JOAQUIN RODRIGUEZ RODRIGUEZCATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LAS UNIVERSIDADES DE L\ LAGUNA Y V!l.LENOA, DELINSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. DIREcrOR DEL SEMINARIODE DERECHO MERCANTIL Y BANCARIO DE LA UNIVERSIDAD NACONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TRATADODE

SOCIEDADESMERCANTILES

TOMO 1

CUARTA EDlCION

Revisada y actualizad. por

RAFAEL DE PINA VARA

EDITORIAL PORRÚA, S. A.'AV. REPUBLICA ARGENTINA, \j

MEXICO, 1971

Primera edición: Editorial Porma, S. A., 1947

Derechos reservados por

JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGURZ

Nicolás San Juan, 1717

México 12, D. F.

Copyright © 1971

Esta edición y sus características son propiedad de la

EDITORIAL PORROA, S. A.

Av. República Argentina, 15, México 1, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley.

IMPRESO EN MÉXICO

PRINTED IN MEXICO

RUFINO GONZALEZ VILLAGOMEZL E Y E S

UNIVERSIDAD DEMONTERREYtG.u....,

ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIdN

Este libro es resultado de la ordenacián de las notas que me sirvieronpara hacer los CU1'JOS sobre sociedades, explicados en la Universidad Na­cional Autónoma de México, desde 1940 a 1943, en el Instituto Tecnoló­gico y de Estudios Superiores de Montlmey, desde 1943 hasta la fecha.

Lo he redactado siguiendo el derecho mexicano; las rejerencias conti­nuas a las legislaciones extranieras, no se hacen POI' afán inútil de compa­t'ación, sino cama elementos indispensables para la interpretecion de aquél,pal'a lo que tiene oalor especial la exégesis histól'icocompal'ada. En efecto,el sistema de las sociedades eII el derecho mexicano del'iva, en su mayoría,de la legislación italiana (Código de Comercio y proyectos de rejorma};también se encuentran disposiciones de orígenes francés y alemán; la apor­tación norteamericana es mucho más intensa de lo que pudiera parecer;todo ello sobre un fondo netamente hispánico.

La obra contiene numeroslsimas citas de doctrina nacional y extranje­ra. Tres razones imperiosas me han inducido a hacerlas. La primera esque no considero honrado utilizát' lecturas ajellas, sin dar al lector propioltl [uente de información tenida, POI' asimilad« que haya sido, y sin rendirese tributo a los que nos ilustraron con el fruto de largas horas de vigilia.Es la segunda, la necesidad de corroborar las propias opiniones con deciresmás autorizados. Fina/mente, las citas responden a la conveniencia deproporcionar un material bibliográfico selecto ti los que deseen ampliarel estudio de algtín punto.

Tengo plena conciencia de los méltiples defectos de este libro: faltade proporción en el desarrollo de diferentes mtltel'ias;·.ínfot'1nación escasaen muchos capítulos; ausencia de datos sobre el derecho tlnglosajón, sincontar los errores en que !}fIeda haber incurrido al construir las dijerentesinstituciones.

De estos errores, unos me Son personalmente imputables; otros sondebidos ti las raquíticas condiciones eII que tenemos que hacer, hoy porha)', las labores de este tipo.

No obstante, me decido por la !Jtlblictlción de estas págintls, pot'que,ti peStel' de todo, creo que han de ser útiles. No se ganó Roma eII una

VI ADVERTENCIA

hora, ni la ciencia jurídica de un país alcanza los más altos niveles, si nose tiene una base firme y amplia.

Ha de formarse esta base con la aportacián jmMica extranjera y conlos ensayos nacionales.

El progreso jurídico no es uniforme; siempre hay países que tomanla delantera a los demás, portando la antorcha del triunfo. Roma, Es­paña, Francia, Alemenia, Italia, Se han revelado en el puesto de honory de gloria, y al correr de los años se han venido produciendo obrasinmortales de legislación, trabajos pe,:enlles de doctrina, que son delacervo cultural de todos los pueblos. Su conocimiento y utilización sonindispensables, de estricta necesidad, porque si no lo hiciéramos así, ten­dríamos que abrir torpe y penosamente una senda, que sólo sería burdaimitación del camino que hicieron incontables legiones de juristas ensiglos de tt'abajo constructivo. La incorporación a la conciencia jurídicanacional de las obras jurídicas extranjeras es tare¡t auténticamente patrió­tica. Hay que gritarlo así, a los que bajo la capa brillante de un mentidonacionalismo sólo ocultan su pereza mental, a los que creen encontraren el adjetivo exótico, el supremo argumento contra todo concepto quese salga de los límites de su conocimiento.

Pero esto no basta. Junto a esa labor de aportación debe estar la deelaboración. Cada sistema legislativo nacional, por grandes que sean enél las influencias extrañas, tiene su fisonomía peculiar, que responde a lascaracterísticas del genio nacional, a las circunstanciasde tiempo y de lugar',a la particularidad de las relaciones sociales y económicas.

La formación de la doctrina jurídica nacional en función de estosfactores es una tarea inaplazable, un deber imperativo, que en la inex­cusabilidad de S1t cumplimiento lleva las excusas par'a los resultados.

Este ensayo modesto, pobre, pero entusiasta, sólo aspira a ser unpeldaño en la escalera del progreso jurídico mexicano.

Expreso mi más profundo y sincero ag"adecimiento a mi Maestro,el señor licenciado Alberto Vázquez del Mercado. No es la primera vezque debo hacerlo. Desde la publicacióll de mi primer folleto, hace casiun decenio, hasta hoy, ha sido continua la ayuda que he recibido de S1t

felicísimo talento y de su excepcional sabiduría jurídica. COIl una sólidaformación literaria llegó al campo jurídico en el que se 1Jinculó a laescuela italiana. Su capacidad de lectura, fina penetración y espíritu crí­tico, le han permitido conocer y asimilar la producción jurídica modernaen casi todas sus ramas, y muy en particular en las del derecho civil,mercantil y procesal privado. Ha sido incansable en la propagación de lacultura jurídica. Su labor como magistrado de la Suprema Corte de Jus­ticia de la Nación siempre será recordada como ejemplar, e11 su aspecto

ADVERTENCIA vn

técnico y en el humano. Su conseio y su opinión magistrales nunca hansido negados a los estudiosos que se le acercaron en demanda de arien­taciones,

Tan excelente Meestro y amigo me ha animado a lo largo de losaños que dediqué a la redaccián de este libro, leyendo sus capítulos,haciéndome observaciones, facilitándome material de estudio, formulandoobservaciones y objeciones siempre útiles. Por eso, le rindo gustoso pú­blico testimonio de gratitud y hago patente esta filiación intelectual.

También qsiero expresar mi gratitud a mis compañeroslos licenciadosJorge Barrera Graf y Julián Bernal Malina, projesores adjuntos al Se­minario de Derecho Mercantil y Bancario, que me han prestado eficacisi­ma ayuda m la correccion de este libro y en la redacción de sus índices.

México, D. F., 29 de mayo de 1947.

J. R. R.

ABREVIATURAS MAS USADAS

A. D. C.arto .arts. . .C. Ca. a. . .C. Ca. e .C. Ca. fr. . .C. Ca. it. .C. Ca. M. '"Cód. Civ. D. F.

cit. . .... , ....C. Pro Civ. D. F.....

D. . .D. O. . .fr. . .frs. ". . .J. W... .L. A. S. A ..L. Br. S. A .L. C. S ..L. de Q .L. G. S. C. .L. G. S. M .L. Inst. Cr. .

L. Inst. F. . .L. Inst. S. . .L. P.r. .L. Tít. l' Op. Cr. . .N. E ..ob. cit. . .pág .R. D. C. .Rto .S. C. .S. J. F .V .vid .Z. H. R .

Annales de Droit CommercialartículoartículosCódigo de Comercio alemánCódigo de Comercio españolCódigo de Comercio francésCódigo de Comercio italianoCódigo de Comercio mexicanoCódigo Civil para el Distrito l' Territorios Fede­

rales.citadoCódigo de Procedimientos Civiles para el Distrito

y Territorios Federales.DecretoD.O.fracciónfraccionesJuristische WochenschriftLey alemana de sociedades anónimasLey brasileña de sociedades anónimasLey sobre el contrato de seguroLey de Quiebras y Suspensión de PagosLey General de Sociedades CooperativasLey General de Sociedades MercantilesLey General de Instituciones de Crédito y Orga-

nizaciones AuxiliaresLey Federal de Instituciones de FianzasLey General de Instituciones de SegurosLey de la Propiedad IndustrialLey General de Títulos l' Operaciones de CréditoNotas del editor a esta 4a. ediciónobra citadapáginaRivista di Diritto cornmercialeReglamentoSuprema Corte de Justicia de la NaciónSemanario Judicial de la FederaciónvéasevéaseZeitschrift für das Gesarnte Handelsrecht

INDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

TITULO PRIMERO

PARTE GENERAL

CAPÍTULO 1

INTRODUCCION

1)ll)

IlI)

.IV)V)

VI)

Creciente importancia de la empresa colectiva ., ....Breve esquema histórico _. . . . . . . . . . . . . . . .Formas clásicas de las sociedades mercantiles y esbozo de las nuevas tenden-cias en esta materia , .. , .Sociedades civiles y mercantiles .Sociedades civiles con forma mercantil .Diversos aspectos que ofrece el estudio de las sociedades mercantiles

CApfTULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO

PdiJ.

12

36

-910

SEco6N PRIMERA: El COIlJ,-aJO social, su naturaleza )' elementos1) Concepto. Contratos y estatutos .

JI) Naturaleza jurídica .A) Teoría del acto constitutivo .B) Teoría del acto complejo . , .e) El contrato de sociedad como contrato de organización

III) Elementos del contrato de sociedad .

SECCIÓN SEGUNDA; Consentimiento .I) Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes.

Emancipados. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades11) Vicios del consentimiento . , .

Menores incapaces.

131315151718

24.

24

2431

SECCiÓN TERCERA: Objeto del conteao social . .1) Concepto. Esencialidad de la aportación

I1) Principios generales en materia de aportaciónun Qué se puede aportar ...

A) Consideraciones generales .B) Examen de los diversos bienes aportables .

323234353536

XII ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

A') Aportación de numerarioB') Aportación de especie ..e) Aportación de trabajo

IV) Efectos de la aportación ....V) Riesgo de las cosas aportadas .....

SECCiÓN CuARTA: Cansa .l} Breve exposición de las principales teorías

11) Aplicación al contrato de sociedadlIT) La cláusula leonina ....IV) Cláusula de exclusión en las pérdidasV) Forma de distribución. Distribución legal. Distribución según los estatutos

SEccrÓN QUINTA: La forma y Jos elementos del contrato de sociedad. Razones de JlI

exigencia. Diversos aspectos del requisita de forma .1) La escritura pública. Otorgamiento notarial. Requisitos que debe contener. Escri-

tura incompleta _. . . . . .I1) Registro de la. sociedad. Calificación judicial e inscripción. Antecedentes

SECCiÓN SEXTA: Bieaos del contrato de sociedad .. . .1) Efectos internos del contrato. Valor normativo del mismo. El contrato y los

socios (Status de socio, clasificación de los derechos de los socios). Modifica.ción de los estatutos. Lineamientos generales de los principales derechos delos socios. Obligaciones de los socios . .

11) Efectos externos del contrato de sociedad. Representación. Responsabilidad.Personalidad jurídica . .

CApíTULO 111

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Págs.

,6,8404[43

454547505153

55

73

73

99

1)

Il)1lI)IV)V)

• VI)• VII)

La personalidad jurídica de la sociedad. Persona y contrato. Su lugar en lasistemática .Concepto . .Historia . .Derecho comparado .Antecedentes. Estado actual del problema en MéxicoDoctrinas acerca de la personalidad jurídicaEfectos de la personalidad jurídica .

CAPÍTULO IV

INCUMPLIMIENTO Y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADESINEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES

10,104105105[091091I6

1) Requisitos del contrato. Faltas y vicios de Jos mismosTI) Sociedades nulas e inexistentes .. ,

1') Sistema del Cód. Civ. D. F. ..

123124124

ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO XIII

I1I' )IV')

11' )III' )

JII)

Falta de consentimiento y de objeto. InexistenciaNulidades .A) Ilicitud de aportaciones ..B) Ilicitud de la causaC) Ilicitud de cláusulas aisladas

IV') Nulidades relativas ..... , ...V') Modificaciones de la teoría de las ineficacias en materia de sociedades

Forma: sociedades irregulares .I') Su existencia en el derecho mexicano. Exposici6n de motivos de la

L. G. S. M. y otros textos. Situación real. La severidad legal y la irre-gularidad. Auténtico alcance de la Exposición de Motivos .

11') Conceptos y terminología. Sociedades de hecho en sentido amplio )'restringido ,..... . .Supuestos de la sociedad irregular ....Régimen jurídico de las sociedades irregulares

TITULO SEGUNDO

CAPíTUJ.O UNICO

SOCIEDAD COLJ:CTIVA

pócs.

124126126127128129129133

134

136137142

]) Conceptos generales . .I1) Historia ...

JlI) Constitución legal .IV) Dinámica social .

1') Derechos y obligaciones de los sociosJI') Administración y representación sociales

Hl'} Junta de sociosIV') Organo de vigilancia .

TITULO TERCERO

CAPÍTULO UNICO

SOCIEDAD EN COMANDITA

193202204205205211218219

1)11)

I1I)IV)V)

Origen y significado de la sociedad en comanditaConcepto, análisis de sus elementos . .Constitución .Derechos y obligaciones de los comanditados y de los comanditariosAdministración, representación y vigilancia

221

223225225226

XN ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

TITULO CUARTO

SOCIEDAD ANONIMA

CAPÍTULO 1

DEFlNICION

Págs.

1) Definición. Dificultades que presenta su obtención. Definiciones doctrinalesy legales . . .. . 231

I1) Concepto cn la ley mexicana. Sus elementos ..... .. . . . .. . . . . . .. 232A) Sociedad. Pluralidª-d. Mínimo legal. Sociedad en un solo socio. Remisión 232B) Mercantil. Valor de la forma. Inexistencia de sociedades anónimas civiles 233C) Denominación. Razón y denominación. Estructura de ésta; libertad de

formación; elementos límites 234D) Capital fundacional. Impersonalidad de la anónima y el inmitus personae;

sus consecuencias y aspectos. El capital base 237E) División en acciones . . . . . . . . . . . . . 239F) Responsabilidad limitada de los socios 239G) Responsabilidad social limitada , . 240H) Estructura colectivo-capitalista 240

CAPÍTULO 11

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA:CAFITAL SOCIAL

1)

Il)lll)

,

Concepto del capital social. Significación como valor abstracto. Su fijacióny carácter del mismo. Integración y aportaciones en dinero y en especie ...Capital y patrimonio. Su relación inicial y en el curso de la vida social ..Misión del capital social ,., , , .. _ " .I'} Significación frente a. los accionistas y a los acreedores de la sociedad

11') Lo público y lo privado "l° Principio de la garantía del capital ." .

Primero: Subprincipic de la unidad del capital: departamentosautónomos . .

Segundo: Subprincipio de la determinación del capital. Situacio-nes de éste . .

Tercero; Subprincipio de la estabilidad: excepciones ."Cuarto: Subprincipio del capital mínimo. Sociedades especiales

2° Principio de la realidad del capital social. Suscripción y desembolso3° Principio de la restricción de los derechos de los fundadores .....

A) Fijación del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptoresB) Limitación de las operaciones que pueden realizar. Interpreta­

ción del artículo 102 (operación, necesidad, sanción, efectos,aprobación) _ .

e) Limitación de la reserva de derechos: prohibición general de!artículo 104 y su casuística (artículo 107) " .

241243245245246247

248

248250251253255256

257

258

íNDICE GENERAL DE MATERIAS 'DEL TOMO PRIMERO xv

l'álS.

D) limitación de la participación en las utilidades 258E) Los bonos de fundador. Concepto, contenido, emisión, requisi-

tos, número de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Natu­raleza jurídica; bonos de fundador, acciones y obligaciones ... 259

49 Principio de la intervención privada ., ,..... 26259 Principio de la intervención pública .. ,.. . . . . . . . . . 262

CAPÍTULO III

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOOEDAD ANONIMA:LA ACCION

V)VI)

VII)VIII)

SECCIÓN PRIMERA: Antecedentes ., ...]) Origen histórico ....

I1) Aspectos de su estudio .

SECCIÓN SEGUNDA: La acción romo parle del capital .1) La acción como parte del capital social: su valor fraccionario en abstracto;

constancia en la escritura. La acción como valor fraccionario en concreto .1I) Acción y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal .

111) Indivisibilidad de la acción, su fundamento, interpretación del artículo 122,L. G. S. M. (Relación de copropiedad, representante común, facultades,responsabilidad de los condueños, normas generales del C. Civil)

IV) Cuantía mínima de la acción. Valor igual. Interpretación del artículo 122,L. G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos

SECOÓN ¡I¡RCER : La accián como títnlovelor .I) La acción como ritulcvalor. Concepto y rerminologia. Naturaleza jurídica

11) Características de las acciones como títulosvalores .IJI) Ejercicio de derechos y tenencia del documento. Régimen general .IV) Emisión. Límites a qua y ad quemo Etapas de la emisión de acciones en el

caso de fundación simultánea, recibos, certificados y acciones. Naturaleza yvalor. Etapas en el caso de fundación sucesiva . .Requisitos de las acciones y de los certificados. ¿Cuáles son esenciales? ....Forma de los títulos .Responsabilidad por la emisión .Derecho del accionista a la emisión de los títulos. Títulos únicos y múltiples

SECCiÓN CUART ..... : La acción y la calidad de socio

SECCIÓN QUINTA: Resumen: Caraaerísiicas esenciales de la acción .

265265266

266

266267

268

271

272272272274

274277280281281

282

283

SECCIÓN SEXTA: ClaJijicaúól1 de las acciones: Diversos criterios 2841) Acciones de capital y acciones de no capital. Acciones con valor nominal y sin

valor nominal. Acciones de numerario y de aportación; liberadas y pagadoras;a la _par y con prima. Remisión 284

1I) Acciones de trabajo: 'artículo 114, L. G. S. M. La Exposición de Motivos.Naturaleza jurídica. Emisión. 'Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad.Valor. Derechos que conceden. Derecho francés .. . .. . . . . . . . . . .. ... 296

IV)

111 )

XVI íNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

Acciones de goce. Concepto. Amcrtianción de acciones y de obligaciones. Susdiferencias. Procedimiento para la amortización de acciones. Naturaleza jurí-dica de la amortización. Teorías del dividendo y del reembolso. Consecuencias.Amortización con capital 300Acciones nominativas y acciones al portador.I') Evolución histórica y derecho comparado 3D8

11') Criterios de distinción 310A) Distinta designación del titular. Valor al respecto de los estatutos 310B) Diferente modo de hacer constar su existencia. Reivindicación de

unas y otras ,... 311- e) Diferente modo de transmisión 312

L Evolución de su técnica en el derecho comparado. 2. Legi­timación por la simple tradición de las acciones al portador.3. El endoso y la inscripción de transmisión de las accionesnominativas. 4. Valor de esta última. 5. Consecuencias. 6.

'Principio de la libre circulación de las acciones: restricciones• impuestas por la Ley; restricciones convencionales permitidas• por la Ley; interpretación del artículo no, L. G. S. M. Cléu-

sulas restrictivas, no previstas por la Ley .. . .... _. . .. 312D) Varia rcsponsabiildad que determinan las acciones nominativas y

al portador: acciones de numerario y de aportación ... 334

Snccróx SÉPTIMA: Ley de circulación de lar acciones ')' I1J alteración, Conversión delas acciones . . . . . . . . . . .. .. 334

SECCIÓN OCTAVA: Transmisión no cambiaria

SECCIÓN NOVENA: ClaJÍ!icación de las acciones, consideradas como expresión de lacalidad de socio ..... . . . . .. . . 336

CAPÍTULO IV

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. REGIMENDE RESPONSABlUDAD. RESPONSABILIDAD LIMITADA

1) Aportación limitada .1') Origen histórico

I1') Derecho comparadoIII') Derecho mexicano ....

11) Responsabilidad i limitada de la sociedad

CAPÍTULO V

CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA

337337338338341

SECCiÓN PRIMnRA: Constitución legal y existencia. Estadios del proceso conssimtioo 343

SECCiÓN SEGUNDA: Con/rato social )' estatutos 3441) Naturaleza de! aeta creador .... 344

ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO XVI!

SECCIÓN CUARTA: Registro de la sociedad. Ca/ificad6n ;udicial e inscripción

SECCIÓN QUINTA: Requisitos administrativos para la constitución de la sociedad

SECCIÓN TERCERA: Fundación )' aportación del capital , ,.,." ..I) Significación del momento fundacional. Aportación del capital y formalización

11) Clases de fundación. Evolución histórica en México. Derecho extranjero. Nue-vas tendencias .. , .

111) Fundación simultánea .1') Concepto .

11'j Diversos supuestos ., .111') Fundadores .

IV) Fundación sucesiva .1') Concepto

11') Momentos de su proceso .A) Redacción del programa. Naturaleza jurídica. Depósito del mismoB) Suscripción , , ,. , ' ,

A') Autorizaci6n para obtener las suscripciones ,B') Naturaleza jurídica de la suscripción y problemas anexose) Aportación ' , .D') Asamblea constitutiva

11 1') Fundadores ... ,V) Fundación cualificada

ll)111)IV)

V)

Contratos y estatutos .Naturaleza de los estatutos .Contenido del contrato y de los estatutosA) Condiciones jurídicas de existencia ....D) Contenido legal mínimo .e) Contenido legal, modificable por el acuerdo de las partes. Suplerorie-

dad legal ,........ . .D) Cláusulas especiales .E) Requisitos especiales: autorización administrativa, sistemas legales de re­

lación del Estado con la sociedad anónima: el octroi, la concesi6n, lasdisposiciones normativas . , ..

Clasificaci6n de Jos requisitos por su contenido. Estudio especial de los mismos

PóiS.

345346347347348

349350

350355',

363363

364366366367369369369369369371372375385386387391

392

392

CAPÍTULO VI

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

SECCiÓN PRIMERA: Conceptos generales ,.' . . .. .. . . 3931) El status de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de

derechos y obligaciones sociales ","''''''',' ' , , " . ". 39311) Clasificación de los derechos de los accionistas 393

SECCIÓN SEGUNDA: Derechos patrimouiales ., ,. 3941) Principales ,." , 394

1') Derechos al dividendo , ,.,., 394A) Conceptos generales 394

JI' )fIl')

XVIlI

11)

íNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

B) Carácter y naturaleza. Esencialidad del dividendo. Sus notas. De.rechos a las ganancias y derechos al dividendo .

e) Determinación de las ganancias. Tiempo. Carácter. Realidad de losdividendos. Responsabilidad por el pago de dividendos ficticios

D) Pago del dividendo .E) Dividendos y valor de la acción .F) Dividendos constructivos y garantizados .G) Titularidad .H) Plazo para el cobro , .Derechos a la cuota de liquidación , .Acciones con dividendo preferente .A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categorías de las mismasB) Acciones preferentes de voto ordinario .C) Otros casos _ _. . . . . . . . . . . .

Derechos patrimoniales accesorios .

pógs.

395

396402403403405406406407407411411411

SECCIÓN TERCERA: Derechos de conserucién: sur clases .. _.. ' . . . . . . . . . . . . 412I) Derechos de administración ,. 412

1') Derechos de convocatoria, redacción del orden del día y representa.ción. Remisión ,........ . " _. .. 413

Il") Derecho de participación (¡¡ric/u .ren.ru) _... 413HI') Derecho de voto ". 413

A) Conceptos generales. Significación y naturaleza . .. . .. .. 413B) Ejercicio del derecho de voto 416

A') El principio de igualdad. Titular del derecho. El prestanom-bre: casos de validez e invalidez de su intervención .. ' _. 416

B') Extensión del derecho de voto. Las acciones de voto pri-vilegiado ., _.' , _. . .. . 419a) Doble aspecto de su estudio. El principio de igualdad

y la protección de la empresa . . . . . . . . . .. 4.19b) Origen y desarrollo históricos 420e) Concepto y variedades ,., .. ,"'" , , , , , , , " 420d) Motivaciones económicas .' , 421e) Aspectos críticos , _. 422f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano .. 424g) Acciones de voto limitado. Su fundamento práctico ju­

rídico. Ley General Sociedades Mercantiles. Su Exposi­ción de Motivos, sentido racional de su posición. In-terpretación del texto legal "...... 424

e) Casos especiales de titularidad 427a) Socios y tenedores de los ñtulosacclones 427b) Análisis de Jos diversos casos: Reporto, fideicomiso,

depósito irregular, depósito regular, prenda, embargo,usufructo .. . , . . . . . . . . . . . . .. 428

C) Representación. Problema general y crítica del texto legal. Forma.Capacidad para ser representante; limitaciones. Poder para dls.poner o para administrar. Contenido de la representación, limi­taciones. Representación directa e indirecta. Ejercicio. Representan.tes legales "". . . . . . . . . . . . . . . . . .. 447

ÍNDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO XIX

PtÍiS.

486

479483486

476476478478

451455459459463466470470

470470471471472472473473474474475475475

489491491

E)F)G)

Concepto y clases. SignificaciónAportación en numerario .....A) Cumplimiento. FormalizaciónB) Obligados .e) Carácter de la obligaciónD) Garantías legales de cumplimiento

A') Nominalidad de la acción no liberadaB') Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos

a) Derecho extranjero . , .a') Sistema de la responsabilidad solidaria ,.b") Sistema de la responsabilidad exclusiva del adqui-

rente ,...... . .e'} Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada

b) Derecho mexicano , .a') Antecedentes . .b') Legislación vigente. Sistema seguido. Sujetos obli­

gados. Casos especiales. Limitación temporal dela responsabilidad; carácter solidario de ésta ysus peculiaridades .

Tiempo del pago , ..Cuantía de lo debido en caso de mora .Quién puede exigir el pago: Casos de sociedades i'l bonis, en quie-bra y en liquidación . .

H) Venta forzosa y reducción del capital por anulación de las ac­ciones morosas ..

La aportación en especieobligaciones .

IIl')Otras

D) Cesión legitimadora. Concepto }' naturaleza. Forma. Importanciapráctica. Derecho extranjero. Construcción en el derecho mexicano

E) Pactos con ocasión del ejercicio del derecho de voto .F) Unidad del voto . .G) Abstención en el ejercicio del votoH ) Derecho de voto y estatutos1) Responsabilidad por el voto , .

IV') Otros derechos de administración. RemisiónDerecho de control. Remisión a otros lugares

1II)

I1)

SECCiÓN CUARTA: Obligaciones de Jos socios1) Pluralidad de obligaciones

I1) Obligación de aportación ...I')

I1')

SECCIÓN QUINTA: Límites a la volsanad de la mayoría. Gal'011líos pasivas J' activas,Su estudio . - , . 496

TITULO PRIMERO

PARTE GENERAL

CAPITULO 1

INTRODUCCION

1. Creciente importancia de la empresa colectiva. Cuando hablamos dela empresa colectiva, tal concepto debe entenderse en el sentido de la empresacon titular social; esto es, de aquella cuyo titular es una sociedad mercantil.

El papel desempeñado por las empresas mercantiles COn titular social es cadavez más importante. Puede apreciarse una dara tendencia de signo creciente yde firme carácter, en el sentido de la sustitución de los empresarios individualespor los empresarios colectivos en todos los campos de la economia.'

La empresa con titular individual, aun ruando esté apoyada por capitales deconsideración, jamás podrá competir con los inmensos conjuntos económicos im­plieados por las exigencias de la vida económica moderna. La gran industria denuestros días requiere una enorme y vasta concentración de capital y de energíade trabajo.'

Por eso, en todos los Estados contemporáneos, 10 mismo en los capitalistasliberales, que en los de régimen económico con tendencia más o menos marcadaa una intervención del Estado, que en aquellos que se estructuran en franca opo­sición a los principios capitalistas, la existencia de las sociedades mercantiles esun hecho esencial para la marcha económica de la colectividad. las sociedadesmercantiles constituyen en el mundo capitalista elementos esenciales de su econo­mía. Atraen Jos capitales y fomentan el aborro, "canalizando las fuerzas latentesy ocultas por los caminos atrevidos y aun temerarios de la iniciativa y de la

1 VIVANTE, Tratatto di diritto commerciale, 5' ed .• 11, núm. 300: "Le societá commer­ciali essercitano oggidl le funzioni piü complesse e piu audaci del credito e dell'Industria etendono con rapidc e intenso movimiento a prenderé il poste delle impresse Individuale."En el mismo sentido, ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale, Socicta e associazionicommercisli, 39- ed., 1936, pág. 18.

2 BaUNElTI, Lezioni selle societñ commercieli, Cedam, Pádua, 1936, pág. 1.

2 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

personalidad". Sin ellos no podría vivir un Estado moderno, organizado' racio­nalrnente.s

Los motivos de este fenómeno se encuentran, por un lado, en la concentra­ción industrial y comercial características de la economía de nuestra época, y,por otro, en la tendencia a la limitación de la responsabilidad.

n. Breoe esquema histórico. Desde el punto de vista histórico, no trata­mos ahora de hacer un estudio de la evolución de las diversas formas de socie­dades mercantiles que hoy son conocidas. Sólo interesa exponer dos puntos con­cretas: la afirmación del origen históricamente independiente de las diversasformas de sociedades mercantiles y la indicación de las formas fundamentalesconsagradas en la legislación mercantil. Al estudiar cada una de las formas desociedad, dedicamos una mayor extensión a las cuestiones de su evoluciónhistórica.

Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas raí­ces. "Cada una de estas formas principales ha nacido independientemente de lasotras; la sociedad en comandita, no es, históricamente (o dogmáticamente), unasociedad de nombre colectivo modificada, y la sociedad por acciones no es una so­ciedad en comandita modificada; pero, una vez nacidas, han tenido reciprocay diversa influencia; así, la economía doméstica en sociedad ha tomado caráctermercantil bajo la influencia de la commenda, y, por el contrario, la commendabajo la Influencia de la colectiva plenamente desarrollada, se ha aproximado aésta y se encuentran en los tiempos más recientes formas mixtas y formas inter­medias." -1

Podernos trazar esquemáticamente el cuadro de evolución histórica de lasempresas mercantiles del modo siguiente.

En una primero. etapa, las sociedades mercantiles se caracterizan por su ca­ráeter ocasional, transitorio. Se constituyen para la realización de un fin concretoy determinado, que debe realizarse en un plazo breve.

Todas las sociedades ocasionales -nos referimos naturalmente a las civili­zaciones del mundo europeo-- arrancan del tipo latino de la commenda, contratocuya esencia consiste en el encargo dado por el commendator al tractator paraque éste opere con el dinero o las mercancías que aquél le proporciona. Tienedos formas típicas: la accomendatio y la collegantia o societas, caracterizada estaúltima porque frente a terceros s610 actúa el tractator.

Estas formas latinas tienen una estrechísima correspondencia con las germáni­cas denominadas Sendeoe y Wedderleggil1ge.'

La segunda etapa se distingue por la aparición de las sociedades de tipo

3 MOSSA. Diritto commerciale, Milán, 1937. 1, pág. 106.4 GoLDSCHMIDT, Sroria unioersale del diritro commerciale, Turín, 1913. pág. 201.

:;¡ JULIUS VaN GlERKE, Handelsrecbt, Berlín, 3:) ed., 1929. pág. 163.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 3

permanente, que se estructuran en dos formas, que persisten hasta nuestros días:la sociedad colectiva y la sociedad en comandita.

La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada, con principios semejantesa los actuales alrededor del siglo XIII. Es una sociedad de origen familiar, re­sultado de la transformación de las empresas artesanales individuales en socieda­des basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperación de losantiguos oficiales ascendidos a maestros.

De la antigua commenda, se deriva a la sociedad en comandita típica y a laasociación en participación.

En el transcurso de los siglos XVII a XIX aparecen y se perfeccionan lassociedades de capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y pleni­tud de las sociedades mercantiles.

Por último, ya en el curso del siglo xx, las formas económicas y jurídicas,de las empresas mercantiles sufren grandes alteraciones en su concepción tradicio­nal, como consecuencia de un doble fenómeno: la aparición de las sociedades deeconomía mixta, como formas de la actuación del Estado en el campo de lasactividades mercantiles, y las grandes concentraciones industriales (Trusts, Kartels,Konzern, etc.).

III. Formas clásicas de las sociedades mercantiles J' esbozo de las nuevastendencias en esta materia. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encuen­tran su consagración en el Código de Napoleón, se reducen a tres, las mismasque, poco después, son acogidas en el Código de Comercio español de 1829 yen el Código de Comercio mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colecti­vas, en comandita y anónima.

Estas tres formas tienen, como acabamos de ver, tres distintos orígenes, yaque nacen en distintos lugares y etapas históricas, sin conexión entre sí.

La sociedad colectiva y la sociedad en comandita SOn las más antiguas, comoexpusimos en el esquema histórico precedente.

La sociedad colectiva nos muestra una estructura en la que todos los socios,sin distinción, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestión social.

La sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota básica yesencial la dispar posición jurídica de sus socios, divididos en dos categorías,de los cuales unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (socios co­lectivos, llamados también comanditados y gestores), en tanto que otros limitansu responsabilidad al importe de las aportaciones que deben efectuar.

Como consecuencia de esta desigual estructura en cuanto a la responsabili­dad, advertimos una diferencia básica respecto al sistema de administración, yaque en la sociedad colectiva todos los socios concurren normalmente a la admi­nistraci6n y representación de la sociedad, mientras que en la sociedad en co­mandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios comanditarios,

4 jOAQulN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

porque a menor responsabilidad se concede menor participación en la gestacióny exteriorización de las decisiones colectivas.

La sociedad anónima es. como tendremos ocasión de demostrar en los ca­pítulos que a la misma dedicamos, la forma capitalista por excelencia, el ins­trumento más ajustado a las necesidades del capitalismo en su origen y en suapogeo, ya que la sociedad anónima describe una órbita coincidente en absolutocon la del desarrollo y evolución del moderno capitalismo.

Estas formas clásicas de sociedad mercantil han llegado a ser insuficientespara atender todas las necesidades de la economía contemporánea.

Por un lado, surgen nuevas formas sociales en las que se trata de combinarla estructura personal de la sociedad colectiva con los principios capitalistas de laanónima. Así, vemos nacer la sociedad en comandita por acciones y la sociedadde responsabilidad limitada, ambas productos de la reflexión legislativa y no for­mas espontáneas de organización.

Por otro lado, encontramos la tendencia a utilizar las formas de sociedadmercantil, en particular la de responsabilidad limitada y la anónima, como sim­ples estructuras de limitación de responsabilidad y no como formas de organizacióncolectiva , es decir, se propugna la admisión de sociedades de un solo socio, estoes, de sociedades que no son sociedades, problema resueIto negativamente, conacierto a nuestro juicio, por el articulo 229, fracción IV, L. G. S. M.

En otro aspecto, la sociedad anónima ha sufrido una profunda crisis encuanto forma de decisiones mayoritarias y de supremacía de su asamblea general.La filosofía del nacional-socialismo y de sus variantes italiana y española (fas­cismo, falangismo) ha predicado la introducción del principio de la jefatura enla sociedad anónima, haciendo prevalecer la voluntad de un jefe, desconectadode la influencia de los socios, para atender únicamente el desarrollo de la em­presa al servicio de la colectividad.

Ni aun en la época de más empuje de este ideario político, ha sido posiblellevar a la práctica estas directrices que son la negación de la propia sociedadan6nima y, a 10 más que se ha llegado, es a restringir la competencia de laasamblea general, limitándola sólo a ciertos asuntos legalmente fijados, junto conaquellos que la dirección de la sociedad estime oportuno someter a su consi­deración.

Sin llegar a estas conclusiones. se ha tratado de corregir los defectos que laexperiencia había demostrado en el funcionamiento de las sociedades anónimas,racionalizando las funciones de sus órganos (acciones de voto limitado, dividen­dos preferentes, reglamentación imperativa por la ley, supresión del libertinajecontractual, mantenimiento de los derechos económicos de los accionistas, vigi­lancia estatal, etc.).

Finalmente, debe apuntarse la aparición de formas asociativas que rompencon los moldes clásicos y que se sitúan por encima de los límites tradicionales

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 5

del derecho mercantil, como son las grandes combinaciones económicas, Trusts,Korzern, Kartells, etc., cuya ordenación jurídica se enmadra en el llamado dere­cho económico.

Faltan por completo datos para determinar la fecha de la aparición de lasprimeras sociedades anónimas en México. Es seguro que el estudio de los archivosespañoles y mexicanos ha de proporcionar una serie de datos interesantísimos so­bre el particular, que sin duda han de demostrar que ya en el último tercio delsiglo XVlll numerosas sociedades por acciones se hallaban operando en el territoriode la Nueva España.

En las Ordenanzas de minas el título XI está dedicado a las minas de com­pañia. En el artículo 3 de dicho capítulo se dice que "el estilo acostumbradoen Nueva España de entender imaginariamente dividida una mina en veinticua­tro partes iguales, que llaman Barras, subdividiendo también cada una de ellas enlas partes menores convenientes, se ha de continuar y observar sin novedad comohasta aquí".

Cada Barra daba derecho a un voto (art. 6), pero si "uno solo fuere dueñode dos o más Barras, su voto valdrá siempre por uno menos que la mitad" 1 en10 que encontramos un anticipo de las acciones de voto limitado.

La libertad de cesión en el artículo 10 ("cada uno de los dos ha de quedaren libertad de venderla a cualquiera tercero, con solo derecho en el compañerode ser preferido por el tanto"). La sociedad continuaba, a pesar de la muerte deun socio, estando obligados los herederos a seguir en ella, pero con el libre ar­bitrio de vender su parte (art. 11)."

Estos datos demuestran que ya antes de 1779 era práctica general la exis­tencia de sociedades por acciones en la forma primitiva de las Barras.

Hacia la misma época, se proyectó en Alicante una sociedad anónima paraoperar en Nueva España, con un capital dividido en 400 acciones de trescientospesos de ciento veintiocho cuartos cada una, que habían de pagarse en géneros yfrutos. Estas acciones eran papeles comerciales y "tendrían facultad sus propie­tarios para negociarlas y transportarlas a favor de los mismos naturales de estosreinos en el modo y forma que más le convenga, sin que haya embarazo niimpedimento alguno"."

Las Ordenanzas de Bilbao no conocían más formas de sociedad que la 00-

6 Ordenanzas de minería y colección de las órdenes y decretos de es/a materia. Ediciónde París, 1858.

'1' Un ejemplar de los estatutos de esta sociedad, 10 posee el señor licenciado MANUEL

CERVANTES, quien tuve la bondad de comunicamos los datos de referencia. Se trata del "Planformado por la Real Diputación Consular y Matrícula de Comercian/es españoles de la plazade Alicante para una Compañía de accionistas a fin de que tenga efecto el Registro paraVeracruz, de [echa JI' de abril de 1783." Los mismos han sido publicados en el folleto El ori­gen colonial mexicano de la sociedad de responsabilidad limitada, México, D. F.) 1946.

6 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

lectiva y en comandita. Su capitulo X se dedica a la compañía de comercio ya las calidades y circunstancias con que deberán hacerse, y en él se esbozan rudi­mentariamente las dos formas tradicionales de sociedad mercantil.

En el Código de Comercio de 1854, ya se reconocían "tres especies de comopañías de comercio, a saber: 1(1., la sociedad colectiva; 2tJ., la sociedad en coman­dita; 3', la sociedad anónima" (art. 231).

las mismas tres formas de sociedad encontramos en el Código de Comerciomexicano de 1883, en e! que, además, hallamos las llamadas compañías de capi­tal variable y las de responsabilidad limitada (arts, 355 y 356), al tiempo quela sociedad en comandita se desglosa en la forma simple y en la forma comopuesta o por acciones (arts. 493 y sigs., 507 Y sigs.).

Las sociedades de capital variable son una simple modalidad de la anónimay de la en comandita compuesta, con las mismas características que las sociedadesde capital variable en la 1. G. S. M. (arts. 589 a 592 C. Co. M., 1883); pero,en cambio, las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 593 a 619 C. Co.cit.), no son más que sociedades anónimas de fundación sucesiva, semejantes alas prioate compal1J de! derecho inglés.

En e! Código de Comercio de 1889, encontramos reconocidas cinco formasde sociedad mercantil: la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandi­ta simple, la sociedad anónima, la sociedad en comandita por acciones y la so­ciedad cooperativa. La sociedad limitada del Código anterior se transforma en lasociedad anónima de fundación sucesiva, en tanto que se suprimen las sociedadesde capital variable.

Finalmente, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, de 1934, se reco­nocen esas mismas cinco formas. y. además, la sociedad de responsabilidad limi­tada moderna.

Debe advertirse que estas seis formas son limitativas, según declara la Expo­sici6n de Motivos de la propia ley, de manera que cualquier sociedad mercantiltiene que adoptar necesariamente una de esas formas, al mismo tiempo que esnecesario respetar las líneas directrices e imperativas con las que el legislador hadibujado estos modelos de organizaci6n jurídico-mercantil.

IV. Sociedades civiles y mercantiles. Sólo con notorio error puede decirseque la distinción entre sociedades civiles y mercantiles "carece de interés científi­co" por "faltar verdad a la distinción de los actos de la contratación civil de losque lo sean de la contratación comercial"."

La distinción de sociedades civiles y mercantiles ofrece todo el interés cien­tífico y práctico que presenta una separación entre las sociedades mercantiles con

8 <:ASTAN, Alrededor de la dislinció'J en/re las sociedades civiles y las comerciales,Madrid, 1929.

TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES 7

formas adecuadas al moderno tráfico de las empresas y las sociedades civilesarrinconadas en la vida actual: "Sería imposible hoy tender puente entre estatierra incandescente y los pequeños islotes del derecho común, en los que se recogela sociedad civil reservada a relaciones de simple uso, o puramente inmobiliarias, oidealmente encaminadas hacia fines superiores de la economía."

"Individualmente hablando, la sociedad mercantil se ha liberado perfecta­mente de toda conexión con la tradición común y romanista." o

La trascendencia práctica de la distinción descansa en la existencia de dosordenamientos jurídicos totalmente diferentes; e! de la empresa mercantil conuna legislación especial, y el civil que, como dice MOSSA, se limita a tradicionesrnedievales.w

Los criterios de distinción pueden reducirse a cuatro:

l' El basado en la profesionalidad de las partes;2' El de la intenci6n de las mismas;3' El de la forma de constituci6n;4. El de la finalidad de la sociedad.

En derecho comparado, ninguna legislaci6n ha seguido e! sistema de la in­tención de los socios, criterio tan subjetivo que naturalmente no puede encontrarsanción en ningún C6digo.

En algún viejo ordenamiento, como OCUrre en el C6digo nicaragüense de1869, se definía la compañía mercantil como el contrato escriturario por el quedos o más comerciantes se asocian a fin de hacer algún lucro en negocios mercan­tiles. Como se ve, esta definición de la sociedad mercantil descansa en el criteriode la profesionalidad mercantil de los socios. Pero, fuera de la citada disposiciónlegal, no encontramos ninguna otra semejante.

El criterio objetivo ha sido seguido por gran parte de los códigos, como ocu­rre con el italiano, con e! japonés, la ley belga de 1873 y otros más. En Fran­cia, desde 1834, la doctrina y la jurisprudencia atendiendo a criterios objetivosde calificación individual han reaccionado en análogo sentido tratándose de so­ciedades."

Por último, el sistema mexicano actual es un sistema formal sin excepcionesni atenuaciones, en cuanto a la ley mercantil y mixto, en lo que se refiere alderecho civil. Tres artículos hay que tener en cuenta para mantener esta afir­mación. El 2688 de! Código Civil de! D. F., que define e! contrato de sociedadcivil y elimina de! mismo a aquellas sociedades cuyo objeto sea una especulación

o DESIRY, Sociétés civiles el Droit commercial, Diss., París, 1929.10 Afirmación que sería inexacta COn referencia a la sociedad civil tal como la regula

el C. Civ. D. F.11 SOPRANO, Tratasto del!e societá commerciali, J, pág. 77; PIe, P., Des sociétés commer­

ciales, París, 29 ed., 1925, 1, pág. 136.

8 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

mercantil (criterio objetivo negativo); el 2695, que establece que las socieda­des civiles con forma mercantil se regirán por las disposiciones de las sociedadesmercantiles; y el artículo 4, L. G. S. M" que dispone que "se reputarán mercan­tiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas reconocidasen el artículo l' de esta Ley". La misma Exposición de Motivos de la ley citadadice que "la enumeración de la ley no tiene el carácter de enunciativa, sino pre­cisamente de limitativa y para dseglirar la -vigencia del sistema, el proyecto adopta1111 criterio rigurosamente formal en lo que toca a la determinación del caráctermercantil de las sociedades. Este criterio formal, que ya fue consagrado por elCódigo Civil de 1928, se justifica independientemente de cualquiera razón deíndole directa, por la consideración particular de que en México, la existenciade sociedades civiles de forma mercantil, nunca ha respondido a una verdaderanecesidad".

¿Qué consecuencias pueden sacarse de las afirmaciones anteriores? En pri­mer lugar. puede decirse que toda sociedad, independientemente de su finalidad,puede constituirse en forma mercantil. No está limitada ésta, en razón del tipode actividad que haya de desarrollarse (criterio formal puro). En segundo lugar,podemos establecer que las sociedades civiles pueden constituirse en forma merocantil y que se regirán por las disposiciones de la ley mercantil (criterio formalpuro). En tercer lugar, que las sociedades mercantiles por su objeto no puedenadoptar sino formas mercantiles, puesto que el Código Civil prohibe que se cons­tituyan como sociedades civiles aquellas que tengan un objeto mercantil, pero estaprohibición no tiene sanción alguna y, por consiguiente, su eficacia es dudosa 12

(criterio objetivo).Son sistemas objetivos mixtos, objetivos y formales, los siguientes:El alemán, según los párrafos 210 y 320 del C. Co. A., relativos respec­

tivamente a las sociedades anónimas y a las comanditarias por acciones, criterioque persiste en la L. Alemana de Sociedades Anónimas (L. A. S. A.).

El francés, según el artículo 68 de la Ley de 24 de julio de 1867, modi­ficado por la de l' de agosto de 1893, que declaran que "cualquiera que seasu objeto, las sociedades en comandita o anónimas que se constituyan bajo lasformas del Código de Comercio o de la presente ley, serán mercantiles y estaránsometidas a las leyes y usos de comercio".13 (1)

12 La sociedad sin Forma mercantil que realice profesionalmente actos de comerciodebería ser considerada como comerciante a los efectos de su capacidad para quebrar. Setrata de un C3:'10 de comerciante de hecho.

13 Véase PIe, ob. ca., 111, núm. 1755.(I) Debe tomarse en consideración que las sociedades comerciales francesas se rigen

en la. actualidad por la nueva ley No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el1° de abril de 1967. El artículo 1° de esta ley establece que el carácter comercial de unasociedad puede determinarse por su forma o por su objeto. Y añade: "Son comerciales

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 9

El argentino, según e! artículo 282 de! Código de Comercio que declara quelas sociedades anónimas son mercantiles, aunque no tengan por objeto actos decomercio. Las leyes 11388 y 11645 han dispuesto lo mismo para las cooperativasy sociedades de responsabilidad limitada."

¿Qué efectos importantes puede tener esta distinción entre sociedades civiles}' mercantiles. Señalérnoslos, someramente.

19 En cuanto a la personaHdad, que es reconocida en algunas legislacionesa las sociedades mercantiles o a algunas de ellas, y se niega a las sociedadesciviles. Efecto inexistente en el derecho español y mexicano, que reconocen lapersonalidad jurídica a ambas clases de sociedades (arts, 25 fr. 111, C. Civ., D. F.,Y 2, L. G. S. M.).

2' En cuanto a la forma, puesto que las sociedades mencantiles han deconstituirse precisamente en una de las formas establecidas por e! artículo l' LeyGenera! de Sociedades Mercantiles (arts. l' Y 4' Ley citada y Exposición deMotivos de la misma).

3' En cuanto a la /,ublicidad, ya que las sociedades mercantiles están so­metidas a una especial publicidad derivada de su inscripción en e! Registro Públicode Comercio, asi como de la publicidad que debe hacerse de ciertos actos sociales.

49 Todas las demás deriv.adas del carácter de comerciantes de las socie­dades mercantiles, en materia de contabilidad y conservación de correspondencia,quiebra, poder calificador de ciertos actos y obligaciones específicas de los co­merciantes.

'" En cuanto a la forma de responsabilidad, ya que las disposiciones civilesno admiten, de momento, formas de responsabilidad limitada. No es así en Mé­xico, donde el C. Civ. D. F., admite la responsabilidad limitada de los sociosque no sean administradores (art. 2704, C. Civ. D. F.).

V. Sociedades civiles COl1 forma mercantil." L~s razones de aparición de es­tas sociedades, que adoptan formas que según la tey corresponden taxativamentea sociedades de tipo distinto, deben buscarse en la mayor confianza que estasúltimas inspiran, en la limitación de responsabilidad que les es propia y en elreconocimiento incondicional de personalidad jurídica. En suma, razones todasque afectan a! crédito de las sociedades así constituidas.

En el derecho mexicano no puede presentarse el problema, pues ya se hadicho que el artículo 2695 del Código Civil del D. F., lo resuelve automática-

en raz6n de su forma,'cualquiera que sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, lassociedades en comandita simple, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedadespor acciones" (N. E.).

14 RIVAROLA, Tratado de Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1938, 1I, pág. 376.

10 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

mente estableciendo la vigencia de las normas mercantiles para las sociedades asíconstituidas. En otras legislaciones, hay un sistema complicado de regulación delas mismas, centrándose los problemas concernientes a esta cuestión en la averi­guación de hasta qué punto son compatibles con las disposiciones mercantiles;pero no hemos de ocuparnos en ello.

El problema de las sociedades civiles por su objeto, que adopten forma mer­cantil, queda resuelto con la adopción del criterio formal. El que queda sin so­lución es el problema de las sociedades no constituidas con forma mercantil,sino civil, que se dedican a realizar habitualmente actos de comercio.

Las formas de sociedad anónima, de responsabilidad limitada, de en co­mandita simple y por acciones y cooperativas son típicamente mercantiles; perolas sociedades colectivas tienen una estructura prácticamente igual a la de las.sociedades civiles, con la diferencia de que la responsabilidad subsidiaria porlas obligaciones civiles queda limitada en ésta, salvo pacto que la amplíe, a losadministradores sociales. Supongamos una sociedad civil que dedicada a la agriocultura tiene razón social (art. 2693, C. Civ. D. F.), que debe llevar la indicaciónde ser sociedad civil (art, 2699, C. Civ, D. F.) e inscribirse en el Registro deSociedades Civiles (art. 2694 del mismo Código), pero que cumplidos estos requi­sitos abre uno o varios expendios para la venta de los productos cosechados y queposteriormente se dedica a vender en ellos no s610 los propios productos, sinotambién los que compra para la reventa. No cabe duda del carácter formal civilde esta sociedad: pero tampoco cabe duda de que es una sociedad que está habi­tualmente realizando actos de comercio por cuenta propia.

El criterio formal tiene un defecto indiscutible, ya que presume que todaslas sociedades con forma mercantil son mercantiles pero no resuelve en qué casosuna sociedad debe adoptar la forma mercantil. Lógicamente la ley mexicanadebía haber dicho que todas las sociedades que realicen actos de comercio deberánadoptar la forma mercantil, agregando que se presume que todas las sociedadescon forma mercantil se dedican al ejercicio del comercio y son por tanto consi­deradas como comerciantes.

Sin embargo, considero que aplicando estrictamente el Código de Comerciopuede encontrarse una solución a este problema.

En efecto, el artículo 3' del mismo dice que se presumen en derecho co­merciantes a las personas que se dedican habitualmente al ejercicio del comercioy las sociedades constituidas Con arreglo a las leyes mercantiles. Ahora bien, esteprecepto puede interpretarse así: las personas físicas o jurídicas que se dedicana realizar actos de comercio son comerciantes, y aunque no los realicen son tam­bién comerciantes las sociedades constituidas con forma mercantil. Eso significaque las sociedades con forma civil que realizan habitualmente actos de comerciotendrían la consideración legal de comerciantes y habrían de regirse por las dis­posiciones propias de las sociedades colectivas.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 11'

VI. Diversos aspectos qlle ofrece el estudio de las sociedades mercantiles,El estudio de las sociedades puede hacerse desde' un triple punto de vista: comocontrato, como persona jurídica y como conjunto de relaciones, derivadas de am­bos aspectos, que existen entre los componentes de la sociedad,

Aluden a este triple aspecto diversos autores.P que se refieren a la dife­rencia que comúnmente se establece entre la constitución de sociedades y la con­clusión de los negocios jurídicos ordinarios; en éstos, nacen relaciones jurídicascuyo destino normal es extinguirse por el cumplimiento, mientras que el actosocial constitutivo crea una personalidad y relaciones jurídicas de naturaleza con­tinuada, propias del contrato de sociedad. Estudiaremos en esta parte general lasociedad como contrato y como persona, pues como complejo de relaciones jurí­dicas entre los socios, será examinada al tratar de los efectos del contrato social, yespecialmente después, con ocasión del análisis particular de cada forma social.

En primer lugar, examinaremos la sociedad COmo contrato, es decir, comomanifestación de voluntad a la que la ley atribuye especiales efectos jurídicos.

15 AULEITA, lJ contrasto di sacie/a commerciale, Milán, 1927.

CAPITULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO

Sección primera: El contrajo social, Sil naturaleza y elementos

1) C0I1CeptO. Contrato y estatutos. Ni en la Ley General de SociedadesMercantiles ni en los artículos, derogados por ésta, del C. Co. M. se encuentrauna definición del contrato de sociedad. Es necesario acudir a los ordenamientosciviles para hallarla. En el Cód. Civ. D. F., se define el contrato de sociedad ensu artículo 2688, que tiene equivalentes en los ordenamientos civiles vigentes delos diverso, estados de la Federación. El citado precepto dice que "por el contratode sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus es­fuerzos para la realización de UD fin común, de carácter preponderantementeeconómico, pero que no constituya una especulación comercial". El análisis deesta definición se hará al estudiar los elementos del contrato.

La Ley General de Sociedades Mercantiles habla del contrato social en susartículos 7, 26, 32, 46, 50, 70, 71, 72, 78, VIII; 82, 83, 84, 85, 103 (con­trato constitutivo social) 112,113,114,124,130,182, XI, XII, 190, 195.

Podría distinguirse entre contrato social y estatutos. El primero sería el actoconstitutivo, en el sentido de manifestación de voluntad, o negocio jurídico ori­ginario: a su lado estarían los estatutos, conjunto de normas referentes al fun­cionamiento de la sociedad.

De contrato, hablan los artículos indicados; de estatutos, entre otros, losartículos 92, 93, 100, 101, 123, 186, 193 L. G. S. M.

"El acto constitutivo tiene por objeto más propiamente la formación de lasociedad y determina su estructura originaria. El estatuto establece el modo defuncionamiento interno de la organización social. Puede existir proyectado antesde que se haya formado el acto constitutivo." ,

1 SALhNDRA, Soe. Mere'l pág. 34; "Atto fondamentale per la nascita della societá ano­nima e quello costitutivo o statuto. Lo statuto pub anche formarsl come atto separata masempre parte de queIlo constitutivo." Véase también MOSSA, ob. cir., 1, pág. 185.

En la doctrina italiana S~ ha insistido en esta distinción por diferentes autores. MoSSA,ob. cir., loe. cit., plantea esta distinción al hablar de la diferencia entre acto constitutivo y

14 )OAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Esta distinción doctrinal entre el contrato social y los estatutos no tiene tras­cedencia legal en México, en cuando que la ley llama estatutos al conjunto dereglas sobre organización y funcionamiento de la sociedad (art. 69, al final,L. G. S. M.).

A veces, en las escrituras constitutivas se hace la afirmación de que se cele­bra un contrato de sociedad de acuerdo con las bases que se establecen, la quequedará sometida a los estatutos que se insertan a continuación. Pero, esta dis­tinción tal como se hace en la práctica mexicana resulta totalmente irrelevante.

La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea la expresión escritura cons­titutiva, como sinónirna de contrato social y ambas son equivalentes a estatutos.Aunque matizando, pudiéramos distinguir entre contrato social (verbal, escritoprivado, minuta notarial) y escritura, que sería el contrato otorgado ante notario.

Hemos visto que la ley cuando se refiere a las sociedades habla expresa·mente del contrato de sociedad. Al tratar de investigar la naturaleza jurídica deeste contrato conviene sentar previamente la afirmación. de la especialidad delmismo.

Indicando algunas características del contrato de sociedad, debemos llamarla atención sobre estos datos: determina el nacimiento de una persona jurídica,supone una serie de vínculos jurídicos permanentes, que no se extinguen porel cumplimiento, sino que, por el contrario, éste es condición previa para el fun­cionamiento del contrato como tal; mientras que en los demás contratos, por reglageneral, las partes representan intereses contrapuestos, en los contratos de socie­dad sus intereses, contrapuestos o no, están coordinados para el cumplimiento deun fin común; en los demás contratos, la inclusión de un nuevo contratantesupone una modificación fundamental, en el contrato de sociedad es normal lainclusión de nuevos socios o la sustitución de los existentes, y. por último. mien­tras que en otros contratos el principio fundamental, impuesto por la seguridadjurídica, es el de la permanencia de las cláusulas estipuladas y sólo can carácterexcepcional se reconoce el principio conocido con el nombre de la clausula rebus

estatutos, sin que pueda decirse que la suerte lo acompañó en su intento. L1 obra másprecisa sobre el tema es la de BERNARDINO SCoRZA, Gli Statui deg/i e11/; a tipo associasioo,con parJico/ar.· riguardo ag/i sacie/a di commerrio, Roma, 1934. También es sumamente útilla obra de Rat-zo RAVÁ, G/i SJatui deg/i enti pubblici, Milán, 1936, quien en parte impugnalas tesis de SC'1RZA.

Para éste, que contradice el carácter contractual de la sociedad, los estatutos de Josentes públicos y privados son de la misma naturaleza entre sí y representan manifestacionesde derecho objetivo; en consecuencia deben interpretarse según las reglas de interpretaciónlegal, no según las de la interprtación contractual e incluso llega a decir que la violaciónde los estatutos es motivo de casación, como lo es la infracción de las disposiciones legales.

RAvA (ob. cir., pág. 33), se inclina, con la doctrina dominante, por el reconocimientode la naturaleza contractual de los estatutos de los entes privados y concretamente de los delas sociedades mercantiles.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 15

sic stantibns, en el contrato de sociedad es normal la posibilidad de modifica­ción de todas sus cláusulas por decisión de la mayoría.

