tÜrk hukukunda yargi kararlari iŞiĞinda mecburİ...

T.C.

İstanbul Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü

Kamu Hukuku Anabilim Dalı

Yüksek Lisans Tezi

TÜRK HUKUKUNDA YARGI KARARLARI IŞIĞINDA

MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Seyit Rasim DORU

2501091063

Tez Danışmanı

Prof. Dr. Cemil KAYA

İstanbul 2012

iii

ÖZ

Türk Hukukunda Yargı Kararları Işığında Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Seyit Rasim DORU

Mecburi hizmet yükümlülüğü, Türk hukukunda birçok alanda karşımıza

çıkmaktadır. Buna bağlı olarak mecburi hizmet kavramının birçok uyuşmazlığa konu

olduğu görülmektedir. Bu çalışmanın birinci bölümünde, öncelikle mecburi hizmet

yükümlülüğü kavramı, anlamı, ülkemizdeki kısa tarihçesi ve doğrudan ilgili olduğu

Anayasal ilkeler incelenerek mevzuatımızda öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğü

türleri belirlenmeye çalışılmıştır. İkinci bölümde; yargı kararlarına sıkça konu olan

mecburi hizmet yükümlülüklerinin varlığı ve bunun diğer temel hak ve özgürlüklere

olan etkisi incelenmiş; üçüncü bölümde ise mecburi hizmet yükümlülüğü ile ilgili en

fazla rastlanan hukuki sorunlar, ilgili yargı kararları ışığında ele alınmaya

çalışılmıştır. Nihayet son bölümde ise bazı mecburi hizmet yükümlülerinden

alınması öngörülen yüklenme senetlerinin hukuki niteliğine ilişkin doktrin ve yüksek

yargı organlarının yaklaşımı ele alınmış ve bu senetlerden kaynaklanan

uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde görülmesi gerektiği incelenmeye çalışılmıştır.

iv

ABSTRACT

Compulsory Service Obligation in the Light of Judicial Decisions in Turkish Law

Seyit Rasim DORU

Compulsory service obligation is envisaged in many areas of Turkish Law.

Accordingly, it is seen that the concept of compulsory service has been subject of

many disputes. In the first chapter of this study, it is aimed to define various types of

compulsory service in Turkish legislation through the concept of compulsory service

obligation, its brief history and constitutional principles that are directly related. In

the second chapter, it is examined the presence of compulsory service obligations

that are subject to judicial decisions rather frequently, and its effect to other

fundamental rights and freedoms. In the third chapter, the most common legal

problems related to compulsory service obligation are studied under the light of

judicial decisions. Finally, in the last chapter, the legal nature of the surety bonds that

would be taken from the compulsory service obligation and the question of which

court would hear the case relating to these surety bonds are analysed according to the

relevant literature under the light of the decisions of Supreme Judicial Organs.

v

ÖNSÖZ

Türk hukukunda yargı kararları ışığında mecburi hizmet yükümlülüğü

konusunu seçerken, konunun daha önce genel hatlarıyla yazılmamış olması açıkçası

bizde ilk başta tedirginlik oluştursa da yargı kararlarını ve bu konudaki bazı özel

kanun hükümlerine ilişkin yazılmış çalışmaları araştırıp inceledikçe aslında konunun

uyuşmazlıklara sıkça konu olduğunu ve birçok sorun teşkil ettiğini gördük.

Dolayısıyla çalışmamızda elimizden geldiğince konunun tarihi gelişiminden de

bahsetmek suretiyle Türk hukukundaki düzenlemelerini, düzenlemelerden

kaynaklanan sorunları ve bu konudaki naçizane fikirlerimizi ve çözüm önerilerimizi

sunmaya çalıştık.

Bu çalışmamızı yaptığımız sürece ortaya yararlı bir eser çıkarmamız için bize

her türlü desteği veren ve kolaylığı sağlayan Değerli Hocam Prof. Dr. Aydın

GÜLAN’a öncelikle çok teşekkür ederim.

Aynı zamanda tez danışmanım olan ve hem çalışma konumuzun

belirlenmesinde hem de sonraki araştırma ve tez yazım sürecinde bende çok emeği

olan ve fazlasıyla zamanını aldığım Değerli Hocam Prof. Dr. Cemil KAYA’ya

teşekkürü bir borç bilirim.

Tez yazım sürecinde sorularımla sürekli rahatsız ettiğim ve her soruma cevap

vererek ilgilerini eksik etmeyen Değerli Hocalarım Doç. Dr. Melikşah YASİN ve

Yard. Doç. Dr. Cenk Y. ŞAHİN’e de ayrıca teşekkür ederim.

Yurtdışında olmasına rağmen çalışmamızı okuyan ve tezle ilgili fikirlerini ve

eleştirilerini belirten, daha önce de çalışmamızı daha iyi yapabilmemiz için bizi

sürekli teşvik eden Değerli Hocam Araş. Gör. Halit UYANIK’a ve her zaman

beraber olduğumuz diğer kürsü arkadaşlarıma da çok teşekkür ederim.

Şunu da belirtmek isterim ki bu süreçte çeşitli nedenlerden dolayı eskisi kadar

sık görüşemediğim ve belki de bu yüzden üzmüş olabileceğim başta Annem ve

Babam olmak üzere aileme ve tüm dostlarıma/arkadaşlarıma verdikleri destekten ve

gösterdikleri anlayıştan dolayı da çok teşekkür ederim.

Çalışmamızın bir nebze de olsa yararlı olması dileğiyle…

vi

İÇİNDEKİLER

ÖZ .................................................................................................................................... iii ABSTRACT.................................................................................................................... iv

ÖNSÖZ............................................................................................................................. v İÇİNDEKİLER .............................................................................................................. vi

KISALTMALAR ............................................................................................................ x GİRİŞ ............................................................................................................................... 1

BİRİNCİ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ KAVRAMI VE

MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ İLE İLGİLİ BAZI

HUSUSLAR I. Mecburi Hizmet Yükümlülüğü Kavramı ............................................................... 5

II. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Tarihi Gelişimi............................................ 9

III. Mecburi Hizmet Yükümlülüğüne İlişkin Anayasal İlkeler ............................ 13

A. Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ........................................................................... 13

B. Ölçülülük İlkesi ............................................................................................... 15

C. Zorla Çalıştırma Yasağı .................................................................................. 16

D. Çalışma ve Sözleşme Özgürlüğü .................................................................... 22

E. Diğer Anayasal İlkeler ..................................................................................... 23

IV. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Dayanakları ............................................. 25

A. Genel Dayanak: Anayasa Hükümleri ............................................................. 25

B. Özel Dayanak: Kanun Hükümleri .................................................................. 28

1. Mesleğin Gereği Olarak Öngörülen Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ...... 29

2. Eğitilme ve Yetiştirilme Karşılığı Olarak Öngörülen Mecburi Hizmet

Yükümlülüğü .............................................................................................. 35

vii

3. Olağanüstü Durumlarda Öngörülen Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ...... 36

V. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Başlaması ve Sona Ermesi ...................... 38

İKİNCİ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜNE İLİŞKİN TEMEL

BAZI KANUN HÜKÜMLERİ KARŞISINDA MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN VARLIĞININ TESPİTİ

SORUNU VE YÜKÜMLÜLÜK İHLALİNDE

UYGULANACAK YAPTIRIMLAR SORUNU I. Genel Olarak ............................................................................................................. 44

II. Temel Bazı Kanunlarda Yer Alan Hükümlerde Mecburi Hizmet .................. 44

Yükümlülüğünün Varlığının Tespiti Sorunu........................................................... 44

A. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Göre Devlet Memurlarının Mecburi

Hizmet Yükümlülüğü ...................................................................................... 44

B. 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa Göre Araştırma Görevlilerinin

Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ....................................................................... 50

1. 2547 Sayılı Kanunun 33. Maddesine Göre Araştırma Görevlilerinin

Mecburi Hizmet Yükümlülüğü .................................................................. 51





C. 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanuna

Göre Yurtdışına Gönderilen Öğrencilerin Mecburi Hizmet

Yükümlülüğü ................................................................................................... 60

D. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Göre Doktorların Mecburi

Hizmet Yükümlülüğü ...................................................................................... 61

viii

E. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa Göre Muvazzaf

Subay/Astsubayların Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ................................... 70

F. Diğer Kanunlara Göre Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ................................. 83

III. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün İhlali Halinde Karşılaşılacak

Yaptırımlar Sorunu ..................................................................................................... 89

A. Genel Olarak .................................................................................................... 89

B. 2547 sayılı Kanunun 35. Maddesine Göre Yükümlülüğünü İhlal Eden

Araştırma Görevlilerine Uygulanacak Yaptırım Sorunu .............................. 89

C. 926 sayılı Kanuna Göre Yükümlülüğün İhlal Eden Muvazzaf

Subay/Astsubaylara Uygulanacak Yaptırım Sorunu ..................................... 95

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜNE İLİŞKİN ORTAYA

ÇIKAN DİĞER TEMEL HUKUKİ SORUNLAR

I. Genel Olarak ............................................................................................................. 99

II. Temel Hukuki Sorunlar ......................................................................................... 99

A.İdarenin Mecburi Hizmet Yükümlüsü Kişiyi Kamu Görevine

Atama Sorunu ................................................................................................. 99

B. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Devri Sorunu ....................................... 106

C. Mecburi Hizmet Yükümlülüğün İhlali Halinde Tazminata Faiz ve Cezai Şart

Uygulanması Sorunu ..................................................................................... 110

D. Mecburi Hizmet Yükümlüsünün Tekrar Kamu Görevine Dönme

Sorunu ............................................................................................................ 113

E. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün İhlali Halinde Tazminatın Tahsil Şekli

Sorunu ............................................................................................................ 119

ix

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ ÖNGÖREN YÜKLENME

SENETLERİ VE BU SENETLERDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARDA GÖREVLİ YARGI YERİ

I. Genel Olarak ........................................................................................................... 122

II. Mecburi Hizmet Yükümlülüğü Öngören Yüklenme Senetleri ...................... 122

A. Yüklenme Senetlerinin Hukuki Niteliği ...................................................... 122

B. Yüklenme Senetlerinin Kapsamı .................................................................. 124

C. Yüklenme Senetlerinde Yer Alan Müteselsil Kefaletin Niteliği ve

Kapsamı .......................................................................................................... 129

III.Yüklenme Senetlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Görevli Yargı

Yerinin Tespiti ............................................................................................................ 131

A. Doktrinin Konuya Yaklaşımı........................................................................ 132

B. Yüksek Yargı Organlarının Konuya Yaklaşımı .......................................... 133

1. Danıştay’ın Yaklaşımı ............................................................................... 133

2. Yargıtay’ın Yaklaşımı ............................................................................... 136

3. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Yaklaşımı .................................... 138

4. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin Yaklaşımı ................................................... 139

C. Kanaatimiz ..................................................................................................... 143

SONUÇ......................................................................................................................... 154 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 161

YARGI KARARLARI DİZİNİ ................................................................................ 169

x

KISALTMALAR

A.e. : Aynı eser

A.y. : Aynı yer

ABD : Amerika Birleşik Devletleri

AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

AYİMD : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi

AYİMKD : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlar Dergisi

AYM : Anayasa Mahkemesi

bkz. : Bakınız

Bkz. : Bakınız

BM : Birleşmiş Milletler

bs. : Bası

C. : Cilt

DBB : Danıştay Bilgi Bankası

DD : Danıştay Dergisi

DDDK : Danıştay Dava Daireleri Kurulu

DDDGK : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu

DEÜHF : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

DİDDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu

xi

DİDDK : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

DKD : Danıştay Kararları Dergisi

DMK : Devlet Memurları Kanunu

DŞKD : Devlet Şurası Kararlar Dergisi

DXD : Danıştay İlgili Dairesi

E: : Esas

EÜHFD : Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

f. : fıkra

FIFA : Fédération Internationale de Football Association

(Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği)

GATA : Gülhane Askeri Tıp Akademisi

ILO : International Labour Organization

(Uluslararası Çalışma Örgütü)

İHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K: : Karar

KHK : Kanun Hükmünde Kararname

KT: : Karar Tarihi

md. : Madde

MEB : Milli Eğitim Bakanlığı

No: : Numara

Para. : Paragraf

RG : Resmi Gazete

s. : Sayfa

SGKK : Sayıştay Genel Kurul Kararı

xii

SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

sy. : Sayı

ŞDKM : Şurayı Devlet Kararlar Mecmuası

UM : Uyuşmazlık Mahkemesi

ÜDS : Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı

TFF : Türkiye Futbol Federasyonu

TODAİE : Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü

TSK : Türk Silahlı Kuvvetleri

UEFA : Union of European Football Associations

(Avrupa Futbol Federasyonları Birliği)

v. : versus

vb. : ve benzeri

vd. : ve devamı

v.d. : ve diğerleri

vs. : vesaire

y. : Yıl

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YİBGK : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu

YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

YÖK : Yükseköğretim Kurulu

YXHD : Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi

1

GİRİŞ

Kamu görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğü konusu, Türk hukukunda

özel mecburi hizmet yükümlülüğü öngören mevzuat hükümleri çerçevesinde

yazılmış birkaç çalışma dışında genel hatlarıyla incelenmiş değildir. Böyle olmakla

birlikte kamu görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğü, örneğin; araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğü, muvazzaf subay-astsubayların mecburi

hizmet yükümlülüğü ve pratisyen-uzman doktorların mecburi hizmet yükümlülüğü

gibi pek çok alanda karşımıza çıkmaktadır. Bu alanlarda mecburi hizmet

yükümlülüklerine ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan

birçok hukuki uyuşmazlık ortaya çıkmakta ve bu hukuki uyuşmazlıklara ilişkin

olarak çok sayıda, hatta birbiri ile çelişen çok sayıda yargı kararı da bulunmaktadır.

Kamu hizmeti kavramı ile mecburi hizmet yükümlülüğü arasında yakın bir

ilişki söz konusudur. Zira mecburi hizmet yükümlülüğü, ‘kamu hizmeti’1 sırasında

söz konusu olan bir yükümlülüktür. Kamu hizmeti ifa etmek ise, idarenin en önemli

varlık sebeplerinden biridir2. İdare, kamu hizmetlerini yerine getirebilmek için kamu

görevlilerine ihtiyaç duymaktadır3 ve bu personel olmaksızın, idarenin, üstlenmiş

olduğu kamu hizmetlerini yerine getirmesi mümkün değildir4. Yani, soyut varlıklar

1 İdarenin faaliyetleri arasında yer alan kamu hizmeti, doktrin tarafından kabul gören tek bir tanımı

bulunmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: “(…) En geniş tanıma göre kamu hizmeti; devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. (…)”. AYM, E: 1994/71, K: 1995/23, KT: 28.06.1995, RG. 20.03.1996, sy. 22586; Doktrinde yapılan tanımlar için bkz. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. bs., C. I, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 13; Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 307; Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, 1. bs., Beta, İstanbul, 2009, s. 71; İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 231; Aydın Gülan, “Kamu Hizmeti Kavramı”, İHİD, C.IX, sy. 1-3, 1988, s. 148; Metin Günday, İdare Hukuku, 10. bs., İmaj, Ankara, 2011, s. 332; Turan Yıldırım, Melikşah Yasin, Nur Karan v.d., İdare Hukuku, 3. bs., Oniki Levha, İstanbul, 2012, s. 638; Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 2. bs., Seçkin, Ankara, 2011, s. 469.

2 Yasin Sezer, “Kamu Hizmetine Girme Hakkı”, SÜHFD, C: XI, sy. 3-4, 2003, s. 154. 3 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 561; Halil Kalabalık, İdare Hukukunun

Temel Kavram ve Kurumları, 4. bs., Sayram, Konya, 2011, s. 481. 4 Kemal Gözler, İdare Hukuku, 2. bs., C. II, Ekin, Bursa, 2009, s. 621.

2

olan kamu tüzel kişilerine hayat verecek olanlar, bu tüzel kişilerin insan unsurunu

oluşturan kamu görevlileridir5.

Kısacası, kamu hizmeti ifa eden kamu görevlileri mevzuat gereği bazen

mecburi hizmet yükümlülüğü altına girebilir. Mecburi hizmetle yükümlü olan kamu

görevlileri, bu yükümlülüklerini, kamu hizmetinde bulunmak suretiyle yerine getir ir.

Yani, mecburi hizmet yükümlülüğünün tamamlanabilmesi için bu yükümlülüğün bir

kamu hizmetinde bulunmak suretiyle geçirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır6. Kamu

hizmeti kavramının ise maddi ve organik anlamda olmak üzere iki farklı anlamı

bulunduğundan, çalışmamızda mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişilerin kamu

hizmetine girmeleri konusundan bahsederken, kamu hizmetinin organik bakımdan

anlamını; kamu hizmeti yerine getirmelerinden söz ederken ise maddi bakımdan

anlamını ifade etmiş olacağız.

Diğer taraftan çalışmamızın ana konusu, mevzuatta yer alan hükümler gereği,

mecburi hizmet yükümlüsü olan kamu görevlilerinin yükümlülükleri ve bundan

doğan uyuşmazlıklar olduğundan, kamu görevlileri ayrımına çalışmamızda ayrıca

değinmeyeceğiz7. Zira mecburi hizmet yükümlülüğü yerine getiriliyor iken önemli

olan bu yükümlülüğün hangi kamu personel statüsünde yerine getirildiği değil bu

yükümlülüğünün bir kamu hizmeti sırasında yerine getiriliyor olmasıdır8.

İdare hukuku, statüter bir hukuk dalıdır. Yani idare hukuku kuralları; genel,

soyut, sürekli ve kişilik dışı hukuki durumları (statüleri) düzenler. Bu bağlamda Türk

hukukunda, mecburi hizmet yükümlülüğü öngörülen (örneğin; mesleğin gereği

5 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. II, s. 1065. 6 D5D, E: 1969/3830, K: 1970/3746, KT: 06.07.1970, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap,

C. II, Ankara, 1970-1981, s. 72. 7 Kamu personel statülerinin ayrımı için bkz. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C: II, s.

1066 vd.; Yayla, İdare Hukuku, s. 272 vd.; Özay, Günışığında Yönetim, s. 995 vd; Gözler, İdare Hukuku, C. II, s. 644 vd.; Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 561 vd.; Günday, İdare Hukuku, s. 579 vd.; Kalabalık, İdare Hukukunun Temel Kavram ve Kurumları, s. 481 vd.; Turgut Tan, İdare Hukuku, Turhan, İstanbul, 2011, s. 481 vd.; Yıldırım/Yasin/Karan s. 305 vd.; Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 1. bs., Turhan, Ankara, 2006, s. 671 vd.; Hayrettin Eren, “1982 Anayasası ve Kamu Görevlileri Kavramı”, AÜEHFD, C: II, sy. 1, 1998, s. 55-87.

8 Yargıtay da bir kararında kamu hizmetlerinin 657 sayılı DMK’nın 4. maddesi gereği sözleşmeli personeller ile de görülebileceğini belirtmiş, dolayısıyla da söz konusu uyuşmazlıkta, mecburi hizmet yükümlüsü kişinin, mecburi hizmet yükümlülüğünü sözleşmeli personel olarak da yerine getirebileceğine karar vermiştir. Bkz. Y15HD, E: 1979/1039, K: 1979/1116, KT: 11.05.1979, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

3

olarak veya yetiştirilme karşılığı öngörülen mecburi hizmet) memurluk, askeri

öğrencilik ve araştırma görevliliği gibi statüler bulunmakta ve bu statülere girenlerin,

bu statülerin hak ve yükümlülüklerini kabul ettiği varsayılmaktadır. Fakat bazen

kazanılmış hak, müesses durum, haklı beklenti, hukuki güvenlik, çalışma ve

sözleşme özgürlüğü, hukuki istikrar ve zorla çalıştırma yasağı gibi hukukun genel

ilkeleri ve Anayasal ilkelerle statü hukuku arasında çatışma meydana gelebilmekte,

konu yargıya intikal etmekte ve yargı organları da içtihatlarla konuyu açıklığa

kavuşturmaktadır9. İşte, statü hukuku ile hukukun genel ilkeleri ve Anayasal ilkeler

arasında çatışma bulunan önemli bir konu da kamu görevlilerinin mecburi hizmet

yükümlülüğü konusudur. Bu noktada da yargı içtihatlarının önemi karşımıza

çıkmaktadır.

Mecburi hizmet yükümlülüğü, Anayasa’da ve kanunlarda çeşitli şekillerde

düzenlenmiştir. Bunların bazısı, olağanüstü dönemlerde vatandaşlara getirilen

yükümlülüklerdir; bazısı mesleğin gereği olarak, o kamu personel statüsünün bir şartı

olarak öngörülmüş yükümlülüklerdir, bazısı da mesleğin gereği olarak statü

kurallarında yer almayan fakat yetiştirilme, eğitilme, burs verilme, staj vs. gibi

durumlar nedeniyle ve genellikle de ilgilisinden yüklenme senedi10 alınarak

öngörülen yükümlülüklerdir.

Çalışmamızın birinci bölümünde; öncelikle mecburi hizmet kavramından,

Cumhuriyetin ilanından sonra getirilen ve bazısı yürürlükten kaldırılmış

yükümlülükler olsa da konunun tarihsel gelişiminin daha iyi anlaşılması bakımından

mecburi hizmet yükümlülüklerinin geçmişinden ve bu yükümlülüğün varlık

gerekçesinden kısaca söz etmeye çalışacağız. Yine bu bölümde mecburi hizmet

yükümlülüğü ile ilgili yargı kararlarına konu olan uyuşmazlıklarda, yargı

organlarınca sıkça vurgulanan Anayasal düzenlemelere ve bunların ilgili olduğu

mecburi hizmet uyuşmazlıklarına değinmeye çalışacağız. Bu bölümde ayrıca

9 Abdullah Uz, Ferudun Aydın, Mustafa Demircioğlu v.d., Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ve

Eğitim-Öğretim Giderlerinden Kaynaklanan Tazminat Davaları, 1. bs., Adalet, Ankara 2010, s. 4.

10 Bu senetler için, yargı kararlarında taahhütname, taahhüt ve kefalet senedi, kefaletname, yüklenme ve kefalet senedi gibi çok farklı isimler kullanılmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek-34. maddesinde, yurtdışına yetiştirilmek amacıyla gönderilecek kişilerden alınacak senet için ‘Yüklenme Senedi ile Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senedi’ ibaresi kullanılmıştır. Buradan hareketle, çalışmamızda bu tür senetlerden söz ederken ‘Yüklenme Senedi’ tabirini kullanacağız.

4

mecburi hizmetin ülkemizde öngörülme şekillerini, mevzuat hükümlerinden

örneklerle açıklayıp, ayrımını yapmaya çalışacağız. Bölümün sonunda is mecburi

hizmet yükümlülüğünün başlaması ve sona ermesini yargı kararlarından örneklerle

açıklamaya çalışacağız.

Çalışmamızın ikinci bölümünde, incelediğimiz mevzuat ve yargı

kararlarından, bazı mecburi hizmet yükümlülüklerinin varlığı ile ilgili en sık

uyuşmazlık çıkmış olanları ayrı başlıklar halinde inceleyerek, bu yükümlülüklere

ilişkin hem yargı kararlarından ortaya çıkan sonucu hem de bu sonuçlara ilişkin

değerlendirmelerimizi açıklamaya çalışacağız. Mecburi hizmet yükümlülüğünün

varlığı ile ilgili bu hukuki sorun, uygulamada hala gündemde olan bir sorun

olduğundan, başlı başına ayrı bir bölüm olarak ele alınmayı gerektirmiştir. Zira,

özellikle yurtiçinde bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma görevlilerinin, dış

kaynaktan muvazzaf subay-astsubay olanların, dört yıllık üniversite mezunu olup

polis olanların ve pratisyen/uzman doktorların her bir eğitimleri için ayrı ayrı

öngörülmüş olan mecburi hizmet yükümlülüklerinin bulunmaması gerektiği iddiasını

içeren uyuşmazlıklar ortaya çıkmış ve buna ilişkin yargı kararları verilmiştir.

Çalışmamızın üçüncü bölümünde mecburi hizmet yükümlülüğünün varlığı

sorunu ile ilgili uyuşmazlıklar dışında; uygulamada en sık karşılaşılan diğer hukuki

sorunlar ayrı başlıklar halinde ele alınmıştır. Örneğin; mecburi hizmet yükümlülüğü

öngörülmüş kişilerin göreve atanmasının zorunlu olup olmadığı, idarelerin bu

konudaki takdir yetkisi ve bu yükümlülüklerin başka kurumlara devri konusunda

yargı kararlarının hangi yönde olduğuna ilişkin yargı kararlarını açıklamaya ve

bunları değerlendirmeye çalışacağız.

Nihayet çalışmamızın son bölümünde ise, mecburi hizmet yükümlülüğü

öngören yüklenme senetleri konusunda doktrindeki görüşler ve yüksek yargı

organlarının kararları arasında farklılıklara dikkat çekerek yüklenme senetlerinin

hukuki niteliğini ve bu konuda doktrin ve yüksek yargı organlarının konuya

yaklaşımını inceleyeceğiz.

5

BİRİNCİ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ KAVRAMI VE

MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ İLE İLGİLİ BAZI

HUSUSLAR

I. Mecburi Hizmet Yükümlülüğü Kavramı Mecburi hizmet yükümlülüğü, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 29

Numaralı Cebri veya Mecburi Çalıştırma Hakkında Sözleşmesi’nde; cebri (mecburi)

çalıştırma adı altında; ‘bir kimseden herhangi bir ceza tehdidi altında istenen ve o

kimsenin yapmaya gönüllü olmadığı (tam isteği olmadan mecbur edildiği) iş ya da

hizmetler’ şeklinde tanımlanmıştır11.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün sözlükte yer alan tanımı ise her ne kadar;

‘Bursu veren kuruluşun hizmetinde zorunlu olarak belli bir süre çalışma’12 veya ‘Bir

kimseden veya kuruluştan sağlanan menfaat (örneğin, burs alma sebebiyle)

karşılığında ona belli bir süre hizmet etme yükümlülüğü’13 şeklinde ise de

çalışmamızda kastettiğimiz yükümlülük, bu tanımla sınırlı değildir. Söz konusu

tanımlar, çalışmamızda, sadece ‘yetiştirilme karşılığı öngörülen mecburi hizmet

yükümlülüğü’ başlığı altında açıklayacağımız yükümlülük şeklini ifade etmektedir.

Çalışmamızda ise mecburi hizmet yükümlülüğü, sadece burs veren bir kuruluşun

hizmetinde zorunlu olarak belli bir süre çalışmayı değil; hiçbir şekilde burs

alınmamış olsa bile bir mesleğin gereği olarak veya olağanüstü şartlarda mecburi

hizmet yükümlüsü olmayı da kapsayan bir içeriğe sahiptir.

Mecburi hizmet yükümlülüğü, mevzuat hükümlerinde farklı kavramlar ile

ifade edilmektedir. Örneğin; doktorların mecburi hizmet yükümlülükleri, 3359 sayılı

Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa14, 5371 sayılı Kanun15 ile eklenen ek maddelerle

düzenlenmiştir. Bu maddelerden biri olan Ek-3. maddede; ‘İlgili mevzuata göre yurt

11 RG. 23.06.1998, sy. 23381. Bu konuda ayrıca bkz. Süleyman Özdemir, “Dünyada ve Türkiye’de

Zorunlu Çalışma”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1994, s. 3. 12 Türk Dil Kurumu resmi sitesi, (çevrimiçi) http://tdkterim.gov.tr/bts/ 12.05.2012. 13 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yenilenmiş 10. bs., Yetkin, Ankara, 2011, s. 887. 14 RG. 15.05.1987, sy. 19461. 15 RG. 05.07.2005, sy. 25866.

6

içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal

uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri

için ayrı ayrı olmak kaydı ile (…) devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler.’ şeklinde

doktorların mecburi hizmet yükümlülüklerinden söz edilirken ‘devlet hizmeti

yükümlülüğü’ kavramı kullanılmaktadır. Bir diğer örnek olarak; öğretmenlerin

mecburi hizmet yükümlülükleriyle ilgili hükümler içeren “Milli Eğitim Bakanlığı

Öğretmenlerinin Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği”nde16 bu yükümlülük,

Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde17 ‘zorunlu çalışma yükümlülüğü’ şeklinde ifade

edilmektedir. Yine, Emniyet Hizmetleri Sınıfı Mensupları Atama ve Yer Değiştirme

Yönetmeliği’nde18, emniyet hizmetleri sınıfında yer alan personelin mecburi hizmet

yükümlülüklerinden söz edilirken ‘zorunlu hizmet’ kavramı kullanılmaktadır.

Mecburi hizmet yükümlülüğünü, ‘mecburi hizmet’ kavramı ile ifade eden kanunlara

da örnek olarak; devlet memurlarının mecburi hizmet yükümlülükleri ile ilgili genel

hükümler içeren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu19 ile adli ve idari yargı hakim

ve savcı adaylarının, meslek öncesi eğitim süresi kadar ‘mecburi hizmet’le yükümlü

olduğunu hüküm altına alan 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu’nu 20

verebiliriz. Çalışmamızda mecburi hizmet yükümlülüğü ise, kamu hizmeti yerine

getiren kamu görevlilerine çeşitli öngörülme şekilleri (mesleğin gereği olarak,

yetiştirilme karşılığı) ile getirilen veya olağanüstü durumlarda ülkedeki tüm

vatandaşlara getirilebilen belli bir süre çalışma yükümlülüğü anlamındadır.

Görüldüğü üzere, mevzuatımızda, mecburi hizmet yükümlülüğü kavramı

ifade edilirken, mecburi hizmet yükümlülüğünün öngörüldüğü alanlarda farklı

kavramlar kullanılmaktadır. Mecburi hizmet, zorunlu hizmet, zorunlu çalışma, devlet

hizmeti yükümlülüğü, zorunlu çalıştırma, doğu hizmeti21 şeklinde değişik isimlerle

16 RG. 06.05.2010, sy. 27573. 17 Örneğin; 4., 17. ve 25. maddeler. 18 RG. 11.09.1992, sy. 21342. 19 RG. 23.07.1965, sy. 12056. 20 RG. 31.07.2003, sy. 25185. 21 18.06.1949 tarihli, 7236 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 5.

maddesinde vali muavinlerinin atanması için 2 yıllık doğu hizmeti yapmış olmak şartı bulunmaktadır: “5442 sayılı İl İdaresi Kanunu

7

hizmet yükümlülüğü kastedilirken çalışmamızda ‘mecburi hizmet yükümlülüğü’

kavramını kullanacağız.

Yine mecburi hizmet yükümlülüğü kavramından bahsederken, bu kavramın

angaryadan farkını açıklamak gerekir. 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın22 18.

maddesinde; hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ve angaryanın yasak olduğu

belirtilmiştir. Angarya; bir kimseye veya topluluğa zorla ve herhangi bir ücret

ödenmeden yaptırılan hizmetleri ifade eder23. Mecburi hizmet yükümlülüğünde de

zorunlu olarak yaptırılan bir hizmet söz konusudur fakat bu hizmet karşılığında az

veya çok, bir ücret ödenmektedir. Doktrinde angarya ile karşılığı verilerek yaptırılan

mecburi hizmet yükümlülüğünün aynı kavramlar olduğu, esas olanın kişinin rızası

dışında bir işte çalışmak olduğu ve dolayısıyla ücret verilse bile rızası dışında

çalışmak ile angarya arasında fark olmadığı yönünde görüşler bulunsa da24 genel

olarak yukarıda bahsettiğimiz ayrım hem karşı görüş25 hem de Anayasa Mahkemesi26

tarafından kabul edilen ayrımdır.

Çalışmamızda mecburi hizmet yükümlülüğü kavramı, mecburi hizmet

yükümlüsü olacak kişilere, rızaları olsun veya olmasın, mecburi bir çalışmayı

öngörmek ve bu çalışma yerine getirilmediğinde yaptırım uygulamak anlamına

gelmektedir. Dolayısıyla, eğer, kişilere yaptırılacak olan bir çalıştırma, kişilerin

rızalarına veya gönüllülüklerine bırakılırsa, bu mecburi hizmet yükümlülüğü olarak

Madde 5- İllerde, valilerin tayin ve tesbit ettiği işlerde yardımcılığını ve valinin bulunmadığı zamanlarda vekilliğini yapmak üzere vali muavinleri bulunur. Valiliğinin yazı işlerinin düzenlenmesinden de vali muavinli sorumludur. Vali muavini, en az altı yıl kaymakamlıkta bulunmuş ve bu hizmetin iki yılını doğuda geçirmiş olanlardan tayin edilir.”.

22 RG. 18.10.1982, sy. 17863 (Mükerrer). 23 AYM, E: 1963/358, K: 1964/17, KT: 06.03.1964, RG. 02.06.1964, sy. 11717; AYM, E: 1992/8,

K: 1992/39, KT: 16.06.1992, RG. 06.10.1992, sy. 21367; Madde gerekçesinde de angarya; “kişinin, emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bkz. Burhan Kuzu, Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, 11. bs., Filiz Kitabevi, İstanbul, 2011, s. 71.

24 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri ̧11. bs., Ekin, Bursa, 2011, s. 146. 25 Özdemir, “Dünyada ve Türkiye’de Zorunlu Çalışma”, s. 4. 26 Doktorların mecburi hizmet yükümlülükleri ile ilgili bir kararında Anayasa Mahkemesi de aynı

ayrımı yapmaktadır. Bkz. AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT:13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727; Angaryanın ‘karşılıksız çalışma’ olarak nitelendiği bir diğer karar için bkz. AYM, E: 2007/37, K: 2010/114, KT: 16.12.2010, RG. 06.07.2011, sy. 27986.

8

değerlendirilmemektedir. Örneğin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun27 50.

maddesinin 1. fıkrasının f bendinde kısa süreli hapis cezası28 yerine uygulanabilecek

seçenek yaptırımlardan biri; ‘mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar

süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmak’ şeklinde

düzenlenmiştir. Kısa süreli hapis cezası, söz konusu seçenek yaptırıma çevrilmiş olan

hükümlü, bu kurumda kadrolu da olmaz, ücret de almaz ve bir kamu kurumunun

veya kamu yararına hizmet veren özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılır29.

Bu seçenek yaptırıma örnek olarak; ağaç dikme, çöp toplama, yol bakımı ve okuma-

yazma öğretme örnek olarak verilebilir30. Okul boyamak da aynı şekilde örnek olarak

verilebilir31.

Kamuya yararlı bir işte çalıştırmanın infazına ilişkin hüküm 5275 sayılı Ceza

ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun32 105. maddesinde; ‘(1) Türk

Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan kısa

süreli hapis cezasının yaptırım seçeneklerinden kamuya yararlı bir işte çalıştırma;

hükümlünün, ücretsiz olarak bir kamu kurumunun veya kamu yararına hizmet veren

bir özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılmasıdır. (2) Denetimli serbestlik ve

yardım merkezleri, bölgelerinde bulunan bu tür kurumlardan hükümlüleri ne suretle

çalıştırabileceklerine dair bilgi alırlar ve hizmetler listesini oluştururlar. Bu listeler

mahkemelere verilir. Mahkeme, bu listelerden uygun gördüğü hizmeti ve süresini

hükümlüye önerir ve bunu reddetme hakkına sahip olduğunu hatırlatır. (3) Diğer bir

hapis cezasına hükmedildiğinde kamu yararına çalıştırma kararı verilemez.’ şeklinde

27 RG. 12.10.2004, sy. 25611. 28 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin 2. fıkrasına göre, hükmedilen bir yıl veya daha

az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır. 29 Bu husus 5237 sayılı TCK’nin 50. maddesinin gerekçesinde belirtilmiştir. Madde gerekçesi için

bkz. (çevrimiçi) http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d22/c059/tbmm22059119ss0664.pdf, s.

456, 10.05.2012; Aynı zamanda bkz. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bs., Seçkin, Ankara, 2011, s. 624 (Dipnot 91).

30 Veli Özer Özbek, Nihat Kanbur, Pınar Bacaksız v.d., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, Ankara, 2011, s. 565.

31 Hapis cezasını okul boyayarak geçiren bir hükümlüye ilişkin haber için bkz. (çevrimiçi) http://zaman.com.tr/haber.do?haberno=1308132&title=cezasini-okul-boyayarak-cekiyor, 23.06.2012.

32 RG. 29.12.2004, sy. 25685.

9

düzenlenmiştir. Bu çalışmalar Anayasa’nın 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan;

‘Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük ve veya tutukluluk süresi

içindeki çalıştırmalar; ... zorla çalıştırma sayılmaz.’ hükmü gereği zorla çalıştırma

sayılmamaktadır. Fakat, maddenin 2. fıkrasında da belirtildiği üzere, bu tür

çalıştırmalar, hükümlülerin kabulüne bağlı bir durum olduğundan ve hükümlü kişi

bunu kabul etmediğinde böyle bir yükümlülük ile karşı karşıya kalmayacağından, bu

durum çalışmamızda kastettiğimiz mecburi hizmet yükümlülüğünün kapsamına

girmemektedir. Zira mecburi hizmet yükümlülüğünün varlığından bahsedebilmek

için, rızayla bu yükümlülük kabul edilmiş olsun veya olmasın, o yükümlülük ihlal

edildiğinde veya reddedildiğinde kişinin bir yaptırımla karşılaşılıyor olması

gerekmektedir. Oysa burada hükümlülerin böyle bir seçenek yaptırımı reddetme

haklarının var olduğu Kanunda yer almaktadır. Dolayısıyla bu çalıştırmalar,

hükümlülerin ıslahı amacıyla, verilen hapis cezalarının infaz şeklinin

değiştirilmesinden ibaret çalışmalardır. Ayrıca, Anayasa’nın 18. maddesinde, şekil

ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki

çalıştırmaların zorla çalıştırma sayılmayacağı belirtilmiştir. Maddeye göre, bu

çalıştırmalar için aslında hükümlü veya tutukluların gönüllülüğü veya rızaları

aranmamaktadır. Buna rağmen kanunkoyucu bu çalıştırmaları, hükümlü veya

tutukluların rızası şartına bağlamaktadır. Dolayısıyla da bu şekilde rıza ve gönüllülük

esasına göre yapılan bir çalışma, mecburi hizmet yükümlülüğü kavramına dahil

olmayacaktır.

II. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Tarihi Gelişimi

29 Ekim 1923’te Cumhuriyet’in ilanından sonra, nitelikli/niteliksiz insan

gücüne duyulan “ihtiyaçtan” dolayı ülkemizde bazı alanlarda mecburi hizmet

yükümlülüğü öngörülme yoluna gidilmiştir. Cumhuriyetin ilk yıllarında; öncelikle ekonomik, sosyal ve hukuki

bakımlardan olmak üzere, savaştan yeni çıkmış halkın, hayatın tüm alanlarında çağın

gelişmiş toplumlarının seviyesine ulaşması amacıyla birtakım faaliyetlere

10

başlanmıştır33. Bu faaliyetlerin yerine getirilebilmesi için en önemli unsur olan

“insan gücü”ne duyulan ihtiyaç, öncelikle Köy Enstitülerinde okutulan öğrenciler,

sağlık memurları ve ebelere getirilen mecburi hizmet yükümlülükleriyle giderilmeye

çalışılmıştır. Daha sonra ihtiyaç devam edince getirilen yükümlülükler, kamu

düzeninin gerekleri de göz önünde bulundurularak pek çok meslek alanını

kapsayacak şekilde yaygınlaştırılmıştır34.

Mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin hükümler Anayasalarda da yer

bulmuştur. Bu doğrultuda, 1924 Anayasası’nda35, 1961 Anayasası’nda36 ve 1982

Anayasası’nda mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin hükümler görmek

mümkündür. 1924 ve 1961 Anayasa’larında, angarya yasaklanmıştı fakat kişi

rızasına dayanmayan ancak bir karşılığı bulunan mecburi hizmet yükümlülüğünü

yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktaydı. Angarya sayılmayacak durumlar, 1924

Anayasası’nın 74. maddesinde; “(…) olağanüstü hallerde kanuna göre yükletilecek

para ve mal ve çalışma ödevleri dışında hiçbir kimse, başka hiçbir şey yapmaya ve

vermeye zorlanamaz.” şeklinde; 1961 Anayasası’nın 42. maddesinde ise; “Memleket

ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlık ödevi niteliği alan beden veya

fikir çalışmalarının şekil ve şartları, demokratik esaslara uygun olarak kanunla

düzenlenir.” şeklinde belirtilmekteydi. 1982 Anayasası’nda ise mecburi hizmet

yükümlülüğüne ilişkin temel düzenleme 18. maddede “Zorla Çalıştırma Yasağı”

olarak karşımıza çıkmaktadır.

Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren çeşitli kanunlarla da eğitim, sağlık,

bayındırlık ve bunun gibi ihtiyaç duyulan birçok alanda vatandaşlara mecburi hizmet

yükümlülüğü getirilmiştir. Örneğin, 442 sayılı Köy Kanunu’nda37 köy halkına

bedenen çalışma yükümlülüğü getirilmiştir. Yine, mülga 3803 sayılı Köy Enstitüleri

Kanunu’nun38 1. maddesinde; “Köy öğretmeni ve köye yarayan diğer meslek

33 Özdemir, “Dünyada ve Türkiye’de Zorunlu Çalışma”, s. 96. 34 Uz/Aydın/Demircioğlu v.d., Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ve Eğitim-Öğretim Giderlerinden

Kaynaklanan Tazminat Davaları, s. 1. 35 RG. 15.01.1945, sy. 5905. 36 RG. 20.07.1961, sy. 10859. 37 RG. 07.04.1924, sy. 68. 38 RG. 22.04.1940, sy. 4491.

11

erbabını yetiştirmek üzere ziraat işlerine elverişli arazisi bulunan yerlerde, Maarif

Vekilliğince(…)” köy enstitülerinin açılacağı belirtilmiş; enstitülere, köy ilkokullarını

bitirmiş sağlıklı köylü çocukların seçilerek alınacağı ve eğitim süresinin 5 yıl olduğu

hüküm altına alınmıştır. Kanunun 5. maddesinde ise, bu müesseselerde eğitimini

tamamlayıp öğretmen olarak atananların Bakanlığın göstereceği yerde 20 sene

boyunca mecburi hizmetle yükümlü olacağı belirtilmiştir. Enstitüde okurken, sağlık

sorunları dışında farklı bir sebepten dolayı ayrılanların veya enstitüden çıkarılanların,

kendilerine eğitim süresince yapılan masraflardan sorumlu olacakları da

düzenlenmiştir. Mecburi hizmetlerini tamamlamadan ayrılanlara ise iki tür yaptırım

getirilmiş ve bunların, kendilerine yapılan masrafların iki katı kadar tazminatla

sorumlu olacağı ve devlet memuriyeti ve kurum-kuruluşlarına atanamayacakları

belirtilmiştir. O dönemde öğretmen yetersizliğinden dolayı bu Kanun ile köylerde

gelişmeyi sağlamak amacıyla köyün içinden çıkan köy kökenli, köye yararlı

olabilecek ve sadece eğitim-öğretim değil, aynı zamanda her türlü tarım araç ve

gerecini kullanabilen öğretmenlerin yetiştirilmesi düşüncesiyle böyle bir yükümlülük

şekli düzenlenmiştir39. Bu durum da Kanunun 6. maddesinde; ‘Köy enstitülerinden

mezun öğretmenler, tayin edildikleri köylerin her türlü öğretim ve eğitim işlerini

görürler. Ziraat işlerinin fennî bir şekilde yapılması için bizzat meydana

getirecekleri örnek tarla, bağ ve bahçe, atelye gibi tesislerle köylülere rehberlik eder

ve köylülerin bunlardan istifade etmelerini temin ederler.’ şeklinde ifade edilmiştir.

Kanunun 11. maddesinde de köy öğretmenlerinin geçimlerini sağlayabilmeleri için

kendilerine arazi tahsisi yapılacağı da belirtilmiştir. Yani, dönemin koşullarına göre

esasları belirlenmiş bir mecburi hizmet yükümlülük şekli öngörülmüştür.

Cumhuriyetin ilk yıllarında yine ihtiyaç gereği sağlık hizmetleri alanında da

mecburi hizmet yükümlülüğü öngören kanunlar kabul edilmiştir. Örneğin mülga

2000 sayılı “1932 Senesinden İtibaren Tıp Fakültesinden Neşet Edecek Tabiplerin

Mecburi Hizmetlerinin Lağvı ve Leyli Tıp Talebe Yurduna Alınan Tıp Talebesinin

Tâbi Olacakları Mecburiyetler Hakkında Kanun”un40 1. maddesinde yer alan;

39 Uz/Aydın/Demircioğlu v.d., Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ve Eğitim-Öğretim Giderlerinden

Kaynaklanan Tazminat Davaları, s. 1; Özdemir, “Dünyada ve Türkiye’de Zorunlu Çalışma”, s. 98.

40 RG. 09.06.1932, sy. 2120.

12

‘Mecburî hizmeti taahhütle masarifi Devletçe deruhde edilerek Leylî Tıp Talebe

Yurduna kabul edilmiş olan talebeler, her hangi bir tıp fakültesinden tabip olarak

neşetlerinde talebe yurdunda geçirmiş bulundukları zamanın (tatil zamanlan dahi

dahil) iki sülüsü kadar bir müddetle Sıhhat ve İçtimaî Muavenet Vekâletinin lüzum

göreceği mahallerde hizmet ifasına mecburdurlar. Ancak bu kabil talebenin yurtta

geçirmiş bulundukları zaman ne olursa olsun mecburî hizmet müddeti bir seneden az

olamaz.’ şeklindeki hükümle yatılı tıp yurdunda kalan tıp fakültesi öğrencilerinin

mecburi hizmet yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bu görevi kabul etmeyenlerin veya

kabul edip de mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılanların, yurtta

kendilerine yapılan masrafların iki katını ödeyecekleri de hüküm altına alınmıştı.

Dönemin koşulları göz önünde bulundurulduğunda söz konusu hizmete duyulan

ihtiyaç fazla olmalı ki, Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasında, söz konusu tazminatı

ödemeyenlerin 3 aydan 1 seneye kadar hapis cezası ile mahkum edileceği ve

kendilerine yapılan masrafların da ayrıca alınacağı belirtilmiştir. Aynı zamanda bu

kişilerin, resmi ve özel hiçbir daire ve müessesede istihdam olunamayacakları,

mesleğini serbest olarak icra edemeyeceği de düzenlenmiştir. Yani, yükümlülük

yerine getirilmediği takdirde öngörülen yaptırımın caydırıcı olması için yükümlülüğü

yerine getirmeyenler için hapis cezası dahi öngörülmüştür.

Cumhuriyetin ilk devlet memurları kanunu olan 788 sayılı Memurin

Kanunu’nda41 da mecburi hizmet yükümlülüğü öngörüldüğünü görmekteyiz.

Kanunun 2919 sayılı Kanun42 ile değişik 64. maddesinde, o dönemde devlet memuru

olanların mecburi hizmet yükümlülükleri düzenlenmiştir. Bunun dışında, döneme

göre ve dönemde ihtiyaç duyulan alana göre çeşitli meslek alanlarında mecburi

hizmet yükümlülükleri getiren başka düzenlemeler de mevcut olmuştur. Örneğin;

mülga 3467 sayılı Yüksek Mühendis ve Teknik Okulları Mezunlarının Mecburi

Hizmetlerine Dair Kanunda43, devlet hesabına olmak üzere, yüksek mühendis

okulunda eğitimlerini bitirenlerin 8 yıl; teknik okulda eğitimlerini bitirenlerin 6 yıl

mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi tutulacakları düzenlenmiştir. Yine, mülga 2777

41 RG. 31.03.1926, sy. 336. 42 RG. 21.03.1936, sy. 3259. 43 RG. 04.07.1938, sy. 3950.

13

sayılı Siyasal Bilgiler Okulu Hakkında Kanunun44 4. maddesinde, okula alınan

parasız yatılı öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülükleri; mülga 6077 sayılı Subay

ve Askeri Memurların Mecburi Hizmetleri ve İstifaları Hakkında Kanunda45, askeri

personelin mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin hükümler yer almıştır.

Görüldüğü üzere pek çok alanda devlet, ihtiyaç duyduğu zaman, kişilere

mecburi hizmet yükümlülüğü öngörmüştür. Söz konusu mecburi hizmet

yükümlüklerinin öngörülmesinin temel nedeni, belirli bir alanda kamu hizmeti

sunabilecek insan gücüne duyulan ihtiyaç olmuştur. Bu ihtiyaç Cumhuriyetin

ilanından bugüne kadar da devam etmiştir. Günümüzde, örneğin, 2547 sayılı

Yükseköğretim Kanunu46 uyarınca araştırma görevlilerinin, 3359 sayılı Sağlık

Hizmetleri Temel Kanunu uyarınca doktorların, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere

Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun47 uyarınca yurtdışına gönderilen öğrencilerin

ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu uyarınca muvazzaf

subay/astsubayların mecburi hizmet yükümlülüğü bulunmaktadır.

III. Mecburi Hizmet Yükümlülüğüne İlişkin Anayasal İlkeler Anayasa’da mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin doğrudan ve dolaylı pek

çok ilke görmek mümkündür. Mecburi hizmet yükümlülüğü ile ilgili

uyuşmazlıklarda taraflarca ileri sürülen ve yargı organları tarafından vurgu yapılan

belli başlı Anayasal ilkeler; kanun önünde eşitlik ilkesi, ölçülülük ilkesi, zorla

çalıştırma yasağı ve çalışma ve sözleşme özgürlüğüdür.

A. Kanun Önünde Eşitlik İlkesi

Mecburi hizmet yükümlülüğü ile ilgili çeşitli uyuşmazlıklarda, söz konusu

mecburi hizmet yükümlülüklerinin Anayasa’ya aykırılığı iddia edilirken, eşitlik

ilkesine aykırılık iddiası da sık bir şekilde ileri sürülmektedir.

44 RG. 15.06.1935, sy. 3029. 45 RG. 01.04.1953, sy. 8374. 46 RG. 06.11.1981, sy. 17506. 47 RG. 16.04.1929, sy. 1169.

14

Anayasa’nın 10. maddesi; ‘Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,

felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde

eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama

geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine

aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin

dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı

sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet

organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun

olarak hareket etmek zorundadırlar.’ hükmünü amirdir. Buradan hareketle kanun

önünde eşitlik ilkesi; kimseye dil, renk, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, din, mezhep vb.

sebeplerle ayrım yapılmamasını gerektirdiği gibi ayrıca hiç kimseye imtiyaz

tanınmaması gerekliliğini de ifade eder48.

Mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin uyuşmazlıklardan, eşitlik ilkesinin

gündeme geldiği bir örnek olarak şu verilebilir: 3359 sayılı Kanuna göre yurtdışında

kendi nam ve hesabına okuyan ve doktor, uzman doktor ve yan dal eğitimlerini

bitirerek yan dal uzmanı doktor olanların mecburi hizmetle yükümlü

tutulamayacakları belirtilmişti. Fakat, yurtiçinde okuyup da doktor, uzman doktor

veya yan dal uzmanı doktor olanlar ise mecburi hizmetle yükümlü tutulmaya devam

etmekteydi. Dolayısıyla, yurtdışında kendi nam ve hesabına okuyup da doktor

olanların mecburi hizmetle yükümlü tutulmayacaklarına ilişkin söz konusu

düzenlemenin Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturup

oluşturmayacağı Anayasa Mahkemesi kararında49 tartışılmıştır. İlgili Kanunun bu

kısmı, “(…) Yurt içinde veya yurt dışında eğitimlerini tamamlayarak tabip, uzman

tabip ve yan dal uzmanı tabip unvanını kazanan tabipler aynı hukuki konumda

bulundukları (…)” gerekçesiyle Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık

oluşturacağından dolayı iptal edilmiştir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre dış kaynaktan

alınan muvazzaf subay veya astsubaylar istifa etmek istedikleri zaman da eşitlik

ilkesi gündeme gelmiştir. Bu tür askeri personel, dış kaynaktan subay veya astsubay

48 Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5. bs., Orion, Ankara, 2009, s. 267. 49 AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT: 13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727.

15

olduğundan dolayı, TSK’nın kendilerine hiçbir şekilde yetiştirme masrafı

yapmadığını, dolayısıyla TSK tarafından yetiştirilen ve masraf yapılan herhangi bir

askeri öğrenci gibi de değerlendirilemeyeceklerini ifade etmiş, istifa etmek istedikleri

zaman tazminatla sorumlu tutulmamaları gerektiğini iddia etmişlerdir. Tazminatla

sorumlu tutulmalarının da Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil

edeceğini belirtmişlerdir. Bu iddiaya karşılık AYİM de eşitlik ilkesi konusunda

Anayasa Mahkemesi kararına da atfen, bu tür personelin de mecburi hizmet

yükümlülüğü bulunduğunu ve bu şekilde dış kaynaktan subay veya astsubay olarak

atananların bu yükümlülüklerinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceğini

belirtmiştir50. Bu konuya ilişkin değerlendirmelerimizi çalışmamızın ikinci ve

üçüncü bölümünde yapacağız.

B. Ölçülülük İlkesi

Ölçülülük ilkesi, mecburi hizmet yükümlülüğü ihlal edildiğinde, bu

yükümlülüğü ihlal edenlere yaptırım uygulama aşamasında gündeme gelmektedir.

Mecburi hizmet yükümlüsü kamu görevlisinin, mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal

ettiği zaman karşılaşacağı yaptırım(lar) ölçülülük ilkesine uygun mudur?

Anayasa’nın 13. maddesi; “(Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve

hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde

belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,

Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmünü amirdir. Anayasamız,

temel hak ve özgürlüklere ancak Anayasa’da belirtilen şartlarla sınırlama

getirilebileceğini belirterek böylece bu sınırlamalar için de bazı sınırlar öngörmüştür.

Bunlar da; sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği, Anayasa’nın sözüne ve

ruhuna uygun olması gerektiği, sınırlamanın ancak Anayasa’nın ilgili maddesinde

söz edilen özgürlük için öngörülmüş olan sınırlama sebebine dayanabileceği, bu

sınırlamanın ölçülü olması gerektiği ve hakkın özüne dokunmaması, demokratik

toplum düzeninin gereklerine aykırı olmamasıdır. Ölçülülük ilkesi ise; temel hak ve

50 AYİM Daireler Kurulu, E: 2002/291, K: 2002/252, KT: 03.10.2002, AYİMD, 2003, sy. 18, 2.

Kitap, s. 534.

16

özgürlükleri sınırlarken başvurulan aracın; sınırlama amacını gerçekleştirmeye

elverişli olmasını, bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla

amaç arasında ölçüsüz bir oran bulunmamasını ifade etmektedir51.

Mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin uyuşmazlıklarda ölçülülük ilkesine

aykırılık gündeme gelmektedir. Örneğin, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa göre

bir başka üniversitede görevlendirilen araştırma görevlileri, görevlendirildikleri

üniversitede eğitim gördükleri süre kadar mecburi hizmetle yükümlü tutulmaktadır.

Bu yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerden, daha önceden kendilerinden alınan

yüklenme senedi gereği çalışmalarının karşılığı olarak aldıkları maaşları da içerecek

şekilde bir tazminat yaptırımı getirilmesi ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil edecek

midir? Yine, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre; mecburi hizmet

yükümlülüğünü yerine getirmeyen veya göreve başlayıp da bırakan doktorların,

yükümlülüklerini yerine getirmedikleri gün sayısı kadar sürenin mecburi hizmet

yükümlülüklerine eklenmesi ölçülülük ilkesine aykırılık iddiasıyla Anayasa

Mahkemesi’nin önüne getirilmiştir52.

Bu ilkeye ilişkin hem uyuşmazlıklardan hem de kendi

değerlendirmelerimizden ileriki bölümlerde ayrıntılı şekilde söz edeceğiz.

C. Zorla Çalıştırma Yasağı

Anayasa’nın 18. maddesi; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.

Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri

içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke

ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki

beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.” hükmünü amirdir. Bu hüküm,

ülkemizde kanuni düzenlemelerle öngörülen mecburi hizmet yükümlülüklerinin

Anayasal dayanağını teşkil etmektedir. Zira, maddenin ikinci fıkrasında ülke

51 Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 1. bs., Ekin, Bursa, 2010, s. 405; Ergun

Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 12. bs., Yetkin, Ankara, 2011, s. 114. 52 Anayasa Mahkemesi, ayrı ayrı mecburi hizmetle yükümlü tutmanın, bu eğitimler sonucunda

kazanılan unvanlara bağlı olarak doktor, uzman doktor ve yan dal uzmanı doktorların her birinin hizmetine duyulan ihtiyaçtan kaynaklandığını belirtmiştir. Dolayısıyla da, doktorları bu şekilde her bir eğitimleri için ayrı mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi tutan Kanun hükmünün iptal istemini reddetmiştir. Bkz. AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT: 13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727.

17


beden ve fikir çalışmalarının zorla çalıştırma sayılmayacağı belirtilmektedir. Buna

dayanarak da eğitim ve sağlık gibi alanlarda ülke ihtiyaçları göz önünde

bulundurularak o alanda çalışacak olan kamu görevlilerine kanuni düzenlemeler ile

mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmiştir. Madde gerekçesinde angarya, daha önce

belirttiğimiz tanım ile aynı şekilde olmak üzere; kişinin emeğinin karşılığını almadan

zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır53. Yani, zorla çalıştırma (karşılığı verilmek

suretiyle mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesi) ile angarya birbirinden ayrı

olarak değerlendirilmiştir. Maddede sayılan istisnai durumların neden gerekli olduğu

konusunda da madde gerekçesinde tek tek açıklama yapılmıştır. Hem bu madde

gerekçesinde54 hem de daha önce bahsettiğimiz 1961 Anayasası’nın zorla

çalıştırmaya ilişkin 42. maddesinin gerekçesinde55, birtakım hizmet

yükümlülüklerinin, ‘ihtiyaca’ cevap verdiği ölçüde vatandaşlara yüklenebileceği,

özellikle de ülkemizin ihtiyaçları, sosyal ve ekonomik bakımdan kalkınabilmesi ve

olağanüstü durumlarda bu durumun atlatılabilmesi bakımından bu istisnaların haklı

olduğu belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi de doktorların mecburi hizmet

yükümlülüğüne ilişkin kararında; doktorların mecburi hizmet yükümlülüğünün, ülke

ihtiyacının zorunlu kıldığı alanda öngörülen bir mecburi hizmet yükümlülüğü

olduğunu ifade ederek, söz konusu yükümlülüğü zorla çalıştırma yasağına aykırı

görmemiştir56.

Zorla çalıştırma yasağına ilişkin hüküm, uluslararası belgelerde de

bulunmaktadır. Örneğin, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 29 Numaralı

Sözleşmesinin 2. maddesinde bu hüküm bulunmakta, maddenin 2. fıkrasında ise

zorla çalıştırma sayılmayacak istisnalar; mecburi askerlik hizmeti, bazı kamu

hizmetlerinin görülmesine ilişkin vatandaşlık görevleri, olağanüstü hallerde (harp,

yangın, felaketler, su baskını, açlık, salgın hastalık gibi) yapılması istenen mecburi

53 Mehmet Akad, Abdullah Dinçkol, 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Kararları, Der,

İstanbul, 2007, s. 163. 54 A.e., s. 164. 55 Özdemir, “Dünyada ve Türkiye’de Zorunlu Çalışma”, s. 116. 56 AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT: 13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727.

18

hizmetler, küçük çaplı toplumsal hizmetler ve mahkumiyet kararı sonucu yapmaya

mecbur edilen işler şeklinde sıralanmıştır57.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin58 ‘Kölelik

Yasağı’ başlıklı 8. maddesi;

“1. Hiç kimse köle olarak tutulamaz; her türlü kölelik ve köle ticareti

yasaktır.

2. Hiç kimse kul olarak tutulamaz.

3. a) Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya zorunlu çalışmaya tabi

tutulamaz;

b) Bu fıkranın a) bendi, bir suça karşılık hapisle birlikte ağır işte

çalıştırma cezasının verilebildiği ülkelerde, yetkili bir mahkeme

tarafından böyle bir cezanın verilmesi sonucunda ağır işte çalıştırmayı

engelleyici sayılamaz;

c) Aşağıdaki haller, bu fıkra bakımından “zorla çalıştırma veya zorunlu

çalışma’ sayılmaz:

(i) Bir mahkemenin hukuka uygun bir kararının sonucu olarak

hapsedilen bir kimseden veya böyle bir hapislikten şartla salıverilmiş bir

kimseden şartla tahliye süre için normal olarak istenen ve b) bendi

kapsamına girmeyen bir iş veya hizmet;

(ii) Askeri nitelikteki bir hizmet ve inanç nedeniyle askerlik hizmetine

katılmama hakkının tanındığı ülkelerde vicdani redcilerden hukuken

yerine getirmeleri istenen bir kamu hizmeti;

(iii) Toplumun yaşamını veya iyiliğini tehdit eden olağanüstü bir durum

veya felaket halinde yapılması emredilen bir hizmet

(iv) Normal vatandaşlık yükümlülüklerinin bir parçasını oluşturan bir iş

veya hizmet.”

hükmünü amirdir. Bu maddede de görüldüğü üzere zorla çalıştırma

sayılmayacak haller Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 29 Numaralı Sözleşmesindeki

istisnalar ile hemen hemen aynıdır.

57 RG. 23.06.1998, sy. 23381. 58 RG. 21.07.2003, sy. 25175.

19

Zorla çalıştırma yasağı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4. maddesinde

ise;

“Madde:4- Kölelik ve Zorla Çalıştırılma Yasağı

Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz

ve angaryaya tabi tutulamaz.

Aşağıdaki haller bu madde de kastedilen “zorla çalıştırma veya

angarya”dan sayılmazlar:

a. Bu sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen şartlar altında tutuklu

bulunan kimseden tutukluluğu veya şartlı salıverilmesi süresince olağan

olarak yapması istenecek çalışma;

b. Askeri nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik görevini

yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde bu

inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir

hizmet;

c. Toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz ve afet hallerinde

istenecek her hizmet;

d. Normal yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma

veya hizmet.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa’da ve AİHS’te bu düzenlemelerinin temel mantığı zorla

çalıştırmaların kapsamını daraltmaktır. Fakat bu istisnalardan sonra, “zorla

çalıştırma” adına geriye ne kaldığı sorulabilir. Zira, zorla çalıştırma olabilir diye

aklımıza gelebilecek olanların çoğu zaten istisna olarak sayılmıştır. O yüzden şunu

diyebiliriz ki bu hükümler sadece köleliği tamamen yasaklamış, mecburi hizmet

yükümlülüğü getirilebilmeyi ise kural haline getirmiştir59. Zira, ülke ihtiyaçlarının

zorunlu kıldığı hizmetler her dönemde ve her alanda var olmuştur ve halen de var

olmaktadır.

