es preciso equiparar la solicitud escrita contenida

en el artículo 4 de la Ley 1412 con el derecho de petición.

En el caso concreto, el artículo 4º de la Ley 1412 de 2010 fue demandado por considerar

que el requisito de que la solicitud, para acceder al procedimiento médico, sea por escrito

vulnera i) el derecho a la igualdad al configurarse una discriminación hacia las personas

que no pueden o saben leer o escribir y ii) el derecho al libre desarrollo de la personalidad

de las personas que no tienen la facultad de comunicarse por escrito para elevar la solicitud.

Esto sería cierto de no ser por la existencia del artículo 5 de la misma ley donde se estipula

“cuando las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS, del régimen

contributivo o subsidiado a las IPS públicas o privadas, según la práctica médica, deberán

ofrecer al paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud

escrita como para el consentimiento informado”. En la redacción del mismo queda claro

que la Ley trata de evitar la discriminación y que no impone la escritura como única forma


36

de comunicación. De manera que si el artículo 4 se interpreta mediante el método

sistemático, no es posible concluir que la norma sea inconstitucional.

De las consideraciones expuestas se colige que, la norma en sí misma no va contravía de la

Constitución. Se necesita un desconocimiento de la Ley 1412 y del ordenamiento jurídico,

por parte de la entidad prestadora de servicio, para que se vulneren los derechos del

paciente que enfrenta barreras de lectoescritura. En ese sentido, la discriminación, si se da,

tiene un origen distinto a la Ley.

III. Solicitud

Con base en los argumentos anteriormente esgrimidos, respetuosamente solicitamos que la

Corte Constitucional:

1. Declare la exequibilidad artículo 4 parcial de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de

la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de

conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como

formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable” siempre y

cuando se entienda que, cuando la persona interesada lo requiera, deben

implementarse los ajustes razonables que permitan que la solicitud se haga por

medios diferentes al escrito.

2. Exhortar al Ministerio de Salud para que cree una política pública sobre salud

sexual y reproductiva con enfoque de discapacidad.

3. Instar al Ministerio de Salud a crear un protocolo para la implementación de ajustes

razonables en el acceso a servicios de salud. El protocolo deberá incluir

capacitación a los funcionarios de las EPS y las IPS en accesibilidad, ajustes

razonables y todo lo relacionado con la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad.


37

4. Ordenar al Ministerio de Salud la creación de un protocolo para la toma de

decisiones con apoyo en el ámbito de la salud.

Respetuosamente,

Juan Sebastián Jaime Pardo

C.C. 1.032.381.496

T.P. 217.736 del C.S. de la J.

Asesora jurídica PAIIS

[email protected]

Alejandro Escorcia Sarmiento

C.C. 1.020.766.230


38

Estudiante PAIIS

Ángela María Ramírez Mesías

C.C. 1.010.211.113

Estudiante PAIIS


39

BIBLIOGRAFÍA

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cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos

deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la

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tesis escorcia y ramirez 2016-1 - uniandes

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