Por todas estas razones, se explica que parte de la doctrina se haya incli­nado por la opinión negativa respecto de la naturaleza contractual del llamadocontrato de sociedad. Examinemos estas diversas teorías' para poder definir endefinitiva nuestra posición al respecto.

II. Naturaleza ;urídica.Las principales opiniones contrarias al carácter contractual de la sociedad

pueden reducirse a las siguientes.

A) No es un contrato; es un acto social constitutivo, de naturaleza esencial­mente distinta al contrato.

B) No es un contrato; es un acto complejo.

A) Teoría del acto constitutivo. La primera teoría que niega la natura­leza contractual al acto constitutivo es la llamada del acto social constitutivo, de­bida a GIERKE,2 que encontró secuaces entre los autores alemanes. En Italia, hatenido débil eco, aunque recientemente ha sido seguida por MOSSA.'

Esta teoría descansa en una crítica de la fuerza creadora de la voluntad con­tractual. Para GIERKE la teoría del contrato ha cumplido su misión y se encuentratotalmente superada en lo que se refiere a la explicación del origen del Estadoy de las corporaciones públicas y privadas COn personalidad jurídica. El contrato,como simple acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurídicas objeti­vas, no es capaz de Crear una personalidad jurídica, un sujeto de derechos. Laspersonas morales son realidades orgánicas que no pueden surgir de un contrato,

El acto creador de una sociedad, según GIERKE, no es un contrato, es unacto social constitutivo unilateral en el sentido de que la sociedad desde que se ini­cia hasta que se perfecciona supone un solo acto jurídico, en el que la voluntad delos partícipes se proyecta unilateralmente.

La impotencia del contrato para implicar el surgimientot de una sociedad sehace consistir, además, en que los contratos sólo Crean relaciones jurídicas entrelas partes; pero, en el llamado "contrato" de sociedad, se crea Un complejo dederechos y deberes de los socios entre sí, y de éstos para COn la sociedad y,sobre todo, crea la norma jurídica objetiva que constituye la ley de la corpo.ración,"

:! Detascbes Prioatrecbt, Leipzig, 1895. 1 § 63. 1, 2 Y § 33 nota 3; Die Geuossens­chaftheorie un die deuncbe Recbtsprecbung, Berlín, 1887, pág. 124.

a Diritto commerciale, cap. 13, IV; cap. 24.4 FElNE, Las sociedades de responsabilidad limitada; Trad. ROCES, Madrid, 1930,

pág. 84: "La fijación en escritura pública de los Estatutos de una limitada no puede encerrarsedentro del estrecho marco de un contrato de sociedad. pues no engendra meras relaciones

16 ]OAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En el mismo sentido de predominio del aspecto creador en el acto socialconstitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expresa MOSSA. 5

Sin embargo, algunas objeciones saltan a la vista, como son las que se for­mulan al poner de relieve que el efecto del acto constitutivo no es la creaciónde una personalidad, sino también el establecimiento de una serie de derechos yobligaciones a cargo de los socios y de la sociedad. ¿Y cómo podrán deducirseestos derechos y obligaciones de un acto unilateral? Piénsese, en el derecho me­xicano, en el deber de aportación genéricamente establecido en el artículo 6.fracción VI, de la L. G. S. M., y también en el caso de constitución sucesiva deuna sociedad anónima (arts. 92 a 101 de laley citada) en los que existen dere­chos de la sociedad a cargo de personas que contraen las obligaciones relativascon anterioridad a la existencia de aquélla.

GIERKE trataba de resolver estas objeciones alegando que la sociedad adqui­da tales derechos, especialmente en el caso de fundación sucesiva por suscripciónde acciones, en virtud de la mecánica de los contratos a favor de tercero; pero, detodos modos, siempre quedaría inexplicada la obligación de la sociedad de asumirlas obligaciones establecidas previamente a su existencia. En efecto, siendo ajenala sociedad al acto constitutivo, se encuentra no obstante regida por los términospreestablecidos para la suscripción de las acciones.

Por esto, otro autor alemán, RUTH,G trató de modificar la teoría del actosocial constitutivo con la del acto colectivo, insisiendo, más que en la creaciónde la personalidad jurídica, en el fenómeno de la unificación de una serie demanifestaciones de voluntad: cada una de las cuales no tiene por sí existencia nivalor jurídico autónomos, sin que ello implique olvido de la Íntima conexión quehay entre la existencia de una voluntad única y Ia .de una persona jurídica.

jurídicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes dc éstos para con la sociedad,estableciendo les normas por las que ha de regirse la corporación." "El acto en que sepromulgan no tiene, pues, concepto de contrato. ni de acto colectivo, ni de mero acuerdo,sino que es ya un acto constitutivo de derecho social, puesto que ofrece a la naciente corpo.ración su constitución o ley fundamental." .

e MOSSA, Dir. Comm., I, pág 111: "La naturaleza del acto constitutivo de la sociedadcivil es la de un contrate, contrato plurilateral, cuando las partes son más de dos ... Al actode constitución de la sociedad mercantil se le agrega la calidad de contrato. pero dominaen él la creación de la personalidad jurídica y de la empresa. que califican el acuerdo de actocomplejo o acto creador que na puede regularse netamente por las reglas del contrato. lo quereconocen. incluso. los partidarios del contrato. Así en cuanto a la. capacidad la voluntady Ja responsabilidad:' Idem, J. 186. "El acto de constitución no es, por eso, un simple con­trato de sociedad, sobre el tipo de sociedad civil." En este punto. con especial referenciaa la sociedad anónima, pero admitiendo la afirmación para las demás sociedades mercantiles,establece MOSSA la imposibilidad de limitar el acto constitutivo en la esfera económica de loscontratos, dado su carácter de norma jurídica.

(1 RUTH. Eintrin und Austrin oon Mitg/iedcrtl, Z, H. R.• 1926. pág. 480~ J. W. 193,3,pág. 2221. 1934, pág. 2106.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 17

Tampoco puede aceptarse esta teoría, teniendo en cuenta que no podría explicarseel surgimiento de una personalidad jurídica como un acto de su propia voluntad.Esta autocreación sería totalmente ilógica. Con razón se ha dicho que si el actounitario no puede considerarse como un acto de voluntad de la persona jurídicaque va a surgir, tampoco puede estimarse como un acto de voluntad unitario.

Si queremos centrar debidamente las críticas que pueden hacerse a la teoríadel acto social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal comoes entendido por GIERKE. No puede, en efecto, aceptarse que el contrato sólo seaapto para crear relaciones jurídicas subjetivas, ya que ello implica una limitaciónarbitraria del concepto de contrato, porque éste en la doctrina y en la prácticaes apto para crear todo género de relaciones. Además, puede citarse el caso delos contratos reales que producen efectos distintos de los puramnte obligatorios.

Toda la concepción de GIERKE descansa en su concepción de la personalidad.Esta -según su doctrina- tiene una realidad extra jurídica, que el legislador tieneque reconocer independientemente de su voluntad; pero, si se considera que estaposición es sumamente discutible, y desde luego nosotros la rechazamos, se corn­prenderá la razón que existe para no admitir la doctrina fundada en ella.

B) Teoría del acto complejo. Más amplia difusión que la anterior, hatenido esta otro teoría, propugnada inicialmente por un grupo de autores alerna­nes, que han encontrado eco en Italia y en Francia.

La doctrina surgió con KUNTZE que la aplicó sólo a las sociedades anóni­mas, pero, posteriormente, se ha ampliado, por ejemplo. con Rocco, que ha cons­truido la teoría del negocio jurídico mercantil."

En opinión de KUNTZE el acto complejo es una actuación conjunta o simul-

1 KUNTZE, Ver gesaTlJtakt ein neuor Rl!Chtbel'gríff¡ en Festgebe für MÜLLER, 1892,págs. 27 }' sigs.; MESSINEO, ll negocio gisridico plurilaerale, Traducido al español por J. Ro­DR.ÍGUEZ, v. La justicia, núm. En9 1945 y jus, núm. 77: FERRARA, Teoría del/e personegiuridicbe, 2110 ed., 1923, pág. 785: "Da accogliersi e la dottrina che nell'año di costituaionevede un atto collerrivo, cioe un accordo di piu dichiamzione para quelle rivolte allo stessofine, e non giá incrociantesi fra di loro in un punto de coincidenza, como avviene, neJJoschema contrattuale." LSHMANN, Hendeísrecbs, pág. 196j Rocco, Principios de derechomercantil, Madrid, 1923, pág. 318, núms. 97 B Y 98. Debe incluirse en este grupo a LEON

Ducurr, en varias de sus obras; pero especialmente en su Traité de droit constitutionnel,tomo 1, págs. 275 y sigs. El ilustre decano de Burdeos habla de acto colectivo, para referirsea la sociedad, distinguiéndolo del contrato y del acto-unión. Igualmente inadmisible es la tesisde SOPRANO, Tratatto teorice prattico delle societé connnerdali, J, núms. 101.102, y deSALANDRA, La societá irregolore, 2' ed., 1935, que consideran que existe un contrato en lasrelaciones internas y un acto complejo cn las externas. Una crítica definitiva y breve puedeverse en ASCARELLI, Apu1l1i di diriuo commerciaíe, Societñ e associoxioni commerciali, 3'ed., Roma, 1936, pág. 22. En el derecho mexicano pueden verse sobre este tema SALVADORRutZ DE CHÁvEZ¡ El contrato de sociedad civil, México, D. F" 1944 Y JUAN TORO

BACSA, NaturalE-Zd del acto constitutivo de sociedad civil, México, D. F., 1945.

2

18 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

tánea de varios para la consecucián de un eiecto jurídico ImitarÑJ en relación conterceros, para crear ttn negocio jlJrídico frente a éstos o con éstos, negocio 8.uesólo puede llegar a existir por la cooperación de aquéllos.

Dicho con otras palabras, se trata de un conjunto de declaraciones paralelasde voluntad de idéntico contenido, que persiguen el mismo fin, pero sin queaquellas voluntades diversas se unifiquen jurídicamente, en una sola voluntad.Su diferencia fundamental con el contrato -se dice- radica en que éste sóloproduce efectos entre los contratantes, en tanto que el acto complejo puede influirtambién en la esfera jurídica de terceros; en el contrato, las manifestaciones devoluntad son opuestas y opuestos los intereses de las partes, en tanto que en elacto complejo, las manifestaciones de voluntad son paralelas y coincidentes losintereses de los participantes.

Como ejemplos de actos complejos cita KUNTZE: la constitución de las per­sonas jurídicas; manifestaciones de voluntad mediante las cuales varias personasasumen la posición de una parte en un negocio unilateral o bilateral; las rna­nifestaciones de voluntad con las que un incapaz o su tutor realizan un nego~

cio jurídico por cuenta de aquél.Pero esta teoría, sometida a un cierto análisis, no resiste tampoco las obje­

ciones que pueden formulársele. Se dice que en la sociedad hay una coincidenciade intereses, y, sin embargo, la realidad muestra que los socios tienen interesescontrapuestos. La nota esencial del contrato de sociedad no es tanto la coinciden­cia de intereses, que no existe, como la existencia de una comunidad de fin. Pero,la comunidad de fin no implica comunidad de intereses. Opuestos son los inte­reses de los socios en el momento de contraer la sociedad, puesto que cada unopretende aportar lo menos posible y obtener en cambio el máximum de derechos;opuestos son los intereses de los sodas durante el funcionamiento de la sociedad,no sólo en lo que se refiere a la voluntad de dominio dentro de la misma sinoincluso a los intereses económicos en cuanto al reparto de beneficios; opuestos sonlos intereses de los socios en el momento de liquidación de la sociedad, en cuan­to cada uno pretenderá obtener el reconocimiento de una cuota de liquidaciónmáxima, aun en detrimento de los demás. No hay, pues, en la sociedad coinci­dencia de intereses; hay, sí, una comunidad de fin, pero esa comunidad de finsólo es un medio para la satisfacción de los intereses contrapuestos de las partes.

Los partidarios de esta teoría hacen también hincapié en el carácter rigurosa­mente bilateral de los contratos, en tanto que la sociedad es, o puede ser, plu­rilateral.s

C) El contrato de sociedad como contrato de organización. El análisis he­cha de las teorías del acto social constitutivo y del acto complejo nos muestra,

8 La sociedad, es, o puede ser, plurilateral (v. MESSINEO, ob. eh).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 19

por un lado, la imposibilidad de aceptarlas, en lo que se refiere a la estructurade la sociedad en el derecho mexicano; pero, por otro, nos indica claramenteque el llamado contrato de sociedad no es un contrato ordinario; la posición delos socios, la modificabilidad del contrato, la posibilidad de adhesión de nuevossocios y de sustitución de los actuales, entre otros motivos, son suficientes paraque tengamos que admitir la necesidad de configurar el contrato de sociedadcomo una categoría distinta de los contratos ordinarios de cambio.

En la doctrina italiana, se han hecho notables esfuerzos para dar una estruc­tura. al contrato de sociedad como contrato de organización, categoría que se con­trapone a la clásica de los contratos de cambio.

La teoría del contrato de organización y sus aplicaciones al derecho de so­ciedad se debe especialmente a ASCARELLI."

Para ASCARELL, existe una categoría de contratos que deben contraponersea la clásica de los contratos de cambio.

El contrato de organización o contrato asociativo se caracteriza por las tresnotas siguientes:

1r¡. Es un contrato plurilateral, en el sentido de que, siendo o pudiendo sermás de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene contraparte, sinouna serie de contrapartes. En el contrato de sociedad cada socio se sitúa jurídi­camente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los demássocios; por el contrario, en el contrato de cambio solamente son concebibles dospartes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos jurídicos (compradoresconjuntos, arrendadores conjuntos, etc.).

2r¡. En el contrato de organización, las prestaciones son atípicas. En el con­trato de cambio tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa,de arrendamiento o de depósito basta enunciar el nombre del contrato para poderdeterminar jurídicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contratode organización, y concretamente en el de sociedad, la prestación de cada uno delos socios puede ser totalmente distinta entre sí y variable en su contenido tantocama le permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Un socio puede aportarcapital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro unapatente de invención y así podríamos multiplicar los ejemplos.

o AsCARELLI, AppIlJ1li di diritto commerciale, págs. 7 y sigs.; el mismo, Le unioni diímprese, en R. D. c., 1935; J, págs. 152 y sigs., especialmente págs. 178 a 181. El CódigoCivil italiano de 1942 se ha adscrito a la tesis contractualista cuando en su artículo 1420habla de "contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de cada uno estánencaminadas al logro de un fin común", en cuyo caso la nulidad que afecte el vínculo decada una de las partes no implica lanulidad del contrato. salvo que la participación de la mis.ma deba considerarse esencial según las circunstancias.

20 ]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

3' En el contrato de cambio, cada parte está obligada a realizar su presta­ción, pero no tiene derecho a ello, mientras que en los contratos de organizaciónlas partes tienen derecho a realizar la propia prestación, puesto que ésta es elrequisito indispensable para la realización del fin común.

Pudiera decirse que difícilmente se concibe esta comunidad de fin, cuandola realidad nos muestra efectivamente 105 intereses contrapuestos de las partes,incluso en el contrato de sociedad. La objeción se contesta teniendo en menta quelos intereses de las partes son contrapuestos en verdad, pero para conseguir lafinalidad determinante del contrato, es decir, la ganancia, es necesario el des­envolvimiento de la sociedad que es justamente el fin común que unifica aquellosintereses contrapuestos. En un contrato de cambio salta a la vista que la satis­facción de los intereses contrapuestos de las partes se obtiene por cosas distintas;con el contrato de organización sólo la ganancia derivada del cumplimiento del fincomún es capaz de atender simultáneamente a los intereses contrapuestos de lossocios.

Otra objeción se ha hecho, en relación con el carácter bilateral de los con­tratos, al afirmar que estos sólo se conciben entre dos partes.'? Sería totalmentearbitrario admitir esta limitación, puesto que en la esencia del contrato no figurala bilateralidad. En el propio Cód. Civ. D. F., en el articulo 1792, se encuentra labase para la construcción de los contratos plurilaterales.

El carácter plurilateral del contrato de sociedad, como contrato de organiza­ción, nos abre amplias perspectivas para la interpretación del mismo. Precisamenteporque el contrato de cambio es bilateral, sería inexplicable la entrada de nuevosparticipantes en el mismo, una vez perfecto aquél. Pero los contratos plurilaterales,son contratos abíerros,» ya en el sentido de que pueden admitir nuevos contra­tantes a través de una nueva manifestación de voluntad, o propuesta de los con­tratantes originarios, ya en un sentido más restringido y propio, cuando en virtudde una declaración inicial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo poruna adhesión directa, lo que ocurre en los casos de fundación sucesiva de unasociedad y en las adhesiones a las de capital variable."

Estas nuevas adhesiones se hacen al antiguo contrato, de modo que los nuevosparticipes lo son de la antigua relación.

La afirmación anterior tiene trascendencia en cuanto que de acuerdo con ladoctrina italiana y alemana.O el consentimiento obtenido con dolo no puede sermotivo de anulación del contrato, sino cuando el dolo provenga de todos los de­más socios (interpretación analógica del art, 1816 C. Civ. D. F.).

ro MESSINEO, ob, cu., Ioc. cit.11 AULElTA, ob. cit., pág. 37.12 AUUlTA, ob. cit., págs. 37 y 38.13 Vid. VIVANTE, ob. cis., II, pág. 157, núm. 423.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 21

El carácter plurilateral del contrato de organización nos explica, además, otraspeculiaridades suyas, Como SOn el derecho a realizar la propia prestación, la irre­levancia del contenido y la equivalencia de las prestaciones.

Puesto que la aportación no sólo se hace para la satisfacción de los interesesde los otros contratantes, sino como medio para la satisfacción de los propiosintereses mediante la consecución del fin común, el socio tiene derecho a hacerla prestación, puesto que sólo así puede cumplirse el contrato.> En el contratode cambio, la prestación es e! equivalente económico de lo que se da y e! derechoa hacerla propia está en función de la realización de la prestación ajena.

Por otro lado, mientras que en los contratos de cambio, las prestaciones sonvalores económicos equivalentes, en los contratos de organización pueden noser así) siendo muy distintos los contenidos de las mismas. En los contratos de orga­nización las prestaciones pueden coincidir por su contenido con las prestacionescaracterísticas de un determinado contrato de cambio.w

Esta irrelevancia del contenido de la prestación de los socios permite esta­blecer algunas consecuencias importantes en orden de la imposibilidad de hacerla prestación prometida. En otro tipo de contratos, ante la imposibilidad deprestar, especialmente cuando ésta deriva de la pérdida o deterioro de la cosa,imputable al deudor, la obligación se transforma en la de indemnización de losdaños y perjuicios y en la rescisión, a no ser que el acreedor prefiera recibirla cosa en el estado en que se encuentre, más la indemnización de daños y per­juicios. En el contrato de sociedad e! incumplimiento de la aportación materialimputable al socio) por imposibilidad jurídica, dará lugar a la rescisión del con­trato en lo que afecta a dicho socio, quedando éste obligado por las operacionespendientes y al resarcimiento de daños y perjuicios (arts. 14, 15, 35, 50, L. G. S. M.y 2017, C. Civ. D. F.).

Llegando ya al final de las características de! contrato de sociedad como con­trato de organización) debemos plantearnos el problema de si las prestacionesimplican un vínculo sinalagmático.

Ante todo es necesario decir qué entendemos por obligación sinalagmática.La doctrina discrepa en la propia definición del concepto, pnes mientras unoscreen que es obligación sinalagmática aquella en que existe una prestación y unacontraprestación que se entrecruzan, otros dicen que son sinalagmáticas aquellasobligaciones en las que existe un equivalente entre la prestación y la contra­prestación. Desde este punto de vista es evidente que las prestaciones socialesno pueden considerarse como sinalagmáticas, puesto que los socios que hacenuna prestación no obtienen un equivalente ni una contraprestación de los demás.

Otro .grupo de autores ha venido sosteniendo que existe sinalagma ruando

U MOSSA, ob, ds., pág. 125; AsCARELLl, APPUl1li, pág. 26.15 AULETrA, ob. cit., pág. 44, AsCARELLI, Appumi, pág. 23; HOENIGER, pág. 45.

22 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

hay una recíproca dependencia genética y funcional entre las prestaciones.!" ConASCARELLI y su escuela admitimos el punto de vista y negamos la afirmación;es decir, admitimos que el sinaIagma no implica la existencia de una prestacióny de una contraprestación, ni la equivalencia económica de ésta con aquélla,sino en una dependencia genética y funcional de la prestación con determinadascircunstancias que ya indicaremos; pero, no de las prestaciones de los sociosentre sí.

En efecto, en el derecho mexicano no sería posible encontrar rastro algunode la dependencia genética de las prestaciones de los socios entre sí. Además, sedice con razón "que anular todo el contrato, y suprimir en consecuencia la socie­dad, que es centro de relevantes intereses económicos, por la falta de adhesiónde. un socio, que frecuentemente participa con una cuota irrisoria, es una con­dusión tan grave que debería hacer dudar de la justicia de la premisa, a no serque se quiera hacer de la ciencia jurídica una construcción sin contacto con larealidad económica viva";"

Son muchos los preceptos que no obstante la inexistencia de una prestación,afirman la posibilidad de que la sociedad continué, como ocurre en algunos casosdel artículo 50 de la L. G. S. M. y en otros muchos pueden citarse conreferencia especial a la sociedad anónima (arts. 118 y 119). Si en todos estoscasos desaparece una prestación. por no realizarse o por no ser posible, y, noobstante, continúa la sociedad, es que no existe un vínculo funcional entre lasprestaciones de los socios. No queremos decir con ello que neguemos el caráctersinalagmático del contrato de sociedad, sino únicamente que no reconocemos talcarácter al vínculo que une la prestación de los socios entre sí.

En cambio, si consideramos las diversas disposiciones de la 1. G. S. M.sobre participación en los beneficios, veremos que la prestación de cada socioimplica una relación sinalagmática con la participación en los beneficios, es decir,que el sinalagma existe en el contrato de sociedad, no en la relación de lasaportaciones de los socios, sino en la de éstas con la participación en los be­neficios.

En resumen, las diferencias entre los contratos de cambio y los de orga­nización pueden exponerse esquemáticamente en el siguiente cuadro.

16 Ver SCADUro, L' exceptio n011 adimplesi (onlractlts nel diriito cioile italiano. Obrasfundamentales para el estudio del concepto de sinalagma son las de GoRLA, Del riscbio eperico nelle obbligaxioni, Padua, 1934, y DALMARTELLO, 1 rapporti guiridici intemi nel/asocietc'i commerciali, Milán, 1937.

17 AULETrA, ob. cit., pág. 47.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 23

Contrato de cambio

19 La realización de las prestacionesconcluye el contrato.

29 Las prestaciones se intercambian.

3<:' Los intereses de los contratantesson opuestos y su satisfacción con­tradictoria.

4' Sólo puede haber dos partes.

59 Son contratos cerrados.69 La relación sinalagmática se esta­

blece de parte en parte.

Contrato de Organización

1Q La realización de las prestacionescrea la sociedad.

29 Las prestaciones constituyen unfondo común.

39 Los intereses de los contratantes sonopuestos pero su satisfacción es or­dinaria.

49 Puede haber varias partes, cada unaopuesta a cada una de las demás.

59 Son contratos abiertos.69 La relación sinalagmática se esta­

blece entre cada parte y el nuevosujeto jurídico.

Consecuencias de estas afirmaciones son las siguientes:

¡;lo El vínculo social no se extingue por la nulidad ni anulación de unaadhesión aislada, siempre que la falta de la aportación de la misma no hagaimposible la consecución del fin común.18

2{l. Durante la vida de la sociedad, si una prestación se hiciere imposiblese extinguen los derechos y las obligaciones del socio que debía hacerla quedandovigentes los vínculos existentes entre los socíos.w

3> Es inadmisible la aplicación de la exceptío htadimp/eti contractas yaque ningún socio podrá prevalerse, para no hacer su aportación, del incumpli­miento de esta obligación por parte de otro socio.'?

Para acabar, llamamos la atención sobre el hecho de que la comunidad defin, justifica la obligación de los socios de colaborar activamente en la conse­cución del fin común y que en esta característica del contrato de sociedad, comocontrato de organización, encontramos la razón última de aquellas prohibicionesde concurrencia que se formulan en la L. G. S. M. con diversa intensidad segúnlos tipos. sociales.

18 AULE'ITA, ob. cit., pág. 54; AscARELLJ, Appunti¡ JI, ':96; DE GREGORIO, Corso didiritto commerriale, § 192, pág. 258.

1'9 GoRLA, pág. 418; ENNECERUS, § 396; AULETrA, pág. 55.

20 ENNECCERUS, § 596; SCADUTO, pág. 62.

24 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Ilf) Elementos del contrato de sociedad. Los elementos del contrato desociedad en el derecho mexicano son) en nuestra opinión, cuatro: consentimiento,objeto, causa y forma, aunque tengan distinta repercusión en la eficacia deaquél.

El Cód. Civ. D. F., en su artículo 1794, dice que para la existencia delcontrato se requiere consentimiento y objeto que pueda ser materia del contrato.Pero, como el artículo 1831 exige para la validez del mismo que el motivo o finsea lícito, y el artículo 1795 fr. In, señala la posibilidad de invalidar un contra­to por ilicitud de un motivo o fin, realmente el C. Civil D. F. se mantiene, res­pecto de los elementos generales del contrato, en la misma postura que los dere­chos francés, italiano y español, es decir, que se requiere para la válida existenciade un contrato, consentimiento, objeto y causa, ya que ésta es el motivo o fin delcontrato, según la terminología que se use. Aun puede agregarse como elemento,la forma, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mer­cantiles, que da importancia especial al requisito de forma, aunque ya veremosel auténtico alcance de la misma.

S(!cción segunda: Consentimiento

El consentimiento supone la conformidad de cada socio para poner en co­mún los bienes o actividades convenidos, así como con las bases generales esta­blecidas para la constitución y funcionamiento de la sociedad.

Para su existencia se requiere que sea dado por persona capaz y, además,que no esté afectado por vicios.

1) Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores e in­capaces. Emancipación. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades. Si se trata de co­merciantes, la posesión de esa calidad jurídica les concede capacidad para interve­nir en la realización del contrato de sociedad, aunque sean menores de veintiúnaños.» (II) Para los na comerciantes debe partirse del principio general establecidoen el artículo 1798, C. Civ. del D. F., según el cual son hábiles para contratar todaslas personas no exceptuadas por la ley. Por consiguiente, sólo las personas indi­cadas en los artículos 23 (menores de edad y otros incapaces) y 450, C. Civ. D. F.(menores de edad, los privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbeci­lidad, los sordomudos que no sepan leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios

21 AscARELLJ, Apptmt;¡ pág. 102; AULEl"rA, ob. cit., pág. 108; VIVANTE, ob. cit., J,núm. 130. En Francia, la. doctrina, en general, cree necesaria la expresa autorización para elmenor comerciante. ROUSSIiAU, Des sociéttés, núm. 37.

(II) Actualmente la mayoría de edad, en México, comienza a los dieciocho años cum­plidos (art. 646 C. Civ. D. F.). (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 25

y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes) 1 tienenincapacidad para contratar (ver también arts. 24 y 646, C. Cit.).

Para determinar la capacidad contractual en este campo, dada la existenciade personas que aunque son capaces sólo tienen una capacidad limitada (eman­cipados) precisa resolver un problema previo: el de saber si la realización de uncontrato de sociedad debe estimarse como acto de administración ordinaria oextraordinaria.w

La doctrina, en general, está de acuerdo en admitir que la participación enuna sociedad de responsabilidad ilimitada es evidentemente acto de administra­ción extraordinaria "porque expone ilimitadamente el propio patrimonio a lascontingencias y riesgos del ejercicio mercantil" .23 Pero, no hay acuerdo en loque se refiere a participación en una sociedad de responsabilidad limitada.

Se conviene en que si la aportación se hace con el capital, puede conside­rarse como un acto de administración extraordinaria, equivalente por consiguientea un acto de enajenación.w que no podrá ser realizado, sino con sujeción a lasnormas establecidas para éstos y, en cambio, se entiende que si la aportaciónse hace con las rentas del capital podría considerarse como un acto de adminis­traci6n ordinaria."

Sin embargo, otros autores han observado que no basta para considerar unacto como de administración ordinaria, el hecho de que por pagar~e la aporta­ci6n con las rentas del capital, no afecte a la cuantía del patrimonio, sino queademás es necesario que el acto por sí mismo, esté encaminado al mantenimiento,productividad O mejoramiento del activo patrimonial.ee por lo que no faltanquienes consideren que el contrato de sociedad es un acto de administraciónextraordinaria.

Para acabar de resolver el problema de si los menores y demás incapacespueden ser socios de las sociedades mercantiles, debemos exponer la situaciónde estos en lo que se refiere a su capacidad para el ejercicio del comercio.

Para ser comerciante se requiere tener capacidad y dedicarse de un modoefectivo a la realización de actos de comercio. Tiene capacidad el que, según elderecho común, puede contraer obligaciones. El derecho COmún es, a nuestrojuicio, el contenido en el C. Civ. D. F. (arts, 2 y 5, C. Co. M.), por lo tanto, losmenores e incapaces no pueden ser comerciantes, puesto que, por definición,les falta una condición primaria: la capacidad.