Peki zorla çalıştırma yasağına ilişkin olarak AİHS’te yer alan bu maddeyi

AİHM nasıl değerlendirmektedir? AİHM’in, AİHS’in zorla çalıştırma yasağı

maddesine ilişkin yorumunu Van der Mussele v. Belçika davasında görmek 59 Mustafa Taşkesen, İnsan Hakları, 1. bs., Matus, Ankara, 2006, s. 54, Bkz. (çevrimiçi)

http://www.scribd.com/doc/55662517/Insan-Haklari-Kitabi-LOW, 07.03.2012.

20

mümkündür60. Bu uyuşmazlıkta, Van der Mussele adlı başvurucu avukat, stajyerliği

esnasında bir davada müdafii olarak mahkeme tarafından görevlendirilmiş fakat

kendisine bunun için ücret ödenmemiş ve harcamaları karşılanmamıştır. Başvurucu,

mahkeme tarafından atanmış olmasından ziyade bu görevi reddetmiş olsaydı

karşılaşmış olacağı müeyyidelerden ve ayrıca kendisine hiçbir ücret ödenmeyip

masraflarının da karşılanmadığından söz ederek bu uygulamanın AİHS’in 4.

maddesinin 2. fıkrasına aykırılık teşkil ettiğini iddia etmiştir. AİHM, 4. maddede,

zorla çalıştırmanın tanımlanmadığını, sözleşmenin hazırlık çalışmalarında da

açıklamanın olmadığını ve dolayısıyla bu maddeyi hazırlayanların, yukarda söz

ettiğimiz Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 8. maddesini kaleme alanların

izinden giderek, büyük ölçüde ILO’nun 29 Numaralı Sözleşmesi’ne itibar ettiklerini

belirtmiştir61.

Zorla çalıştırma olduğu iddiasına karşılık ise AİHM, bir yükümlülüğün zorla

çalıştırma sayılabilmesi için bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde bir ‘ceza

tehdidinin bulunması’ ve ‘kişinin kendi iradesiyle yapmadığı’ bir yükümlülük olması

gerektiğini ifade etmiştir62.

Bu davada AİHM, başvurucu avukatın, meşru bir sebep olmadan kişiyi

savunmayı reddetmiş olması halinde bir cezai yaptırımla karşılaşmayacağını,

başvurucunun baro levhasından silinmesi veya avukatlık levhasına yazılma

başvurunun reddedilmesi riskiyle karşılaşması ihtimallerinin de bir cezai tehdit

olmadığını belirtmiştir63.

Mahkeme, başvurucunun, şikayetçi olduğu yükümlülüğün, yılda belli bir dava

sayısı ve stajyerlik süresi ile sınırlı olduğunu daha önceden bilerek bu mesleğe

girdiğini ve buna rağmen sonradan bu duruma şikayet etmesinin uygun

olmayacağını, ayrıca bu yükümlülüğün kişiye getirisinin de olacağını (mahkeme

ortamına alışmak, müvekkil çevresi edinmek) ifade etmiştir64.

60 AİHM, Van Der Mussele v. Belçika, Başvuru No: 8919/80, KT: 23 Kasım 1983; Kararın Türkçe çevirisi için bkz. (çevrimiçi) http://www.mozkul.av.tr/diger-kararlari/van-der-mussele-avukat- belcika-karari.html, 15.04.2012. 61 Para. 32. 62 Para. 34. 63 Para. 35. 64 Para. 36.

21

Fakat AİHM, önceden şartlarını bilerek bir mesleğe girmenin, yükümlülük

getirilebilmesi için tek başına yeterli bir kriter olmayacağını, diğer kriterlere de

bakmak gerektiğini ifade etmiştir. Mahkemeye göre eğer bir hizmet, önceden bilerek

ve isteyerek kabul edilmiş sayılamayacak kadar aşırı bir külfet getiriyorsa ya da

mesleğin ilerde sağlayacağı getirilerle orantısızlık ortaya çıkıyor, bu yükümlülük

‘kaçınılmaz meşakkatli’, ‘haksız’, ‘bunaltıcı’ veya ‘bir ölçüde usandırıcı’ hale

geliyorsa ancak o zaman bir zorla çalıştırma durumu olabilir. Mahkeme, başvurucuya

getirilen yükümlülüğün avukatlığın normal faaliyetlerinin dışında olmadığını, bu

yükümlülüğün yine Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan sosyal dayanışmanın bir

gereği olduğunu belirterek, yükümlülüğün, makul olmayan bir yükümlülük olarak

görülemeyeceğine ve maddenin 3. fıkrasının d bendinde yer alan normal vatandaşlık

yükümlülükleri kapsamına girdiğine karar vermiştir65.

Sonuç olarak mahkeme, başvurucuya yüklenen külfetin orantısız olmadığını,

zira bu yükümlülüğün süre ve dava sayısı ile sınırlı olduğunu, külfetin yanında

getirisinin de olduğunu, tek başına yeterli bir kriter olmasa da başvurucunun bu

yükümlülükleri bilerek mesleğe girdiğini dolayısıyla da tüm bunlar beraber

değerlendirildiğinde bu durumun bir zorla çalıştırma sayılmayacağına karar

vermiştir66.

AİHM’in zorla çalıştırma yasağına ilişkin olarak bir diğer önemli kararı

Iversen v. Norveç davası dolayısıyla verilmiştir. İhtiyaç halinde diş hekimlerini

ülkenin çeşitli yerlerinde belli süreyle mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi tutan

1956 tarihli bir Norveç Kanunu’nun hükümlerine göre yapılan uygulamanın AİHS’in

4. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddiası bu davanın konusunu teşkil etmiştir.

Olayda, başvurucu bu hizmeti yerine getirmeyeceğini belirtmesine rağmen mecburi

hizmet yükümlülüğüne tabi tutulmuş ve itirazlarının sonuçsuz kalması üzerine istifa

etmiştir. Başvurucu bu sebeple de ilgili Kanun gereği yaptırıma uğramıştır.

Komisyon ise, başvurucunun kısa süreli ve yeterli bir ücret karşılığı bir hizmet

yükümlülüğüne tabi tutulduğu, bu yükümlülüğün cezalandırıcı bir amaç taşımadığı

65 Para. 39. 66 Para. 40.

22

ve meslek dışı herhangi bir hizmeti de içermeyen bir nitelik taşıdığı gerekçesiyle

başvuruyu reddetmiştir67.

Görüldüğü üzere, Türk hukukunda ve uluslararası hukukta yer alan

düzenlemelerde zorla çalıştırma ve angaryanın yasak olduğu belirtilmekle birlikte

çok sayıda istisna sayılmak suretiyle birçok alanda mecburi hizmet yükümlülüğü

getirilmiştir. Somut olaylardaki uyuşmazlıkların kendine özgü özellikleri dikkate

alındığında bazen, bazı yükümlülükler zorla çalıştırma yasağı kapsamına alınsa da

genelde yargı organları, öngörülen mecburi hizmet yükümlülüklerinin Anayasa’nın

18. maddesinde yer alan istisnalardan birine girdiğine karar vermektedirler.

D. Çalışma ve Sözleşme Özgürlüğü

Çalışma ve sözleşme özgürlüğü mecburi hizmet yükümlülüklerine ilişkin

uyuşmazlıklarda, mecburi hizmet yükümlülüklerinin Anayasa’ya aykırılığı iddia

edilirken dayanak gösterilen Anayasal düzenlemelerden biridir. Anayasa’nın 48.

maddesi; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel

teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin

gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde

çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmünü amirdir. Anayasa metninde çalışma

ve sözleşme özgürlüğünün kısıtlanması hakkında herhangi bir hükme yer verilmemiş

iken, madde gerekçesinde bu özgürlüklerin kamu yararı amacı ile kanunla

sınırlandırılabileceği belirtilmiştir68. Anayasa Mahkemesi de; doktorların mecburi

hizmet yükümlülükleriyle ilgili kararında, 48. maddede çalışma ve sözleşme

özgürlüğü için bir sınır getirilmemiş olsa da Anayasa’nın 18. maddesinde yer alan ve

ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda, vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve

fikir çalışmalarının zorla çalıştırma sayılmayacağı yolundaki hükmünün, çalışma ve

67 Iversen v. Norveç AİHM Komisyon Kararı, Başvuru No: 1468/62, KT: 17.12.1963, Annuaire VI,

1963, s. 327’den naklen Melda Sur, İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları (Avrupa Konseyi Çerçevesinde Kabul Edilen Belgeler), DEÜHF, İzmir, 1995, s. 18. Anayasa Mahkemesi de E: 2006/21, K: 2006/38 sayılı kararında doktorlara getirilen mecburi hizmet yükümlülüğünün zorla çalıştırma sayılmayacağına hükmederken bu karara dayanmıştır.

68 Akad/Dinçkol, 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Kararları, s. 359.

23

sözleşme özgürlüğünün kapsamı belirlenirken dikkate alınması gerektiğini ifade

etmiştir69.

Çalışma özgürlüğünü çalışma hakkı ile karıştırmamak gerekir. Çalışma hakkı,

sosyal bir haktır ve devlete olumlu bir edim yükler. Yani çalışmayı desteklemek,

işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam oluşturmak devletin ödevleri arasında

yer alır70. Fakat Anayasa Mahkemesi, yukarıda bahsettiğimiz kararında, Anayasa’nın

‘Devletin İktisadi ve Sosyal Ödevlerinin Sınırı’ başlıklı 65. maddesinde yer alan;

“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu

görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği

ölçüsünde yerine getirir.” hükmü gereği, bu ödevin, devletin mali olanakları ile

sınırlı bir ödev olduğunu belirtmiştir. Çalışma özgürlüğü ise devlete pasif davranma

ve hakların kullanılmasına engel olmama yükümlülüğü getiren bir özgürlüktür.

E. Diğer Anayasal İlkeler

Mecburi hizmet yükümlülüklerine ilişkin uyuşmazlıklarda yukarıda sayılan

Anayasal ilkeler dışında, somut olaya göre diğer bazı Anayasal ilkeler de gündeme

gelebilmektedir.

Örneğin, Anayasa’nın 17. maddesi; ‘Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ hükmünü amirdir. Anayasa’nın 5.

maddesi de devletin temel amaç ve görevlerini saymış ve devletin görevlerinden

birinin de insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları

hazırlamak olduğu hüküm altına alınmıştır. 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı

Kanunu’nun71 Ek-24. maddesi; en az dört yıllık yükseköğretim kurumlarından veya

bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun

olup, sınav tarihi itibarıyla 28 yaşından gün almayan erkek ve bayanlar ile askerliğini

yapmış, 30 yaşından gün almamış erkek adaylar arasında yapılacak seçme sınavında

başarılı olanların en az altı ay olmak üzere polis meslek eğitimine alınacağı ve

bunlardan polis olarak atananların 6 yıl süre ile başka kurumlara naklinin mümkün 69 AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT: 13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727. 70 Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s. 142. 71 RG. 12.06.1937, sy. 3629.

24

olmayacağı (6 yıllık mecburi hizmetinin olduğu) düzenlemesini içermektedir. Bu

durumda da 4 yıllık üniversite mezunları polis olarak atandıktan sonra, alanları ile

ilgili diğer kurumlarda kadro açıldığı zaman bu kadroya başvuramayacaklardır. Bu

durumda da kişinin maddi/manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ve kamu

hizmetine girme hakkının ihlal edilip edilmediği problemi ortaya çıkmaktadır.

Polislerin 6 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğü süresinin, Anayasa’nın 70.

maddesinde yer alan; ‘Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete

alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez.’

hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. Görevin gerektirdiği niteliklere sahip

olunmasına rağmen, mecburi hizmet yükümlülüğünden dolayı hem kişinin kendisini

geliştirmesine engel olunduğu hem de bir kamu hizmetine girmesinin engellendiği

iddia edilmiş, bu uyuşmazlıklara ilişkin de Anayasa Mahkemesi ise -örneğin bu

somut örnek için- kamu hizmetine girme hakkının engellenmediğine karar

vermiştir72. Maddi/manevi varlığını geliştirme hakkına aykırılık konusunda ise

belirtmek gerekir ki bu durumdaki kişilere kendi uzman oldukları alanda değil de 6

aylık eğitim süreci sonunda asıl ihtisas alanları olmayan bir görevde 6 yıl mecburi

hizmet yapma zorunluluğunun getirilmesi, kişinin maddi ve manevi varlığını

geliştirmesi ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Yine, yetiştirilme karşılığı mecburi

hizmet yükümlülüğü getirilen araştırma görevlilerinin kendi uzman olduğu alandan

bir başka alandaki bir göreve mecburi hizmetini yerine getirmek üzere daimi olarak

atanması da kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi ilkesine aykırı olacaktır.

Anayasa’nın 56. maddesi; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama

hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini

önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki

sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık

sigortası kurulabilir.” hükmünü amirdir. Bu madde, herkesin hayatını beden ve ruh

72 AYM, E: 2010/25, K: 2011/136, KT: 12.10.2011, RG. 29.12.2011, sy. 28157.

25

sağlığı içinde sürdürmesini sağlama şeklinde genel bir ödev yüklemiş olup devlet de

bu amaçla sağlık hizmetlerini planlayacaktır73. Anayasa Mahkemesi, bu hükmü, yine

doktorların mecburi hizmet yükümlülükleri ile ilgili olarak verdiği kararda

değerlendirmiş ve bu hakkın da devletin sağlaması gereken bir hak olduğunu ve

dolayısıyla da doktorlara mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesinin bu hakkın

yerine getirilmesi olduğunu, bu maddenin, sosyal devlet ilkesinin sağlık alanında

somutlaştığı madde olduğunu belirtmiştir74.

Bu Anayasal ilkeler ışığında mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin

uyuşmazlıklarda Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine, 38.

maddesinde yer alan “kimsenin sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirmedi

diye özgürlüğünden alıkonulamayacağı” ilkesine de dayanıldığı görülmektedir.

IV. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Dayanakları

Türk hukukunda bazı mecburi hizmet yükümlülükleri Anayasa’da, bazı

mecburi hizmet yükümlülükleri ise kanunlarla düzenlenmiştir. Kanuni düzenleme ile

ayrıca düzenlenen mecburi hizmet yükümlülüklerinin bir kısmı, mesleğin gereği

olarak (doğu hizmeti de denilen) öngörülmüş, bazıları mesleğin gereği olarak değil

de o mesleğe girdikten sonra yetiştirilme, eğitilme vs. sebeplerle kişilere masraf

yapıldığı için yetiştirilme karşılığı olarak öngörülmüş, bir kısmı da olağanüstü

dönemlerde vatandaştan istenecek hizmetler olarak öngörülmüştür.

A. Genel Dayanak: Anayasa Hükümleri

Anayasa’nın 18. maddesinin 2. fıkrasında zorla çalıştırma yasağına ilişkin

hükmün istisnaları öngörülmüştür. Yani Anayasa’nın 18. maddesinin 2. fıkrasında

mecburi hizmet yükümlülükleri getirilmesine cevaz verilmiştir. Maddede adeta

mecburi hizmet yükümlülüklerinin çerçevesi çizilmiştir. Bu hüküm şu düzenlemeyi

içermektedir: “Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya

tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan

73 Taşkesen, İnsan Hakları, s. 100. 74 AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT: 13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727.

26

istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen

vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma

sayılmaz.”. Görüldüğü üzere Anayasa, şekil ve şartları kanunla düzenlenmek

kaydıyla hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar, olağanüstü

hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler, ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı

alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları

alanlarında mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesine imkan tanımıştır.

Anayasa’nın vermiş olduğu bu izin doğrultusunda da kanunlarla, ülkemizde genel

olarak devlet memurları; özel olarak araştırma görevlileri, öğretmenler, doktorlar ve

polisler gibi birçok meslek grubundaki kamu görevlilerine mecburi hizmet

yükümlülüğü getirilmiştir.

Anayasa’da bizzat düzenlenen ve bu düzenlemelere dayanılarak yine

ayrıntıları kanunla düzenlenen mecburi hizmet yükümlülüklerinden biri istimval

kurumu ile vatandaşlara getirilen hizmet yükümlülüğüdür. İstimval; kanuni dayanağı

olması ve karşılığı ödenmesi şartıyla, olağanüstü durumlarda idarenin, özel kişilerin

mülkiyetinde bulunan taşınır mallarını zorla elde etmesi veya vatandaşlara para,

çalışma yükümlülüğü getirmesidir75. Anayasa’da, söz konusu çalışma

yükümlülüğünün, olağanüstü hallerde ve savaş ya da savaşı gerektirecek bir durumun

ortaya çıkması halinde vatandaşlar için getirilmesinden söz edilmektedir76.

Anayasa’nın 119. maddesinde, ‘Tabiî afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır

ekonomik bunalım’ hallerinde; 120. maddesinde, ‘Anayasa ile kurulan hür demokrasi

düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet

hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu

düzeninin ciddî şekilde bozulması’ hallerinde olağanüstü hal ilan edilebileceği hüküm

altına alınmıştır. Anayasa’nın 121. maddesinin 2. fıkrasında ise; ‘119 uncu madde

uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve

çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak

75 İstimval hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, s.

1574; İsmet Giritli, Pertev Bilgen, Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, 3. bs., Der, İstanbul, 2008, s. 879; Tan, İdare Hukuku, s. 587; Yayla, İdare Hukuku, s. 220; Gözler, İdare Hukuku, C. II, s. 925; Günday, İdare Hukuku, s. 281, Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 530.

76 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 530.

27

üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve

hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği

tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler

verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü

yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.’ hükmü yer almaktadır. Bu

fıkrada vatandaşlara getirilecek yükümlülüklerden biri olarak çalışma yükümlülüğü

de sayılmış ve bu yükümlülüklerin ayrıntıların 2935 sayılı Olağanüstü Hal

Kanunu’nda77 düzenleneceği belirtilmiştir. İstimval olacak şekilde, çalışma

yükümlülüğünden söz eden diğer Anayasa hükmü olan 122. maddenin 5. fıkrasında

ise; ‘Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin uygulanacağı ve

işlemlerin nasıl yürütüleceği, idare ile olan ilişkileri, hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı

veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi

halinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir.’ hükmü

bulunmaktadır. Bu hükümde de, 121. maddedeki gibi doğrudan çalışma

yükümlülüğü denmese de vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler denilerek

istimvali de içine alacak şekilde mecburi hizmet yükümlülüğü ifade edilmiştir.

İstisnai bir usul olan istimvale ilişkin söz konusu Anayasal düzenlemeler

doğrultusunda 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu78, 7269 sayılı

Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak

Yardımlara Dair Kanun79, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu, 1402 sayılı

Sıkıyönetim Kanunu80 ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Kanunu’nda81 istimvale

ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu kanunların çalışma yükümlülüğüne ilişkin

hükümleri aşağıda “Olağanüstü Durumlarda Öngörülen Mecburi Hizmet

Yükümlülüğü” başlığı altında ayrıca incelenecektir.

Anayasa’da düzenlenen mecburi hizmet yükümlülüklerinden bir diğeri de 72.

maddede yer alan vatan hizmeti yükümlülüğüdür. 72. madde; ‘Vatan hizmeti, her

Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne 77 RG. 27.10.1983, sy. 18204. 78 RG. 16.06.1939, sy. 4234. 79 RG. 25.05.1959, sy. 10213. 80 RG. 15.05.1971, sy. 13837. 81 RG. 08.11.1983, sy. 18215.

28

şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir.’ hükmünü

amirdir. Bu maddeye dayanılarak askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik

Kanunu’nda82 düzenlenmiştir. Kanunun 1. maddesinde de Türkiye Cumhuriyeti

vatandaşı olan her erkeğin askerlik yapmaya mecbur olduğu hüküm altına alınmıştır.

Askerlik hizmeti, bireylerin olağanüstü dönemlerin aksine olağan dönemlerde de

kamu hizmetine katıldıkları bir görev olup, kişiler bakımından hem bir hak hem de

ödevdir83. AİHS’in 4. maddesinde ve BM Medeni ve Siyasi Hakları Sözleşmesi’nin

8. maddesinde, zorla çalıştırma sayılmayacak durumlardan biri de; askeri nitelikteki

hizmet veya askerlik hizmetini yapmayı reddetme (vicdani ret) hakkı olarak

sayılmıştır. Türk hukukunda askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçınan

kişilere 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda84 öngörülen hapis cezaları

verilmektedir. Anayasa’nın 72. maddesinde, vatan hizmetinin yerine getirileceği

ibaresi yanında ‘yerine getirilmiş sayılacağı’ ibaresinin, bu hizmetin yerine getirilmiş

sayılacağı hallerin belirlenmesi konusunda kanunkoyucuya takdir yetkisi verdiği

ortadadır.

B. Özel Dayanak: Kanun Hükümleri

Anayasa’da doğrudan öngörülen vatan hizmeti başlıklı 72. madde ve

istimvale ilişkin 121. ve 122. madde hükümlerine dayanılarak çıkarılan kanunlardan

başka, Anayasa’nın 18. maddesinde yer alan ve zorla çalıştırma yasağının istisnaları

olarak sayılan durumlar doğrultusunda da ihtiyaç olduğu düşünülen birçok alanda

mecburi hizmet yükümlülükleri öngörülmüştür. Kanun hükmüyle öngörülen mecburi

hizmet yükümlülüklerinden bazıları o mesleğin gereği olarak ilgili mevzuatında

düzenlenmiş, bazıları eğitilme ve yetiştirilme karşılığı öngörülmüş, bazıları da

olağanüstü durumlarda uygulanmak üzere düzenlenmiştir.

82 RG. 12.07.1927, sy. 631. 83 Sezer, “Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü”, s. 24. 84 RG. 15.06.1930, sy. 1520.

29

1. Mesleğin Gereği Olarak Öngörülen Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Bazı meslekler vardır ki ülkenin ekonomik, sosyal, kültürel, ulaşım durumu

ve ülkede o meslek grubu personeline duyulan ihtiyaçtan dolayı, mesleğin gereği ve

o mesleğin statü özelliklerinden biri olarak, o mesleğe kabul edilecek kişiler için

mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmiştir. Yani, kişiler, o mesleğe girdiler mi, belli

bir süre ile mecburi hizmet yükümlüsü olacaklardır. O mesleğe girmek için yapılmış

olan eğitim-öğretim vs. tüm masraflar ister devlet tarafından yapılmış olsun ister

kişilerin bizzat kendileri tarafından yapılmış olsun, bu durum mecburi hizmet

yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır.

Bilindiği üzere ülkemizde bölgeler arası gelişmişlik düzeylerinin

farklılığından kaynaklanan mahzurların giderilmesi amacıyla “kalkınmada öncelikli

yöreler”85 tespit edilmiş, sonrasında da farklı mevzuat hükümleri ile bu yörelerin

vatandaşları ve buralarda görev yapan kamu görevlilerine ayrıcalıklı haklar

getirilmiştir. Ülkemizin bölgelerarası gelişmişlik düzeylerinin farklılaşmasının

yanında hizmet gerekleri, hizmetin ülkenin her yerine etkin bir şekilde

götürülebilmesi gibi nedenlerden dolayı bazı önem arz eden kamu hizmetleri

açısından, o kamu hizmetini yerine getirecek olan meslek mensuplarına mecburi

hizmet yükümlülüğü getirilmiştir. Mesleğin gereği olarak öngörülen mecburi hizmet

yükümlülüklerin süresi, meslekten mesleğe değişebilmektedir. Bu süre

farklılıklarının nedeni de her kurumun çeşitli nedenlerle hizmet bölgeleri oluşturması

ve buna göre bir planlama yapmış olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durum, 657

85 Kalkınmada öncelikli yöreler, 08.06.2011 tarihinde 27958 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de

yayınlanan 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 11. maddesinin ç fıkrası uyarınca, Kalkınma Bakanlığı birimlerinden biri olan Bölgesel Gelişme ve Yapısal Uyum Genel Müdürlüğü tarafından tespit edilmektedir. Bkz. Madde-11: “(…) ç) Kalkınmada öncelikli yöreleri ve ihtiyaçlarını tespit etmek, bu yörelerin özelliklerini dikkate alarak daha hızlı bir gelişme sağlanması amacıyla gerekli çalışmaları yapmak, bölgesel kalkınma projeleri ile ilgili koordinasyonu sağlamak ve görev alanına giren konularda görüş vermek ve uluslararası kuruluşlarla temas ve müzakerelere iştirak etmek, kamu yatırım programının hazırlanmasına katkıda bulunmak ve yatırım programında gerekli revizyonları yapmak.”. Bu şekilde tespit edilmiş olan kalkınmada öncelikli yörelerin daha hızlı bir şekilde gelişmesini sağlayacak tedbirleri tespit ve teklif etmek, uygulamayı izlemek ve koordine etmek de yine 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin ğ fıkrasında Kalkınma Bakanlığı’nın görevleri arasında sayılmıştır.

30

sayılı DMK’nın 72. maddesinde; ‘Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar;

hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiyenin ekonomik, sosyal, kültürel ve

ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit

edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.’ şeklinde

düzenlenmiştir. Bu durum yine, devlet memurlarının mecburi hizmet

yükümlülüklerini yerine getireceği hizmet bölgeleri ve bu yükümlülük sürelerinin

belirtildiği Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmasına İlişkin

Yönetmeliğin86 5. maddesinde; ‘Zorunlu yer değiştirmeye tabi personel ve en az iki

yıl olmak üzere hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma süreleri, bölgelerin özellikleri,

teşkilat yapısı, hizmetin ülkenin her yerine etkin olarak götürülebilmesi ve diğer

hizmet gerekleri göz önünde bulundurulmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarınca

tespit edilir.’ şeklinde belirtilmiştir. Aynı Yönetmelikte kamu kurum ve

kuruluşlarının, yerine getirdikleri hizmetin özelliklerine göre en az 3 en çok da 6

hizmet bölgesi olacak şekilde, bu Yönetmelikte genel olarak belirtilmiş olan hizmet

bölgelerinden farklı bölgeler de belirleyebilecekleri ifade edilmiştir.

Mesleğin gereği olarak öngörülen mecburi hizmet yükümlülüklerinden biri

öğretmenlere getirilen mecburi hizmet yükümlülüğüdür. Öğretmenlerin mecburi

hizmet yükümlülükleri “Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmenlerinin Atama ve Yer

Değiştirme Yönetmeliği”nde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 657 sayılı DMK, 1739

sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu87 ve 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat

ve Görevleri Hakkında KHK88 ile yürürlükten kaldırılmış olan 3797 sayılı Kanuna89

dayanılarak çıkartılan söz konusu Yönetmelikte, öğretmenlerin mecburi hizmet

yükümlülüklerini yerine getirecek hizmet bölgeleri ve hizmet alanları, mecburi

hizmet yükümlülüklerine bağlı yer değiştirmelerinin genel kuralları, mecburi hizmet

yükümlülüğü süreleri, mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamış sayılanlar ile bu

yükümlülükten muaf tutulanlar düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 27. maddesine göre;

Türkiye üç hizmet bölgesine ve altı hizmet alanına ayrılmıştır. Bu altı hizmet

alanından 4., 5., ve 6. hizmet alanları, öğretmenlerin mecburi hizmetlerini yerine 86 RG. 25.06.1983, sy. 18088. 87 RG. 24.06.1973, sy. 14574. 88 RG. 14.09.2011, sy. 28054. 89 RG. 12.05.1992, sy. 21226.

31

getirecekleri alanlar olarak sayılmıştır. Yani, öğretmenlik mesleğinde, mesleğin

gereği olarak ülkedeki ihtiyaç ve bölgelerarası gelişmişlik düzeyi göz önünde

bulundurularak, öğretmen olacak her kişiye mecburi hizmet yükümlüğü getirilmiştir.

Mesleğin gereği olarak mecburi hizmet yükümlüğünün getirildiği bir diğer

örnek doktorluk mesleğidir. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek-3.

maddesine göre; ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini

tamamlayarak doktor, uzman doktor ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak

uzman doktor unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile

Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı90 tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-

Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan yerleşim yerlerinde, atandıkları yere

göre 300-600 gün arasında değişen sürelerle mecburi hizmet yapmakla

yükümlüdürler. Bu hizmet yükümlülüğü de herhangi bir yetiştirilme vs. karşılığı olan

bir yükümlülük değil, tamamen sağlık hizmeti alanının öneminden dolayı ve ülkenin

her tarafına bu hizmetin götürülebilmesinin sağlanması amacıyla mesleğin önemi ve

yerine getirdiği hizmet göz önünde bulundurularak öngörülmüş bir yükümlülüktür.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün mesleğin gereği olarak öngörüldüğü

mesleklerden bir diğeri hakimlik/savcılık mesleğidir. 4954 sayılı Türkiye Adalet

Akademisi Kanunu’nun91 28. maddesinde; adli ve idari yargıda hakim ve savcı

adaylığına atananların meslek öncesi eğitimlerine ilişkin hükümlere yer verilmiş ve

meslek öncesi eğitimin 2 yıl olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 10.

maddesinde ise adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarının meslek öncesi eğitim

süresi kadar mecburi hizmetle yükümlü oldukları hüküm altına alınmıştır. Bu

yükümlülüğü ihlal edenler hakkında uygulanacak yaptırım ise 2802 sayılı Hakimler

ve Savcılar Kanunu’nun92 10. maddesinin 3. fıkrasında; ‘Meslek öncesi eğitimini

tamamlamadan görevden ayrılanlar ile meslek öncesi eğitimlerini tamamlayıp,

mesleğe kabul edildikten sonra meslek öncesi eğitim süresi kadar çalışmadan

görevden ayrılanlar, meslek öncesi eğitimleri sırasında kendilerine ödenen aylık,

90 Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, 08.06.2011 tarihinde 27958 (Mükerrer) sayılı Resmi

Gazete’de yayınlanan 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, yerine Kalkınma Bakanlığı kurulmuştur.

91 RG. 31.07.2003, sy. 25185. 92 RG. 26.02.1983, sy. 17971.

32

ödenek, tazminatlar ile her türlü ödemelerin, mecburî hizmetin eksik kalan kısmı ile

orantılı miktarını iki kat olarak ödemek zorundadırlar.’ şeklinde belirlenmiştir.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu’nda93 da benzer hükümler yer almakta

ve uzman jandarma olacak kişilere 6 aydan az olmamak ve masrafları devlet

tarafından karşılanmak üzere eğitim verileceği ve bu eğitimi başarıyla geçip uzman

jandarma olanların 7. maddeye göre 10 yıl mecburi hizmet yükümlülüğünün olacağı

belirtilmiştir.

Mesleğin gereği olarak öngörülen mecburi hizmet yükümlülüklerine tam

olarak benzemese de milli takımlara katılan sporcuların durumu da örnek olarak

verilebilir. Milli sporcuların, sporculuk mesleği ve ülkeyi temsil ettiğinde kamu

görevi yerine getiriyor olmasının gereği olarak bunların da mecburi hizmet

yükümlülüğü altında olduklarını belirtmek gerekir. Örneğin milli futbolculardan söz

edecek olursak, 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri

Hakkında Kanunun94 TFF’nin görevlerini düzenleyen 3. maddesinin d bendinde;

TFF’nin her düzeyde müsabakalar düzenlemek ve milli takımlar ile kulüp

takımlarının uluslararası müsabakalara katılması ve mücadele edebilmesi için gerekli

tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Aynı maddenin f bendinde de TFF’nin; üyelerinin,

kulüplerin, futbolcuların, hakemlerin, yöneticilerin, teknik direktör ve antrenörlerin,

sağlık personelleri, futbolcu temsilcileri ve müsabaka organizatörleri ile diğer tüm

ilgililerin FIFA, UEFA ve TFF tarafından konulan Statü, talimat ve düzenlemeleri ile

bunların yetkili kurulları tarafından verilen kararlara uymalarını sağlayacağı hüküm

altına alınmıştır. Kanunun 15. maddesinde de; futbol müsabaka ve faaliyetlerinde

kulüplere ve kişilere disiplin ihlalleri ve sportmenliğe aykırı fiiller ve bunlara

uygulanacak cezaların, FIFA ve UEFA kurallarına uygun olarak “TFF Statüsü”95 ve

Statünün çizdiği çerçevede Yönetim Kurulunun yapacağı talimatlarla belirleneceği

hüküm altına alınmıştır. Milli takımı temsil edecek futbolcularla ilgili olarak da

93 RG. 04.06.1988, sy. 19832. 94 RG. 16.05.2009, sy. 27230. 95 (çevrimiçi) http://www.tff.org/Resources/TFF/Documents/0002012/TFF-Dokuman/Turkiye-Futbol-

Federasyonu-Statusu-29.07.2011.pdf, 10.06.2012.

33

“Türkiye Futbol Federasyonu Futbol Müsabaka Talimatı”nın96 33. maddesinde;

yabancılarla yapılacak olan resmi veya özel müsabakaların kadrolarına seçilen

futbolcuların yapılan çağrıya uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. Bu çağrıya

uymayanlar hakkındaki yaptırım ise “Futbol Disiplin Talimatı”nın97 53. maddesinde

düzenlenmiştir. Buna göre; yayın yolu ile veya yazılı tebligata rağmen haklı bir

sebebi olmaksızın resmi veya özel milli müsabakalara veya hazırlık çalışmalarına

katılmayan veya geç katılan veya çalışma ve müsabaka yerini terk eden futbolcular

iki aydan bir yıla kadar müsabakalardan men cezası ile cezalandırılır. İhlalin

niteliğine göre futbolcunun bağlı bulunduğu kulübe de 50.000 TL ila 100.000 TL

arasında para cezası verilir. Görüldüğü üzere, kamu görevi yerine getiren milli

futbolcular için de mecburi hizmet yükümlülüğü ve ihlali halinde de yaptırımı

bulunmaktadır.

Milli futbolcular yanında bu yükümlülük diğer milli sporcular için de

geçerlidir. Her bir spor dalının federasyonunun Statü’sünde bu durum düzenlenmiş

ve disiplin mevzuatlarında da milli takıma katılmayanların yaptırıma uğrayacağı

hüküm altına alınmıştır. Örneğin, milli takıma seçilen basketbolculardan takıma

katılmayanların uğrayacağı yaptırım, “Türkiye Basketbol Federasyonu Disiplin

Yönergesi”nin98 27. maddesinde99 düzenlenmiştir. Aynı durum, milli takıma çağrılan

fakat katılmayan halterciler için “Türkiye Halter Federasyonu Disiplin 96 (çevrimiçi)

http://www.tff.org/Resources/TFF/Documents/0002012/TFF-Dokuman/Talimatlar/Futbol-Musabaka-Talimati-30.04.2012.pdf, 10.06.2012.

97 (çevrimiçi) http://www.tff.org/Resources/TFF/Documents/0002012/TFF-Dokuman/Talimatlar/Futbol-Disiplin-Talimati-30.04.2012.pdf, 10.06.2012.

98 (çevrimiçi) http://www.tbf.org.tr/tbfweb/tbfweb2.nsf/($$Lookup_TBFV1_BasinBulteni_T_Yoner_WEB_View)/AA5EA2DA7C5C39A3C225792C003D668E/$FILE/DisiplinYonergesi(2011-2012).pdf, 10.06.2012.

99 Madde 27- Temsili ve Milli Yarışmaya Katılmamak Tebligata rağmen mazeretsiz olarak temsili ve milli yarışmalara veya bunlara ait hazırlık çalışmalarına katılmayan veya geç katılan veya çalışma ve yarışma yerini terk eden veya geçersiz bir mazeret öne süren sporcular bir aydan bir yıla kadar yarışmalardan men cezası ile cezalandırılır. Ayrıca olayın içeriğine göre ilgili kişilere altı aya kadar hak mahrumiyeti cezası verilebilir. Sakatlık veya diğer sağlık sorunları nedeniyle temsili ve milli yarışmalara veya bunlara ait hazırlık çalışmaları için mazeret beyan eden sporcu, Federasyon tarafından belirlenecek bir sağlık kuruluşundan rapor getirmek zorundadır. Federasyon tarafından belirlenenlerden başka kuruluşlardan alınacak raporlar mazeret için geçerli sayılmaz.

34

Talimatı”nın100 23. maddesinin 2. fıkrasında101; voleybolcular için “Türkiye

Voleybol Federasyonu Ceza Talimatı’nın102 42. maddesinde103; hentbolcular için de

“Türkiye Hentbol Federasyonu Ceza Talimatı”nın104 42. maddesinde105

düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, milli takıma seçilme halinde, milli sporcuların

milli takıma katılma mecburiyetleri bulunmakta ve bu mecburiyeti yerine

getirmedikleri takdirde de haklarında öngörülen yaptırımlar uygulanmaktadır. Bu

kişilere ilişkin söz konusu düzenlemelere dayanarak milli sporcuların da mecburi

hizmet yükümlülüğünün bulunduğunu ve bunun sporcu olmalarından dolayı o

mesleğin bir gereği olarak mevzuatta düzenlenen bir yükümlülük olduğunu

söyleyebiliriz.

100 (çevrimiçi) http://www.halter.gov.tr/sayfa.aspx?id=112, 10.06.2012. 101 Müsabakaya Katılmamak

Madde 23 (2) Yazılı görevin tebliğine rağmen mazeretsiz olarak, Milli veya ülkeyi temsilen uluslararası müsabakalara, hazırlık çalışmalarına katılmayan, geç katılan, çalışma veya kamp yerini terk eden, yönetici, halterci, hakem, antrenör, temsilci ve diğer ilgili kişilere altı aydan bir yıla kadar müsabakalardan men veya aynı süre ile hak mahrumiyeti veya para cezası verilir.

102 (çevrimiçi) http://www.tvf.org.tr/Talimatlar&Statuler/talimatlar/TVF_ceza_talimati.doc, 10.06.2012.

103 Temsilî ve Millî Yarışmaya Katılmamak Madde 42 – Görevlendirildikleri hususu; telefon, faks, elektronik posta veya Federasyonun Resmî İnternet Sitesi yoluyla ilan edilmesine rağmen, ilgililerce geçerli bulunmayan nedenlerle veya mazeretsiz olarak temsilî veya millî yarışmaya, millî takım kadrolarında yer almasalar dahi millî takım hazırlık çalışmalarına, Federasyonun voleybolun imajını yükseltme amaçlı organize ettiği kutlama, gala, tanıtım, iletişim ve benzeri etkinliklerine katılmayan, geç katılan, çalışma ve/veya yarışma ve/veya faaliyet yerini terk eden kişi üç aydan bir yıla kadar yarışmalardan men ve/veya 10.000.-TL’ye kadar para cezası ile cezalandırılır. Olayın mahiyetine göre ilgili teşekkül altı aya kadar yarışmalardan men ve/veya 20.000.-TL’ye kadar para cezası ile cezalandırılabilir. Teşekküle verilen bu ceza yerine resmî yarışma adedi ile men cezası uygulanabilir.

104 (çevrimiçi) http://www.thf.gov.tr/Dosyalar/file/cezatalimati.pdf, 10.06.2012. 105 Madde 42 – (Değişik: YKK-03/02/2009-34/9) Görevlendirildikleri hususu; telefon, faks,

elektronik posta veya Federasyonun Resmî İnternet Sitesi yoluyla ilan edilmesine rağmen, ilgililerce geçerli bulunmayan nedenlerle veya mazeretsiz olarak açılış-kapanış seremonilerine, temsili veya millî yarışmaya yada hazırlık çalışmalarına katılmayan, geç katılan, çalışma ve yarışma yerini terk eden kişi veya milli takım kamplarına resmi olarak davet edilmesine rağmen katılmamak için almış olduğu sağlık raporu kuşkulu görünen veya Federasyon Sağlık Kuruluna muayene olmaktan imtina eden sporcuya üç aydan bir yıla kadar yarışmalardan men cezası ile cezalandırılır. Olayın mahiyetine göre ilgili teşekkül altı aya kadar yarışmalardan men cezası ile cezalandırılabilir. Teşekküle verilen bu ceza yerine resmî yarışma adedi ile men cezası uygulanabilir.

35

2. Eğitilme ve Yetiştirilme Karşılığı Olarak Öngörülen Mecburi

Hizmet Yükümlülüğü

Eğitilme ve yetiştirilme karşılığı öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğünde

durum, mesleğin gereği olarak öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğünden

farklıdır. Zira bu durumda mecburi hizmet kural olarak, mesleğin gereği olarak değil

o meslek içerisinde bazen isteğe bağlı bazen de zorunlu olarak katılınan yurtiçi veya

yurtdışı eğitim ve yetiştirilme faaliyeti için görevlendirilme karşılığı doğmaktadır.

Örneğin, kural olarak bir araştırma görevlisinin, öğretim elemanlığı mesleğinden

kaynaklanan herhangi bir mecburi hizmet yükümlülüğü bulunmamaktadır. Fakat,

2547 sayılı Kanunun 33. maddesine göre, lisansüstü eğitim-öğretim için yurtdışına

gönderildiğinde, yurtdışında kaldığı sürenin iki katı kadar süre ile mecburi hizmet ile

yükümlü tutulmaktadır. Aynı şekilde 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre bir

üniversite adına bir diğer üniversitede lisansüstü öğrenim gören araştırma görevlisi,

bu öğrenimi nedeniyle öğrenim gördüğü süre kadar mecburi hizmet ile yükümlü

tutulmaktadır. Yine 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında

Kanun uyarınca yurtdışında lisansüstü öğrenim görmek amacıyla gönderilen

öğrenciler, yurtdışında kaldıkları sürenin iki katı kadar süre ile Milli Eğitim

Bakanlığı’nın görev vereceği yerde mecburi hizmet ile yükümlü tutulmaktadır. Bu

şekilde yetiştirilenlerden ilgili kurumlar yüklenme senedi almaktadırlar. Bunlar,

eğitilme ve yetiştirilme karşılığı öngörülen mecburi hizmet yükümlülükleridir.

Eğitilme ve yetiştirilme karşılığı olarak öngörülen mecburi hizmet

yükümlülüğü, şüphesiz mesleğin gereği olarak mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi

olan kişiler için de ayrıca söz konusu olabilecektir. Yani, meslek gereği mecburi

hizmet yükümlülüğü bulunan kişilere, mesleklerinde yetişmeleri için ayrıca öğrenim,

staj vs. nedeniyle masraf yapıldıysa bu yetiştirilme karşılığı da yine mecburi hizmet

yükümlülüğü doğacaktır. Örneğin, 2802 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. ve 3.

fıkrasında öngörülen; ‘Bilgi ve görgülerini artırmak, meslekleriyle ilgili staj ve

araştırma yapmak, kurs, eğitim ve öğrenim görmek üzere seçilen ya da iç veya dış

burstan yararlanan hâkim ve savcılar iki yılı; doktora yapmak üzere

görevlendirilenler ise üç yılı aşmamak üzere yurtdışına gönderilebilir. Bu süreler,

gerekirse en çok bir katına kadar uzatılabilir. (…) Bu suretle yurtdışına gidenlerden

36

üç aydan fazla yurtdışında kalanlar, yurda dönüp mesleğe başladıktan sonra

yurtdışında kaldıkları sürenin iki katı kadar mecburî hizmet yapmak zorundadırlar.

Ancak mecburî hizmet yapmadan görevden ayrılmak isteyenler, yurtdışında

kaldıkları sürede kendilerine ödenen aylık, ödenek, tazminatlar ile her türlü

ödemelerin, mecburî hizmetin eksik kalan kısmı ile orantılı miktarını iki kat olarak

ödemekle yükümlüdürler.’ hüküm gereği, yurtdışına lisansüstü eğitim-öğretim için en

az 3 ay süre ile gönderilecek olan hakim ve savcılar da bu yetiştirilme karşılığı,

mesleğin gereği olarak öngörüldüğünü belirttiğimiz mecburi hizmet yükümlülüğüne

ek olarak mecburi hizmetle yükümlü tutulmaktadırlar.

657 sayılı DMK’nın 78. maddesinde de mesleklerine ait öğrenimini bitirerek

devlet memurluğuna alınmış ve asli memur olarak atanmış olanların mesleklerine ait

hizmetlerde yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak veya staj yapmak üzere

yurtdışına gönderilebileceği belirtilmiştir. Kanunun 224. maddesinde; yetiştirilmek,

eğitilmek, bilgilerini artırmak veya staj yapmak üzere 3 ay ve daha fazla süre ile dış

memleketlere gönderilen memurlara gönderilme şekillerine bakılmaksızın

yurtdışında kaldıkları sürenin iki katı kadar mecburi hizmet yükleneceği hüküm

altına alınmıştır. Bu yükümlülük türü de görüldüğü üzere yetiştirilme ve eğitilme

karşılığı öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğüdür.

Hukukumuzda şimdiye kadar verdiğimiz örneklerdeki gibi birçok alanda bu

şekilde eğitilme, yetiştirilme, staj, kurs vs. sebeplerden dolayı ilgili kişiye harcama,

masraf yapıldığından dolayı bu şekilde yetiştirilme karşılığı öngörülen mecburi

hizmet yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeler mevcuttur. İdareler, yetişmiş personele

ihtiyaç duyduklarından dolayı bu şekilde personelini yetiştirmek için ona imkan

sağlayıp masraf yapmakta, dolayısıyla da bu eğitim ve yetiştirilme karşılığında da

yetişmiş olan bu personelden, mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmesini

beklemektedir.

3. Olağanüstü Durumlarda Öngörülen Mecburi Hizmet

Yükümlülüğü

Türk hukukunda, olağanüstü durumlarda belli şartları taşıyan vatandaşlara

mecburi hizmet yükümlülüğü getirilebilmektedir. Örneğin, 2935 sayılı Olağanüstü

37

Hal Kanunu’nun 8. maddesinde; ‘Tabii afet ve tehlikeli salgın hastalıklar

sebepleriyle olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde bulunan 18 - 60 yaşları arasındaki

bütün vatandaşlar, olağanüstü hal sebebiyle kendilerine verilecek işleri yapmakla

yükümlüdürler. Görevlendirmelerde; iş mevzuatının çalıştırma yasağı ile ilgili

hükümleri çalıştırılacak kişilerin yaş, cinsiyet, sağlık, meslekleri, meşguliyetleri ve

sosyal durumları ile aile ve bakıma muhtaç yakınları gözönünde bulundurulur. İşçi

ihtiyaçlarının karşılanmasında ve kuruluşlar arasındaki işçi naklinde, İş ve İşçi

Bulma Kurumu teşkilatından yararlanılır.

Gerekli görülen hallerde çalışılan işyerlerinde gündüz ve gece çalışmalarında

günlük iş saatleri, işlerin niteliğine ve ihtiyaç derecesine göre artırılabilir. Hafta

Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun, Öğle Dinlenmesi

Kanunu, hükümleri kısmen veya tamamen uygulanmayabilir. Çalışma

yükümlülüğünün uygulanmasında kuruluşların görev ve hizmetlerinin aksatılmaması

ve yükümlülerin mesleki faaliyetleri gözönünde bulundurulur.’ hükmü mevcuttur.

Öngörülen bu çalışma yükümlülüğünün karşılığında Kanunun 16. maddesi; hizmet

gördürülen kişilere bedel verileceğini ve bu bedele ilişkin davaların ise adli yargıda

görüleceğini düzenlemiştir. Tabii afet, tehlikeli salgın hastalık ve ağır ekonomik

bunalım nedeniyle olağanüstü hal ilan edilen yerlerde; bölge valisi veya il valisi

tarafının istekleri yerine getirmeyenlere 3 aya kadar hapis cezası verilebileceği

Kanunun 25. maddesinin a-1. fıkrasında düzenlenmiştir. Kanunun 3. maddesinin b

bendindeki106 sebepler nedeniyle olağanüstü hal ilan edilen yerlerde istekleri yerine

getirmeyenlere ise 1 aydan 6 aya kadar hapis cezası verilebileceği, 25. maddenin b-1.

fıkrasında düzenlenmiştir.

Olağanüstü durumlarda vatandaşlara getirilecek mecburi hizmet

yükümlülüğünün öngörüldüğü bir diğer düzenleme ise 7269 sayılı Umumi Hayata

Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair

Kanunda yer alan düzenlemedir. Bu Kanun deprem (yer sarsıntısı), yangın, su

baskını, yer kayması, kaya düşmesi, çığ ve benzeri afetlerde; yapıları ve kamu

106 Olağanüstü Hal Kanunu

Madde 3/b: Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde (…).

38

tesisleri genel hayata etkili olacak derecede zarar gören veya görmesi muhtemel olan

yerlerde alınacak tedbirlerle yapılacak yardımlara ilişkindir. Kanunun 6. maddesine

göre ‘Afetlerin meydana gelmesinden sonra vali ve kaymakamlar (Askerler ve hakim

sınıfından bulunanlar hariç olmak üzere) 18 - 65 yaş arasındaki bütün erkeklere

görev vermeye (…)’ yetkilidir. Görevlendirilen kişilerin görev yapmaya gelmemesi

durumu ise Kanunun 47. maddesinin a bendinde; ‘yardıma davet anında şehir,

kasaba ve köylerde bulunup da makbul bir mazeretleri olmaksızın salahiyetli

memurlar tarafından yapılan davete icabet etmeyenler veya icabet edip de

çalışmayanlar veya verilen işi yapmayanlar hakkında vali veya kaymakamlar

tarafından yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Olağanüstü durumlarda mecburi hizmet yükümlülüğü getiren bir diğer kanun,

2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’dur. Kanunun 9. maddesinde; tüm

gerçek kişilerle kamu ve özel kurum ve kuruluşların kendilerine verilen görevleri

yerine getirmek zorunda oldukları belirtilmiş, yükümlülüklerini yerine getirmeyenler

hakkında ise Kanunun 18. maddesi gereği 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve en az elli bin

lira olmak üzere para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere bu tür yükümlülükler de mecburi hizmet yükümlülüğü

olarak mevzuatımızda yer edinmiştir.

V. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Başlaması ve Sona Ermesi

Mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olan kişilerin, yükümlülüğün öngörülme

türüne göre belirlenmiş zamana kadar yükümlülüğünü yerine getirmeye başlamaları

gerekmektedir. Örneğin, mesleğin gereği olarak mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi

bir devlet memuru 657 sayılı DMK’nın 62. maddesinde yer alan; “İlk defa veya

yeniden veyahut yer değiştirme suretiyle; a) Aynı yerdeki görevlere atananlar atama

emirlerinin kendilerine tebliğ gününü, b) Başka yerdeki görevlere atananlar, atama

emirlerinin kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde o yere hareket

ederek belli yol süresini, İzleyen iş günü içinde işe başlamak zorundadırlar. Savaş ve

olağanüstü hallerde bu süre Bakanlar Kurulu Kararı ile kısaltılabilir.” şeklindeki

hüküm gereği belirlenen süreler içerisinde görevine başlamalıdır. Maddenin

devamında da sürelerin başlama tarihine ilişkin durumlar sayılmaktadır. Yine

39

Kanunun 80. maddesinde bilgilerini arttırmak için yurtdışına gönderilen devlet

memurlarının izin bitiminden itibaren 15 gün içinde görevlerine dönmeleri gerektiği

hüküm altına alınmıştır.

Eğitilme-yetiştirilme karşılığı öngörülen mecburi hizmet yükümlülüklerinde

örneğin araştırma görevlilerinden alınan yüklenme senetlerinde yine bu hükme

dayanılarak, yurtdışına veya bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma

görevlilerinin, öğrenimlerinin bittiği tarihten itibaren 15 gün içinde göreve

başlamaları gerektiği belirtilmektedir. Burada belirtmemiz gerekir ki eğitilme-

yetiştirilme karşılığı mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olanların mecburi hizmet

yükümlülüğü, kurumları tarafından kendilerine verilen görevleri yapmakla başlar.

Örneğin, mecburi hizmet yükümlüsünün alanıyla ilgili olmayan fakat kurumu

tarafından verilen herhangi bir görevi yapmaya başladığında da bu yükümlülük

başlamış sayılacaktır. Aynı şekilde örneğin AYİM de bir kararında, 926 sayılı

Kanunun 113. maddesi gereği yurtdışındaki görevi nedeniyle ek hizmet

yükümlülüğüne tabi olan subayın yükümlülüğünün başlangıç tarihinin, ülkeye

geldiğinde, kendi göreviyle ilgili olmasa da kendisine verilmiş olan herhangi bir

görevi fiilen yapmaya başladığı tarih olacağını belirtmiştir107.

Olağanüstü durumlarda öngörülen ve yukarıda hükümlerini belirttiğimiz 2935

sayılı Kanunun 8. maddesi, 2941 sayılı Kanunun 9. maddesi ve 7269 sayılı Kanunun

47. Maddesinde, vatandaşlardan istenecek hizmetler açısından bu hizmetin

başlangıcına dair herhangi bir hüküm doğal olarak bulunmamaktadır. Bu tür mecburi

hizmet yükümlülüklerinde, hizmete tabi olanlar, hizmete davet edildikleri zaman

derhal bu görevi yerine getirmeye başlamalıdırlar.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün başlamasından ziyade uygulamada mecburi

hizmet yükümlülüğünün sona erme durumlarına ilişkin uyuşmazlıklar ortaya

çıkmıştır. Bu açında mecburi hizmet yükümlülüğünün sona ermesini de incelemek

gerekir.

Mecburi hizmet yükümlülüğünü sona erdiren ilk neden bu yükümlülüğün ifa

edilmesidir. Mecburi hizmet yükümlülüğünü süresinden önce sona erdiren diğer

nedenler ise şunlardır:

107 AYİM2D, E: 1992/261, K: 1992/598, KT: 14.10.1992, AYİMD, 1993, 2. Kitap, sy. 7, s 573.

40

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki tüm mecburi hizmet yükümlülüklerini

sona erdiren tek ortak neden, söz konusu hizmeti yapmaya engel teşkil eden ve

raporla sabit olan108 psikolojik ya da fiziksel bir sağlık sorununun varlığıdır. Bu

durumda kişilerin mecburi hizmet yükümlülükleri ortadan kalkmaktadır. Bu duruma,

mevzuattan örnek olarak, askeri öğrenciler için 5401 sayılı Kanunun 3. maddesi,

polisler için 4652 sayılı Kanunun 15. maddesinin 11. fıkrası, muvazzaf

subay/astsubaylar için 926 sayılı 112. maddesinin 4. fıkrası, yurtdışına MEB

tarafından okutulmak üzere gönderilen öğrenciler için 1416 sayılı Kanunun 11.

maddesi verilebilir. Bu hükümlerde kişilerin görevlerini yapamayacak kadar ya da

öğrenimlerini devam ettiremeyecek kadar önemli bir sağlık sorunun varlığı halinde

mecburi hizmet yükümlülüklerinin sona ereceği hüküm altına alınmıştır.

Genel olarak devlet memurları açısından da 657 sayılı DMK’nın 48.

maddesinin A fıkrasının 7. bendinde “53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı

ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak.”

hükmü; 57. maddesinin 2. fıkrasında “Adaylık devresi içinde veya sonunda, 56 ncı ve

bu madde hükümlerine göre ilişikleri kesilenler (sağlık nedenleri hariç) 3 yıl süre ile

Devlet memurluğuna alınmazlar.” hükmü; 98. maddesinde “Devlet memurlarının; a)

Bu kanun hükümlerine göre memurluktan çıkarılması; b) Memurluğa alınma

şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları

sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi; c) Memurluktan çekilmesi; ç)

istek, yaş haddi, malûllük sebeplerinden biri ile emekliye ayrılması; d) Ölümü;

hallerinde memurluğu sona erer.” hükmü bulunmaktadır. Dikkat edilirse, sağlık

açısından probleminin olmaması kişinin hem memurluğa giriş hem de memurluğunu

devam ettirebilmesi şartlarından biri olarak öngörülmüştür.

Danıştay kişinin sağlık sorunları nedeniyle mecburi hizmet yükümlülüğünü

ihlal etmek zorunda kaldığı durumlarda kendisine yapılan masraflardan sorumlu

olmayacağını müstakar içtihatları ile belirtmektedir109. Yargıtay da bu konuda

108 D5D, E: 1989/1565, K: 1991/1250, KT: 12.06.1991, DBB. 109 D3D, E: 54/100, K: 54/102, KT: 21.12.1954, DKD, 1956-1957, sy. 68, s.15; Devlet Şurası Umumi

Heyeti, E:54/361, K: 54/350, KT: 27.12.1954, DKD, 1956-1957, sy. 68, s. 17; D3D, E: 1972/425, K: 1972/413, KT: 20.06.1972, DD, 1973, sy. 9-10, s. 174; D8D, E: 1977/556, K: 1977/4791, KT: 27.06.1977, DD, 1978, sy. 30-31, s. 303.

41

Danıştay’la aynı yönde kararlar vermektedir110. Yine Danıştay, sağlık sorunları sona

eren kişinin idarede çalışmak istemesi halinde, kişiye okuyor iken ödenen burs süresi

kadar mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerektiğini

belirtmektedir111.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün sağlık sorunları nedeniyle sona ereceğine

dair düzenlemelerden biri olan 1416 sayılı Kanunun 11. maddesinde; ayrıca

‘herhangi meşru ve fevkalade bir hal’in de mecburi hizmet yükümlülüğünü

kaldıracağı hükmü yer almaktadır. Ancak maddede bu hallerin neler olduğu

sayılmamıştır. Kanunkoyucu bu hükmün anlamını belirleme konusunda idareye

takdir yetkisi tanımıştır. Şüphesiz bu konuda yargı organlarının içtihatları da bizlere

yol göstermektedir. Örneğin Danıştay, babasının vefatı üzerine yurtdışından ülkeye

dönen ve ruhsal durumu bozulan ve öğrenimini zamanında tamamlayamayan kişinin

bu durumunu ‘meşru ve fevkalade bir hal’ kapsamında görerek mecburi hizmet

yükümlülüğünün kalktığını belirtmiştir112. Aynı şekilde Danıştay, yurtdışında

doktora yapmak üzere başvuran kişinin, başvurduğu üniversitenin talebini geç kabul

etmesini de meşru bir hal saymış ve dolayısıyla kişinin mecburi hizmet

yükümlülüğünü ihlal etmediğini belirtmiştir113.

Mecburi hizmet yükümlülüğünü sona erdiren bir diğer neden, idarelerin belli

süreler içinde başvurma zorunluluğu olan114 mecburi hizmet yükümlülerini,

kendilerine başvuru tarihinden itibaren 3 ay içinde (1416 sayılı Kanun md. 18; 657

sayılı DMK md. 225) bir göreve başlatmamalarıdır115. 3 aylık süreden de anlaşılması

gereken, yükümlü kişinin fiilen göreve başlamış olması değil, göreve başlatılması

110 Y18HD, E: 2005/4449, K: 2005/5676, KT: 31.05.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com;

Y18HD, E: 2005/8172, K: 2005/9790, KT: 10.11.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 111 D5D, E: 1972/5219, K: 1976/3971, KT: 15.06.1976, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap,

C. II, Ankara, 1970-1981, s. 74. 112 D8D, E: 1977/7891, K: 1978/6230, KT: 23.10.1978, DD, 1980, sy. 34-35, s. 384. 113 D10D, E: 1973/5498, K: 1973/3764, KT: 22.09.1973, DD, 1974, sy. 14-15, s. 452. 114 D5D, E: 1980/734, K: 1981/464, KT: 06.03.1978, DD, 1982, sy. 44-45, s. 218; D1D, E: 1983/111,

K: 1983/121, KT: 18.05.1983, DD, 1984, sy. 52-53, s. 75. 115 İdarenin mecburi hizmet yükümlüsü kişileri 3 ay içinde göreve atamadıklarından dolayı bu

kişilerin mecburi hizmet yükümlülüğünün kalkmış olduğuna dair kararlar için bkz. D12D, E: 1969/2301, K: 1971/2668, KT: 18.11.1971, Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, 1976, s. 115; D5D, E: 1979/870, K: 1982/3757, KT: 06.04.1982, DBB; D12D, E: 2000/1600, K: 2000/3279, KT: 09.10.2000, DD, 2001, sy. 104, s. 578.

42

için gerekli ve zorunlu olan işlemlerin 3 ay içinde idare tarafından başlatılmış

olmasıdır. İdarenin de tabii bu işlemlerin başlatılması için kasdi bir gecikmede

bulunmaması gerekir. Dolayısıyla, mecburi hizmet yükümlüsü kişinin bir göreve

atanması için gerekli işlemler 3 ay içinde başlatıldıysa, kişi bu 3 ay içinde fiilen bir

göreve başlamamış olsa bile mecburi hizmet yükümlülüğünün kalktığından söz

edilemeyecektir116.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün kişinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle

ihlal edilmesi durumunda; örneğin kişi göreve başlamak için gerekli belgeleri

gereken zamanda vermemiş, yapması gereken işlemlerin hepsini zamanında

yapmamışsa117 veya idarenin kendisiyle iletişime geçtiği adresinin değiştiğini idareye

bildirmemişse118, 3 ay içinde atanamaması halinde mecburi hizmet yükümlülüğü

ortadan kalkmayacaktır ve dolayısıyla bu hallerde tazminat borcunu ödemek zorunda

kalacaktır119. Buna karşılık mecburi hizmet yükümlülüğünün kişinin kusurundan

kaynaklanmayan bir nedenle örneğin, hizmetinden verim alınamadığı gerekçesiyle,

kişi mecburi hizmet yükümlüğünü yerine getirirken, idare tarafından görev süresi

uzatılmayarak kadrosuyla ilişiği kesildiyse, bu durum kişinin mecburi hizmet

yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelmeyecektir120. Yani, idare kişinin mecburi

hizmetine ihtiyaç duymadığı zaman, görevine son verirse bu durum, kişinin kendi

iradesiyle mecburi hizmet yükümlülüğünden kaçındığı durumdan farklı sonuçlar

doğuracaktır.

Burada şu hususu da belirtmek gerekir ki mevzuatta yer alan mecburi hizmet

yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler herhangi bir özel hukuk sözleşmesi ile

bertaraf edilemez. Yani, kanunda düzenlenen mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin

olarak idare, örneğin yetiştirdiği kişinin mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi

tutulamayacağına dair sözleşme yapamaz. Bu durumla ilgili olarak Danıştay da,

“kamu yasaları” tabirini kullanarak, “kamu yasaları” ile bir hukuki alanın 116 D5D, E: 1973/5887, K: 1977/1792, KT: 11.04.1977, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap,

C. II, Ankara, 1970-1981, s. 68. 117 D5D, E: 1979/1118, K: 1984/746, KT: 20.02.1984, DBB. 118 D5D, E: 1972/6646, K: 1974/5369, KT: 20.06.1974, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap,

C. II, Ankara, 1970-1981, s. 66. 119 Y18HD, E: 2005/2472, K: 2005/3943, KT: 19.04.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 120 D8D, E: 2002/2887, K: 2002/5891, KT: 16.12.2002, DBB.

43

düzenlendiği durumlarda, yani kamu hukuku alanındaki kanuni düzenlemelerin

varlığı halinde, bu hükümleri bertaraf edecek sözleşmelerin yapılamayacağını121 ve

yapıldıysa da bunun geçersiz olacağını belirtmektedir122. Zira kanunla konulmuş

mecburi hizmet yükümlülüğü ancak kanunla kaldırılabilir123.

121 Yargıtay İçtihatları Birleştirme Gene Kurulu ise Danıştay’ın düşüncesinin tam aksine 657 sayılı

DMK ile ilgili bir kararında; kanunda mecburi hizmet süresi belirtilmiş olsa bile, idarenin, eğer lüzum gördü ise, kişi ile arasındaki senet gereği mecburi hizmet süresinin azaltılmasına dair bir anlaşma yapabileceğini belirtmiştir. Bkz. YİBGK, E: 1955/2, K: 1955/6, KT: 23.03.1955, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

122 Aynı yönde kararlar için bkz. D5D, E: 1978/387, K: 1983/1320, KT: 22.02.1983, DBB; D5D, E: 1973/12063, K: 1976/8499, KT: 25.11.1976, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 75; D12D, E: 1971/918, K: 1974/989, KT: 09.04.1974, DD, 1975, sy. 16-17, s. 430; D3D, E: 1976/760, K: 1976/786, KT: 24.12.1976, DD, 1978, sy. 30-31, s. 114.

123 D3D, E: 1971/417, K: 1971/423, KT: 30.06.1971, DBB.

44

İKİNCİ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜNE İLİŞKİN TEMEL

BAZI KANUN HÜKÜMLERİ KARŞISINDA MECBURİ HİZMET

YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN VARLIĞININ TESPİTİ SORUNU VE YÜKÜMLÜLÜK İHLALİNDE UYGULANACAK

YAPTIRIMLAR SORUNU

I. Genel Olarak

Kanunlarda mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin hükümlerde, bazı

durumlarda bu yükümlülüğün bulunup bulunmadığı noktasında sorunlar

çıkabilmektedir. Bazı mecburi hizmet yükümlüsü kişiler, kanunlarda yer alan

hükümler nedeniyle mecburi hizmet yükümlüsü olmadıklarını iddia etmekte ve bu

iddialar, yargıya taşınmaktadır.

Bu itibarla temel bazı kanunlarda yer alan ve sıkça yargı organları önüne

gelen mecburi hizmet yükümlülüklerinde karşılaşılan durumları, yargı organlarının

konuya bakış açısıyla incelemek gerekmektedir.

Ayrıca bazı yükümlülükler açısından bu yükümlülükler ihlal edildiğinde

karşılaşılacak yaptırımlara ilişkin de sorunlar ortaya çıkmıştır. Buna göre, araştırma

görevlilerinin ve muvazzaf subay/astsubayların yükümlülüklerini ihlal etmeleri

halinde karşılaşacakları yaptırımlara ilişkin ortaya çıkmış uyuşmazlıkları da

inceleyeceğiz.

II. Temel Bazı Kanunlarda Yer Alan Hükümlerde Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Varlığının Tespiti Sorunu

A. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Göre Devlet Memurlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

657 sayılı DMK’nın 78.1, 79.2, ve 80.3 maddelerinde mesleklerine ait

hizmetlerde yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini arttırmak ve staj yapmak üzere

1 Bilgilerini artırmak üzere dış memleketlere gönderilme:

45

yurtdışına gönderilen devlet memurlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Kanunun 80. maddesine dayanılarak yurtdışına gönderilecek devlet memurları için

“Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Memurlar Hakkında Yönetmelik”4

Madde 78 – Mesleklerine ait öğrenimini bitirerek Devlet memurluğuna alınmış ve asli memur olarak atanmış olanlardan mesleklerine ait hizmetlerde yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak veya staj yapmak üzere dış memleketlere: a) Kurumlarınca açılacak seçme veya yarışma sınavlarında başarı gösterenlere, b) Dış burslara dayanılarak gönderilenlere, İki yıla kadar ayrılma müsaadesi verilebilir. Gerekirse bu süre en çok bir kat uzatılabilir.

2 Bilgilerini artırmak için yabancı memlekete gönderilenlerin hak ve yükümlülükleri: Madde 79 – (Değişik: 28/7/1971 - 1449/1 md.) (Değişik birinci fıkra: 18/5/1994 - KHK - 527/6 md.) 78 inci maddede yazılı olanlar kadrolarında bırakılırlar. Kadro karşılığı sözleşme ile istihdam edilenlerin sözleşmeleri devam eder ve (Şahsen özel burs sağlayan ve bu burstan istifade etmesi için kurumlarınca kendilerine maaşsız izin verilmesi uygun görülenler hariç) aylık ve diğer her türlü ödemeleri ile sözleşme ücretlerinin Kanuni kesintilerinden sonra kalan net tutarının % 60'ını Kurumlarından alırlar. Bunların kademe ilerlemesi; emeklilik ve diğer bütün hakları ve yükümlülükleri devam eder. İzin bitiminde yol süresi hariç 15 gün içinde görevlerine dönerler. Bunlardan kurumlarınca kendilerine maaşsız izin verilmesi uygun görülenlerin bu süreleri keseneklerinin ve karşılıklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir. (Değişik: 22/8/1989 - KHK - 378/2 md.) (Değişik birinci cümle: 23/7/2010-6009/60 md.) Kurumlarınca gönderilenlerden, uluslararası kuruluşlarda staj yapan ve çalışma esas ve usulleri ile misyon şeflikleriyle ilişkileri Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Dışişleri Bakanlığınca belirlenen memurlara, gittikleri ülkelerde sürekli görevle bulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan yurtdışı aylığı tutarı, diğerlerine bu tutarın 2/3’ü ödenir. (Değişik son cümle:17/9/2004-5234/1 md.)Şahsen özel burs sağlayan ve bu burstan istifade etmesi için kendilerine maaşsız izin verilenler ile Bakanlar Kurulunca kurumlar itibarıyla belirlenen kontenjan dışında gönderilenler hariç olmak üzere, burslu gidenlerin aldıkları burs miktarları bu miktarın altında ise aradaki fark kurumlarınca kendilerine ayrıca ödenir. (Değişik: 12/2/1982 - 2595/6 md.) Bu suretle yapılacak fark ödeme, her türlü vergiden müstesnadır. Sürelerinin bitiminde görevlerine başlamayanlar çekilmiş sayılırlar. Bu suretle çekilmiş sayılanlar aylık ve yol giderleri de dahil olmak üzere kendilerine kurumlarca yapılmış bulunan bütün masrafları iki kat olarak ödemeye mecburdurlar. Görevlerine başlayıp da yükümlü bulundukları mecburi hizmetini bitirmeden ayrılanlar veya bir ceza sebebi ile memurluktan çıkarılmış olanlar mecburi hizmetlerinin eksik kalan kısmı ile orantılı miktarı iki kat olarak ödemek zorundadırlar.

3 Bilgilerini artırmak üzere dış memleketlere gönderilme esasları Madde 80 – (Değişik: 23/12/1972 - KHK 2/1 md.) (Ek birinci fıkra:17/9/2004-5234/1 md.)Şahsen özel burs sağlayan ve bu burstan istifade etmesi için kendilerine maaşsız izin verilenler dışında her yıl yurt dışına gönderilebilecek Devlet memurlarının kurumlar itibarıyla sayıları, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle Devlet Personel Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir. 78 ve 79 uncu maddelerde yazılı olanların ayırma ve seçilme usul ve şartları, çalışmalarının nasıl izleyip denetleneceği, haklarındaki disiplin kovuşturmasının ne suretle yapılacağı ve geri çağrılmalarını gerektirecek haller, bu Kanunun 2 nci maddesi gereğince bir yönetmelikle düzenlenir. MİT mensupları hakkında yukarıdaki esaslar, Başbakan tarafından onaylanacak bir talimatla belirtilir.

4 RG. 01.02.1974, sy. 14786.

46

çıkarılmıştır. Yönetmeliğin 17. maddesine göre, kurumları tarafından, memurlardan

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanmış örneklerine uygun olarak yüklenme senedi

alınmakta ve bu senedi vermeyenlerin yurtdışına çıkmalarına izin verilmemektedir.

Yönetmeliğin 20. maddesine göre ise, yurtdışına gönderilmiş olan memurlar,

yurtdışında bulundukları sürenin iki katı kadar mecburi hizmetle yükümlü

tutulmaktadırlar. Görevden çekilme, çekilmiş sayılma, bir ceza sebebiyle

memurluktan çıkarılma veya diğer bir şekilde ihlal edilmesi durumunda mecburi

hizmetle yükümlü memur, kendisine yapılmış olan bütün masrafların iki katını

ödemek zorundadır. Görevine başladıktan sonra mecburi hizmet yükümlülüğünü

tamamlamadan ayrılanlar veya memurluktan çıkarılanlar ise geriye kalan mecburi

hizmet süreleri ile orantılı miktarın iki katını ödemek zorundadır.

Yurtdışına gönderilen memurlar için yapılan masrafların tahsiline ilişkin

düzenleme ise 657 sayılı Kanunun Ek-34. maddesinde5 yer almaktadır. Bu hükümde

yurtdışına gönderilecek olan kamu personelinden yüklenme senedi alınacağı ve

yurtdışına gönderilmiş olup, mecburi hizmetle yükümlü olan fakat bu

5 Yurtdışı Eğitim Masraflarının Tahsili

Ek Madde 34 – (Ek: 1/8/1996 - 4160/2 md.) İlgili kanunlarına göre; öğrenim yapmak, yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak, staj yapmak veya benzeri bir nedenle geçici süreli görevlendirilmek suretiyle, üç ay veya daha fazla süre ile yurtdışına gönderilen kamu personeli yurtdışında bulundukları sürenin iki katı kadar mecburi hizmetle yükümlüdürler. Bu şekilde yurt dışına gönderilecek personelden, örneği Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanmış "Yüklenme Senedi ile Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senedi" alınır. Anılan personelin mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden veya tamamlamadan görevinden ayrılması, müstafi sayılması ya da bir ceza ile görevine son verilmesi halinde, kendileri için kurumlarınca fiilen döviz olarak yapılmış olan her türlü masraflar aynı döviz cins ve miktarı üzerinden borçlandırılır. Döviz borcu toplamından mecburi hizmetin tamamlanan kısmı için hesaplanan miktar indirilir. Hesaplanan borç miktarı, ilgilinin durumu ve ödettirilecek meblağ dikkate alınarak azami beş yıla kadar taksitlendirilebilir. Borç miktarı ilgili tarafından Türk Lirası ile ödenir ve yapılan ödeme miktarı tahsil tarihindeki T.C. Merkez Bankasınca tespit ve ilan edilen efektif satış kuru üzerinden dövize çevrilerek yukarıda belirlenen şekilde hesaplanan döviz borcundan mahsup edilir. (Değişik üçüncü fıkra: 17/9/2004 – 5234/1 md.) Yönetmelikle belirlenen başarısızlık ve geri çağrılma hallerinde de ilgililer için fiilen döviz olarak yapılmış olan her türlü masrafların tamamı aynı esaslara göre ödettirilir. Bu yönetmelik Maliye ve Millî Eğitim bakanlıklarının görüşü üzerine Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanır. 30.4.1992 tarih ve 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 19 uncu maddesine 492 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen (ı) bendi kapsamında bulunanlar hakkında üçüncü fıkra hükmü, 8.4.1929 tarih ve 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun ve diğer kanun hükümleri uyarınca yurtdışına gönderilen öğrenciler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Kendi imkanları ile yurtdışında öğrenim gören öğrenciler bu madde hükmünün dışındadır.

47

yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerden masrafların ne şekilde tahsil edileceği

düzenlenmiştir.

657 sayılı Kanunun 224.6 ve 225.7 maddelerinde ise genel olarak, devlet

tarafından yurtiçinde veya yurtdışında okutulanların mecburi hizmet

yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Ayrıca, 224. maddede, yine, 3 ay

ve daha fazla süre ile yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini arttırmak veya staj yapmak

üzere yurtdışına gönderilen devlet memurlarının gönderilme şekillerine

6 Mecburi hizmet:

Madde 224 – (Değişik: 30/5/1974 - KHK - 12/1 md.; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.) İlgili Bakanlığın isteği, Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca belirtilen her derecedeki öğretim kurumları ve öğretim dalları dışında kalan kurum ve dallarda Devlet tarafından okutulanlardan, a) Yurtiçinde Devlet hesabına okutulan öğrenciler (Tatiller dahil) öğrenim süreleri kadar, b) Yurtdışındaki öğretim kurumlarında Devlet hesabına öğrenimlerini bitiren öğrenciler (Tatiller dahil) öğrenim sürelerinin iki katı kadar, Mecburi hizmetle yükümlüdürler. (Değişik: 14/1/1988 - KHK - 311/2.md.) Yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak veya staj yapmak üzere 3 ay ve daha fazla süre ile dış memleketlere gönderilen memurlara gönderilme şekillerine bakılmaksızın yurtdışında kaldıkları sürenin iki katı kadar mecburi hizmet yüklenir. Mecburi hizmet yükümlülüğünün 13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin a, b, d fıkraları kapsamına giren kurumlar arasında devri mümkündür. Mecburi hizmetle yükümlü bulunanlar, yarışma sınavına tabi tutulmaksızın atanırlar.

7 Mecburi hizmetle ilgili yükümlülükler: Madde 225 – (Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.) Mecburi hizmetle yükümlü bulunanlar yetiştirme, eğitim veya staj sürelerinin bitiminden itibaren en çok iki ay içinde kurumlarına başvurmak zorundadırlar. Bunlardan; a) Başvurma tarihinden itibaren en geç 3 ay içinde bir göreve atanmayanların mecburi hizmet yükümlülükleri kalkar. Mecburi hizmetin (d) fıkrasına göre krediye dönüştürülmesi istendiği takdirde bu süre istemin karara bağlandığı tarihten başlar. Bu durumun oluşuna kendi kusuru ile sebep olan memurlar bundan doğan zararı tazminle yükümlüdürler. b) Başvurmayanlar veya atanma için gerekli belgelerini tamamlamayanlar yol giderleri de dahil olmak üzere, kendilerine kurumlarınca yapılmış bulunan bütün giderleri yüzde elli fazlasiyle ödemek zorundadırlar. c) Atanıp da yükümlü bulundukları mecburi hizmeti bitmeden ayrılmış veya bir ceza sebebiyle memurluktan çıkarılmış olanlar mecburi hizmetlerinin eksik kalan kısmı ile orantılı tutarı yüzde elli fazlasiyle ödemek zorundadırlar. d) Hizmetlerine lüzum olmadığına ilgili kurumun teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşüne dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilenlerin mecburi hizmet yükümlülükleri krediye dönüştürülebilir. e) İlk ve orta dereceli okullar ile, kurslarda Milli Eğitim Bakanlığı tarafından okutulan parasız yatılı öğrencilerin mecburi hizmetlerine, bu kanuna tabi kurum ve kuruluşlarda ihtiyaç olmaması halinde Milli Eğitim Bakanlığı bunların mecburi hizmet yükümlülüğünü kaldırmaya yetkilidir. Bu fıkraya göre kurumların, ihtiyaci olup olmadığı bir aylık süre verilmek ve Resmi Gazete'de ilan edilmek suretiyle tespit olunur. Askerlikte geçen süre mecburi hizmetten sayılmaz. Mecburi hizmetini yapmakta iken yasama organına seçilenlerin yükümlülükleri seçildikleri sürece ertelenir.

48

bakılmaksızın, yurtdışında kaldıkları sürenin iki katı kadar mecburi hizmetle

yükümlü olacakları belirtilmiştir.

657 sayılı DMK’de bu hükümlerden başka Ek-35. maddede8; yurtiçinde

okutulan öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin kaldırıldığına ilişkin

düzenleme de bulunmaktadır. İdare hukukunda önemli sorunlardan biri olan, idareye

yetenekli kişilerin sağlanması ve bunların verimli şekilde kullanılması sorununa9

çözüm olması amacıyla ülkemizde bir dönem, 657 sayılı DMK’nın 221., 222. ve

223. maddelerine dayanılarak mecburi hizmet karşılığı eleman yetiştirmek amacıyla

öğrenciler okutulmuş ve bunların, öğrenimlerinden sonra memuriyete geçişlerine

imkan sağlanmıştı10. Fakat Ek-35. madde, madde gerekçesinde11 belirtildiği üzere,

kurumlar üzerindeki istihdam baskısının azaltılması için, yurtiçinde okutulan

öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülüklerini kaldırmıştır.

8 Yurt İçinde Okutulan Öğrencilerin Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Ek Madde 35 – (Ek: 1/8/1996 - 4160/2 md.) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından personel kanunları ve diğer özel kanunlarda yer alan hükümlere göre bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren okutulacak yeni öğrencilere mecburi hizmet yükümlülüğü getirilemez. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte mecburi hizmet karşılığı okutulmakta olan öğrenciler, mezuniyetlerinden veya memuriyete atanmalarından sonra kurumlarından mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılmasını talep edebilirler. Bu takdirde başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın, mecburi hizmet yükümlülüğü ve tazminat borçları (1.1.1995 tarihinden önce mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal edenlerin borçları dahil) ortadan kalkar. Yurtdışında okutulanlar ile Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından okutulanlar hakkında bu madde hükmü uygulanmaz.

9 Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar, C. I, Turhan, Ankara, 2010, s. 917. 10 Uz/Aydın/Demircioğlu v.d., Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ve Eğitim-Öğretim Giderlerinden

Kaynaklanan Tazminat Davaları, s. 515. 11 Ek-35. madde gerekçesi: “...eğitilmiş insan ihtiyacını karşılamak amacıyla Cumhuriyetimizin ilk

yıllarında başlatılmış ve uzun yıllar sürdürülmüş olan mecburi hizmet karşılığı öğrenci okutma uygulaması, ülkemizde eğitimin yaygınlaşması ve seviyesinin yükselmesi karşısında giderek önemini yitirmiş ve uygulama alanı daralmıştır. Diğer tarafta bu şekilde okutulan öğrencilerin boş kadrolara atanmaları bu kurumları istihdam baskısı altında bırakmakta, zaman zaman boş kadrolar da yeterli olmadığından, kadro ihdası yoluna gidilmektedir. Bu durum bir yandan kadroların, diğer yandan personel giderlerinin artmasına yol açmaktadır. Mecburi hizmet yükümlülüğünün kamu kurum ve kuruluşları üzerindeki istihdam baskısını azaltmak ve kurumların değişen hizmet ihtiyaçlarına göre daha kaliteli personel temin etmelerini sağlamak maksadıyla, 1995 ve 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunlarında bir düzenleme yapılmıştır. Her yıl bütçe kanunlarında bu tür hükümlere yer verilmesi yerine 657 sayılı Kanuna ek bir madde eklenmek suretiyle düzenleme yapılması daha uygun olacaktır. Diğer taraftan, halen mecburi hizmet yükümlüsü olarak okuyan öğrencilere gerek mezuniyetlerinden gerekse memuriyete atanmalarından sonra tek taraflı olarak mecburi hizmet yükümlülüğünü, tazminat borcu doğmaksızın sona erdirme hakkı verilmektedir…”.

49

657 sayılı Kanunun 237. maddesinin (b) bendinde; ‘(…)23 Temmuz 1965

tarihinden evvel ve sonra yürürlüğe giren teşkilat kanunları ile diğer kanunların bu

kanuna aykırı hükümleri ve Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini,

atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve

sorumluluklarını, aylıklarını, ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenliyen

hükümler Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği ayın son gününden itibaren

yürürlükten kalkar.’ şeklinde yer alan hükümle de, 657 sayılı DMK, mecburi hizmet

yükümlülüğüne ilişkin kendisine aykırı olarak düzenleme yapmış olan birçok kanuni

düzenlemeyi ilga etmiştir. Bu konuyla ilgili uyuşmazlıklara ilişkin Danıştay’ın

birçok kararı12 bulunmaktadır. Örneğin, 657 sayılı DMK yürürlüğe girince yurtiçinde

devlet hesabına yetiştirilen kişiler artık öğrenim süreleri kadar mecburi hizmetle

yükümlü tutulduklarından dolayı bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki

mevzuatta yer alan düzenlemelere göre mecburi hizmetini tam olarak yapmamış olan

fakat öğrenim süresi kadar mecburi hizmet yapmış kişilerin artık mecburi hizmet

yükümlülüklerinin 657 sayılı DMK’nın yürürlüğe girmesiyle sona ermiş olacağını

belirten Danıştay kararları13 olmuştur. Yargıtay da bu konuda, o dönem önüne gelen

uyuşmazlıklarda Danıştay ile aynı yönde kararlar vermiştir14.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün varlığı ile ilgili olarak 657 sayılı DMK

bağlamında, diğer mecburi hizmet yükümlülüğü öngören mevzuat hükümlerine

nazaran daha az uyuşmazlık ortaya çıkmıştır. Bu uyuşmazlıklar da genellikle,

yurtiçinde bir şekilde görevlendirilen memurlar açısından ortaya çıkmaktadır. 12 D3D, E: 1976/429, K: 1976/448, KT: 29.06.1976, DD, 1977, sy. 24-25, s. 63; D5D, E:

1973/12063, K: 1976/8499, KT: 25.11.1976, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 75; D5D, E: 1976/4916, K: 1980/1290, KT: 25.03.1980, DD, 1981, sy. 40-41, s. 161; D5D, E: 1977/10207, K: 1981/1165, KT: 06.10.1981, DD, 1982, sy. 46-47, s. 159; D5D, 1975/2405, K: 1981/19, KT: 15.01.1980, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 77; D5D, E: 1975/3914, K: 1980/3185, KT: 30.12.1980, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 471; D5D, E: 1973/5130, K: 1975/7121, KT: 12.11.1975, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 74; D5D, E: 1974/6651, K: 1976/259, KT: 29.01.1976, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 74; D5D, E: 1978/7655, K: 1982/9680, KT: 28.10.1982, DBB.

13 D5D, E: 1977/2019, K: 1978/3309, KT: 27.11.1978, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 76; D5D, E: 1976/5234, K: 1980/3209, KT: 31.12.1980, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 77; D5D, E: 1978/387, K: 1983/1320, KT: 22.02.1983, DBB.

14 Y15HD, E: 1979/1716, K: 1979/2268, KT: 13.11.1979, YKD, C. 6, Eylül 1980, sy. 9, s. 1269; Y15HD, E: 1981/2660, K: 1982/275, KT: 08.02.1982, YKD, C. 8, Ağustos 1982, sy. 8, s. 1150; YHGK, E: 1979/15-390, K: 1982/289, KT: 19.03.1982, YKD, C. 9, Mart 1983, sy. 3, s. 318.

50

Örneğin, 657 sayılı DMK’nın 224. maddesine göre; mecburi hizmet yükümlülüğü;

devlet hesabına okutulan öğrenciler ile yetiştirilmek, eğitilmek ve bilgilerini

arttırmak veya staj yapmak üzere dış memleketlere gönderilen memurlar için söz

konusu olmaktadır. Bu hükümle ilgili olarak, yurtiçinde kursa gönderilen bir memur

için mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesine ilişkin uyuşmazlıkta Danıştay, 657

sayılı Kanunun 224. maddesinde mecburi hizmetle yükümlü bulunacak kişilerin

sayıldığını ve yurtiçinde kurs niteliğinde eğitim gören memurların mecburi hizmetle

yükümlü tutulacaklarına dair mevzuatta hüküm olmadığını belirterek, bu kişilerin

mecburi hizmetle yükümlü tutulamayacaklarına karar vermiştir15. Danıştay’ın bu

yaklaşımı hizmet içi eğitim gören memurlar için de geçerlidir. Yani, hizmet içi

eğitim süresi kanunda sayılmadığından dolayı bu eğitimde geçirilen süre için devlet

memuru mecburi hizmetle yükümlü tutulamayacaktır16. Fakat örneğin bir devlet

memuru, geçici görevli olsa bile, 3 aydan daha fazla süre ile bilgi, görgü ve

uzmanlığını arttırma gibi nedenlerden dolayı yurtdışına gönderilirse, yurtdışında

kaldığı sürenin iki katı kadar mecburi hizmetle yükümlü tutulacaktır17.

B. 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa Göre Araştırma

Görevlilerinin Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülükleri, 2547 sayılı

Kanunun 33., 35. ve 39. maddesine göre ortaya çıkabilmektedir. Uygulamada ise

mecburi hizmet yükümlülüğünün doğup doğmadığı sorunu daha çok Kanunun 35.

maddesine göre bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma görevlileri hakkında

ortaya çıkmıştır.

15 D5D, E: 1978/7050, K: 1982/12529, KT: 23.12.1982, DBB. 16 D5D, E: 1984/276, K: 1985/2296, KT: 08.10.1985, DBB. 17 D5D, E: 1980/7356, K: 1984/4404, KT: 13.12.1984, DBB.

51

1. 2547 Sayılı Kanunun 33. Maddesine Göre Araştırma

Görevlilerinin Mecburi Hizmet Yükümlülüğü 2547 sayılı Kanunun, araştırma görevlilerine mecburi hizmet yükümlülüğü

öngören düzenlemelerden biri Kanunun 33. maddesidir. Bu maddenin 2. fıkrası;

‘Lisansüstü eğitim - öğretim için yurtdışına gönderilecek araştırma görevlileri

hakkında yukarıdaki atama süresi ile ilgili hüküm uygulanmaz. Bu gibilerin öğrenim

ücretleri ve yollukları dahil her çeşit sosyal ve diğer giderleri bağlı bulundukları

üniversitelerin personel giderleri içerisinde açılacak özel tertipden ödenir.

Lisansüstü eğitim - öğretim için yurt dışına gönderilen araştırma görevlileri

kadrolarında bırakılırlar ve (Burslu gidenlerin biryılı aşan süreleri ile şahsen özel

burs sağlayan ve bu burstan istifade etmesi için kurumlarınca kendilerine aylıksız

izin verilmesi uygun görülenler hariç) aylık ve diğer her türlü ödemelerin kanuni

kesintilerin sonra kalan net tutarının % 60'ını kurumlarından alırlar. Bunlardan

kurumlarınca gönderilenlere, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe

Hakkında Kanun hükümlerine göre aynı ülkede bulunan öğrencilere verilen tahsisat

tutarında ayrıca ödeme yapılır. Burslu gidenlerin aldıkları burs miktarları bu

miktarın altında ise aradaki fark kurumlarınca kendilerine ayrıca ödenir. Bunların

okul ücretleri ile eğitim ve öğretime başlayabilmeleri için zorunlu olan kurs ücretleri

karşılanır. Kitap ve kırtasiye bedelleri ile diğer eğitim ve öğretim giderlerini

karşılamak için her yıl Mart ve Eylül aylarında iki eşit taksitte ödenmek üzere birer

aylıkları tutarında ek ödenek verilir.’ hükmünü amirdir. Bu madde gereği yurtdışına

gönderilecek olan araştırma görevlileri de yurtdışında bulundukları sürenin 2 katı

kadar süre ile mecburi hizmetle yükümlü olacaklardır. Bu husus, bu kapsamda

yurtdışına gönderilenlere ilişkin uygulamada birliğin sağlanması amacıyla

üniversitelere gönderilen, 21.01.2009 tarihli YÖK Yürütme Kurulu’nun kararında 18

ve Danıştay kararlarında19 da ayrıca belirtilmiştir. Uygulamada araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünün doğup doğmadığı sorunu, Kanunun

18 İlgili yazının metni için bkz. (çevrimiçi) http://www.hitit.edu.tr/belgeler/33.madde.pdf; (çevrimiçi)

http://www.hun.edu.tr/duyuru/rekduy/33_madde.pdf; (çevrimiçi) http://www.erzincan.edu.tr/userfiles/file/personel/YOK%20UYGULAMA/2547%20S_K_%2033_%20MADDESI-1.pdf; 28.05.2012.

19 D8D, E: 2000/1384, K: 2000/5427, KT: 21.09.2000, DD, 2001, sy.104, s. 421.

52

33. maddesine göre değil de daha çok Kanunun 35. maddesine göre ortaya

çıktığından Kanunun 33. maddesine göre yurtdışında yetiştirilen araştırma

görevlilerinin yurtdışında bulundukları sürenin 2 katı kadar mecburi hizmet

yükümlülüğünün bulunduğunu ifade ederek bu yükümlülüğünün doğup doğmadığı

hususunda çok sorun olmadığını belirtmek gerekir.



Mecburi hizmet yükümlülüğünün varlığı ile ilgili olarak uygulamada en sık

uyuşmazlık çıkan düzenleme, araştırma görevlilerinin 2547 sayılı Kanunun 35.

maddesine göre yurtiçinde bir diğer üniversitede görevlendirilmesine ilişkin

düzenlemedir. Araştırma görevlilerinin, bir diğer üniversitede görevlendirilmeleri

karşılığında mecburi hizmetle yükümlü tutulup tutulamayacakları sorunu çok sayıda

yargı kararına konu olmuştur.

Ülkemizde son yıllarda çok sayıda yeni üniversite açılmıştır. Bu üniversiteler

araç-gereç, idari ve akademik personel yokluğu gibi birçok sorunla karşı karşıya

kalmaktadır20. Aynı zamanda bu üniversitelerin çoğu kısmen veya tamamen

lisansüstü eğitim verememekte, bu yüzden de öğretim elemanı ihtiyacını gidermek

adına, araştırma görevlilerini, lisansüstü öğrenim görmeleri için gelişmiş

üniversitelerde görevlendirmektedirler. Bu şekilde bir görevlendirme, geçmişte,

üniversitelerin durumunu ve ihtiyaçlarını tespit eden bir raporda da “Yeni

Üniversiteler ve Öğretim üyesi Gereksinmelerinin Karşılanması” başlığı altında bir

öneri olarak sunulmuştur21.

Daha önceki yıllarda, araştırma görevlilerinin lisansüstü öğrenimi için bir

diğer üniversitede görevlendirilmesi, 2547 sayılı Kanunun 39. maddesine göre kısa

20 Ramazan Yıldırım, Ahmet Başözen, “Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Çelişik Kararları ve

35’likzedeler”, SÜHFD, C. XIV, sy. 1, 2006, s. 1; Ramazan Yıldırım, “Üniversite Kurumunun Dört Güncel Problemi”, Kamu Hukuku Arşivi(KHukA) ̧y. 1, Diyarbakır, Haziran 1998, s. 46.

21 Erol Cansel, Hikmet Sami Türk, Oya Araslı, Mualla Öncel, Lale Sirmen, “Yükseköğretim Kanunu’nda Yer Alması Gereken Temel İlkeler Hakkında Rapor”, AÜHFD, C. 43, sy. 1-4, Ankara, 1994, s. 13.

53

süreler için olmakta iken 2000’li yıllardan itibaren bu maddeye göre görevlendirme

ortadan kalkmıştır22.

YÖK, araştırma görevlilerinin kadrolarının lisansüstü öğrenim görecekleri

üniversitelere 35. maddeye göre aktarımını zorunlu tutmuş ve kadrosu aktarılmadan

diğer üniversitelerde öğrenim gören kişiler ve bu duruma göz yumanlar hakkında

soruşturmalar açmıştır23. Ancak üniversitelere göre değişen farklı uygulamalar da

ortaya çıkmıştır. Bazı araştırma görevlilerine yüksek miktarlı yüklenme senetleri

imzalatılarak bir diğer üniversitede görevlendirmeleri yapılırken, bazılarına senet

imzalatılmadan idari izinle lisansüstü öğrenim görebilmeleri imkanı tanınmıştır24.

Araştırma görevlilerinin kadrolarının tahsisi konusunda da üniversitelere göre

değişen uygulamalar olmuştur. Danıştay, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesi ve bu

maddeye dayanılarak çıkarılan “Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede

Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmelik”25 hükümleri

gereği, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede lisansüstü

öğrenim görecek olan araştırma görevlilerinin kadro tahsisinin zorunlu olacağını

belirtmiştir. Aynı zamanda bu kadro tahsisi yapılmazsa, araştırma görevlilerinin,

görevlendirildikleri enstitü ile ilişiğinin kesilmesinin hukuka uygun olacağına karar

vermiştir26.

2547 sayılı Kanunun 35. maddesi;

“Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer

yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke

ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre

öğretim elemanı yetiştirirler.

Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi27

kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir

22 Yıldırım/Başözen, “Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Çelişik Kararları ve 35’likzedeler”, s. 14. 23 Sezer, “Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü”, s. 19. 24 A.y. 25 RG. 23.05.1997, sy. 22997. 26 DİDDK, E: 2003/788, K: 2005/2158, KT: 16.06.2005, DBB. Aynı yönde bkz. D8D, E: 2002/2432,

K: 2002/5949, KT: 17.12.2002, DBB; D8D, E: 2003/127, K: 2003/4310, KT: 27.10.2003, DKD, y. 2, 2004, sy. 4, s. 227.

27 D8D, E: 2003/127, K: 2003/4310, KT: 27.10.2003, DKD, y. 2, 2004, sy. 4, s. 227.

54

üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde

doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin

sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.

Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere

göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine

getirmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim

kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları

bu hüküm dışındadır.”

hükmünü amirdir. Bu maddeye dayanılarak çıkarılan “Bir Üniversite Adına

Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında

Yönetmelik”in 4. maddesinin 4. fıkrası da; ‘Görevlendirme veya atama işleminden

önce adaylardan, kendilerine kadrosu tahsis edilen üniversite veya ileri teknoloji

enstitüsünde 2547 Sayılı Kanunun 35 inci maddesi şartları içinde lisansüstü eğitim-

öğretim süresi (tatiller dahil) kadar mecburi hizmeti yerine getirmek zorunda

bulunduklarına dair bir taahhüt ve kefalet senedi alınır. Bu senette ilgili araştırma

görevlilerinin lisansüstü eğitim – öğretimlerinin tamamlanmasından ne kadar süre

sonra kadroyu tahsis eden üniversite veya ileri teknoloji enstitüsüne döneceğini

belirten bir hüküm de yer alır.’ hükmünü amirdir.

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki Kanunun 35. maddesinde herhangi bir

senetten bahsedilmemesine rağmen, Yönetmelikte, görevlendirilen araştırma

görevlilerinden bir yüklenme senedinin alınacağı öngörülmüştür. Acaba bu durum,

Kanuna aykırılık teşkil eder mi? Bununla ilgili bir uyuşmazlıkta; doktora eğitimi için

kadrosu 35. madde gereği bir başka üniversiteye tahsis edilen araştırma görevlisi,

yüklenme senedi vermekten kaçınmış, bunun üzerine idare, kadrosu ile ilişiğini

kesmiştir. Davacı, hem ilişik kesme işleminin hem de dayanağı olan yönetmelik

maddesinin iptalini istemiştir. Yönetmelik konusunda Danıştay; 35. maddenin,

yurtiçinde veya yurtdışında yetiştirilen öğretim elemanları için mecburi hizmet

yükümlülüğü getirdiğini ifade etmiş, dava konusu Yönetmelik hükmünde öngörülen

yüklenme senedinin de mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmesini

sağlamaya yönelik olduğunu belirtmiş ve hükmün üniversite kaynaklarıyla

yetiştirilen öğretim elemanlarının ihtiyaç duyulan kadrolarda değerlendirilmesini

sağlamak açısından da kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir düzenleme

55

olduğunu28 vurguladıktan sonra kişinin bu senedi vermekten kaçınması durumunda

kadrosu ile ilişiğinin kesilebileceğine karar vermiştir29.

Araştırma görevlilerinden alınan yüklenme senetlerinin içeriğine ilişkin

olarak da verilmiş yargı kararlarına bakmak gerekmektedir. Örneğin, doktora

eğitiminde başarısız olması nedeniyle enstitüsü ile ilişiği kesilen araştırma

görevlisinin, araştırma görevliliğinden istifa etmesine ilişkin uyuşmazlıkta, kişinin

yüklenme senedine aykırı davrandığı iddiasıyla kadrosunun bulunduğu kendi

üniversitesi tarafından kendisine ödenen maaş, yolluk ve yevmiyenin iki katı

tutarının faiziyle birlikte ödenmesi istenmiştir. İdare Mahkemesi; araştırma

görevlilerinden yüklenme senedi alınmasının hukuka aykırı olmayacağını fakat

olayda yer alan senette, kişiye yapılan masrafların iki katının faiziyle birlikte

istenmesi şeklinde Kanunda yer almayan yeni yükümlülüklerin ihdas edildiğini

belirterek, işlemi iptal etmiştir. Temyiz üzerine Danıştay; ‘(…) Bu düzenlemelerde

her ne kadar doktora öğreniminde başarısız olan öğrencilere yönelik açık bir

yaptırım öngörülmemiş ise de, idarelerin kamu yararı ve hizmet gereklerini gözetmek

suretiyle bu yönde işlem tesis edebilmelerine engel bir durum bulunmamaktadır. Bu

durumda, doktora eğitimini tamamlamadan üniversitesine dönen davacıya yapılan

masrafların taahhütname kuralları uyarınca geri istenmesine ilişkin işlemde kamu

yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunma(maktadır.) (…)’ gerekçesiyle kişiye

yapılan masrafların ‘iki katı tutarının’ geri istenebileceğini, dolayısıyla mecburi

hizmet yükümlülüğünün var olduğunu kabul etmiştir30.

28 D8D, E: 2003/3926, K: 2005/251, KT: 27.01.2005, DBB. Aynı yönde bkz. D8D, E: 2000/3200, K:

2002/1177, KT: 20.02.2002, Yayınlanmamış Karar. Karar, DİDDGK tarafından da onanmıştır. Bkz. DİDDGK, E: 2002/557, K: 2002/809, KT: 15.11.2002, DKD, y. 1, 2003, sy. 1, s. 93; D8D, E: 2004/2364, K: 2004/4056, KT: 27.10.2004, DBB.

29 D8D, E: 2004/1994, K: 2005/250, KT: 27.01.2005, DBB. 30 D8D, E: 2003/1185, K: 2003/5925, KT: 24.12.2003, DBB. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel

Kurulu bu konuya benzer bir uyuşmazlıkta, 657 sayılı DMK’nın Ek-34. maddesinde, yurtdışına gönderilecek kişilerden mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getir(e)meyenlerden alınacak tazminat tutarının ve tahsil şeklinin kanunda belirlenmiş olmasından dolayı, ‘kanunda yer almayan bir yükümlülük ihdas edilemeyeceğini’ belirterek, masrafların iki katı tutarının istenmesini E: 2002/769, K: 2004/41 sayılı kararıyla hukuka aykırı bulmuştur. Bu kurul kararı da, Danıştay 8. Dairesi’nin yukarıda verdiği karardan bir ay sonra verilmiştir. Danıştay 8. Dairesi, yukarıda sözünü ettiğimiz kararıyla aynı günlü ve E: 2003/3158, K: 2003/5902 sayılı bir diğer kararında ise yukarıda söz ettiğimiz DİDDGK kararıyla aynı düşünce ve yönde karar vermiş ve Ek-34. madde dururken, yüklenme senedinde yer alan ‘masrafların iki katı tutarı ile isteneceğine’ dair hükmün senedi hukuka aykırı hale getireceğini belirtmektedir. Fakat görüldüğü üzere 35. madde ile ilgili kararda ise kanunda açıkça hüküm olmadığından dolayı idarenin masrafların geri istenmesine

56

Mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali hallerinden biri, görevlendirilen

araştırma görevlilerinin öğrenimlerinde başarısız olmalarıdır. Lisansüstü

öğreniminde gerekli yabancı dil puanının alınamaması da bir başarısızlık olarak

kabul edilmektedir. Nitekim Danıştay da; ‘(…) Araştırma görevlileri, öğretim

üyelerinin kaynağını oluşturur. Bu görevde bulunanların yüksek lisans ve doktora

eğitimini süresinde başarmaları gerekir. Yüksek lisans ve doktora eğitiminde

başarısız elemanların araştırma görevliliği görevine de son verilmemesi halinde, bu

kadrolar başarısız kişiler tarafından devamlı şekilde işgal edilmiş ve üniversitenin

ihtiyacı olan ve öğretim üyelerinin kaynağını oluşturan yeni başarılı araştırma

görevlilerinin atanması imkansız hale geleceğinden, doktora öğreniminde başarısız

olduğu tartışmasız bulunan davacının araştırma görevlisi kadrosunu işgal etmesinde

kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık görülmediğinden başarısızlık nedeniyle

doktora programından kaydı silinen davacının, kamu hizmetinin gereği olarak,

araştırma görevlisi kadrosunun boşaltılmasında da hukuka ve kamu yararına

aykırılıktan söz edilemeyeceği açıktır. (…)’ gerekçesiyle başarısız olan araştırma

görevlilerinin kadrolarıyla ilişiklerinin kesilmesi gerektiğini belirtmiştir31. Danıştay,

başarısızlığın yükümlülük ihlali olduğuna dayanak olarak, 657 sayılı DMK’nın bu

yöndeki 224. maddesini ve Ek-34. maddesini, yüklenme senedi içeriğinde yer alan

‘öğrenimimi üniversitece kabul edilmeyen sıhhi sebeplerle veya başka sebeplerle

yarım bıraktığım’ şeklindeki hükmü ve 16 Sıra No’lu Muhasebat Genel Müdürlüğü

Genel Tebliğinde32 yer alan hükmü dayanak olarak göstermiştir. Zira Tebliğde

yüklenme senedinde ilgililerin mecburi hizmet taahhütlerinin borç yükümlülüğüne

dönüşmesini gerektiren sebeplerden biri olarak başarısızlık durumu sayılmıştır.

Danıştay, dolayısıyla, araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünün borç

yükümlülüğüne dönüştüğü durumlarda, kişilerin bu yükümlülüğü yerine getirmesinin

zorunlu olduğunu, fakat bunun tek istisnasının da yetkili makamlarca kabul edilen

sağlık sebepleri olduğunu belirtmiştir. Yani, Danıştay, araştırma görevlilerinin

mecburi hizmet yükümlülüklerinin var olduğunu önceden kabul etmekteydi.

ilişkin tasarrufta bulunabileceğini ifade etmektedir. Yani, iki benzer konuda farklı kararlar vermektedir.

31 D8D, E: 2003/3940, K: 2004/4888, KT: 14.12.2004, DBB. 32 RG. 14.01.2003, sy. 24893.

57

Buna karşılık, Danıştay’ın özellikle 2006 yılından sonra, yurtiçinde okutulan

öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülüklerini kaldıran 657 sayılı DMK’nın Ek-35.

maddesine dayanarak 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede

görevlendirilen araştırma görevlilerinin 657 sayılı DMK’nın Ek-35. maddesi gereği

yurtiçinde okutulan öğrenci statüsünde olduğunu belirtmek suretiyle mecburi hizmet

yükümlülüklerinin kalkmış olduğuna ilişkin kararları da bulunmaktadır33.

2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre görevlendirilen araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüklerine ilişkin değerlendirme yapmak

gerekirse; görüldüğü üzere Danıştay kararları istikrarlı değildir. Öncelikle şunu

belirtmek gerekir ki Kanunun 35. maddesinin 3. fıkrasında araştırma görevlilerinin

mecburi hizmetle yükümlü olduğu ve bunu yerine getirmeyenlere yükseköğretim

kurumlarında görev verilmeyeceği belirtilmiştir. Kanun hükmünü göz önünde

bulundurduğumuz zaman, 35. maddeye göre görevlendirilen araştırma görevlilerinin

öğrenim süreleri kadar mecburi hizmet yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Bu

konuda her ne kadar Danıştay son kararlarında mecburi hizmet yükümlülüğünün 657

sayılı Kanunun Ek-35. maddesine göre kalkmış olduğuna hükmediyor olsa da Ek-35.

maddenin gerekçesinde; ‘(…) Diğer tarafta bu şekilde okutulan öğrencilerin boş

kadrolara atanmaları bu kurumları istihdam baskısı altında bırakmakta, zaman

zaman boş kadrolar da yeterli olmadığından, kadro ihdası yoluna gidilmektedir. Bu

durum bir yandan kadroların, diğer yandan personel giderlerinin artmasına yol

açmaktadır.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün kamu kurum ve kuruluşları üzerindeki

istihdam baskısını azaltmak ve kurumların değişen hizmet ihtiyaçlarına göre daha

kaliteli personel temin etmelerini sağlamak maksadıyla, 1995 ve 1996 Mali Yılı

Bütçe Kanunlarında bir düzenleme yapılmıştır. Her yıl bütçe kanunlarında bu tür

hükümlere yer verilmesi yerine 657 sayılı Kanuna ek bir madde eklenmek suretiyle

düzenleme yapılması daha uygun olacaktır. (…)’ şeklinde belirtildiği üzere, bu

maddenin getiriliş amacı devlet tarafından yetiştirilen öğrencilerin istihdamı

konusunda kamu idareleri ve kamu kurumları üzerinde bir baskı oluşmasını

önlemektir. Oysa 35. maddeye göre görevlendirilen araştırma görevlileri, zaten kamu 33 D8D, E: 2004/6052, K: 2006/587, KT: 14.02.2006, DBB; D8D, E: 2006/4441, K: 2007/5224, KT:

10.10.2007, DD, 2008, sy. 117, s. 225.

58

görevlisi olarak bir görevde bulunmakta ve eğitim-öğretim hizmeti yapmaktadırlar.

Yani, kadro karşılığı atanmakta ve atanmalarında da memurlara ilişkin şartlar ve

usuller uygulanmaktadır34. Dolayısıyla Danıştay’ın bu şekilde verdiği kararlar, bu

açıdan düşünüldüğünde isabetli değildir. Ayrıca Danıştay, Ek-35. maddenin

yürürlüğe girdiği tarihten, bu maddeye dayanarak mecburi hizmet yükümlülüğünün

kalktığına karar verdiği 2006 tarihine kadarki birçok kararında araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünün var olduğunu kabul ederek yüklenme

senetlerine göre sorumlu olduklarını belirtirken 2006’daki kararıyla beraber Ek -35.

maddeye dayanarak mecburi hizmet yükümlülüğünün olmadığına karar vermeye

başlamıştır. Dolayısıyla mecburi hizmet yükümlülüğünün varlığı konusundaki

değerlendirmemizi bu şekilde belirttikten sonra belirtmek gerekir ki burada asıl

problem, kanaatimizce, mecburi hizmet yükümlülüğünün olup olmaması değil; bu

yükümlülük ihlal edildiğinde araştırma görevlilerine uygulanacak olan yaptırımların

ölçülülüğü problemidir ki ona da aşağıda yükümlülük ihlali halinde karşılaşılacak

yaptırımlardan bahsettiğimiz başlık altında değineceğiz.

Sonuç olarak; yargı kararlarında son durum şudur ki, Danıştay, 35. maddeye

göre görevlendirilen araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüklerinin

olmadığına karar vermektedir35. Kanaatimizce, kanunkoyucunun ülkenin her tarafına

üniversite hizmeti ve yetişmiş öğretim elemanlarının dağılmasını sağlamak amacıyla

bir diğer üniversitede görevlendirilen öğretim elemanlarına, kendi üniversitelerinde

hizmet etmeleri için mecburi hizmet yükümlülüğü getirmesi makuldur. Fakat

yükümlülük ihlali halinde karşılaşılacak yaptırıma ilişkin durum aşağıda da

değineceğimiz üzere mevzuatta eksik düzenlenmiştir. Kanunkoyucu, yetiştirilen

öğretim elemanlarının geriye dönüşünü sağlamak için caydırıcı yaptırımlar getirmek

istemiş fakat bunu başka yükseköğretim kurumlarında görev alamama şeklinde

düzenlediği için bu yaptırımın caydırıcı olmadığı ve eksik olduğu ortadadır.

Dolayısıyla düzenlemelerin bu haliyle, 35. maddeye göre görevlendirilen araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüklerinin var olduğunu fakat bu

34 M. Savaş Bayındır, “2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35. maddesinin Getirdiği Düzenleme

ve Bu Düzenlemenin Uygulanmasından Doğan Sorunlar”, SÜHFD, C. XV, sy. 2, 2007, s. 219. 35 Aynı yönde bkz. Sezer, “Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü”, s. 43.

59

yükümlülüğün ihlali halinde kendilerine uygulanacak tek yaptırımın başka

yükseköğretim kurumunda görev verilmemesi olduğunu belirtmek gerekir.



Mecburi hizmet yükümlülüğü öngören bir diğer düzenleme de Kanunun 39.

maddesinde yer almaktadır. Bu madde öğretim elemanlarının yurtiçinde ve

yurtdışında görevlendirilmelerine ilişkin düzenleme içermektedir. Bu maddeye

dayanılarak da “Yurtiçinde ve Yurtdışında Görevlendirmelerde Uyulacak Esaslara

İlişkin Yönetmelik”36 çıkarılmıştır. Yönetmeliğe göre görevlendirmeler; kısa süreli

görevlendirmeler (3 aya kadar olan) ve uzun süreli görevlendirmeler (3 aydan fazla

süreli olan) olmak üzere 2 türlüdür. Yönetmeliğin, uzun süreli görevlendirme

yapılabilmesinin şartlarını belirten 5. maddesinin d bendinde; ‘Araştırma görevlisi

veya bu kadrolara atanmış öğretim elemanları üniversitede en az bir yıl görev

yapmış olmak ve genel hükümlere göre mecburi hizmet yüklenmek şartıyla

yurtdışında iki yıla kadar görevlendirilebilirler. Bunların görevleri beş yıla kadar

uzatılabilir.’’ hükmü bulunmaktadır.

2547 sayılı Kanunun 39. maddesinin 1. fıkrasında; ‘öğretim elemanlarının

kurumlarından yolluk almaksızın yurt içinde ve dışında kongre, konferans, seminer

ve benzeri bilimsel toplantılarla, bilim ve meslekleri ile ilgili diğer toplantılara

katılmalarına, araştırma ve inceleme gezileri yapmalarına, araştırma ve incelemenin

gerektirdiği yerde bulunmalarına(…)’ izin verilebileceği belirtilmektedir. 2547 sayılı

Kanunun 39. maddesinin 2. fıkrasında ise; ‘Öğretim elemanları birinci fıkrada ve bu

Kanunun 33 üncü maddesinde sayılan yurt dışına gönderilme halleri dışında

mesleklerine ait hizmetlerde yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak veya staj

yapmak için (…) yurt dışına gönderilebilecekleri (…) Bunlar hak ve yükümlülükleri

bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre aynı amaçla yurt dışına

gönderilenlerin tabi oldukları hükümlere tabi olurlar.’ denilerek 1. fıkradaki

durumlar istisna olarak sayılmıştır. Buna göre, 39. maddenin 1. fıkrasında yazılı

36 RG. 07.11.1983, sy. 18214.

60

durumlar için mecburi hizmet söz konusu olmayacaktır37. Aynı şekilde araştırma

görevlilerinin maaşsız-izinli olarak yurtdışında geçirdikleri süreler nedeniyle de

mecburi hizmetle yükümlü tutulmaları mümkün değildir. Zira, 657 sayılı DMK’nın;

‘Yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak veya staj yapmak üzere 3 ay ve daha

fazla süre ile dış memleketlere gönderilen memurlara gönderilme şekillerine

bakılmaksızın yurtdışında kaldıkları sürenin iki katı kadar mecburi hizmet yüklenir.’

şeklindeki 224. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ‘gönderilme şekillerine

bakılmaksızın’ ibaresi, yurtdışına gönderilen kişilerin maaşlı veya maaşsız

gönderilme şeklini değil, yurtdışına gönderiliş amacı olan eğitim, staj, bilgisini

arttırmak gibi durumları kastetmektedir. Bu yüzden maaşsız-izinli olarak geçirilen

sürelerden dolayı mecburi hizmet yükümlülüğü oluşmayacaktır38.

Şunu da son olarak belirtmek gerekir ki yurtdışına yüksek lisans-doktora

yapmak için gönderilen araştırma görevlilerinin 2547 sayılı Kanunun 39. maddesi ile

Yurtiçinde ve Yurtdışında Görevlendirmelerde Uyulacak Esaslara İlişkin Yönetmelik

hükümleri gereği görev süresinin uzatılması konusunda da YÖK Başkanlığı’nın

onayının alınması gereklidir39.

C. 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında

Kanuna Göre Yurtdışına Gönderilen Öğrencilerin Mecburi Hizmet

Yükümlülüğü

Mecburi hizmet yükümlülüğü getiren düzenlemelerden biri de 1416 sayılı

Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanunda40, yurtdışında

okutulacak öğrenciler için getirilmiş hükümdür. Bu Kanuna dayanılarak da resmi-

burslu öğrenci olarak yurtdışına gönderilenler ile kendi hesaplarına özel öğrenci

olarak öğrenim yapacakların yurtdışındaki öğrenimlerine ilişkin esasları düzenleyen

“Türk Öğrencilerin Yabancı Ülkelerde Öğrenimleri Hakkında Yönetmelik”41

37 D8D, E: 1999/2506, K: 2000/4503, KT: 08.06.2000, DD, 2001, sy. 104, s. 426. 38 D8D, E: 2000/1384, K: 2000/5427,KT: 21.09.2000, DD, 2001, sy.104, s. 421. 39 D8D, E: 2004/1306, K: 2004/4890, KT: 14.12.2004, DBB. 40 RG. 16.04.1929, sy. 1169. 41 RG. 22.02.1993, sy. 21504.

61

çıkarılmıştır. 1416 sayılı Kanuna göre yapılacak sınavla seçilmek üzere Milli Eğitim

Bakanlığı adına yurtdışına okutulmak üzere Kanunun 1. maddesinde sayılan idareler

hesabına öğrenciler belirlenmekte ve bunlar yurtdışına gönderilmektedir42. Kanunun

10. maddesinde; bu şekilde gönderilecek olan öğrencilerden bu Kanun gereği

kendilerine getirilecek olan yükümlülükleri yerine getirecekleri taahhüdünü içeren

bir yüklenme senedi alınacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu öğrenciler, 657

sayılı Kanunun 224. maddesi gereği yurtdışına bulundukları sürenin (tatiller dahil)

iki katı kadar süre ile mecburi hizmetle yükümlüdürler ve ihlal edenlerden,

kendilerine yapılan masrafların tahsili de 657 sayılı Kanunun Ek-34. maddesi

hükümlerine göre olacaktır. 1416 sayılı Kanun uyarınca yurtdışına okutulmak üzere

gönderilecek öğrencilerin mecburi hizmeti yükümlülüklerinin doğup doğmadığına

ilişkin değil de daha çok diğer konularda uyuşmazlıklar ortaya çıktığından bunlara

ileride değinilecektir.

D. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Göre Doktorların

Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Doktorların mecburi hizmet yükümlülüğü, mevzuatımızda 3359 sayılı Kanun

ile düzenlenmiştir. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa, 5371 sayılı

Kanun ile ek maddeler eklenmiştir. Bu eklenen maddelerden doktor ve uzman doktor

ile yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman doktor unvanı kazanmış olan

doktorlara mecburi hizmet yükümlülüğü öngören Ek-3. madde43, Ek-4. madde44, Ek-

42 Anayasa Mahkemesi bir kararında 1416 sayılı Kanuna göre yurtdışına gönderilenleri; kamuda her

hangi bir görevi bulunmayan lisans mezunu öğrenciler, kamu görevini yürütmekte olanlar ve üniversitelerde öğretim elemanı olarak görev yapanlar olarak üç gruba ayırmıştır. Bkz. AYM, E: 2007/64, K: 2008/154, KT: 31.10.2008, RG. 29.01.2009, sy. 27125.

43 Ek Madde-3: (Ek: 21/6/2005 – 5371/1 md.) İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan; Altıncı grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerlerinde 300, Beşinci grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerleri ile altıncı grup ilçe merkezlerinde 350, Dördüncü grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerleri ile beşinci grup ilçe merkezlerinde 400, Üçüncü grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerleri ile dördüncü grup ilçe merkezlerinde 450, İkinci grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerleri ile üçüncü grup ilçe merkezlerinde 500, Birinci grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerleri ile ikinci grup ilçe merkezlerinde 550, Birinci grup ilçe merkezlerinde 600,

62

5. madde45, Ek-6. madde46 ve Geçici 6. madde47 ile düzenlenmiştir. Mecburi hizmet

yükümlülüğünün varlığı sorunu açısından özellikle doktorların her bir eğitimleri için

Gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tâbi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler. Bu süreler ihtiyaca göre Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile kısaltılabilir. Sürelerin hesabında fiilen çalışma esas olup, hafta sonu ve resmi tatil günleri fiili çalışmadan sayılır. Yıllık, mazeret ve hastalık izinli geçirilen günler ise yükümlülük süresine ilave edilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini tamamlayanlar Devlet hizmeti yükümlülüğüne tâbi değildir. Ancak; Türk Silahlı Kuvvetlerinde iki yıl görev yapmadan ayrılanlara da bu madde hükümleri uygulanır. Türk Silahlı Kuvvetleri hariç, herhangi bir kamu kurum veya kuruluşu adına öğrenim gören personelin bu Kanun hükümleri gereği yapacağı Devlet hizmeti yükümlülüğü, mecburi hizmet süresinden düşülür.

44 Ek Madde-4: (Ek: 21/6/2005 – 5371/1 md.) Tıp fakülteleri dekanlıkları ve eğitim hastaneleri baştabiplikleri mezun olan veya uzmanlık ve yan dal uzmanlık öğrenimini tamamlayan tabip ve uzman tabiplerin isim ve adreslerini onbeş gün içinde Sağlık Bakanlığına bildirmekle yükümlüdürler. Diploma ve uzmanlık belgelerinin Sağlık Bakanlığınca tescil işlemlerini müteakip en geç iki ay içerisinde, Devlet hizmeti yükümlülüğü olan personel, atama yerleri ve atama işlemine ilişkin süreç internet sayfasında ilân edilir. Bu ilân tebligat yerine geçer. Eş durumu ve sağlık mazereti nedeniyle yapılacak atamalar hariç personelin görev yerleri, tercih hakkı verilmek sureti ile kurayla belirlenir. Atama sonuçlarının internet sayfasında ilânını müteakip, gerekli hallerde belgelerini tamamlamak üzere ilgili personele yirmi gün süre verilir. Devlet hizmeti yükümlülük süresi, personelin atandığı yerde göreve katılması ile başlar.(İptal dördüncü ve beşinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli ve E.: 2010/113, K.: 2011/164 sayılı Kararı ile.)(…) Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki personel, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemezler.

45 Ek Madde-5: (Ek: 21/6/2005 – 5371/1 md.) Tabipler, Devlet hizmeti yükümlülüklerine başlamadan veya tamamlamadan asistanlık veya yan dal asistanlık sınavlarına katılabilir ve uzmanlık eğitimine başlayabilirler. (İptal ikinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/3/2006 tarihli ve E.: 2006/21, K.: 2006/38 sayılı Kararı ile.) (…) Ancak, birden fazla uzmanlık veya yan dal uzmanlık eğitimine başlanabilmesi için Devlet hizmeti yükümlülüğünün tamamlanması şarttır. Asistanlık, uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi ile askerlikte geçen süreler Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılmaz. Ek fıkra: 28/3/2007 – 5614/1 md.) Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personel, bulundukları ilde sözleşmeli aile hekimi olarak çalışabilirler veya ihtiyaç halinde aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilebilirler. Bu personelin aile hekimliğinde geçen süreleri Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılır. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde bu uygulamadan kaynaklanan nedenlerle birinci basamak sağlık kuruluşlarında görev yapan Devlet hizmeti yükümlüsü personelin il içinde görev yeri değiştirilebilir.

46 Ek Madde-6: (Ek: 21/6/2005 – 5371/1 md.) Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personel, mazeret ve zorunlu haller dışında başka yere atanamaz. Ancak deprem gibi olağanüstü hallerde geçici olarak bir ayı aşmamak üzere görevlendirilebilir. Mazeret, zorunluluk halleri (…) gibi nedenlerle başka yere atanan personelin kalan yükümlülük süreleri, eski ve yeni görev yeri hizmet sürelerinin oranına göre belirlenir. Sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yükümlülüklerini yerine getiren personelden sözleşmesi feshedilenler, yükümlülüklerinin geri kalan kısmını Devlet memuru olarak tamamlarlar. Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında yapılacak atamalar açıktan atama sayısına dahil edilmez.

63

ayrı ayrı mecburi hizmetle yükümlü tutulmaları ve yurtdışında kendi nam ve

hesaplarına öğrenimlerini tamamlamış olanların da mecburi hizmet ile yükümlü

tutulması konusunda uyuşmazlık çıkmış ve Anayasa’ya aykırılık iddiaları olmuştur.