~2 Seguimos a AULETTA, ob. át., pág. 101.28 AULETI'A, ob, cit., loe. cit._24 MANARA, Delle societá e delle assaciazioni commerciali, Turln, 1902, núms. 15 y

39; NAVIUlRlNJ. Delle sociotá e delle associazioni commerciali, Milán. 1924. núm. 20.25 DE GREGORIO, Corso, págs. 123 Y sigs.; SoPRANO, Trattaso delle societñ cotnmerriali,

Turfn, 1934, núm. 106.20 AULEITA. ob. cir., pág. 102; ASCARELLI, Appu11ti, pág. 24.

26 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

No obstante) los menores que heredaren de sus padres una negooacionmercantil pueden adquirir la calidad de comerciantes) si el juez autoriza a lostutores para que al frente de ella ejerzan el comercio en nombre de sus pupi­los. La autorización depende del arbitrio judicial, oído el informe de dos peritosy teniendo en cuenta la voluntad de los padres del menor, si la manifestaron(art. 556, C. Civ. D. F.). Salvo este caso especial, los tutores deben invertirel dinero de sus pupilos en segura hipoteca, sin que puedan realizar práctica­mente por su sola iniciativa, más que actos de administración ordinaria (arts. 449,534,535,557, 564, 565 Y 566, C. Civ. D. F.).

Tanto la prohibición como la excepción, se establecen en función de lautilidad que las mismas reportan al menor. La prohibición se establece en bene­ficio del menor, para evitar a éste los graves riesgos patrimoniales que se derivande la actividad mercantil. La excepción también descansa en el beneficio delmenor, porque se supone que en determinadas circunstancias la liquidación de unnegocio mercantil supone un quebranto económico extraordinario.

Además, un negocio en marcha implica siempre un riesgo menor que el deiniciación de una empresa, puesto que la empresa en funcionamiento ha vencidolas resistencias iniciales y con su propio próspero devenir demuestra su viabili­dad económica, 10 que no pasa de ser un factor incógnito en caso de iniciode la actividad comercial. De todos modos, el juez examina la situación de laempresa, para permitir al menor que adquiera la calidad de titular de la misma,y que, por ende, venga a ser comerciante.

No hay en el Código de Comercio, ni en el ordenamiento civil disposiciónalguna que se refiera a la adquisición por un menor de la calidad de sociode una sociedad mercantil. Es más, ingresar a una sociedad no es ejercer el co­mercio, pues quien adquiere la calidad de comerciante es la sociedad y no sussocios; 27 pero a pesar de esto, resulta evidente el paralelismo de las dos situa­ciones que contemplamos.

Se prohibe que el menor adquiera la calidad de comerciante por el riesgoque ello supone; siendo socio de una sociedad mercantil, corre el mismo riesgo,aunque no sea comerciante.

Se prohibe al tutor que realice actos de comercio por cuenta del menor,porque se trata de actos de administración extraordinaria; el ingreso en unasociedad mercantil tiene las mismas características.

Por lo tanto, debe llegarse a la conclusión de que los menores no puedeningresar corno socios en las sociedades mercantiles. Esta prohibición debe tenerla misma excepción que se hacía en cuanto a la posibilidad de adquirir la cali­dad de comerciante.

27 Rocco, ÚJ qualila di commercianse nei soci a respomabilita ilimitala. (Studi didiritto cornm. J, Roma, 1933, pág. 153); VrvANTE, ob. cis., núm. 101; BONELLI, Pallimento,núm. 35; DE GREGORIO, Corso, § 104,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 27

Cuando un menor herede la calidad de socio ¿podrá adquirirla, previaautorizaci6n judicial? El pacto de continuación de una sociedad con los here­deros del socio fallecido (arts. 32, 67 Y 230, L. G. S. M.) no distingue entreherederos menores o mayores de edad, por lo que supone que aquellos tambiénpueden ser socios.

El menor de veintiún años que adquiere la calidad de comerciante, siendomayor de dieciocho años, por emancipación, habilitación de edad, o autoriza­ción {art. 6, C. Co. M.) puede ser socio de cualquier sociedad mercantil, sinlimitaciones de ningún género (art. 7, C. Co. M.).(llI)

¿Cuál es la situación de los demás incapaces? El Código Civil calla alrespecto; pero nosotros estimamos que deben serles aplicables los razonamientosque se acaban de exponer. Si los incapaces, que no lo sean por razón de edad,heredan la calidad de comerciantes, o si ellos mismos eran comerciantes antesde Su incapacidad, sus representantes legales pueden ser autorizados para con­tinuar ejerciendo el comercio. Del mismo modo, si heredan la calidad de socio,o ya lo eran antes de la incapacitación, podrán continuar siéndolo. La L. G. S. M.prevé la continuación de una sociedad mercantil con el socio incapacitado (arts. 50,fr. V, y 230).

Todo lo dicho, vale especialmente para las sociedades de responsabilidadilimitada, en las que el riesgo es clarísimo; pero, también tiene aplicación a lassociedades de responsabilidad limitada, con las excepciones que a continuaciónexpresamos.

El artículo 563, Cód. Civ. D. F., prohibe al tutor enajenar, por menor valordel que se cotice en la plaza el día de la venta, los valores comerciales, indus­triales y acciones pertenecientes al incapacitado. Luego es evidente que la leyprevé la posibilidad de que los menores sean socios de sociedades por acciones.Lo que no está claro es la posibilidad de que se inviertan en acciones los di·neros del menor. La respuesta debe ser negativa, aunque no habrá inconvenienteen que se adquieran cédulas y bonos hipotecarios y obligaciones hipotecarias engeneral, de acuerdo con una interpretación extensa del artículo 557, C6d. Civ. D. F.

Por lo que atañe a la capacidad de la mujer casada, el problema ha reci­bido diversas soluciones en cada país. Centrándolo dentro del derecho mexicano,TENA 28 ha estimado que la mujer casada podría no sólo ser socio de cualquiersociedad, sino incluso celebrarla con su propio marido sin necesidad de autori­zación judicial, ya que el artículo 178 del Cód, Civ. del D. F., la autoriza

(IJI) Los artículos 6(1 y 7(1 del C. Com. M. quedaron derogados por Decreto publi­cado en el Diario Oficial de la Federación el día 27 de enero de 1970. Actualmente, enMéxico, la mayoría de edad comienza a los dieciocho años cumplidos (arr. 646 C. Cív.del D. F.). (N. E.).

28 TENA, Felipe de J.. Derecho Mercantil Mexicano, 2' ed., 1938, pág. 203.

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28 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

para celebrar el contrato de sociedad conyugal, que puede tener efectos másextensos que los de una sociedad mercantil.

Estimamos que la mujer casada tiene indudablemente plena capacidad paraejercer el comercio y para realizar actos aislados de comercio. Por consiguiente,puede entrar en cualquier tipo de sociedad sin necesidad del consentimientomarital; pero, en lo que se refiere a contraer sociedad mercantil con su marido,no podrá hacerlo sin autorización judicial, ya que el juego de los artículos 174y 176, Cód. Civ. D. F., exige que salvo para el caso de sociedad conyugal y parael mandato, cualquier otro tipo de contratos entre marido y mujer requierenaquella autorización. La Ley es decisiva en este particular y no cabe, por consi­guiente, una interpretación amplia.

No es posible admitir, como aprobación judicial, la sentencia dictada en eltrámite de calificación de la escritura,» bis porque la autorización ha de serprevia y condición de validez del consentimiento; en tanto que la aprobaciónjudicial es posterior. Precisamente, sería motivo para denegar la aprobación lafalta de autorización.

En el derecho extranjero este problema ha recibido muy diferentes solu­ciones. En Alemania, se estima sin restricciones que la mujer puede contraersociedad con el marido. lo mismo opina, en Francia, la mayor parte de la doc­trina, aunque en la jurisprudencia no ha encontrado eco esa afirmación. En Ita­lia, la doctrina tiende a admitir cada vez de un modo más amplio, el derechode la mujer de poder contratar sociedad mercantil con su marido.w

la autorización judicial para que la mujer pueda contratar sociedad mer­cantil con el marido es indispensable, a pesar de las absurdas consecuencias queimplica en la práctica esta proposición.

Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la mujer tiene unaplena capacidad según el C6ligo Civil y según la Constitución Federal.

No obstante ello, el artículo 174 del C6d. Civ. D. F. coarta la capacidadplena de la mujer, al establecer la necesidad de la autorización judicial paraque aquélla contrate con su marido, con excepción del contrato de mandato.

Esta restricción no puede considerarse como una incapacidad, lo que esta­ría en abierta contradicción Con diferentes declaraciones legales, sino que es unproblema de legitimación, esto es, de una situación en la que reconociéndoseplena capacidad a un sujeto, se le impide realizar tina determinada operaci6npor diferentes consideraciones.

Así, por ejemplo, en los casos en que se prohibe comprar bienes determi­nados a personas que tienen una absoluta y normal capacidad (art. 2280, C. Civ.

28 /lh Opinión de MANTILLA MOLINA, Derecho Mercttmil, núm. 289, México, D. F.,1946.

ec AULETTA, ob. cir., pág. 115.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 29

D. F.), o la prohibición de que el comisionista o mandatario compren para sílos objetos que se les ha encargado vender.

Hablamos entonces de una falta de legitimación,En el caso concreto, esta legitimación tiene por base una norma imperativa

protectora de la mujer, que si tiene la misma capacidad que el hombre, no dejade encontrarse sometida al mismo, en la mayor parte de los casos, cuando contraematrimonio. Esta situación de hecho es la que tiene en cuenta el preceptoexaminado.

El carácter imperativo, de derecho obligatorio, del mismo. no es dudoso,pues se desprende de la misma lectura del artículo citado.

Por otra parte, es cierto que el contrato de sociedad puede ser consideradocomo un contrato de organización. Este es, por lo menos, nuestro punto devista; pero, los contratos de organización están sometidos a las normas generalesde los demás contratos. En códigos modernísimos, como el Civil italiano de1942, en los que se reconoce expresamente la categoría de los contratos de orga­nización, se les somete a las disposiciones generales de los demás contratos, salvoen el punto que se refiere a nulidad de los mismos por defecto de una de laspartes contratantes (art. 1420, Código citado, véase también el 1476).

Aunque doctrinalmente se niegue el carácter de contrato al de sociedad,y se hable de convenio, etc., legalmente es indiscutible que en la mente dellegislador estuvo presente la sociedad al enunciarse la prohibición contenida en elartículo 174.

Conviene aclarar que la autorización es necesaria lo mismo en el caso deque la mujer al contratar con el marido constituyan la sociedad, que si la mujertrata de ingresar en una sociedad ya creada por el marido.

El carácter abierto, típico de los contratos de organización, permite estaincorporación de nuevos contratantes en momento posterior al establecimientodel contrato. .

De lo dicho se deduce que el contrato de sociedad, aunque sea de orga­nización, es un contrato, y que el artículo 174, Cód. Civ. D. 11'., es de carácterimperativo y establece el régimen general de capacidad de la mujer para el casode contratar con el marido, por lo que la consecuencia no es dudosa: la mujercasada debe obtener autorización judicial para contratar sociedad mercantil consu marido.

Ahora bien, las consecuencias a que se llega son realmente contradictoriascon las exigencias mínimas de la práctica. Si la mujer y el marido quieren esta­blecer un contrato de sociedad colectiva se necesita autorización judicial; si lamujer quiere ingresar en una sociedad de responsabilidad limitada, en la quesu marido es socio, también se necesita autorización judicial; e incluso si la mujerdesea comprar acciones que le hagan adquirir la calidad de socio en una socic-

30 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

dad ancnrma en la que su marido también es accionista, igualmente necesitarála autorización judicial.

No cabe decir que el contrato se establece entre la mujer y la sociedad, noentre la mujer y el marido.

Por supuesto que este argumento no tiene validez alguna cuando maridoy mujer fundan la sociedad; pero, tampoco es válido para los casos en los queuno de los cónyuges trata de ingresar en la sociedad en la que el otro ya erasocio. El contrato de sociedad. en cuanto contrato plurilateral, supone el censen­timiento de cada socio, sea fundador, sea de ingreso posterior, que viene a oponerseal consentimiento de todos y cada uno de los demás socios.

A continuación debemos analizar los efectos que produciría la falta de talautorización, desde el punto de vista de la procedencia de la inscripción.

Pueden sustentarse dos criterios.Para unos, aun faltando dicha autorización, el juez debería decretar la ins­

cripción de la correspondiente escritura, ya que tanto el Ministerio Público comoel juez sólo deben tener en cuenta en ese proceso de calificación si "se hansatisfecho las disposiciones legales taxativas".

la falta de autorización no debe estimarse como una nulidad relativa quesólo podría ser invocada por la persona afectada; es decir por la mujer, de acuerdocon lo dispuesto en el artículo 2230, Cód. Civ. O. F.

Por otro lado, puede afirmarse que el examen judicial de la escritura y,por consiguiente, la intervención del agente del Ministerio Público, tiene un al­cance mucho más amplio del que se apuntaba en la opinión anterior.

Puede discutirse. incluso dentro del marco de la L. G. S. M; si la actua­ción del juez y la del Agente del Ministerio Público en el trámite de la cali­ficación de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la mismao bien puede entrar al análisis del fondo de las declaraciones que en ella sehacen.

Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Público, no debenlimitarse al análisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las decla­raciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas.puedan oponerse a la inscripción de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juezadvierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamenteo cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se decla­ren hechas.

Por nuestra parte pensamos, como se indicará después. que la misión deljuez es la de examinar si la escritura constitutiva reúne no sólo aparentemente,sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativola conformación legal de la sociedad sin tener un poder discrecional.

Por lo tanto, no puede limitarse el Agente del Ministerio Público a un exa­men superficial de la escritura sometida a calificación, sino que ha de considerar

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 31

todos los puntos de la misma, además de que el artículo 174, Cód. Civ. D. F.,es evidentemente una disposición legal taxativa.

De aquí se deduce que el Agente del Ministerio Público debería oponersea la aprobaci6n de una escritura en la que faltase tal requisito, y el juez dictarsentencia en este sentido.

La falta de autorización como no determina un defecto de capacidad, sinola inexistencia de las legitimaciones, concierne a un problema de orden públicoy produce una nulidad absoluta.

En lo que atañe a los efectos de la inscripción" de una escritura en la quese hubiese omitido dicha autorización, creo que la sociedad una vez inscrita nopodría ser anulada con efecto retroactivo, sino que la declaración de nulidadsólo obligaría a la sociedad a disolverse de acuerdo con las disposiciones gene~

rales sobre disolución y liquidación de sociedades mercantiles (interpretaci6n delarto 2, L. G. S. M.).

La solución, hasta ahora, ha sido de hecho, ya que nadie se ha preocupadode esta prohibición; pero ello puede ser motivo de graves complicaciones, por loque sería de desear una nueva redacción del Código Civil en esta materia, másacorde con la realidad.

Finalmente, conviene indicar que ciertas personas aunque tengan capacidadpara el ejercido del comercio no pueden dedicarse al mismo, porque la Leyse los prohibe. En este caso se encuentran, en el derecho mexicano, los corre­dores, los quebrados no rehabilitados y los condenados por ciertos delitos (art.12, C. Co. M.). En otros sistemas legislativos, estas prohibiciones tienen unalcance mayor, puesto que no s610 impiden el ejercicio del comercio en nom­bre propio, sino también el que se tenga intervención de ninguna clase en lassociedades mercantiles. La actual redacción del C. Co. M. (art, 12) nos evitaeste problema, ya que la prohibición s610 concierne al ejercicio de comercio ennombre e interés propios.w

Para concluir, debe advertirse que no hay en el derecho mexicano la menordificultad en que una sociedad, de cualquier clase, venga a ser socio de otrasociedad mercantil. Además de múltiples preceptos concretos que pudieran ci­tarse, basta con invocar el artículo 6, fracción 1, 1. G. S. M, qu.e indica que,como primer dato de la escritura constitutiva de una sociedad, deberán indi­carse los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o moralesque constituyan la sociedad, para que quede demostrada la inexistencia de res­tricciones en este punto.

11) Vicios del consentimiento, La voluntad de los socios debe manifes­tarse libre y espontáneamente, exenta de vicios. El artículo 1795, Cód. Civ. D. F.,

30 AULETTIi, ob. ctt., pág. 11:5.

32 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

manifiesta que todo contrato puede ser invalidado por vicios del consentimiento,es decir por la existencia de dolo, violencia o error, conceptos definidos por laley civil (arts. 1812 y 1819).

la trascendencia de estos vicios la analizaremos en el capítulo que dedi­camos a los efectos del incumplimiento de los requisitos del contrato de so­ciedad.

Sección tercera: Objeto del contrato social

1) Concepto. Esencialidad de la "por/ación. Hay una cierta vacilación enla doctrina y en la legislación sobre el significado de la palabra objeto de lasociedad. Así, para VIVANTE 31 el objeto de la sociedad, según el lenguaje del Có­digo, está constituido por las operaciones mercantiles que se propone realizar. Demodo parejo podremos decir que según la Ley General de Sociedades Mercantiles,el "objeto" es la finalidad de la sociedad, como se puede ver en la redacción delos artículos 3, 6, fracción Il, 182, fracción IV y 229, fracción Il. Otro tanto cabedecir del Código de Comercio español.

Para otros autores, "objeto" indica las prestaciones recíprocamente prometí­das por los socios contratantes en el contrato sinalagmático. "En tal sentido seidentifica con el concepto clásico de causa como contraprestación que induce al con­tratante a la prestación." 32

El Cód. Civ. D. F., en su artículo 1824 define como objeto de los con­tratos:" 1, la cosa que el obligado debe dar; Il, el hecho que el obligado debehacer o no hacer. Por consiguiente, tratándose del contrato de sociedad y rela­cionado lo dicho con la definición del mismo, la aportación de los socios (0111·

titllye el objeto del contrato.En resumen, podemos decir que el objeto del contrato de sociedad son las

obligaciones qne están a cargo de los socios; a su vez el objeto de las obliga.ciones de los socios consiste en las aportaciones que los mismos han de realizar,por lo qne, por extensión, se habla de objeto del contrato de sociedad parareferirlo al objeto de las obligaciones de sus socios, es decir, a las aportaciones.

Debe distinguirse rigurosamente entre objeto, tomado en este sentido téc­nico, y objeto en su acepción vulgar, en lo que equivale al tipo de actividadesqne la sociedad debe realizar.

Tras esta exposición, podemos preguntar si es esencial que todos y cada unode los socios realicen una aportación. La respuesta resulta del artículo 2688,mutuamente a combinar SIIS recursos o mr esfuerzos; de donde se infiere lanecesidad de que cada uno aporte algo. El artículo 6, fr. VI, 1. G. S. M., nos

31. VIVAN'Ó~, ob. cit., 1, pág. 81.32 SOPRfu~O. ob, cit., 1, pág. 111, núm. 109.83 Sin embargo, el mismo !e. Civ. D. F., en sus artículos 26, 2692 Y. especialmente,

2693. fracción III, habla de objeto en sentido de finalidad.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 33

lleva a la misma conclusión, en .cuantto dispone que es un requisito esencial de laescritura constitutiva la expresión de lo que cada socio aporte.

La cuestión que surge ahora es la de determinar cuándo pueden aportarserecursos y ruándo esfuerzo, así como también la de si debe considerarse comoaportación la asunción de responsabilidad por parte de un socio..

Depende de la clase de sociedad de que se trate la posibilidad de queen ella se aporten recursos o esfuerzos. Si por recursos entendemos valores conexistencia objetiva y económica, y por esfuerzos, actividades personales, insepara­bIes de la persona física, podremos decir que en la sociedad anónima y en lasociedad de responsabilidad limitada, así como en la en comandita, por lo quese refiere a sus socios comanditarios, no cabe más que aportación de recursos, decapital; en cambio, en la sociedad colectiva y en la sociedad en comandita simpley por acciones, respecto de sus socios comanditarios, es perfectamente posible unaaportación de esfuerzos, sin perjuicio --en este último caso- de la suscripciónde sus acciones.

Nos parece que la aportación del socio no puede en ningún caso limitarsea asumir responsabilidad. Lo que la ley exige es que el socio aporte bienes otrabajo, porque con ambos se compone el capital social; pero, el asumir simple.mente una responsabilidad, no cabe dentro del concepto de aportación. Y estolo decimos lo mismo para las sociedades de responsabilidad limitada, que paralas de responsabilidad ilimitada."

Los socios ilimitadamente y limitadamente responsables tienen una dobleobligación: la de aportar y la de responder.

Debe admitirse, sin excepción, la esencialidad de la participación de lossocios en la responsabilidad, en cuanto que, a través de ella, puede verse un aspectodel motivo.o fin del contrato; pero, el que sea indispensable en todo caso efectuaruna aportación es dudoso para algunos escritores modemos.r"

En el derecho mexicano, no nos parece que la cuestión resulte discutible.Una atenta consideración de la legislación civil y de la mercantil, nos permitiráestablecer ciertas conclusiones, que marcan desde luego dos regímenes distintospara las sociedades sometidas a uno o J. otro. Las sociedades civiles puedenconstituirse sin aportaciones materiales, sólo .con la aportación del esfuerzo per­sonal de sus socios, puesto que el contrato de sociedad supone el mutuo com­promiso de combinar recursos o. esfuerzos, pero, en cambio, no basta el compro­miso de responder, pues claramente' dice el Código Civil (art. 2689) que laaportación de los. socios puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes

34, AULE17fA, ob. cit., pág. 125. dice: "Non si pub concepire un socio limitatamenteresponsabile senaa apporto; í'esistenza del conferimento e essenciale e nei rapporri intemi perl'onerositá del negozio, e nei rapporti estemi, di fronti a terai che troyano garanaia solonel patrimonio socíale."

S5 Véase AULETrA. ob. cit., pág. 125.

3

34 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

o en su il1dflJ/ria; pero, asumir el compromiso de responder no es aportar nin­guna de las cosas a las que la ley limita objetivamente el contenido de la obli­gación de aportación.

Las sociedades civiles no se disuelven por la pérdida del capital, al menosno figura esta causa de disolución, entre las establecidas legalmente (art. 2720,C. Civ. D. F.), porque el capital no es en las sociedades civiles un instrumentoesencial, ya que pueden existir sociedades sin patrimonio, en la esfera de ID civil(arts. 2688 y 25, C. Civ. D. F.).

La sociedad mercantil tiene una estructura totalmente distinta.Es indispensable la existencia de un capital formado por aportaciones de co­

sas susceptibles de unaevaluación económica. El artículo 6, frs. V y VI, L. G. S. M"determina como requisitos esenciales de la escritura constitutiva de toda socie­dad mercantil, la mención del capital social y la de lo que cada socio aporteen dinero o en otros bienes. Se restringe así el contenido de lo que cada sociopuede aportar.

Sin duda que las aportaciones de industria son valorables en dinero; pero,no son aportaciones de dinero ni de otros bienes, porque no contribuyen a ioi­mar una suma efectiva de responsabilidad y las sociedades mercantiles suponenfundamentalmente la existencia de un patrimonio, instrumento al servicio de lafinalidad que se persigue y masa de responsabilidad para sus acreedores. Porconsiguiente, no cabe que en una sociedad mercantil todos los socios sean indus­triales; es decir, puede haber socios cuya aportación consista en industria; peronecesariamente tiene que haber otros que aporten dinero o bienes que sean va­lorables en él. Puede haber socios industriales en la sociedad colectiva y en lasociedad en comandita; pero no en la sociedad de responsabilidad limitada nien la anónima (V. S. J. F., t. XXXVIII, pág. 1194 Y el Informe de 1933,pág. 212) Y aun en aquéllas, deben existir socios capitalistas para que sobre labase de sus aportaciones se establezca el capital social.

Las sociedades mercantiles se disuelven por la pérdida de las dos terceraspartes del capital, causa ésta de disolución, que se aplica a toda clase de socie­dacles mercantiles y que prueba la estricta necesidad de que exista un patrimoniopara que pueda haber sociedad mercantil.

Finalmente, la simple asunción de responsabilidad no puede concebirse comoaportación en las sociedades mercantiles. La responsabilidad es una consecuenciade la calidad de socio y su alcance puede ser totalmente distinto del de la apor­tación. La obligación principal es la de aportar. La responsabilidad es una con­secuencia accesoria de la calidad de socio, pero no presupuesto de ella, como sílo es la aportación.

I1)mentales

Principios generales en materia de aportación. Los pnnClplOs funda­en esta materia, podemos exponerlos sintéticamente como sigue:

3B AULE'ITA, ob, dt., pág. 133.

III) Qué se puede aportar

A) Consideraciones genera/es. Anteriormente hemos hecho una breve in­terpretación del artículo 2688, C. Civ. D. F., al tenor del cual pueden aportarserecursos o esfuerzos.

Combinando dicho artículo Con diversos preceptos de la 1. G. S. M. (véanseespecialmente los arts. 11 y 12) puede decirse qne en el concepto de recursoscaben los bienes muebles e inmuebles, los créditos ordinarios o especiales y losincorporados en títulosvalores, derechos de propiedad industrial, intelectual, aro

Es irrelevante el contenido de la aportación. El socio debe aportar algo,lo que prometa; pero, este algo puede referirse a cualquiera de las prestacionesque la ley admite como posible contenido de las obligaciones, a diferencia deotros contratos, compraventa, préstamo, arrendamiento, etc., en los que el con­tenido de la prestación está legalmente determinado.

Como la prestación puede tener por contenido cualquiera de las prestacionespropias de los contratos de cambio -dar, hacer, no hacer-, se deduce de ellola aplicación analógica de los principios correspondientes.

Las aportaciones en especie, a no ser que resulte del contrato que su con­tenido es esencial, pueden ser sustituidas por su equivalente en dinero.

Las aportaciones han de reunir las características establecidas en los artícu­los 1825, 1827 Y 1828, C. Civ. D. F., es decir, la cosa objeto de la aportación debeexistir, ser determinada o determinable en especie y estar en el comercio. Sise trata de prestaciones de hacer o de no hacer, el hecho debe ser posible y lícito.El Código Civil establece los conceptos de la posibilidad natural o jurídica y elde lo ilícito.

En las sociedades de personas basta con que la cuantía de la aportación seadeterminable, incluso sería válida la determinación por acto de tercero;86 mien­tras que en las sociedades de capital domina el principio de la exacta deterrni­nación del mismo (arts. 64, 89, fr. IV, 91 Yotros más, 1. G. S. M.).

La aportación como obligación es básica, en cuanto constituye el objeto mis­mo del contrato. Debe efectuarse frente a la sociedad, que es el titular jurídicode esta prestación, no frente a sus socios; los administradores de la sociedad ysus representantes especiales en caso de liquidación y quiebra son los que puedenexigir el cumplimiento de esta obligación.

La aportación es una obligación de contenido determinado o determinable,10 que supone que toda aportación es ilimitada; el socio debe aportar a la so­ciedad lo prometido, pero sólo lo prometido y nada más que lo prometido; estoes, la aportación se realiza una vez, sólo una vez, y precisamente en la formaconvenida y no en otra distinta.

35TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

36 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

tistica, etc., así como las concesiones del Estado, en la medida en que puedan sertransferidas.

Por esfuerzos ya se advirtió que debían entenderse aquellas calidades ínse­parables de la persona física de la que emanan como actividades de ella.

En este concepto caben los conocimientos intelectuales, las dotes de orga·nización, las aptitudes especiales, la experiencia, y, en general, todo lo que formeel aspecto intelectual o espiritual de la persona humana.

B) Examen de lo! diversos bienes aportables. La enumeracion que hemoshecho, muestra la posibilidad de aportar recursos o esfuerzos.

Se aportan recursos cuando se aportan bienes, ya sea dinero (aportación denumerario} ya de otra naturaleza (aportación de especie).

La aportación de esfuerzos, como aportación de trabajo o indmtria es el ter­cer supuesto que se desprende del artículo 2688, C. Civ. D. F.

a) Aportacián de numerario, La aportación de numerario es una obliga­ción de dar dinero, que se cumple por el pago de cantidad prometida. Como'obligación de dar dinero, es decir, cosa perfectamente fungible, no presenta gran­des complicaciones, puesto que le son aplicables las reglas generales que señalala ley en materia de obligaciones de dar y de pago en dinero.

E! pagn de la aportación deberá hacerse en el momento que se fije en elcontrato; en defecto de este señalamiento, debe tenerse en cuenta lo dispuestoen el artículo 83, C. Co. M. en el sentido de que las obligacions que no tu­vieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código,serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acciónordinaria, y al día inmediato si llevaren aparejada ejecución. -Dada la índoledel contrato de sociedad, y la orientación general de la L. G. S. M., debe enten­derse que la aportación debe ser satisfecha inmediatamente que el contrato secelebra, salvo que exista un pacto expreso de aplazamiento.

La aportación también puede cumplirse parcialmente si así se previno en elcontrato. Por la parte aún no entregada, el problema es igual al que acabamosde resolver; es decir, cabe que exista una fijación precisa del momento en que laaportación faltante debe ser abonada, o Jos estatutos pueden ser omisos sobreello. Si existe plazo, la aportación parcial deberá entregarse al transcurso delmismo; si no lo hay, la sociedad decidirá su exigencia cuando lo estime conve­niente a sus intereses.

La determinación del órgano al que corresponde la exigencia de pago de lasaportaciones parciales pendientes de realizarse, es una cuestión que no ha sidoreglamentada en la ley. Por lo tanto, son los estatutos los que pueden decidirsi será competencia de la administración o de la asamblea o junta de socios y conqué modalidades.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 37

Si los estatutos callan al respecto, estimarnos que debe ser la administracióna quien corresponda esa competencia.