Söz konusu maddelerde öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin bu

hükümlerin uygulanmasına yönelik olarak çıkarılan Başbakanlık Genelgesinin iptali

istemiyle Danıştay’a dava açılınca, Danıştay da söz konusu hükümlerin Anayasa’ya

aykırı olduğuna karar vererek iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur,

Anayasa Mahkemesi, bu hükümlerin Anayasa’ya aykırılığını değerlendirmiştir. İptal

istemine konu hükümler; Ek-3. maddede yer alan ve ‘doktorların her bir eğitimleri

için ayrı ayrı mecburi hizmetle yükümlü tutuldukları’ kısım, ‘yurtdışında kendi nam

ve hesabına okuyanların mecburi hizmetle yükümlü tutulmayacaklarına ilişkin’

kısım, Ek-5. maddede yer alan ve ‘pratisyen doktor iken ve mecburi hizmet

yükümlülüğünü tamamlamadan uzman doktor veya yan dal uzmanlığı bitirerek

uzman doktor olan kişilerin pratisyen doktorluktan kalma mecburi hizmet sürelerinin

uzman doktorluktaki mecburi hizmet süresine ekleneceğine dair’ kısım ve bunlara

bağlı olarak Ek-6. maddede yer alan “(…) veya doktor iken eksik kalan

yükümlülüğünü uzman doktor olarak tamamlama (…)” kısmı olmuştur. Anayasa

Mahkemesi kararında48; yurtiçinde veya yurtdışında eğitimini tamamlayarak doktor,

uzman doktor ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayıp uzman doktor unvanını

kazananların her bir eğitimleri için ayrı ayrı mecburi hizmetle yükümlü

tutulmalarının Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Zira, ayrı ayrı mecburi

hizmetle yükümlü tutmanın, bu eğitimler sonucunda kazanılan unvanlara bağlı olarak

doktor, uzman doktor ve yan dal uzmanı doktorların her birinin hizmetine duyulan

ihtiyaçtan kaynaklandığını belirtmiştir. Yüksek Mahkeme, doktorlar için getirilen

mecburi hizmet yükümlülüğünün, bu kişilerin almış oldukları her eğitim sonucunda

Devlet memuru veya sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yükümlülüğünü tamamlayanlar, talepleri halinde sürelerle ilgili sınırlamalara tâbi olmaksızın ilgili mevzuata göre kurum içi veya kurumlar arası naklen veya açıktan atamaya hak kazanırlar. Devlet hizmeti yükümlüsü personel, bu Kanun hükümleri dışında genel hükümlere ve ilgili Kurum mevzuatına tâbidir.

47 Geçici Madde-6: (Ek: 21/6/2005 – 5371/2 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tıp fakültelerinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar bu Kanunun ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler.

48 AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT: 13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727.

64

elde ettikleri bilgi birikimlerini ülke ihtiyaçları doğrultusunda devlet hizmetine

sunmalarını ifade ettiğine dikkat çekmiştir. Ayrıca Mahkeme, bir doktorun, mecburi

hizmet yükümlülüğüne yol açan ikinci veya üçüncü eğitimine başlamasından önce bu

yükümlülüğünün olacağını bilerek söz konusu eğitimi almak amacıyla sınava

girdiğini belirtmiş ve bunun da kişilerin bilinçli tercihlerinin bir sonucu olduğunu

ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesi, yurtdışında kendi nam ve hesabına okuyan ve doktor,

uzman doktor ve yan dal uzmanı doktor olanların mecburi hizmetle yükümlü

tutulmayacaklarına ilişkin kısmı ise iptal etmiştir. Çünkü, bu kişilerin, yurtiçinde

okuyup da bu unvanları kazanan tıp öğrencilerinden bir farkının olmadığını

belirterek onlara bu ayrıcalığın tanınması durumunda Anayasa’nın 10. maddesinde

yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşacağını belirtmiştir. Yani, yurtdışında kendi

nam ve hesabına okuyarak bu unvanları kazananlar ile yurtiçinde okuyanlardan bu

unvanı kazananların aynı hukuki konumda bulunduklarını belirterek bu kısmı iptal

etmiştir.

Dava konusu diğer iki maddede ise pratisyen doktor iken mecburi hizmetini

tamamlamadan uzman doktor veya yan dal uzmanı doktor unvanı kazananların,

pratisyen doktorluktan kalma mecburi hizmet süresinin yeni unvanından dolayı

oluşan mecburi hizmet süresine eklenmesine ilişkin hüküm Anayasa Mahkemesi

tarafından, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi,

kararında, her eğitim ve elde ettiği her unvan için kişilerin ayrı ayrı mecburi hizmet

yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiğini belirtirken, önceki unvanından kalan

mecburi hizmet süresinin yeni unvanından dolayı oluşan mecburi hizmet süresine

eklenmesinin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine aykırılık

oluşturacağını belirtmiştir. Önceki statüsünden kalan mecburi hizmet süresi, kişi artık

yeni bir statüde olduğundan dolayı, ifası istenemeyecek bir hizmet haline

gelmektedir. Yani, bir kişi, pratisyen doktor ise bu statüye ilişkin mecburi hizmetini

yerine getirmelidir ve uzmanlık eğitimi alıp uzman doktor olmuşsa yine bu uzmanlık

eğitiminin sonunda da uzmanlık statüsünün gereği olan mecburi hizmetini yerine

getirmelidir. Fakat eğer kişi, pratisyen doktorluktaki mecburi hizmet süresini

doldurmadan uzmanlık eğitimine başlamış ve uzman doktor unvanını almışsa artık

yeni bir mecburi hizmet süresi ile karşı karşıya kalmıştır ve pratisyen doktorluktan

65

kalan mecburi hizmet süresi, uzman doktorluktan doğan bu yeni mecburi hizmet

süresine eklenmeyecektir. Zira, bu durumda bir alanda birden fazla mecburi hizmet

yükümlülüğü öngörülmüş olur ve üstelik uzman doktorlar için öngörülen mecburi

hizmet süresi arttırılmış olup ihtiyaçtan fazla bir süre ile mecburi hizmetle yükümlü

tutulmuş olacaktır ki Anayasa Mahkemesi bunun Anayasa’nın 13. maddesindeki

ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturacağını belirterek bu kısmı da iptal etmiştir. Sonuç

olarak, 3359 sayılı Kanuna göre, hem pratisyen doktorlar hem uzman doktorlar hem

de yan dal uzmanı doktorlar her eğitimleri için ayrı ayrı mecburi hizmetle

yükümlüdürler. Pratisyen doktor iken uzman doktor veya yan dal uzmanı doktor olan

bir doktorun, pratisyen doktorluktan kalma mecburi hizmet süresi yeni mecburi

hizmet süresine eklenmeyecektir. Ayrıca yurtdışında kendi nam ve hesabına okuyup

doktor, uzman doktor ve yan dal uzman doktor unvanı kazanan kişiler de yurtiçinde

görev aldıkları takdirde mecburi hizmetle yükümlü tutulacaklardır.

Doktorların mecburi hizmet yükümlülüklerine ilişkin bir diğer uyuşmazlıkta;

Danıştay, 3359 sayılı Kanunun Ek-4. maddesinin son fıkrasında yer alan; doktor,

uzman doktor veya yan dal uzmanı doktorların mecburi hizmetlerini yerine

getirmeden mesleklerini icra edemeyeceklerine dair hükmün, özel kesimde çalışmak

isteyen doktorlar için AİHS’in 4. maddesinde yer alan Zorla Çalıştırma Yasağına ve

Anayasa’ya aykırı olduğuna kanaat getirmiştir. Dolayısıyla hem bu hükmün hem de

Geçici 6. maddede yer alan; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tıp fakültelerinde

öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar bu

Kanunun ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre Devlet hizmeti yapmakla

yükümlüdürler.” hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

Danıştay, “Anayasa’nın çalışma hürriyeti ve kişilerin öğrenim ve mesleklerini seçme

hakları ile temel insan hakları çerçevesinde öğretim kurumlarından mezun olan

kişilerin mesleklerini serbestçe icra etmelerinin engellenemeyeceği, ülkenin doktor

gereksinimi gözetildiğinde tıp fakültesi mezunlarından kamu kurum ve

kuruluşlarında çalışmak isteyenlerin zorunlu hizmet kurasına tabi tutulmasının

Devletin “pozitif ödev yükümlülüğü” kapsamı içinde kabul edilebileceği, kamu

kurum ve kuruluşlarında çalışma yolunda bir başvurusu bulunmayan doktorların

zorunlu hizmete tabi kılınmasının ise Anayasa’ya ve Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesinin 4. maddesindeki zorla çalıştırma yasağına aykırı olduğu , temel hak ve

66

özgürlüklerin yasa ile sınırlandırılmasında ‘ölçülülük ilkesi’nin gözetilmesinin

zorunlu olduğu, zorunlu hizmet yükümlülüğü yerine getirilmeden tabiplerin

mesleklerini icra edemeyeceklerini öngören düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırı

olduğu, mesleğini icra edememe ve talebi olmayanları dahi zorla çalıştırma

biçimindeki uygulamanın sağlık hizmeti sunumunda son ve zorunlu tek seçenek

olmadığı, Sağlık Bakanlığı tarafından tercih edilen bu uygulamanın tıp fakültesi

mezunlarının temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiği” gerekçesiyle söz konusu

hükümlerin Anayasa’nın 5. maddesine, 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine, 11.

maddesinde yer alan kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı ilkesine ve 13.

maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Yani, ülke

ihtiyaçları göz önünde bulundurulduğundan dolayı doktorlar için mecburi hizmet

yükümlülüğü öngörülmesinin kabul edilebileceğini fakat bu yükümlülüğün sadece

kamu kesiminde çalışacak olanlar için geçerli olacağını ve dolayısıyla tıp

fakültesinden mezuniyetten sonra özel kesimde çalışmak isteyen doktorlar için

mecburi hizmet getirilemeyeceğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi ise

kararında49; daha önce bu kanunun diğer ek maddelerinin iptaline ilişkin vermiş

olduğu ve yukarıda bahsedilen kararında belirtmiş olduğu “(…)ülke ihtiyaçlarının söz

konusu Devlet hizmeti yükümlülüğünü zorunlu kıldığının kabulü gerekmektedir.”

şeklindeki gerekçeyi de tekrar ifade ederek mecburi hizmet yükümlüğünün amacı

gözetildiğinde bu amaca ancak yükümlülüğün yerine getirilmesi ile ulaşılabileceğini

belirtmiştir. Bu nedenle de yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için gerekli

önlemleri almanın doğal olduğunu, doktor ve uzman doktorların, mecburi

hizmetlerini yerine getirmeden mesleklerini icra edemeyeceklerine ilişkin hükmün de

bu kapsamda olup ülke çapında bu yükümlülüğün eksiksiz bir şekilde uygulanması

amacını gerçekleştirmeye yönelik bir hüküm olduğunu ifade etmiştir. Dolayısıyla da

bu hükmün, ulaşılmak istenen amaç için elverişsiz ve gereksiz olduğundan söz

edilemeyeceğine ve hükmün ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturmadığına karar

vermiştir. Ülkenin ihtiyacının aciliyetini göz önünde bulundurarak da geçici 6.

maddenin yürürlüğe girdiği tarihte tıp fakültelerinde öğrenim görenler ile tıpta

49 AYM, E: 2007/24, K: 2010/113, KT: 16.12.2010, RG. 26.02.2011, sy. 27858.

67

uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanların mecburi hizmetle yükümlü

tutulmuş olmalarının Anayasa’ya aykırılık teşkil etmeyeceğine karar vermiştir.

Doktorların mecburi hizmet yükümlülükleri Kanunun Ek-3. maddesinde

sayılan, bölgelere göre belirlenmiş süre ile sınırlıdır. Mecburi hizmet yükümlülüğünü

yerine getirmemenin yaptırımı ise doktorların mesleklerini icra edememeleridir. Bu

yaptırım mevcut iken, Kanunun ilk halinde, mecburi hizmet yükümlüsü doktorlardan

göreve başlamayanlar ile başladıktan sonra ayrılanların görev yapmadıkları gün

sayısının hizmet yükümlülüklerine ekleneceğine dair bir hüküm de bulunmaktaydı.

Fakat Anayasa Mahkemesi, mecburi hizmet yükümlülük sürelerinin, Devlet Planlama

Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan ve ilçelerin sosyo-ekonomik gelişmişlik

sıralamasını gösteren tablo ve doktorların o bölgede hizmetine ihtiyaç duyulan süre

gözetilerek belirlendiğini, eklenen sürelerin, doktor ve uzman doktorların o bölgede

hizmetlerine duyulan ihtiyaçtan ve bu mecburi hizmeti zorunlu kılan ülke

koşullarından kaynaklanmadığını belirtmiş, üstelik meslek icrası yasağı gibi bir

yaptırım varken, caydırıcılık adına, ihtiyaç duyulan hizmet süresinden fazla bir

mecburi hizmet yükümlülüğü süresinin zorla çalıştırma yasağına aykırılık

taşıyacağını ifade ederek, söz konusu hükmü iptal etmiştir50.

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, doktorların mecburi hizmet

yükümlülüklerini ülke ihtiyacının zorunlu kıldığı beden çalışmaları arasında

saymakta ve her bir eğitim için getirilen ayrı mecburi hizmet yükümlülüklerini

isabetli bir şekilde Anayasa’ya aykırı bulmamaktadır. Danıştay’ın da Anayasa

Mahkemesi’ne iptal başvurusu yaparken belirttiği üzere, devlet hizmeti yükümlülüğü,

ülkenin belli bölgelerindeki insanların sağlık hizmetlerine ulaşmasını sağlayan,

sosyal devlet ilkesi ve toplumsal dayanışma anlayışına uygun bir nitelik taşıyan ve

sürekli personel açığı gibi yeterli gerekçelere dayanan bir uygulama olarak ortaya

çıkmaktadır. Doktorların mecburi hizmet yükümlülüğü daha önce 2514 sayılı Bazı

Sağlık Personelinin Devlet Hizmeti Yükümlülüğüne Dair Kanunda51 düzenlenmişti.

Bu Kanun daha sonra 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde

Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde

50 AYM, E: 2010/113, K: 2011/164, KT: 08.12.2011, RG. 07.02.2012, sy. 28197. 51 RG. 25.08.1981, sy. 17439.

68

Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun52 ile ilga edilmiş, dolayısıyla

da mecburi hizmet yükümlülüğü kaldırılmıştı. Fakat, bu yükümlülüğün yürürlükten

kaldırılmasından sonra geçen iki yıllık süre içinde, eleman temininde güçlük çekilen

yerlerde, emsallerine oranla daha yüksek ücret ödenmek suretiyle sözleşmeli statüde

sağlık personeli çalıştırılması amaçlanmasına rağmen, uzman ve pratisyen doktor

istihdamı özendirilerek gönüllü çalıştırma esasına dayalı bu uygulamadan istenen

sonuç elde edilememiş ve bölgelerin duyduğu ihtiyaç karşılanamamıştır. Bu nedenle

de mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesinin bir zorunluluk olarak ortaya çıktığı,

yeniden mecburi hizmet yükümlülüğü getiren 5371 sayılı Kanunun gerekçesinde53 de

aynı şekilde ifade edilmiştir. Madde gerekçesinde, aynı zamanda, getirilen bütün

teşvikler ve özellikle doktor ihtiyacının çok fazla olduğu kalkınmada öncelikli

yörelerde ödenen yüksek ücretlere rağmen buralara yeterli talebin olmadığı

belirtilmiş bundan dolayı tekrar mecburi hizmet yükümlülüğü getirildiği ifade

edilmiştir.

Sağlık alanında sunulacak olan hizmet, insan hayatı açısından belki de en

önemli hizmettir ve bu alanda hizmet verecek olanların da ülkenin her tarafında eşit

bir şekilde dağılmasını sağlamak amacıyla mecburi hizmetle yükümlü tutulmalarında

Anayasa’nın 18. maddesine aykırı bir durum yoktur. Bu yükümlülüğün her eğitimleri

için ayrı ayrı öngörülmüş olması da kanaatimizce, kamu yararı düşünüldüğünde

isabetlidir. Zira, ülkenin doktor ihtiyacının olduğu ve bu ihtiyacın öngörülen

teşviklere rağmen giderilemediği ortadadır. Bu ihtiyaç sadece pratisyen doktorlara

değil özellikle uzman doktorlara da duyulan bir ihtiyaçtır. Her eğitim için ayrı

mecburi hizmet yükümlülüğünün getirilmesi, uzun süreli yükümlülükler olarak

değerlendirilebilse de aksi düşünüldüğünde daha kötü sonuçlara yol açma ihtimali

bulunmaktadır. Yani, doktorlar için öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğü sadece

pratisyen doktorlar için öngörülürse, bu durumda ülke ihtiyacının olduğu bölgelerde

uzman doktor ihtiyacı çok üst seviyelere çıkabilir ve bu bölgelerde bir süre sonra çok

fazla sayıda pratisyen doktor ve çok az sayıda uzman doktor bulunması durumu

52 RG. 24.07.2003, sy. 25178. 53 Bkz. (çevrimiçi)

http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d22/c087/tbmm22087112ss0934.pdf, 15.05.2012.

69

belirebilir. Bu yüzden uzman doktorların da mecburi hizmet yükümlülüğünün

bulunması gerekliliği doğmaktadır. Bundan dolayı yukarıda bahsettiğimiz

kararlarında Anayasa Mahkemesi de konuya bu şekilde yaklaşarak isabetli kararlar

vermiştir. Danıştay’ın doktorlar arasında kamuda çalışmak istemeyenlerin mecburi

hizmetle yükümlü tutulmaması gerektiğine ilişkin yaklaşımına karşı isabetli olarak,

doktorlar arasında böyle bir ayrım yapılamayacağını Anayasa Mahkemesi

belirtmiştir. Gerçekten de eğer Danıştay gibi düşünüp, mecburi hizmetle yükümlü

tutulacak kişiler konusunda kamuda çalışacak olan-özelde çalışacak olan ayrımı

yapılırsa bu durumda mecburi hizmetle yükümlü tutulmamak için birçok doktor özel

kesimde çalışmayı isteyecek ve doktor, uzman doktor ihtiyacı olan yerlerde de bu

ihtiyaç karşılanamama riskiyle karşı karşıya kalmış olacaktı. Bu da doktorlara

getirilmiş olan mecburi hizmet yükümlülüğünün amacına tamamen aykırı olacaktı.

Dolayısıyla sağlık gibi önemli ve ülke ihtiyacının her zaman fazla olduğu bir alanda

mecburi hizmet yükümlülüğünü, doktorların çalışacakları kesime göre belirlemek,

ülke ihtiyacının giderilmesini tehlikeye düşürecekti. Bu açıdan kamu kesimi-özel

kesim fark etmez, doktorlara mecburi hizmet yükümlülüğünün getirilmesi

Anayasa’ya aykırı bir durum sayılmamalıdır. Yine, Anayasa Mahkemesi, doktorların,

mecburi hizmet yükümlülüklerini yerine getirmedikleri gün kadar sürenin

yükümlülük sürelerine eklenmesine ilişkin davada da isabetli karar vermiştir. Çünkü

doktorlara, yükümlülüklerini yerine getirmedikleri zaman mesleklerini icra

edememeleri yaptırımının getirilmesi zaten en caydırıcı yaptırımdır. Bu da sağlık

hizmeti alanının önemini gösteren bir yaptırımdır. Üstelik, Ek-3. maddede belirtilen

süreler, bölgelerin ihtiyaç duyduğu sürelerdir. Dolayısıyla doktorların mecburi

hizmet yükümlülüğüne, mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmediği süre

kadar ek süre ilave etme yaptırımı getirmek, bölgelerin ihtiyacından daha fazla bir

süre doktorları zorla çalıştırma olacaktır ve bizzat Ek-3. madde ile çelişmek anlamına

gelecektir. Hem Kanunda ihtiyaç duyulan süreyi belirtmek hem de mecburi hizmet

yükümlülüğünü yerine getirmedi diye ihtiyaç duyulan sürenin 2 katına kadar

çıkabilecek şekilde ek hizmet süresi yaptırımını uygulamak Mahkemenin de isabetle

belirttiği üzere Anayasa’nın 18. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturacaktı. Bu

nedenle ek yükümlülük öngören hükmün iptali isabetli olmuştur.

70

Doktorlar için öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine

getirilmemesi durumunda doktorların mesleklerini icra edemeyeceği de Kanunla

düzenlenmiştir. Bu konuda eskiden beri diğer bazı alanlarda da bu yaptırım

öngörülmekteydi. Örneğin, mülga 4353 sayılı “Maliye Vekâleti Başhukuk

Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet

Dâvalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilâyetler Kadrolarında Bazı

Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun”un54 11. maddesine göre belirlenen hizmeti

ifa etmeyen hazine avukatlarına ruhsat verilmeyeceği düzenlenmiş ve Danıştay da

önüne gelen bu konuyla ilgili uyuşmazlıkta bu yaptırımın hukuka uygun olduğuna

karar vermiştir55. Aynı şekilde, 3467 sayılı “Yüksek Mühendis ve Teknik Okulları

Mezunlarının Mecburi Hizmetlerine Dair Kanun”un 5. maddesine göre, bu Kanuna

göre mecburi hizmete tabi olanlardan mecburi hizmetini yapmayanlara, taahhüt

ettikleri tazminatı ödemeden diploma veya ruhsatnamelerinin verilmeyeceği

belirtilmişti56. Dolayısıyla, sağlık hizmetinin önemi ve ülkede bu hizmete duyulan

ihtiyaç göz önüne alındığında, öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine

getirilmesini sağlamak için caydırıcı bir yaptırım olarak, mesleği icra edememe

yaptırımının getirilmesi bu alan açısından anlaşılabilir bir yaptırım olarak

değerlendirilebilir.

E. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa Göre

Muvazzaf Subay/Astsubayların Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Mecburi hizmet yükümlülüğü konusunda uygulamada en çok problem teşkil

eden alanlardan biri de muvazzaf subay ve astsubayların 926 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetler Personel Kanunu’nun 112. maddesinde düzenlenmiş olan 10 yıllık

54 RG. 18.01.1943, sy. 5307 55 D5D, E: 46/208, K: 46/631, KT: 11.04.1946, DKD, Haziran 1946, sy. 32, s. 52. 56 D3D, E: 51/39, K: 51/38, KT: 11.07.1951, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy. 50-53, s. 34; DGK,

E: 951/209, K: 951/247, KT: 08.10.1951, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy. 50-53, s. 36; D12D, E: 1967/91, K: 1967/965, KT: 30.05.1967, Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, 1976, s. 115; D5D, E: 1980/2356, K: 1984/2138, KT: 08.05.1984, DBB.

http://www.resmigazete.gov.tr/default.aspx




71

mecburi hizmet yükümlülüğüdür57. TSK’ye mensup subaylar, astsubaylar ile harp

okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan askeri

öğrencilere uygulanmak üzere 926 sayılı Kanun çıkarılmıştır. Kanunun 2.

maddesinde de belirtildiği üzere, bu Kanun; subayların, astsubayların ve askeri

öğrencilerin yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi

ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenler.

Konu ile ilgili olarak yardımcı olması bakımından öncelikle ilgili mevzuat

hükümlerini vermek gerekir. Mecburi hizmetle yükümlü tutulacak olan bu subay ve

astsubay kaynakları 926 sayılı Kanunun 11. ve 67. maddelerinde belirlenmiştir. Söz

konusu kaynaklar, askeri okullarda (askeri liseler, astsubay hazırlama okulları, harp

okulları, harp akademileri) yetiştirilmiş olan askeri öğrenciler olup bunlar iç

kaynaklar olarak adlandırılmaktadır. Aynı zamanda dış kaynaktan da (sivil kaynak)

subay ve astsubay olmak mümkündür.

TSK’da iç kaynak olarak nitelenen askeri öğrencilerden askeri okullara girişte

yüklenme senedi alınmaktadır. Askeri liseler ve astsubay hazırlama okullarıyla ilgili

olarak 926 sayılı Kanunun 68. maddesine dayanılarak çıkarılan “Türk Silahlı

Kuvvetleri Ortaöğretim Okulları Yönetmeliği”nin58 16. maddesinin 5. fıkrasında;

‘Okula kayıtları yapılan öğrencilerin, askerî öğrencilikleri süresince uyacakları

esasları belirten ve askerî öğrencilikten çıktıklarında veya çıkarıldıklarında,

masrafların velilerince ödeneceğine dair noterlikçe onaylı yüklenme senedi alınır.’

hükmü bulunmaktadır. Başarılı olamayan askeri öğrenciler hakkında da 5401 sayılı

Askeri Öğrencilerden Başarı Gösteremeyenler Hakkında Kanun59 bulunmaktadır. Bu

Kanun, Türkiye’de bir askeri okulda eğitim gören askeri öğrencilere ilişkin hükümler

getirmektedir. Yabancı devlet okullarında eğitim gören askeri öğrencilerin

tazminatlarına ilişkin düzenleme ise 926 sayılı Kanunun 12. maddesinde yer

almaktadır. Askeri okullara alınan öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler hesabına fakülte 57 Muvazzaf subay veya astsubayların mecburi hizmet yükümlülükleri 22.05.2012 tarihinde kabul

edilen, 03.06.2012 tarih ve 28312 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6318 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 10 yıla indirilmiştir. Bu Kanun yürürlüğe girene kadar 15 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğü söz konusu olduğundan dolayı, bu kısımda anlatılan uyuşmazlıklarda sık sık 15 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğü ibaresi geçecektir.

58 RG. 03.05.2008, sy. 26865. 59 RG. 03.06.1949, sy. 7223.

72

ve yüksek okullarda okuyan öğrenciler için düzenlenecek olan yüklenme senedi ile

bu okullardan başarısızlık, disiplinsizlik ve benzeri diğer sebeplerle ayrılacak

öğrencilere devletçe yapılan harcamaların karşılığı olarak tespit edilecek tazminatın

hesaplanmasında uygulanacak esasları belirlemek amacıyla da “Askeri Okullara

Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda

Okuyan Öğrenciler İçin Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle

Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik”60

çıkarılmıştır. Ayrıca, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz şeklinde sağlık

raporu alanlar ile vazife malulü olarak ayrılanlar hariç olmak üzere, mecburi hizmet

süresini tamamlamadan her ne şekilde olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerinden

ayrılan veya ilişiği kesilenlerin askeri öğrenci, subay ve astsubay olarak kendilerine

yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tespitine esas unsurlar ile

masrafların tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla ise “Türk Silahlı

Kuvvetleri Personelinin Öğrenim, Eğitim ve Yetiştirme Masraflarının Tespitine Dair

Yönetmelik”61 çıkarılmıştır.

Yabancı devlet harp okullarında eğitim gören askeri öğrencilerin mecburi

hizmet yükümlülükleri ve bu yükümlülüklerini yerine getirmediklerinde uygulanacak

yaptırım, 926 sayılı Kanunun 12. maddesinde;

“(…) İhtiyaç duyulan sınıflarda muvazzaf subay yetiştirilmek üzere

Genelkurmay Başkanlığının izni ile Silâhlı Kuvvetler hesabına yabancı devlet harp

okullarında askeri öğrenci okutulabilir. Bunlar öğrenime başladıkları tarihten

itibaren ilk bir aylık intibak süresini geçirdikten sonra kendilerine yapılmış olan

masrafları ödeseler dahi öğrencilikten ayrılamazlar.

Bu öğrencilerin harçlıkları Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit olunur.

Bunlardan, sağlık sebebi hariç olmak üzere herhangi bir sebeple öğrencilikle ilişkisi

kesilen veya muvazzaf subay nasbedilemeyenler, kendilerine Devlet tarafından

yapılmış olan masrafların iki katını tazminat olarak öderler.(…)”

şeklinde hüküm altına alınmıştır. Fakülte veya yüksekokul mezunlarının

muvazzaf subay olarak nasbedilmesi ise Kanunun 14. maddesinde; fakülte ve yüksek

60 RG. 03.09.1985, sy. 18857. 61 RG. 17.12.2005, sy. 26026.

73

okullarda TSK hesabına okuyan askeri öğrencilerin masraflarının devlet tarafından

karşılanacağı hususu 16. maddesinde, bunların askeri öğrencilikten çıkarılma halleri

de 17. maddesinde düzenlenmiştir. Çıkarılanlar hakkında yapılacak işlemler de

kanunun 18. maddesinde;

“17 nci madde gereğince askeri öğrenci niteliğini kaybedenlerin ilişikleri

kesilir.

a) (Değişik: 19/6/2010-6000/15 md.) Sağlık sebepleri dışında ilişikleri kesilenlere,

personel ve amortisman giderleri hariç, Devlet tarafından yapılan masraflar, sarf

tarihinden tahsil tarihine kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hesaplanarak

ödettirilir.

b) (Değişik: 7/12/1989 - 3593/2 md.) Fakülte veya yüksek okul öğrencilerinden, 17

nci maddenin (a), (b), (c), (e), (f) ve (g) bentleri gereğince askeri öğrencilik niteliğini

kaybedenler, muvazzaf subay olarak tekrar Silahlı Kuvvetler hizmetine alınmazlar.

c) Bu maddenin (a) bendi gereğince askeri öğrencilik niteliğini kaybederek ilişkileri

kesilen öğrencilerin, Devlete olan borçları askerlik hizmetleri süresince tehir edilir.”

şeklinde düzenlenmiştir. Dikkat edilirse, maddenin a bendinde 19.06.2010

tarihinde yapılan değişiklikle personel ve amortisman giderleri hariç tutulmuştur. Bu

düzenlemeden önce personel ve amortisman giderlerinin istenip istenemeyeceğine

ilişkin birçok Yargıtay kararı verilmiştir. Askeri öğrencilerin istifa hakları ise 926

sayılı Kanunun 115. maddesinde;

“a) Türk Silahlı Kuvvetleri eğitim-öğretim kurumları ile yurt içi ve yurt dışı

fakülte ve yüksek okullarda öğrenim gören askeri öğrenciler;

1) Lisans seviyesinde 4 üncü sınıfın,

2) Ön lisans seviyesinde 2 nci sınıfın,

3) Ortaöğretimde son sınıfın,

Temmuz ayının son gününe kadar okul masraflarını,

b) Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olup da subay veya

astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınanlar, yemin ettikten

itibaren subay veya astsubay nasbedilinceye kadar geçecek süre içerisinde

kendilerine yapılan masrafları

ödemek suretiyle istifa edebilirler. Yapılan hesaplamada personel ve amortisman

giderleri hariç, masraflar, sarf tarihinden tahsil tarihine kadar geçen süre için

74

kanuni faizi ile birlikte hesaplanır. (Ek cümleler: 19/6/2010-6000/18 md.) İntibak

eğitimi sırasında yapılan masraflar ödemeye dahil edilmez. Ayrıca, intibak eğitimi

sırasında yapılan tedavi masrafları ile vefat edenlerin cenaze masrafları, Devlet

tarafından karşılanır.”

şeklinde hüküm altına alınmıştır. Personel ve amortisman giderlerinin

istenemeyeceği bu maddeye de yazılmıştır62. Liseyi bitirdikten sonra yurtdışında

öğrenim yapanların yükümlülükleri de Kanunun 114. maddesinde; ‘Lise

mezunlarından öğrenim maksadıyla yabancı memleketlere gönderilenlerin, subay

çıktıktan sonra istifaya hak kazanmaları, 10 yıllık yükümlülük süresine ek olarak

öğrenim için yurt dışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen sürenin bir katı

kadar fazla hizmet etmeleri ile mümkündür.’ şeklinde belirtilmiştir. Nihayet subay ve

astsubayların yükümlülükleri ise Kanunun 112. maddesinde63 düzenlenmiştir. Subay

veya astsubay nasbedildikten sonra öğrenim, kurs, staj ve sürekli görev nedeniyle 62 Personel ve amortisman giderlerinin istenemeyeceği hükmü, aynı şekilde, astsubay hazırlama

okullarına ilişkin düzenleme içeren 926 sayılı Kanunun 68. maddesinin 2. fıkrasının e bendinde de; ‘Sağlık sebebi dışında öğrencilikle ilişikleri kesilenlere, personel ve amortisman giderleri hariç, Devlet tarafından yapılan masraf, faizi ile birlikte ödettirilir.’ şeklinde düzenlenmiştir.

63 I – Subayların ve astsubayların yükümlülüğü: Madde 112 – (Değişik: 26/3/1982 - 2642/15 md.) Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 10 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler. Astsubaylıktan subay olanlar hakkında bu yükümlülük astsubay çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren hesap edilir. (Değişik: 3/10/1996 - 4185/2 md.) Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar; a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler, b) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenler veya Türk vatandaşlığından çıkarılanlar. (Mülga: 21/7/2000 - KHK - 607/13 md.; Aynen kabül: 10/5/2006-5497/10 md.) (Değişik: 21/7/2000 - KHK - 607/13 md.;İptal:Ana.Mah.nin 21/5/2003 tarihli ve E:2003/39, K: 2003/40 sayılı Kararı ile.) Yabancı memleketlere öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak amacıyla gitmiş olanlardan durumları yukarıdaki fıkralar hükümlerine uyanlar hakkında o fıkra hükümleri uygulanmakla birlikte orada bulundukları süre içerisinde aldıkları aylık ve Devletçe yapılan masrafların dört katı ayrıca tazminat olarak alınır. (Ek fıkra: 28/5/2003-4861/7 md.; Değişik: 3/7/2003 – 4917/5 md.) ) Durumları yukarıdaki fıkralara uyanlar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri’nden her ne şekilde olursa olsun mecburî hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılan veya ilişiği kesilen subay ve astsubaylar (Türk Silâhlı Kuvvetleri’nde görev yapamaz şeklinde sağlık raporu alanlar ile vazife malûlü olarak Türk Silâhlı Kuvvetleri’nden ayrılanlar hariç), her yıl kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen; askerî öğrenci, subay ve astsubay nasbedildikten sonra kendilerine yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarını, yükümlülük sürelerinin eksik kalan kısmı ile orantılı olarak kanunî faizi ile birlikte tazminat olarak öderler. Öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının hangi unsurlardan oluşacağı ve tahsiline ilişkin usul ve esaslar; Millî Savunma, İçişleri ve Maliye Bakanlıkları tarafından müştereken yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirlenir.

75

yurt dışına gidenler ile TSK hesabına yurt içinde öğrenim, eğitim ve kurs görenlere

getirilecek ek yükümlülük süreleri de Kanunun 113. maddesinde düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunda, muvazzaf subay-astsubay olanlar için öngörülen mecburi

hizmet yükümlülüğünün dış kaynaktan muvazzaf subay-astsubay olanlar için de

geçerli olup olmadığı sorunu, bu alandaki mecburi hizmet yükümlülüğünün doğup

doğmadığı ile ilgili en önemli sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu konuya dair

bir uyuşmazlıkta, 926 sayılı Kanunun 11. maddesinde sayılan muvazzaf subay

kanyaklarından değil de dış kaynaktan (sivil kaynaktan) subay statüsüne girmiş olan

kişi, 6 aylık görevi sonunda askeri hayat ve değerlerinin kendi değerlerinden farklı

olduğunu fark ettiğini belirterek istifa etmiş fakat istifası kabul edilmemiştir. Kişi de,

926 sayılı Kanunun 112. maddesi ve devamındaki hükümlerin kanunun getiriliş

amacını gösterdiğini ve bu hükümlerin de subay ve astsubayların yükümlülük

sebeplerini çok açık ve anlaşılır şekilde, özellikle eğitim-öğretimleri sebebiyle

yapılmış masrafların bir karşılığını ifade ettiğini iddia etmiştir. Kendisi için ise hiçbir

şekilde masraf yapılmadığını ve öğrenim masrafları dahil her türlü yetiştirilme ve

diğer masraflarını kendisinin karşıladığını, bundan dolayı da kendisi ile 4 yıl askeri

lise, 4 yıl fakülte olmak üzere 8 yıl boyunca devlet tarafından kendisine masraf

yapılmış olan bir subayın bir tutulamayacağını belirterek istifa etme işleminin kabul

edilmemesi işleminin iptalini istemiştir. AYİM ise kararında64; 926 sayılı Kanunun

112. maddesinde; subay ve astsubaylara ilişkin mecburi hizmet yükümlülüğünün,

nasbedilme tarihinden itibaren başladığını ve bu hizmet yerine getirilmedikçe istifa

edemeyeceklerinin açıkça belirtildiğini, maddenin ikinci ve devam eden fıkralarında

da bu hükmün istisnalarının ve bu istisnalara uygulanacak hükümlerin açıkça

düzenlendiğini ifade etmiştir. AYİM, maddede askeri lise, harp okulu veya TSK adına

fakülte ve yüksek okullarda okuyanlar ile kendi adına fakülte ve yüksekokullarda

okuyup da nasbedilenler arasında bir fark gözetilmediğini belirtmiş, hangi kaynaktan

gelmiş olursa olsun, subay veya astsubay olarak nasbedilenlerin mecburi hizmetlerini

yerine getirmedikçe istifa edemeyeceklerinin hüküm altına alındığını ifade etmiştir.

Dolayısıyla da kişinin istifasının kabul edilmeme işleminin hukuka uygun olduğunu

belirtmiştir. Yalnız AYİM, kararında; “(…) Özellikle üstlenmiş olduğu görevler ve

64 AYİM2D, E: 1989/363, K: 1989/365, KT: 27.12.1989, AYİMD, 1993, sy. 7, 2. Kitap, s. 562.

76

kendine has özellikleri itibariyle Silahlı Kuvvetler, bünyesine girecek kişilerde farklı

nitelikler aradığı gibi, bünyesine dahil olduktan sonra çeşitli bilgilere haiz olacak

personeli de zorunlu durumlar dışında Kanunda yazılı yükümlülük süresini

tamamlamadan bırakmaz.(…)” şeklinde bir gerekçe ileri sürmüştür. Yani, kişilerin

birtakım bilgilere sahip olmalarını, onların mecburi hizmet yükümlülüklerini

tamamlamaları gerektiğine bir gerekçe yapmıştır. Oysa bunun aksi düşünüldüğünde

de kişi hizmet yapmak istememesine rağmen ona mecburi hizmeti tamamlattırmak,

kişinin daha da fazla bilgi elde etmesine neden olabilecektir. Bu yüzden,

kanaatimizce, kişinin birtakım bilgilere sahip olmasının, kişinin mecburi hizmetini

tamamlaması gerektiğine bir gerekçe yapılmaması gerekir.

Dış kaynaktan subay veya astsubay olup 15 yıllık mecburi hizmet

yükümlülüğüne tabi olanlara ilişkin diğer uyuşmazlıklarda da; genellikle, mecburi

hizmet yükümlüsü subay-astsubaylar, mecburi hizmet yükümlülüğünün, kişinin

subay-astsubay çıkana kadarki yedirme, barındırma, eğitim ve giydirme gibi

masraflarının devletçe karşılanmış olmasına karşılık devlete hizmet verme

zorunluluğundan kaynaklandığını ileri sürmüşlerdir. Bundan dolayı da kendi nam ve

hesabına okuyup, devlete hiçbir yük yüklemeden, devlete karşı herhangi bir borç

altına da girmeden daha sonra TSK’ye kendi isteği ile giren kişiler için mecburi

hizmetin olmaması gerektiğini ve bir kişinin mesleğe girerken 15 yıllık mecburi

hizmet öngören bir statüyü kabul etmesinin 15 yıllık bu statüyü devam ettirmekten

vazgeçme hakkını yok etmeyeceğini ifade ederek, Anayasa’nın 18. maddesinde

kimsenin zorla çalıştırılamayacağına dair hükme dayanarak mecburi hizmet

yükümlülüğünün kendilerine uygulanamayacağını iddia etmişlerdir. AYİM ise

kararlarında65; öncelikle istifa konusunda memura verilen kayıtsız-şartsız bir yetkinin

kamu hizmetlerini kesintiye uğratabileceğini belirtmiştir. Sonrasında ise, memur

hukukunun statü hukuku olduğunu ve subay statüsünün şartlarının önceden

belirlenmiş olduğunu, bu statüye giren kişilerin de önceden belirlenmiş olan bu

şartları kabul ettiğinin varsayıldığını ifade etmiştir. Subay statüsünden de istifa yolu

ile çıkabilmek için belli bir süre hizmet etmiş olmak şartının öngörüldüğünü,

65 AYİM2D, E: 1993/134, K: 1993/497, KT: 17.11.1993, AYİMD, 1994, sy. 8, s. 488; AYİM

Daireler Kurulu, E: 2002/291, K: 2002/252, KT: 03.10.2002, AYİMD, 2003, sy. 18, 2. Kitap, s. 534.

77

statülerin içeriği bu şekilde daha önceden mevzuat ile belirlendiği için, bunun

koşullarının kişilere tebliğ edilmesinin şart olmadığını belirtmiştir. Eşitlik ilkesine

aykırılık iddiası karşısında da AYİM; “(…) Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen

eşitlikten amaç; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıkladığı gibi; eylemli

değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler

arasındaki eşitliği öngörmekte olup benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk

kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların

mutlaka her yönden her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez.

Eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilmesi için aynı statüde olanlara farklı

hükümlerin uygulanması söz konusu olmak gerekir. Yasa koyucu, Anayasaya aykırı

olmamak koşuluyla her alanda düzenleme yapmak yetkisine sahiptir. Kamu

hizmetlerini en iyi ve etkin şekilde yürütmekle görevli ve yükümlü olan idare;

hizmetin gereksinimine göre o hizmetin nasıl ve hangi niteliklere sahip personel ile

yürütüleceğini planlamak hak ve takdir yetkisine sahiptir. Bu bakımdan 926 sayılı

Kanuna tabi bulunan davacının 657 sayılı, ya da salt 2802 sayılı Kanunlara tabi

bulunan kamu görevlileri ile aynı statü ve hukuksal durumda olmadığı açıktır.

Dolayısıyla farklı statüde bulunanlara farklı zorunlu hizmet statüsü ve farklı hizmet

koşullarının getirilmiş olmasının anayasanın aradığı eşitlik ilkesinin ihlali anlamına

gelmeyeceği açık olduğundan (…)” diyerek dış kaynaktan subay-astsubay olanların

da mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olacaklarını vurgulamıştır66. Ayrıca AYİM;

kişilerin kendi istekleriyle görevi tercih ettikleri, yapılan görevin belli bir ücret

karşılığında yapılıyor olması, vatandaşlık ödevi olan ve ücret ödenmeden yaptırılan

askerlik hizmetinin dahi zorla çalıştırma yasağına girmiyor iken, kendi isteği ile

askerlik hizmetini yapan ve bunun karşılığında da maaş alan bir kişi için öngörülen

hizmetin zorla çalıştırma olduğunu söylemenin mümkün olmaması gerektiğini

belirtmiştir67.

66 Aynı yönde bir başka karar için bkz. AYİM3D, E: 2002/799, K: 2003/312, KT: 16.04.2003,

AYİMD, 2004, sy. 19, 2. Kitap, s. 694. 67 112. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığının belirtildiği yakın tarihli bir diğer AYİM kararı için

bkz. AYİM3D, E: 2009/132, K: 2009/628, KT: 04.06.2009, AYİMD, 2010, sy. 25, 2. Kitap, s. 486. Bu kararında AYİM; “(…) Yurt savunmasının gereği gibi yerine getirilebilmesi için mecburi hizmetin günümüz koşullarında elverişli ve gerekli bir durum olmadığını söyleyebilmek mümkün değildir. (…)” diyerek söz konusu mecburi hizmet yükümlülüğünün, Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine aykırı olmadığını ifade etmiştir.

78

926 sayılı Kanun ile ilgili bir diğer sorun da askeri öğrencilerin, askeri

okullara girişte reşit olmadıkları ve dolayısıyla rızaları olmadan velilerinin iradesiyle

askeri okullara girdiklerinden, muvazzaf subay-astsubay olarak nasbedildiklerinde

mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olmayacaklarını iddia etmeleriyle ortaya çıkan

sorundur. Buna ilişkin bir uyuşmazlıkta, AYİM68; 15 yıllık mecburi hizmet

yükümlülüğünün başlangıç tarihinin, subay veya astsubay olarak nasbedilme tarihi

olduğunu belirterek69, kişinin de nasbedildiği tarihte 18 yaşından büyük olduğunun

tartışmasız olduğunu ifade etmiştir. Dolayısıyla, kişinin istifasının kabul edilmemesi

işlemini hukuka uygun bulmuştur.

AİHM’in de bu konuya benzer bir kararı bulunmaktadır. Bu karara konu

uyuşmazlıkta, İngiliz donanmasında 9 yıl boyunca deniz piyadesi olarak mecburi

hizmetle yükümlü olan kişiler, bu yükümlülüğün altına girdiklerinde reşit

olmadıklarını ifade ederek bu yükümlülüğün geçersiz olması gerektiğini iddia

etmişlerdir. AİHM ise kararında70; her ne kadar AİHS’te askerlik hizmetinin zorla

çalıştırma sayılmayacağı zaten kabul edilmiş olsa da yine de başvuruyu, bu hizmetin

kulluk/kölelik (slavery/servitude) teşkil edip etmediği noktasında incelemek üzere

ele almış ve sonuç olarak bu durumun kulluk/kölelik teşkil etmediğini ifade etmiştir.

Zorunlu askerlik hizmeti koşullarının yetişkin askerler için bir kulluk durumu teşkil

etmediğini; aynı şekilde anne-babasının onayıyla askerlik hizmetinde bulunacak olan

reşit olmayan erkek çocukları için de bu durumun kulluk teşkil etmeyeceğini

belirtmiştir. Dolayısıyla AİHM kararından da görüldüğü üzere, önemli olan, kişilerin

bu hizmete kimin rızasıyla girdiği değil, o hizmetin kulluk, zorla çalıştırma gibi

AİHS’e aykırı bir durum teşkil edip etmediği meselesidir.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün doğup doğmadığı sorunu, 926 sayılı

Kanunun 113. maddesinde71 yurtiçinde ve yurtdışında öğrenim, kurs ve staj yapanlar

68 AYİM2D, E: 1988/26, K: 1988/137, KT: 25.05.1988, AYİMD, 1993, sy. 7, 2. Kitap, s. 561. 69 Bir başka kararında da AYİM, mecburi hizmet süresinin başlangıcının, muvazzaf subay veya

astsubay olarak nasbedilme tarihi olduğunu belirterek, nasbedilmeden önce yedek subay olarak hizmette geçirilmiş sürelerin mecburi hizmet süresinden sayılmayacağını belirtmiştir. AYİM3D, E: 2007/261, K: 2007/852, KT: 12.07.2007, AYİMD, 2008, sy. 23, 2. Kitap, s. 670.

70 W., X., Y. ve Z. v. Birleşik Krallık Davası, Başvuru No: 3435/67, 3436/67, 3437/67, 3438/67, KT: 19.07.1968. Karar için aynı zamanda bkz. Gilles, Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Strazburg, 2003, s. 69.

71 Madde 113 – (Değişik: 22/5/2012-6318/48 md.)

79

ile yurtdışına sürekli göreve atanmış subay-astsubaylara getirilen ek hizmet

yükümlülükleri konusunda da ortaya çıkmaktadır. Örneğin, maddenin ç bendinde

TSK hesabına yurtiçinde tıpta uzmanlık eğitimini bitirenlerin yükümlülüklerinin bu

eğitimde geçen sürenin yarısı kadar uzatılacağı düzenlenmiştir. Bu hüküm ile ilgili

çıkan bir uyuşmazlıkta, GATA’da uzmanlık öğrenimi gören tabip subay, zaten TSK

bünyesinde görev yaptığını, eğitim sırasında da hasta muayene edip klinik nöbeti

tuttuğunu ve bu nedenle de ek hizmet yükümlülüğüne tabi tutulmaması gerektiğini

iddia etmiştir. AYİM ise kararında72; tıpta uzmanlık eğitiminin, Gülhane Askeri Tıp

Akademisi Yönetmeliği’nde73, TSK’nın ihtiyaç duyduğu sağlık bilimleri alanında

GATA’da yaptırılan lisansüstü eğitim-öğretimler arasında sayıldığını belirtmiş, aynı

Yönetmelikte tıpta uzmanlık öğrencilerine verilen görevlerin de hüküm altına

alındığını ifade etmiştir. Bu eğitimin yapılabilmesi için Silahlı Kuvvetler personeline

veya sivil şahıslara tıbbi hizmet vermenin uzmanlık eğitiminin bir gereği olduğunu,

GATA’da bulunmayan branşlarda sivil tıp fakültelerine uzmanlık eğitimi için

gönderilen tabip subayların, o fakülte hastanelerinde de klinik nöbeti tutmak, hasta

Subay veya astsubay nasbedildikten sonra öğrenim, kurs, staj ve sürekli görev nedeniyle yurt dışına gidenler ile Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içinde öğrenim, eğitim ve kurs görenlerin yükümlülükleri aşağıda gösterilmiştir: a) Subay veya astsubay nasbedildikten sonra yabancı memleketlere altı ay veya daha fazla süre ile öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak maksadıyla gidenlerin yükümlülükleri, masrafların ödenme şekline bakılmaksızın, gidiş ve dönüş tarihleri arasında geçen sürenin iki katı kadar uzatılır. b) Subay veya astsubay nasbedildikten sonra; Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içindeki fakülte ve yüksekokullarda lisans veya lisansüstü öğrenim yapanların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır. c) Harp Akademileri Eğitimi bünyesinde verilen Kuvvet Harp Akademisi ve Silahlı Kuvvetler Akademisi eğitimlerini bitiren subayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır. ç) Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içinde Tıpta Uzmanlık Eğitimini bitirenlerin yükümlülükleri, buralarda geçen sürelerin yarısı kadar uzatılır. d) Pilotaj eğitimini (pilot adaylarına verilen uçuş eğitimi) bitirenlerin yükümlülükleri, buralarda geçen sürelerin iki katı kadar uzatılır. e) Yurt dışı sürekli göreve atanan subay veya astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır. Ancak, yaş haddinden veya kadrosuzluktan emekli edileceklere bu yükümlülük süresi uygulanmaz. f) (a), (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri gereğince yükümlülüklere eklenecek hizmet sürelerinin başlangıç tarihleri; 1. Yükümlülük süresini tamamlamadan gidenlerin, yükümlülük süresini tamamladıktan sonra, 2. Yükümlülük süresini tamamlayarak gidenlerle, yükümlülüklerini bu süre içinde

tamamlayanların, kadro görevine fiilen katıldıkları tarihten başlar.

72 AYİM2D, E: 1988/92, K: 1989/47, KT: 25.01.1989, AYİMD, 1993, sy. 7, 2. Kitap, s. 566. 73 RG. 29.09.2011, sy. 28069.

80

muayene ve tedavi etmek gibi hizmetlerde görev aldıklarını ve dolayısıyla bu iki

durum arasında fark olmadığını belirtmiştir. Bundan dolayı da AYİM, GATA’da tıpta

uzmanlık öğrenimi gören tabip subayların, bu öğrenim sürelerinin, hizmet

yükümlülüklerine mevzuatta öngörüldüğü süre kadar ekleneceğine karar vermiştir74.

Söz konusu ek hizmet yükümlülüklerini düzenleyen 926 sayılı Kanunun 113.

maddesine göre uzmanlık öğreniminden kaynaklanan ek hizmet yükümlülüğünün

getirilebilmesinin bir şartı bulunmaktadır. Bu şart da; 926 sayılı Kanunun 126.

maddesinin d bendi75 gereği bu eğitim için subay-astsubaylara izin verilmiş

olmasıdır76. Eğer 113. maddeye göre uzmanlık öğrenimi gören subay veya

astsubaylara, bu öğrenimi gördükleri sırada, Kanunun 126. maddesinin d bendine

göre izin verilmediyse ve bunlar aynı zamanda fiilen bir görevde bulunuyorlarsa, bu

kişilere, 113. madde gereği gördükleri öğrenimin süresi kadar ek hizmet

yükümlülüğü getirilemeyecektir. Zaten daha önceki bir kararında da AYİM; yurtiçi

öğrenim izni verilen subaylara, askeri hizmete ilişkin herhangi bir yükümlülük ve

görevin (nöbet hizmeti, nazari ve ameli görevler, bölük komutanlığı vs. görevler)

verilemeyeceğini, aksi takdirde bu maddede yer alan iznin bir anlamının

kalmayacağını belirtmiştir77. Görülüyor ki, AYİM, subay ve astsubaylara verilen

74 Aynı yönde bkz. AYİM Daireler Kurulu, E: 1994/34, K: 1994/212, KT: 20.10.1994, AYİMD,

1995, sy. 9, s. 409; AYİM’in yan dal uzmanlık eğitiminin de ek hizmet yükümlülüğü süresi getireceğine ilişkin kararı için bkz. AYİM2D, E: 1995/6, K: 1996/28, KT: 01.02.1996, AYİMD, 1997, sy. 11, s. 614; Askeri personelin emeklilik için gerekli olan fiili hizmet süresini tamamlamış olsalar bile ek hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan emekliliklerini isteyemeyeceklerine dair kararlar için bkz. AYİM Daireler Kurulu, E: 1994/34, K: 1994/212, KT: 20.10.1994, AYİMD, 1995, sy. 9, s. 409; AYİM2D, E: 1992/583, K: 1994/118, KT: 12.01.1994, AYİMD, 1995, sy. 9, s. 414; AYİM2D, E: 1997/431, K: 1997/692, KT: 24.09.1997, AYİMD, 1998, sy. 12, s. 700; AYİM3D, E: 2006/921, K: 2006/1376, KT: 09.11.2006, AYİMD, 2007, sy. 22, 2. Kitap, s. 561; AYİM3D, E: 2007/261, K: 2007/852, KT: 12.07.2007, AYİMD, 2008, sy. 23, 2. Kitap, s. 670.

75 Madde 126- d: (Ek: 7/7/1971 - 1424/41 md.; Değişik : 20/5/2006 - 5497/11 md.) Türk Silâhlı Kuvvetlerinde gerekli uzmanlık dallarında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için general ve amirallere Genelkurmay Başkanlığınca; bu Kanun kapsamına giren diğer personelden; Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara Genelkurmay Başkanlığınca, Millî Savunma Bakanlığına bağlı olanlara Millî Savunma Bakanlığınca, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı olanlara ise kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca, özlük hakları saklı kalmak şartıyla, öğrenim süresi kadar veya eğitim öğretim programının özelliğine göre ve programın safhaları dikkate alınarak ihtiyaç duyulan sürelerde bölümler halinde izin verilebilir.

76 AYİM2D, E: 1993/921, K: 1994/790, KT: 23.04.1994, AYİMD, 1995, sy. 9, s. 406; AYİM Daireler Kurulu, E: 2001/59, K: 2001/150, KT: 27.12.2001, AYİMD, 2002, sy. 17, 2. Kitap, s. 785.

77 AYİM1D, E: 1988/482, K: 1989/127, KT: 14.02.1989, AYİMD, 1993, sy. 7, 2. Kitap, s. 588.

81

yurtiçi öğrenim izninin niteliğini belirlerken, somut olaydaki özelliklere, kişinin ifa

ettiği bir görev varsa bu görevin niteliğine, ayrıca bu görevin, verilen iznin anlamını

değiştirip değiştirmediğine de dikkat etmektedir.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün ortaya çıktığı bir diğer durum da şudur ki;

926 sayılı Kanunun 113. maddenin a bendinde; subay veya astsubay nasbedildikten

sonra yabancı memleketlere 6 ay veya daha fazla süre ile öğrenim, staj, kurs, ihtisas

veya görgü ve bilgilerini artırmak maksadıyla gidenlerin yükümlülüklerinin,

masrafların ödenme şekline bakılmaksızın, gidiş ve dönüş tarihleri arasında geçen

sürenin iki katı kadar uzatılacağı belirtilmiştir. AYİM bu hükmü değerlendirirken

kişinin yurtdışında ne kadar süre ile kaldığına değil, kişiye ne kadar süre verildiğine

bakmaktadır. Yani Yüksek Mahkeme bir subay-astsubaya yurtdışına çıkış için

örneğin 6 aylık öğrenim izni verilmiş fakat öğrenim 6 aydan daha kısa bir sürede

bitmişse, kişinin yine de yurtdışında kaldığı sürenin iki katı kadar ek hizmet

yükümlülüğünün olacağını belirtmektedir78. AYİM, 113. maddenin e bendine göre

yurtdışı sürekli göreve atananların da dilekçe vererek yurtdışına gitmeme hakları

olduğundan dolayı bunu yapmayıp, sonradan, bu göreve iradeleri dışında atandıkları

ve bundan dolayı da ek hizmet yükümlülüklerinin olmayacağına ilişkin iddialarına

itibar etmemektedir79. Bu durumlarda AYİM, büyük bir çoğunlukla mecburi hizmet

yükümlülüğünün bulunduğuna karar vermektedir.

Görüldüğü üzere 926 sayılı Kanunun 112. maddesinin bir önceki halinde yer

alan 15 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğü konusunda birçok uyuşmazlık ortaya

çıkmıştır. 15 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmek istemeyen

subay-astsubaylar çeşitli yollarla (firar, disiplin fiili işleyip ordudan çıkarılma,

yabancı kadınla evlenme, göreve gelmeyerek müstafi sayılma) bu yükümlülükten

kurtulmaya çalışmış ve ilginç durumlar ortaya çıkmıştır. Subay-astsubaylar bu

şekilde davranırken AYİM de aksine, kararlarında istikrarlı olarak, bazen de zorlama

78 AYİM2D, E: 2002/367, K: 2002/956, KT: 06.11.2002, AYİMD, 2003, sy. 18, 2. Kitap, s. 539. 79 AYİM3D, E: 2005/655, K: 2006/189, KT: 26.01.2006, AYİMD, 2007, sy. 22, 2. Kitap, s. 566;

Mülga 6077 sayılı Kanun döneminde verilmiş, 10 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin ve ek hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin istifa işlemlerinin kabul edilmeyeceğine dair benzer Danıştay kararları için bkz. D5D, E: 955/620, K: 955/2357, KT: 18.10.1955, DŞKD, 1959, sy. 72, s. 118; D8D, E: 960/7244, K: 961/1467, KT: 05.04.1961, Sami Akkural, Çetin Ziylan, Danıştay Sekizinci Daire Kararları (1960-1963), Güven Matbaası, Ankara, 1963, s. 73.

82

yorumlarla mecburi hizmet yükümlülüğünün devam ettiğini belirtmekteydi. O kadar

ki örneğin, bir AYİM kararına konu uyuşmazlıkta, mecburi hizmet yükümlüsü

astsubay, 112. maddenin firara ilişkin d bendi henüz yürürlükte iken firar etmiş,

bunun sonucunda da mahkumiyeti kesinleşmiş ve müstafi sayılması gerekirken

müstafi sayılmamıştır. Astsubay bu işlemin iptalini AYİM’den istemiştir. AYİM ise

kararında80; mevcut durumu tespit edip, Kanun gereği 3 ay geçtiği için kişinin

müstafi sayılmaması işleminin iptaline karar vereceğine, söz konusu hükmün, hizmet

yükümlülüğünü tamamlamadan Silahlı Kuvvetlerden ayrılmayı hedefleyen kişiler

tarafından hizmetin aleyhine kullanıldığını belirterek hükmün değerlendirmesini

buna göre yapmıştır. Bu kararında AYİM; istifa etmiş sayılma durumunun, Kanunla

belirlenmiş olsa da, tek taraflı bir hukuki tasarruf olmadığını ve bu işlemin meydana

gelebilmesi için idarenin de buna onay vermesi gerektiğini ve bir ‘şart tasarrufla’ bu

işleme katılması gerektiğini belirtmiştir. Yani AYİM, mecburi hizmet yükümlülüğünü

yerine getirmek istemeyen ve ordudan ayrılmak isteyen kişilerin bilerek firar ettiğini

ve dolayısıyla kanun hükmünü kötüye kullandığını düşünerek, Kanun hükmünde

düzenlenen koşullar meydana gelip kişinin müstafi sayılması gerekmekte ise de, bu

gerekçeyle Kanun hükmünü uygulamamış ve idarenin de kişinin müstafi sayılması

işlemini onaylamaması gerektiğini belirtmiştir. Aynı şekilde, daha önceki

düzenlemelerde yabancı kadınla evlenme, ordudan atılma sebebiyken, mecburi

hizmet yükümlülüklerini yerine getirmek istemeyen subay/astsubaylar bu yola

sıklıkla başvurmuşlardır. Fakat mevzuatta yapılan düzenlemelerle bu durumların

önüne geçilmeye çalışılmıştır. Örneğin, yabancı kadınla evlenmek, artık, doğrudan

ordudan atılma sebebi sayılmamıştır.

926 sayılı Kanunun 112. maddesinde şu an muvazzaf subay-astsubaylar için

10 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğü öngörülmektedir. Yukarıda söz ettiğimiz

temel sorunlardan biri mecburi hizmet yükümlülüğünün, önceden 15 yıl gibi çok

uzun bir süre olmasıydı. Bu kadar uzun bir süre, personel ihtiyacı ile açıklanabilecek

bir durum değildir. Çünkü, personel ihtiyacı ve planlama denilerek söz konusu

Kanunda mecburi hizmet yükümlülüğü 15 yıl olarak düzenlenmiş iken, öbür yanda

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve

80 AYİM2D, E: 1979/188, K: 1980/58, KT: 12.03.1980, AYİMKD, 1983, C. 1, sy. 2-3-4-5, s. 227.

83

Astsubaylar Hakkında Kanunun81 6. ve 10. maddelerinde, sözleşmeli subay ve

astsubaylar ile yapılacak olan sözleşmelerin 3-9 yıl arasında olacağı çelişkili

olmuştur. Bu açıdan, 6318 sayılı Kanun ile mecburi hizmet yükümlülüğü 10 yıla

indirilerek, daha makul bir süre öngörülmüş olup yerinde bir düzenleme yapılmıştır.

Zira sözleşmeli subay/astsubaylar ile yapılacak sözleşmelerin en fazla 9 yıl için

yapılmış olması, muvazzaf subay/astsubayların daha önceki düzenlemede yer alan 15

veri olmaktadır. Bu şekilde, muvazzaf subay-astsubaylar için yükümlülük süresi

isabetli bir şekilde 10 yıla indirilmiş iken, madde metninde dış kaynaktan alınan

subay-astsubayların da aynı süre ile mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi

olacaklarının ve bu yükümlülüklerini yerine getirmedikleri durumda karşılaşacakları

yaptırımların neler olacağının açık bir şekilde düzenlenmemiş olması kanaatimizce

eksiklik olarak kalmıştır. Çünkü, dış kaynaktan subay-astsubay olanlar, haklı olarak,

TSK tarafından kendilerine herhangi bir masraf yapılmadığını ve 112. maddede istifa

hakkı tanınmayan subay/astsubayların, TSK tarafından yetiştirilen, masraf yapılan

askeri öğrenciler olduğunu ve bu açıdan kendilerinin, onlarla bir tutulmaması

gerektiğini, üstelik okudukları okullara göre farklı sürelerle eğitim gören kişilerin82

hepsinin 15 yıl olacak şekilde aynı süreyle yükümlü tutulmalarının da eşitlik ilkesine

aykırı olduğunu iddia etmişler ve bu konuda da yukarıda değindiğimiz AYİM

kararları verilmiştir. Bu uyuşmazlıklara rağmen, mevzuata daha açık bir hüküm

konulmamıştır.

F. Diğer Kanunlara Göre Mecburi Hizmet Yükümlülüğü

Mecburi hizmet yükümlülüğü öngörülen ve yukarıda ayrı başlık altında

değindiğimiz düzenlemeler, yargı kararlarında mecburi hizmet yükümlülüğünün

varlığı ile ilgili olarak en sık uyuşmazlığa rastlanan düzenlemelerdir. Bunların

81 RG. 21.06.2001, sy. 24439. 82 Örneğin; Harp Okulu mezunu bir subay 4 sene (4566 sayılı Harp Okulları Kanunu, md. 37, f. a,

RG. 17.05.2000, sy. 24052), Askeri lise ve Harp Okulu mezunu subay 8 sene (Türk Silahlı Kuvvetleri Ortaöğretim Okulları Yönetmeliği md. 20, f. 1 ve 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu, md. 37, f. a), dış kaynaktan alınan personel ise en fazla 1 yıllık eğitimden sonra (Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliği, md. 13, RG. 21.06.2007, sy. 26559) muvazzaf subay-astsubay nasbedilmektedir.

84

dışında da pek tabii mecburi hizmet yükümlülüğünün öngörüldüğü ve tartışma

konusu olabilecek düzenlemeler bulunmaktadır.

657 sayılı Kanunun Ek-35. maddesine göre, maddenin yürürlüğe girdiği

01.08.1996 tarihinden itibaren kamu kurum ve kuruluşları tarafından yurtiçinde

okutulan öğrencilere mecburi hizmet yükümlülüğü getirilemeyeceğinden bahsettik.

Bu düzenlemenin de kurumlar üzerinde oluşan istihdam baskısının kaldırılması

amacıyla öngörüldüğüne değinmiştik. Yurtiçinde okutulacak öğrencilere mecburi

hizmet yükümlülüğünün getirilmeyeceğini öngören bu düzenleme yurtdışında

okutulan öğrenciler ile TSK ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından okutulan

öğrenciler açısından ise geçerli değildir. Bu iki kurum dışında, yurtiçinde diğer kamu

kurum ve kuruluşları tarafından okutulan öğrencilerin 1996 yılından itibaren mecburi

hizmet yükümlülüğü kaldırılmış ve bu tarihten sonra okutulacak öğrenciler için

mecburi hizmet yükümlülüğü getirilemeyecektir. Örneğin, 3580 sayılı Öğretmen ve

Eğitim Uzmanı Yetiştiren Yükseköğretim Kurumlarında Parasız Yatılı veya Burslu

Öğrenci Okutma ve Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara İlişkin Kanunun83 4.

maddesine göre Milli Eğitim Bakanlığı; öğretmen ve uzman ihtiyacını karşılamak

üzere, bunları yetiştiren yükseköğretim kurumlarında parasız yatılı ve burslu öğrenci

okutabilmektedir. Bu Kanuna dayanılarak da Öğretmen ve Eğitim Uzmanı Yetiştiren

Yükseköğretim Kurumlarında Parasız Yatılı veya Burslu Öğrenci Okutma ve

Bunlara Yapılacak Sosyal Yardımlara İlişkin Yönetmelik84 çıkarılmıştır. Kanunun

13. maddesine göre; okutulan öğrenciler, yükümlülükleri bakımından 657 sayılı

Kanunun 224. ve 225. maddelerindeki hükümlere tabidir. Dolayısıyla 224. maddenin

a fıkrasına göre, bu öğrenciler (tatiller dahil) öğrenim süreleri kadar mecburi

hizmetle yükümlü idiler. Yalnız, 657 sayılı DMK’nın Ek-35. maddesi gereği,

yurtiçinde okutulan öğrenci statüsünde olduklarından dolayı, bu madde yürürlüğe

girdikten sonra okutulan parasız yatılı ve burslu okuyan öğrencilerin mecburi hizmet

yükümlülükleri bulunmamaktadır. Fakat, mecburi hizmet yükümlüsü olmasalar da

eğer öğrenciler, mezun olmadan ayrılır, mezun olduktan sonra atanmak için gerekli

belgeleri tamamlamaz ya da Milli Eğitim Bakanlığı tarafından verilen görevi kabul

83 RG. 04.07.1989, sy. 20215. 84 RG. 03.01.1990, sy. 20391.

85

etmezlerse kendilerine yapılan masraflar talep edilebilecektir. Dolayısıyla bu şekilde

okutulan kişiler göreve başlamak için gerekli şartları tamamlamalıdırlar ki mecburi

hizmet yükümlülüklerinin kaldırılmasını talep edebilsinler.

Yine aynı şekilde Ek-35. madde ile kaldırılan yükümlülüklerden birisi de

2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun85 Ek-1. maddesi ile

getirilen; Adalet Bakanlığı hesabına yurtiçinde hakim-savcı ihtiyacını karşılamak

için yükseköğretim yaptırılan öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülüğüdür. Bu

öğrencilerin mecburi hizmet yükümlülükleri de kaldırıldığından dolayı artık bunlar

herhangi bir burs almadan hukuk fakültelerinden mezun olan öğrenciler gibidir ve

onlarla aynı hukuki duruma sahiptir. Bu yüzden de Anayasa Mahkemesi; bu

öğrencilerin hakimlik/savcılık stajına başlamaları için yazılı sınava girmelerine gerek

bulunmadığına ilişkin kanun hükmünü iptal etmiştir86.

Mecburi hizmet yükümlülüğü ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararına da konu

olmuş bir diğer düzenleme; 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun, daha önce de

bahsettiğimiz Ek-24. maddesinde yer alan ve 4 yıllık fakülte mezunu olup bu kanun

kapsamında polis olacak kişilere 6 aylık eğitimden sonra 6 yıl boyunca başka

kurumlara nakil izni verilmemesi suretiyle mecburi hizmet yükümlülüğü

getirilmesine yönelik düzenlemedir. Polislerin mecburi hizmet yükümlülükleri esas

olarak 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu’nun 15. maddesinde; ‘Fakülte,

enstitü ve polis meslek yüksek okullarında lisans, lisans üstü veya ön lisans eğitimi

yapanlar (yabancı uyruklular hariç) her öğretim yılı karşılığında iki yıl süreyle

mecburi hizmetle yükümlüdürler.’ şeklinde düzenlenmiştir. Fakat, ihtiyaç dolayısıyla

3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun Ek-24. maddesi ile de üniversite

mezunlarına polis olma yolu açılmış ve bunun için de Maliye Bakanlığı ile Devlet

Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak

suretiyle İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile polis meslek

eğitim merkezleri açılabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin 5. fıkrasında,

en az 6 ay olan eğitimlerini başarı ile tamamlayanların aday polis memuru olarak

85 RG. 07.04.1984, sy. 18365. 86 AYM, E: 2008/8, K: 2010/71, KT: 20.05.2010, RG. 06.01.2011, sy. 27807.

86

atanacakları ve 6 yıl boyunca da diğer kurumlara nakil yoluyla atanamayacakları

belirtilmiştir. İşte uyuşmazlık da bu hükümden doğmaktadır. Bu hükmün kişinin

maddi/manevi varlığını geliştirmesine engel olduğu iddiasıyla iptali istenmiş

Anayasa Mahkemesi ise87, kanunkoyucunun, statü hukuku çerçevesinde yürütülen

memuriyet hizmetine girmeye, yükselmeye, memuriyetin sona ermesine vs. diğer

hususlara ilişkin koşulları, Anayasal ilkelere uygun olarak belirleme yetkisine sahip

olduğunu; kişilerin ise kanunlarla öngörülen bu statüye girip girmemek konusunda

tercihte bulunma haklarının olduğunu ifade etmiştir. Söz konusu Kanun hükmüyle,

bu Kanun kapsamına giren polisler için 6 yıllık mecburi hizmet getirilmesinin, bu

kişiler için öngörülen statünün bir gereği olduğunu ve başka bir kamu hizmetine

girme konusunda da Anayasa’nın 70. maddesi kapsamında bir engel olarak

değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.

Kararın karşı oy düşüncesi bu kanun hükmünün Anayasa’nın 2., 5. ve 17.

maddelerine aykırı olduğunu düşünmektedir.

“(…) iptali istenilen hükmün kamu yararı amacı ile çıkarıldığı

konusunda tereddüt bulunmamaktadır. İdarenin, personel politikasının

uygulanmasını sağlamak amacıyla böyle bir kurala yer verildiği

görülmektedir. Ancak, idarenin elinde personel politikasının

uygulanmasını sağlamak için öngörülen 6 yıllık mecburi hizmet ve nakil

yasağı dışında, kanunla öngörülmüş başka araçlar zaten bulunmaktadır.

Öncelikle, polis eğitim merkezinden mezun olarak polis olarak atanan bir

kişi, bir başka kuruma geçmek isterse, geçiş için Emniyet Genel

Müdürlüğü’nün muvafakatı gereklidir (657 s.K. m.74). Eğer o personele,

personel politikasının uygulanması için ihtiyaç varsa, muvafakat

verilmez. İdare kendi ihtiyacını gözeterek muvafakat verebilir veya

vermeyebilir, bu şekilde personel politikasının uygulanmasını ve güvenlik

hizmetlerinin aksamamasını sağlayabilir.

İkinci olarak, yine 3201 sayılı Kanun’un Ek m. 24, beşinci fıkrada

‘Bu süre zarfında memuriyetten çekilen, çekilmiş sayılan, … mecburi

hizmet sürelerinin kalan her yılı için, kendilerine yapılmış olan öğretim

87 AYM, E: 2010/25, K: 2011/136, KT: 12.10.2011, RG. 29.12.2011, sy. 28157.

87

masraflarını tazminat olarak ödemek zorundadırlar’. Hükmü getirilerek,

istifa eden polis için, 657 sayılı Kanun m.97’de getirilen bekleme süreleri

dışında tazminat yükümlülüğü getirilmiştir. İdarenin elinde bu şekilde,

araçlar bulunurken, bunların dışında ayrıca 6 yıl süre ile başka bir

kuruma geçiş yasağı getirilmesi, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen

hukuk devleti ilkesi ve bu kapsamda ölçülülük ilkesi ile

bağdaşmamaktadır.

Bu bağlamda, iptali istenilen kuralda öngörülen 6 yıllık mecburi

hizmet ve dolayısıyla nakil yasağı süresinin de değerlendirilmesi

gerekmektedir. (…)

(…) Polis Akademisi ve polis meslek yüksekokulu öğrencileri için,

mecburi hizmet öngörülürken, nakil yasağı öngörülmemiştir. Keza

mecburi hizmet süresi de, ‘her öğretim yılı karşılığında iki yıl’ süre ile

sınırlandırılmıştır. Oysa polis eğitim merkezinde 6 ay eğitim gören ve

polis olarak atanan kişi için 6 yıllık mecburi hizmet süresi

öngörülmüştür. Bu durum, Anayasa’nın 2. maddesi gereğince açıkça

ölçülülük ilkesine aykırıdır.

(…)

Sosyal devletin temel görevlerinden biri olan eğitim ve öğrenim

hak ve ödevinin muhatabı olan birey, mesleki bilgilerini yerine getirirken

maddi ve manevi varlığını geliştireceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Bireyin anayasal sorumluluğunu yerine getireceği alanın, onun

mesleki bilgi ve tecrübesini aktaracağı, beceri ve kişiliğini, huzur ve

mutluluğu en çok elde edeceği yerde olması yönünde fırsat eşitliği ilkesi

ile yardımcı olmak devletin temel amaç ve görevleri arasındadır

Kişiyi istemediği, gelişimini engelleyecek alanda tutmakta ısrarcı

olmak ve 6 aylık bir kurs eğitimi ile girilen mesleğin, bireyin daha önce

edindiği 4 yıllık üniversite eğitimiyle edinilmiş formasyonuna uygun

mesleki alanına geçme isteğinin önüne 6 yıl gibi orantısız, hakkaniyetsiz,

adil olmayan engeller koymak sosyal hukuk devleti ilkesi ile de

bağdaşmayacaktır.

(…)

88

Yukarıda belirtilen nedenlerle, 3201 sayılı Kanun’un Ek madde

24’ün beşinci fıkrasının bireyin temel hak ve ödevlerinden olan varlığını

koruma ve geliştirme hakkına ölçüsüzce getirilmiş bu sosyal engelin,

Anayasa’nın 2., 5. ve 17. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği

kanaatinde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”

Kanaatimizce, karşı oy düşüncesi daha isabetli bir kanaate varmıştır. Zira,

gerçekten de kanuna bu şekilde engelleyici bir hüküm koymak, idarenin elinde zaten

657 sayılı DMK’nın 74. maddesinde yer alan “onay vermek şartı” gibi bir araç

varken, gereksiz bir düzenleme olmuştur. Bu hüküm ile aynı zamanda idarenin de

hareket alanı tamamen kısıtlanmıştır. Belki de idare, ihtiyacına göre, üniversite

mezunu olan polislerin kendi alanlarında çalışmak üzere başka kurumlara devrine

onay verebilecekken, bu kanun hükmü nedeniyle hiçbir şekilde bu değerlendirmeyi

yapamayacak ve ihtiyacı olmadığı durumda bile kendi alanında çalışmak üzere başka

bir kuruma naklini talep eden polislere bu onayı veremeyecektir. Her ne kadar,

idarenin, muvafakat isteyen polislere, hangi ölçütlere göre onay vereceği ve

dolayısıyla onay için objektif ölçütlerin olup olmayacağı sorun teşkil edecek olsa da

yine de idarenin, bir başka kurumun ihtiyaç duyacağı bir alanda, o alandan mezun bir

üniversite mezunu polise, nakil için onay verebilmesinin daha uygun olacağı

kanaatindeyiz. Dolayısıyla, 657 sayılı DMK’nın 74. maddesi dururken, idareye

kurumlararası nakil88 konusunda takdir yetkisi bırakmadan doğrudan Ek-24.

maddede bu nakli yasaklaması, Anayasa’nın özellikle 17. maddesinde yer alan

kişinin varlığını geliştirmesi hakkına aykırı bir düzenleme olduğu düşünülebilir.

Şunu da belirtmemiz gerekir ki, hükmün Anayasa’ya aykırılığının düşünülebileceğini

belirtmiş olsak da, madde Mahkeme tarafından iptal edilmediği için, üniversite

mezunları polis olurken, statünün şartları “kanunla önceden belli olduğu”ndan

dolayı, 6 yıllık mecburi hizmetle yükümlü olacaklardır ve bu 6 yıl boyunca da diğer

kurumlara nakil yoluyla atanamayacaklardır.

88 Bkz. Cemil Kaya, “Danıştay Kararları Işığında Kurumlar Arası ve Kurum İçi Geçici Süreli

Görevlendirme”, EÜHFD, C. VI, sy. 1-2, Ankara, Haziran 2011, s. 123-142.

89

III. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün İhlali Halinde Karşılaşılacak

Yaptırımlar Sorunu

A. Genel Olarak

657 sayılı DMK’nın 80. maddesinde ve 225. maddesinde mecburi hizmet

yükümlülüğünü yerine getirmeyen kamu personeli ve devlet tarafından

yurtiçinde/yurtdışında okutulanların karşılaşacakları yaptırımlar düzenlenmiştir.

Doktorların, mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ise

karşılaşacakları yaptırım mesleklerini icra edememeleri olarak 3359 sayılı Sağlık

Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek-4. maddesinde düzenlenmiştir. Bunlar, mevzuatta

açıkça düzenlendiğinden daha çok diğer bazı yükümlülükler açısından sorunlar

çıkmıştır. Bazı mecburi hizmet yükümlülerine istifa edememe, mesleğini icra

edememe, başka bir yükseköğretim kurumunda görev alamama gibi kamusal

yaptırımlar uygulanırken bunun yanında, kendilerine yapılan masrafların tazminat

olarak geri tahsil edilmesi şeklinde özel yaptırım da uygulanabilmektedir.

Bazı mecburi hizmet yükümlülüklerinin ihlali halinde karşılaşılacak

yaptırımların neler olması gerektiği konusunda uyuşmazlıklar çıkmış ve bu konuda

yargı kararları verilmiştir. Bu kısımda 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre

görevlendirilen araştırma görevlilerinin ve muvazzaf subay/astsubayların

yükümlülüklerini ihlali halinde karşılaşacakları yaptırımlara ilişkin verilmiş yargı

kararlarını da belirtmek suretiyle bu sorunu inceleyeceğiz.

B. 2547 sayılı Kanunun 35. Maddesine Göre Yükümlülüğünü İhlal

Eden Araştırma Görevlilerine Uygulanacak Yaptırım Sorunu

Kanunun 35. maddesine göre görevlendirilen araştırma görevlilerinden alınan

yüklenme senetleri gereği, söz konusu yükümlülük ihlal edildiğinde tazminat

yaptırımı söz konusu olmaktadır. Yukarıda bahsettiğimiz üzere Danıştay, araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünün mevcut olduğuna karar verdiği

dönemlerde, yükümlülük ihlal edildiğinde, idarenin araştırma görevlisine yaptığı

masrafları geri isteyebileceğine hükmetmekteydi. Fakat, halihazırda Danıştay,

90

araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünün olmayacağını kabul

etmektedir.

2547 sayılı Kanunun 35. maddesine ilişkin uyuşmazlıklara dair Yargıtay’ın da

yüklenme senedi ile ilgili olmak üzere birçok kararı bulunmaktadır.

Yargıtay, öncelikle, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesi gereği görevlendirilen

araştırma görevlilerinin, mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal etmeleri halinde,

üniversitelerin, araştırma görevlileri için yaptıkları maaş dahil tüm masrafları

isteyebileceğine hükmetmiştir89. Yargıtay; 2547 sayılı Kanunun 35. maddesinin son

fıkrasında mecburi hizmetin genel hükümlere göre yerine getirileceği belirtilerek 657

sayılı DMK’ya atıf yapıldığına dikkat çekmiş, 657 sayılı DMK’nın 225. maddesinin

b bendine göre de; mecburi hizmetle yükümlü bulunup, bu görevi yerine getirmek

için başvurmayanların yol giderleri de dahil olmak üzere kendilerine kurumlarınca

yapılmış olan tüm giderlerin %50 fazlasıyla ödemek zorunda olduklarının hüküm

altına alındığını ifade etmiştir. Yargıtay; bu hükümleri de belirttikten sonra, kişinin

kendi üniversitesinin kişiye yapmış olduğu masrafları %50 fazlasıyla

isteyebileceğine karar vermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da Yargıtay’ın

kararını benimsemiş ve yerel mahkeme direnme kararını bozmuştur90. Tabii

yüklenme senedinin içeriğine de dikkat edilmelidir91.

Yargıtay, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede

görevlendirilen araştırma görevlilerinin, üniversitenin kadrosunda bulunan bir

personel olduğunu ve kadro tahsisi ile bir diğer üniversitede görevlendirilmiş

olduğunu ifade etmektedir. Bu bağlamda çıkan bir uyuşmazlık üzerine, Yargıtay,

4061 sayılı 1995 yılı Mali Bütçe Kanunu’nun92; “kurumlarınca eleman yetiştirmek

89 Y15HD, E: 1995/5462, K: 1996/1, KT: 04.01.1996, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 90 YHGK, E: 1996/15-961, K: 1997/309, KT: 09.04.1997, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 91 Yurtdışına gönderilen ve 14 ay öğrenim görüp yurda döndükten sonra yükümlülüğünü yerine

getirmeden müstafi sayılan araştırma görevlisi hakkında da Yargıtay, kişinin yüklenme senedinde, yurtdışında kaldığı sürenin iki katı kadar mecburi hizmeti yerine getirmeden yükümlülüğünü ihlal ederse, tarafına ödenecek maaş ve sair ödemeleri, yaptığı mecburi hizmetler düşüldükten sonra geriye kalan kısma tekabül eden miktarı, kanuni faizi ile birlikte ödemeyi kabul ettiğini belirtmiştir. Kişinin, yüklenme senedinin zorla imzalattırıldığına dair iddiasının da bulunmadığını, fakat cezai şart senette kararlaştırılmadığı için, bunun istenemeyeceğini ifade etmiş ve yüklenme senedi hükümlerine göre işlem yapılması gerektiğine karar vermiştir. Y15HD, E: 2004/6694, K: 2005/4186, KT: 12.07.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

92 RG. 28.12.1994, sy. 22155.

91

için 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası ile diğer özel yasalara göre açılan okul ve

kurslar ile burs vermek yolu ile okutulan öğrencilerin zorunlu hizmetlerinin kalkmış

sayılacağı”na ilişkin düzenleme içeren 50. maddesinin c fıkrasına dayanarak,

araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılmış

sayılamayacağına karar vermiş; zira bu hükmün, kadrolu olmayan öğrencileri

kapsadığını, kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarında bulunan personeli

kapsamadığını belirtmiştir93. Zaten daha sonra Bütçe Kanunu’nda yer alıp mecburi

hizmeti kaldıran bu hüküm; diğer kanunlarda yer alan mecburi hizmet

yükümlülüklerinin ancak kendi kanunlarında değişiklik yapılmak suretiyle

kaldırılabileceği ve Bütçe Kanunu ile bu yükümlülüklerin kaldırılmasının Anayasaya

aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir94. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına

rağmen mecburi hizmetin kaldırılmasını öngören bir hüküm yine 4139 sayılı 1996

Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun95 48. maddesinin c bendinde de düzenlenmiş, fakat bu

hüküm de yine aynı gerekçelerle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir96.

Bu kararlar üzerine de daha sonra kanunkoyucu 657 sayılı DMK’ya Ek-35. maddeyi

eklemek suretiyle yurtiçinde okutulan öğrencilere mecburi hizmet yükümlülüğü

getirilemeyeceğine dair düzenleme yapmıştır. Aynı gerekçeyle Yargıtay, üniversitede

bir kadroda bulunan ve yurtdışına ders vermek amacıyla gönderilen araştırma

görevlisinin, görevlendirildiği üniversitede bir öğrenci olmayıp öğretim elemanı

olarak görev yaptığını belirterek, araştırma görevlisinden yeniden senet alınmak

suretiyle mecburi hizmet ile yükümlü tutulamayacağına karar vermiş; zira yüklenme

senedinin, ancak öğrenim amacıyla gönderilen öğrencilerden alınabileceğini ifade

etmiştir97.

93 Y15HD, E: 1996/5474, K: 1997/318, KT: 22.01.1997, YKD, C. 23, Nisan 1997, sy. 4, s. 553;

Yargıtay; bir başka kararında da yine sözleşmeli personel olarak görev yaparken mecburi hizmet karşılığı lisansüstü eğitim görmek üzere bir üniversiteye gönderilmiş kişilerin, sözleşmeli personel statüsünde olduklarından dolayı mecburi hizmetlerinin kalkmış olduğundan söz edilemeyeceğini belirtmiştir. Bkz. Y15HD, E: 2000/4609, K: 2000/4897, KT: 08.11.2000, YKD, C. 27, Mart 2001, sy. 3, s. 392.

94 AYM, E: 1995/2, K: 1995/12, KT: 13.06.1995, RG. 18.04.1996, sy. 22615. 95 RG. 26.04.1996, sy. 22622. 96 AYM, E: 1996/23, K: 1996/36, KT: 07.10.1996, RG. 08.06.2002, sy. 24799. 97 Y15HD, E: 2004/827, K: 2004/5113, KT: 14.10.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

92

Araştırma görevlilerinin, üniversitelere vermiş oldukları yüklenme

senetlerinin içeriğinde yer alan maaşlarının geri istenip istenemeyeceği de

uyuşmazlık konusu olmaktadır. Yargıtay, bu konuda, yüklenme senedinin

hükümlerine bakmaktadır. Yargıtay’a göre, yüklenme senedi düzenlemesini

yasaklayan bir hüküm olmayıp araştırma görevlileri, bu senetleri kendi iradeleriyle

imzalamaktadırlar98. Dolayısıyla örneğin araştırma görevlisinin üniversiteye vermiş

olduğu yüklenme senedinde ‘öğrenim süresi içinde almış olduğu maaş’ın geri

ödeneceği kabul ve taahhüt edilmişse Yargıtay, yüklenme senedine göre

değerlendirme yapılması gerektiğini ve dolayısıyla araştırma görevlisinden almış

olduğu maaşların da geri istenebileceğini belirtmiştir99. Yargıtay, yüklenme

senedinde ‘masrafların tümü’nün geri alınacağına dair hüküm olsa bile, bu ibarenin

‘araştırma görevlisi kadrosunda bulunmanın karşılığı olan maaş ödemeleri’ni

kapsamadığını, dolayısıyla da maaşların ancak açıkça yazılması halinde geri

istenebileceğini belirtmiştir100.

Yargıtay’ın yüklenme senedi hükümlerini dikkate almadan, doğrudan 2547

sayılı Kanunun 35. maddesine göre görevlendirilen araştırma görevlilerinin mecburi

hizmet yükümlülüklerini ihlal ettikleri zaman, çalışmalarının karşılığı olarak almış

oldukları maaşlardan sorumlu tutulmayacaklarına dair kararları da bulunmaktadır101.

Kısacası Yargıtay, istenebilecek olan masraflardan mevzuatta yer almayanların,

yüklenme senedinde öngörüldükleri takdirde istenebileceklerini; ayrıca yurtiçi

aylıkların istenebilmesi için de bütün masrafların ödenmesinin kabul edilmesinin

yeterli olmayacağını; bunun açıkça senette yazılması gerektiğini belirtmektedir.


Y18HD, E: 2006/7714, K: 2006/7273, KT: 03.10.2006, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 99 Y18HD, E: 2004/2863, K: 2005/3273, KT: 05.04.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com;

YHGK, E:2006/18-371, K: 2006/361, KT: 07.06.2006, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; YHGK, E: 2008/18553, K: 2008/563, KT: 24.09.2008, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/8980, K: 2005/10788, KT: 06.12.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2010/11924, K: 2011/589, KT: 25.01.2011, YKD, C. 37, Temmuz 2011, sy. 7, s. 1269; Y18HD, E: 2011/3548, K: 2011/5224, KT: 18.04.2011, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

100 Y18HD, E: 2005/5785, K: 2005/11084, KT: 13.12.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 101 Y15HD, E: 2002/5025, K: 2003/203, KT: 16.01.2003, (çevrimiçi) www.memurlar.net/haber/4131,

26.05.2012 (Karar için aynı zamanda bkz. Yıldırım/ Başözen, “Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Çelişik Kararları ve 35’likzedeler”, s. 17).

93

Bu konuda değerlendirme yapmak gerekirse, 2547 sayılı Kanunun 35.

maddesine göre araştırma görevlileri, “Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede

Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmelik” gereği

kendilerinden alınan ve içeriği kendi üniversitesi tarafından belirlenmiş olan

yüklenme senetlerine102 dayanılarak mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal

ettiklerinde tazminat sorumluluğu ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Bu senetlerin

içeriği konusunda uygulamada üniversiteler arasında birlik bulunmamakta, her

üniversite kendisine göre bu senetleri düzenlemektedir. Örneğin, bazı senetlerde

araştırma görevlisinin mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmemesi

durumunda kendisine yapılan tüm ödemelerin iki katı veya on katı gibi yaptırımlar

öngörülmüşken bazı senetlerde ise net bir masraf değil yaklaşık bir masraf belirlenip

senetlere yazılmaktadır103. Bu da aslında burada bir sorun olduğunu göstermektedir.

2547 sayılı Kanunun 35. maddesinin uygulamasını göstermek üzere bir yönetmelik

çıkarılabileceği ve yönetmelik gereği araştırma görevlilerinden yüklenme senedi

alınabileceği ileri sürülse bile bu yönetmeliğin bazı yönlerden hukuka aykırı bir

içeriğe sahip olduğunu söylememiz gerekir104. Bu da yüklenme senetlerinin

içeriğinin hukuka aykırı hale gelmesine yol açmaktadır. Zira, belirttiğimiz üzere

Kanunda mecburi hizmet yükümlülüğü yerine getirilmediği zaman araştırma

görevlileri için tek bir yaptırım getirilmiştir. O da araştırma görevlisine başka bir

yükseköğretim kurumunda görev verilmemesidir. Bu düzenlemeden anlaşılıyor ki

araştırma görevlisi mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmezse sadece 102 Danıştay eski tarihli kararlarından birinde, yüklenme senedini imzalamaktan imtina eden araştırma

görevlisinin görevine son verilmesi işlemini, kanunda zaten mecburi hizmet yükümlülüğünden kaçınma durumunda, araştırma görevlilerinin diğer hiçbir üniversitede görev alamayacağı şeklinde açık bir yaptırım öngörülmüş olduğundan ve o dönem bu durumu düzenleyen mülga 1750 sayılı Üniversiteler Kanunu’nda (RG. 07.07.1973, sy. 14587) da yüklenme senedi alınacağına ilişkin açık hüküm olmadığından dolayı yüklenme senedi alınmasına gerek olmadığını belirterek iptal etmiştir. Yani Danıştay’ın dikkat ettiği nokta şudur ki; eğer kanunda açıkça mecburi hizmetten imtina etme halindeki yaptırım özel olarak düzenlenmediyse veya senedin alınacağına dair hüküm varsa kişi yüklenme senedini imzalamaktan imtina edemez. Oysa, yaptırım zaten açıkça kanunda öngörüldüyse, senedi imzalamaktan imtina etmenin, tek başına göreve son vermenin bir gerekçesi olamayacağını belirtmiştir. Bkz. Danıştay 2. Mürettep Daire, E: 1980/662, K: 1980/337, KT: 29.05.1980, DD, 1981, sy. 40-41, s. 461.

103 Bayındır, “2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35. maddesinin Getirdiği Düzenleme ve Bu Düzenlemenin Uygulanmasından Doğan Sorunlar”, s. 224.

104 Yıldırım/Başözen, “Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Çelişik Kararları ve 35’likzedeler”, s. 22; Bayındır, “2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35. Maddesinin Getirdiği Düzenleme ve Bu Düzenlemenin Uygulanmasından Doğan Sorunlar”, s. 229.

94

üniversitelerde görev alamayacaktır, örneğin başka bir kamu kurumunda memur

olabilecektir. Dolayısıyla Kanunda yer almayan bir yaptırımın Yönetmelikle

getirilmiş olması hukuka aykırıdır.

Yargıtay, yüklenme senetlerini değerlendirirken, Kanunda mecburi hizmet

yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda yapılan ödemelerin tahsili usulü

hakkında bir düzenleme olmasa da taraflar arasında ‘sözleşme’ yapılmasını

engelleyen bir hükmün olmadığını belirterek bu senetleri bir sözleşme olarak kabul

etmiş ve hukuka uygun bulmuştur. Fakat bu yüklenme senetlerinin içeriği her

üniversite tarafından farklı şekilde düzenlenebilmekte, şartların belirlenmesinde

araştırma görevlilerinin hiçbir etkisi bulunmamaktadır. Bu durumda da yüklenme

senetlerini geçerli saymak, içerikleri bakımından hukuka aykırılık taşıdıklarından

dolayı sorun oluşturacaktır.

Burada asıl sorun, belirttiğimiz üzere 2547 sayılı Kanunun 35. maddesinde

mecburi hizmet yükümlülüğü yerine getirilmediğinde, araştırma görevlisine yapılmış

olan masrafların hangi esasa/esaslara göre tahsil edileceğine ilişkin caydırıcı bir

düzenlemenin olmamasıdır ve tek yaptırım olarak bir başka yükseköğretim

kurumunda görev alınamamasıdır. Uygulamada araştırma görevlilerinden alınan

yüklenme senetlerine dayanılarak, kanundaki bu yaptırımın yanında bir de kendisine

yapılan masrafların geri alınması şeklinde bir başka yaptırım da uygulanmaktadır.

Yani bir yükümlülük ihlali halinde birden fazla yaptırım uygulanmaktadır. Mecburi

hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmesini sağlamak amacıyla caydırıcı bir

düzenlemenin getirilmesi, kişinin diğer hak ve özgürlüklerini ortadan kaldıracak

şekilde olmamalıdır. Dolayısıyla, yükümlülük ihlali halinde zaten masrafları ödemek

yaptırımı ile karşılaşan ve bunu yerine getiren bir araştırma görevlisinin aynı

zamanda bir daha hiçbir şekilde başka yükseköğretim kurumunda görev alamaması

yaptırımına da uğraması, söz konusu yaptırımların ölçülü olmaması sonucunu

meydana getirir. Dolayısıyla, söz konusu yaptırımların mevzuatta açık ve anlaşılır bir

şekilde, kişilerin diğer hak ve özgürlükleri de dikkate alınacak şekilde düzenlenmesi

gerekmektedir.

Dikkat etmek gerekir ki mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi diğer personel

için, mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali halinde yapılan masrafların nasıl tazmin

95

edileceği “kanun hükmü” ile düzenlenmekle birlikte105 araştırma görevlileri

açısından ise 35. maddede böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Bundan dolayı

mevcut durumda araştırma görevlilerinden alınan yüklenme senetlerinin içeriği,

araştırma görevlilerinin maaşlarını da kapsadığı sürece hukuka aykırı olacaktır. Zira,

4721 sayılı Medeni Kanun’un106 23. maddesi gereği kimse, özgürlüklerinden

vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz; bu yüzden

sözleşme yapılmış denilerek, araştırma görevlilerinin çalışma karşılığı maaşlarının

alınması 23. maddeye aykırılık oluşturacaktır. Bu senede dayanılarak, en fazla, maaş

dışında yapılan masraflar istenebilir. Bunun dayanağı da özel kanun olan 2547 sayılı

Kanunla yapılan atıfla genel kanun niteliğinde olan 657 sayılı DMK’nın 225.

maddesidir. Fakat uygulamada farklılıklar olabilmektedir. Bunun önlenmesi

amacıyla kanunkoyucunun 35. maddeye, mecburi hizmet yükümlülüğü yerine

getirilmediğinde uygulanacak kendi üniversitelerine dönmeyen veya dönüp de

mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden ayrılan araştırma görevlilerine

uygulanacak tazminat yaptırımına ilişkin açık bir hüküm koyması gerekmektedir.

C. 926 sayılı Kanuna Göre Yükümlülüğün İhlal Eden Muvazzaf

Subay/Astsubaylara Uygulanacak Yaptırım Sorunu

926 sayılı Kanuna göre muvazzaf subay/astsubay nasbedilenlerden mecburi

hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden ayrılanlara ya da ilişiği kesilenlere

uygulanacak yaptırım Kanunun 112. maddesinde düzenlemiş ve buna ilişkin çıkan

uyuşmazlıklarda da Yargıtay birçok karar vermiştir.

926 sayılı Kanunun yukarıda sözünü ettiğimiz 112. maddesinin 4. fıkrasına

giren durumlarda yükümlüğünü ihlal eden kişiye yapılan masrafların 4 katını; 5.

105 Örneğin, bu şekilde yaptırım, muvazzaf subay-astsubaylar için 926 sayılı Kanunun 112.

maddesinde, yurtdışına gönderilen memurlar ve öğrenciler için 657 sayılı DMK’nın 79., 225. ve Ek-34. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yurtdışına gönderilen öğrenciler için 1416 sayılı Kanunun 19. maddesinde, 2802 sayılı Hakimler Savcılar Kanunu’nun 10. maddesinin 3. fıkrası, 31. maddesinin 3. fıkrası ve 49. maddesinin 3. fıkrasında, ceza infaz kurumlarındaki personel için 4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanunu’nun105 15. maddesinde ve polisler için 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu’nun105 15. maddesinin 11. fıkrasında düzenlenmiştir.

106 RG. 22.11.2001, sy. 24607.

96

fıkrasına göre de yükümlülüklerini yerine getirmeden ordudan ayrılan veya ilişiği

kesilenlerin kendilerine yapılan masrafları kalan yükümlülük süresiyle orantılı olmak

üzere kanuni faiziyle birlikte ödemekle yükümlü oldukları belirtilmektedir. Acaba bu

maddede söz edilen masraf deyiminden ne anlamak gerekecektir? Acaba kendisine

sadece devlet tarafından yapılan masraflar mı kişiden istenecektir? Yoksa,

gönderildiği yabancı ülkeler tarafından aldığı burslar da kişiden istenebilecek midir?

Kişiye yapılan masraflar ile ilgili bir uyuşmazlıkta Yargıtay107; 926 sayılı Kanunun

112. maddesinde söz edilen; yükümlülüklerini tamamlamadan ordudan ayrılan veya

ilişiği kesilen kişilerin ödemeyi taahhüt ettikleri masraf ve tazminatların; kendilerine

yurtiçinde ve yurtdışında yapılan bütün ödemeleri kapsadığını ve söz konusu

uyuşmazlıkta kişiye ABD hükümetince verilen bursun da Türkiye Cumhuriyeti

hükümetine tahsis edilmiş olan bir burs olduğundan dolayı bunun da masraflara dahil

olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay askeri personele ilişkin yapılan masraflarla ilgili başka kararlarında

da108, 926 sayılı Kanunda, yapılan masrafların günün ekonomik koşullarına göre ve

enflasyon da göz önünde bulundurularak güncelleştirileceğine dair bir hüküm

olmadığını belirterek; mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal eden subay-

astsubaylara, askeri okulda öğrenim gördükleri süre içinde yapılan masrafların

gerçek tutarının belirlenmesi gerektiğini, güncelleştirmenin bir kenara bırakılarak,

kişilerin çalıştığı süre de dikkate alınacak şekilde109 Kanundan doğan misli ceza

uygulanarak bu sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. 112.

maddenin şu an yürürlükteki 5. fıkrası 4197 sayılı Kanunun110 5. maddesi ile

getirilmiştir. 112. maddenin 5. fıkrasının, masrafların güncelleştirilmesine imkan

tanıyan daha önceki hali111, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden112

107 YHGK, E: 1992/15-398, K: 1992/703, KT: 25.11.1992, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 108 Y15HD, E: 1999/383, K: 1999/1209, KT: 25.03.1999, YKD, C. 25, Temmuz 1999, sy. 7, s. 951;

Y15HD, E: 1999/1344, K: 1999/1519, KT: 21.04.1999, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y15HD, E: 2004/2969, K: 2004/6254, KT: 06.12.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

109 Y18HD, E: 2006/9831, K: 2007/66, KT: 22.01.2007, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 110 RG. 10.07.2003, sy. 25164. 111 “Durumları yukarıdaki bentlere uyanlar ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne şekilde olursa

olsun mecburi hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılan veya ilişiği kesilen subay ve astsubaylar (Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz şeklinde sağlık raporu alanlar hariç), her yıl Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca belirlenen; askeri öğrenci, subay

97

dolayı da Yargıtay yine kararlarında113; ordu ile ilişiği kesilen mecburi hizmetle

yükümlü kişinin ödeyeceği tazminat miktarının, yüklenme senedindeki hükümler

dikkate alınarak114 güncelleştirilip günün para değerine uyarlanmak şeklinde değil

de115 112. maddenin şu an yürürlükteki 5. fıkrasında da belirtildiği üzere ‘yapılan

gerçek harcamalar’ saptanmak suretiyle belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Dolayısıyla, kişinin ilişiğinin kesildiği tarihteki değerler üzerinden yapılan

hesaplamayı, bu hesaplamanın kanuni dayanağı Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal

edildiğinden dolayı, hukuka aykırı bulmuştur. Ayrıca bir diğer kararında da yine

güncelleştirme yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmenin yanında

Yargıtay116; yüklenme senedinde ‘okulla ilişiğin kesilmesi halinde’ ödeme

yükümlülükleri bulunan giderlerin açıkça belirtildiğini ve bunlar içerisinde personel

ve amortisman giderlerinin yer almamasından dolayı, bu giderlerin de kişiden

istenemeyeceğini belirtmiştir117.

Askeri öğrenci, subay ve astsubaylara yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme

masrafları hesaplanırken dikkate alınması gereken durumlar “Türk Silahlı Kuvvetler

Personelinin Öğrenim, Eğitim ve Yetiştirme Masraflarının Tespitine Dair

ve astsubay nasbedildikten sonra kendilerine yapılan öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarını, yükümlülük sürelerinin eksik kalan kısmı ile orantılı olarak, ayrıldığı veya ilişiğinin kesildiği yıldaki masraf değerleri üzerinden tazminat olarak öderler.”.

112 AYM, E: 2003/39, K: 2003/40, KT: 21.05.2003, RG. 30.05.2003, sy. 25123. 113 Y15HD, E: 2003/3886, K: 2004/780, KT: 17.02.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com;

Y15HD, E: 2004/3160, K: 2005/48, KT: 11.01.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y15HD, E: 2004/4851, K: 2005/1710, KT: 22.03.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/2943, K: 2005/3555, KT: 12.04.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/2945, K: 2005/4499, KT: 03.05.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E:2007/1346, K: 2007/3276, KT: 10.04.2007, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/4806, K: 2005/5720, KT: 31.05.2005, YKD, C. 32, Mayıs 2006, sy. 5, s. 785.

114 Yargıtay; güncelleştirmeyle ilgili bir diğer kararında, kişiye yapılan masraflar hesaplanırken, mahkeme tarafından yüklenme senedinin getirtilip bakılması ve senette güncelleştirmeye ilişkin hüküm yoksa, o zaman bilirkişiden rapor alınarak, kişinin yükümlülük süresinin eksik kalan kısmı ile orantılı olmak üzere kişiye yapılan masrafların yapıldıkları yıl değerleriyle hesaplanarak gerçek miktarının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Y15HD, E: 2004/6388, K: 2005/4946, KT: 26.09.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

115 Y18HD, E: 2005/6465, K: 2005/8616, KT: 04.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/7250, K: 2005/9167, KT: 18.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2007/10889, K: 2008/2010, KT: 25.02.2008, YKD, C. 34, Nisan 2008, sy. 4, s. 703.

116 Y15HD, E: 2004/6884, K: 2005/5410, KT: 13.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 117 Aynı yönde başka kararlar için bkz. Y18HD, E: 2005/7004, K: 2005/9146, KT: 18.10.2005, İçtihat

Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E:2007/1346, K: 2007/3276, KT: 10.04.2007, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

98

Yönetmelik”te sayılmıştır. Yargıtay; askeri öğrencinin astsubay olarak nasbedilmekle

artık öğrencilik döneminde vermiş olduğu yüklenme senedinin de hükümlerinin sona

ereceğini ve dolayısıyla kişiye yapılan masraflar hesaplanırken, 926 sayılı Kanunun

112. maddesi ile yukarıda söz ettiğimiz subay ve astsubaylara ilişkin olan yönetmelik

hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiş118; Yönetmeliğin 5. maddesinin a

bendinde de personel ve amortisman giderleri belirtilmiş olduğundan kişiye

öğrencilik dönemine ilişkin yapılan masrafların tamamından kişinin sorumlu

tutulması gerektiğine karar vermiştir. Görüldüğü üzere, masrafların hesaplanmasında

personel ve amortisman giderleri her zaman uyuşmazlık konusu olmuş, bu

uyuşmazlıklardan dolayı da kanuni düzenleme yapılmıştır. 926 sayılı Kanunun bazı

hükümleri, 6000 sayılı “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu

ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair

Kanun”119 ile değiştirilmiş ve bu düzenleme ile değiştirilen 926 sayılı Kanunun 18.

maddesinin a bendinde; ‘Sağlık sebepleri dışında ilişikleri kesilenlere, personel ve

amortisman giderleri hariç, Devlet tarafından yapılan masraflar, sarf tarihinden

tahsil tarihine kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hesaplanarak

ödettirilir.’ hükmü yer almıştır. Bu değişiklikten sonra da yine Yargıtay, personel ve

amortisman giderlerinin istenemeyeceğine ilişkin kararlar vermiştir120. Tüm bu

örneklerden de görüldüğü üzere Yargıtay, masrafların hesaplanmasında her bir

hususu özellikle değerlendirmiş ve yapılan masrafların gerçek değerinin belirlenmesi

gerektiğini istikrarlı olarak kararlarında belirtmiştir.

118 Y18HD, E: 2009/11574, K: 2009/9945, KT: 10.11.2009, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 119 RG. 30.06.2010, sy. 27627. 120 YHGK, E: 2010/18-587, K: 2010/642, KT: 08.12.2010, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com;

YHGK, E: 2010/18-750, K: 2011/69, KT: 06.04.2011, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

99

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜNE İLİŞKİN ORTAYA

ÇIKAN DİĞER TEMEL HUKUKİ SORUNLAR

I. Genel Olarak

Bir kişinin mecburi hizmet yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı sorunu ve

bu konuda yüksek yargı organları tarafından verilen kararlara değindikten sonra

mecburi hizmet yükümlülüğü ile ilgili olarak ortaya çıkan diğer hukuki sorunlara

değinmek gerekmektedir. Bunlar da; mecburi hizmet yükümlüsü kişiyi idarenin

herhangi bir kamu görevine atama zorunluluğu olup olmadığı, mecburi hizmet

yükümlülüğünün diğer kurumlara devredilip devredilemeyeceği, mecburi hizmet

yükümlülüğünün ihlali halinde oluşacak tazminata ilişkin faiz ve cezai şartın ne

şekilde uygulanacağı, mecburi hizmet yükümlüsü kişinin bu yükümlülüğü ihlal

etmesi halinde tekrar kamu görevine dönüp dönemeyeceği ve son olarak da

yükümlülüğün ihlali halinde oluşacak tazminatın tahsil şeklinin nasıl olacağıdır.

II. Temel Hukuki Sorunlar

A. İdarenin Mecburi Hizmet Yükümlüsü Kişiyi Kamu Görevine

Atama Sorunu

Mecburi hizmet yükümlülüğü, daha önce gördüğümüz üzere yetiştirilme ve

eğitilme karşılığında da öngörülebilen bir yükümlülüktür. Uygulamada bu şekilde

yetiştirilen kişilerin, mecburi hizmet yükümlülüğü doğuran yetiştirilme, eğitilme ve

okutulma gibi aşamaları geçtikten sonra idare tarafından herhangi bir göreve atanma

zorunluluğunun olup olmadığı veya yetiştirildiği, eğitildiği alanda bir göreve atanma

zorunluluğunun olup olmadığı konusunda sorunlar çıkmaktadır.

Mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olanların kurumlarına başvuru süreleri

ve idarenin bunları göreve başlatma sürelerine ilişkin düzenlemelere örnek olarak

657 sayılı Kanun ve 1416 sayılı Kanunu verebiliriz. 657 sayılı DMK’nın 225.

maddesine göre; mecburi hizmetle yükümlü bulunanlar yetiştirme, eğitim ve staj

sürelerinin bitiminden itibaren en çok 2 ay içinde kurumlarına başvurmak

100

zorundadırlar. Bunlardan, başvurma tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde bir

göreve atanmayanların mecburi hizmet yükümlülükleri kalkar. 1416 sayılı Kanunun

17. maddesinin 2. fıkrasına göre de öğrenimini bitiren öğrenci 3 ay içinde yüklenme

senedi ile bağlı olduğu kuruma başvurmak zorundadır. 18. maddesine göre de

başvuran bu öğrenci, ‘ihtisası dahilinde’ kendisine teklif edilecek hizmeti kabul

etmeye mecburdur. Fakat başvurusundan itibaren 3 ay içinde bir göreve

atanmayanlar için bu mecburiyet ortadan kalkar.

Eski tarihli bir kararında121 Danıştay, kanunların amacının “mali vasıta ve

imkanlardan kaderin sevki ile mahrum olan” gençlerin yeteneklerinden devleti

faydalandırmak olduğunu belirtmiştir. Bu yüzden de yetiştirilen gençlerin ihtisasları

dahilinde bir hizmette kullanılmaları ve bunlara “kısa bir müddet içinde” memuriyet

teklifinin yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Mülga 788 sayılı Memurin Kanunu’nun 64. maddesinin 2. fıkrasında

atanmayanlara ilişkin; ‘Bu suretle müracaat vukuunda kadroda açık bir memuriyet

bulunmasa bile bunların kanunen tayin edilebilecekleri memuriyete mahsus (maaş ve

emsali hasılı kendilerine ücret olarak verilmek şartile) meslek ve ihtisasları

dahilindeki vazifelerde stajiyer olarak istihdam edilirler. Bu gibilerin ilk açılacak

memuriyetlere tayinleri mecburidir. Stajiyerlikte geçirecekleri müddet namzedlik

müddetine ve mecburi hizmetlerine mahsub edilir. Ancak bunların askerlikte

geçirecekleri müddetler mecburî hizmete mahsub edilmeyip umumî hükümlere

tâbidir.’ şeklinde hüküm bulunmaktaydı. Danıştay da bu durumu bir içtihadı

birleştirme kararında122 “… maaşlı kadro bulunmaması halinde ücretle istihdam

edilecekleri ve bu hizmetin adaylıkta ve mecburi hizmette geçmiş sayılacağı tasrih

kılındığı cihetle hizmetin daimi mahiyette sayılması tabii bulunduğunda bu sürelerin

5434 sayılı Kanunun geçici 65 inci maddesi mucibince borçlandırılması lazım

geleceğine binaen…” şeklinde belirterek, bu durumdaki kişilerin kadro olmasa bile

mutlaka istihdam edilmesi gerektiğine dikkat çekmişti. Bu şekilde atanmayanların da

açıkta geçirdiği sürelere ilişkin maaşlarını alabileceklerini fakat bu açıkta kalan

121 D3D, E: 51/55, K: 51/51, KT: 05.10.1951, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy. 50-53, s. 36. 122 DDDGK, E: 54/14, K: 54/32, KT: 05.02.1954, DŞKD, 1954, sy. 64-65, s. 60. Ayrıca bkz.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kararları I, (1953-1966), 1966, s. 38.

101

sürenin mecburi hizmetten mahsup edilemeyeceğini belirtmişti123. Eski düzenlemeler

döneminde görüldüğü üzere Danıştay, mecburi hizmet yükümlüsü kişilerin kısa süre

içinde göreve atanması gerektiğini ifade etmiştir. Bu göreve atanan kişi eğer mecburi

hizmet yükümlülüğümü yarıda bırakmış fakat sonra tekrar yükümlülüğünü yerine

getirmek için idareye başvurmuşsa, bu kişiyi idarenin istediği herhangi bir yerde

göreve başlatabileceği kabul edilmiştir124.

657 sayılı Kanunun 225. maddesi ile 1416 sayılı Kanunun 17. ve 18.

maddelerinde, idarenin kişiyi bir göreve atama zorunluluğunun olduğuna dair açık

bir düzenleme bulunmamaktadır. Çünkü her iki düzenlemede de belli bir süre bir

göreve atanmayanların mecburi hizmet yükümlülüklerinin kalkacağı hüküm altına

alınmıştır. Dolayısıyla, mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmek için

kurumlarına zamanında başvuranlar, mutlaka atanmak zorunda değildir denebilir.

Peki bu hükümlerde, idarenin göreve atama konusundaki takdir yetkisinde ne gibi

sorunlar ortaya çıkmıştır?

Danıştay, idarelerin, mecburi hizmet yükümlüsü kişileri kamu görevine atama

konusunda takdir yetkisinin bulunduğunu fakat bunun da kamu yararı ve kamu

hizmetinin gerekleriyle sınırlı olduğunu ifade etmiştir. Örneğin yatılı okulda iken

disiplin cezası alan fakat bu cezası uygulanmayan bir mecburi hizmet yükümlüsünün

göreve atanmamasını, bu durumun kamu yararı ve hizmet gereği ile bağdaşmadığı

gerekçesiyle iptal etmiştir125. Fakat öğrenciliği döneminde bir suçtan dolayı 10 yıl

ağır hapis cezası alan kişinin sonradan çıkan Af Kanunu ile bu cezası ortadan

kaldırıldığı halde, suçun niteliğini göz önünde bulundurarak bu kişinin mecburi

hizmet yükümlüsü olsa bile öğretmenlik mesleğini yerine getirmemesi gerektiğine

hükmederek kişinin göreve atanmaması işlemini hukuka uygun bulmuştur126. Yine

1416 sayılı Kanuna göre yüksek lisans yapmak üzere Milli Eğitim Bakanlığı

hesabına yurtdışına giden ve yurda dönünce görev talebinde bulunan kişi, kendi

üniversitesinde değil de bir başka üniversitede uzman olduğu alandaki bir kadroya

atanmış, kişi de eşinin kendi üniversitesinin bulunduğu şehirde yaşadığından dolayı 123 DDDGK, E: 1955/37, K: 1955/89, KT: 01.07.1955, DŞKD, 1958, sy. 71, s. 25. 124 D5D, E: 44/1499, K: 47/304, KT: 11.02.1947, DKD, 1947, sy. 35, s. 33. 125 D5D, E: 1976/8097, K: 1978/744, KT: 06.03.1978, DD, 1980, sy. 32-33, s. 406. 126 D5D, E: 1976/3974, K: 1978/3459, KT: 06.12.1978, DD, 1980, sy. 34-35, s. 292.

102

görev yerinin kendi üniversitesi olarak belirlenmesi gerektiğine işaret ederek bu

karara itiraz etmiştir. Danıştay ise kararında127; 1416 sayılı Kanunun 18. maddesinin

ilk fıkrasına ve kişinin imzalamış olduğu yüklenme senedindeki ‘öğrenimini

tamamladıktan sonra yurda dönmeyi, YÖK’ün önerisi üzerine Milli Eğitim

Bakanlığı’nca görevlendirilmesi halinde YÖK veya Bakanlığın merkez ve taşra

teşkilatında veya mecburi hizmetinin devredileceği herhangi bir kurumda bütün

şartlara uyarak görev almayı taahhüt etmiştir.’ hükmüne dayanarak, Bakanlığın

yurtdışına resmi-burslu olarak gönderdiği öğrencilerin bir bölümünü üniversitelerin

öğretim elemanı ihtiyacını karşılamak amacıyla seçtiğini ve kişinin görevlendirildiği

üniversitenin de kişinin hizmetine ihtiyacı olduğunu belirtmesinden dolayı, mecburi

hizmet görev yeri olarak ihtiyaç duyulan bir üniversitede kişinin

görevlendirilmesinin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, kişinin öncelikle

ihtiyaç duyulan yerde görevlendirilmesinin kamu hizmetinin gereklerinden biri

olduğunu vurgulamıştır. Burada, kişinin uzmanlaştığı alanla ilgili bir görev verildiği

için bir diğer üniversiteye atanmasında sorun görülmemiştir.

İdarenin göreve atayıp atamama konusunda takdir yetkisinin olduğu

durumların dışında, acaba kişiyi atadığı görev açısından bir takdir yetkisi var mıdır?

Yani idare, kişiyi, öğrenim gördüğü ve uzmanlaştığı alanla ilgili bir göreve değil de

başkaca bir göreve atayabilir mi? Bu konudaki uyuşmazlıkları inceleyecek olursak;

örneğin, 1416 sayılı Kanuna göre yurtdışında resim dalında uzman olup yurda dönen

mecburi hizmet yükümlüsü kişi, uzmanlaştığı resim dalına atanması işlemlerinde

sorunlar çıktığından dolayı, kanun gereği 3 ay geçip de mecburi hizmet yükümlülüğü

kalkmasın diye ‘büro memuru’ olarak atanmıştır, kişi de bu görevin uzmanlığına

uygun bir görev olmadığını iddia ederek, işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. Fakat

Danıştay kararında128, yüklenme senedinin 10. maddesinde; kişinin öğrenimini

tamamladıktan sonra yurda döndüğünde Bakanlığın göstereceği yerde çalışmayı

kabul ettiğini belirten hüküm ile Bakanlığın bütün girişimlerine rağmen kişinin

durumuna uygun bir görev bulamamasını dikkate alarak, branşına uygun üniversite

veya yüksek okulda yer gösterilmemesinden dolayı kişinin büro memuru olarak 127 D8D, E: 1994/1423, K: 1995/268, KT: 01.02.1995, DBB. 128 D5D, E: 1976/6675, K: 1980/1603, KT: 07.04.1980, KT: 07.04.1980, DD, 1981, sy. 40-41, s. 148.

Aynı karar için bkz. Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 68.

103

atanmasında yüklenme senedi ve 1416 sayılı Kanuna aykırılık olmadığını

belirtmiştir. Danıştay’ın bir diğer kararında129 ise kişinin mecburi hizmetini yerine

getireceği iş açısından özellikle ‘mesleğine uyan bir görev’ tabiri kullanılmış; kişinin,

idareyle yaptığı yüklenme senedi gereği, idarenin lüzum göstereceği yerde,

‘mesleğine uyan bir görevde çalışma mecburiyetinde olduğu’ ve dolayısıyla karara

konu olayda idare, kendisine mesleğine uyan bir görev teklif ettiği halde bunu kabul

etmeyip mevcut çalıştığı kuruma hizmetinin devrini isteyen kişinin, idarenin

durumuna uygun görev ve ücret vermediği iddiasını Danıştay kabul etmemiştir. Yine

bir başka uyuşmazlıkta da; 1416 sayılı Kanun uyarınca yurtdışında doktora yapmış

olan kişinin Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde bulunan mecburi hizmet

yükümlülüğü bir üniversiteye devredilmiş ve kişi, üniversite tarafından 3 ay içinde

mecburi hizmet yükümlüğünün kalkmaması için bir başka üniversitede branşıyla

ilgili bir göreve değil de bir başka alana ait bir göreve atanmış; Danıştay da

kararında130; rektörlüğün kişiyi ‘olanakları ölçüsünde branşına yakın bir göreve’

atayabileceğini belirterek ve ayrıca daha sonra zaten kişinin branşına uygun olan bir

göreve atanmış olduğuna dikkat çekerek davayı reddetmiştir131. Bu olayda

gördüğümüz gibi, Danıştay, kişinin daha sonra branşına uygun bir göreve atanmış

olduğuna dikkat çekerek, aslında mecburi hizmet yükümlülüğü kalkmasın diye

herhangi bir göreve atanmış kişilerin en kısa zamanda branşına uygun bir göreve

atanmış olmalarını önemsemektedir. Mecburi hizmet yükümlüsü kişilerin bu

hizmetine ihtiyaç duyulmadığı düşünülüyorsa idarelerin bunları atamak zorunda

olmadıklarını belirtmekteyiz. Fakat eğer bu yükümlü kişiler atandıktan sonra

hizmetlerine ihtiyaç kalmadığı düşünülüyorsa idare kişinin mecburi hizmet

yükümlülük süresi bitene kadar kişinin görevini uzatmak zorunda olup kişinin bu

129 D12D, E: 1966/1488, K: 1967/1975, KT: 28.11.1967, Ahmet Özeren, Erol Dündar, Orhan Dikbaş,

Uzdem Akyüz, Belirli Konularda Bütün Emsalleriyle Danıştay Kararları, Ankara, Başnur, 1969, s. 258. Aynı karar için bkz. Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1976, s. 114.

130 D5D, E: 1971/18610, K: 1972/5768, KT: 04.10.1972, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 66.

131 Mecburi hizmet yükümlüsü kişilerin, bu yükümlülükleri kalkmasın diye uzmanlaştığı alanların dışındaki alanlarda bir göreve atanabileceğine dair bir diğer karar için bkz. D5D, E: 1971/9110, K: 1973/216, KT: 05.02.1973, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 66.

104

süre sonuna kadar görevine son veremeyecektir132. Anayasa Mahkemesi’nin

yaklaşımı da Danıştay’ın yaklaşımına paralel şekildedir133.

Değerlendirme yapmak gerekirse; öncelikle ilk problem, mecburi hizmet

yükümlüsü kişilerin bu yükümlülüğüne temel oluşturan öğrenimleri sona erdiğinde,

idare tarafından bir göreve atanmak zorunda olup olmadıklarıdır. Kanun

hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, idareler belli bir süre içinde kişiyi göreve

başlatmadıkları zaman kişilerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin kalkacağı

belirtilmek suretiyle aslında idarelere bu konuda bir takdir yetkisi verilmiştir. Fakat

yetiştirilmiş kişilerin de sırf idarelerin ihtiyacı yok diye açıkta bırakılma ihtimalinin

olması, yetişmiş kişilerin değerlendirilememesi anlamına gelir ki bu olumsuz bir

durum teşkil edecektir. Bundan dolayı da, eğer yetiştiren idare, yetiştirilen kişilerin

hizmetine ihtiyaç duymuyorsa da mutlaka bu yetişmiş kişilerin değerlendirilmesini

sağlamalı, örneğin mecburi hizmetin devri yoluyla bir başka kurumda bu kişinin

hizmetinden ve bilgisinden yararlanma imkanı sağlamalıdır. Fakat, yetiştirilen kişi

mecburi hizmet yükümlülüğünün kalkmasını ister ve idare de hizmete ihtiyaç

duymuyorsa zaten 3 ay içinde göreve atamayacaktır ve bu durumda da mecburi

hizmet yükümlülüğü kalkacaktır, bu durumda bir sorun bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıklardan ortaya çıkan bir diğer sorun da şudur ki; idareler, kişinin

uzmanlık alanıyla ilgili bir görev bulamadıkları, fakat kişinin hizmetine ihtiyaç

duydukları zaman, mecburi hizmet yükümlülüğü ‘idarenin süresi içinde atamaması’

nedeniyle ortadan kalkmasın diye kişileri herhangi bir göreve atamaktadır.

Uyuşmazlıklar da bundan doğmaktadır. İdarenin kişiyi; öncelikle, mutlaka öğrenim

gördüğü konuda bir göreve ataması gerektiği açıktır. Eğer kişinin durumuna uygun

bir görev bulunamamışsa kişinin mecburi hizmet yükümlülüğünün kalkmaması için,

atanması gereken süre içinde idarece uzman olduğu alan dışında bir göreve

atanabileceğini kabul etsek de bu durum daimi olmamalıdır. Yani, kişinin kendi

alanıyla ilgili bir görev bulunamadığı zaman başka göreve atandığı durumlarda, bu

görevin belli bir süreyle sınırlı yani geçici olması ve idarenin kişinin alanına uygun

bir kadro oluşturabilmek için çalışma içinde olması gerekecektir ve alanına uygun ilk

132 D8D, E: 1994/2879, K: 1995/697, KT: 09.03.1995, DBB. 133 AYM, E: 1995/56, K: 1997/58, KT: 24.06.1997, RG. 13.01.2005, sy. 25699.

105

çıkacak kadroya da kişiyi ataması gerekecektir. Zira kanaatimizce, örneğin 1416

sayılı Kanuna göre yurtdışına gönderilmiş kişilerin, imzaladıkları yüklenme

senedinde, mecburi hizmet yükümlülüklerini yerine getirirken ‘Bakanlığın

göstereceği yerde’134 çalışmayı kabul etmesi demek, Bakanlığın her gösterdiği yerde

çalışmayı kabul etmesi demek değildir. Bu ifadeyi dar yorumlamak gerekmektedir.