En la sociedad anónima existen reglas especiales que examinaremos enmomento oportuno, y que dependen de que la fundación sea simultánea o su­cesiva.

La libertad de establecer el abono total o parcial de la aportación, tienelímites en las sociedades capitalistas, porque en ellas el capital es fundacional,es decir, se requiere un previo desembolso para la constitución de las mismas.En la sociedad anónima debe desembolsarse el 200/0 del valor de las accionespagadoras en dinero y la totalidad de aquellas que en todo o en parte hayan deser satisfechas en bienes distintos de él; en la sociedad de responsabilidad limi­tada la cuantía mínima de la aportación inicial asciende al 50% del total, yen las sociedades cooperativas se fija en el 100/0.

El retraso en el cumplimiento de la obligación de aportar, provoca la moradel socio infractor. Como en los contratos mercantiles no pueden reconocersetérminos de gracia o cortesía (art. 84, C. Ca. M.), el socio estará en mora porel simple transcurso del día en que se hubiera fijado para realizar la aportación ysi éste no se hubiere determinado y dependiese de la exigencia de la sociedad,desde el momento en que se le reclame el abono ya sea judicial o extrajudicial.mente, en este caso ante notario o testigos (art. 85, fr. n, c. Ca. M.).

Ante la actitud del socio que no cumple con su obligación de aportaciónpueden darse dos soluciones: una, la de ir a la rescisión del contrato, por exclu­sión del socio incumplido; otra, la de obtener el cumplimiento forzoso de laobligación asumida.

En las sociedades de personas, el artículo 50, fr. Il, L. G. S. M., nos da labase para establecer la exclusión del socio incumplido; en las sociedades anónimaslos artículos 117 y 121 inclusive regulan el mismo problema.

Desde luego, la exclusión por incumplimiento da derecho a la sociedad aexigir daños y perjuicios, es decir, el pago de los intereses moratorios, los gastosde procedimiento, los daños que se deriven del incumplimiento reclamado. Laley alude a ello expresamente en el arto 120, 1. G. S. M., que reconoce a lasociedad anónima el derecho de aplicar el. producto de la venta de las. accionesde los socios morosos a cubrir lo debido, los gastos de venta y los intereses lega­les, dejando sólo el remanente para el accionista moroso"

Para el socio excluido por incumplimiento de la obligación de aportaciónvalen las disposiciones de los articulas 14 y 15, 1. G. S. M., en cuya virtud que­dará sujeto a las responsabilidades que puedan surgir por los negocios jurídicosrealizados durante la época en que tuvo la calidad de socio, al mismo tiempo quela sociedad puede retener su participación social hasta que concluyan las opera­ciones pendientes, debiendo hacerse hasta entonces la liquidación del haber socialque le corresponda.

38 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Si ha de llegarse al cumplimiento coactivo de la obligación de aportación,la constancia de la misma en escritura pública tiene un especial valor.

b) Aportaciones de especie. Todo 10 que no es dinero, cabe en este con­cepto, salvo que se trate de trabajo o actividad que es el contenido propio de lasaportaciones de trabajo o industria.

En general, deben tratarse con desconfianza las aportaciones en especie, quecon mucha frecuencia suponen quebrantos y graves perjuicios para los tercerosque contratan con la sociedad, y aun para los propios socios. En efecto, una su­pervaloración de los bienes aportados puede significar un gran beneficio para elque 10 hace y un perjuicio decisivo para la sociedad que lo sufre.

Este ambiente de desconfianza cristaliza en la sociedad anónima (art. 141,L. G. S. M.), en la que las acciones pagadas en todo o en parte mediante aporta­ciones en especie deben quedar depositadas en la sociedad durante dos años, pararesponder de las diferencias de valor, en la forma y en los casos que consideramosdespués.

Dentro de la aportación de especie, caben Jos siguientes supuestos, que esta­blecemos por vía ejemplificativa,

1. Aportacián de inmuebles. Deberá efectuarse de acuerdo con las exigen­cias de la ley civil, aunque en todo caso ha de constar en escritura pública,puesto que esta circunstancia es indispensable para la válida constitución de lasociedad mercantil.

Son bienes inmuebles los comprendidos en la lista del artículo 750, C.Civ. D. P.

Merece especial mención la aportación de derechos reales sobre inmuebles,como son los de servidumbres y derechos de usufructo, que conceden a la socie­dad los mismos derechos que a un particular a quien se le hace titular de unade esas relaciones jurídicas. También pueden aportarse la posesión y los derechoshipotecarios. El uso o habitación, por ser personalísimo, no es transferible.

2. Aportación de muebles. Ya se trate de muebles por naturaleza ya pordisposición de la ley (arts. 753 y siguientes C. Civ. D. P.) deben destacarse:

Acciones, lo que es de especial interés para las sociedades Holding. Nohay ninguna dificultad en la consideración de las acciones como bienes muebles(art. 755, C. Civ. D. P.).

Tltulosoalores de otra clase. Pueden aportarse a la sociedad títulosvalores decualquiera naturaleza, ya se trate de los de contenido crediticio, ya de los rcpre­sentativos de mercancías, ya de los de participación, lo que constituye en la prác­tica, con mucho, el caso más numeroso.

Propiedad intelectual (art. 758, C. Civ. D. P.). Los derechos de autor -pro­piedad intelectual-c-, los derechos sobre marcas, patentes, avisos y nombres co-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 39

merciales -propiedad industrial-, están sujetos a un procedimiento propio parala transmisión (arts. 61, Ley de patentes y 81 de su Reglamento, 30 de la Leyde marcas y nombres comerciales y 62 Y siguientes de su Reglamento, y equiva­lentes en la L. P. L, que sustituye a las anteriores.

Apor/aci611 del nombre. La posibilidad de que un socio se limite a apor­tar su propio nombre ha sido objeto de amplia controversia.v

Concesiones administrativas. Cuando éstas sean transmisibles podrán ser apor­tadas observándose los requisitos que para la transmisión establecen las leyesrespectivas. Pueden ser objeto de aportación las concesiones sobre minas, aguas,transportes y otras similares."

Patrimonios, Además de la aportación de bienes aislados, debe imaginarsela posible aportación de conjuntos patrimoniales, ya se trate de patrimonios indi­viduales, ya de patrimonios en copropiedad, ya de sucesiones, ya de patrimoniossociales, sean sociedades en liquidación o no. Hipótesis especial es la de fusión,euyo estudio se hace en el capítulo de causas de disolución.

Aportacián de COsa [utura. Las cosas futuras pueden ser aportadas a la so­ciedad, en cuanto pueden ser objeto de contrato (art. 1826, C. Civ. D. F.). Nuncapuede ser objeto de aportación la herencia, mientras no se haya causado.w

La aportación de esperanza (speí) como la de cosa futura (reí speratae],es decir, la de cosa para el caso que exista (aportación pura, pero aleatoria)y la de cosa que normalmente ha de existir (aportación condicional) es posible;pero, la existencia de la cosa, en el primer caso, no es motivo de rescisión delcontrato, porque la prestación consistía en la alea, y en el segundo, s610 lo es,cuando la sociedad no haya asumido el riesgo de la inexistencia de la cosaaportada." lIh

Las aportaciones de especie en las sociedades anónimas no admiten esascombinaciones, porque la aportación ha de ser totalmente realizada a la cons­titución de la sociedad o, en el caso de aumento, al suscribir las acciones, y elaccionista responde de las diferencias de valor (arl. 141, L. G. S. M.). "La ac­ción, en efecto, dice AULElTA,40 está concebida como un título dado a cambiode una aportación real, precisa y determinada y de una aportación cuyo importeesté sujeto a variaciones e, incluso, pueda reducirse a cero."

37 Yéanse NAVARRlNNt, Delle sodeta a delle associazioni commerciali, Milán, 1924,págs. 14 y sigs.; PIe, ob cit., 1, núm. 21.

38 Sobre cesión de concesiones, v. FRAGA, Derecho Administrativo, págs. 241 y sigs.:1O AutI!.'I"'l"A, ob. cit., pág. 134; PIe, oh. ctt., 1, pág. 21.39 bi, Sobre este punto pueden verse, MAlORCA. CARLO, LA rosa in senso giul·¡dico, Turín,

1937, especialmente págs. 246 a 268 y DEGNt, P., La compl'avcl1dita, Padua, 1930, págs. 63a 69, y SALIS L., LA compraoendita di cosa futura, Padue, 1935.

4.0 Ob cis., pág. 134.

40 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Aportación de cosa ajena y aportación condicional. También' sería lícita laaportación de cosa ajena, por aplicación analógica de lo dispuesto en los artículos2270 y 2271, C. Civ. D. F., sobre compraventa de cosa ajena. Sin embargo,este tipo de aportaciones no cabe cuando se trata de sociedades de capital, salvoen el caso de fundación sucesiva de la sociedad anónima, de modo que, el apor­tante adquiera la propiedad ,de la cosa ajena aportada, antes de la celebración dela asamblea constitutiva.

La aportación de cosa cuya propiedad está sometida a condición suspen­siva o resolutoria es posible y tiene el mismo trato que la aportación de cosafutura.

La realización de la aportación en especie depende de la escritura y de laclase de sociedad.

Ya hemos visto que en la sociedad anónima debe realizarse íntegramenteal momento de su constitución y que en la sociedad de responsabilidad limitadadebe entregarse el 50% de toda clase de aportaciones.

En los demás casos, insistimos, depende del contrato.El incumplimiento de la obligación de aportación en especie, será incum­

plimiento de una obligación de dar cosa cierta o incierta, según los casos, ypuede motivar la exclusión del infractor o el cumplimiento coactivo, cuando seaposible.

e) Aportación de trabajo. Como se ha dicho, ésta es la llamada tamobién aportacián de industria.o o de esfuerzos, como dice el artículo 2688, C.Civ. D. F. Consiste en la prestación de las energías personales, intelectuales omateriales, de manera que no siendo objeto de una aportación social deberíanserlo de un contrato de prestación de servicios o de trabajo.

El socio que hace una aportación de industria es llamado socio industrial.El régimen jurídico del socio industrial ha merecido en el derecho mexicano unaconsideración favorable. como tendremos ocasión de estudiar cuando tratemosde la participación en los. beneficios.

La aportación de trabajo no cabe en las sociedades capitalistas. En la anó­nima, el esfuerzo de su personal puede ser retribuido con las mal llamadas accio­ne¡ de trabajo, que tendremos ocasión de estudiar posteriormente (art. 114,L. G. S.M.).- .... .. , .

En las sociedades de responsabilidad limitada, tampoco es posible una apor­tación de trabajo o de industria, por lo que 'se refiere al cumplimiento de laobligación común de aportación; pero sí sería" posible que los socios. o algunode ellos, asumiesen la obligación de aportar esfuerzos, en concepto de presta­ciones accesorias, las que deberían tener una compensación especial.. Esto es P>

41 Entre otros muchos, véanse CoPPER-RoYE~, ob. cit., ,J, págs. 155 y sigs.; SOPRANO

ob. cit., J, págs. 279 Y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 41

sible, en la sociedad de responsabilidad limitada, ·porque la participación en losbeneficios puede no ser estrictamente proporcional a la cuantía de la participaciónen el capital.

En las sociedades colectivas y en comandita, sí es normal la aportación deenergías en todas sus formas, y particularmente para ellas se han establecidolas disposiciones generales de los artículos 16 y concordantes, L; G. S. M.

El incumplimiento de la aportación de trabajo es sencillamente incumpli­miento de una obligación de hacer, por lo que, desde luego, el infractor quedarásujeto al pago de los daños y perjuicios (art. 2104, C. Civ, D. F.).

Puede paetarse la aportación de trabajo, en cuanto el socio asuma la adrni­nistración y representación de la sociedad. Si ello se conviene expresamente en losestatutos, constituirá una obligación para el socio. El nombramiento de adminis­trador hecho en la escritura constitutiva tendrá a veces significación especial,COmo tendremos ocasión de estudiar en la sociedad colectiva.

IV) Efectos de la aportación. El artículo 11, 1. G. S. M., resuelve elproblema, que tiene carácter general, al establecer que las aportaciones se enten­derán traslativas de dominio, salvo pacto en contrario. Igual solución se estableceen el artículo 2689, C. Civ. D. F.

De dicho precepto se deduce que, como regla general, la ley ha establecidoque la aportación de los bienes se efectúe pasando el dominio de los mismosa la sociedad y que sólo excepcionalmente puede pactarse la simple aportaciónde uso, reservándose el socio la propiedad de las cosas que- integran su apor­tación.

Debe distinguirse la aportación de una cosa en uso o goce de la aportaciónde un usufructo. Si el socio aporta a la sociedad un derecho de usufructo ya seaque 10 cree, ya que transmita el constituido a su favor, como ya antes se dijo,se trata de una aportación en propiedad, de manera .que la sociedad adquiere latitularidad jurídica. ·de ese derechoreal yen· COncepto de dueño puede- disponerde él sin más limitaciones que las que .hayan señalado la ley o. el título deconstitución del usufmeto.

En cambio, en la aportación de goce la sociedad .sólorecibe la posibilidadde utilizar las- cosas aportadas cuya titularidad jurídica continúa vin~lad~ ..en-elsocio-que hace esta aportación. "Esta combinación ha sido calificada alguna vez,con error a nuestro juicio, de aportación de IIIttfrttcto."

"Tal expresión es equivoca y debe reservarse, en nuestra opinión, para unahipótesis completamente diferente, a saber: para el Caso en el que se aportasea. la sociedad un usufructo del cual es titular el aportante, Esta última aportacióndebería ser asimilada, mntatis mutandis, a una aportación en propiedad, puestoque tanto en el uno como en el otro caso, el asociado transfiere a la sociedadla integridad de sus derechos sobre la cosa; mientras que lo que caracteriza la

42 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

aportación de goce propiamente dicha, es que el apartador conserva la propiedadde la cosa y él se obliga simplemente, como arrendador, a hacer gozar a lasociedad de la cosa durante un tiempo determinado." 42

En este Caso especial, conviene distinguir 105 efectos que tal aportaciónproduce en lo que se refiere a las relaciones de los socios con la sociedad, yen 10 que atañe a las de la sociedad con terceros.

Las relaciones "internas" se regulan como si el objeto perteneciera a la so­ciedad, los frutos de la cosa y el aumento del valor van en su beneficio así comoel riesgo por los aumentos o disminuciones de valor va a su cargo. "El sociodebe dejar que la sociedad disponga de la cosa y realizar los contratos concluidospor ella dando su consentimiento a las enajenaciones realizadas o como ocurremás frecuentemente, dando a los órganos de la sociedad una procura para con­tratar." 43

En las relaciones externas, frente a terceros, el aportan te es dueño de lacosa y puede disponer de ella aun en contradicción con las disposiciones contrac­tuales. La Suprema Corte de Justicia mexicana ha dicho (S. J. F., tomo XII, pá­gina 865), que la aportación del usufructo de una finca hace inembargable lanuda propiedad, por deudas sociales.

Una variedad de esta forma de aportación es aquella en la que la sociedadpuede disponer de la cosa; pero, debe reintegrar su valor a la conclusión de lasociedad. "A una tal estimación equivaldría al fin y en consecuencia, el derechode percepción previa del socio con ocasión de la disolución, que se ejercería nosobre el objeto, aunque se encontrase en especie en el activo social, sino sobreel importe de la estimación." H

El derecho de uso, técnicamente hablando, es susceptible de aportación cons­titutiva, pero no traslativa.

La aportación del socio supone siempre una adquisición derivada para lasociedad, pero esta adquisición puede ser constitutiva o traslativa.

Es constitutiva cuando el socio crea sobre un derecho suyo uno menor de lasociedad. Así, por ejemplo, todos los derechos reales constituidos a favor de la so­siedad sobre bienes de la propiedad del socio aportante: servidumbres, usufructo,uso, ya sea como cosas materiales o inmateriales (usufructo de derechos, porejemplo).

La adquisición es traslativa cuando el derecho que tenía el socio es trans-

42 PIC, ob. cit., 1, núm. 36; THALLER, ob. cis., núm. 234.43 AULElTA, ob. cit., pág. 142, quien considera que tal poder sería irrevocable, de

acuerdo con la posición de von THUR Die ullwiderruf/iche Vol/machi.44 PIe, ob. cil., J, núm. 36; AULElTA, oh. cit. pág. 143; HOUPIN, ob. cit., J, núm. 101;

WmLAND, ob. cit., J, pág. 541.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 43

mitido a la sociedad. Así, el socio aporta a la sociedad la servidumbre de queél era titular o el usufructo establecido en su favor.... b-i4

Estas últimas aportaciones pueden se! de dos clases, según que se transmitaa la sociedad la titularidad plena sobre el derecho aportado, de! que la sociedadpuede disponer a su arbitrio, o sólo se aporte el goce del derecho (prácticamentehablando, de la cosa objeto del derecho).

V) Riesgo de las cosas oporladas.

1') Indicaciones generales. Para la resolución de este problema en e! de­recho mexicano, no hace falta recurrir a las normas dictadas para el contratode compraventa, como ocurre en el derecho francés e italiano.

En efecto, en el ordenamiento mexicano, hay disposiciones generales sobreel riesgo y la evicción de las obligaciones de dar y hacer (arts. 2017 y sigs. y2119 Y sigs., Cód. Cív. D. F.), además de algunas normas particulares que seencuentran en e! Código Civil (art. 2702 y en la Ley General de SociedadesMercantiles, art. 12).

Il") Riesgo de las cosas aporladas. El articulo 11,1. G. S. M., dice al finalque "el riesgo de las cosas no será a cargo de la sociedad, sino hasta que se lehaga la entrega respectiva". De este modo, e! problema queda planteado en tér­minos de derecho civil para fijar cuándo existe esa entrega y cómo debe sopor­tarse e! riesgo antes y después de la misma.

Para hallar una solución a este problema, es indispensable distinguir doscasos: el primero concierne al supuesto de que se haya convenido la aportaciónde cosas determinadas; el segundo atañe a la hipótesis de aportación de cosas in­determinadas.

Cuando se trate de aportación de cosas determinadas puede suceder que elperecimiento o deterioro de las mismas ocurra por culpa del socio, por culpade la sociedad o por caso fortuito.

Si el perecimiento ocurre por culpa del socio debe soportar e! riesgo, y porlo tanto las cosas perecen para él, lo que siguificará que e! contrato podrá serrescindido en su contra, debiendo abonar los daños y perjuicios que hubiereocasionado (art, 2017, fr. r, c. Civ. D. F.).

Si las cosas simplemente se han deteriorado por culpa del socio, la socie­dad podrá optar porque se le entreguen en el actual estado, reduciendo el valorde la aportación al efectivo que tengan cuando se le entregau, o bien por larescisión del contrato, con exigencia en ambos casos de daños y perjuicios (art.2017, fr. rr, c. Civ. D. F.).

~,,~t, Véase sobre este punto FERRARA, F., Corso di Diritto Cioile, Pisa. 1933. pá­ginas 32 y sigs.

44 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Por el contrario, si el perecimiento es por culpa de la sociedad, la aporta­ción está válidamente realizada a todos los efectos legales, lo mismo que si lascosas sólo sufrieron averías (art_ 2017, frs. III y IV, C. Civ, D. F.).

Finalmente, si las cosas perecen o se deterioran por caso fortuito, el per­juicio lo sufre la sociedad (art. 2017, fr. V, C. Civ. D. F.).

Si se trata de aportación de Cosa indeterminada debe partirse del principiogeneral de que los géneros no perecen (genere non peretll1!) y, por lo tanto,los riesgos no pueden pasaJ.' a la sociedad, sino cuando la cosa es individualizada,a no ser que se trate de la aportación del conjunto de un género, es decir, todoel género existente en un lugar fijo, en cuyo caso esta aportación de género seconsidera como aportación de cosa determinada.

La entrega de la cosa puede ser real o virtual, del mismo modo que en elcontrato de compraventa (art. 2284, Cód. Civ. D. F. Y concordantes).

Cuando la aportación es simplemente de aprovechamiento se aplica lo dis­puesto en el artículo 2024, Cód. Civ, D. F., a cuyo tenor, "en los contratosen que la prestación de la cosa no importe la traslación de la propiedad, elriesgo será siempre de cuenta del acreedor, a menos que intervenga culpa onegligencia de la otra parte" r. 10 que quiere decir que, en estos supuestos, el ries­go lo soporta normalmente el socio, de acuerdo, por otra parte, con lo establecidoen el artículo 2702 en su parte final.

III') Evicciáll. Todo el que enajena está obligado a responder de la evic­ción, aunque nada se haya expresado en el contrato (art. 2120, Cód. Civ.·D. F.)y, además, en los contratos conmutativos, el enajénante está obligado al sanea­miento por los defectos ocultos de la cosa enajenada, que Ia hagan impropiapara los usos a la que se la destina o que disminuyan de tal modo este uso quede haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisición o habría dadomenos precio por la cosa (art. 2142, Cód. Civ, D. F.).

De Jos dos preceptos antes citados, se deduce claramente la obligación delsocio de responder por el saneamiento por evicción y por vicios de las cosasaportadas; pero, esta misma obligación se establece con referencia especifica alsocio por el artículo 2702, Cód. Civ. D. F., según cuyo tenor literal: "cada socioestará obligado al saneamiento p~ra el caso de evicción de las cosas que aportea la sociedad como corresponde a todo enajenante y a indemnizar por los defectosde esas cosas como lo está el vendedor respecto del comprador; mas si lo queprometió fue el aprovechamiento de bienes determinados, responderá por ellossegún los principios que rijan las obligaciones entre el arrendador y el arren­datario" .

De. estas disposiciones resulta claro que el socio responde del goce pací­fico de la cosa que aportó en propiedad a la sociedad o simplemente en goce,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 45

siendo aplicable a esta obligación el régimen general de los artículos 2119 y sigs.,2184 y sigs, y 2412 Ysigs., Cód. Civ. D. F.

Un caso especial es e! contemplado en e! artícnlo 12, L. G. S. M., segúnel cual: "A pesar de cualquier pacto en contrario, e! socio que aportare a lasociedad uno o más créditos, responderá de la existencia y legitimidad de ellos,así como de la solvencia de! deudor, en la época de la aportación, y de que,si se tratare de títulos de crédito, éstos no han sido objeto de la publicaciónque previene la ley para los casos de pérdida de valores de tal especie."

La disolución que se provoque por estos motivos, producirá efectos ex I1Imc

y no ex tune; esto es, los efectos de la disolución empezarán .a producirse a par­tir de! momento en que se efectuó la aportación, luego incumplida por losmotivos indicados.

Sección cuarta: Cansa

1) Breve exposicián de las Pdllcipales teorias.

Ya apuntamos que la noción de causa no es ajena a la legislación mexi­cana, pese a la aparente desaparición del concepto en los textos legales.

El artículo 1795 del Cód. Civ. D. F., al especificar las causas de inva­lidez del contrato, establece cuatro: falta de capacidad, vicios del consentimiento,ilicitud del objeto, de su motivo O fin, y falta de forma.

El artículo 1824 lleva como epígrafe "de! objeto y de! motivo O fin de loscontratos" y el artículo 1831 dice que el fin o motivo determinante de la voluntadde los que contratan, no debe ser contrario a las leyes de orden público ni a lasbuenas costumbres.

Así que, junto al consentimiento y al objeto, hallamos un tercer elementodel contrato. Llámasele motivo, fin o causa; esto es indiferente, ya que lo impor­tante es e! contenido que se le dé a esos vocablos.

Es necesario examinar el problema de la causa, siquiera. sea con brevedadextrema, para poder precisar la significación de dicho concepto en el campo delas sociedades.

Esquemáticamente, consideramos tres posiciones fundamentales de las variasque se han exteriorizado sobre el problema de la causa.

¡

1') Teoría clJsica. Parte esta doctrina de un texto de DOMAT, según elcual la obligación de una de las partes es la causa de la otra (''l'engagmentde l'un est le fondement de celui de l'autre")." En la sociedad, causa de laobligación del socio sería la aportación de otro socio. En las donaciones, causa

.4" Lois civiles, livre J, titre J, section J.

46 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

es la voluntad de donar, y en los contratos reales, la entrega de la cosa. En loscontratos aleatorios causa es el alea, oportunidad de ganancia y riesgo de pér­dida.<6

11') Teoria anticausalista. Esta teoría niega la existencia de la causa, yconsidera que este concepto, tal como ha sido elaborado por la doctrina fran­cesa, es falso e inútil. Siguiendo a PLANIOL,47 que ha sido el principal expositorde esta doctrina, puede decirse que el concepto de causa es falso, porque en lasobligaciones bilaterales, no puede decirse que la obligación de una sea la causade la otra, ya que esto es una imposibilidad lógica: puesto que las dos obliga.cienes derivan del mismo contrato y nacen al mismo tiempo. Del mismo modo,en los contratos reales, decir que la prestación que recibe el prestatario, el depo­sitario o el acreedor prendario es la causa de la obligación no es más queconfundir el hecho generador de la obligación Con la palabra causa, en cuyocaso se la toma en el sentido de fuente productora de obligaciones, que escompletamente diferente del que se le quiere dar. "Decir que la prestaciónrecibida es la causa de la obligación, es juzgar con el doble sentido de lapalabra causa."

Por análogas consideraciones se demuestra la falsedad del concepto en lasdonaciones.

Por otro lado, PLANIOL, pone de relieve la inutilidad de esta noción quesólo se aplica en los casos de nulidad por falta de causa, o por falsedad de lamisma, o por su ilicitud, casos en los que a juicio del referido autor puedellegarse a la misma conclusión prescindiendo por completo del concepto de causay teniendo en cuenta la simple naturaleza bilateral del contrato que supone pres­taciones recíprocas, de manera que ninguna de las partes se obligaría si no esporque va a percibir un beneficio que la otra debe proporcionarle; pero, estaconexidad que vincula las prestaciones en una relación de dependencia mutua,es ajena por completo a toda idea de causalidad. En cuanto a las obligacionescon causa ilícita o inmoral, entiende PLANIOL que basta considerar la ilicituddel objeto para establecer la nulidad de la obligación, sin tener que acudir alcomplejo mecanismo de la causa ..~8

46 DEMOLOMBE. tomo XXIV, núm. 345, aun en el marco de la doctrina clásica haceaparecer un nuevo concepto. cuando habla del hUI (fin): "la causa --dice- de la que elCódigo de Napoleón se ocupa en los artículos 1108 y 1131, es la que determina esencialmentea la parte a obligarse y es el fin directo e inmediato que esta parte se propone alcanzar alobligarse."

41 PLANIOL, Il, núm. 1037j BORJA, ob cit., 1, pág. 232.

48 JOSSERAND, Les mooites, pág. 159. V. también su Cours de Droit Civil PositijFratlfais, París, 1930.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 47

111') Teoría psicolágica de la causa, La cansa como móvil. En esta terceraposición deja de usarse la palabra causa para acudir a los conceptos de motivoo fin. Merece una consideración más detenida, porque es la que ha informadoel Cód. Civ. D. F.

Sus principales expositores han sido JOSSERAND y BONNECASSE, en particu­lar este último cuya doctrina ha sido codificada en el derecho mexicano....e bh

Para JOSSERAND debe distinguirse entre móvil abstracto y móvil concretode una obligación, ya que debe tenerse en cuenta no solamente los propósitosabstractos y permanentes que se integran en el contrato, sino también los móvilesconcretos individuales y variables que en un caso determinado y concreto inducena las partes a contratar, por lo que pueden considerarse como determinantes."El acto se aprecia en función de los móviles que lo han inspirado y del final cual tiende. El móvil o fin influye sobre él y fija su valor jurídico con lamoralidad; el derecho contractual no puede ponerse al servicio de la inmorali­dad; a cada uno según sus intenciones y según el fin que persigue."

BONNECASSE considera que la palabra causa ha sido utilizada en el CódigoCivil como representativa de un elemento del contrato, que tenía que desem­peñar, en la concepción de los redactores del Código, un papel efectivo. En­tiende que la noción de causa no es más que la del motivo de la tesis clásicay opina que la voluntad es inseparable de los móviles de toda especie a losque obedece, de modo que la causa es un aspecto de la voluntad dotado de unefecto propio; es el fin concreto que los autores del acto jurldico se esfuerzanpor alcanzar, es un objetivo concreto de la misma categoría, es el móvil de­terminante.

En el Cód. Civ. D. F., se recoge, como ya hemos dicho, esta última opiniónen cuanto que en él se habla del motivo o fin de los contratos, si bien la termi­nología que se emplea tiene un tanto de DUGUIT.49

11) Aplícaclól1 al contrato de sociedad. El elemento causal en el contratode sociedad, es de importancia absoluta para distinguirlo de contratos afines,con los cuales las lineas de separación aparecen con frecuencia poco marcadas.

Expuestas las diversas teorías sobre el concepto de causa, tenemos ahora quepreguntarnos q1lé se entiende por causa del contrato de sociedad. El artículo2668 del Cód. Civ, D. F., nos dice que por el contrato de sociedad, los sociosse obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos, para la realiza­ción de un fin común de carácter preponderantemente económico.

La teoría clásica resulta aquí inadmisible; no hay relación de causa a efectoentre las prestaciones de los socios, ni el incumplimiento de uno es causa para

48 &h V. sus Elementos de Derecho Civil, Puebla, 1945.49 Véase bíbliogmfía en BoR).... , ob. cit., J, pág. 247.