Bakanlığın göstereceği yer demek, kişinin kendi uzmanlık alanıyla ilgili Bakanlığın

göstereceği yer şeklinde anlaşılmalıdır. Bu durumun tek istisnası da eğer kişinin

uzmanlık alanıyla ilgili görev bulunamazsa, başka bir göreve, kendi uzmanlık

alanıyla ilgili idare bir görev alanı oluşturana kadar ‘geçici’ olarak atanabilmesi

olmalıdır. Bu geçiciliğin de mutlaka açık bir süreye bağlanması gerekmektedir.

Yoksa, bir açıklık olmazsa, bu durumda kişiler geçicilik adı altında örneğin

alanlarıyla ilgili olmayan bir görevde uzunca bir zaman çalışmak zorunda

bırakılabilirler. Yukarıda bu konuya dair yaptığımız açıklamalar ışığında mecburi

hizmet yükümlüsünün öncelikle kendi uzmanlık alanında görevlendirilmesi gerektiği

açıktır. Kurumlararası devir de mümkün olduğundan dolayı örneğin yurtdışına Milli

Eğitim Bakanlığı tarafından gönderilmiş bir araştırma görevlisinin Türkiye’deki

diğer üniversitelerde, uzmanlık alanı ile ilgili bir kadro mevcut ise, alanı dışında bir

kadroya değil, o kadroya ataması yapılmalıdır. Eğer öyle bir kadro mevcut değil ise

de bir başka görevde ama mutlaka ‘geçici’ bir şekilde ve idarenin, ancak uzmanlık

alanıyla ilgili en kısa sürede bir kadro imkanı sağlamak için çalışma yapması şartıyla

mecburi hizmetini başka bir görevde yapabilmesi mümkün olmalıdır.

134 Bu şekilde, mecburi hizmet yükümlüsü kişinin kadrosunun bulunduğu kuruma, mecburi hizmet

yükümlülüğünü yerine getirmeye başladıkları zaman kişilere verilecek görev bakımından geniş bir takdir yetkisi veren hükümler 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma görevlileri ile üniversiteler arasındaki yüklenme senetlerine de konmaktadır. Bu durum; örneğin Bitlis Eren Üniversitesi tarafından görevlendirilen araştırma görevlilerine imzalatılan yüklenme senedinde ‘(…) Bitlis Eren Üniversitesi Rektörlüğü’nün herhangi bir yerde gösterdiği veya göstereceği herhangi bir görevi kayıtsız ve şartsız kabul ve ifa etmeyi (…)’ şeklinde; Yalova Üniversitesi tarafından görevlendirilen araştırma görevlilerine imzalatılan yüklenme senedinde ise; ‘(…) Yalova Üniversitesi Rektörlüğü’nün göstereceği yer ve görevde hizmet yapmayı(…)’ şeklinde belirtilmiştir. Dolayısıyla, burada da belirtmek gerekir ki bu senetlerden de anlaşılması gereken şudur ki; araştırma görevlilerine ancak uzman oldukları, kadrosunda bulundukları alanla ilgili olarak herhangi bir görev verilebilir. Örneğin, medeni hukuk alanında araştırma görevlisi olarak görevlendirilen kişinin, mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmek üzere üniversitesi tarafından idare hukuku alanında veya hukuk alanı dışında herhangi bir alanda görevlendirilmemesi gerekir. Fakat uygulamada yapılan ve bizim de geçici olarak yapılması gerekliliğini ifade ettiğimiz diğer alanlarda görevlendirmelerde de mümkün olduğunca birbirine yakın alanlar (örneğin idare hukuku/anayasa hukuku) arasında görevlendirme yapılması isabetli olacaktır.

106

B. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün Devri Sorunu

Mecburi hizmet yükümlülüğü konusuyla ilgili uygulamada söz konusu olan

sorunlardan biri de mecburi hizmet yükümlülüğünün diğer kurumlara devredilip

devredilemeyeceği sorunudur.

657 sayılı DMK’nın 224. maddesinin 4. fıkrasında “Mecburi hizmet

yükümlülüğünün 13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı Kanunun 4. maddesinin135 a, b, d

fıkraları kapsamına giren kurumlar arasında devri mümkündür.” şeklinde belirtilmiş

olan hüküm gereği, mecburi hizmet yükümlüsü bir kişinin, bu mecburi hizmeti

mutlaka, hesabına öğrenim gördüğü kurumda veya yetiştirilme karşılığı dışında

oluşan mecburi hizmet yükümlülüğünün söz konusu olduğu durumlarda ilk atandığı

kurumda yerine getirmek zorunluluğu bulunmamakta ve maddede belirtilen kurumlar

arasında mecburi hizmet yükümlülüğü devredilebilmektedir. Kurumlar arası devir

konusu 1938 yılında Maliye Bakanlığı tarafından Danıştay'a sorulmuş, Danıştay da

1938 yılındaki istişari kararıyla136, isabetli bir şekilde; esasen kurumlar adına değil

devlet adına okutma söz konusu olduğu için mecburi hizmetin, esasen devlete karşı

bir yükümlülük olduğunu belirtmiş ve hesabına okuduğu kurumun onayı olduğu

takdirde, kişinin bir başka kurumda da mecburi hizmetini yerine getirebileceğini

belirtmiştir. Aynı kararında Danıştay, mecburi hizmetin bir başka kuruma devrinin,

mecburi hizmetle yükümlü kişi ile kurumu arasında uyuşmazlık oluşturmayacağını

135 Bu maddede zikredilen 4. madde, 243 sayılı KHK’nin 55. maddesi uyarınca, 217 sayılı KHK'nin

2. maddesi olarak dikkate alınmalıdır. 217 Sayılı KHK Kapsam: Madde 2 – Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşları

şunlardır: a) Genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idareler ve bunlara bağlı kuruluşlar, b) İl Özel İdareleri ve belediyeler, bunların birlikleri ve bunlara bağlı iktisadi müesseseler,

işletmeler, c) İktisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları

ve iştirakleri, d) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları dışında kalan ve kamu fonu kullanan, özel

kanunlarla veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kuruluşları ve bu nitelikteki bankalar ve bunların en az sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurdukları müessese, ortaklık ve iştirakler,

e) Döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları. Askeri kurum ve kuruluşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile ek ve

değişikliklerine tabi personeli bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışındadır. 136 Danıştay Tanzimat Dairesi, E: 19, K: 14, KT: 01.04.1938, ŞDKM, 1938, sy. 5, s. 5.

107

ve bu devrin, aradaki ‘sözleşmenin tadili’ niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Ayrıca

Danıştay, mecburi hizmet yükümlülüğünün bir başka kuruma devri durumunda,

mecburi hizmet yükümlülüğünün esasen devlete karşı olup her ne kadar yüklenme

senedinin gösterici olmasına rağmen yine de mecburi hizmeti devreden kurum ile

mecburi hizmet yükümlüsü kişi arasındaki yüklenme senedinin hükümsüz kalacağını

belirtmiş ve yükümlülüğünün devrolunduğu kurumun da yeniden bir yüklenme

senedi düzenlemesinde fayda gördüğünü ifade etmiştir. Yine Danıştay’a göre,

mecburi hizmetin devri yapıldığında, kişinin mecburi hizmet yükümlülüğünün yeni

kurumunda başlangıç tarihi de yükümlülüğün devredildiği kurum ile yükümlü kişi

arasındaki yüklenme senedinin düzenlendiği tarih değil, yeni kurumunda işe

başladığı tarihtir137. Ayrıca, mecburi hizmet yükümlüsü kişi, hangi kuruma karşı bu

taahhüdünü yaptıysa memuriyet talebini de o kuruma yapacağından dolayı, diğer

kurumun kişiyi atayabilmesi için kişinin mecburi hizmet taahhüdünde bulunduğu

kurumun onayının alınması gerekmektedir138.

657 sayılı DMK’nın yukarıda belirtilen hükmünün atıf yaptığı kurumlar

arasında kamu iktisadi teşebbüslerinin yer aldığı fıkra, mecburi hizmet

yükümlülüğünün devredilebileceği kurumlar sayılırken kapsam dışı bırakılmıştır.

Danıştay, geçmiş yıllarda devlet hesabına okumuş bir kişinin devletin sermaye koyup

kâr amacı güden bir kuruluşta mecburi hizmetini yerine getirmesinin o teşekküllere

sanki devletin yeni bir yardımı şeklinde anlaşılabileceğini belirterek bu teşebbüslere

mecburi hizmet yükümlülüğü devrinin mümkün olamayacağına karar vermiştir139.

Danıştay’ın bu gerekçeleri ve verdiği kararlar nedeniyledir ki 217 sayılı KHK’da

mecburi hizmet yükümlülüğünün devredilebileceği idareler arasında kamu iktisadi

teşebbüsleri sayılmamıştır.

137 D8D, E: 960/6625, K: 960/2446, KT: 15.11.1960, Akkural/Ziylan, Danıştay Sekizinci Daire

Kararları (1960-1963), s. 240. 138 D5D, E: 48/3425, K: 49/2109, KT: 13.07.1949, DKD, Ekim 1949-Eylül 1950, sy. 46-49, s. 325;

D3D, E: 1970/416, K: 1970/444, KT: 11.12.1970, DD, 1970, sy. 3, s. 124; D3D, E: 1974/539, K: 1974/572, KT: 27.11.1974, DD, 1975, sy. 18-19, s. 246.

139 D3D, E: 1968/22, K: 1968/251, KT: 11.05.1968, DKD, 1969, sy. 123-126, s. 28; D3D, E: 1975/477, K: 1975/499, KT: 16.10.1975, DD, 1976, sy. 22-23, s. 102. Aynı karar için ayrıca bkz. Danıştay İstişari Düşünceler, Cumhuriyet Dönemi (1929-1980), Birinci Kitap, C. I, 1982, s. 517; DGK, E: 1968/210, K: 1968/210, KT: 11.07.1968, DKD, 1969, sy. 123-126, s. 31.

108

160 sayılı Kanun yürürlükte iken üniversiteler mecburi hizmet

yükümlülüğünün devredilebileceği kurumlar arasında açıkça sayılmadığından dolayı

bu kurumlara mecburi hizmet yükümlülüğü devredilemeyeceği belirtilmekteydi.

Örneğin, Milli Eğitim Bakanlığı’na karşı mecburi hizmet yükümlüsü olan kişinin bu

yükümlülüğü bir üniversiteye devredilememekteydi140. Bugün mecburi hizmetin

devredilebileceği kurumların sayıldığı 217 sayılı KHK’de katma bütçeli yani özel

bütçeli idareler de sayıldığından ve üniversiteler de özel bütçeli idarelerden

olduğundan üniversiteler artık mecburi hizmetin devredilebileceği kurumlar arasında

yer almaktadır.

Yurtdışına 1416 sayılı Kanun uyarınca gönderilip mecburi hizmet yükümlüsü

olan kişilerin bu yükümlülüğü Milli Eğitim Bakanlığı tarafından üniversitelere

devredildiğinde, kişinin göreve atanması veya görev yerinin değiştirilmesi gibi

işlemler devir tarihinden itibaren YÖK Başkanlığı’nın yetkisindedir141. YÖK, bu tür

tasarrufları 2547 sayılı Kanunun 7. maddesinde yer alan ve görevlerinin sayıldığı

maddeye dayanarak yapmaktadır.

YÖK’ün mecburi hizmet yükümlülüğünün devri konusunda sahip olduğu

yetkiyi kullanması esnasında devir taleplerini reddettiğinde zaman zaman

uyuşmazlıklar da ortaya çıkmıştır. Nitekim bir kararında Danıştay142, 2547 sayılı

Kanunun 7., 33. ve 35. maddelerini göz önünde bulundurup yükseköğretim

amaçlarına uygun olarak üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkin bir biçimde

kullanılmasının sağlanması için yeni kurulmuş ve gelişmekte olan üniversitelerin

akademik personel ihtiyacının göz önünde tutulması gerektiğini ifade ederek,

YÖK’ün mecburi hizmetin devri isteminin reddine dair kararını hukuka uygun

bulmuştur. Ayrıca Danıştay kararında, öğretim elemanı yetiştirmek amacıyla yeni

kurulan üniversitelerin, öğrenim yapması amacıyla yurtdışına gönderdiği ve yurda

döndükten sonra kendi üniversitesine karşı mecburi hizmetle yükümlü bulunan

kişilerin, mecburi hizmetlerinin bir başka üniversiteye devredilmemesinin hukuka

140 D5D, E: 1980/7338, K: 1984/4578, KT: 20.12.1984, DBB. 141 D5D, E: 1988/2705, K: 1991/797, KT: 30.04.1991, DD, 1992, sy. 82-83, s. 430. 142 D8D, E: 1996/5393, K: 1999/2825, KT: 06.05.1999, DD, 2000, sy. 102, s. 540.

109

uygun olduğunu belirtmiştir143. Danıştay aynı zamanda, YÖK’ün onay vermediği

durumlarda, öğretim elemanlarının, kadrolarının bulunduğu üniversitede mecburi

hizmet yükümlülüklerini yerine getirmeden, kadrolarının bulunduğu üniversiteyi,

kadrosunun bir başka üniversiteye nakli (mecburi hizmetinin devrine onay vermesi)

konusunda yargı yoluyla zorlayamayacağına karar vermiştir144. Söz konusu mecburi

hizmet yükümlüsü kişinin hizmetine ihtiyaç duyulup duyulmadığı yönündeki kararın

ise mensubu olduğu Anabilim Dalı başkanlığı tarafından verilme zorunluluğu

olmadığına, bu kararın Üniversite Yönetim Kurulu tarafından da verilebileceğine

karar vermiştir145.

Kısa bir değerlendirme yapmak gerekirse; üniversiteler, mevzuatın

kendilerine verdiği yetki üzerine ihtiyaçlarını gözeterek yurtdışına veya yurtiçinde

bir diğer üniversiteye, lisansüstü öğrenim görmesi için yetiştirilmek üzere öğretim

elemanı göndermektedir. Kişilere mecburi hizmet karşılığı öğrenim görme imkanı

sağlanması, o alanda yetişmiş elemana duyulan ihtiyaçtan kaynaklandığı için eğer bir

alanda kişi yetiştirilmiş olsa bile idare, o kişinin hizmetine ihtiyaç duymuyorsa kişiyi

herhangi bir göreve atama mecburiyetinde olmamalıdır. İdare, mecburi hizmet

yükümlüsü kişiyi, 657 sayılı DMK’nın 225. maddesinde yer alan 3 ay içinde göreve

başlatmalıdır. İdare bunu yapmadığı takdirde kişilerin mecburi hizmet

yükümlülükleri kalkacaktır. Üniversitelerin kendilerine karşı mecburi hizmetle

yükümlü bulunan kişilerin hizmetine ihtiyaç duydukları zaman, bir başka kuruma,

kendi elemanlarının mecburi hizmetinin devrine onay vermemesi anlaşılabilir.

Nitekim Danıştay da, bu konuya ilişkin verdiği son kararlarında, öğrenci

okutulmasındaki amacın, bu olanağı sağlayan kuruma eleman yetiştirmek olduğuna

dikkat çekerek, mecburi hizmet yükümlüsü kişilerin mecburi hizmetinin bir başka

kuruma devredilmemesinin hukuka uygun olacağını belirtmiştir. Fakat, yetişen bir

143 Aynı yönde bkz. D8D, E: 1998/5104, K: 2000/6006, KT: 04.10.2000, DD, 2003, sy. 105, s. 435;

D8D, E: 1999/5093, K: 2001/602, KT: 19.02.2001, DBB; 1416 sayılı Kanundan kaynaklanan mecburi hizmet yükümlülüğünün diğer bir kuruma devredilmesinin hukuka uygun olduğunu belirttiği bir diğer Danıştay kararı için bkz. D5D, E: 1973/11803, K: 1975/1213, KT: 06.03.1975, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 72.

144 D8D, E: 2002/3352, K: 2003/427, KT: 29.01.2003, DKD, y. 1, 2003, sy. 2, s. 295; Aynı yönde daha eski tarihli bir karar için bkz. D5D, E: 1973/412, K: 1974/771, KT: 06.03.1974, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 72.

145 D8D, E: 2002/4504, K: 2003/2138, KT: 12.05.2003, DBB.

110

öğretim elemanını, örneğin yardımcı doçent olabilecek birini, bu türdeki kadroya

atama imkanı mevcutken, sırf mecburi hizmet yükümlülüğünü devretmemek için

kişiyi halen araştırma görevlisi kadrosunda tutup yardımcı doçent olarak atamamak,

aslında o kişinin yardımcı doçent olarak hizmetine ihtiyaç duyulmadığını göstermiş

olacaktır. Bu durumda da kişinin bir başka üniversitede o imkanı elde etmesinin

engellenmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Sonuçta mecburi hizmet, Danıştay’ın bu

konuya ilişkin ilk yaklaşımında belirttiği gibi tek tek kurumlara karşı değil, devlete

karşı olan bir yükümlülüktür. Bu yüzden bu durumdaki kişilerin mecburi

hizmetlerinin devrine ve kadrolarının bir başka kuruma nakline onay verilmesi daha

isabetlidir. Mecburi hizmetin devri konusunda genellikle tartışmalar ‘kişinin

hizmetine ihtiyaç duyulup duyulmadığı’ konusunda ortaya çıktığı için de mecburi

hizmetinin devri istenen kişiler hakkında değerlendirme yapılırken, örneğin mevcut

öğrenci sayısı ve öğretim elemanı sayısı, öğretim elemanı sayısının öğrencilerin

ihtiyaçlarını karşılayıp karşılamadığı gibi veriler göz önünde bulundurularak karar

alınması sağlıklı bir yol olacaktır.

C. Mecburi Hizmet Yükümlülüğün İhlali Halinde Tazminata Faiz ve

Cezai Şart Uygulanması Sorunu

Mecburi hizmet yükümlülüğü ihlal edildiğinde, yükümlü kişilerin oluşan

tazminat borçlarına faiz ve buna ilişkin cezai şart uygulanması konusu da yargı

kararlarında sık rastlanan sorunlardan biridir.

Öncelikle faizden söz edecek olursak; mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlal

edildiği durumlarda oluşan tazminat borcuna, faizin uygulanma şekline ilişkin

uyuşmazlıklar ortaya çıkmış ve yargı organlarının kararları arasında farklı içtihatlar

mevcut olmuştur. Bu farklı içtihatlardan dolayı da, faizle ilgili olarak YİBGK146;

mecburi hizmet yükümlülüğü ihlal edildiğinde oluşan tazminata uygulanacak faizin,

eğer kanunda ve idare ile kişi arasındaki yüklenme senedinde açıkça masrafların

“sarf tarihinden” itibaren başlatılacağına dair hüküm yoksa, bu faizin, mecburi

hizmet taahhüdünün ihlal edildiği tarihten itibaren uygulanması gerektiğini

146 YİBGK, E. 1954/12, K: 1957/21, KT: 05.06.1957, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

111

belirtmiştir147. Faiz, kişiye yapılan masrafların sarf tarihinden itibaren uygulanacak

olursa, bu durumda eğer kişi bir süre mecburi hizmetini yapmış ve sonradan terk

etmişse, hizmet ettiği yani mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal etmemiş olduğu bu

süreler için de haksız bir şekilde faiz uygulanmış olur diyerek, YİBGK, faizin, ihlal

tarihinden itibaren uygulanacağına karar vermiştir. Daha sonraki kararlarında da

Yargıtay148, yine YİBGK’nin bu kararına dayanarak; “yüklenme senedinde aksi

kararlaştırılmadığı durumlarda”, mecburi hizmet yükümlüsü kişinin başlamış olduğu

görevinden ayrılma tarihinden itibaren faizin yürütülmesi gerektiğini belirtmiştir149.

Zira bir örnekte, yüklenme senedinde; sadece okuldan çıkarılma halinde kişiye

yapılan masrafların sarf tarihinden itibaren faizi ile beraber tahsil edilmesi

öngörülmüştür. Fakat olaydaki gibi kişinin mecburi hizmetini yerine getirmeye

başlayıp, bunu tamamlamadan görevinden ayrılması durumunda sarf tarihinden

itibaren faiz yürütüleceği gibi bir hüküm öngörülmemiştir. Bundan dolayı, kişinin

görevden ayrılma tarihi, mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal ettiği tarih olduğundan

bu tarihten itibaren faizin uygulanması gerekir diye karar verilmektedir. Bunun

yanında, yüklenme senedinde, yapılan masrafların sarf tarihinden itibaren faize esas

tutulacağının belirtildiği uyuşmazlıklarda da Yargıtay, masrafların sarf tarihinden

dava tarihine kadar işlemiş faizinin hesaplanıp kişinin yerine getirmiş olduğu

147 Bu yönde Yargıtay, bazı kararlarında, yüklenme senedinde faizin, sarf tarihinden itibaren

işletileceğine dair hüküm olmasına rağmen, yerel mahkemenin, faizi, sarf tarihinden değil de yükümlünün ordudan ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren işletilmesine dair kararını bozma sebebi saymıştır. Y18HD, E: 2005/7004, K: 2005/9146, KT: 18.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E:2007/1346, K: 2007/3276, KT: 10.04.2007, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

148 Y15HD, E: 1994/2339, K: 1994/3897, KT: 14.06.1994, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y15HD, E: 1995/6350, K: 1996/1312, KT: 12.03.1996, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/8978, K: 205/10584, KT: 29.11.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

149 Yargıtay başka kararlarında, yine YİBGK’nin yukarıdaki 1954/12 esas sayılı kararına dayanarak ordu personeli açısından da 10.08.1967 tarih ve 12670 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 112. maddesinde faizin başlangıcı konusunda açık bir hükme yer verilmediğinden dolayı, bu maddeye göre taahhüdün ihlali durumunda yüklenme senedinde aksi yoksa, faizin, personelin ordu hizmetinden ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiğini belirtmiştir. Y18HD, E: 2005/4806, K: 2005/5720, KT: 31.05.2005, YKD, C. 32, Mayıs 2006, sy. 5, s. 785; Y18HD, E: 2005/6656, K: 2005/7969, KT: 19.09.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

112

mecburi hizmet süresine tekabül eden kısmının dikkate alınması suretiyle bir

hesaplama yapılması gerektiğine karar vermektedir150.

Mecburi hizmet yükümlülükleri mevzuatta düzenlenirken, genellikle, ihlal

halinde uygulanacak parasal yaptırım da cezai şart olarak kanunda yer almaktadır.

Örneğin 657 sayılı Kanunun 225. maddesinin b ve c bentlerinde mecburi hizmet

yükümlülüğünün iki farklı şekilde ihlal edilmesi hali düzenlenmiştir. Maddenin b

bendine göre bir ihlal oluştuğunda kişiler, kendisine kurumu tarafından yapılmış olan

tüm giderleri %50 fazlasıyla ödemek zorundadır. Maddenin c beninde göre bir ihlal

oluştuğunda ise kişiler, mecburi hizmet yükümlülüklerinin eksik kalan kısmı ile

orantılı tutarın %50 fazlasını ödemek zorundadırlar. Yargıtay’a göre, bu şekilde

kanunla belirlenmiş cezai şartlar hakim tarafından fahiş görülerek

indirilemeyecektir151.

Mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali durumunda kişi ile idare arasında

imzalanmış olan yüklenme senedinde de cezai şart öngörülmüş olabilir. Yargıtay bir

kararında152; cezai şartın mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun153 161. maddesi154

uyarınca hakim tarafından indirilebileceğini155, bu indirme sırasında mahkemenin;

‘(…) tarafların sözleşme ile elde etmeyi amaç tuttukları yararlar, ilgilinin zorunlu


Y18HD, E: 2006/5432, K: 2006/7593, KT: 10.10.2006, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 151 Y15HD, E: 1998/944, K: 1998/1354, KT: 02.04.1998, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 152 Y4HD, E: 1970/1601, K: 1970/3173, KT: 14.04.1970, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 153 RG. 08.05.1926, sy. 366. 154 “II - Cezanın butlanı ve tenkisi:

Madde-161: Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ceza, kanuna veya ahlaka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.”. Bu hüküm 04.02.2012 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“II. Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi MADDE-182: Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”.

155 Aynı yönde bkz. YHGK, E: 1977/15-958, K: 1979/1277, KT: 05.10.1979, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

113

hizmet yapmaması durumuna göre daha az tazminatla yükümlü olma düşüncesi ve bu

düşüncenin dayanağı kötü niyet ve nihayet idarenin yerine sağlayacağı meslek adamı

için katlanmak zorunda kalacağı giderler bakımından fiat artışlarına maruz kalması

(…)’ gibi hususları göz önünde bulundurması gerektiğini belirtmiş ve karara konu

olayda yapılan yüzde 80’lik indirimin yüksek olduğunu belirtip, yukarıda sayılan

ilkeleri göz önünde tutmadığından dolayı mahkemenin verdiği kararı bozmuştur.

Yani Yargıtay, hakimin, fahiş gördüğü cezai şartlarda indirime gidebileceğini

kabul etmiş ve bu yönde kararlar vermiştir156. Bu indirim yapılmayarak, cezai şartı

tamamen ortadan kaldıracak şekilde karar verilmesinin157 veya bu cezai şartın

tamamının ödenmesi gerektiğine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu

belirtmiştir.

Aynı kararlarında Yargıtay, borçlu, asıl borcunu ödeyip cezai şartı ve asıl

borcun faizini ödemediğinden dolayı, alacaklı idarenin, asıl borcunu isteyip

isteyemeyeceği konusunda da 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 113. maddesinin 2.

fıkrası gereği158 idarenin, asıl alacağını tahsil ederken, faiz talep hakkını saklı tutmuş

olmasının gerektiğini belirtmiştir.

D. Mecburi Hizmet Yükümlüsünün Tekrar Kamu Görevine Dönme

Sorunu

Mecburi hizmet yükümlüsü kişiler, mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal

ettikleri zaman haklarında mevzuatla öngörülen yaptırımlar uygulanmaktadır.

Yükümlülük ihlalinden sonra kişiler için yapılmış masraflar var ise o masrafların

tahsili aşamasına geçilmektedir. Bazen, mecburi hizmet yükümlüsü kişiler,


Y15HD, E: 2004/5094, K: 2005/3100, KT: 18.05.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 157 Y18HD, E: 2005/6216, K: 2005/8899, KT: 11.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 158 “(A) Borçların Ferilerinin Sukutu

Madde-113/2 – Evvelce işleyen faizleri talep hakkının mahfuz bulunduğu beyan edilmiş veya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz.”. Bu hüküm 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 131. maddesinin 2. fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir:

“A. Asıl borca bağlı hak ve borçların sona ermesi Madde-131/2: İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir.”.

114

yükümlülüklerini ihlal ettikten ve haklarında, söz konusu masrafların tahsili için icra

takibi başladıktan sonra, mecburi hizmet yükümlüsü oldukları kuruma başvurarak

tekrar kamu görevine/hizmetine dönüp mecburi hizmetlerini, tazminatı ödemek

suretiyle değil de çalışmak suretiyle yerine getirmek istediklerini ifade etmektedirler.

Danıştay’ın konuya yaklaşımı eskiden beri istikrarlı bir şekilde devam

etmektedir. Örneğin, Danıştay159; “Davacının mecburi hizmetten imtinaı üzerine

keyfiyet alakalı mahkemenin hükmiyle tazminata inkilap etmiş olduğuna göre

hukuken intaç edilmiş olan bir durumun hükümsüz addiyle yeniden mecburi hizmete

tabi tutulması bahis konusu olamayacağından (…)” gerekçesiyle, mecburi hizmet

yükümlüsü kişinin hizmetinin, görevi bırakması nedeniyle mahkeme kararıyla

kesinleşmiş tazminata dönüştürüldüğünü ve eğer bu tazminat, tekrar hizmete

çevrilirse sanki mahkeme kararı hükümsüz hale gelir gibi bir durumun oluşacağını

belirterek tazminat yükümlülüğünün tekrar hizmete çevrilmesinin mümkün

olmayacağını belirtmiştir160. Görüldüğü gibi Danıştay¸ uyuşmazlık mahkemeye

taşınıp tazminat mahkeme kararıyla kesinleştikten sonraki hizmete dönme talebini

kabul etmemektedir. Yükümlü olunan mecburi hizmet yerine getirilmediğinden

tazminat borcunun kesinleşmesinin bir sonucu olarak da yükümlü kişi, ayrılmış

olduğu kurumda, tekrar görev yapmaya başlamış olsa bile tazminat borcunun

kaldırılıp hâlihazırda yaptığı görevin mecburi hizmetinden sayılmasını

isteyemeyecektir161.

Peki, mecburi hizmetini yarıda bırakan veya hiç başlamayan bir kişinin

tazminat borcu mahkeme kararıyla kesinleşmeden önce bu kişi tekrar göreve dönme

talebinde bulunursa ne olacaktır? Bu konudaki bir uyuşmazlıkta, hastanede asistan

iken ihtisas için İngiltere’ye gönderilen ve mezuniyetinden sonra geri dönmeyip

görevine başlamadığı için istifa etmiş sayılan doktor hakkında dönemin Sağlık

Bakanlığı tarafından mülga 4489 sayılı Yabancı Memleketlere Gönderilecek

159 D5D, E: 47/1342, K: 48/1667, KT: 24.11.1948, DKD, Ekim 1949-Eylül 1950, sy. 46-49, s. 158. 160 Aynı yönde bkz. D5D, E: 48/2261, K: 49/2396, KT: 26.09.1949, DKD, Ekim 1949- Eylül 1950,

sy. 46-49, s. 327; D5D, E: 49/789, K: 50/1194, KT: 27.04.1950, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy. 50-53, s. 492; D5D, E: 1973/5695, K: 1974/770, KT: 06.03.1974, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s.71.

161 D5D, E: 1972/3828, K: 1976/4746, KT: 11.10.1976, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 75.

115

Memurlar Hakkında Kanunun162 6. maddesi163 hükmünün uygulanmasına karar

verilmiştir. Fakat daha sonra kişi mecburi hizmetini yapmak üzere Bakanlığa

başvurmuştur. Bakanlık da Danıştay’ın 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu

İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin

KHK164 ile ilga edilmiş olan 4353 sayılı Kanunun sulh yolu ile ilgili ‘Davaya veya

icraya intikal etmemiş olan ihtilafların sulh yoluyla halli’ başlıklı 31. maddesine

uygun olduğunu belirten istişari görüşü165 uyarınca; “asıl olanın mecburi hizmet ifa

etmek olduğu, boş kadronun mevcut olduğu ve bu sınıf bir memura da ihtiyaç

olduğu” gerekçeleriyle kişiden yeniden yüklenme senedi almış ve uyuşmazlığı sulh

yolu ile çözmüştür.

Aynı şekilde, bir başka olayda, mecburi hizmetini yerine getirmediğinden

hakkında tahakkuk ettirilen tazminat için kendisine dava açılan fakat mahkemece

tazminat borcu konusunda karar verilmeyen kişinin yeniden göreve dönme talebi;

Danıştay’ın mülga 4353 sayılı Kanunun ‘davaya veya icraya intikal etmiş olan

ihtilafların sulh yoluyla halli’ başlıklı 30. maddesine uygun olduğu yönündeki istişari

görüşü166 uyarınca Tarım Bakanlığı’nca yine yukarıda Sağlık Bakanlığı’nın belirttiği

gerekçelere dayanılarak uygun görülmüştür.

Esas olarak Danıştay, tekrar göreve dönme talebinin uygunluğunu

değerlendirirken, uyuşmazlık konusu tazminatın mahkeme kararı ile kesinleştiği

durumlarda göreve dönmenin uygun olmayacağına167; fakat uyuşmazlık mahkemeye

162 RG. 20.09.1943, sy. 5512. 163 Madde 6: “(…) vaktinde işlerinin başına dönmemelerinden dolayı istifa etmiş sayılanlarla izinli

bulundukları müddet içinde ceza yoliyle memurluktan çıkarılanlardan: a) Aylık almış olanlar izin müddetleri içinde maaş, ücret, yol masrafı, bilim ve ihtisas arttırma masrafı olarak aldıkları para tutarının iki katını ödemeğe mecburdurlar (…)”.

164 RG. 02.11.2011, sy. 28103. 165 D3D, E: 1961/84, K: 1961/76, KT: 17.10.1961, DKD, 1963, sy. 85-86, s. 10; Aynı yönde bkz.

D3D, E: 1962/67, K: 1962/70, KT: 31.05.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 56; D3D, E: 1974/30, K: 1974/60, KT: 01.02.1974 (Yayınlanmamış Karar).

166 D3D, E: 48, K: 55, KT: 26.04.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 40; Aynı yönde bkz. D5D, E: 1970/4887, K: 1973/3333, KT: 22.05.1973, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 72; D3D, E: 49, K: 56, KT: 26.04.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 41; D3D, E: 51, K: 58, KT: 26.04.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 44; D3D, E: 1962/68, K: 1962/74, KT: 31.05.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 58.

167 Danıştay, aksi yöndeki bir kararında ise; ‘(…) mecburi hizmetten amacın idare tarafından öğrenimi yaptırılan bir kişinin, mevzuatta belirtilen süre kadar o idare emrinde verilecek görevi yapmak olduğu(…)’nu belirterek mecburi hizmet yükümlülüğü mahkeme kararıyla tazminata

116

intikal etmiş olsun veya olmasın, eğer tazminat, mahkeme kararı ile

kesinleşmemişse, bunun sulh yolu ile çözülebileceğini ve bu durumlarda göreve

dönmenin uygun olacağına karar vermektedir. Danıştay, genel olarak kararlarında,

göreve dönmeyi uygun görürken de; ‘bu kişinin hizmetine ihtiyaç duyulması, uygun

kadronun bulunması, ilgiliden hizmetini tamamlamadığı takdirde öngörülen

tazminatı faiziyle birlikte ödeyeceğine dair eski yüklenme senedine uygun müteselsil

kefilli yeni bir yüklenme senedi alınması, göreve atanmasında mecburi hizmet

yükümlüsü kişilere uygulanan usul dairesinde işlem yapılması gerektiği’ gibi

unsurların de göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmektedir.

Şimdiye kadar, kişilerin yetişmelerinden sonra, yani eğitimlerini bitirdikten

sonra mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal etmeleri ve daha sonra göreve dönme

taleplerinde karşılaşılan hukuki sorunlardan bahsettik. Peki, kişi daha eğitim

görürken, eğitimini zamanında bitirememiş ve taahhüdünü ihlal etmesinden dolayı da

tazminat borcu doğduktan sonra, tekrar görev talebinde bulunursa ne olacaktır?

Mecburi hizmette amacın, tazminat değil hizmet gördürmek olduğu düşüncesi ileri

sürülebilecek midir?

Danıştay, bu konuya, önceki kararlarından farklı yaklaşmakta, yetişmiş bir

elemanın mecburi hizmet yükümlülüğü ihlal ettikten sonra göreve dönmesi ile

herhangi bir şekilde eğitimini tamamlayamamış ve dolayısıyla yetişmişlik şartını

sağlamayan kişilerin daha sonra tazminat yükümlülüklerinin hizmete dönüştürülmesi

talebinin aynı değerlendirmeye tabi tutulamayacağını ifade etmektedir. Örneğin,

Danıştay, 1416 sayılı Kanuna göre yurtdışına gönderilmiş fakat başarısız olarak

ülkeye geri dönmüş kişinin artık yetişmiş bir eleman olarak değerlendirilmeyeceğine

ve kişinin doğan tazminat yükümlülüğünün, hizmete dönüştürülemeyeceğine karar

vermiştir168. Danıştay, öncelikle mecburi hizmet müessesesinin amacının, devletin

ihtiyaç duyduğu personeli, onu çalıştıracağı hizmette belirli bir uzmanlık ve eğitim

seviyesine göre yetiştirmek olduğunu belirtmiştir. Verilen örnekte ise daha eğitim

dönüşmüş olan bir hemşirenin hastanede çalışmış olduğu sürelerin mecburi hizmet yükümlülüğünden sayılması gerektiğini belirtmiştir. Bkz. D5D, E: 1973/11601, K: 1975/1202, KT: 06.03.1975, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 73.

168 D3D, E:1966/99, K: 1966/100, KT: 18.03.1966, DKD, 1966, sy. 100-101-102, s. 48. Karar, DGK’ca da onanmıştır. Bkz. DGK, E: 1966/109, K: 1966/119, KT: 28.03.1966, DKD, 1966, sy. 100-101-102, s. 52.

117

görülürken taahhüt ihlal edilmiştir ve istenen eğitimin sonuna başarısızlık sebebiyle

gelinememiştir. Yani idarenin, söz konusu kişiyi hizmette kullanacağı şekilde bir

yetişme durumu olmamıştır. Burada, yukarıda verdiğimiz örneklerden farklı olarak

mecburi hizmet yapabilecek seviyeye gelmesine rağmen bir hizmetten kaçınma

durumu yoktur. Zira daha eğitim bitirilemeden başarısız olunmuştur. Yani idarenin,

kişiyi yurtdışına göndermedeki amacı da gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, Danıştay,

yetiştirilmek için yurtdışına gönderilen ama bunu başaramadan yurda dönen kişinin,

idarenin öngördüğü hizmeti yerine getirebileceğinin de düşünülemeyeceğini ifade

etmiştir.

Burada bu şekilde Danıştay karar vermişken, eğitimini belli bir seviyeye

kadar sürdürüp, sonra yarıda bırakmış olan kişilerin ise “geldikleri seviyeye uygun

bir göreve atanmaları” koşulu ile tazminat yükümlülüklerinin hizmete

dönüştürülebileceğini belirtmiştir. Yani örneğin, yurtdışına yüksek lisans ve doktora

yapmak için gönderilen fakat sadece yüksek lisans derecesi alarak ülkeye dönenlerin

tazminat yükümlülükleri, seviyeleri göz önünde bulundurularak hizmete

dönüştürülebilecektir. Aynı şekilde örneğin, doktorayı yarıda bırakıp yükümlülüğünü

ihlal eden fakat daha sonra kendi imkanları ile doktorasını tamamlayanların;

hizmetlerine ihtiyaç duyulursa, tazminat yükümlülükleri, hizmete

dönüştürülebilecektir169. Fakat mecburi hizmet ifa etmek istemeyip oluşan tazminat

borcunu idareye ödemiş olan kişinin, daha sonra verdiği miktarın tazmini ve mecburi

hizmet yükümlülüğünü bir görevde/hizmette bulunma şeklinde yapma imkanı

olmayacaktır170.

Görüldüğü üzere Danıştay kararlarında; tazminata dönüşen mecburi hizmet

yükümlülüğünün tekrar bir hizmette yerine getirilebilmesi için söz konusu tazminatın

mahkeme kararı ile kesinleşip kesinleşmediği ölçütü esas alınmaktadır. Yargıtay

kararları ise bu konuda Danıştay kararlarından farklılık arzetmektedir. YİBGK,

mahkeme kararı olup olmamasını veya idarenin kişi hakkında takibata başlamış olup

olmamasını dikkate almaksızın söz konusu tazminatın kesinleşme aşamalarına hiç

değinmeden, eğer idare, kişinin tazminat borcunun mecburi hizmete 169 D3D, E: 1978/1277, K: 1979/70, KT: 06.02.1979, DD, 1981, sy. 36-37, s. 117. 170 D5D, E: 1977/11564, K: 1979/3861, KT: 19.11.1979, Danıştay 5. Daire Kararları Birinci

Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 70.

118

dönüştürülmesini kabul edip alacağından vazgeçmiş ve kişiyi bir göreve başlatmışsa,

bu çalışmanın mecburi hizmetten sayılacağını kabul etmektedir171. Bu kararında

YİBGK, 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Gösteremeyenler Hakkında

Kanunun 6742 sayılı Kanunla172 değişik 3. maddesini173 örnek göstermiş ve bu

maddenin 2. fıkrasında da belirtildiği üzere; mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine

getirmeyerek tazminat yükümlüsü haline gelen fakat sonradan tekrar orduya dahil

olanlardan tazminat alınmamasının sağlanmasının amaçlandığına dikkat çekmiştir.

Kanun hükmü olmasa bile tazminatların yine de kişilere ödettirileceği

düşünüldüğünden dolayı kanun hükmüyle bu duruma engel olmak için özellikle

kanun maddesinde, sonradan tekrar göreve başlayanlardan tazminat alınmayacağı

belirtilmiştir. Fakat Yargıtay’a göre, idare kişiyi göreve başlatırken, çalışmalarının

tazminat yükümlülüğüne etki etmeyeceğini açıkça belirtmişse bu durumda kişinin

tazminat yükümlülüğü mecburi hizmet yükümlülüğüne dönüştürülemez174. İdare ile

kişi arasında yükümlülük ihlalinden sonra yeni bir yüklenme senedi alınıp bir göreve

başlatma durumunda ise yeni bir hukuki durum ortaya çıktığından kişinin bu şekilde

çalışmasının mümkün olabileceğini belirtmiştir175.

Değerlendirme yapmak gerekirse kanaatimizce; mecburi hizmet yükümlülüğü

ihlalinden sonra göreve dönme talebi açısından önemli olan, salt tazminat borcunun

mahkeme kararı ile kesinleşip kesinleşmediği veya kişilerin öğrenimlerini bitirerek

yetişmiş eleman haline gelip gelmediği değil idarenin söz konusu mecburi hizmet

yükümlülerinin hizmetlerine ihtiyacının olup olmadığıdır. Danıştay’ın bu konuda

vermiş olduğu kararlar genel olarak isabetli olsa da öğrenimini tamamlayamadıkları

için yetişmiş elaman haline gelmeyenlerin, mahkeme kararıyla kesinleşmiş tazminat

yükümlülüklerinin hizmete dönüştürülemeyeceğine dair yaklaşımı isabetli değildir.

171 YİBGK, E: 1953/7, K: 1957/4, KT: 10.04.1957, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 172 RG. 29.06.1956, sy. 9345. 173 Madde 3 – (Değişik 29/6/1956 - 6742/1 md.)

Sağlık sebepleri dışında okullarla yüksek öğrenim kurumlarından çıkarılan öğrencilere, personel ve amortisman giderleri hariç, Devlet tarafından yapılan bilümum masraflar faizi ile birlikte mukavelesi gereğince ödettirilir. Ancak,bu öğrencilerden bilahara muvazzaf subay, askeri memur ve astsubay olarak orduya dahil olanlara Devletçe yapılan masraflar ödettirilmez.

174 Y15HD, E: 1979/1397, K: 1979/1522, KT: 14.06.1979, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 175 Y15HD, E: 1979/1720, K: 1979/1814, KT: 20.09.1979, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

119

Zira, sonradan öğrenimlerini kendi imkanları ile tamamlasalar da mecburi hizmet

yükümlülüklerini ihlal etmiş kişilerin veya yetişmiş eleman haline gelmeden

başarısız olanların yapmayı talep ettiği hizmetlerine idarenin ihtiyacı kalmamış

olabilir. Örneğin, yetiştirilmekte olan kişi, öğrenimini yarıda bırakarak mecburi

hizmet yükümlülüğünü ihlal etmiş, sonradan kendi imkanlarıyla tamamlamış olsa da

o arada idare, ihtiyaç duyduğu kadroya yeni kişiler atamış olabilir. Dolayısıyla,

sonradan kendi imkanlarıyla öğrenimini tamamlayıp yetişmiş eleman olması, kişinin

idareye başvurduğunda tazminat yükümlülüğünün hizmete her zaman çevrilebileceği

anlamına gelmez. Tam aksine idare, örneğin, eleman ihtiyacı ve uygun görev

bulunması halinde, ihtiyaç duyuyorsa, öğrenimini yarıda bırakmış kişilerin de

tazminat yükümlülüklerini hizmete çevirmek isteyebilir ve bunu da yapabilmelidir.

Ayrıca, idare tazminat yükümlüsü olan kişilerin, bu tazminatı ödeme güçleri ve

bunların ihtiyaç duyulan bir göreve atanmasının daha yararlı olup olmayacağı

şeklinde somut olayın özelliklerine göre de değerlendirme yapmalıdır. Dolayısıyla,

tekrar hizmet dönmenin, idarenin söz konusu hizmete duyduğu ihtiyaca göre

değerlendirilmesi ve buna göre bir karar verilmesi isabetli bir yol olacaktır.

E. Mecburi Hizmet Yükümlülüğünün İhlali Halinde Tazminatın

Tahsil Şekli Sorunu

Mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali halinde tazminatın tahsil şekli nasıl

olacaktır? İdareler tarafından mecburi hizmet yükümlülerinden alınacak tazminatın

tahsili için hazırlanan ödeme planları Sayıştay’a sunulduğundan bu konuda, Sayıştay

kararları bulunmaktadır. 657 sayılı Kanunun Ek-34. maddesinde; bu maddeye göre

mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal edip tazminat yükümlülüğü doğanların

borçlarının en fazla 5 yıla kadar taksitlendirilebileceği belirtilmiştir. Hükümden

hareketle örneğin, 2547 sayılı Kanunun 33. ve 39. maddelerine göre yurtdışında

görevlendirilen fakat oluşan mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden istifa

eden araştırma görevlisi hakkında kadrosunun bulunduğu üniversite rektörlüğü,

oluşan tazminat borcunun 4 yıl boyunca aylık belli bir miktar olmak üzere 48 aylık

120

bir ödeme planı yapmış ve bunu yeni bir senetle teminat altına almıştır. Bu durum

Sayıştay’a sorulmuş, Sayıştay da bunu uygun bulmuştur176.

2547 sayılı Kanunun 33. maddesine dayanarak yurtdışına gönderilen kişinin

mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal etmesi sonucu mahkeme kararıyla kesinleşen

tazminat borcuna ilişkin bir diğer durumda Sayıştay, taksitli ödeme planlarının

yapıldığı durumlarda, üniversite alacağının sürüncemede kalmadan tahsil

edilebilmesi için ödeme süresinin 5 yılı aşmaması ve ödeme planının da ayrı bir

yüklenme senedine bağlanması gerektiğini belirtmiştir177. Bazen de üniversiteler,

yurtdışına giden ve orada kalmayı tercih ettiğinden dolayı Türkiye’deki görevinden

istifa eden araştırma görevlisinin, mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal ettiğinden

dolayı oluşan tazminat borcunun tümünü değil de peşin ödemeyi teklif ettiği miktarı

Sayıştay’a sormuş, Sayıştay kişinin ödeyeceğini beyan ettiği miktar, toplam

borcundan az olsa da ilgilinin yurtdışında bulunmasından dolayı tahsilin zor olması

ve kefillerden de borcun az bir kısmının tahsil edilebileceği gerekçeleriyle ödeme

teklifinin kabul edilmesinde sakınca görmemiştir178. Sayıştay, 2547 sayılı Kanunun

35. maddesine göre bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma görevlilerinin,

mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal etmeleri halinde oluşan tazminat borçlarının

ödenme şekli konusunda ise kanun, yönetmelik ve yüklenme senedi hükümlerinin

birlikte dikkate alınması gerektiğini179 ve yine hesaplanan borç miktarının 5 yılı

geçmeyecek şekilde taksitler halinde ödenmesinin de ancak ilgiliden bu konuda yeni

bir yüklenme senedi alınarak yapılabileceğini180 belirtmiştir. Mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal eden fakat daha sonra tekrar göreve

dönme talebinde bulunan araştırma görevlilerine ilişkin olarak Sayıştay, kişi aleyhine

açılmış olan davalardan ve icra takiplerinden vazgeçip kişileri tekrar göreve başlatan

üniversitelerin bu uygulamasını hukuka uygun bulmuş fakat kişiden, yükümlülüğünü

176 SGKK, K: 5101/1, KT: 23.09.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 177 SGKK, K: 5101/3, KT: 23.09.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Aynı yönde bkz.

SGKK, K: 5104/1, KT: 14.10.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; SGKK, E: 2107/5, KT: 02.12.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

178 SGKK, K: 2108/3, KT: 16.12.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 179 SGKK, K: 5108/6, KT: 16.12.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 180 SGKK, K: 5121/3, KT: 16.05.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

121

tekrar ihlal etme ihtimaline binaen önceki yüklenme senedine dayanılarak işlem

yapılacağını öngören yeni bir yüklenme senedi alınması gerektiğini belirtmiştir181.

Sayıştay’ın ödeme planıyla ilgili verdiği bu uygun bulma kararlarına konu

uyuşmazlıklarda, ödeme planlarındaki süre somut olaya göre değişebilmektedir.

Sayıştay, söz ettiğimiz kararlarında somut olayın özelliğine göre üst sınır olarak 5 yıl

koymaktadır. Bir uyuşmazlıkta 10 aylık bir ödeme planı da o olayın özelliği göz

önünde bulundurularak uygun bulunmuştur182.

Şunu da belirtmek gerekir ki mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal eden

kişilerin tazminat borcunun taksitlere bağlanmış olması, kişinin tazminat

yükümlülüğünü yerine getirdiği anlamına gelmediğinden borç tamamen

ödenmedikçe kişiye uygulanan yaptırımlar uygulanmaya devam edecektir183.

181 SGKK, K: 5114/2, KT: 21.02.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 182 SGKK, K: 5120/1, KT: 21.04.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 183 D3D, E: 52/80, K: 52/78, KT: 06.10.1952, DKD, 1951-1952, sy. 54-57, s.80.

122

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ ÖNGÖREN YÜKLENME

SENETLERİ VE BU SENETLERDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARDA GÖREVLİ YARGI YERİ

I. Genel Olarak

Ülkemizde yetiştirilme ve eğitilme karşılığı mecburi hizmet ile yükümlü

tutulmakta olan kişiler, mecburi hizmetle yükümlü olacağı kuruma, söz konusu

mecburi hizmet yükümlülüklerini yerine getirmedikleri zaman sorumlu olacakları

tazminat esaslarını belirleyen bir yüklenme senedi vermektedirler. 2547 sayılı

Kanunun 33. ve 35. maddelerine göre yurtiçinde veya yurtdışında lisansüstü öğrenim

için görevlendirilen araştırma görevlilerinden alınan yüklenme senetleri ile 5401

sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Gösteremeyenler Hakkında Kanunun 3. maddesi

ile 926 sayılı Kanunun 20. maddesine dayanılarak çıkartılan “Askeri Okullara Alınan

Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan

Öğrenciler İçin Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak

Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik” gereği askeri

öğrencilerden alınan yüklenme senetlerinin hukuki niteliği ve bu senetlerden

kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde görüleceğine dair yüksek yargı

organlarının kararlarına konu olan uyuşmazlıklar bulunmaktadır. Bu bölümde

yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde görülmesi

gerektiği ile ilgili olarak Danıştay, Yargıtay¸ Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve

bunlar arasındaki uyuşmazlıklarla ilgili olarak da verilmiş Uyuşmazlık Mahkemesi

kararlarını inceleyeceğiz.

II. Mecburi Hizmet Yükümlülüğü Öngören Yüklenme Senetleri

A. Yüklenme Senetlerinin Hukuki Niteliği

Eğitilme/yetiştirilme karşılığı mecburi hizmet yükümlülüğünün doğduğu

durumlarda, mecburi hizmetle yükümlü olacak kişi tarafından idareye yüklenme

123

senedi verilmektedir. Bu yüklenme senetlerinin hukuki niteliği konusunda tartışmalar

bulunmaktadır.

Mevzuatta, yüklenme senetlerinin alınacağı belirtilen hükümler

bulunmaktadır. 657 sayılı Kanunun Ek-34. maddesinde yurtdışına yetiştirilmek üzere

gönderilecek olan kamu personelinden yüklenme senedi alınacağı hüküm altına

alınmıştır. Aynı zamanda 1416 sayılı Kanuna tabi olarak Milli Eğitim Bakanlığı

tarafından yurtdışına gönderilecekler için de bu madde hükümlerinin uygulanacağı

belirtilmektedir. 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre görevlendirilecek kişiler

için “Bir Üniversite Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Yapmak Üzere

Gönderilen Araştırma Görevlilerine Dair Yönetmelik”in 4. maddesinde, askeri

öğrenciler için yukarıda belirttiğimiz (Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı

Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin

Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya

Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik) yönetmeliğin 4. maddesinde,

polis kolejine girecekler için Polis Kolejine Giriş Yönetmeliği’nin1 20. maddesinde,

4 yıllık fakülte mezunu olup polis olmak isteyenlerin eğitim gördüğü Polis Meslek

Eğitim Merkezleri ve öğrencileriyle ilgili hususları düzenlemek için çıkarılan Polis

Meslek Eğitim Merkezleri Eğitim-Öğretim Yönetmeliği’nin2 26. Maddesinde

(senedin içeriği de bu maddede yazılmıştır.) hep, idarenin, öğrencilere yapılacak

masrafların teminat altına alınması amacıyla yüklenme senedi düzenleneceği

belirtilmektedir.

Yüklenme senetlerinin amacı, mecburi hizmet yerine getirilmediğinde

idarenin uğrayacağı zararın karşılanmasıdır. Bu senetlerin içeriği de tamamen

idareler tarafından belirlenmektedir. Mecburi hizmet yükümlülüğü ifa edildiğinde

idarenin uğrayacağı zarar ortadan kalkmakta, kısmen ifa edildiğinde o kısım kadar

azalmakta; hiç ifa edilmediğinde ise zarar o kadar olmaktadır. Mecburi hizmet

yükümlülüğü kısmen ifa edildiğinde zarar o kısım kadar azaldığından yerine

getirilmiş olan mecburi hizmet süresinin tazminattan düşülmesi gerekmektedir3.

1 RG. 06.04.1998, sy. 23309. 2 RG. 08.05.2005, sy. 25809. 3 Y15HD, E: 1975/5479, K: 1976/914, KT: 04.03.1976, YKD, C. 3, Ağustos 1977, sy. 8, s. 1127;

YHGK, E: 1976/974, K: 1977/5, KT: 12.01.1977, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

124

Yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde

görüleceğini belirleyebilmek için öncelikle söz konusu yüklenme senetlerinin hukuki

niteliğini tespit etmek gerekmektedir. Yani bu yüklenme senetleri acaba; mecburi

hizmet yükümlüsü olacak kişi ile idare arasında yapılmış olan karşılıklı ve birbirine

uygun irade beyanlarıyla oluşan bir “özel hukuk sözleşmesi” midir? Mecburi hizmet

yükümlüsü olacak kişi bu senedin içeriğine etki edemediği için bu yüklenme senedi

tek taraflı bir idari işlem midir? Yoksa bu senetler idarenin kamu hizmetinin

yürütülmesini sağlamak amacıyla üstün ve ayrıcalıklı yetkisini kullanmak suretiyle

senet içeriğini tek taraflı belirleyerek kişiler ile yapmış olduğu bir idari sözleşme

midir?

Kanaatimizce, yüklenme senetleri; idarenin kişiler ile yapmış olduğu bir idari

sözleşmedir. Zira, bu senetlerin içeriği tek taraflı olarak idareler tarafından

belirlenmekte, yani idare üstün ve ayrıcalıklı yetki kullanmaktadır. Ayrıca, kişilerin

özgür iradesi ile söz konusu senetleri imzaladıklarını söyleyemeyiz. Çünkü, kişiler

bir kamu görevlisi olma konusunda özgür iradelerini kullanmakta ve daha sonra

yetiştirilmek ve eğitilmek gibi sebeplerden dolayı o kamu personel statüsünün gereği

olarak yüklenme senetlerini imzalamak durumunda kalmaktadırlar. Kişiler, kamu

hizmeti yaptıkları için de bu senetlerin konusu kamu hizmetlerinin yürütülmesi

olarak değerlendirilebilir. Bu konuya ilişkin doktrin ve yargı organlarının

yaklaşımını da ifade ettikten sonra aşağıda “Kanaatimiz” başlığı altında ayrıntılı

açıklamalarda bulunacağız.

B. Yüklenme Senetlerinin Kapsamı

Mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişilerden alınacak yüklenme senetleri

idareler tarafından hazırlanmakta ve bu senetlerin içeriğine kişilerin hiçbir

müdahalesi olmamaktadır. Kişilerin bu senedi imzalarken ortaya koyduğu irade,

aynen bir iltihaki sözleşmede sözleşmeye katılan kişinin iradesi gibidir. Yani kişinin

açıkladığı irade, bu senedin içeriğine müdahale etmeyi kapsamayan, sadece ya senedi

imzalayarak söz konusu senedin içeriğini toptan kabul etme ya da imzalamayarak

senet içeriğini tamamen reddetme iradesidir.

125

Yüklenme senetlerinde genel olarak; kişilerin eğitilme/yetiştirilme/öğrenim

karşılığı mecburi hizmet ile yükümlü olacaklarını kabul ettiklerine dair taahhütleri,

söz konusu eğitilme/yetiştirilme/öğrenim süreleri, bu süre sonunda ne kadar zaman

içerisinde göreve başlamaları gerektiği, göreve başlamama veya başlayıp yarıda

bırakmaları durumunda kendilerinden istenecek tazminatın miktarı ve buna ilişkin

faiz ve cezai şartın ne olduğu, yükümlülük ihlali halinde kişiden istenecek

masrafların neler olduğuna ilişkin hükümler bulunmaktadır.

Bazı mecburi hizmet yükümlülüklerine ilişkin yüklenme senetlerinin içeriğine

genel olarak hangi masrafların gireceği, mevzuatta düzenlenmiştir. Örneğin, bu

masraflar “Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte

ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Düzenlenmesine ve Bu Okullardan

Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata

Dair Yönetmelik”te; “yiyecek, giyim, kuşam, öğrenci harçlığı, kitap ve kırtasiye

(Devlet ortaöğretim/yükseköğretim kurumlarında Devlet tarafından karşılanan kitap

ve kırtasiye giderleri hariç), vize, diploma, sınav ve benzeri harçlar, öğretim ve

eğitimin gerektirdiği ulaşım hizmetleri, şahsım için yapılan ilaç ve tedavi giderleri,

barındırma giderleri, atış giderleri ve eğitim öğretim giderleri (seyir, uçuş, atış

eğitimleri, uygulamalı eğitimler ile buna benzer Devlet tarafından karşılanmayan ek

veya özel ders ücretleri)” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bu giderlere dayanılarak

maliyet hesabının idare tarafından yapılacağı Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin

Öğrenim, Eğitim ve Yetiştirme Masraflarının Tespitine Dair Yönetmeliğin 5.

maddesinde hüküm altına alınmıştır.

Polislerin idareye vereceği yüklenme senetlerine ilişkin olarak; örneğin, 4

yıllık fakülte mezunu olup polis olmak isteyenlerin eğitim gördüğü Polis Meslek

Eğitim Merkezleri ve öğrencileriyle ilgili hususları düzenlemek için çıkarılan Polis

Meslek Eğitim Merkezleri Eğitim-Öğretim Yönetmeliği’nin 26. maddesinde4,

4 Tazminata esas alınacak giderler

Madde-26: Başkanlığa bağlı POMEM’lerde okuyacak öğrenciler için taahhütname ve kefalet senedi düzenlenir. POMEM öğrencileri için kefalet ve yüklenme senedine göre alınacak tazminatın belirlenmesinde aşağıda başlıklar altında yapılan harcamalar esas alınır; a) İaşe giderleri; öğrencilere yıl içerisinde sabah-öğle-akşam yemekleri için yapılan toplam harcamanın öğrenci sayısına bölümünden elde edilen kısmı,

126

tazminata esas alınacak masraflar sayılmıştır. Söz konusu masraflar dikkate alınarak

hazırlanacak olan yüklenme senedinin de yine içeriğine, polis olacak kişinin

müdahalesi bulunmamakta ve senet, idare tarafından hazırlanmaktadır. Diğer yandan

Polis Akademi’sine5 bağlı enstitü, fakülte ve yüksek okullar ile FYO’da6 okuyacak

öğrenciler için yüklenme senedi düzenleneceği Emniyet Müdürlüğü Adına Polis

Akademisi ve Diğer Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrencilerden Alınacak

Tazminata Dair Yönetmeliğin7 5. maddesinde8 hüküm altına alınmıştır.

b) Giyim-kuşam ve diğer istihkaklar; kılık-kıyafet ve istihkak yönetmelikleri gereğince öğrenciye istihkak olarak verilen tüm malzemelerin toplam bedelinin öğrenci sayısına bölümünden elde edilen kısmı, c) Öğrenci harçlıkları; eğitim süresince öğrenciye verilen toplam harçlık miktarı, d) Öğrenci taşıma gideri; öğrencilerin yıl içerisinde, hafta sonu ve diğer tüm izinleri ile her türlü sosyal, sportif ve uygulamalı faaliyetleri için yapılan toplam harcamanın ilgili öğrenciye pay olarak düşen kısmı, e) Öğrenci ilaç ve tedavi giderleri; öğrencilerin okulda bulunduğu süre içerisinde kendilerine yapılan tüm ilaç ve tedavi bedeli, f) Uygulamalı eğitim ve sınav giderleri; atış giderleri, ek ders ve sınav ücretleri toplamının öğrenci sayısına bölünmesi sonucu bulunacak kısmı, g) Aydınlatma, su, temizlik ve ısıtma giderleri; tesislerin tüm aydınlatma, su, temizlik ve ısıtma giderlerinin öğrenci ve personel toplam sayısına bölümünden elde edilen kısmı, h) Bakım ve onarım giderleri; tesislerde kullanılan tüm malzeme, makine ve teçhizatın bakım ve onarımı ile tesislerin boya-badana giderlerinin öğrenci ve personel toplam sayısına bölümünden elde edilen kısmı.

5 Emniyet Müdürlüğü Adına Polis Akademisi ve Diğer Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrencilerden Alınacak Tazminata Dair Yönetmelik Madde-4: Polis Akademisi; Emniyet Teşkilatının memur, amir ve yönetici ihtiyacını karşılamak üzere önlisans, lisans ve lisansüstü eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan, bünyesinde Fakülte, Enstitü, Polis Meslek Yüksek Okulları bulunan bilimsel özerkliğe sahip yüksek öğretim kurumunu, ifade eder.

6 Emniyet Müdürlüğü Adına Polis Akademisi ve Diğer Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrencilerden Alınacak Tazminata Dair Yönetmelik Madde-4: FYO; Emniyet Genel Müdürlüğüne adına okutulan öğrencilerin eğitim gördükleri diğer fakülte ve dört yıllık yüksekokulları, ifade eder.