48 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

el incumplimiento del otro. Es más, la falta de cumplimiento de uno o de variossocios no es motivo de disolución de la sociedad; aunque podrá serlo la exclu­sión de los socios incumplidores, pero los demás quedan vinculados. Estas somerasindicaciones muestran claramente la inaplicabilidad de la teoría tradicional de lacausa. Pero tampoco podemos admitir la teoría anticausalista. El objeto de la socie­dad es lo que cada socio aporta o, dicho con más precisión, el objeto de lasociedad es obligar a cada uno de los socios a efectuar su obligación de apor­tación. Pero, junto a esta obligación, el artículo 2668 antes transcrito, hablade ·la realización de un fin común de carácter económico) lo que implica unaactividad dada de la que han de deducirse los beneficios repartibles. Fin comúnde carácter preponderantemente económico supone que la actividad social ten­drá un fin lucrativo o que la actividad social está ordenada a la obtención debeneficios. Esa participación es, en consecuencia, el motivo o fin de la sociedad,en la terminología del Código Civil, o la causa, según las antiguas denomina­ciones.

Es frecuente que se hable de la alfee/io societatis como causa de la sociedad.Es cierto que para que haya sociedad se necesita la intención de ello; pero,

con razón se ha dicho uo que, no se puede fiar para la investigación de estaintención en las solas declaraciones de las partes, ante todo porque puedenno existir, y además, porque pueden no revelar, sino antes bien ocultar, lasverdaderas intenciones de los interesados. El criterio de distinción hemos de bus­carlo en la cooperación económica o en la voluntad activa de colaboración. Algúnautor ha dicho que por 4feclio societasis debe entenderse la colaboración activa,consciente e Igualitaria de todos los contratantes con vistas a la realización delbeneficio de dividir. Así considerada, la 4fe(/io societatis es el elemento subje­tivo de la causa,» que estimamos esencial y que se encuentra en la comunidadde fin, es decir, en la realización de un fin común de carácter lucrativo, comodice el Cód. Civ, D. F. De donde se deduce que el motivo o fin del contratode sociedad no es otro que la participaciól1 en los beneficios y en las pérdidaJ.La misma definición del Código Civil en su artículo 2668, alude a la combina­ción de reeur~os o esfuerzos para la _consecución de una finalidad común de In-

50 RIPER.T. Pret auec participati011 aux beneiices el sociétés de participatio11, en A. D. C¿1905. pág. 53: "No se puede fiar para la investigación de esta intención, sólo en las declara­ciones de las pactes, ante todo, porque estas declaraciones pueden no existir, y, además, porquebien pueden no revelar, e incluso ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados:' El cri­terio de distinción es paca RJ'PERT el de la cooperación económica y para THALLER, Traité/núm. 238, el de la voluntad activa de colaboración. PIe. considera que la affectio societaises una colaboración activa, consciente e igualitaria de todos los contratantes, en vista de larealización ·de un beneficio por dividir.

51 Personalmente, me indino a ver en la affe~/io societiuis un puro aspecto del cansen.timiento en el contrato de sociedad, de acuerdo con AsCARELLl, Appunti, pág. 27. Un amplioestudio sobre esta noción puede verse en Esi::.ARRA, Traité dei sociérés, H, págs. 627 Y slgs.

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

,. dole predominantemente económica, dando así la base para la deducción del. principio que establecen los artículos 16 de la Ley General de Sociedades Mcr­cantiles, equivalente a un régimen legal sobre un punto esencial, cuya omisi6nno ínvnIJda el contrato, precisamente por la existencia de ese articulo, y el 17

Ide la misma Ley: no producirán ningún efecto legal, las estipulaciones contra­rias a la participación de un socio en los beneficios; precepto al que correspondeel artículo 2696, C6d. Civ. D. F.

Son estas, normas l6gicas que establecen la nulidad de aquella sociedad que

Iinfrinja la esencia misma del contrato al convenirse la exclusión de todos lossocios de los beneficios o al pactarse la c1uásula que impida participar en ellos

, :l uno o más socios, pues estos supuestos hacen desaparecer la causa de la socie­dad, es decir, la comunidad dc fin.

II Teóricamente, y en términos absolutos, saber si una sociedad ha realizadobeneficios o si ha tenido pérdidas no podría averiguarse hasta la disolución,y. después de la liquidación definitiva de las operaciones sociales; bastaría com-parar el valor real del fondo social, deduciéndole el pasivo, con el capital so-

l·cial para responder a dicha pregunta. La sociedad habrá realizado beneficios

si el valor de lo inventariado, deducción hecha de las deudas exigibles, es supe­rior al capital empleado en la empresa; habrá pérdida en el caso contrario. Evi­

, dentemente que si las cosas fueran así, serían pocos los contratos de sociedadque se firmaran; por eso, es tradicional la liquidación anual de los beneficios quese hayan obtenido.

Admitido lo dicho, debe considerarse .ccmo beneficio todo excedente delactivo sobre el pasivo y como p~rdicla~~:J,rio.

L1. formulación de esta rcgLt tlt:rlC,';-~ .... ..::jnbargo, importantes excepciones,con arreglo a la Ley General de Sociedades Mercantiles.

I . Así,·c1 artículo 18 de la misma Ley dice que si hubiere pérdida del capitalI social éste deberá ser reintegrado antcs de hacerse repartición o asignación deI utilidades. De este precepto se deduce principio de conservación e integridad

del capital, quc no puede ser tocado para una distribución de beneficios. ."La repartición de utilidades s6lo podrá hacerse después del balance que

efectivamente las arroje, en el concepto de que las que se repartan nunca podránexceder del monto de las que realmente se hubieren obtenido. Cualquiera esti­pulación en contrario no producirá ",.,' to legal y tanto la sociedad como susacreedores podrán repetir por lo? anticipos o reparticiones de utilidades hechasen contravención de este artículo, contra las personas, (lue las hayan recibido oexigir su reembolso a los administradores que las hayan pagado, siendo unosr otro! mancomunada y solidariamente responsables de dichos anticipos y repar·ticiones." (art. 19, L. G. S. M.).

El artículo 20 de la citada ley dice que "de las utilidades netas de todasociedad deberá sera:ars~ anualmente el 5% como mínimo para formar el fondo

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50 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. El fondo dereserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cual­quier concepto". E insiste la ley, al declarar que "son nulos de pleno derecholos acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas quesean contrarias a lo anteriormente dispuesto. En cualquier tiempo en que, noobstante esta prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de lasutilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradoresresponsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la socie­dad una cantidad igual a la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo losderechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de loque entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido" (art. 21, 1. G. S. M.).

Se establece así un precepto favorable a la conservación de la empresa,incluso contra los intereses de los propios socios.

Si en cuanto hay beneficio debe producirse un reparto, en' caso de pérdidasno se produce movimiento alguno de caja, mientras que el capital pueda hacerfrente a las obligaciones sociales.

Sin embargo, los estatutos pueden permitir normas especiales sobre cI par­ticular. El artículo 229, fracción V, de la Ley 'General de Sociedades Mercantilespreviene la disolución en el caso de pérdida de las dos terceras partes del ca­pital social.

III) La cláusula leonina. Ya en...e'(dtcho romano y a partir de él, deun modo constante, en la doctrina fl!l¡'¡;'<'~risprudencia de todos los países,se estimaba ilícito el pacto que privab~algún socio de su participación en losbeneficios. El artículo 17, 1. G. S. M. formula en su derecho vigente este prin­cipio general, al declarar que "no producirán ningún efecto legal las estipula.ciones que excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias't.w

Las consecuencias de este artículo podemos formularlas así, siguiendo a Pie:

19 Es nula la convención que priva de beneficios a uno o a varios socios.

2. Lo es la que atribuya un interés fijo para repartir entre los demássocios sólo el resto de los beneficios; esto es, después de deducir el importe deaquel interés. Este caso tiene algunas excepciones en materia de sociedad anó­nima ,y de responsabilidad limitada (intereses constructivos y dividendos pre­ferentes) .

52 Sobre este pacto leonino y su significación como negación de la causa del contrato,véanse AULETIA, ob. cít., pág. 171; PIe, ob, cit. 1, núms. 44 y 4'; SRAFFA, Patio leoninoe nu/Jila del contrato sodale,. R. D. e, 1915. 1, pág. 956; 1915, n, pág. 291; GRECO,Garanzie di mili e retribiaione di apporti nel contrasto di sodela, R. D. C; 1932, pág. 143;CAPITANT, De la ctUlJe des obligaJions, pág. 42; WIBLAND, ob, (il., pág. 62.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 51

39 También carece de efectos la declaración que prive de participaciónen los beneficios y pérdidas."

49 En cambio, no se opone a la esencia de la sociedad el pacto que es­tablezca la participación eventual en los beneficios así:

a) Participación dependiente de un hecho ajeno o de la voluntad de varioseasí, obtención de un beneficio mínimo).

13) Cláusula de opción, es decir, derecho a elegir entre una suma anualo cuota en los beneficios, siempre que no sirva para encubrir una cláusulaleortina.

y) Cláusula de beneficios para el superviviente.

S) Cláusula de atribución a uno o algunos de un interés fijo o dividendopreferente.

IV) Cláusula de exclusión e71 las pérdidas. Es el reverso de la anteriore implica que uno o varios socios no tendrán participación alguna en las pér­didas que experimente la socied~cl~

La L. G. S. M. no dice~da sobre ella de un modo expreso, ni tampocoel Cód. Civ. D. F.; pero, en~'¡".!l?~imfra' puede verse una condenación implícitade la misma en el régimen quh~.blece legalmente para la distribución de losbeneficios y para la participación en las pérdidas en el caso de silencio de los esta-tutos sobre el particular. .

En el derecho romano era Iícita., y aún hoy puede pactarse en el dere­cho alemán; peco, no se considera admisible en el derecho francés, ni en elitaliano.s-

En el derecho mexicano, estimamos que debe merecer igual trato que lacláusula leonina. Un socio que no tenga participación en las pérdidas, es un socioque deja de estar interesado en el fin común, que es la base esencial de lasociedad. Jamás ha considerado el legislador mexicano la posibilidad de queuno o varios socios dejen de participar en los resultados comunes de la empresa,sean venturosos o adversos; por eso, cuando trata de establecer un régimen legalpara su distribución, considera que todos los socios participarán en las pérdidasen la misma proporción en que podrán hacerlo en los beneficios, cuando loshaya. Al fin y al cabo, esto no es más que la expresión del "Ubi est emolu­mentum ibi onus", que dicho en castizo castellano, pudiera traducirse por el"estar a las duras y a las maduras".

ea PIe, oh. cir., núm. 45; HEMARD, oh. cit., núm. 121; LYONCAEN y R., oh. fil., IIf

número 45; MANARA, ob, cit., núm. 141. En contra, NAVARRINf, Commento, pág. 27.ru Fr. 29, 2, D. 17, 2. Véase PIe, ob. riJ.(.- 1, núm. 64; LYON CAEN y RENAULT,

oh. cit., JI, 1, núm. 40; AULETTA, pág. 172 Y THALLER, oh. cts., núm. 236.

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JOAQuíN RODRfGUEZ RODRIGUEZ

No puede invocarse en contra de lo dicho el artículo 16, fr. IIl, L. G. S. M.,CIl cuanto excluye de las pérdidas a los socios industriales. El socio que sóloaportó su trabajo sí participa en las pérdidas, aunque no se le impute un,a cuotade pérdida en el capital. En efecto, el socio industrial aportó su tmbajo y éstese ha perdido, puesto que no ha sido retribuido ¿qué mayor participación paraél, que la pérdida íntegra de su aportación y la no percepción de beneficio al­guno? Lo que sucede es que Como él no ha contribuido a la formación del ca­pital, mediante aportes materiales, no sufre pérdidas en cuanto a los mismos,y por cualquier valor que exceda de lo que su aportación en trabajo podía su­poner, queda excluido de contribuir a las deudas o pérdidas sociales por unrégimen de responsabilidad legal limitada,. como la que está establecida a favorde otros socios de capital en las formas sociales de responsabilidad limitada.

La misma consideración debe merecer cualquier. cláusula que indirectamenteproduzca los efectos de ésta. Así, por ejemplo, si un socio recibe de los demásla promesa de que le resarcirán las pérdidas que pueda experimentar comoresultado de su posición como tal, o si con independencia de los resultadosque arroje al balance se garantiza una cierta retribución, O si se pacta Ia res ti­tución de las aportaciones en todo caso y circunstancia, aunque la sociedad hayaexperimentado pérdidas. Cada uno de los casos anteriores, tiene expresa prohi­bidón en la legislación mexicana, por)Q'O'que"qf los mismos preceptos pudiéramosinducir la existencia de la norma prohibitiva general.

L'l jurisprudencia mexicana ha e~~ablec~d~ en varias ocas~ones que la par.ticipación en las pérdidas es un dato esencial:Cñ'el contrato de sociedad (S. J. F.tomos XXVIII, pág. 532, Y LV, pág. 2682).

En la sociedad colectiva puede pactarse, sólo. con efectos entre los socios,que la responsabilidad de uno de ellos se limite a una porción o OJota deter­minada, pero no se considera la hipótesis de que pudiera excluírsele totalmentede responsabilidad (art, 26, 1. G. S. M.). Otro tanto puede decirse respecto de lasociedad en comandita (art, 57, 1. G. S. M.). El tipo legal de la sociedad de res­ponsabilidad limitada y de la anónima supone que los socios tienen que .perdcr,en caso de desventura económica, hasta el importe de sus aportaciones. Desviarestas sociedades de su estructura legal, siquiera sea por pacto extrasocial, es unacto ilícito.

la pnrtiripación en las utilidades está condicionada a la circunstancia de suexistencia real. Por eso, dice la ley que no cabe reparto alguno de utilidades,sino después de la aprobación del balance que realmente las arroje. Todo pactode atribuir beneficios con independencia del resultado del balance tropezará coneste artículo y con la exigencia de reembolso que pesa solidnriamente sobre lossocios, o socio, que percibieron esos beneficios inexistentes y sobre los admi­nistradores que hicieron o consintieron su pago.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 53

Finalmente, la restitución de las aportaciones está siempre subordinada a un",previa liquidación en la que un elemento que debe ser considerado en prime.rísima fila es la participación del socio en la. pérdida. qua puedan rcsultarcomo consecuencia de las opcr~eiofies l'trtdlc~dfiS durante el tiempo en que tuvocs. calidad (arr. 15, 1. G. S. M.).

Las únicas excepciones a Jos principios antes indicados las encontraremos enel campo de las sociedades anónimas y en materia de sociedades de capital varia­ble; pero, las estudiaremos al tratar del dividendo en las primeras y de la es­tructura jurídica de las segundas.

E! efecto de la inclusión de una de las cláusulas que estamos estudiandono puede ser otro que el de la ineficacia de la misma, sin que ello sea obs­táculo a la permanencia y validez del vínculo social. Como cláusula contraria alinterés, al orden público, o a las leyes prohibitivas, que de todas estas maneraspodía ser considerada, no tiene valor ni eficacia algunos.

V) Forma de distribncián. El pacto leonino es el UOlCO que en sus di­versas combinaciones queda prohibido por la ley; pero, no interviene ésta, enmateria de distribución de los beneficios y de las pérdidas, salvo para establecerun criterio supletorio de la voluntad de las partes cuando éstas no la han ex-

teriorizado. D[(..Caben, por consiguiente, dos ~u¡p:r(!$~;:- ,~'

l' Las partes han cumplido lo ';¡isp~~ en el artículo 6, fracción X, 1. G.S. M. y han' señalado en la escritura constitutiva "la manera de hacer la distribu­ción de utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad". Esta distribuciónpuede fijarse en los estatutos con la más absoluta libertad. Podrá pactarse unadistribución proporcional a las aportaciones, o bien participación que no tengaen menta esas aportaciones. En las sociedades anónimas la participación ha deser directamente proporcional al valor de las accioll~s.

2' No se ha hecho tal designación. Entonces el artículo 8 remite al 16 quepreceptúa una distribución legal.

Veamos ambos casos, empezando por el que enunciábamos en segundo Ju­gar, ya que la ley formula normas de equidad, frente a las arbitrariedades quepueden deducirse de la voluntad de las partes.

a) Dlstribucián légdl. - Como acabamos de decir, las reglas lesales parala distribución de los beneficios y de las pérdidas están señaladas en el artículo16, L. G. S. M., que en sus tres fracciones resuelve diversos problemas.

La fracción 1 de dicho artículo establece que la distribución de las ganan­cias }' de las pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a susaportaciones.

54 JOAQuíN ROOIÚGUBZ ROOIÚGUBZ

Se sigue, así, la tradición establecida por el Code Civil en oposición a ladoctrina romana: "Si nihil de partibus Iucrí et damni nominatus convenerit,aequales scilet partes et in lucho et in darnno spectantur (Inst. de societate, L. 111,Tit. XXV, n. 1):'

Una regla semejante se ha establecido en casi todos los Códigos modernoscomo ocurre, además de en el francés, en el italiano, en el español y en el suizo.En el Código civil alemán se establece la igualdad de participaciones, pero, enel Código de Comercio se distribuye el 4% en proporción al valor de las apor­taciones y el resto en partes iguales.

Todas estas reglas demuestran, una vez más, la estricta necesidad deque las aportaciones, cualquiera que sea su naturaleza, se valúen en dinero,puesto que sólo éste puede servir de denominador común para efectuar estosrepartos.

La participación en los beneficios es la misma, por consiguiente, en el casode que las aportaciones no se hagan en numerario.s"

El problema que puede surgir ahora es el de determinar si las aportacionesposteriores pueden influir en la cuota de reparto.

La respuesta debe darse en sen'i~,positivo, puesto que, toda aportación,siempre que sea tal y no un {r'é~oiP.o.. tl la sociedad, deberá ser tomada encuenta para medir la cuantía deW:(j;:Gt~pación de Jos socios en los bene-ficios. ~

No se opone ningún precepto legal, ni ningún principia director de la leya que en el caso de aportaciones que se efectúen en el curso de un ejerciciosocial, se pacte la participación en los beneficios en proporción al tiempo en- quedichas .aportacions han podido ser utilizadas por la sociedad. Digamos, que a cienpesos de aportación ya realizada al comenzar el ejercicio social pueden corres­ponderle diez de beneficio; pero a otros cien pesos aportados al comenzar elséptimo mes del ejercicio social s610 le corresponderán cinco pesos. En la prácticaesta regla ha sido ampliamente recogida en los estatutos sociales, porque de laley no se deduce su aplicación.

La fracción 11 del artículo 16 considera la participación del socio indus­trial, que se fija en la mitad de las ganancias, la que se adjudicará al socioindustrial, si sólo fuere uno, y en partes iguales entre los que existan, si sonvarios.

Finalmente, la fracción III del artículo que examinamos establece la reglade que el socio o socios industriales no participarán en las pérdidas, lo queinterpretado literalmente puede conducir a errores.

Anteriormente hemos expresado lo que constituye a nuestro juicio, la autén­tica significación de este precepto, ya que su alcance debe limitarse a la afir-

ss Víase PIe, ob, cit., 1, núm. 56.

Jii;',noga~

~ TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

~:ción de que los socios industriales pierden su trabajo y pierdenpero, no participan en más pérdidas.

b) Distribucián segrín los estatutos. El artículo 16, L. G. S. M. es de purocarácter interpretativo; las partes tienen libertad absoluta para determinar la pro.porción en que han de participar en los beneficios. Así, pueden:

1. Sustituir el principio de proporcionalidad en la participación por. cual­quier otro. Por ejemplo, el de igualdad en los beneficios, pese a las diferentesaportaciones;

\2. Pactar una proporción diferente en la percepción de los beneficios y

en la contribución para las pérdidas, y3. Limitar la participación en las pérdidas al valor de la aportación. ¿Tiene

valor este pacto dentro del derecho mexicano? Depende la respuesta de la clasede sociedad de que se trate. Si la sociedad es anónima esta limitación de laparticipación en las pérdidas al importe de la aportación es un dato esencialque ni siquiera podría ser modificado por el acuerdo en contra. En la sociedad

iI' comanditaria, el socio comanditario, por disposición legal, limita igualmente su

.responsabílidad al importe de su aportación, Y otro tanto ocurre en las socie­. dades de responsabilidad limitada. En cuanto a la colectiva, eJ artículo 26 de la

Ley General de Sociedades Mercantiles, establece el auténtico alcance de estacláusula al disponer que "Las cláusulas del contrato de sociedad que suprimanla responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios no producirán efecto al-guno". '

No hay inconveniente en que la distribución de los beneficios sea hechapor un tercero, siempre que al mismo se le fijen bases generales para que noresulte la distribución un acto absolutamente arbitrario. Desde luego, el tercerono podría en ningún caso incumplir las reglas sobre prohibición de pactos leo­ninos.OO

Seccián quinta: La forma y los elementos del contrato de sociedad.Razones de Sil exigencia. Diversos aspectos del requisito de forma.

Ya se razonó que los elementos del contrato de sociedad son: .consentímien­to, objeto y Causa (motivo o fin, en la terminología del Cód. Civ. D. F.).Pacida agregarse como elemento la forma, teniendo en cuenta 10 dispuesto en laL. G. S. M. que parece conceder -ya veremos cuál es su auténtico alcance­importancia esencial a este requisito."

~N> Sobre distribución fijada por tercero, v. PIe, ob. (jI., pág. 66.'._ Cose, Derecho __, _"." pág. m, "aunq__ la ,.,

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JOAQuíN RODRfGUEZ RODRíGUEZ

~l . Tratados .y.a los otros elementos del contrato de sociedad, ahora vamon·~~ittd iar el requinto de forma. r ~;f

El artículo S de la L, G. S. M. exige para la constitución de las soc~mercantiles la redacción de escritura pública y el articulo 2690 del Cód. Civ. O. P.preceptúa la forma escrita para que una sociedad pueda constituirse, y escriturapública si hubiere transferencia de bienes inmuebles.

¿Por qué esta severidad en cuanto a la forma de este contrato, en contra­dicción con la amplia libertad de contratación, que, en principio, reconoce lalegislación mercantil? Se ha dicho que el complicado sistema formal ha sidoaconsejado 1.\8 "en el interés de la misma sociedad, porque ello facilita el cré­dito y la administración haciendo conocer (k una vez para siempre, a quientrate con ella, cómo está organizada la administración, y cuáles son sus garan­tías; en interés de los acreedores particulares de los socios, porque así quedaránadvertidos de la disminución de su patrimonio: en interés de los acreedoresoficiales para que puedan graduar su confianza según el importe de! capitaly según el objeto social; en interés del fisco que podrá exigir los impuestos nosólo en el acto de la constitución, sino durante el ejercieio".lIo

No basta el otorgamiento notarial de la escritura. Precisa la inscripción de lasociedad en el Registro Público de Comercio (art. 19, Cód. ce, M. y art~~

L. G. S. M.), previo el trámite ~e calificación judicial de la ~sc~itura. D~ a ul,que podamos decir que el rcqursito de forma supone los SIguientes traml.~'

otorgamiento de escritura pública; calificación judicial; inscripción de aquella-,en e! Registro Público de Comercio.

Aquí, examinaremos el contenido de estos requisitos y en capítulo dedicadoal incumplimiento de los mismos. ;¡'~lrl'reinos ocasión de analizar los efectos de sufalta y los de los vicios que los afecten.

1) La escritura plíblica.

ción de POTHIER y la teoría del Derecho Romano, el contrato de sociedad se con~iderab.l

como consensual y la escritura pública o privada se tenía como simple prueba y no comorequisito esencial de su existencia. los C6diBOS de Comercio modernos exigen en él, comoveremos más adelante, 'ei otorgamiento de escritura' pública Como requisito esencial".

58 L1.S Ordenanzas de Bilbao {Cap. X, n. 3); PJe, ob. dt., núm. 747, coincide conVrvAN'rE cuando señala como Interesados en 1<1 pubiicncién a Jos socios, .1 los acreedoressociales y a los acreedores particulares ,J\.,' los socios.

50 VrvANTE, Tratuao di Dir. Comm. Ir, núm. 327; Prc, Des JQ('ÍétéJ commerciales,J, núm. 228, al referirse a la severidad de la ley en punto a la forma de las sociedades merocantiles dice que ello se debe, por un lado, a la nnturalcm del contrato de sociedad que porsu complejidad requiere un documento escrito "drcssé spcclalmenr en vuc de la preuve",

. y por otro, por la 'necesidad de disponer de un texto escrito como base de 111 publicidad."El legislador contemporáneo ha" -requcrido establecer un estrecho vínculo de' conexión entreestos términos: escrito, pllbUcidad, perlO11alidaJ.

l.

-------~---------~--

- TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 57.)~.,~..?~,~.~.') Otorgamiento ~JOlal'ial, En el actu~ ..stado de la legislación m.'x,.·.V'~p.'.: la escntura ~onstltutIva de ,la s~Cledad anonJ~a. forzDsarncn,tc debe ~s~r;.~~._-gil ante Notarla. Estos funcionarios son los UmCOS fedatarios 1'(,1>1 ~ ,

por $U preparación especial, por la continuidad de su misión y por 5"- -",

rienda, pueden intervenir en la redacción de las escrituras de las socicda e .mercantiles. No parece prudente abrir esta posibilidad a otros fcdcratarios mer­cantiles, que cualquiera C1ue sea su preparación, están muy lejos de poseer losconocimientos .jurídicos básicos necesarios para el adecuado cumplimiento de estafunción.

1.1') Requisitos qlfe debe contener la escritura, El artículo 6, L. G. S. M.,enumera los requisitos que debe contener la escritura constitutiva de cualquiersociedad. Desde luego, se trata de los requisitos generales, ya que las diversasformas de sociedades mercantiles pueden exigir ciertas y peculiares circunstan­cias que iremos indicando al estudiar cada una de aquéllas.

Los requisitos que se establecen en el artículo 6 podemos distinguirlos enpersonales, reales y funcionales, según que atañan a la persona de los; socioso del ente que por el contrato se crea, a los elementos objetivos del contrato yde la sociedad, ° a la estructura orgánica y a los 'derechos y obligaciones delos socios.

A) Requisitos personales relativos a la sociedad.

'1) Denominación o razán' socia/o En breves palabras, en la escritura debeindicarse el nombre comercial que la sociedad vaya a utilizar, esto es, la deno­minación específica con la que será conocida en el mundo de Jos negocios, comosigno aparente de la existencia de su personalidad.

El nombre comercial puede ser de carácter personal o impersonal y objetivo.En el 'primer caso, hablamos de razón social; en el segundo, de denominaciónsocial.

La razón social es el nombre comercial (lue debe formarse necesariamentecon Jos nombres personajes, de todos, de algunos o algún socio, de los que res­ponden ilimitadamente, en las sociedades colectivas y en comandita, o de unsocio cualquiera en la sociedad de' responsabilidad limitada. La razón social debeir seguida, de expresiones que especifiquen la clase de sociedad de (lue se trata:S. en C., para la sociedad en comandita; S. en C. por A., para In sociedad encomandita por acciones y S. de R. L., para la sociedad de responsabilidad limitada.

La sociedad anónima y la 'sociedad coopcrativa ' son sociedades de denomi­. nación; es decir, de nombre que deberá formarse con referencia objetiva a la

actividad principal de la empresa y en la (IHC no deben figurnr nombres' de per­sonas) como razonaremos ampliamente al tratar de la denominación de la sociedad

W..,.,....'1.,.'

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58 JOAQuiN ROORÍGUEZROORÍGUEZ _

~a. La denominación· social debe ir seguida de las menciones de ser so " ,­

'. ;'. 'nima, o sociedad cooperativa limitada o suplementada, o bien las Slg as.. " nombres, que son S. A., S. C. L., y S. C. S., respectrvamente,

. La falta de mención de la clase de sociedad de que se trate equivale a ladeclaración de existencia de una sociedad colectiva.

Vemos, pues, que las sociedades colectivas y en comandita son sociedadesde razón social; las sociedades anónimas y las cooperativas lo son de denomina­ción social; en tanto que la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedaden comandita por acciones pueden usar, según previsión de sus estatutos, unarazón social o una denominación social.

Los detalles y reglas sobre la formación del nombre mercantil los expon,dremos al estudiar las diversas clases de sociedades, y en particular, en el capí­tulo correspondiente a la colectiva y a la anónima.

2) Duración. En cuanto a la duración, no hay precepto positivo que lalimite ni en su mínimo ni en su máximo. Como consecuencia, estimamos perfec­tamente lícito que en una escritura de sociedad se indique que se constituye portiempo ilimitado.

No obstante, en la práctica se ha dado con cierta frecuencia el caso de quecn el trámite judicial de calificación de la escritura, tanto el Agente del MinisterioPúblico, como la propia autoridad judicial, hayan considerado inadmisibles cláu­sulas de tal tenor, y han declarado que en la escritura social debe indicarse untiempo preciso y determinado como el de duración de la sociedad. Tal postura nosparece ilógica e ineficaz, ya que para burlar una interpretación tan literal del textolegal (art. 6, fr. IV: "Su duración") bastaría con indicar que la sociedad seconstituye por mil o diez mil años, para que se tuviese que estimar como indi­cado un tiempo determinado, equivaliendo tal plazo, sin duda alguna, a la cláusulade que se constituye por tiempo indeterminado.