7 RG. 30.09.2003, sy. 25245. 8 Tazminata Esas Alınacak Giderler

Madde-5: Polis Akademisine bağlı Enstitü, Fakülte ve Yüksek Okullar ile FYO’da okuyacak öğrenciler için EK-1’de yer alan taahhütname ve kefalet senedi düzenlenir. a) Enstitü öğrencileri için; 1) Enstitüye kayıt yaptıran öğrencilerden Emniyet Genel Müdürlüğü personeli olanlar için, taahhütname ve kefalet senedine göre alınacak tazminatın belirlenmesinde (bu öğrenciler yüksek lisans ve doktora eğitimleri sırasında zorunlu derslere devam süresince kurumlarınca izinli sayılacaklarından) izinli sayılacakları süre boyunca kendilerine Emniyet Genel Müdürlüğünce ödenen maaşın 1/4’ü esas alınır. 2) Enstitüde okuyan öğrenciler, eğitim ve öğretim için gerekli bütün giderleri kendileri karşılar. Ancak, Genel Müdürlüğün eğitim ve öğretim masraflarının tamamını veya bir kısmını öğrenci adına ödemeyi uygun bulması halinde, yukarıdaki miktara bu eğitim ve öğretim giderleri de ilave edilir.

127

Yurtiçinde ve yurtdışında görevlendirilecek kamu görevlilerinden; örneğin

657 sayılı DMK gereği yurtdışına gönderilecek olan kamu görevlileri, 1416 sayılı

Kanuna göre Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yurtdışına gönderilecek olanlar ile

2547 sayılı Kanunun 33., 35. ve 39. maddeleri gereği görevlendirilen öğretim

elemanlarından alınacak yüklenme senedinin örneği ise ayrıntılı olarak Maliye

Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılan “16 sıra numaralı

Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliği”nde9 belirtilmiştir10. 2547 sayılı

Kanunun 35. maddesine göre yurtiçinde görevlendirilen araştırma görevlilerinden

yüklenme senedi alınacağı “Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü

Öğrenim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmelik”in 4. maddesinde

öngörülmüştür. Fakat Yönetmeliğin söz konusu 4. maddesinde araştırma

görevlilerinden hangi masrafların hangi esasa göre istenebileceği ise

düzenlenmemiştir. Uygulamada üniversiteler, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine

göre bir diğer üniversitede lisansüstü öğrenim görmek üzere görevlendirdiği

araştırma görevlilerinden aldığı senetleri, “16 sıra numaralı Muhasebat Genel

Müdürlüğü Genel Tebliği” dikkate alarak ve araştırma görevlisinin mevcut hukuki

b) Polis Akademisine bağlı Fakülte, Yüksek Okul ve FYO öğrencileri için; Polis Akademisine bağlı Fakülte, Yüksek Okul ve FYO öğrencileri için kefalet ve yüklenme senedine göre alınacak tazminatın belirlenmesinde ise aşağıda başlıklar altında yapılan harcamalar esas alınır; 1) İaşe giderleri; öğrencilere yıl içerisinde sabah-öğle-akşam yemekleri için yapılan toplam harcamanın öğrenci sayısına bölümünden elde edilen kısmı, 2) Giyim-kuşam ve diğer istihkaklar; kılık-kıyafet ve istihkak yönetmelikleri gereğince öğrenciye istihkak olarak verilen tüm malzemelerin toplam bedelinin öğrenci sayısına bölümünden elde edilen kısmı, 3) Öğrenci harçlıkları ve FYO harçları; öğrencilere yıl içerisinde verilen toplam harçlık miktarı ile FYO öğrencileri için ödenen okul harçları, 4) Öğrenci taşıma gideri; öğrencilerin yıl içerisinde, hafta sonu ve diğer tüm izinleri ile her türlü sosyal, sportif ve uygulamalı faaliyetleri için yapılan toplam harcamanın ilgili öğrenciye pay olarak düşen kısmı, 5) Öğrenci ilaç ve tedavi giderleri; öğrencilerin okulda bulunduğu süre içerisinde kendilerine yapılan tüm ilaç ve tedavi bedeli, 6) Uygulamalı eğitim ve sınav giderleri; atış giderleri, ek ders ve sınav ücretleri toplamının öğrenci sayısına bölünmesi sonucu bulunacak kısmı, 7) Aydınlatma, su, temizlik ve ısıtma giderleri; tesislerin tüm aydınlatma, su, temizlik ve ısıtma giderlerinin öğrenci ve personel toplam sayısına bölümünden elde edilen kısmı, 8) Bakım ve onarım giderleri; tesislerde kullanılan tüm malzeme, makine ve teçhizatın bakım ve onarımı ile tesislerin boya-badana giderlerinin öğrenci ve personel toplam sayısına bölümünden elde edilen kısmı, tazminata dahil edilir.

9 RG. 20.02.2004, sy. 25379 (Mükerrer). 10 Söz konusu Tebliğ, “Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında

Yönetmelik”in 17. maddesine dayanılarak çıkarılmıştır.

128

durumuna uyarlayarak düzenlemektedir. Yani örneğin, Tebliğ, yurtdışına

gönderilecek olanlar düşünülerek hazırlandığı için, ilk maddelerinden biri yurtdışına

gönderilenlerin gidiş-dönüş arasındaki sürenin iki katı kadar mecburi hizmet

yükümlülüğü altında olacağını belirlemiştir. Üniversiteler de işte bu şekilde bunu 35.

maddeye göre görevlendirilen araştırma görevlilerine uyarlamakta ve örneğin bu ilk

maddelerden biri olan mecburi hizmet yükümlülük süresi açısından, görevlendirilen

araştırma görevlilerinin gidiş-dönüş arasındaki süre kadar mecburi hizmet

yükümlülüğüne tabi olacağını öngörmektedir. Yani bu senetlerin de içeriği

Tebliğdeki örnek senette yer alan esaslara göre, idare tarafından masraflar tespit

edilmesi ve bu masrafların senede yazılması suretiyle belirlenmektedir.

Söz konusu yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yargı

yerleri, çoğu zaman senetlerin kapsamına bakarak karar vermektedir. Örneğin, 926

sayılı Kanunun 18. maddesine 19.06.2010 tarihinde konulan; “Sağlık sebepleri

dışında ilişikleri kesilenlere, ‘personel ve amortisman giderleri hariç’, Devlet

tarafından yapılan masraflar, sarf tarihinden tahsil tarihine kadar geçen süre için

kanuni faizi ile birlikte hesaplanarak ödettirilir.” hükmüne kadar askeri

öğrencilerden personel ve amortisman giderlerinin istenip istenemeyeceğine ilişkin

olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Yargıtay, personel ve amortisman giderlerinin

yüklenme senetlerinde yer alıp almadığına bakara karar vermiştir. Yine 2547 sayılı

Kanunun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma

görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüklerini ihlal ettikleri iddiası ile ortaya çıkan

uyuşmazlıklarda da Yargıtay, bu kişilerden, tazminat olarak, yurtiçinde

çalışmalarının karşılığında almış oldukları maaşların geri istenip istenemeyeceği

konusunda, kişilerin vermiş olduğu yüklenme senetlerinin içeriğine bakmış ve eğer

bu maaşların istenebileceği, söz konusu senetlere açıkça yazılmamışsa, bunların geri

istenemeyeceğine karar vermiştir11. Görüldüğü üzere, Yargıtay, senet içeriğine

11 Örneğin, bir uyuşmazlıkta, görevlendirilen araştırma görevlisi, idareye vermiş olduğu senette;

“yurtiçi aylık, ücret, aidat, tazminat, ödenek, sosyal yardımlar ve başka adlar altında TL olarak kendisine yapılmış olan ödemeleri eksik kalan mecburi hizmet süresi ile orantılı olarak iki katı tutarında ve yasal faiziyle birlikte ödemeyi kabul ettiğini” beyan etmiştir. Yargıtay, araştırma görevlisinin, senedin bu hükmünde yurtiçi maaşlarını geri ödeyeceğini açıkça beyan ettiğini ve dolayısıyla da mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal ettiğinden dolayı oluşan tazminat borcuna yurtiçi maaşlarının da dahil olacağına karar vermiştir. Bkz. Y18HD, E: 2005/8980, K: 2005/10788, KT: 06.12.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

129

mutlaka dikkat etmektedir. Bu yüzden, yüklenme senetlerinin içeriği belirlenirken,

mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali halinde uygulanacak olan tazminat miktarının

orantılı olması ve senedin diğer hükümlerinin de mevzuata uygun olması

gerekmektedir.

C. Yüklenme Senetlerinde Yer Alan Müteselsil Kefaletin Niteliği ve

Kapsamı

Mecburi hizmetle yükümlü tutulacak kişiler ile idareler arasında imzalanan

yüklenme senedinde, yükümlü yanında ayrıca onun borçlarından müteselsil sorumlu

olacak kişi/kişilerin de adı/imzası yer alır. Zira bunlar asıl borçlu olan kişi, borcunu

ödemediği zaman söz konusu borcun belirlenen miktarını ödeyeceklerini taahhüt

eder. Yüklenme senedinde müteselsil borçlu olarak senede imza atan kişi bunu kefil

olarak imzalar. Bununla birlikte kefalete ilişkin şartlar yerine getirilmediyse, örneğin

borçtan sorumlu olunan miktar açıkça belirtilmediyse, kefil bu borçtan sorumlu

olacak mıdır? Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110. maddesine12 göre; bir

üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse, bu üçüncü şahıs tarafından

taahhüdün ifa edilmemesi halinde oluşan zarar ve ziyanı ödemeye mecburdur.

Kanunun 483. maddesine göre ise; kefalet, öyle bir sözleşmedir ki onunla bir kimse,

borçlu olan kişinin akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya taahhüt eder.

484. maddeye göre de kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olması ve

kefilin sorumlu olacağı miktarın belirlenmiş olması gerekir13. Yargıtay’ın, kefalet ve

üçüncü kişinin fiilini taahhüt arasındaki farkı belirttiği ve ona göre karar verdiği bir

uyuşmazlıkta; deniz üsteğmeni olan kişi yabancı kadınla evlendiği için 926 sayılı

12 Bu hüküm 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 128.

maddesinde ‘Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme’ olarak düzenlenmiştir: B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme MADDE 128- Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.

13 Kefaletin koşulları 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede; mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun, kefaletin geçerli olabilmesi için zorunlu kıldığı iki şarta (yazılılık ve sorumlu olunacak miktarın açıkça belirlenmiş olması) ek olarak kefalet tarihinin de belirtilmiş olması şartı getirilmiştir.

130

Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 112. maddesi (eski hali) gereği istifa

etmiş sayılarak, kalan yükümlülük süresi ile orantılı olacak şekilde kendisine yapılan

masrafların 4 katı faiziyle birlikte hem kendisinden hem de taahhütnamede imzası

bulunan müteselsil borçludan istenmiştir. Yargıtay kararında14;

“(…) taahhütnamede aynen ‘Ali'nin yüklenme senedindeki taahhütlerine

aykırı hareket etmesi ve bu sebeple istifa etmiş sayılması halinde adına tahakkuk

edecek masraf ve tazminatları faizleriyle birlikte müteselsil borçlu sıfatıyla

ödeyeceğimi kabul ve taahhüt ederim’ yazılıdır. Gerçekten bu taahhütnamenin

kefalet şeklinde nitelendirilmesi halinde mahkemece de kabul edildiği üzere

sorumluluk sınırı herhangi bir miktar ile belirlenmediği için BK.nun 484. madde

hükmü gereğince geçersiz sayılacağı doğrudur. Ancak anılan taahhütnamenin

kefaletname olduğu hususunda herhangi bir kaydı içermediği ortadadır.

Öte yandan, hakim tarafların kullandıkları sözcük ve deyimlerle bağlı

olmaksızın Türk kanunlarını uygulamak ve haiz olduğu genel ve hukuki bilgilerle

maddi olguyu hukuksal açıdan tanımlamak ve nitelendirmek durumundadır.

Yukarıda metni aynen yazılan taahhütnameden amaç, ABD gönderilmek suretiyle

Devlet adına öğrenim yapan yükümlünün yurt dışında veya yurda döndükten sonra

yüklenme senedinde açıkca ifade edildiği gibi zorunlu hizmet süresini ikmal etmeden

yabancı uyruklu kadınla evlenmemesini sağlamaktır. Böylece diğer davalı Hüseyin

duraksamaya yer vermeyecek biçimde öğrencinin bu konudaki fiilini taahhüt etmiş

olmaktadır. BK.nun 110. madde hükmü gereğince bir üçüncü şahsın fiilini başkasına

taahhüt eden kimse, bu üçüncü kişi tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde

zarar ve ziyan tediyesine mecbur tutulabilir.”

şeklinde karar vermiştir15. Yani özet olarak Yargıtay’a göre; kanunda

yazıldığı üzere mecburi hizmet yükümlüsü kişi ile birlikte müteselsil borçlu olan

kişinin kefil olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu senette buna dair bir kaydın

olması, kefil olunan miktarın açıkça belirtilmiş olması ve 6098 sayılı Türk Borçlar

Kanunu ile getirilen yeni bir şart olarak da kefalet tarihinin belirtilmiş olması gerekir.

Aksi takdirde, kefalete ilişkin hükümler, müteselsil borçluya uygulanamaz. Kefil 14 Y15HD, E: 1989/2547, K: 1990/359, KT: 05.02.1990, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 15 Aynı yönde bkz. YHGK, E: 1992/15-398, K: 1992/703, KT: 25.11.1992, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

131

olunan miktar belirtildiği zaman da herhangi bir yükümlülük ihlali durumunda kefil,

asıl borçlu için kefil olduğunu belirttiği söz konusu miktardan fazlası ile sorumlu

tutulamaz16. Oysa kefalete ilişkin bu şartlar yerine getirilmemişse, müteselsil borçlu

kişi, üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden konumunda sayılarak tüm borçtan sorumlu

tutulmaktadır.

Askeri öğrencilere ait yüklenme senetleri, öğrencilik dönemiyle sınırlıdır ve

kişi, muvazzaf subay-astsubay olduktan sonra bunlar hükümsüz kalacaktır17.

Buradan hareketle Yargıtay, kefilin, askeri öğrenciye “okul döneminde” yapılan

masraflardan sorumlu olmayı taahhüt ettiğini, dolayısıyla da kefil olunan askeri

öğrencinin, okulu başarıyla bitirip mecburi hizmetini ifa etmeye başlamasından sonra

yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde kefilin bu borçtan sorumlu olmayacağına karar

vermiştir18.

Yukarıda görüldüğü üzere, yüklenme senetlerini müteselsil borçlu sıfatıyla

imzalayanlar, kefalet şartları sağlanmamışsa bile borçtan sorumlu olmayacaklarını

ileri sürdüklerinde, Yargıtay, bunların kefil olarak değil de üçüncü kişinin fiilini

taahhüt eden olarak tüm borçtan sorumlu tutulabileceklerini belirtmektedir.

III. Yüklenme Senetlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Görevli

Yargı Yerinin Tespiti

Mecburi hizmet yükümlülüğü ihlal edildiğinde uygulanacak yaptırımların

öngörüldüğü yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı

yerinde görüleceği önem arz etmektedir. Bu başlık altında öncelikle doktrinin ve

yüksek yargı organlarının konuya yaklaşımına değindikten sonra kanaatimizi

açıklayacağız.

16 Y18HD, E: 2005/7250, K: 2005/9167, KT: 18.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 17 İlknur Sezgin Temel, “Askeri Okullardan İlişiği Kesilen Yahut Kendi İstekleri ile Ayrılanların ve

Mecburi Hizmet Yükümlülüğünü Tamamlamadan İlişiği Kesilen Asker Kişilerin İdareye ödemesi Gereken Eğitim-Öğretim Giderleri Üzerine Karaların İncelenmesi”, Ankara Barosu Dergisi ̧ y. 66, sy. 4, Güz 2008, s. 129.

18 Y15HD, E: 2004/3160, K: 2005/48, KT: 11.01.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com; Y18HD, E: 2005/6465, K: 2005/8616, KT: 04.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

132

A. Doktrinin Konuya Yaklaşımı

Doktrinde, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede

görevlendirilen araştırma görevlilerinden alınan yüklenme senetleri özelinde

Bayındır; söz konusu yüklenme senetlerinin, 35. maddede öngörülmeyen yaptırımlar

içeren “Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Öğrenim Gören

Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmelik”e dayalı olarak çıkarıldığı için açıkça

hukuka aykırı olduklarını ifade etmiş, bu yüzden de açık bir hukuk ihlali varken bu

senetlerin hukuki niteliklerini tespit etmeye çalışmanın yersiz olacağını

savunduktan19 sonra bu senetlerin idari sözleşme veya özel hukuk sözleşmesi olarak

nitelendirilemeyeceğini, çünkü bu senetlerin idarenin tek taraflı iradesiyle araştırma

görevlisini görevinden uzaklaştırma tehdidi ile ve rızaları olmaksızın imzalatıldığını;

bundan dolayı da karşılıklı iradelerin oluşmadığı bir uygulama olduğunu ifade

etmiştir20. Bayındır, hukuka aykırı bir yönetmelik hükmüne dayanılarak imzalatılan

bu yüklenme senetlerinin de bu yüzden idari yargı organları tarafından yok

hükmünde sayılması gerektiğini belirtmiştir21. Dolayısıyla buradan hareketle

doktrinde Bayındır’ın bu senetlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli yargı

yerini idari yargı yeri olarak kabul ettiğini söylemek mümkündür.

2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre görevlendirilen araştırma

görevlilerinden alınan yüklenme senetlerinin hukuki niteliğine ilişkin olarak Sezer

de; Uyuşmazlık Mahkemesi ve Yargıtay kararlarının aksine bu senetlerden

kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifade

etmektedir22. Sezer; araştırma görevlilerinin imzalayarak idareye verdikleri yüklenme

senetlerinin şartlarını belirleme/değiştirme imkanlarının olmadığını; içeriği ve şartları

tamamen idare tarafından re’sen hazırlanmış olan bu yüklenme senetlerini

imzalamak zorunda kaldıklarını; idarenin kamu gücü ayrıcalığını kullanarak bunları

kişilere imzalattığını; bu senedi imzalamayanların 35. maddeden yararlanamadığını

19 Bayındır, “2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35. maddesinin Getirdiği Düzenleme ve Bu

Düzenlemenin Uygulanmasından Doğan Sorunlar”, s. 229. 20 A.e., s. 233. 21 A.e., s. 234. 22 Sezer, “Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet Yükümlülüğü”, s. 41.

133

ve dolayısıyla da lisansüstü eğitim yapamadığını23; bu senetlerin idare ile eşit

düzeyde, kişilerin isteği ve özgür iradesi ile imzalandığının kabulünün mümkün

olmadığını24; dolayısıyla da araştırma görevlilerin imzalamış olduğu bu yüklenme

senetlerinin borçlar hukuku çerçevesinde, sözleşme tarafları arasında eşit düzeyde ve

sözleşme özgürlüğü içinde yapılan bir özel hukuk işlemi olarak kabul

edilemeyeceğini ifade ederek bu senetlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı

yerinde görülmesi gerektiğini belirtmiştir25.

B. Yüksek Yargı Organlarının Konuya Yaklaşımı

1. Danıştay’ın Yaklaşımı

Mecburi hizmet yükümlülüğü karşılığında yurtdışına gönderilen veya

yurtiçinde görevlendirilen kamu görevlileri ve öğrencilerin imzalayarak idareye

verdikleri yüklenme senetlerine ilişkin olarak Danıştay; bu senetlerin hukuki

niteliğini tam olarak açıklamamış, daha çok bu senetlerden kaynaklanan

uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde görüleceğine karar vermiştir.

Danıştay, eski tarihli ilk kararlarında uyuşmazlığın konusu, tazminatın

miktarı olacağı için, hükmedilen tazminatın miktarı hakkındaki itirazların da adli

yargının görev alanına girdiğini kabul etmiştir26. Yine akabinde bir süre boyunca

yüklenme senetlerinin tamamen özel hukuk alanına dahil bir sözleşme olduğu27; bu

senetlerin yurtdışına gönderilecek öğrenciler veya yurtdışında bulunan öğrencilerle

kamu idareleri arasında, bu öğrencilerin hem öğrenimleri sırasında hem de

öğrenimlerinin bitmesinden sonraki hak ve yükümlülüklerinin nelerden ibaret

olduğunu gösteren ve “idarenin kamu kudretini kullanmaksızın öğrencilerle eşit

23 A.e., s. 42. 24 A.e., s. 43. 25 A.e., s. 44. 26 D5D, E: 47/1342, K: 48/1667, KT: 24.11.1948, DKD, Ekim 1949-Eylül 1950, sy. 46-49, s. 158;

D5D, E: 48/2261, K: 49/2396, KT: 26.09.1949, DKD, Ekim 1949- Eylül 1950, sy. 46-49, s. 327; D5D, E: 49/789, K: 50/1194, KT: 27.04.1950, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy. 50-53, s. 492.

27 D12D, E: 966/45, K: 966/1735, Özeren/Dündar/Dikbaş v.d., Belirli Konularda Bütün Emsalleriyle Danıştay Kararları, s. 258.

134

koşullar altında akdettiği” özel hukuka dahil bir sözleşme olduğu28; mecburi hizmet

yükümlülüğünü ihlal eden kişinin tazminatını ödememesi üzerine kefile yapılan

başvurunun bir alacak davası olduğu ve davanın da özel hukuk alanına tabi olduğu29

gibi gerekçelerle yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların görüleceği

yargı yerinin adli yargı olduğuna karar vermiştir.

Danıştay, daha sonraki yıllarda ise yüklenme senetlerinden kaynaklanan

uyuşmazlıkların görüleceği yargı yerinin adli yargı yeri olduğuna ilişkin içtihadını

değiştirmiş ve değişik gerekçelerle söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yerinde

görülmesi gerektiğine karar vermiştir. Örneğin, bir kararında Danıştay30; Türkiye

Kalkınma Bankası’nın kamu kurumu niteliğinde olduğunu, faaliyetlerinin kamusal

nitelikte olduğunu ve personelinin de iktisadi devlet teşekkülleri personel rejimine

tabi bulunduğunu belirtmek suretiyle davacının 5 yıl mecburi hizmetle yükümlü

tutulması işleminin idari işlem olduğunu ve bundan dolayı da dava konusu

uyuşmazlığın çözüm yerinin idari yargı olduğunu belirtmiştir.

Yine Danıştay 2547 sayılı Kanunun 33. maddesine göre yurtdışına gönderilen

öğretim elamanından alınan yüklenme senedinden kaynaklanan uyuşmazlıkta; kişinin

yurtdışına giderken imzaladığı yüklenme senedinin, yurtdışından döndükten sonra

kendisine yapılan bildirimin ve son olarak kendisinin 30 ay taksitle borcunu

ödeyeceğini bildiren senedin bir bütün olarak yüklenme senedi olarak ele alınması

gerektiğini belirtmiş ve bu senedin, davacının yurtdışına çıkmasındaki etkisi göz

önüne alındığında, davacının, bu senedi idare ile eşit düzeyde olarak, isteği ve özgür

iradesi ile imzaladığının kabulünün mümkün olamayacağını ve bundan dolayı da

görevli yargı yerinin idari yargı olduğunu söylemiştir31. Aynı şekilde 657 sayılı

DMK’nın 78. ve 79. maddeleri gereği yurtdışına gönderilen kamu görevlilerinden

alınan yüklenme senetlerine ilişkin daha sonraki bir uyuşmazlıkta da aynı gerekçeyi

kullanarak aynı yönde karar vermiştir32. DİDDGK de söz konusu yüklenme

senedinin mevzuat gereği yurtdışında eğitim görmek için zorunlu şart olduğuna 28 DDDK, E: 1980/125, K: 1980/140, KT: 08.02.1980, DD, 1980, sy. 40-41, s. 130. 29 D5D, E: 1979/5930, K: 1980/2991, KT: 11.12.1980, DD, 1981, sy. 42-43, s. 136. 30 D5D, E: 1995/2050, K: 1996/2871, KT: 26.09.1996, DD, 1997, sy. 93, s. 307. 31 D5D, E: 1997/3704, K: 1999/262, KT: 09.02.1999, DD, 2000, sy. 101, s. 399. 32 D5D, E: 1999/1862, K: 2000/697, KT: 29.02.2000, DD, 2003, sy. 105, s. 292.

135

dikkat çekerek, bu senedin idare ile kişi arasında eşit düzeyde, kişinin kendi iradesi

ve isteği ile imzaladığı bir senet olarak kabulünün imkansız olduğunu; idarenin tek

taraflı irade beyanı ve kamu gücüne dayanarak tesis ettiği bu işlemi bir idari işlem

olarak kabul etmek gerektiğini belirtmiştir33.

Danıştay 8. Dairesi yukarıda sözünü ettiğimiz kararından kısa bir süre sonra,

“(…) gerek söz konusu ihtarnamenin 6183 sayılı Yasada öngörüldüğü anlamda bir

ödeme emri niteliği taşımaması, gerekse de ihtarname içeriğinde yer alan ve davalı

(…) Üniversitesi Rektörlüğü’nce ödenmesi istenen alacağın, davacının imzaladığı ve

tamamen özel hukuk alanında sonuç doğuran taahhütname ve kefalet senedinden

kaynaklanmış olması nedeniyle ihtarnamenin iptaline yönelik uyuşmazlığın görüm ve

çözümünün adli yargı yerlerine ait bulunduğu (…)” gerekçesiyle eski tarihli

içtihadına dönmüş olsa bile, yerel mahkemenin ısrarı üzerine Danıştay İdari Dava

Daireleri Genel Kurulu kararında34; ihtarname ile kefalet senedinin bir bütün olarak

ele alınması gerektiğini belirtmek suretiyle, “(…) taahhütname ve kefalet senedinin,

ilgilinin 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca bir başka üniversitede kadrosu

nakledilmek suretiyle lisansüstü eğitimde görevlendirilmesindeki önemli etkisi göz

önüne alındığında, davacının bu taahhütname ve kefalet senedini idare ile eşit

düzeyde olarak, isteği ve özgür iradesi ile imzaladığının kabulü mümkün

olmadığından ortada özel hukuk alanını ilgilendiren bir uyuşmazlığın

bulunduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.” gerekçesiyle senette yer alan

mali yaptırımların hayata geçirilmesine yönelik uyuşmazlığın çözümünde idari yargı

yerinin görevli olduğunu belirtmiştir. DİDDGK’nin bu kararından sonra Danıştay

Daireleri yüklenme senetlerinin kişi ile idare arasında eşit şartlarda ve özgür

iradelerle imzalandığının kabul edilemeyeceği ve bu yüzden de bu senetlerden

kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini

belirtmektedir35.

33 DİDDGK, E: 2002/769, K: 2004/41, KT: 22.01.2004, DKD, 2004, sy. 4, s. 74. 34 DİDDGK, E: 2002/557, K: 2002/809, KT: 15.11.2002, DKD, 2003, sy. 1, s. 93. 35 D8D, E: 2003/2445, K: 2004/359, KT: 26.01.2004, DKD, 2004, sy. 5, s. 221; D8D, E: 2004/5052,

K: 2005/157, KT: 14.01.2005, DBB; D8D, E: 2005/5900, K: 2006/601, KT: 15.02.2006, DBB; D8D, E: 2004/5603, K: 2005/746, KT: 18.02.2005, DBB.

136

Kısacası bugün itibariyle Danıştay, yüklenme senetlerinin özel hukuk

sözleşmesi olarak nitelenemeyeceğini ve idare ile kişinin eşit düzeyde olmamasından

dolayı bu senetlerin idarenin kamu gücüne dayanarak yaptığı tek taraflı irade

açıklamasıyla ortaya çıkan bir idari işlem olduğunu belirtmektedir. Bu belirlemeyi

yaparken de kişinin senette var olan imzasına ve bu imzanın senedin hukuki sonuç

doğurmasına ilişkin etkisine değinmemektedir. Sonuç olarak Danıştay’ın yaklaşımı,

yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerinde görüleceği

yönündedir.

2. Yargıtay’ın Yaklaşımı

Yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Danıştay’ın önceleri

adli yargı yerini görevli kabul ederken sonrasında içtihat değiştirip bu

uyuşmazlıkların idari yargı yerinde görüleceğini benimsemesinin aksine Yargıtay

eksiden beri yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargı yerinde

görülmesi gerektiğine karar vermektedir.

Örneğin, Yargıtay bir kararında36; kişi ile idare arasında imzalanmış olan

senette yer alan ‘İşbu tahsil ve mecburi hizmet taahhüdüyle ilgili olarak çıkmış veya

çıkacak olan tekmil kanun tüzük ve yönetmelik hükümlerine uymayı ve yükleyecekleri

mükellefiyetlere rıza göstermeyi kabul ve taahhüt ederim.’ şeklindeki kaydın, borcun

yerine getirilmesinde geçerli olacağını ve borcun ifasında çıkmış veya çıkacak

uyulması zorunlu hükümleri kabul etmenin, borçlar hukuku alanında irade

açıklaması olduğunu, bunun kamu hukukunu ilgilendiren bir yönünün bulunmadığını

belirtmiştir.

Mecburi hizmet yükümlüsünün bu durumu bilerek göreve atandığını ifade

eden Yargıtay37; kişinin yüklenme senedini ‘tazyik altında’ imzaladığının kabul

edilemeyeceğini belirtmiştir. Bu yüzden de uyuşmazlığın adli yargı yerinde

görülmesi gerektiğine karar vermiştir. Yargıtay, 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine göre görevlendirilen araştırma

görevlilerinin imzalamış oldukları yüklenme senetlerinden kaynaklanan 36 Y15HD, E: 1979/435, K: 1980/427, KT: 22.02.1980, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 37 Y15HD, E: 1995/5462, K: 1996/1, KT: 04.01.1996, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

137

uyuşmazlıkların adli yargı yerinde görülmesi gerektiğine ilişkin verdiği bazı

kararlarında38 gerekçe olarak; 2547 sayılı Kanunun 35. maddesinde; öğretim elamanı

yetiştirilmek üzere başka bir üniversiteye kadrosu tahsis edilen öğrencilerin başarısız

olmaları veya görevlerinden ayrılmaları halinde yine aynı şekilde, kendilerine

yapılan ödemeleri geri ödeyeceklerine dair hiçbir düzenlemenin öngörülmediğini

ancak taraflar arasında sözleşme yapılmasını engelleyen bir hükme de yer

verilmediğini belirtmiştir. Yani, söz konusu yüklenme senetlerini bu ifadeden de

anlayacağımız üzere özel hukuk sözleşmesi olarak kabul etmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da yüklenme senedinden kaynaklanan

uyuşmazlıkların adli yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifade ederken gerekçe

olarak kararında39; yüklenme senedinin, hizmet taahhüdü ile bu taahhüt yerine

getirilmezse tazminatla yükümlü olunacağı taahhüdünü içermek suretiyle idare ile

kişi arasında, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisi

olduğunu belirtmiştir. Üstelik somut olayda kişi önce tazminatı ödemiş sonra da

bunun haksız tahsil edildiğini ileri sürerek istirdadını talep etmiştir. Kamu

görevlisinin yükümlülüğünü yerine getirmediğine ilişkin idare tarafından kamu

gücüne dayalı, re’sen ve tek yanlı olarak yapılmış bir idari işlemin bulunmadığını,

senetten doğan alacak-borç ilişkisi sebebiyle bu senetten kaynaklanan uyuşmazlığın

özel hukuk hükümlerine göre adli yargıda çözülmesi gerektiğine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere Yargıtay, Danıştay’dan farklı olarak yüklenme senetlerinin,

kişi ile idare arasında kişinin özgür iradesi ile imzalanan ve kişinin irade beyanının

idarenin irade beyanıyla karşılıklı ve ona uygun olduğunu, dolayısıyla bunun bir

sözleşme olduğuna karar vermektedir. Ayrıca Yargıtay, kişinin mecburi hizmet

yükümlülüğüne tabi tutulacağını bilmesinden dolayı da bu senetleri baskı altında ve

iradesi olmadan imzaladığının kabul edilemeyeceğini belirterek söz konusu

yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargı yerinde görülmesi

gerektiğine karar vermektedir.


Y18HD, E: 2005/7298, K: 2005/9165, KT: 18.10.2005, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com. 39 YHGK, E:2006/18-371, K: 2006/361, KT: 07.06.2006, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com;

Aynı yönde bkz. Y18HD, E: 2006/7714, K: 2006/7273, KT: 03.10.2006, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.

138

3. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin Yaklaşımı

Askeri öğrencilerden alınan yüklenme senetlerinin hangi yargı yerinde

görülmesi gerektiğine ilişkin olarak da AYİM içtihatları konuya ışık tutmaktadır.

926 sayılı Kanuna göre muvazzaf subay nasbedilerek mecburi hizmet

yükümlülüğünü yerine getirmeye başlayan subayın yabancı kadınla evlenip müstafi

sayılması ve mecburi hizmetini yerine getirmemesinden dolayı da kanunda

öngörülen şekilde, kendisine yapılan masrafların tahsiline ilişkin uyuşmazlıkta

AYİM40; kişinin asker kişi sayılacağı konusunda kuşku bulunmasa da davacının

yükümlülüğünden doğan hazine alacağının tahsiline ilişkin işlemin idari işlem

olmadığını; eğer idari işlem olsaydı, idarenin herhangi bir yargı kararına gerek

duymadan tahakkuk işlemini icra edebileceğini fakat böyle bir durumun söz konusu

olmadığını; idarenin, masrafları tahsil ederken 6183 sayılı Amme Alacaklarının

Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun41 hükümlerine göre değil, 2004 sayılı İcra ve İflas

Kanunu42 hükümlerine göre hareket ettiğini; yani idarenin, herhangi bir özel hukuk

kişisi gibi, masrafların tahsili için, borçlu olan kişiye tebligat yaptığını, süre

verdiğini, bu süre içinde borç ödenmediği için dava açtığını ve bu dava sonucuna

göre hareket ettiğini belirterek söz konusu uyuşmazlığın adli yargıda çözülmesi

gerektiğine karar vermiştir43.

Askeri öğrencilere ilişkin kararlarında da AYİM, askeri öğrencilikten çıkarılan

kişiden talep edilen masrafların iptali isteminin, kişi artık askeri öğrencilikten

çıkarıldığından dolayı asker kişi sayılmayacağı için, adli yargı yerinde görülmesi

gerektiğine karar vermiştir44. Bu kararlarında da yine, idarenin masrafları tahsil

ederken kamu gücünü kullanmadığını ve özel hukuk hükümlerine göre tahsil yoluna

gittiğini ifade etmiş, 6183 sayılı Kanunun kapsamı belirtilirken sözleşmeden, haksız 40 AYİM2D, E: 1987/231, K: 1987/212, KT: 10.12.1987, AYİMD, 1993, sy. 7, 2. Kitap, s. 112. 41 RG. 28.07.1953, sy. 8469. 42 RG. 19.06.1932, sy. 2128. 43 AYİM, benzer yönde bir diğer kararında da askeri öğrencilikten çıkarılan öğrenci için yapılan

masrafların tahsiline ilişkin uyuşmazlığın, idare ile askeri öğrenci arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan bir borç ilişkisi olduğunu ve askeri öğrencilikten çıkarılan kişi artık asker kişi değil de sivil kişi olduğundan dolayı, söz konusu uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin adli yargı yeri olduğunu belirtmiştir. AYİM2D, E: 2001/34, K: 2001/37, KT: 17.01.2000, AYİMD, 2001, sy. 16, s.124.

44 AYİM2D, E: 2008/1285, K: 2009/15, KT: 07.01.2009, AYİMD, 2010, sy. 25, 1. Kitap, s. 111; AYİM2D, E: 1986/80, K: 1986/78, KT: 18.06.1986, AYİMD, 1993, sy. 7, 1. Kitap, s. 94.

139

fiilden ve sebepsiz zenginleşmeden doğan alacaklar dışında kalan alacakların bu

Kanun kapsamında olduğu düzenlendiğinden, askeri okulda okuyup da bunun

karşılığı olan hizmetini yerine getirmeden ayrılan öğrenci için yapılan masrafların o

öğrenci için sebepsiz zenginleşmeye yol açması nedeniyle bu masrafların talep

edilme yerinin adli yargı yeri olacağına karar vermiştir.

4. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin Yaklaşımı

Yüklenme senetlerinden kaynaklanan görevli yargı yeri konusunda

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin, 2547 sayılı Kanun gereği yurtiçinde görevlendirilen

veya yurtdışına yetiştirilmek üzere gönderilen araştırma görevlilerinden alınan

yüklenme senetlerine ilişkin adli ve idari yargı yerleri arasında ortaya çıkan

uyuşmazlıklar ile askeri öğrencilerden alınan yüklenme senetlerine ilişkin ise adli ve

askeri idari yargı yeri ile idari yargı ve askeri idari yargı yeri arasındaki

uyuşmazlıklara ilişkin kararları bulunmaktadır.

Konu ile ilgili olarak askeri idari yargı yeri ile idari yargı yeri arasındaki

görev uyuşmazlığına ilişkin bir örnekte; 926 sayılı Kanunun önceki düzenlemesinin

yürürlükte olduğu dönemde, kıdemli üsteğmen rütbesindeyken, yabancı uyruklu bir

kadınla evlendiği gerekçesiyle istifa etmiş sayılan asker kişi, Kanunun 112.

maddesine göre eksik kalan yükümlülük süresi ile orantılı olarak devletçe yapılan

öğrenim masrafları karşılığı olan ve ödenmesi istenilen 483.370.000 liranın nasıl

hesaplandığının anlaşılamadığını ve çok fahiş olduğunu ileri sürerek, ödemeye ilişkin

işlemin iptalini istemiş ve önüne gelen görev uyuşmazlığında, Uyuşmazlık

Mahkemesi;

“(…) davacının asker kişi olduğu hususunda kuşku yoktur. İptal isteminin

konusu, istifa nedeni ile yani askerlik hizmetiyle doğrudan ilgili olmayıp, yasal

olarak Devlete borçlu olduğu öğrenim giderlerinin hesaplanış biçimine yönelik

bulunmaktadır. Yasa'da gösterildiği şekilde hesaplama yapılıp yapılmadığı

meselenin genel muhasebe kurallarına göre incelenmesinin, askeri hizmete ilişkin bir

yanı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle 1602 sayılı Yasa'nın değişik 20.

maddesinde öngörülen ‘asker kişiyi ilgilendirme’ ve ‘askeri hizmete ilişkin bulunma’

140

şartlan birlikte gerçekleşmediğinden davanın çözümü idari yargının görevine

girmektedir.”

gerekçesiyle görevli yargı yerinin idari yargı yeri olacağına hükmetmiştir45.

Askeri öğrencilerin yüklenme senetlerine dayanılarak öğrencilerden alınacak

tazminatın yanlış hesaplandığı iddiasıyla ortaya çıkan oluşan bir uyuşmazlıkta ise

askeri idari yargı, adli yargı ve idari yargı mercilerinin üçü de görevsizlik kararı

vermiştir. Bu uyuşmazlıkta askeri lisede öğrenci olan kişinin babası tarafından

okuldan alınması üzerine kişiye yapılan masraflar idare tarafından talep edilmiştir.

Davacı da tazminatın fazla hesaplandığını ileri sürerek, hesaplamada yer alan

personel, amortisman ve yabancı dil eğitimi giderlerinin iptali istemiyle AYİM’de

dava açmıştır. AYİM, söz konusu uyuşmazlığın tazminatın hesaplanması ile ilgili

olduğunu ve bu ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğundan bahisle davanın adli yargı

yerinde görülmesi gerektiğini belirterek görevsizlik kararı vermiştir. Adli yargı yeri

de söz konusu davanın, Milli Savunma Bakanlığı’nın borç tahakkuku işlemine karşı

açılan dava olduğunu ve dolayısıyla davanın idari yargı yerinde görülmesi

gerektiğini belirterek görevsizlik kararı vermiştir. Davacı en son idari yargıda dava

açmış, idare mahkemesi de davanın, tazminatın hesaplanması ve tahsiline ilişkin olup

özel hukuk kapsamına girdiğini; dolayısıyla da davanın adli yargı yerine görülmesi

gerektiğini belirterek görevsizlik kararı vermiştir. Olayın Uyuşmazlık Mahkemesi’ne

intikal etmesi üzerine Yüksek Mahkeme; 5401 sayılı Kanunda, askeri öğrenciye

yapılan masrafların ne şekilde ödettirileceği düzenlenmiş olsa da bu masrafların

tahsili için takip edilecek usul hakkında herhangi bir hükme yer verilmediğini;

olayda, öğrenim giderlerinin tazmini için herhangi bir idari usul öngörülmediğini,

yüklenme senedine dayanılarak öğrenci velisi ve kefili aleyhine dava açılmak

suretiyle tazminatın hükmen tahsili yoluna gidildiğini belirtmiştir. Olaydaki durumu

Uyuşmazlık Mahkemesi değerlendirerek öğrenim giderlerinden oluşan tazminatın

tahsili için idarece kamu gücüne dayanan, re’sen ve tek yanlı olarak tesis edilmiş bir

işlemin bulunmadığına, öğrenci velisi tarafından tazminatın fazla hesaplandığı ve

dolayısıyla ödemiş olduğu fazla kısmın iadesi iddiasıyla açılan davanın, taraflar

arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borç-alacak ilişkisi olduğuna ve bundan dolayı

45 UM, E: 1996/60, K: 1996/105, KT: 23.12.1996, RG. 21.01.1997, sy. 22884.

141

da söz konusu davanın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünün adli yargı

yerine ait olacağına karar vermiştir46.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin önüne gelen uyuşmazlıkların bir bölümü de 657

sayılı Kanun, 1416 sayılı Kanun ve 2547 sayılı Kanuna dayanılarak yurtdışına

gönderilecek kamu görevlileri ve öğrenciler ile yurtiçinde görevlendirilen araştırma

görevlilerinden alınan yüklenme senetlerine ilişkin uyuşmazlıkların hangi yargı

yerinde görüleceğine dair uyuşmazlıklardır.

2547 sayılı Kanunun 33. maddesine göre yurtdışına gönderilen bir araştırma

görevlisinden alınan yüklenme ve kefalet senedinden doğan bir uyuşmazlıkta idari

yargı yeri; bizzat idare tarafından tesis edilmiş bir işlemin bulunmadığını ve

noterlikçe düzenlenen yüklenme senedinin iptali isteminin de idari dava türlerinden

biri olmadığını belirterek söz konusu iptal istemine yönelik davanın görüm ve çözüm

yerinin adli yargı yeri olduğuna karar vermiştir. Adli yargı yeri ise ortada bir idari

işlem olduğunu, bu idari işlemin hukuka uygunluğunun idari yargı yeri tarafından

denetlenebileceğini ve ortada tarafların özgür iradesi ile yaptıkları bir sözleşmenin

hükümlerine aykırılıktan doğan bir menfi tespit davası da bulunmadığını belirtmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi; 657 sayılı DMK ile 2547 sayılı Kanunda yer alan

düzenlemelerde, ilgililerin mecburi hizmet yükümlülüklerini yerine getirmemesi

durumunda masrafların tahsili için herhangi bir idari usulün öngörülmediğini,

yüklenme ve kefalet senedine dayanılarak açılacak bir alacak davası yoluyla hükmen

tahsil yönteminin benimsendiğini; olayda da, araştırma görevlisi ile idare arasında;

araştırma görevlisinin yurtdışında hesabına eğitim gördüğü enstitüye karşı mecburi

hizmet yükümlülüğü ya da parasal karşılığını taahhüt etmek suretiyle, tarafların

karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisinin kurulduğunu;

dolayısıyla da uyuşmazlığın, taraflar arasındaki sözleşmeden (yüklenme senedi)

doğan alacak-borç ilişkisi nedeniyle özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde

görülmesi gerektiğine karar vermiştir47.

46 UM, E: 2001/63, K: 2001/74, KT: 12.11.2001, RG. 17.01.2002, sy. 24643. 47 UM, E: 2004/2, K: 2004/19, KT: 03.05.2004, RG. 08.07.2004, sy. 25516. Kararda yer alan karşı

oy şu şekildedir: “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 78 ve 79. maddelerinde, bilgilerini artırmak için dış memleketlere kimlerin gönderileceği ve bunların hak ve yükümlülüklerinin neler olduğu düzenlenmiş; “Yurtdışı Eğitim Masraflarının Tahsili” başlıklı Ek 34. maddede, bu şekilde

142

2547 sayılı Kanunun 35. maddesi gereği kendi üniversitesi tarafından kadrosu

bir diğer üniversiteye lisansüstü eğitim yapması için tahsis edilen araştırma

görevlilerinden alınan yüklenme senetlerine ilişkin bir uyuşmazlıkta da Uyuşmazlık

Mahkemesi bu senetlerin durumunu değerlendirmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi;

“davacının, noterde düzenlenen ve kendisi ile kefilleri tarafından imzalanan

taahhüt ve kefalet senedi ile, hesabına eğitim gördüğü Üniversiteye karşı, mecburi

hizmet ya da parasal karşılığını taahhüt etmek suretiyle yükümlülük altına girdiği,

ancak, mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden görevinden istifa etmesi

nedeniyle davalı idarece, söz konusu taahhüt ve kefalet senedi içeriğinde yer alan

parasal yaptırımların icrası amacıyla tesis edilen borçlandırma ve taksitlendirme

işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu duruma göre, taahhüt ve kefalet senedinin davacı ve kefilleri tarafından

tek taraflı olarak imzalanarak idareye karşı taahhütte bulunulması karşısında, davalı

idare tarafından taahhüt ve kefalet senedi uyarınca mecburi hizmet karşılığının

tahsili amacıyla davacı hakkında düzenlenen işlemin iptali istemiyle açılan davanın,

taraflar arasında yüklenme ve kefalet senedinden doğan alacak-borç ilişkisi

yurtdışına gönderilecek personelden örneği Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanmış Yüklenme Senedi ile Muteber İmzalı Kefalet Senedi alınacağı belirtilmiş; aynı Yasa’nın 80. maddesinde ise, 78 ve 79. maddelerde yazılı olanların ayırma ve seçilme usul ve şartlarının, çalışmalarının nasıl denetleneceğinin, haklarındaki disiplin kovuşturmasının ne suretle yapılacağının ve geri çağrılmalarını gerektirecek hallerin bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Anılan Yasa uyarınca çıkarılan Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinde, Devlet memurlarından, kurumlarınca Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanmış örneklerine uygun yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedi alınacağı; bu belgeleri tamamlamayanların yurt dışına çıkmalarına izin verilmeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, davacının imzaladığı yüklenme senedi ile kefillerince imzalanan kefalet senedinin, 657 sayılı Yasa’nın 78 ve 79. maddeleri uyarınca yurt dışında eğitim görebilmek için mevzuatta zorunlu şart olarak öngörüldüğü göz önüne alındığında, söz konusu senetlerin davacı ve kefilleri tarafından idare ile eşit düzeyde, kendi isteği ve iradesi ile imzalandığının kabulüne olanak bulunmadığından, idarece kamu gücüne dayalı ve tek taraflı irade ile tesis edilmiş idari işlem olarak kabulü gerekmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığa konu edilen davanın, 2577 sayılı İ.Y.U.K.’nun 2/1-a. maddesinde sayılan iptal davası kapsamında görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki karara katılmıyoruz.”.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin aynı yönde verdiği ve aynı gerekçelerle karşı oy düşüncesinin de olduğu diğer kararlar için bkz. UM, E: 2007/132, K: 2007/137, KT: 02.07.2007, RG. 30.07.2007, sy. 26598; UM, E: 2009/216, K: 2010/106, KT: 03.05.2010, RG. 18.01.2011, sy. 27819 (Mükerrer).

143

nedeniyle, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin

görevli bulunduğu sonucuna varılmıştır.”

şeklinde adli yargı yerinin görevli olduğuna karar vermiştir48.

Görüldüğü üzere Uyuşmazlık Mahkemesi, araştırma görevlilerinden yurtdışına

gönderilme veya yurtiçinde görevlendirilme sonucu oluşan mecburi hizmet

yükümlülüğünü teminat altına almak amacıyla alınan yüklenme senetlerinin taraflar

arasında karşılıklı hak ve borç doğuran özel hukuk sözleşmeleri olduğunu

oyçokluğuyla ifade etmekte ve bundan dolayı da uyuşmazlıkların adli yargı yerinde

görülmesi gerektiğine karar vermektedir. Fakat bu kararları verirken de idari işlem,

idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmelerine ilişkin ayrıca değerlendirme

yapmamakta ve bu uyuşmazlıkların adli yargı yerinde görülme gerekçesini kısaca

belirtmektedir. Askeri öğrenciler ve muvazzaf subay-astsubaylara ilişkin olarak ise;

926 sayılı Kanunun 112. maddesine göre muvazzaf subay-astsubay olduktan sonra

mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali halinde oluşan tazminat borcunun tahsiline

ilişkin işlemlerin iptaline ilişkin uyuşmazlıkların idari yargı yerinde görülmesi

gerektiğine; askeri öğrenci iken yükümlülük ihlali halinde yüklenme senedine

dayanılarak yürütülen tahsil işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli

yargı yerinde görülmesi gerektiğine karar vermektedir.

C. Kanaatimiz

2547 sayılı Kanuna göre yurtdışında veya yurtiçinde yetiştirilen araştırma

görevlilerinden alınan yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi 48 UM, E: 2010/11, K: 2010/202, KT: 01.11.2010, RG., 14.10.2011, sy. 28084 (Mükerrer). Kararda

yer alan karşı oy şu şekildedir: “2547 sayılı Yasanın 35 inci maddesi uyarınca başka bir üniversitede öğretim üyesi yetiştirme

programı kapsamında eğitim yapmak üzere görevlendirilmesindeki amaç göz önünde bulundurulduğunda, davacının bu taahhüt ve kefalet senedini idare ile eşit düzeyde olarak, isteği ve özgür iradesi ile imzaladığından söz etmeye olanak bulunmadığından ortada özel hukuk alanını ilgilendiren bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

İdarece kamu gücüne dayanılarak ve tek taraflı irade ile kurulan taahhüt ve kefalet senedinde yer alan mali yatırımların uygulanmasına ilişkin işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın 2577 sayılı Yasanın 2/1-a maddesinde sayılan iptal davaları kapsamında görüm ve çözümünde idari yargı görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca yapılan başvurunun reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara karşıyız.”. Aynı yönde bkz. UM, E: 2010/207, K: 2011/61, KT: 04.04.2011, RG. 14.10.2011, sy. 28084 (Mükerrer); UM, E: 2012/6, K: 2012/66, KT: 09.04.2012, RG. 02.05.2012, sy. 28280.

144

yargı yolunda görüleceğine ilişkin olarak Danıştay ve Yargıtay kararları farklılık arz

etmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi ise bu senetlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların

adli yargı yerinde görülmesi gerektiğine karar vermektedir. Her üç yargı yerinin de

verdiği kararları incelediğimizde görevli yargı yeri gerekçesinin tatmin edici şekilde

açıklanmadığı görülmektedir. Örneğin, Danıştay, gerekçe olarak sadece, mecburi

hizmet yükümlüsü kişilerin bu yüklenme senetlerini idare ile eşit düzeyde ve özgür

iradesi ile imzaladığının kabulünün mümkün olmayacağını belirtmiştir. Yargıtay ise

tam aksi yönde tarafların serbest iradeleriyle imzaladıkları ve karşılık hak-

yükümlülükler doğuran bir alacak-borç ilişkisinin var olduğunu belirtmektedir.

Uyuşmazlık Mahkemesi de ortada bir alacak-borç ilişkisi olduğu kabulünden

hareketle karar vermektedir. Fakat yüksek yargı yerleri, bu senetlerin hukuki niteliği

hakkında yeterli açıklama yapmamaktadır. Mahkemeler, neden bunun bir alacak-

borç ilişkisi olduğuna veya neden kişinin idare ile eşit düzeyde, özgür iradesinin

olmadığına dair detaylı bir değerlendirme yapmamaktadır.

Dikkat edildiğinde, söz konusu mahkeme kararlarında yüklenme senetlerinin

ya doğrudan bir idari işlem veya özel hukuk sözleşmesi olduğu belirtilmek ya da bu

senetlerin hukuki niteliklerinden çok söz edilmeyerek sadece ihtiva ettiği düşünülen

özellikleri zikredilmek suretiyle hangi yargı yoluna tabi olacağı ifade edilmektedir.

Örneğin, Yargıtay, bu senetlerin bir özel hukuk sözleşmesi olduğuna karar verirken;

neden bu şekilde karar verdiğini veya neden bu senetlerin bir idari işlem veya

sözleşme olmayacağından söz etmemektedir. Yine Danıştay, birkaç kararında bu

senetlerin idari işlem olduğunu ifade etmiş olsa da genel olarak bu senetlerin idare ile

eşit düzeyde ve özgür irade ile imzalanmış senetler olmadığını belirterek idari

yargının görev alanına gireceğini ifade etmiş fakat kişilerin senette yer alan

imzalarının, senetlerin hukuki niteliğini etkileyip etkileyemeyeceği veya bu

senetlerin neden özel hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilemeyeceği hakkında

herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Aynı şekilde Uyuşmazlık Mahkemesi de

herhangi bir hukuki nitelemede bulunmadan veya gerekçe belirtmeden söz konusu

senetlerin, bir idari işlem niteliğinde olmayıp tarafların karşılıklı hak ve

yükümlülüklerini içeren bir sözleşme olduğunu belirtmektedir. Bazen de yukarıda

belirttiğimiz kararların bazılarında yargı organları, hukuki niteliği belirlemeden,

sonuçtan yola çıkarak uyuşmazlıkların hangi yargı yoluna tabi olacağını

145

belirlemişlerdir. Yani, idarenin masrafları tahsil aşamasında özel hukuk hükümlerine,

icra iflas hukuku hükümlerine göre tahsil yoluna gittiğinden dolayı bu senetlerden

kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargıda görülmesi gerektiğine karar vermişlerdir.

Oysa öncelikle senetlerin hukuki niteliğini belirlememiz gerekir ki bunlardan

kaynaklanan uyuşmazlıkların da hangi yerinde görülmesi gerektiğini açıklığa

kavuşturalım. O yüzden, özel hukuk sözleşmeleri, iltihaki sözleşmeler, idari işlem ve

idari sözleşme kavramlarından söz edip söz konusu senetlerin hukuki niteliğinin bu

saydıklarımızdan hangisi olabileceğini belirlemeye çalışacağız.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesine göre; sözleşme, tarafların

karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanıyla kurulur. Yani ortada, tarafların kendileri

hakkında hak ve/veya yükümlülükler doğuracak bir konuda karşılıklı ve birbirine

uygun, özgür irade beyanları olduğu durumda, bir sözleşme ilişkisi kurulmuştur.

Sözleşmede, taraflardan birinin irade açıklaması, yani sözleşmenin kurulmasına

ilişkin icabı (önerisi) diğer tarafa yöneltilir ki irade açıklamalarının karşılıklı

olmasından kastedilen de işte bu icabın diğer tarafa yöneltilmesidir49. Kural olarak,

karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanının oluşması için, tarafların, sözleşmenin

bütün hükümlerini tartıştıktan sonra kabul etmeleri gerekmektedir50. Fakat

sözleşmelerin kurulması her zaman bu şekilde olmamakta, bazen bir tarafın

düzenlediği sözleşme şartlarını diğer taraf sadece kabul etme yönünde irade beyanını

açıklamakta ve sözleşme o şekilde kurulmaktadır; bunlar da iltihaki sözleşme olarak

adlandırılmaktadır51. Bu yolla kurulan ve iltihaki sözleşme deyimi yanında standart

sözleşme deyimi de kullanılan sözleşmelerin öncesinde herhangi bir sözleşme

görüşmesi olmamakta, dolayısıyla da bu teknikle kurulmuş ve genel işlem şartlarını

içeren bu tip sözleşmeleri, yukarıda söz ettiğimiz, eşit durumdaki kişilerin bir araya

gelerek Borçlar Kanunu’nda öngörüldüğü şekilde icap ve kabul ile kurduğu

sözleşmelerle bir tutmak da mümkün değildir52. Doktrinde hangi durumda iltihaki

49 Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Tekinay Borçlar

Hukuku Genel Hükümler, 7. bs., Filiz Kitabevi, İstanbul, 1993, s. 70 50 Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. bs., Beta, İstanbul, 2010, s. 66. 51 M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. bs., C. I, Vedat

Kitapçılık, İstanbul, 2011, s. 26. 52 Necip Kocayusufpaşaoğlu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdulkadir Arpacı, Borçlar Hukuku

Genel Bölüm, 5. bs., Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010, s. 171.

146

sözleşmeden söz edilebileceği konusunda görüş ayrılığı bulanmaktadır. İlk görüşe

göre, iltihaki sözleşmeden söz edebilmek için sözleşmenin bütün hükümlerinin bir

tarafça belirlenmiş olması gerekmektedir53. Diğer görüşe göre ise; sözleşmenin tüm

hükümleri olması şartı aranmaksızın, iltihaki sözleşme deyimi, taraflardan birinin,

karşı tarafın görüşünü veya düşüncesini almadan tek taraflı olarak dayattığı,

sözleşmenin belirli hükümleri açısından da kullanılabilir54. Yani sözleşmenin sadece

bazı hükümleri tek tarafın iradesiyle oluşturulmuş ve karşı tarafın kabulüne

sunulmuşsa, sözleşmenin sadece bu hükümleri açısından iltihaki sözleşme vardır

denilir. İltihaki sözleşmelerde, tek taraflı olarak bir sözleşme tarafı, ileride yapacağı

diğer benzer sözleşmelerde de kullanmak üzere, sözleşme hükümlerini hazırlamakta;

karşı taraf ise önceden belirlenmiş olan bu hükümlerde değişiklik isteme imkanı

olmadan ya bu şartları kabul eder ya da sözleşmeyi yapmama seçeneğini kullanır55.

İltihaki sözleşmelerin içeriğinde yer aldığını belirttiğimiz genel işlem şartları da;

uzun yıllar boyunca Türk Hukukunda bu şartların denetimine ilişkin var olan pozitif

hukuk düzenlemesi eksikliğinden56 sonra 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20-

25. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanunun 20. maddesinde de;

“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok

sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak

karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya

ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu

sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu

koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları

genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

53 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 27. 54 Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 67; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı,

Borçlar Hukuku Genel Bölüm, s. 229. 55 Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 67. 56 Yeşim M. Atamer, “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının

Denetlenmesi- TKHK M. 6 ve TTK M. 55, F. 1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu (Bildiriler-Tartışmalar), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2011, s. 9.

147

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya

yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların

hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Genel işlem şartlarının varlığını kabul edebilmek için kendisinde önceden

hazırlanmış olan hükümlerin teklif edildiği sözleşme tarafı, bu hükümlerin içeriğine

hiç etki etmemiş olmalıdır57. Genel işlem şartlarında, sözleşmenin güçlü olan

tarafınca söz konusu şartların önceden tek başına hazırlanması demek; sözleşmenin

diğer tarafının bu şartlar düzenlenirken herhangi bir katkıda bulunmamış olması, söz

hakkının olmaması demektir, yoksa hazırlayan tarafın bu şartları bizzat hazırlaması

şart değildir. Örneğin bir finans kurumu, müşterileriyle yapacağı kredi sözleşmesini

bizzat kendisi değil de vekalet sözleşmesi gereği tuttuğu avukata da hazırlatabilir58.

Uygulamada genel işlem şartlarının farklı şekilleri bulunmakta; bunlar, ya

sözleşmenin karşı tarafına sözleşme kuruluşundan önce verilir (örneğin, insan veya

eşya taşımalarında taşıma sözleşmesinde veya biletin arka yüzünde, fatura ya da

garanti belgelerinin arka yüzünde veya ona ek olarak bulunurlar) ya da sözleşmenin

kuruluşundan önce ilan edilerek veya bir yere asılarak (örneğin bankalarda,

işyerlerinde yazılı bulunan şartlar) sözleşme yapmak isteyen kişilerin bilgilerine

sunulur59. Genel işlem şartları, ancak sözleşmenin içine girdikten sonra, kurulmuş

olan belli bir sözleşmenin içeriğine dahil olduktan sonra geçerli olacaklardır60. Genel

işlem şartı olarak nitelendirilebilecek şartların, sözleşmeye yazılmamış sayılması ve

yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi 6098 sayılı Kanunun 21. ve 22.

maddelerinde, şartların yorumlanması 23. maddesinde, şartları değiştirme yasağı 24.

maddesinde ve şartların içerik denetimi de 25. maddesinde düzenlenmiştir.

Özel hukuk sözleşmelerinden bu şekilde kısaca bahsettikten sonra, yüklenme

senetlerinin hukuki niteliği olarak düşünülebilecek bir diğer ihtimal olan idari

işlemlerden bahsetmek gerekmektedir. İdari işlemler, hukuki etki ve sonuç doğurmak

57 A.e., s. 12. 58 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 170. 59 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 157. 60 A.y.

148

amacıyla ortaya konan irade açıklamalarından oluşurlar61. İdareler, üçüncü kişilerle

girdiği ilişkilerde, sahip olduğu kamu gücünü kullanarak ve çoğunlukla da bu

kişilerin rızalarına gerek duymadan tek yanlı olarak hareket ederek, hukuki durumları

hakkında karar verebilmektedir62. Kanunlarda herhangi bir tanımı bulunmayan idari

işlemin özellikleri, doktrin ve idari yargı kararlarıyla belirlenmektedir63. Bu

özellikler; işlemin idari makamlarca yapılması, hukuki sonuç doğurmaya yönelik bir

irade açıklaması olması, kamu gücünün kullanılması, tek yanlı olması, kanunilik

karinesinden yararlanması ve icrailiktir64. İdari işlemin tek yanlı yapılıyor olması onu

idarenin sözleşmelerinden ayırmaktadır65. İdari işlemin özelliklerinden biri olan bu

tek yanlılık özelliği, tek bir kişi, organ veya makamın iradesi anlamına gelmemekte;

işlemin muhatabı olan kişilerin iradesinin, söz konusu işlemin oluşmasına

katılmaması, yani işlemin ortaya çıkmasına ve sonuç doğurmasına idarenin

iradesinin yetmesi anlamına gelmektedir 66. Böylece, ilgililerin durumları; rızalarına

bakılmaksızın idarenin iradesiyle belirlenmiş olmaktadır67. Yani kurucu irade tektir

ve bu da idarenin iradesidir68.

İdari işlemlerin tek yanlılık özelliğinden bu şekilde söz ettikten sonra aşağıda

yüklenme senetlerinin uygulanması için kişilerin imzasının gerekli olmasını da

dikkate alarak değerlendirmede bulunacağız. Ona geçmeden önce idari

sözleşmelerden de söz etmekte fayda bulunmaktadır. İdare, genel olarak işlemlerini

tek yanlı irade açıklamalarıyla yapar69. İdare hukuku; tek taraflı hukuki tasarruflar,

icrai kararlar ve statüler hukuku olarak kabul edildiğinden dolayı sözleşmeler, ilk

bakışta idare hukukuyla bağdaşmaz diye düşünülür70. Oysa idare, kamu hizmetlerinin

61 Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği,

Danıştay Yayınları, No: 51, Ankara, 1990, s. 9. 62 A.e., s. 10. 63 Yıldırım/Yasin/Karan v.d., İdare Hukuku, s. 544. 64 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 365 vd. 65 Yayla, İdare Hukuku, s. 110. 66 Yıldırım/Yasin/Karan v.d., İdare Hukuku, s. 578. 67 Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, s. 15. 68 A.y. 69 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 418. 70 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, s. 1591.

149

yerine getirilmesi sırasında, bu hizmetleri yerine getirebilmek için birtakım

sözleşmeler de yapabilir71. İdare tarafından yapılan sözleşmeler; idarenin özel hukuk

sözleşmeleri ve idari sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılır. Sözleşmeleri bu şekilde

ayırmanın amaçlarından biri sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı

yerinde görüleceğini belirlemektir72. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri, kamu hizmet

ve faaliyetine doğrudan bir katılımı içermeyen sözleşmeler olup73, özel hukuktaki

herhangi iki kişinin serbest iradesiyle yapmış oldukları sözleşmeler gibidir ve bir

uyuşmazlık söz konusu olduğunda da bu adli yargı yerinde görülecektir fakat bu

sözleşmelerin yapılma anına kadar geçen hazırlık aşamasında yapılan idari nitelikte

işlemler olduğundan dolayı sözleşme imzalanana kadarki süreçle ilgili bir hukuka

aykırılık olduğunda bu aykırılık, ‘ayrılabilir işlem kuramı’ gereğince idari yargı

yerinde iptal davasına konu olur74.

İdari sözleşmeler, genel olarak, idarenin, kamu hizmetinin yürütülmesine

ilişkin olarak özel hukuk tüzel ve gerçek kişileri ile veya diğer kamu tüzel kişileri ile

yaptıkları sözleşmelerdir75. Bir sözleşmenin idari sözleşme olduğunu; kanunkoyucu

açıkça ifade ederek veya sözleşmeye ilişkin uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde

görüleceğini ifade ederek belirleyebilir76. Böyle bir niteleme yoksa, sözleşmenin

idari sözleşme olup olmadığını tespit etmek için yargı organları tarafından

belirlenmiş olan ölçütlere başvurmak gerekir77. Bu ölçütlere göre de bir sözleşmenin

idari sözleşme sayılabilmesi için; sözleşme taraflarından en az biri kamu tüzel kişisi

olmalı78, sözleşmenin konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olmalı ve

amacı kamu yararı olmalı, son olarak da sözleşmede idareye özel hukuku aşan, üstün

ve ayrıcalıklı yetkiler tanınmış olmalıdır79. Özel hukuku aşan yetkilerin, gerçekten

71 A.y. 72 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 418. 73 Yayla, İdare Hukuku, s. 165. 74 Özay, Günışığında Yönetim, s. 508. 75 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 420. 76 A.e., s. 422. 77 Yıldırım/Yasin/Karan v.d., İdare Hukuku, s. 623. 78 Pertev Bilgen, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Sözleşmelerin

Kriterleri, Kutulmuş Matbaası, İstanbul, 1970, s. 25. 79 Yıldırım/Yasin/Karan v.d., İdare Hukuku, s. 623.

150

özel hukuku aşması, yani özel kişilerin özel hukuk sözleşmesine koyamayacakları

yetkiler olması gerekmektedir ki bunlar da ancak kamu gücünün kullanılması yani

icrai karar ve re’sen hareket etme yetkisini gerektiren yetkiler olabilir80. İdari

sözleşmelerde, idareye tanınan üstün ve ayrıcalıklı yetkilere örnek olarak;

sözleşmenin bir tarafı olan idarenin karşı taraf hakkında kamu gücüne dayanarak tek

yanlı işlemler yapabilmesini, sözleşmede öngörülmemiş olsa bile re’sen sözleşme

tarafı için zorlayıcı tedbirler uygulayabilmesini verebiliriz81. İdari sözleşmeler de

genel olarak yukarıda belirttiğimiz ve özel hukukta da yoğunlukla kullanılan iltihaki

(katılmalı) sözleşme şeklinde görülür82. Bu sözleşmelerde, sözleşme hükümleri

taraflarca serbest bir şekilde belirlenmez, bir tarafça hazırlanır ve diğer taraf

sözleşmeyi ya imzalamak ya da imzalamamak yönünde sadece tercihini kullanarak

sözleşmenin oluşmasına katkıda bulunur83. Doktrinde idari sözleşmelerin, sırf iki

taraf arasında imzalanmış olduğundan dolayı ‘sözleşme’ adını aldığını, oysaki idari

sözleşmelerin hükümlerinin büyük bir bölümünün genel düzenleyici işlemlerden

olduğunu ifade eden Özay, bu tip sözleşmelerin aslında bir sözleşme değil, idarenin

tek taraflı iradesiyle oluşan işlemlerden biri olarak katılma-işlem olduğunu

belirtmektedir84.

Özel hukuk sözleşmesi, iltihaki sözleşme, idari işlem ve idari sözleşmeleri

kısaca bu şekilde açıklamaya çalıştıktan sonra acaba yüklenme senetlerinin hukuki

niteliği bunların hangisi sayılabilir85? Öncelikle yüklenme senetlerinin içeriğine

kişinin hiçbir müdahale imkanının olmadığını belirtmek gerekir. Bu şekilde

mevzuatta zorunlu şart olarak öngörülen yüklenme senetlerini imzalayıp idareye

verenlerin, bu senetleri ve içeriğindeki hükümleri rızasıyla kabul etmiş olduğunu ve

dolayısıyla bu senedin bir özel hukuk sözleşmesi olduğunu kabul etmemek gerektiği

kanaatindeyiz. Burada her ne kadar kişi mecburi hizmetle yükümlü tutulacağını 80 Bilgen, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Sözleşmelerin

Kriterleri, s. 131. 81 Yayla, İdare Hukuku, s. 167. 82 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 420; Erkut, İptal Davasının Konusunu

Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, s. 39. 83 Akyılmaz/Sezginer/Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 420. 84 Özay, Günışığında Yönetim, s. 511. 85 Bu kısımda yer alan düşüncelerimiz, değerli hocam Yard. Doç. Dr. Cenk Yaşar ŞAHİN ile bu

konuda sıklıkla yaptığımız tartışmalar sonucu olgunlaşmıştır.

151

biliyor olsa da söz konusu yüklenme senetlerinin içeriğine hiçbir şekilde müdahale

edememekte ve üstelik gösterdiği rıza da özel hukukta yapılan herhangi bir

sözleşmeye gösterilen rıza ile aynı nitelikte olmamaktadır. Zira burada kişiler,

yüklenme senetlerini imzalamak konusunda rıza göstermeye mecbur tutulmuşlardır.

Aksi takdirde mecburi hizmet yükümlülüğünü başlatacak olan ilişki ortaya

çıkmamaktadır. Örneğin, yüklenme senedi vermeyen araştırma görevlilerinin 2547

sayılı Kanunun 35. maddesi gereği görevlendirilmeyeceği; yine aynı şekilde

yurtdışına gönderilecek devlet memurlarının, yurtdışına çıkış için gerekli belgelerden

biri olan yüklenme senedini vermediği zaman yurtdışına çıkmasına izin

verilmeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla aslında bu senetleri verenlerin gösterdiği

rızanın, özel hukuktaki herhangi bir alacak-borç ilişkisinde beyan edecekleri rıza ile

aynı nitelikte bir rıza olmayacağına işaret etmek gerekir. Özel hukukta, kişiler, özgür

iradeleriyle bir hukuki ilişki kurabilir, hatta bu iradeleriyle karşı tarafa üstünlük

tanıyan sözleşmeler de imzalayabilirler. Fakat yüklenme senetlerinde, öncelikle

mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişileri bu senedi vermeye zorunlu tutan hükümler

olduğundan dolayı kişinin özgür iradesinden söz etmek mümkün değildir. Senet

içeriklerine müdahale edilemediğinden ve bu senet bir kamu hukuku ilişkisinden

(araştırma görevliliğine atanma, askeri öğrenciliğe alınma gibi) kaynaklanan bir

zorunluluk olduğundan dolayı da kişi ile idarenin eşit konumda iki taraf olduğunu

savunmak mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, yüklenme senetlerinin, eşit

konumdaki tarafların özgür iradeleriyle imzalanmış bir özel hukuk sözleşmesi

olmadığını belirtmek gerekir.

Yüklenme senetlerinin hukuki niteliğinin, özel hukuk sözleşmesi olmadığını

tespit ettikten sonra belirlememiz gereken şey, bu senetlerin tek taraflı bir idari işlem

mi yoksa bir idari sözleşme mi olduğudur. Yukarıda idari işlemin özelliklerinden söz

ederken özellikle idari işlemin tek yanlılık özelliğine dikkat çektik ve idarenin irade

açıklamasıyla karşı tarafın rızasına ihtiyaç duymadan hukuki sonuç doğurabildiğini

ifade ettik. Yüklenme senetleri açısından düşündüğümüzde, söz konusu senetler,

mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişiler tarafından imzalanarak idareye verilmekte

ve bu şekilde sonuç doğurup geçerlilik kazanmaktadırlar. Yani, senetlerin içeriği

idare tarafından hazırlanıyor olsa bile mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişilerin

imzası olmadan, bu senetler, idarenin diğer tek taraflı işlemleri gibi kendiliğinden

152

hukuki sonuç doğurmamaktadır. Bu senetlerin içeriği idare tarafından

oluşturulduktan sonra kişiler, bu senetleri imzalar ve böylece idare ile kişiler

arasındaki mecburi hizmet yükümlülüğü ilişkisi hukuki sonuç doğurur. Dolayısıyla,

söz konusu yüklenme senetlerini idarenin tek taraflı bir işlemi olarak değerlendirmek

de isabetli değildir. Yüklenme senetlerinin, kişiler tarafından da imzalanması,

idarenin bu işleminin tek taraflı işlem olmasını engelleyen bir husustur. Tersinden

düşünecek olursak, örneğin; 2547 sayılı Kanunun 35. maddesine görevlendirilecek

araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olacaklarına dair

yüklenme senedi alınmıyor olsa ve bu şekilde 35. maddeyle bir diğer üniversitede

görevlendirilen araştırma görevlilerinin tabi olacakları mecburi hizmet yükümlülüğü

ve bu yükümlülüklerini ihlal ettiklerinde uğrayacakları tazminat yaptırımına ilişkin

hükümler YÖK’ün internet sitesinde yayınlansaydı, şüphesiz bu işleme genel

düzenleyici işlem diyerek bunu tek taraflı idari işlem olarak sayabilecektik. Çünkü,

bu durumda, söz konusu hükümler, 35. maddeye göre görevlendirilecek tüm

araştırma görevlileri için onların rızalarına ihtiyaç duymadan hukuki sonuç doğuran

bir işlem olacaktı. Fakat mevcut durumda, yüklenme senetleri kişiler tarafından

imzalanarak idareye verildiği için ve dolayısıyla da kişilerin bu şekilde imzası

olmadan hukuki sonuç doğuramayacakları için bu durum idari işlemlerin tek yanlılık

özelliğine aykırılık oluşturmaktadır. Bu yüzden de bu senetleri tek taraflı idari işlem

olarak kabul etmek mümkün değildir.

Yukarıda yapmış olduğumuz değerlendirmeler ışığında yüklenme senetlerinin

özellikleri de dikkate alındığında bu senetlerin idari sözleşme sayılması gerektiği

kanaatindeyiz. Zira yukarıda söz ettiğimiz gerekçelerle özel hukuk sözleşmesi ve tek

taraflı idari işlem olarak kabul edilemeyeceğini belirttikten sonra idari sözleşmelerin

kriterlerini de göz önünde bulundurarak yüklenme senetlerine ilişkin değerlendirme

yapmak gerekir. Bu şekilde düşünüldüğünde; yüklenme senetlerinin taraflarından biri

idaredir, bu senetler bir kamu hizmeti yapacak olan kişi ile yapılmakta ve dolayısıyla

da konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olmaktadır. Aynı zamanda

idarenin bu yüklenme senetlerinde üstün ve ayrıcalıklı bir yetkisinin bulunduğunu

ifade edebiliriz. Yukarıda idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilerine; sözleşmenin bir

tarafı olan idarenin, karşı taraf hakkında kamu gücüne dayanarak tek yanlı işlemler

yapabilmesini örnek olarak verdik. Bu örneği yüklenme senetlerine uyguladığımızda,

153

idarenin senet içeriğini kişinin hiçbir müdahalesi, katkısı ve bilgisi olmadan tamamen

kendi başına hazırlamış olması, bu ilişkide üstün ve ayrıcalıklı yetkisinin olduğunu

göstermektedir. Dolayısıyla da söz konusu yüklenme senetleri, bu şekilde idari

sözleşmelerin yargı kararlarıyla belirlenmiş kriterlerini sağladığından dolayı, bu

senetlerin hukuki niteliğinin idari sözleşme olduğunu belirtmek daha isabetli

olacaktır. Dolayısıyla bu senetlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların da idari yargı

yerinde görülmesi gerekecektir.

154

SONUÇ

Türk hukukunda kamu görevinde bulunacak kişiler için birçok alanda, söz

konusu kişilerin ifa edeceği hizmete duyulan “ihtiyaç”tan dolayı, mecburi hizmet

yükümlülüğü öngörülmüştür. Bu yükümlülüklerinin temel dayanağı Anayasa’nın 18.

maddesidir. Bu hükümde zorla çalıştırma ve angaryanın yasak olduğu belirtilmiş,

ardından bu yasağın istisnaları sayılmak suretiyle bazı durumlarda mecburi hizmet

yükümlülüğü getirilebileceği öngörülmüştür. Özellikle maddede yer alan “ülke


beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.” hükmüyle, burada sayılan

diğer istisnalardan farklı olarak diğer birçok alanda mecburi hizmet yükümlülüğü

getirilebilmesine imkan tanınmıştır. Kanunkoyucu buradan aldığı yetkiyle, örneğin,

eğitim alanında öğretmenlere ve sağlık alanında doktorlara, hizmetlerine duyulan

ihtiyaç doğrultusunda ülkenin belirli bölgelerinde ve belirli sürelerle mecburi hizmet

yükümlülüğü getirmiştir. Bu tür hizmet yükümlülükleri, Cumhuriyetin kuruluşundan

günümüze kadar sürekli şekilde var olmuştur. Ülkemizde halen bu ve benzeri

hizmetlere duyulan ihtiyaç, Anayasa’daki söz konusu hükmün varlığını kanaatimizce

zorunlu kılmaktadır. Zira, ülkemizde, bölgelerarası gelişmişlik düzeyi aynı seviyede

değildir. Bölgelerin ekonomik, sosyal ve ulaşım özellikleri dikkate alındığında diğer

bölgelere göre daha az gelişmiş olan bazı bölgelerde kamu görevinde bulunacak

kişilerin hizmet etme talepleri olmamaktadır. Kamu hizmetinin görüleceği yerin

seçiminin, kişilerin serbest iradelerine bırakılması bu hizmetlerin ülke sathına

dengesiz şekilde dağılmasına neden olacaktır. Bu durumu önlemek adına mecburi

hizmet yükümlülüğü, ihtiyaç devam ettiği sürece varlığını muhafaza etmelidir.

Mecburi hizmet yükümlülüğü olağanüstü durumlarda da öngörülmüştür. Bu

yükümlülük; savaş, seferberlik, deprem, yangın ve sel felaketi gibi olağanüstü

durumlarda da söz konusu olmaktadır. Üstelik bu hallerde yükümlülük, belli bir

kamu görevinde olanlar için değil, kanunlarda belirtilen yaşta olanlar dışında kalan

tüm vatandaşlar için getirilmektedir. Bu yükümlülüğün, olağanüstü durumlardan ülke

olarak birlikte çıkabilmek amacıyla sadece kamu görevinde bulunanlar için değil tüm

vatandaşlar için getirilmesi yerindedir.

155

Türk hukukunda mecburi hizmet yükümlülüğü öngörülen birçok alanda söz

konusu yükümlülük ile ilgili sorunlar da ortaya çıkmaktadır. Bu sorunların bir kısmı,

öngörülen mecburi hizmet yükümlülüğünün doğup doğmadığı iddiası ile ortaya

çıkarken bir kısmı söz konusu yükümlülüğün bir başka kuruma devri, yükümlü

kişinin göreve atanması zorunluluğunun olup olmadığı, yükümlülüğün ihlali halinde

tazminatın hangi esaslara göre hesaplanacağı ve bu tazminata nelerin dahil olacağı

noktalarında karşımıza çıkmaktadır.

Gerçekten de bazı kanun hükümleri bağlamında uygulamada, mecburi hizmet

yükümlülüğünün doğup doğmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorun, özellikle

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35. maddesine göre bir diğer üniversitede

görevlendirilen araştırma görevlilerinin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Personel

Kanunu’na göre dış kaynaktan alınarak muvazzaf subay/astsubayların mecburi

hizmet yükümlülüğüne ilişkin olarak ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında, 3359 sayılı

Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek-3. vd. maddelerine göre pratisyen, uzman

ve yan dal uzmanı doktorlar ile 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun Ek-24.

maddesine göre dört yıllık üniversite mezunu olup polis olanların da mecburi hizmet

yükümlülüklerinin doğup doğmadığı tartışmalıdır.

Son yıllarda Danıştay, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35.

maddesine göre bir diğer üniversitede görevlendirilen araştırma görevlilerinin

mecburi hizmet yükümlülüklerinin, 657 sayılı DMK’nın Ek-35. maddesi gereği

kaldırılmış olduğuna karar vermektedir. Fakat belirtmek gerekir ki 657 sayılı

DMK’nın Ek-35. maddesi, yurtiçinde okutulan öğrencilerin mecburi hizmet

yükümlülüğünü kaldırmaktadır. Bunun da sebebi, yurtiçinde okutulan öğrenciler

mezun olduğu zaman kendilerini yetiştiren kurumların istihdam baskısı altına

bırakılmamasıdır. Ek-35. maddenin düzenlenme gerekçesi ortada iken zaten bir kamu

görevinde bulunan ve dolayısıyla kurumlar üzerinde herhangi bir istihdam baskısı

oluşturmayacağı açık olan araştırma görevlilerinin bu madde kapsamında

değerlendirilmesi isabetsizdir. Yani araştırma görevlilerinin, 2547 sayılı

Yükseköğretim Kanunu’nun 35. maddesine göre mecburi hizmet yükümlülüğü

devam etmektedir.

Bu arada araştırma görevlilerinin mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal

ettiklerinde karşılaşacakları yaptırım sorunu da bulunmaktadır. Uygulamada sorun

156

teşkil eden durum, mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal eden araştırma

görevlilerinin kendilerine çalışmaları karşılığı ödenmiş olan maaşları dahil tüm

ödemelerin faiziyle birlikte geri alınmasıdır. 35. maddeye dayanılarak çıkarılan “Bir

Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma

Görevlileri Hakkında Yönetmelik” hükümleri gereği araştırma görevlilerinden alınan

yüklenme senetlerinin içeriği Kanunun 35. maddesi karşısında hukuka aykırı

olmaktadır. Belirtmek gerekir ki, araştırma görevlilerinin mecburi hizmet

yükümlülüklerini ihlal ettikleri zaman karşılaşacakları tek yaptırım Kanunun 35.

maddesinde “başka yükseköğretim kurumunda görev alamamak” olmalıdır. Zira

maddede bunun dışında bir yaptırım öngörülmemiştir. Araştırma görevlilerine

kendilerine yapılan masraflar için genel kanun hükmünde olan 657 sayılı DMK’nın

225. maddesi uygulanabilir. O halde araştırma görevlileri, mecburi hizmet

yükümlülüklerini ihlal ettiklerinde sadece herhangi bir yükseköğretim kurumunda

görev alamama ve kendilerine yapılmış olan (maaş dışındaki) masrafların tahsil

edilmesi yaptırımıyla karşılaşacaklardır. Araştırma görevlilerinden alınan yüklenme

senetleri, Kanunun 35. maddesinde yükümlülük ihlali halinde karşılaşılacak maddi

yaptırımlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı sürece maaşları

kapsamamalıdır. Maaşların da geri alınmasını öngören yüklenme senetleri hukuka

aykırıdır. Yüklenme senedinde geri ödeneceği taahhüt edilen maaşların geri

alınabileceğini belirten Yargıtay kararlarına katılmak mümkün değildir. Burada

dikkat edilmesi gereken, idarenin tek taraflı olarak hazırlamış olduğu yüklenme

senedinin içeriğinde bu maaşların sayılıp sayılmaması değil, söz konusu maaşların

karşılıksız olmadığı ve bir çalışma karşılığı ödenen maaşlar olduğudur. Şüphesiz bu

sorun, diğer bazı kanunlarda olduğu gibi 2547 sayılı Kanuna bir hüküm konulması

ile giderilebilir.

Uygulamada oldukça sorun teşkil eden ve uyuşmazlıklara konu olan bir diğer

durum da dış kaynaktan alınan ve muvazzaf subay/astsubay nasbedilenlerin mecburi

hizmet yükümlülüğünün doğup doğmadığıdır. İç kaynaktan yetişen ve muvazzaf

subay/astsubay olanların daha önce 15 yıl olan mecburi hizmet yükümlülükleri,

yakın zamanda yapılan değişiklikle isabetli bir şekilde 10 yıla indirilmiştir. İç

kaynaktan yetiştirilerek muvazzaf subay/astsubay olanların mecburi hizmet

yükümlülüğünün bulunduğu sabit iken dış kaynaktan alınanların, 926 sayılı TSK

157

Personel Kanunu’nun 112. maddesinde yer alan “Muvazzaf subay ve astsubaylar

subay ve astsubay nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 10 yıl hizmet etmedikçe

istifa edemezler.” hükmüne tabi olmayacakları görüşü bulunmaktadır. AYİM, önüne

gelen uyuşmazlıklarda, 112. maddede muvazzaf subay/astsubaylar arasında iç

kaynaktan alınan-dış kaynaktan alınan şeklinde bir ayrım yapılmadığına ve

dolayısıyla kendisine hiçbir masraf yapılmamış olsa da dış kaynaktan muvazzaf

subay/astsubay olanların da 10 yıllık mecburi hizmet yükümlülüğüne tabi olacağına

karar vermektedir. Şunu da belirtmek gerekir ki dış kaynaktan alınan muvazzaf

subay/astsubaylara ilişkin olarak mevzuatta açıklık bulunmamaktadır. Daha doğrusu,

anılan maddede genel olarak muvazzaf subay/astsubayların istifa edemeyecekleri

belirtilmektedir. Oysa bunlar için de aynen iç kaynaktan yetişip muvazzaf

subay/astsubay olanların yükümlülük ihlali halinde karşılaşacakları yaptırımları

açıkça hüküm altına alan Kanunun 112. maddesine bir açıklık getirilmelidir. Ülke

güvenliğini sağlamakla yükümlü olan TSK’nın bünyesinde yetiştirdiği veya dış

kaynaktan alarak kısa bir süre eğitim vermek suretiyle yetiştirdiği personelden

yararlanması için belli bir süre hizmet yükümlülüğü getirmesi anlaşılabilir. Fakat

özellikle mecburi hizmet yükümlüsü personelin istifalarının idare tarafından kabul

edilmemesi üzerine açılan davaların AYİM tarafından reddedilmesi anlaşılabilir bir

durum değildir. Kurumun öneminden dolayı mecburi hizmet yükümlüsü personelin

ayrılmasına engel olunmak isteniyorsa, bunun çözümü istifaları kabul etmemek

olmamalıdır. Yapılması gereken şey, bu kişilerin ayrılması halinde kendilerine

uygulanacak maddi yaptırımın caydırıcı bir şekilde düzenlenmesidir. Böyle

yapılmadığı içindir ki uygulamada hala mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine

getirmek istemeyen subay/astsubaylar TSK’dan atılmayı gerektiren fillerde

bulunmakta ve hapis cezası almak ve aynı zamanda tazminatlarını da ödemek

suretiyle yükümlülüklerini sona erdirme yolunu seçmektedirler. Kısacası, mecburi

hizmet yükümlülüğüne tabi olan bu kişilerin, yükümlülüğü öngören statüye

girmeleri, statüde 10 yıl boyunca kalmak zorunda bırakılmaları anlamına

gelmemelidir. Dolayısıyla, mecburi hizmet yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin

sağlanması için kişilerin istifa haklarının elinden alınmaması gerekir. Kurumun

öneminden dolayı istifaların önlenmesi isteniyorsa zaten mevcut durumda yeteri

158

kadar caydırıcı olan yaptırımların, kişilere istifa hakkı tanındıktan sonraki durumda

da caydırıcılığının devam etmesi düşünülebilir.

Yine bir diğer sorun 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun Ek-24.

maddesine göre 4 yıllık üniversite mezunu olup gördükleri 6 aylık eğitimle polis

olanlar 6 yıl boyunca başka kurumlara naklini talep edememektedir. Kanaatimizce,

üniversite mezunu olarak polis olmayı tercih edenler açısından bu kadar kesin bir

hüküm isabetli değildir. Zira bu hüküm ile ileride, kişilerin kendi alanlarıyla ilgili

diğer kamu kurum/kuruluşlarında kadro açılsa bile bu görevlere atanmalarının veya

nakillerinin önü kesilmiş olmakta, üstelik bu konuda idareye takdir yetkisi de

bırakılmamaktadır. Oysa en azından bu kişiler açısından idareye takdir yetkisi

tanınacak şekilde bir düzenleme yapılmış olsa idi kişilerin ileride daha yararlı

olacakları ve 4 yıl boyunca eğitimini aldıkları alanlarda çalışmalarının önü açılmış

olacaktı.

Mecburi hizmet yükümlüsü kişilerin kamu görevine atanma zorunluluğu ve

bu yükümlülüğünün başka kurumlara devri de uygulamada sorun teşkil etmektedir.

Hem Danıştay hem Anayasa Mahkemesi, idarenin, eğer mecburi hizmet

yükümlülüğü karşılığında yetiştirdiği kişilerin hizmetlerine ihtiyaç duymuyorsa

onları bir kamu görevine atama zorunluluklarının olmadıklarını belirtmektedir. Bu

durumda da yetişmiş kişilerin hizmetine idarenin ihtiyacının olmaması gerekçesiyle,

kişilere bir kamu görevi verilmemesi, bunların açıkta kalmasına ve

değerlendirilememesine yol açmaktadır. Bundan dolayı kişinin mecburi hizmet

yükümlüsü olduğu idare, kişinin hizmetine ihtiyaç duymuyorsa örneğin mecburi

hizmetin başka kuruma devrini sağlamalı ve yetişmiş kişinin hizmetinden yararlanma

yolunu açmalıdır.

İdarelerin, mecburi hizmet yükümlülerini atamak zorunda olduğu süre içinde,

bir başka alana ataması da uygulamada sorun teşkil etmektedir. Özellikle, eğitilme-

yetiştirilme karşılığı mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişilerden alınan yüklenme

senetlerinde genelde kişilerin “idarenin göstereceği yer ve görevde” çalışmayı kabul

ettiklerine dair hüküm bulunmaktadır. Buna dayanarak idareler, kişileri alanları

dışında görevlere atamaktadırlar. Fakat bu doğru bir uygulama değildir. Zira, bu

atamanın ne bir süresi ne de bu kişilerin hangi görevlere atanabileceği belli değildir.

İdareler, mecburi hizmet yükümlülerini süre sınırı olmadan büro memurluğuna da

159

atayabilmektedir. Kanaatimizce kişilerin bu şekilde atanmaları ancak belli şartlarda

uygun görülebilir. Bu şartlardan ilki, halihazırda kişilerin alanlarıyla ilgili

atanabilecekleri bir kadro olmasa bile idarelerin bu alandaki hizmete duyduğu

ihtiyacın devam ediyor olmasıdır. Bu ihtiyaçtan dolayı idareler kadro açılana kadar

kişileri başka bir göreve atayabilir. Fakat, ikinci şart da şudur ki; alan dışı bir göreve

kişilerin atanması da mutlaka “geçici” bir süreyle olmalıdır. Böylece kişilerin alan

dışı bir görevde uzun süreli çalışması engellenmiş olacaktır. Öngörülen bu geçici

süre sonunda eğer idare hala kişinin alanıyla ilgili bir kadro açmamış ise bu durum,

idarenin kişinin hizmetine ihtiyaç duymadığı anlamına gelir ve dolayısıyla kişinin

mecburi hizmet yükümlüğü sona erer.

Mecburi hizmet yükümlüsünün hizmetine ihtiyaç duyduğu sürece idarelerin

bu yükümlülüğü bir başka kuruma devretmemeleri anlaşılabilir. Fakat, şunu da

belirtmek gerekir ki mecburi hizmet yükümlülüğü genel olarak devlete karşı bir

yükümlülük olduğundan dolayı idareler kendi aralarında planlamayı yaptığı sürece

kişilerin bu yükümlülüğü hangi idare bünyesinde yerine getirdiği önemli değildir.

Mecburi hizmet yükümlülüğü konusunda uygulamada ortaya çıkan bir diğer

sorun da eğitilme-yetiştirilme karşılığı mecburi hizmet yükümlüsü olacak kişilerden

alınan yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı yerinde

görülmesi gerektiğidir. Bunun için de önce yüklenme senetlerin hukuki niteliği

belirlenmelidir. Kanaatimizce, yüklenme senetleri, idareler tarafından tek taraflı

hazırlanan ve muhatabının hiçbir şekilde iradesi olmadan sadece kabul etme ya da

etmeme yönünde irade açıklamasında bulunduğu bir senet olduğundan özel hukuk

sözleşmesi olarak nitelenemez. Zira özel hukuk sözleşmeleri, tarafların karşılıklı ve

birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulur. Yüklenme senetlerinin idari işlem

olduğunu da söyleyemeyiz. Zira idari işlemlerin özelliklerinden biri, idarenin tek

taraflı iradesiyle ve ilgilisinin rızasına ihtiyaç duymadan hukuki sonuç doğurmasıdır.

Oysa yüklenme senetleri ilgilisinin imzası olmadan hukuki sonuç doğurmamaktadır.

Bu verilerden hareketle yüklenme senetlerinin idari sözleşme olduğu kanaatindeyiz.

Zira bu senetler idari sözleşme kriterlerini sağlamaktadır. Yani, taraflardan biri

idaredir, yüklenme senetleri idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkisini kullanmasının bir

gereği olarak tek taraflı şekilde idarece hazırlanmakta ve konusu da bir kamu

hizmetinin yürütülmesine ilişkin bulunmaktadır. Dolayısıyla idari sözleşme olarak

160

hukuki niteliğini tespit ettiğimiz yüklenme senetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar

da adli yargı yerinde değil idari yargı yerinde görülmelidir.

161

KAYNAKÇA

AKAD, Mehmet/

DİNÇKOL, Abdullah : 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Kararları,

İstanbul, Der, 2007.

AKKURAL, Sami/

ZİYLAN, Çetin : Danıştay Sekizinci Daire Kararları (1960-1963), Ankara, Güven, 1963.

AKYILMAZ, Bahtiyar/

SEZGİNER, Murat/

KAYA, Cemil : Türk İdare Hukuku, 2. bs., Ankara, Seçkin

Yayıncılık, 2011.

ATAMER, Yeşim M. : “Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca

Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK M. 6

ve TTK M. 55, F. 1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak”,

Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları

Sempozyumu (Bildiriler-Tartışmalar), Ankara,

Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2011, s.

9-73.

ATAY, Ender Ethem : İdare Hukuku, 1. bs., Ankara, Turhan Kitabevi,

2006.

BAYINDIR, M. Savaş : “2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 35.

Maddesinin Getirdiği Düzenleme ve Bu Düzenlemenin

Uygulanmasından Doğan Sorunlar”, SÜHFD, C. XV,

sy. 2, 2007, s. 216-234.

162

BİLGEN, Pertev :Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına

Göre İdari Sözleşmelerin Kriterleri, İstanbul,

Kutulmuş Matbaası, 1970.

CANSEL, Erol/

TÜRK, Hikmet Sami/

ARASLI, Oya/

ÖNCEL, Mualla/

SİRMEN, Lale : “Yükseköğretim Kanunu’nda Yer Alması Gereken

Temel İlkeler Hakkında Rapor”, AÜHFD, C. 43, sy. 1-

4, Ankara, 1994, s. 5-14.

DURAN, Lütfi : İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, Fakülteler

Matbaası, 1982.

DUTERTRE, Gilles : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından

Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Strazburg, 2003.

ERDOĞAN, Mustafa : Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5. bs., Ankara,

Orion, 2009.

EREN, Hayrettin : “1982 Anayasası ve Kamu Görevlileri Kavramı”,

AÜEHFD, C: II, sy. 1, 1998, s. 55-87.

ERKUT, Celal : İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından

İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, No: 51,

Ankara, 1990.

GİRİTLİ, İsmet/

BİLGEN, Pertev/

AKGÜNER, Tayfun : İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş

3. bs., İstanbul, Der Yayınları, 2008.

163

GÖZLER, Kemal : Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 1. bs., Bursa,

Ekin, 2010.

GÖZLER, Kemal : İdare Hukuku, 2. bs., C. I, Bursa, Ekin Basım Yayın

Dağıtım, 2009.

GÖZLER, Kemal : İdare Hukuku, 2. bs., C. II, Bursa, Ekin Basım Yayın

Dağıtım, 2009.

GÖZLER, Kemal : Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 11. bs., Bursa,

Ekin Basın Yayın Dağıtım, 2011.

GÖZÜBÜYÜK, Şeref/

TAN, Turgut : İdare Hukuku Genel Esaslar¸ C. I, Ankara, Turhan

Kitabevi, 2010.

GÜLAN, Aydın : “Kamu Hizmeti Kavramı”, İdare Hukuku ve İlimleri

Dergisi, C. IX, sy. 1-3, 1988, s. 147-159.

GÜNDAY, Metin : İdare Hukuku, 10. bs., Ankara, İmaj Yayınevi, 2011.

KALABALIK, Halil : İdare Hukukunun Temel Kavram ve Kurumları, 4.

bs., Konya, Sayram Yayınları, 2011.

KAYA, Cemil : “Danıştay Kararları Işığında Kurumlar Arası ve

Kurum İçi Geçici Süreli Görevlendirme”, EÜHFD, C.

VI, sy. 1-2, Ankara, Haziran 2011, s. 123-142.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/

HATEMİ, Hüseyin/

SEROZAN, Rona/

164

ARPACI, Abdulkadir : Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 5. bs., İstanbul, Filiz

Kitabevi, 2010.

KUZU, Burhan : Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, 11. bs.,

Filiz Kitabevi, İstanbul, 2011.

OĞUZMAN, M. Kemal/

ÖZ, Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. bs., C. I,

İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2011.

ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. bs., C. I,

İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1966.

ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. bs., C. II,


ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. bs., C. III,


ÖZAY, İl Han : Günışığında Yönetim, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2004.

ÖZBEK, Veli Özer/

KANBUR, Nihat/

BACAKSIZ, Pınar/

DOĞAN, Koray/

TEPE, İlker : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara,

Seçkin Yayıncılık, 2011.

ÖZBUDUN, Ergun : Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 12. bs.,

Ankara, Yetkin Yayınları, 2011.

165

ÖZDEMİR, Süleyman : “Dünyada ve Türkiye’de Zorunlu Çalışma”,

Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1994.

ÖZEREN, Ahmet/

DÜNDAR, Erol/

DİKBAŞ, Orhan/

AKYÜZ, Uzdem : Belirli Konularda Bütün Emsalleriyle Danıştay

Kararları, Ankara, Başnur, 1969.

ÖZGENÇ, İzzet : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bs.,

Ankara, Seçkin, 2011.

REİSOĞLU, Safa : Borçlar Hukuku Genel Hükümler¸ 21. bs., İstanbul,

Beta, 2010.

SEZER, Yasin : “Kamu Hizmetine Girme Hakkı”, SÜHFD, C: XI, sy.

3-4, 2003, s. 153-171.

SEZER, Yasin : “Öğretim Elemanlarının Mecburi Hizmet

Yükümlülüğü”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi,

C. II, y. 2, sy. 4, Ocak 2011, s. 17-44.

SUR, Melda : İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları (Avrupa

Konseyi Çerçevesinde Kabul Edilen Belgeler), İzmir,

DEÜHF Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, No: 66,

1995.

TAN, Turgut : İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2011.

TAŞKESEN, Mustafa : İnsan Hakları, 1. bs., Ankara, Matus, 2006.

166

TEKİNAY, Selahattin Sulhi/

AKMAN, Sermet/

BURCUOĞLU, Haluk/

ALTOP, Atilla : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. bs.,

İstanbul, Filiz Kitabevi, 1993.

TEMEL, İlknur Sezgin : “Askeri Okullardan İlişiği Kesilen Yahut Kendi

İstekleri ile Ayrılanların ve Mecburi Hizmet

Yükümlülüğünü Tamamlamadan İlişiği Kesilen Asker

Kişilerin İdareye ödemesi Gereken Eğitim-Öğretim

Giderleri Üzerine Kararların İncelenmesi”, Ankara

Barosu Dergisi¸ y. 66, sy. 4, Güz 2008, s. 119-130.

UZ, Abdullah/

AYDIN, Ferudun/

DEMİRCİOĞLU,

Mustafa/ BABACAN,

Hüseyin Güngör : Mecburi Hizmet Yükümlülüğü ve Eğitim-Öğretim

Giderlerinden Kaynaklanan Tazminat Davaları,

1.bs., Ankara, Adalet, 2010.

YAYLA, Yıldızhan : İdare Hukuku, 1. bs., İstanbul, Beta Yayınları, 2009.

YILDIRIM, Ramazan : “Üniversite Kurumunun Dört Güncel Problemi”,

Kamu Hukuku Arşivi (KHukA)¸ y. 1, Haziran 1998,

Diyarbakır, s. 43-50.

YILDIRIM, Ramazan/

BAŞÖZEN, Ahmet : “Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Çelişik Kararları ve

35’likzedeler”, SÜHFD¸ C. XIV, sy. 1, 2006, s. 11-30.

167

YILDIRIM, Turan/

YASİN, Melikşah/

KARAN, Nur/

ÖZDEMİR, H. Eyüp/

ÜSTÜN, Gül/

OKAY TEKİNSOY, Özge : İdare Hukuku, 3. bs., İstanbul, Oniki Levha

Yayıncılık, 2012.

YILMAZ, Ejder : Hukuk Sözlüğü, Yenilenmiş 10. bs., Ankara, Yetkin

Yayınları, 2011.

168

ELEKTRONİK KAYNAKÇA www.danistay.gov.tr

www.echr.coe.int

www.halter.gov.tr

www.hitit.edu.tr

www.hun.edu.tr

www.erzincan.edu.tr

www.kazanci.com

www.memurlar.net

www.mevzuat.gov.tr

www.mozkul.av.tr

www.scribd.com

www.tbf.org.tr

www.tbmm.gov.tr

www.tdk.gov.tr

www.tff.org.tr

www.thf.gov.tr

www.tvf.org.tr

www.resmigazete.gov.tr

www.yargitay.gov.tr

www.zaman.com.tr

http://www.danistay.gov.tr/

http://www.echr.coe.int/

http://www.halter.gov.tr/

http://www.hitit.edu.tr/

http://www.hun.edu.tr/

http://www.erzincan.edu.tr/

http://www.kazanci.com/

http://www.memurlar.net/

http://www.mevzuat.gov.tr/

http://www.mozkul.av.tr/

http://www.scribd.com/

http://www.tbf.org.tr/

http://www.tbmm.gov.tr/

http://www.tdk.gov.tr/

http://www.tff.org.tr/

http://www.thf.gov.tr/

http://www.tvf.org.tr/

http://www.resmigazete.gov.tr/

http://www.yargitay.gov.tr/

http://www.zaman.com.tr/

169

YARGI KARARLARI DİZİNİ

Danıştay Kararları

Danıştay 1. Daire Kararları - D1D, E: 1983/111, K: 1983/121, KT: 18.05.1983, DD, 1984, sy. 52-53, s. 75.

Danıştay 2. Mürettep Daire Kararları - Danıştay 2. Mürettep Daire, E: 1980/662, K: 1980/337, KT: 29.05.1980, DD,

1981, sy. 40-41, s. 461.

Danıştay 3. Daire Kararları - D3D, E: 51/39, K: 51/38, KT: 11.07.1951, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy.

50-53, s. 34.

- D3D, E: 51/55, K: 51/51, KT: 05.10.1951, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951, sy.

50-53, s. 36.

- D3D, E: 52/80, K: 52/78, KT: 06.10.1952, DKD, 1951-1952, sy. 54-57, s.80.

- D3D, E: 54/100, K: 54/102, KT: 21.12.1954, DKD, 1956-1957, sy. 68, s.15.

- D3D, E: 1961/84, K: 1961/76, KT: 17.10.1961, DKD, 1963, sy. 85-86, s. 10.

- D3D, E: 48, K: 55, KT: 26.04.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 40.

- D3D, E: 49, K: 56, KT: 26.04.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 41.

- D3D, E: 51, K: 58, KT: 26.04.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 44.

- D3D, E: 1962/67, K: 1962/70, KT: 31.05.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 56.

- D3D, E: 1962/68, K: 1962/74, KT: 31.05.1962, DKD, 1963, sy. 87-88, s. 58.

- D3D, E:1966/99, K: 1966/100, KT: 18.03.1966, DKD, 1966, sy. 100-101-

102, s. 48.

- D3D, E: 1968/22, K: 1968/251, KT: 11.05.1968, DKD, 1969, sy. 123-126, s.

28.

- D3D, E: 1970/416, K: 1970/444, KT: 11.12.1970, DD, 1970, sy. 3, s. 124.

- D3D, E: 1971/417, K: 1971/423, KT: 30.06.1971, DBB.

- D3D, E: 1972/425, K: 1972/413, KT: 20.06.1972, DD, 1973, sy. 9-10, s. 174

170

- D3D, E: 1974/30, K: 1974/60, KT: 01.02.1974 (Yayınlanmamış Karar).

- D3D, E: 1974/539, K: 1974/572, KT: 27.11.1974, DD, 1975, sy. 18-19, s.

246.

- D3D, E: 1975/477, K: 1975/499, KT: 16.10.1975, DD, 1976, sy. 22-23, s.

102. Ayrıca bkz. Danıştay İstişari Düşünceler, Cumhuriyet Dönemi (1929-

1980), Birinci Kitap, C. I, 1982, s. 517.

- D3D, E: 1976/429, K: 1976/448, KT: 29.06.1976, DD, 1977, sy. 24-25, s. 63.

- D3D, E: 1976/760, K: 1976/786, KT: 24.12.1976, DD, 1978, sy. 30-31, s.

114.

- D3D, E: 1978/1277, K: 1979/70, KT: 06.02.1979, DD, 1981, sy. 36-37, s.

117.

Danıştay 5. Daire Kararları - D5D, E: 46/208, K: 46/631, KT: 11.04.1946, DKD, Haziran 1946, sy. 32, s.

52.

- D5D, E: 44/1499, K: 47/304, KT: 11.02.1947, DKD, 1947, sy. 35, s. 33.

- D5D, E: 47/1342, K: 48/1667, KT: 24.11.1948, DKD, Ekim 1949-Eylül

1950, sy. 46-49, s. 158.

- D5D, E: 48/3425, K: 49/2109, KT: 13.07.1949, DKD, Ekim 1949-Eylül

1950, sy. 46-49, s. 325.

- D5D, E: 48/2261, K: 49/2396, KT: 26.09.1949, DKD, Ekim 1949- Eylül

1950, sy. 46-49, s. 327.

- D5D, E: 49/789, K: 50/1194, KT: 27.04.1950, DKD, Ekim 1950-Eylül 1951,

sy. 50-53, s. 492.

- D5D, E: 955/620, K: 955/2357, KT: 18.10.1955, DŞKD, 1959, sy. 72, s. 118.

- D5D, E: 1969/3830, K: 1970/3746, KT: 06.07.1970, Danıştay 5. Daire

Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 72.





171




Kararları Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s.71.





















- D5D, E: 1980/734, K: 1981/464, KT: 06.03.1978, DD, 1982, sy. 44-45, s.

218.

- D5D, E: 1976/8097, K: 1978/744, KT: 06.03.1978, DD, 1980, sy. 32-33, s.

406.



- D5D, E: 1976/3974, K: 1978/3459, KT: 06.12.1978, DD, 1980, sy. 34-35, s.

292.

172



- D5D, 1975/2405, K: 1981/19, KT: 15.01.1980, Danıştay 5. Daire Kararları

Birinci Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 77.

- D5D, E: 1976/4916, K: 1980/1290, KT: 25.03.1980, DD, 1981, sy. 40-41, s.

161.

- D5D, E: 1976/6675, K: 1980/1603, KT: 07.04.1980, KT: 07.04.1980, DD,

1981, sy. 40-41, s. 148. Ayrıca bkz. Danıştay 5. Daire Kararları Birinci

Kitap, C. II, Ankara, 1970-1981, s. 68.

- D5D, E: 1979/5930, K: 1980/2991, KT: 11.12.1980, DD, 1981, sy. 42-43, s.

136.





- D5D, E: 1977/10207, K: 1981/1165, KT: 06.10.1981, DD, 1982, sy. 46-47, s.

159.

- D5D, E: 1979/870, K: 1982/3757, KT: 06.04.1982, DBB.

- D5D, E: 1978/7655, K: 1982/9680, KT: 28.10.1982, DBB.

- D5D, E: 1978/7050, K: 1982/12529, KT: 23.12.1982, DBB.

- D5D, E: 1978/387, K: 1983/1320, KT: 22.02.1983, DBB.

- D5D, E: 1979/1118, K: 1984/746, KT: 20.02.1984, DBB.

- D5D, E: 1980/2356, K: 1984/2138, KT: 08.05.1984, DBB.

- D5D, E: 1980/7356, K: 1984/4404, KT: 13.12.1984, DBB.

- D5D, E: 1980/7338, K: 1984/4578, KT: 20.12.1984, DBB.

- D5D, E: 1984/276, K: 1985/2296, KT: 08.10.1985, DBB.

- D5D, E: 1988/2705, K: 1991/797, KT: 30.04.1991, DD, 1992, sy. 82-83, s.

430.

- D5D, E: 1989/1565, K: 1991/1250, KT: 12.06.1991, DBB.

- D5D, E: 1995/2050, K: 1996/2871, KT: 26.09.1996, DD, 1997, sy. 93, s. 307.

- D5D, E: 1997/3704, K: 1999/262, KT: 09.02.1999, DD, 2000, sy. 101, s. 399.

- D5D, E: 1999/1862, K: 2000/697, KT: 29.02.2000, DD, 2003, sy. 105, s. 292.

173

Danıştay 8. Daire Kararları - D8D, E: 960/6625, K: 960/2446, KT: 15.11.1960, Sami Akkural, Çetin

Ziylan, Danıştay Sekizinci Daire Kararları (1960-1963), s. 240.

- D8D, E: 960/7244, K: 961/1467, KT: 05.04.1961, Sami Akkural, Çetin

Ziylan, Danıştay Sekizinci Daire Kararları (1960-1963), Güven, Ankara,

1963, s. 73.

- D8D, E: 1977/556, K: 1977/4791, KT: 27.06.1977, DD, 1978, sy. 30-31, s.

303.

- D8D, E: 1977/7891, K: 1978/6230, KT: 23.10.1978, DD, 1980, sy. 34-35, s.

384.

- D8D, E: 1994/1423, K: 1995/268, KT: 01.02.1995, DBB.

- D8D, E: 1994/2879, K: 1995/697, KT: 09.03.1995, DBB.

- D8D, E: 1996/5393, K: 1999/2825, KT: 06.05.1999, DD, 2000, sy. 102, s.

540.

- D8D, E: 1999/2506, K: 2000/4503, KT: 08.06.2000, DD, 2001, sy. 104, s.

426.

- D8D, E: 2000/1384, K: 2000/5427, KT: 21.09.2000, DD, 2001, sy.104, s.

421.

- D8D, E: 1998/5104, K: 2000/6006, KT: 04.10.2000, DD, 2003, sy. 105, s.

435.

- D8D, E: 1999/5093, K: 2001/602, KT: 19.02.2001, DBB.

- D8D, E: 2000/3200, K: 2002/1177, KT: 20.02.2002, Yayınlanmamış Karar.

- D8D, E: 2002/2887, K: 2002/5891, KT: 16.12.2002, DBB.

- D8D, E: 2002/3352, K: 2003/427, KT: 29.01.2003, DKD, 2003, y. 1, sy. 2, s.

295.

- D8D, E: 2002/4504, K: 2003/2138, KT: 12.05.2003, DBB.

- D8D, E: 2003/127, K: 2003/4310, KT: 27.10.2003, DKD, y. 2, 2004, sy. 4, s.

227.

- D8D, E: 2003/1185, K: 2003/5925, KT: 24.12.2003, DBB.

- D8D, E: 2003/2445, K: 2004/359, KT: 26.01.2004, DKD, 2004, sy. 5, s. 221.

- D8D, E: 2004/2364, K: 2004/4056, KT: 27.10.2004, DBB.

- D8D, E: 2003/3940, K: 2004/4888, KT: 14.12.2004, DBB.

174

- D8D, E: 2004/1306, K: 2004/4890, KT: 14.12.2004, DBB.

- D8D, E: 2004/5052, K: 2005/157, KT: 14.01.2005, DBB.

- D8D, E: 2004/1994, K: 2005/250, KT: 27.01.2005, DBB.

- D8D, E: 2003/3926, K: 2005/251, KT: 27.01.2005, DBB.

- D8D, E: 2004/5603, K: 2005/746, KT: 18.02.2005, DBB.

- D8D, E: 2004/6052, K: 2006/587, KT: 14.02.2006, DBB.

- D8D, E: 2005/5900, K: 2006/601, KT: 15.02.2006, DBB.

- D8D, E: 2006/4441, K: 2007/5224, KT: 10.10.2007, DD, 2008, sy. 117, s.

225.

Danıştay 10. Daire Kararları - D10D, E: 1973/5498, K: 1973/3764, KT: 22.09.1973, DD, 1974, sy. 14-15, s.

452.

Danıştay 12. Daire Kararları - D12D, E: 966/45, K: 966/1735, Ahmet Özeren, Erol Dündar, Orhan Dikbaş,

Uzdem Akyüz, Belirli Konularda Bütün Emsalleriyle Danıştay Kararları,

s. 258.

- D12D, E: 1967/91, K: 1967/965, KT: 30.05.1967, Danıştay Onikinci Daire

Kararları, Birinci Kitap, C. II, Güneş, Ankara, 1976, s. 115.

- D12D, E: 1966/1488, K: 1967/1975, KT: 28.11.1967, Danıştay Onikinci

Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Güneş, Ankara, 1976, s. 114. Ayrıca

bkz. Ahmet Özeren, Erol Dündar, Orhan Dikbaş, Uzdem Akyüz, Belirli Konularda Bütün Emsalleriyle Danıştay Kararları, Ankara, Başnur, 1969,

s. 258. - D12D, E: 1969/2301, K: 1971/2668, KT: 18.11.1971, Danıştay Onikinci

Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara, Güneş, 1976, s. 115. - D12D, E: 1971/918, K: 1974/989, KT: 09.04.1974, DD, 1975, sy. 16-17, s.

430. - D12D, E: 2000/1600, K: 2000/3279, KT: 09.10.2000, DD, 2001, sy. 104, s.

578.

175

Danıştay Dava Daireleri Kurulu Kararları - DDDK, E: 1980/125, K: 1980/140, KT: 08.02.1980, DD, 1980, sy. 40-41, s.

130.

Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu Kararları - DDDGK, E: 54/14, K: 54/32, KT: 05.02.1954, DŞKD, 1954, sy. 64-65, s. 60,

Ayrıca bkz. Ayrıca bkz. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kararları I,

(1953-1966), 1966, s. 38.

- DDDGK, E: 1955/37, K: 1955/89, KT: 01.07.1955, DŞKD, 1958, sy. 71, s.

25.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararları - DİDDK, E: 2003/788, K: 2005/2158, KT: 16.06.2005, DBB.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararları - DİDDGK, E: 2002/557, K: 2002/809, KT: 15.11.2002, DKD, y. 1, 2003, sy.

1, s. 93. - DİDDGK, E: 2002/769, K: 2004/41, KT: 22.01.2004, DKD, 2004, sy. 4, s.

74.

Danıştay Genel Kurulu Kararları - DGK, E: 951/209, K: 951/247, KT: 08.10.1951, DKD, Ekim 1950-Eylül

1951, sy. 50-53, s. 36. - DGK, E: 1966/109, K: 1966/119, KT: 28.03.1966, DKD, 1966, sy. 100-101-

102, s. 52. - DGK, E: 1968/210, K: 1968/210, KT: 11.07.1968, DKD, 1969, sy. 123-126,

s. 31.

Danıştay Tanzimat Dairesi Kararları - Danıştay Tanzimat Dairesi, E: 19, K: 14, KT: 01.04.1938, ŞDKM, 1938, sy.

5, s. 5.

176

Devlet Şurası Umumi Heyeti Kararları - Devlet Şurası Umumi Heyeti, E:54/361, K: 54/350, KT: 27.12.1954, DKD,

1956-1957, sy. 68, s. 17.

Yargıtay Kararları

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Kararları

- Y4HD, E: 1970/1601, K: 1970/3173, KT: 14.04.1970, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Kararları - Y15HD, E: 1975/5479, K: 1976/914, KT: 04.03.1976, YKD, Ağustos 1977,

C. 3, sy. 8, s. 1127.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

- Y15HD, E: 1979/1716, K: 1979/2268, KT: 13.11.1979, YKD, C. 6, Eylül

1980, sy. 9, s. 1269.


www.kazanci.com.

- Y15HD, E: 1981/2660, K: 1982/275, KT: 08.02.1982, YKD, C. 8, Ağustos

1982, sy. 8, s. 1150.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

177


www.kazanci.com.

- Y15HD, E: 1996/5474, K: 1997/318, KT: 22.01.1997, YKD, C. 23, Nisan

1997, sy. 4, s. 553.


www.kazanci.com.

- Y15HD, E: 1999/383, K: 1999/1209, KT: 25.03.1999, YKD, Temmuz 1999,

C. 25, sy. 7, s. 951.


www.kazanci.com.

- Y15HD, E: 2000/4609, K: 2000/4897, KT: 08.11.2000, YKD, C. 27, Mart

2001, sy. 3, s. 392.

- Y15HD, E: 2002/5025, K: 2003/203, KT: 16.01.2003, (çevrimiçi)

www.memurlar.net/haber/4131, 26.05.2012.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

178


www.kazanci.com.

Yargıtay 18. Hukuk Dairesi Kararları - Y18HD, E: 2004/2863, K: 2005/3273, KT: 05.04.2005, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

- Y18HD, E: 2005/4806, K: 2005/5720, KT: 31.05.2005, YKD, Mayıs 2006,

C. 32, sy. 5, s. 785.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

179


www.kazanci.com.

- Y18HD, E: 2005/8980, K: 2005/10788, KT: 06.12.2005, İçtihat Bilgi

Bankası, www.kazanci.com.




www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

- Y18HD, E:2007/1346, K: 2007/3276, KT: 10.04.2007, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

- Y18HD, E: 2007/10889, K: 2008/2010, KT: 25.02.2008, YKD, Nisan 2008,

C. 34, sy. 4, s. 703.



- Y18HD, E: 2010/11924, K: 2011/589, KT: 25.01.2011, YKD, C. 37,

Temmuz 2011, sy. 7, s. 1269.


www.kazanci.com.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları - YHGK, E: 1976/974, K: 1977/5, KT: 12.01.1977, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

- YHGK, E: 1977/15-958, K: 1979/1277, KT: 05.10.1979, İçtihat Bilgi


- YHGK, E: 1979/15-390, K: 1982/289, KT: 19.03.1982, YKD, C. 9, Mart

1983, sy. 3, s. 318.

- YHGK, E: 1992/15-398, K: 1992/703, KT: 25.11.1992, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

180


www.kazanci.com.

- YHGK, E:2006/18-371, K: 2006/361, KT: 07.06.2006, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

- YHGK, E: 2008/18553, K: 2008/563, KT: 24.09.2008, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.


www.kazanci.com.


www.kazanci.com.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu Kararları - YİBGK, E: 1955/2, K: 1955/6, KT: 23.03.1955, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

- YİBGK, E: 1953/7, K: 1957/4, KT: 10.04.1957, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

- YİBGK, E. 1954/12, K: 1957/21, KT: 05.06.1957, İçtihat Bilgi Bankası,

www.kazanci.com.

Anayasa Mahkemesi Kararları

- AYM, E: 1963/358, K: 1964/17, KT: 06.03.1964, RG. 02.06.1964, sy. 11717

- AYM, E: 1992/8, K: 1992/39, KT: 16.06.1992, RG. 06.10.1992, sy. 21367.

- AYM, E: 1995/2, K: 1995/12, KT: 13.06.1995, RG. 18.04.1996, sy. 22615.

- AYM, E: 1994/71, K: 1995/23, KT: 28.06.1995, RG. 20.03.1996, sy. 22586.

- AYM, E: 1996/23, K: 1996/36, KT: 07.10.1996, RG. 08.06.2002, sy. 24799.

- AYM, E: 1995/56, K: 1997/58, KT: 24.06.1997, RG. 13.01.2005, sy. 25699.

- AYM, E: 2003/39, K: 2003/40, KT: 21.05.2003, RG. 30.05.2003, sy. 25123.

- AYM, E: 2006/21, K: 2006/38, KT:13.03.2006, RG. 11.12.2007, sy. 26727.

- AYM, E: 2007/64, K: 2008/154, KT: 31.10.2008, RG. 29.01.2009, sy. 27125.

- AYM, E: 2004/10, K: 2009/68, KT: 02.06.2009, RG. 03.02.2012, sy. 28193.

181

- AYM, E: 2008/8, K: 2010/71, KT: 20.05.2010, RG. 06.01.2011, sy. 27807.

- AYM, E: 2007/24, K: 2010/113, KT: 16.12.2010, RG. 26.02.2011, sy. 27858.

- AYM, E: 2007/37, K: 2010/114, KT: 16.12.2010, RG. 06.07.2011, sy. 27986.

- AYM, E: 2008/103, K: 2010/118, KT: 16.12.2010, RG. 14.05.2011, sy.

27934.

- AYM, E: 2010/25, K: 2011/136, KT: 12.10.2011, RG. 29.12.2011, sy. 28157.

- AYM, E: 2010/113, K: 2011/164, KT: 08.12.2011, RG. 07.02.2012, sy.

28197.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları

AYİM 1. Daire Kararları - AYİM1D, E: 1988/482, K: 1989/127, KT: 14.02.1989, AYİMD, 1993, sy. 7,

2. kitap, s. 588.

AYİM 2. Daire Kararları - AYİM2D, E: 1979/188, K: 1980/58, KT: 12.03.1980, AKD, 1983, C. 1, sy.

2-3-4-5, s. 227.

- AYİM2D, E: 1986/80, K: 1986/78, KT: 18.06.1986, AYİMD, 1993, sy. 7, 1.

kitap, s. 94.

- AYİM2D, E: 1987/231, K: 1987/212, KT: 10.12.1987, AYİMD, 1993, sy. 7,

2. kitap, s. 112.


2. kitap, s. 561.

- AYİM2D, E: 1988/92, K: 1989/47, KT: 25.01.1989, AYİMD, 1993, sy. 7, 2.

kitap, s. 566.


2. kitap, s. 562.

- AYİM2D, E: 1992/261, K: 1992/598, KT: 14.10.1992, AYİMD, 1993, 2.

Kitap, sy. 7, s 573.

182


s. 488.


s. 414.


s. 406.

- AYİM2D, E: 1995/6, K: 1996/28, KT: 01.02.1996, AYİMD, 1997, sy. 11, s.

614.

- AYİM2D, E: 1997/431, K: 1997/692, KT: 24.09.1997, AYİMD, 1998, sy.

12, s. 700.


s.124.


18, 2. kitap, s. 539.


25, 1. kitap, s. 111.

AYİM 3. Daire Kararları - AYİM3D, E: 2002/799, K: 2003/312, KT: 16.04.2003, AYİMD, 2004, sy.

19, 2. kitap, s. 694.


22, 2. kitap, s. 566.


22, 2. kitap, s. 561.


23, 2. kitap, s. 670.


25, 2. kitap, s. 486.

AYİM Daireler Kurulu Kararları - AYİM Daireler Kurulu, E: 1994/34, K: 1994/212, KT: 20.10.1994, AYİMD,

1995, sy. 9, s. 409.

183

- AYİM Daireler Kurulu, E: 2001/59, K: 2001/150, KT: 27.12.2001, AYİMD,

2002, sy. 17, 2. kitap, s. 785.

- AYİM Daireler Kurulu, E: 2002/291, K: 2002/252, KT: 03.10.2002,

AYİMD, 2003, sy. 18, 2. kitap, s. 534.

Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları

- UM, E: 1996/60, K: 1996/105, KT: 23.12.1996, RG. 21.01.1997, sy. 22884.

- UM, E: 2001/63, K: 2001/74, KT: 12.11.2001, RG. 17.01.2002, sy. 24643.

- UM, E: 2004/2, K: 2004/19, KT: 03.05.2004, RG. 08.07.2004, sy. 25516.

- UM, E: 2007/132, K: 2007/137, KT: 02.07.2007, RG. 30.07.2007, sy. 26598.

- UM, E: 2009/216, K: 2010/106, KT: 03.05.2010, RG. 18.01.2011, sy. 27819

(Mükerrer).

- UM, E: 2010/11, K: 2010/202, KT: 01.11.2010, RG. 14.10.2011, sy. 28084

(Mükerrer).

- UM, E: 2010/207, K: 2011/61, KT: 04.04.2011, RG. 14.10.2011, sy. 28084

(Mükerrer).

- UM, E: 2012/6, K: 2012/66, KT: 09.04.2012, RG. 02.05.2012, sy. 28280.

Sayıştay Kararları

- SGKK, K: 5101/1, KT: 23.09.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.



- SGKK, E: 2107/5, KT: 02.12.2004, İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.