Además, si el texto legal exige que se indique la duración de la sociedad,tan indicada queda ésta, si se dice que la sociedad tendrá una duración de diezaños. como si-se manifiesta que su duración será indefinida.

y es que se olvida que si debe indicarse un tiempo de duración determi­nado, sólo es para el caso de que las partes quieran vincularse por un tiempoconcreto, con la trascendencia de que transcurrido dicho plazo la sociedad incurreen una Causa de disolución que opera ipso jure; pero, por 10 mismo, ésta esuna esfera abandonada a la autonomía de las partes y es perfectamente lícita lacláusula de constitución de la sociedad por tiempo indeterminado.w

Las instituciones de crédito, según disposición expresa del artículo 8, fr. 11,

60 Los antecedentes legales del precepto hablan. en cambio, por la interpretación lite­ral. La S. C. de J. en ejecutoria de 1<;> de abril de 1943, sustentó tesis contraria a la del texto.

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES~,h 1.' 5~

de la ley relativa pueden tener una duraci6n indefinida. Otro tanto cabe decir ~1~las instituciones de seguros (art. 17, fr. V, L. Inst. Seg.) y de fianzas (art. 3,'fr. 111), que además tienen señalada una duraci6n mínima legal: la de treintaaños.(IV) Pero, de esta expresa autorización no puede deducirse a contrario sensnla necesidad de que las demás sociedades mercantiles tengan una duración defi-nida, por las razones que ya hemos expresado y porque los preceptos especialesque acabamos de citar tienen su explicación como prevención contra la indicadainterpretación de la disposición general.

Según el C. Civ, D. F., las sociedades civiles pueden constituirse por tiempoindefinido, ya que la duración no es un requisito de la escritura de constitución(art. 2693, C. Civ. D. F.), Y el transcurso del plazo de duración, si se pact6,no supone la disolución de la sociedad, sino que si ésta continúa funcionando, seconsidera prorrogada su duración por tiempo indefinido. Por lo mismo, la dura­ción indefinida es posible, según el C. Civ, D. F., lo mismo en el caso de nofijaci6n de un tiempo determinado, como en el de pr6rroga tácita de la dura­ci6n de la sociedad (art. 2721).

En España (art. 151) yen Italia (art. 89) la duración de la sociedad debeser definida; en Bélgica (art. 71, Ley de 1873) la duración máxima es de treintaaños; en Francia la duración indefinida es posíble.w (V)

El derecho de separación de los socios en las sociedades constituidas portiempo indefinido, lo estudiaremos después.

3) Domicilio. La determinación del concepto de domicilio cae fuera de loslímites de este estudio. Por domicilio se entiende el lugar geográfico en que sesupone que una persona reside, para todos los efectos legales.

La base de la división territorial mexicana es el Estado; pero, para los efec­tos de la fijaci6n de domicilio no bastaría la simple indicación del Estado en queaquél se encuentra.

En el C6d. Civ. D. F. domicilio es un lllgar de residencia, lo mismo si setrata de personas físicas que de personas morales, aunque en este último casola residencia se refiere a la administraci6n (arts, 29 y 33).

A efectos de la indicación del domicilio de una sociedad entendemos indis-

(IV) Actualmente, de acuerdo con la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 dediciembre de 1950 (D. O. de 29 de diciembre de 1950), la duración de las institucionesde fianzas, será indefinida {art. 31'. fr. IIJ, ley citada), pero ya no se exige ninguna duraciónmínima. El autor tomó en consideración las disposiciones de la derogada Ley de Institucionesde Fianzas de 31 de diciembre de 1942. (N. E.)

61 V. PIe, ob. cit., núm. 860; HOUFIN y BoSVIEUX. ob. cis., núm. 1046.(V) En les términos del artículo 21' de la nueva Ley francesa (No. 66-537 de 24 de

julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967, la duración, que se determina en todocaso por los estatutos, no podrá exceder de 9() años. (N. E.)

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60 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ~

pensable la referencia al mUOlclplO en el que el lugar de residencia se halla;­así podrá decirse, con domicilio en México, D. F., o en Coyoacán, D. F., o enTacubaya, D. F., etc., o en Acapu!co (Guerrero), Chilpaucingo (Guerrero); etc.

La fijación del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina lacompetencia de los tribunales y vincula la sociedad a unas normas fiscales pe­culiarcs.

Dada la naturaleza federal del Estado mexicano, el domicilio señala en rnu­chos casos la legislación aplicable a los contratos que la sociedad realice y la subsi­diaricdad de un determinado sistema de derecho común.

La serie de actos de funcionamiento de la sociedad que deben celebrarseen el domicilio social, suponen no el concepto amplio de que. hablamos, sino elrestringido.

En resumen, puede decirse que la cuestión de domicilio en las sociedadesmercantiles tienen eficacia:

a) Como lugar de inscripción en el Registro Público de Comercio, tantode la escritura constitutiva como de, los demás documentos sujetos a inscripción,provenientes de la sociedad;

b) Para la publicación y convocatoria de asambleas y para la celebraciónde éstas;

e) Para el emplazamiento en juicio y paca la determinación de la compe·tcncia jurisdiccional;

d) Para el aspecto fiscal, y

e) Para el derecho común aplicable como supletorio.

El domicilio, en el sentido a que se refiere 1" fracción VII del artículo 6L. G. S. M., no tiene que ver nada con 105 conceptos de residencia, de estable­cimiento o de instalaciones comerciales e industriales. Una sociedad puede dorni­ciliarse en México, D. F., Y tener .todas sus instalaciones fuera del mismo.

En el derecho mexicano,' estimamos que para las sociedades mercantiles privael principio de la libre elección de domicilio; esto es, las sociedades pueden esta­blecer en su escritura como domicilio social, aquel que estimen conveniente, conindependencia de que sea éste el que corresponda al lugar ,en que se encuentranlas instalaciones principales."

02 Oc este modo, el Derecho mexicano se al,rn"irM ~ l;¡-: lcgislncioucs del tipo ge.flll.{­nico (Código Civil alemán, § 24; Códig-o Civil SlJitn, ~':¡tldo ~G), en las que priva elprincipio de la libertad de domicilio con indcpendcn, ia de que el fijado SC':!. el corres­pondiente a aquel en que efectivamente se llevan Jos negocios o dónde 5C encuentran lasfábricas o establecimientos de la sociedad. En la doctrina y jurisprudencia Francesa ~ .italianadomina, por el ceotreno, el principio de que debe CQ!¡', j¡1 d domicilio legal y el lugar

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TRATADO DE SOCIEDADES MHRCANTILES 61 .o{f.'--· \'?;:"r..~;"\

~~3~d:~ ~:~:;iOd:~:OI:~~::~:: f%~~ci:s~0/i~:r~~~st7rO e~~~r;~c~:~J:~ i~d~~~cada ofidnas ni instalaciones de la sociedad. Las instalaciones industriales o co­merciales pueden no estar en dicha Iocalidad, pero en ésta han de encontrarse,por lo menos, las oficinas y la organización social adrninistrativa.t"

A todos los efectos indicados, el domicilio de la sociedad s610 puede seruno (artículos 29 y 33, Cód. Civ. D. F. Y 16, fr. n, 18, 19, 21, 23, 26, 203,1105, 1069, 1074 Y 1396 del C. ce, M., y 2, 186, 260 Y 264, L. G. S. M.)."'

El principio de la unidad de domicilio, típico de las legislaciones latinas.no debe confundirse con la cuestión de las agencias y sucursales, ni con el de losdomicilios convencionales. Una sociedad mercantil con domicilio social en Mé­xico, D. F., puede establecer agencias y sucursales en diversos lugares de laRepública y estas agencias y sucursales pueden tener un domicilio y una cierta'autonomía patrimonial (arl. 33, párrafo 3, C6d. Civ. D. F.).

Los domicilios convencionales tienen por objeto, facilitar las transacciones olos efectos de las relaciones contractuales y en modo alguno atacan al principiode la unidad de domicilio que antes queda consignado (art. 34, Cód. Civ, D. J:.).

Es muy importante el fenómeno de discrepancia entre el domicilio declaradoy el domicilio real, especialmente en los casos de quiebra. El problema que habíasido olvidado en la legislación mexicana, ha sido abordado y resuelto en la Leyde Quiebras y de Suspensión de Pagos (art. 13, párrafo 2).

No dice nada la ley acerca de la cuestión que suscitará el hecho de queuna sociedad mercantil que hubiese fijado en territorio nacional su domicilio de-

que efectivamente debe considerarse como centro vital de los negocios de la sociedad (V.THAI.LP.R, ob. cit., núms. 509 y 76'; I.YON CAEN, ob. tir., núm. 1167; vrv .... erm, núrne­ro R20 "". HOUl'IN y BOS\:~llVX, ob. cit., núm. 104:5:, "el domicilio de ,una sociedad, C'StfLen. el Jugar de su establecimiento principal conforme al principie gcn ..r.rbncute establecido

. por el artículo 102 L. cito En la opini6n dominante, el principal establecimiento de unasociedad se confunde, no con' su sede de explotación, como se ha sostenido, sin embargo,sino con In sede social, indicada cn los estatutos, siempre que esta sede no SC:l ficticia, esdecir, que la vida jurídica de la sociedad se concentre en ella, y que allí se encuentrenagrupados Jos órganos esenciales. La sede indicada en los estatutos, no deberá, pues, sertomada en consideración y no será constitutiva del domicilio social más que si responde !lla realidad de los hechos y no es puramente nominal; si fuese de otro modo, corresponderíaa los tribunales determinar el lugar del verdadero, domicilio de la sociedad"). Sin embargo,los mismos autores admiten que el domicilio ficticio puede tener valor ínter par/u. Sobrelos problemas relativos al domicilio deben consultarse los clásicos trabajos de TEDESCHI,

Del domicilio, Padua, 1936, y de Rocco, La so(ieta commercialc ;'1 rappono al giediziocivilc.

03 Véase así, WIE,LAND. ob. cis., JI, pág. 81.

l,l4 F¡SCHER, ob, cit., pág. 120 de la edición españole, dice que los estatutos de la so'

dooad "sólo pueden indicar un lugar como centro de sus relaciones jurídicas". 1.0 mismodice WJEL....ND, ob. cit., 11, pág. '78.

Zz' .]OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ¡.cidiese transladarlo al extranjero. Parte de la doctrina entiende que tal acuerdosupone la alteración de todas las bases contractuales y sería motivo de disoluciónde la compañía. Tal conclusión no tiene base legal en el derecho mexicano y,por el contrario, el cambio de nacionalidad que puede resultar de un cambiode domicilio s610 concede a los socios, aun a los de la anónima, que hubierenvotado en contra, un derecho de separación (art. 206, L. G. S. ·M.), aunque lainmodificabilidad de los estatutos de la colectiva, si no es con el consentimientounánime de los socios, o al menos -si así se pactó-- por una mayoría nuncainferior a dos tercios del capital, es una 'garantía para los socios de estas sociedades.

Debe observarse que la Ley General de Instituciones de Crédito, en la fr. VIde su artículo S, exige que las instituciones de crédito autorizadas, que no seansucursales de empresas extranjeras que están sujetas a normas especiales, deberántener su domicilio en el territorio de la República; lo mismo dice la fr. IV delartículo 17, L. Inst, S. No existe un precepto paralelo en la L. Ins. F'<VI)

Las sociedades concesionarias de vías generales de comunicación han de te­ner su domicilio en el territorio de la República (art. 98, L. V. G. Com.), yhan de notificar a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes cualquier cam­bio del mismo (art. 99, Ley cit.).

B) Requisitos personales relativos a los socios, La fracción I del artículo 6indica que los estatutos deberán mencionar los nombres, nacionalidad y domiciliode las personas físicas o morales que constituyan la sociedad. Son requisitos nor­males de identidad, que el notario deberá exigir forzosamente. El dato de lanacionalidad tiene más importancia si se le considera en relación con las dispo­siciones reglamentarias del artículo 27 constitucional.

El requisito relativo a la nacionalidad de los socios. tiene, además, interésen cuanto que .con arreglo a las leyes que establecen la situación jurídica de losextranjeros, muchas categorías de ellos no pueden dedicarse al ejercicio del co­mercio." De aquí han deducido algunos funcionarios, tan celosos como igno­rantes, que aquellos extranjeros que no estaban expresamente autorizados en susdocumentos de identidad para ejercer el comercio, no podían comparecer antenotario para otorgar una escritura constitutiva de sociedad. El error es evidente,ya que una cosa es ejercer el comercio y otra es llegar a ser miembro de unasociedad mercantil, lo que en todo caso pudiera constituir un acto aislado decomercio, pero que en sí, no es ejercicio del comercio, ni atribuye la calidadde comerciante.

(VI) De acuerdo con el articulo 3' de la L. Inst. F. vigente la autorización para operars610 podrá. otorgarse a sociedades anónimas de nacionalidad mexicana. De esto deriva quedeben tener su domicilio precisamente en la República mexicana. (N. E.)

65 Sobre el libre ejercicio del comercio y su reglamentación, véanse los artículos 4de la Constitución y 32, 60 Y sigs. de la Ley de Población.

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. .'. Es interesante llamar la atención sobre el hecho de que de acuerdo conlos términos precisos de la fr. I del artículo 6, L. G. S. M., las personas morales,es decir, toda clase de sociedades o asociaciones, pueden ser socios de otrassociedades.

Por razón de nacionalidad, se introdujo una serie importantísima de restric­ciones con motivo de la pasada guerra mundial. Entre las disposiciones que fija­ron esas restricciones deben citarse: Ley relativa a propiedades y negocios del ene­migo (11 de junio de 1942 y 29 de marzo de 1944), su reglamento, de la mis­ma fecha, el acuerdo que señala las reglas a que se sujetarán los notarios queintervengan en operaciones reguladas en la ley anterior (8, 6, 44); la ley deemergencia sobre sociedades civiles y mercantiles de 29 de julio de 1944.

C) Req/lÍJitos personales relativos a ciertos órganos sociales. En cuanto con­cierne a los administradores, la fracción IX del artículo 6, L. G. S. M. disponeque en la escritura figure el nombramiento de los administradores y la designaciónde los que han de llevar la firma social.

El estudio de las cuestiones relativas a administración y vigilancia de la 50-

~. cied~~ merece consideración especial y se hace en otros lugares, a los que nos

~. _. - remitimos.

D) Requisitos reales.

1) Capital social. La fracción V del artículo 6, L. G. S. M. exige que en laescritura se fije el importe del capital social. No contiene este precepto menciónalguna acerca de si es posible que el capital se señale en moneda extranjera; perodel texto de la Ley Monetaria parece deducirse que las sociedades que se cons­tituyan en México forzosamente deberán hacer constar el capital social en monedade curso legal en el país.

La determinación del capital social, además de la trascendencia que tienepara los socios y para los terceros en general, tiene especial importancia desdeel punto de vista fiscal.

La ley señala un capital mínimo para las sociedades de responsabilidad li­mitada, para la anónima y para la sociedad en comandita por acciones. Para lasprimeras, la cantidad mínima de capital es de cinco mil pesos; para la segundaytercera de veinticinco mil pesos. . '.

Además, ciertas sociedades anónimas especiales como las de crédito) segurosy fianzas, solamente pueden constituirse reuniendo unos mínimos de capital quela ley fija y que cambian de caso en caso según la eJase de actividades de lasociedad en cuestión y segón que operen en el Distrito Federal o en otras enti­dades federativas.

~~. JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

~~eberá, además, constar en la escritura, no sólo la cuantía total del ca~tilno la situación del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la sus~las proporciones exhibidas del mismo.

2) Aportaciones. Requisito real, también, es el mencionado en la fracciónVI del artículo 6, que se refiere a la expresión de lo que cada socio aporte endinero o en otros bienes; al valor atribuido a éstos y al criterio seguido parasu valoración.

Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece proble­ma alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deberá forzosamenteexpresarse en moneda nacional. En cambio, en lo que se refiere a aportacionesen bienes distintos del numerario surgen problemas de Jos que estudiaremos lasolución al tratar de las diferentes formas sociales, además de que ya hemosanticipado algo al hablar del objeto del contrato de sociedad.

3) Reservas. La fracción XI del artículo tantas veces citado, indica comorequisito la expresión del importe. del fondo de reserva. Por supuesto, que talimporte no podrá ser, en ningún caso, menos de la quinta parte del capitalsocial, .corno exige. el artículo 20 de la Ley; pero en los estatutos podrá preversela formación de reservas superiores, de reservas voluntarias o la detracción de u~~tanto por ciento maY"r que el fijado por la ley. k,

4) Objeto de la sociedad. La fracción II del artículo 6 exige que en ~~escritura constitutiva se indique el objeto de la sociedad. Por objeto entend~mW'aquí el tipo de actividad que va a realizar la empresa. Se trata de una acepciónincorrecta del término, ya que objeto del contrato, como quedó ampliamente ex­puesto, son las obligaciones de los socios, e indirectamente, el contenido de éstas.

La expresión del objeto, o mejor dicho de la finalidad social. puede hacersemuy concretamente o de modo vago y general. Por ejemplo: puede constituirseuna sociedad p:lra la re.rhzar-ióu de una obra pública determinada o bien sim­plemente para realizar obras públicas; para. elaborar productos quimicos o parafabricar carbonato de sosa; es decir, '(lllC la indir.u.ión del objeto social se cum­plc con la indicación en términos amplios o en términos restringidos y concretos,de la rama de actividad comercial o industrial a que la sociedad se .dedicará,oil

Para evitar dificultades, es frecuente que en las escrituras se haga constarque, además de aquellas actividades' que constituyen el objeto o finalidad de lasociedad, ésta podrá. realizar toda cI~se' de operaciones mercantiles, financieras

'60 FISCHfiR, ob, cit., pág. 122, edic. española: "el legislador entiende por objeto de litempresa el medio empleado para la consecución del lucro por parte de la sociedad", objetode la empresa, "es por tanto sinónimo de objeto de las oper~ciones comerciales"; o en unsentido un poco amplio, "rama comercial".

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 65

o industriales que se refieren directa o indirectamente a la conservación del ob­jeto 'social.

¿Qué alcance puede tener la limitación de objeto que se deriva de la enun­ciación del mismo en la escritura constitutiva? Pudiera decirse si se quisieraaplicar el artículo 26, Cód. Civ. D. F., que las personas morales tienen capacidadsólo para la realización de su objeto, de tal modo, que no la tendrían pararealizar operaciones que no puedan considerarse comprendidas dentro del mismo.Tal sería la aplicación estricta del principio que se conoce con el nombre deespecialidad del objeto. Ahora bien, esta interpretación resulta excesivamenterestringida o incompatible con las necesidades del comercio. Pensamos que unasociedad anónima habitualmente sólo podrá realizar operaciones propias del ob­jeto que persigue, pero incidentalmente, como medio para la consecucián delobjeto pet'seg"ido O con carácter ocasional y en la medida en que ello no sig­nifique un cambio de finalidad. tienen plena libertad de acción, en los términospermitidos por el artículo 1798 del Cód. Civ. D. F.

El artículo 27 constitucional establece una serie de limitaciones en cuantoa la posibilidad de que las sociedades mercantiles tengan por finalidad la adqui­sición de bienes inmuebles en territorio mexicano, o de ciertas concesiones.

Como esta cuestión afecta más que a ninguna otra a la sociedad anónima,al tratar de la finalidad de éstas, hemos desarrollado esta cuestión que aquí sólomencionamos.

E) Requisitos [untíonales. Dentro de estos requisitos hemos agrupado todoslos que se refieren a la estructura orgánica de la sociedad y al funcionamientode la misma en el cumplimiento de sus actividades y de sus obligaciones legales.

1) "Forma de administración. Mencionemos ante todo el dato concerniente"a la manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facul­tades de los administradores". Esto es, la expresión del sistema de administración.De este- punto nos omparemos al tratar de la materia correspondiente en cadasociedad mercantil.

2) Utilidades y pérdidas. También debe consignarse en la escritura cons­titutiva la manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre losmiembros de la sociedad.

Este requisito es tanto más importante cuanto que, como ya queda consig­nado, la participación en las utilidades y en las pérdidas, es precisamente la causa,motivo o fin del contrato de sociedad. Ya dejamos expresado que, en defectode pacto expreso, la ley establece un régimen supletorio para el reparto de bene­ficios y de pérdidas.

3) Disolucián, La fracción XII del arto 6 se refiere a los Casos en que lasociedad haya de disolverse anticipadamente. Es evidente que en defecto de indi-

s

66 JOAQUÍN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

cación de estas causas sólo serán aplicables las consignadas en el artículo 229 dela L G. S. M., pero es perfectamente posible que los socios convengan la con­clusión anticipada en el caso de acaecer determinados supuestos.

4) Liquidación. La fracción XIII del artículo que analizarnos, hace refe­rencia a las bases para practicar la liquidación y al modo de proceder a la elec­ción de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente.

Sobre este punto la ley es explícita, ya que son numerosos los artículosdedicados a la liquidación. Habitualmente las escrituras de sociales se limitana designar a los liquidadores, ya que sus facultades y atribuciones están amplia.mente reguladas por la ley a la que se remite.

111') Escritura incompleta. No todos esos requisitos son igualmente nece­sarios. El artículo 8, L G. S. M., dice que en caso de que se omitan los queseñalan las fracciones VIII a XIII inclusive del artículo 6, se aplicarán las dis­posiciones relativas de esta Ley. Lo cual quiere decir que, en todo caso, debenconstar las circunstancias sobre la personalidad de los socios (fr. 1); finalidadde la sociedad (fr. II); la .razón social o denominación (fr. III); duración (fr.IV); capital social (fr. V); 'aportación de los socios (fr. VI), y el domicilio social(fr. VII).

La escritura, incompleta, que tenga todas estas menciones, servirá perfecta.mente de base a la constitución legal de una sociedad, ya que para el resto delos requisitos la ley establece un régimen supletorio que cubre las omisionesde la voluntad de los socios.

II) Registro de la sociedad. Calificaci6n judicial e inscripción. Antece­dentes, La inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio es latercera etapa que debe recorrer la sociedad en el camino de su progresiva cons­titución, de acuerdo con las prescripciones de la ley. La inscripción, en el RegistroPúblico de Comercio es un requisito que deben cumplir todas las sociedadesmercantiles. Así 10 dispone el artículo 7, párrafo segundo, 1. G. S. M., que pre·ceptúa que en el caso de que no se presente la escritura constitutiva para suinscripción en el Registro Público de Comercio, en el plazo de los quince díassiguientes a la fecha de la misma, cualquier socio tendrá derecho a exigir queello se haga y, más terminantemente aún, lo impone el artículo 19, C. Ca. M.que afirma que la inscripción de las sociedades en el Registro Público de Co­mercio, es obligatoria.

Ahora bien, según el artículo 260, L. G. S. M., la inscripción en el Re­gistro Público de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil,y la de sus reformas, se hará mediante orden judicial, de donde resulta que lainscripción en el Registro Público de Comercio se descompone en dos momentos:

TRATADO DE SODEDADES MERCANTILES 67

uno, previo, de calificación judicial para obtener la orden de inscripción; y otro,posterior, de registro e inscripción, propiamente dichos.

Al estudiar los requisitos de la sociedad anónima plantearemos el problemade las relaciones de ésta con el Estado, Veremos entonces los tres sistemas quehan existido al respecto: el del octroí, el de la concesión y el normativo.

Al hablar del sistema de la concesión, observaremos que en el Código deComercio español de 1829 era el Tribunal de Comercio, y después el Tribunalde Primera Instancia, el que debía conceder la autorización, puesto que la escri­tuca constitutiva, es decir los estatutos y reglamentos de la sociedad, estabansometidos a la aprobación judicial de la autoridad indicada (art. 293, C. Ca. es­pañol), sin perjuicio de la obligación de inscripción en el Registro Público deComercio, establecida por los articulas 22, 26 Y 289 del mismo Código.

Por influencia directa del Código español, el Código de Comercio me­xicano de 1854, exigía el mismo doble requisito para la constituci6n de unasociedad anónima: la aprobación judicial, por el Tribunal de Comercio, de losestatutos y reglamentos de la sociedad (art. 253, C. Ca. cit.), y la inscripciónde la escritura en la Secretaría del Tribunal de Comercio, que era donde sellevaba el Registro Público de Comercio (art. 29).

Los Códigos de Comercio mexicanos de 1884 y 1889 suprimieron el trá­mite de la calificación judicial, y sólo persistió el requisito de la inscripciónde la sociedad en el Registro Público de Comercio, previa la calificación del re­gistrador.

La L. G. S. M., introdujo el sistema de la calificación judicial, previa a lainscripción, tal como queda regulada en los articulas 260 y siguientes de la L. G.S. M., con la particularidad que la exposición de motivos dice que para ello se haadoptado un sistema similar al inglés.

Puede ser que el legislador de 1934 se haya inspirado en el sistema inglés;lo que sí es evidente es que el sistema de la calificación judicial es de raigam­bre española, y que más de un siglo antes de su establecimiento en la Ley Gene­ral de Sociedades Mercantiles de 1934, ya se encontraba en el C. Ca. E. de 1829.

De todas maneras, debe apuntarse una diferencia de matiz en la aproba­ción judicial, según el Código de 1854 y la calificación judicial según la ley de1934. Esta diferencia consiste en que el Tribunal de Comercio, para dar su apro­bación a la escritura de la sociedad, debía juzgar con arreglo a su leal sabery entender, o de acuerdo con los usos y prácticas mercantiles, ya que en elCódigo no existía un sistema normativo acerca de la escritura que debía adoptarla sociedad anónima; por el contrario, el juez, según la ley de 1934, tiene comopunto de referencia un completo y extenso sistema normativo cuyo cumplimientodebe vigilar.

En otros países esta calificación judicial está sustituida por el informe deperitos especiales que dictaminan acerca de la constitución regular de la socie-

68 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

dad bajo su responsabilidad, como ocurre en Alemania, Suiza y en la U.R.S.S.G~ bh

sin perjuicio de la calificación que hace el funcionario encargado del Registro.Algo semejante ocurre en México, en lo que concierne al caso de fundación

sucesiva, con aportaciones en bienes distintos del dinero, pues, entonces, la auto­rización para la venta al público de las acciones requiere que la valoración dedichos bienes sea hecha por un funcionario del gobierno.

En Alemania, junto al dictamen de los peritos, el Registrador, que es elJuez, al proceder a la inscripción, realiza un amplio examen que puede llegaral fondo de la escritura.

1') Caliticaci6n jlldicial.

A) Concepto. Como acaba de indicarse, podemos decir que es la decla­ración hecha por la autoridad judicial competente, acerca de que la escrituraconstitutiva de una sociedad es normalmente regular.

Es decir, se trata de que la autoridad judicial, con competencia para ha­cerlo, declara que la escritura constitutiva que ha sido sometida a su examencumple con los requisitos normativos que la ley señala, y que lo que se apartade los mismos, 10 es de acuerdo con las orientaciones y dentro de los límitesque la propia ley previene.

B) Finalidad. Puede discutirse, incluso dentro del marco de la L. G. S. M.,si la actuación del juez y la del Agente del Ministerio Público en el trámite de lacalificación de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la mismao bien puede entrar al análisis del fondo de las declaraciones que en ella sehacen.

Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Público, no debenlimitarse al análisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las decla­raciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas,pudieran oponerse a la inscripción de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juezadvierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamenteo cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se decla­ren hechas."

Por nuestra parte pensamos, como ya se ha indicado, que la misión deljuez es la de examinar si la escritura constitutiva reúne no sólo aparentemente,sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo

oo bi, GIERKE, ob. cit., pág. 279.

67 Véase en este sentido, la opinión de GIERKE. naturalmente referida al derecho ale­mán. "El examen es generalmente sólo formal. acerca de si existen los documentos y declara.clones necesarias, del modo debido. Sin embargo, en mi opinión, puede y debe el juezentrar en un examen material, cuando existan motivos serios y no inscribir sociedades ilegaleso supuestas"; FISCHER, ob. rilo, loe. cit., pág. 139, opina igual.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 69

la conformación legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. El exat­men debe extenderse, por consiguiente, a la comprobación de los siguientespuntos:

Primero: si de la escritura resulta la existencia y cumplimiento de las con­diciones jurldicas para la válida constitución de la sociedad.

Segundo: si se han hecho figurar en la misma todos los datos indispen­sables de acuerdo con lo previsto en los artículos 6 y demás aplicables, según laclase de sociedad.

Tercero: si las cláusulas en las que las partes han establecido declaracionesen el terreno abandonado a su voluntad, por el sistema normativo, están deacuerdo con las directrices y con las autorizaciones de la propia ley.

Cuarto: si las cláusulas sobre pactos que sólo pueden convenirse en escrituraconstitutiva, están de acuerdo con las disposiciones de la Ley¡

Quinto: si en los casos en que por la índole de la sociedad han de reunirdeterminadas autorizaciones administrativas, éstas se han incluido en la escritura.

Sexto: Condi~iones de capacidad de las personas que intervienen comosocios.

C) Competencia. La competencia del juez. que ha de calificar la escri­tura, se nos manifiesta como un caso típico de competencia concurrente, al tenorde lo declarado en el artículo 261, L. G. S. M. "ante el Juez de Distrito oante el Juez de Primera Instancia". De todas maneras, aunque no se hubiesedicho, sería posible acudir ante el juez de Distrito y ante el juez de Primera Ins­tancia del domicilio correspondiente a la sociedad, porque esta materia es de lasque con arreglo al artículo 104 constitucional, fracción 1, son consideradas siem­pre como de jurisdicción concurrente.

D) Procedimiento, El trámite para obtener el mandamiento judicial deinscripción, empieza con la presentación de la solicitud, que debe ir acompañadade los documentos necesarios. No se trata de la presentación de una demanda,pues no hay contienda. Deben acompañar a la solicitud la escritura constitutivay en la fundación sucesiva de sociedades anónimas el acta de la asamblea generalcon los Estatutos aprobados.

A continuación, el juez dispondrá que se dé vista al Ministerio Público portres dias, como dice el articulo 262, L. G. S. M. Evacuada esta vista, el juez debecitar a una audiencia, que se celebrará dentro del tercer día para dictar resolución.A esta audiencia puede renunciarse, y en la práctica se renuncia siempre, a con­dicién de que el Ministerio Público se muestre de acuerdo con la inscripción.En la audiencia pueden presentarse pruebas en caso necesario; pero generalmenteno se suscitan más que cuestiones de derecho.

70 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Si el acuerdo judicial fuese desfavorable a la inscripción, puede interponerseel recurso de apelación. Pueden hacerlo los interesados, según dice el artículo 263,y por tales deben entenderse los socios y demás personas que intervinieron en elotorgamiento de la escritura, en concepto de partes otorgantes.

El trámite que debe darse al recurso de apelación está indicado en el propioarticulo 263, y en defecto de lo establecido en el mismo deberá acudirse alC. Co. M. en materia de apelaciones.

El mandamiento de inscripción se da por el juez después de oír al Minis­terio Público y de celebrar la audiencia, en su caso, o tan pronto como causeejecutotria la resolución del Tribunal Superior ante quien se vio la apelación.

Evidentemente que este procedimiento es típicamente un acto de jurisdicciónvoluntaria, en cuanto que no hay contienda. Si bien se afirma que los actosde jurisdicción voluntaria no causan estado, en éste sí se causa, ya que en virtudde la declaración judicial, la escritura constituida queda sanada de ciertos defectosque pudieran impurérselc. De todas maneras, bien pudiera decirse, que lo queno hace la calificación judicial) es alterar los derechos que pudieran correspon·der a terceros; pero que causa estado en lo que concierne a las partes que inter­vienen en el contrato de sociedad. Brevemente podríamos decir que se sanan losdefectos formales; pero no los que conciernen al consentimiento, al objeto o alfin de la sociedad, respecto de los cuales no tienen autoridad de Cosa juzgadani aun para los socios.

Cabe la conversión de este procedimiento en contencioso) tan pronto comoun tercero comparece a oponerse. según prescribe el artículo 896, C. Proe. Civ,O. F., o el artículo 533, C. Proc. Civ. Fed."

E)· Natnralez« de la resolucián La resolución judicial, sobre calificaciónde la escritura, es una sentencia. Reúne las características formales de éstas y.desde luego, su contenido material es el propio de estos actos judiciales. No'consideramos, de ninguna manera) que la sentencia pueda ser constituida) ya quela sociedad queda constituida por la voluntad de las partes y tiene eficacia frentea terceros por la publicidad que de hecho o de derecho se realiza. Por eso pen­samos que esta sentencia, cuyo efecto es el de sanar los defectos formales de laescritura. es de naturaleza declarativa. En cuanto se dicta en un procedimiento dejurisdicción voluntaria, es de carácter administrativo.

F) Efectos de la calificaci6n ¡"dicial. Como queda dicho, el principal es elsaneamiento de los defectos formales de que adolezca la escritura e inmediata­mente y, como consecuencia de ello, la orden al registrador competente para queproceda-a 'la inscripción de la escritura.

08 V. sobre este punto PLAZA. Derecho Procesal Civil español, 1,'.pdg. 137.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 71

G) Excepciones a la obUgaciólI de calificar jtldicialmellle las escrituras.Existen algnnas sociedades que no tienen que someterse al trámite de la califi­cación judicial de sus escrituras constitutivas. Estas son las siguientes:

Primera: Las instituciones de crédito, ya que el arto 8, fr. XI, de la leyrespectiva dice que: "Dictada dicha aprobación por la Secretada de Hacienda, laescritura o sus reformas podrán ser inscritas en el Registro Público de Comercio,sin que sea preciso mandamiento judicial."

Segnnda: las instituciones de fianzas, pues el articulo 4 de su ley prescribeque: "De esta aprobación se remitirá copia al Registro Público de Comercio parasu inscripción, sin que sea preciso mandamiento judicial",<Yn) y

Tercera: Las instituciones de seguros. Respecto de éstas no existe un pre·cepto expreso; pero se llega a la misma conclusión que en los casos. anteriores,por la simple lectura del artículo 19. L. Inst. S., con arreglo al cual, "la' escri­tura y los estatutos de las sociedades que se organicen para operar como institu­ciones de seguros, serán sometidos a la aprobaci6n de la Secretaría de Hacienday Crédito Público, antes de que la sociedad dé principio a sus operaciones, y sólopara el ejecto de qtle la escritura y los estatutos qtledel1 ajtlslados a las dispo­siciones de la Ley General de Sociedades Mereallliles".(VllI)

II') Inscripcián en el Registro Público de Comercio. El .detalle del trá­mite y de los efectos de la inscripción de la escritura constitutiva de la sociedadanónima en el Registro Público de Comercio, corresponden a la teoría de estaúltima institución, por 10 que no sería pertinente hacer un resumen en estelugar. Basta con indicar que la inscripción se realiza, mediante extracto de lasescritura y archivo de una copia de las mismas en el Registro Público de Co­mercio, correspondiente al domicilio de la sociedad.

El efecto principal de la inscripción es la regnlarización de la misma y la

(VII) El autor se refiere a una disposición actualmente derogada. La norma vigente esel artículo 49 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950, queestablece: "La escritura y sus modificaciones deberán ser aprobadas por la Secretariade Hacienda y Crédito Público, cuando se ajusten a la ley. La misma ordenará al RegistroPúblico de la Propiedad y de Comercio de la ciudad de México yal del domicilio-social,que haga la inscripción correspondiente sin necesidad de mandamiento [udicial..La inscripciónque se haga en contravención a lo dispuesto por este artículo; no surtirá efecto .Iegal'(N: E.)

(VlII) La ley citada por el autor ha sufrido reformas posteriores a la primera ediciónde esta obra. Actualmente, la fracción Hl del artículo 12 de la Ley' Generalde Ipstitucionésde Seguros, dispone que de la escritura constitutiva se exhibirá-testimonio para"-que .le Se­cretaría de Hacienda, 'en el término de 15 días' hábiles, otorgue la aprobación o haga las ob­servaciones pertinentes cuando no se ajuste al proyecto aprobado, y hechas que sean les modioficaciones, se exhibirá nuevo testimonio para su aprobación, que se' otorgará. en igual plazo.De ésta se remitirá copia al Registro Público de Comercio para su inscripción, sin que serequiera mandamiento judicial. (N. E:)

72 ]OAQuiN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

publicidad que resulta de lo dispuesto en los preceptos sobre el Registro Públicode Comercio.

Existen casos de efectos especiales, como ocurre con las instituciones defianzas, en las que la inscripción es la condición para que se devuelva a la com­pañia el depósito que hizo para obtener la concesión (art, 4, fr. Il, L. Inst, Fian­zas),) y la concesión está subordinada a la condición suspensiva de la inscripciónen el Registro de Comercio (art. 4, L. Inst. F.) -'IX)

JII') Requisitos administrativos para la constitución de la sociedad. Juntocon los anteriores trámites que acabamos de estudiar, diversas leyes especialesimponen el eumplimiento de los siguientes requisitos:

Primero: Anuncio y publicidad de la apertura de las oficinas y estableci­mientos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17, fr. 1, C. Ca. M. Cuandose trate de sociedades, debe darse a conocer al público en forma de anuncios ycirculares, la clase de sociedad, los gerentes, la denominación, la firma social, lassucursales, así como cualquier alteración en estos datos.

Segundo: Inscripción en las cámaras de comercio e industria (arr, 5 de laLey de Cámaras de Comercio e Industria, de 2 de mayo de 1941, que exigeque todos los comerciantes se inscriban en la Cámara de Comercio e Industriacorrespondiente a su especialidad.

Tercero: Alta en la Oficina Federal de Hacienda, a la que debe comuni­carse el aviso de apertura, es decir, del comienzo de operaciones dentro del plazode los diez días siguientes al inicio de las mismas, según dispone la Ley del Irn­puesto sobre la Renta;(X) y

Cuarto: Altas en las oficinas locales de Hacienda que son la Tesorería delDepartamento en el Distrito Federal y las oficinas estatales y municipales de Ha­cienda de las demás entidades federativas, según disposición de la Ley de Hacien­da del Distrito Federal y de las leyes de Hacienda Locales.

El incumplimiento de estos requisitos sólo está castigado con sanciones decarácter fiscal y administrativo.

"(IX) El autor se refiere a la abrogada Ley de Instituciones de Fianzas, de 31 de di­ciembre de 1942. La norma actualmente en vigor es el artículo 13 de la Ley Federal deInstituciones dé" Fianzas, de 26 de diciembre de 1950, que en 10 conducente establece: "Lainstitución de fianzas, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la publicación de sutorizaci6n en el Diario Oficial de la Federación, deberá comprobar ante la Secretaría deHacienda y crédito Público: l. Que el testimonio de su escritura constitutiva quedó debida­mente inscrito en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio ... Satisfechos estosrequisitos, la misma' Secretaría otorgará permiso para que la institución de fianzas inicieoperaciones con el público. La infracción de cualquiera de las disposiciones de este precepto,imputable a la institución de fianzas, 'será causa de revocación de la autorizaci6n para ope­rar". (N. E.)

(X) Véase el artículo 93 del Código Fiscal de la Federación vigente: (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILlíS

Sección sexta

73

Efectos del contrato de sociedad. En la exposición de los mismos deben dis­tinguirse los que se producen entre los socios {inter partes) y aquellos otros querelacionan a la sociedad con terceros.

1) Efectos internos del contrato.

1') VaJor normativo del mismo. El artículo 78, C. ce, M., consagra la li·bertad de contratación y los efectos vinculatorios de todo convenio mercantil.De aquí que los contratantes, en la medida en que se obligan, limitan su propialibertad de acción y quedan subordinados a las normas que se fijan en el con­trato, en virtud del poder normativo del mismo. Este señala las obligacionesentre los socios y la sociedad.

El C. Civ. D. F. reconoce el valor normativo de los estatutos, al decir en suartículo 28 que las personas morales se regirán por las leyes correspondientes,por su escritura constitutiva y por sus estatutos, con lo que las normas que lossocios establecen, haciendo uso de esta autonomía legislativa, se convierten en laley de los contratantes.w

La voluntad de los socios en el contrato tiene valor de ley en un dobleaspecto, como aplicación de derecho objetivo, en la medida en que dichos pactossean simple aplicación de disposiciones imperativas de la Ley, y como creadorde normas jurídicas, en la proporción en que la voluntad de los socios se apartelícitamente de las disposiciones legales y cree nuevos supuestos, nuevas relacionesjurídicas y nuevos tipos en la esfera dejada a la voluntad de los contratantespor disposición expresa de la ley o de acuerdo con el espíritu de la misma.

La ley }' los estatutos contienen un mismo campo de actuación al normarel régimen de las sociedades mercantiles. El sistema de las relaciones mutuasentre ambos ordenamientos depende del carácter de las disposiciones legales.En general, en la L. G. S. M. hallamos numerosas disposiciones de carácter im­perativo, que rigen la organización y funcionamiento de las sociedades mercantilespor encima de la voluntad de los socios.

No podemos determinar a priori, en este lugar, esas normas; pero. a lo largode nuestra exposición y al tratar de cada forma social en concreto, iremos expo­niendo las disposiciones que, a nuestro juicio, tienen dicho carácter. Por depronto, podemos afirmar el predominio de las normas imperativas sobre las volun­tarias; es decir del derecho de sociedades mercantiles que dicta la ley imperativa,sobre el que jos socios puedan determinar por su propia voluntad, siempre queentre ambos haya contradicción. En consecuencia, la validez de ese derecho se

ce KELSEN. El contrato j' el tratado, México, 1943.

74 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

pacta s6lo cuando no es contrario a la ley y llena una laguna, o surge paraaquellas hipótesis en las que la ley de un modo expreso abandona la regulaciónde ciertos puntos a la voluntad contractual.

En ese poder organizador de los estatutos y en esa fuerza vinculatoria delcontrato, descansa el poder disciplinario de la sociedad para con sus socios.

11') El contrato y los socios.

A) El status de socio. El contrato de sociedad establece diversos derechosa favor del socio, que éste ejerce frente a la sociedad. Al mismo tiempo, el sociotiene obligaciones que satisfacer. Estos derechos y estas obligaciones derivande la calidad de socio, la que no es, pues, un derecho, ni siquiera una relaciónjurídica, sino más bien, "un presupuesto de relaciones jurídicas","?

El estado de socio -dice DALMARTELLO ro bi._ es el conjunto de los de­beres y de los derechos, de las funciones y de los poderes que el socio tienefrente a un centro idealmente subjetivizado,

En cuanto se trata de derechos y obligaciones frente a la corporación de laque se es miembro, en cuanto esa calidad es presupuesto de derechos y obliga­ciones y en cuanto se trata de una posición jurídica en el seno de una corpo­ración, parte de la doctrina sintetiza la naturaleza jurídica de la calidad desocio diciendo que es un status, semejante, en el ámbito reducido de la sociedadmercantil, a lo que el sta/lIS de ciudadano, en la gran corporaci6n política quees el Estado.

Este concepto ha sido expuesto por ASCARELLI n y ha sido aceptado porBRUNBlTI " y también, en el fondo, aunque no tan explícitamente por FERRARA

y ENNECCERUS 73 y por MESSINEO, aunque con dudas.74

'70 AscARELLI, APPUl1Ji, Sacie/a, pág. 116.70 bi.! DALMAllTBLLO, ARrruRO, 1 rapporti giuridid interni "el/e sodeJa commercia/i,

Milán, 1937, pág. 177-71 Ob. cit., págs. 112 Y sigs.7:! Oh. dli~ pág. 217.73 FERRARA, La personaJita giuridi(a del/e societá di commercío, R. D. C" 1910, 1,

páginas 94 y sigrs., dice que la posición del socio no es de condominio "porque los miem­bros no tienen derecho alguno inmediato sobre el patrimonio que corresponde a la sociedadcomo tal". Tampoco es un derecho de crédito, pues aunque respecto al dividendo y a lacuota de liquidación podría considerarse como un acreedor de segundo grado {dedncto aerealieno), hay otros derechos (voto, veto, vigilancia, etc.) que no pueden considerarse comoderechos de crédito, no sólo porque tienen como contenido una prestación económicamentevariable, 'sino porque su violación no es un simple cumplimiento contractual, sino un ataquea la posición jurídica del socio... "lo que puede decirse definitivamente· es esto: que lacalidad de miembro de una corporación constituye una situación jurídica, esto es, una posiciónde sujeto productora de derechos y obligaciones". ENNECCERUS, oh. cit., I, 494.

r;" Ob cit., pág. 129.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCAN11LES 75

Nos adherimos a esta posición pero, creemos que conviene precisar el con­cepto de status, que en sí es sumamente vago,'/'5

La elaboraci6n de este concepto se debe fundamentalmente a los romanistas;"pero, posteriormente, ha sido reelaborado por publicistas y privatistas, ya conreferencia al derecho moderno. As], por ejemplo, JELLlNEK/'T REDENTI 18 YCICu. 19

Con independencia de la colectividad a que el concepto se refiera, el destatus supone los siguientes elementos: tratarse de una calidad jurídica frentea la colectividad; atributiva de derechos y obligaciones variadas. Si referimosestas dos notas a la situación del socio frente a la sociedad, podemos advertirque el socio tiene una calidad jurídica y no un simple derecho frente a la socie­dad so y que esta calidad le concede derechos varios y le impone diversas obli­gaciones 81 por lo que podemos decir que la calidad de socio significa un au­téntico stattcs jurídico.8 2

111 Crctr ANTONIO, 11 concetto di "status" en Jos Studi giuridícci in onore di VINCEN­

zo SIMONCELLJ. Nápoles, 1917, págs. 50 y sigs. "Es un concepto comprendido entre los másvagos de la elaboración científica de los conceptos jurídicos." (Hay traducción española deBARRERA GRAF.)

76 CCU, ob. cit., pág. 61, "la cuestión ha sido predominantemente tratada por losromanistas".

11 JELLINEK, Sistema dei diritti pubb/ici subjelivi, pág. 92j estima el "status" comocondición jurídicamente relevante en que se encuentra el individuo en sus relaciones con elEstado.

'18 REDENTI, Pluralitñ di parti en Archivio giuridico, LXXIX, pág. 92, considera queel status no es una relación jurídica, sino síntesis ideal de particulares estructuras, que talvez asuman categorías enteras de relaciones sociales, jurídicamente relevantes, entre Un sujeto}' todos los demás, en virtud de determinados presupuestos de hecho.

1'9 Ctcu, ob. cit., pág. 64, por su parte, sigue a JELLINEK al decir que el "status"es una condición o posición que tiene el individuo en la colectividad o de competenciasfijadas por el poder organizador, y que constituye, por decirlo así, el campo en que germinanlas relaciones particulares, derechos, obligaciones. Véanse sobre este mismo tema FERRARA,

Riv. Dir. Com., 1910, 1, pág. 115; WIELAND, ob, cit., 11, págs. 42 Y ÚH; BJGIAVI. Riv. Dir.Ccni. 1931, 1, págs. 413 y 863; MATSUDA, en Z. H. R., 1931; LEHMANN, Das Recht de,Aluienseselíscbaiten, 1, pág. 170.

80 FERR.ARA F., Le persone giuridicbe, Turín, 1938, pág. 207, "La calidad de miembroes W1a posición jurídica del particular, respecto a la corporación, que importa derechos yobligaciones recíprocas." .

81 ENNECCERUS; KIP; WOLIIF, Derecho Civil, T. U. 19 pág. 494 § 105. "La con­dición de miembro es una relación jurídica de la cual derivan .derechos subjetivos. suscepti­bles de ser perseguidos mediante acción en caso de ser violados." "La condición de miembroen sí misma considerada, no es más que la posición jurídica personal dentro de la asociación,o sea una relación jurídica de derecho personal. Pero de ella brotan numerosos derechossingulares y obligaciones .....

82 Los autores citados consideran que sólo puede hablarse de "status" con referenciaa la colectividad política, así por ejemplo, Creo, ob. cit., pág. 65. pero. no vemos razón nin­guna para no ampliar el concepto, con AsCARELLI y BRUNETI'I, a los socios frente a la so-

76 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

B) Clasi/icdciól1 de los derechos de los socios.

Las bases para la clasificación de los derechos de los socios pueden esta­blecerse de acuerdo con muy diversos criterios. Recogiendo los que creemos fun­damentales, podemos hacer las siguientes distinciones:

a) Por razán de SIl origel1. Según que los derechos de los socios sederiven de preceptos legales o de acuerdos sociales, podemos distinguir: dere­chos socia/es legales y derechos sociales convencionales. A su vez, estos últimospueden haberse establecido en los estatutos o por un acuerdo de asamblea, sincontar en una cláusula estatutaria; por ello, podemos subdividirlos en derechosconvencionales estatutarios y en derechos convencionales simples.

Ejemplos de derechos legales son los que tiene cada socio a percibir unaparte de las ganancias; a obtener una parte del patrimonio en el caso de liqui­dación. Derechos convencionales estatutarios son los de percibir dividendos pre­ferentes, el de devengar dividendos constructivos, entre otros. Finalmente, tiposde derechos convencionales simples son los de obtener las prestaciones conve­nidas en la asamblea.

A este respecto, ASCARELLl ha hablado de poderes y derechos, según quela base jurídica del derecho del socio se encuentre en la ley o en los estatutos.En el mismo sentido, BRUNETTl ha dicho: 83 "El contrato ... atribuye al sociouna serie de poderes íntimamente ligados a su título de pertenencia a la socie­dad. Estos poderes corresponden a otros tantos derechos constitutivos, por 10 quese distinguen de aquella serie de derechos que el accionista puede hacer valercontra la sociedad. Entendámonos bien: todos, generalmente considerados, sonderechos societarios y tienen su raíz en el acto constitutivo; pero, mientras quelos poderes son derechos subjetivos derivados de la ley ... , los que el socioejerce frente a la sociedad derivan de la voluntad de la asamblea, expresadaen el acto constitutivo o en sucesivas deliberaciones."

Dado el carácter imperativo de las normas legales sobre sociedades mer­cantiles, recordando al efecto la naturaleza imperativa de los estatutos, podemosllamar a los derechos de los socios que se deriven de la ley derechos poderes,y a los que se originen por acuerdos sociales, según que sean materia esta­tutaria o no lo sean, los denominaremos derechos constitutivos o simplementederechos.

b) Por razón de Sil contenido. Podemos clasificar los derechos de los so­cios, según que se trate de derechos concedidos en beneficio económico exclu-

ciedad. También MESSINEO considera como dudosa la aplicabilidad del concepto por el ca­rácter voluntario de la sociedad francamente contrapuesto a la esencia de las colectividadesnecesarias, ob. cis., J, pág. 29, nota 2.

83 Ob. cit., pág. 218.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 77

sivo de los socios (derechos indiuiduales patrimoIJiales),S4 que éstos ejercen contrala sociedad (derechos patrimoniales) o bien de derechos que, aunque dados enbeneficio de los socios, s610 lo significan en cuanto su ejercido es una garantíade aquéllos. A éstos, podemos denominarlos derechos de consecucián. Se ejer­cen dentro de la sociedad, bien en la forma de actividades de cooperación, en laformación y expresión de la voluntad social (derechos de consecucián adminis­trativos), bien en la forma de actividades de vigilancia sobre la sociedad y sobresus órganos (derechos de consecucián de oigilancia],

Derechos patrimoniales son los que se tienen sobre el dividendo de la cuotade liquidación. Derechos de consecución administrativos son el de voto, el deconvocatoria, etc. y de consecución de vigilancia pueden considerarse los de apro­bación de la gestión de los administradores, de! balance, etc.

c) Por S1I titularidad, Los derechos sociales o corresponden a todos y cadauno de los accionistas y los denominamos derechos comunes 11 ordinarios, o co­rresponden a alguno o algunos socios solamente y, entonces, los denominamosderechos particlIlares o privilegiados. Derechos particulares son, por ejemplo, losque se establecen en los estatutos señalando el derecho de un socio para adqui­rir de los demás determinado número de acciones (acompañado de la declara­ción de intransmisibilidad de las mismas) o una cierta porción de sus participa­ciones sociales, dentro del plazo señalado para el ejercicio de tal derecho; e!derecho de voto preferente, etc.

A su vez, la. ley señala unos derechos especiales en favor de determinadosgrupos de capital, como ocurre en la anónima respecto del nombramiento deadministradores y comisarios y para el ejercicio de los derechos de oposición yrevocación. Se habla entonces de derechos minoritarios, que son sencillamentederechos parüC1Ilares concedidos a Il11d minoría de capital.

Observamos que estos derechos minoritarios no implican la existencia devarias personas, sino la de una minoría determinada de capital.

d) Bn razón de S/I carácter. Esta división se refiere a uno de los puntosneurálgicos del stat«: de socio y concierne a qué derechos de los socios puedenser modificados o suprimidos por acuerdo de la asamblea general 85 o juntade socios. .

Sobre este problema haremos un estudio detenido; pero, por el momento,podemos anticipar lo siguiente: los derechos de los socios, que pueden ser afec­tados por las decisiones mayoritarias son derechos comunes ti ordinarios. Losderechos concedidos a determinados individuos o grupos por los estatutos o porla ley, que no pueden ser modificados ni suprimidos por la voluntad mayorita-

64 BRUNE1TI, ob. cit., pág. 2.18.

8~ GARJUGUES. oh. cit., 1, pág. 280, habla, por esto, de clasificación de 105 derechos,por razón de su revocabilidad.

78 ]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

ria, son los derechos que llamamos especiales. Cuáles sean unos y otros, se deter­minará con posterioridad.

e) Resumen. Para el estudio sistemático de los derechos de los sociosen la legislación mexicana, vamos a combinar algunos de los criterios anteriores.

Empezaremos por aceptar, como clasificación de base, la de derechos patri­moniales y derechos de C011JUllei611. Por derechos pntrimoniales entendemos losde contenido económico en interés particular y exclusivo del socio, que se ejercen.frente a la sociedad. Por esto, son también los fundamentales, en cuanto que lacausa del contrato de sociedad (elemento esencial, en definitiva), es la parti­cipación en los resultados patrimoniales que se obtengan.

Según que la participación económica sea directa o accesoria, distinguiremoslos derechos patrimoniales en principales y accesorios.

Los derechos de consecución los dividiremos, a efecto de nuestro estudio,del mismo modo que ya quedó apuntado, esto es, en derechos de consecuciónadministrativos y derechos de consecución de vigilancia. Con la primera expre­sión designamos todos aquellos derechos mediante cuyo ejercicio el socio ínter­viene directa o indirectamente en la resolución de las actividades administrativas.

Entre los segundos, comprendemos aquellos por los cuales los socios puedeninformarse y denunciar las actividades sociales, bien sea en relación directa conla sociedad o bien a través de órganos específicos de vigilancia.

De acuerdo con lo dicho, podríamos establecer el cuadro de clasificacionesde los principales derechos de los socios, en la forma que sigue:

Principales {particiPación en los beneficiosCuota de liquidación

Patrimoniales {TransmiSión de la calidad de socioAccesorios Obtención de documentos que acre-

diten la calidad de socioAportación limitada

{

Participación en las asambleasAdministración Nombramiento de administradores

y representantes

.InformaciónConsecución Denuncia

Nombramiento de órganos de vi-Vigilancia gilancia

Aprobación del balanceGestión de administradores y comi­

sacios

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 79

III') Modificación de los estatutos. Acabamos de subrayar el valor de losestatutos como norma suprema de la sociedad, s6lo subordinada a las dispo­siciones imperativas de la ley. Resulta evidente que a veces será necesario intro­ducir ciertos cambios en ellos, para adecuarse a nuevas exigencias de la prác­tica, o a nuevas situaciones de hecho.

En un contrato bilateral bastará que las dos partes se pongan de acuerdo,para introducir las modificaciones oportunas en el convenio que las liga; pero,la estructura plurilateral del contrato de sociedad plantea problemas más com­plejos, cuando de su modificación se trata.

Siendo varias las partes, en efecto, puede pensarse que la modificaci6n delcontrato requiere la unanimidad de los socios, o bien que basta la mayoría pero,antes de ver por cuál de estos dos sistemas se decide la ley mexicana, es indis­pensable contestar a esta otra pregunta: ¿son modificables los estatutos?

El artículo 5, 1. G. S. M., dice que las sociedades se constituirán ante nota­rio y en la misma forma se harál1 constar sus modificaciones.

El artículo 260 de la misma ley dispone que la inscripci6n en el RegistroPúblico de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil y la desus reformas, se hará mediante orden judicial.

Finalmente, el artículo 21, fracci6n V, C. Co. M., dispone que en la hojade inscripción de· cada sociedad se anotarán las escrituras de inscripción.así'comolas de modificación.

De los artículos transcritos, se deduce con toda claridad el principio de la

modificabilidad de los estatutos, hasta este momento sin más restricciones quelas derivadas de la forma, ya que la modificación de la escritura. constitutivarequiere, como en el proceso de constitución, redacción de escritura pública,calificaci6n judicial e inscripción en el registro público correspondiente. Cuandose trata de sociedades mercantiles cuyas escrituras deben ser aprobadas por elEjecutivo federal, del mismo modo que no es precisa la calificaci6n judicialde las mismas, tampoco lo es la de sus modificaciones, que sólo están some­tidas al control administrativo.

Si examinamos las diversas formas de sociedad mercantil que regula la1. G. S. M., hallaremos que respecto de cada una de ellas se afirma expresa­mente la posibilidad de la modificación de sus estatutos.

Para la sociedad colectiva, el artículo 34, 1. G. S. M., declara la modifica­bilidad del contrato social por el consentimiento unánime de los socios, a .menosque en el mismo se haya establecido que tal acuerdo podrá tomarse por mayoría.

La sociedad en comandita simple se .rige por el mismo principio (art. 57que remite al 34, 1. G. S. M.).

La asamblea general de la sociedad de responsabilidad limitada tiene entresus facultades la de modificar el contrato social (art. 78, fr. VIII, 1. G. S. M.).

80 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

En la sociedad anónima, la asamblea general extraordinaria es la que puededecidir sobre la modificación de su escritura constitutiva (art. 182, fr. XI, 1. G.S. M.) .. Este precepto se aplica a la sociedad en comandita por acciones (art. 208,1. G. S. M.).

Finalmente, en las sociedades cooperativas, es también su asamblea generalla que puede tomac el acuerdo de modificar sus bases constitutivas (art. 23, frs. IIy IV, 1. G. S. M.).

La hipótesis de aumento y disminución de capital ha merecido una par­ticular consideración, ya que a la misma se dedica no sólo la regla general delartículo 9, 1. G. S. M., sino también diversos preceptos en las diferentes clasesde sociedades, los que examinaremos después.

De la lectura de los artículos citados resulta la competencia de las juntaso asambleas de socios para decidir la modificación de los estatutos. En las socie­dades colectivas y en comandita precisa. el consentimiento unánime de los socios,o de la mayoría de éstos que se haya fijado en los estatutos (arts. 34 y 57,1. G. S. M.); en las sociedades de responsabilidad limitada debe obtenerse elconsentimiento de socios que representan, por lo menos, tres cuartos del capitalsocial o la unanimidad en ciertos casos especiales (art. 83, 1. G. S. M.); en lasociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones, la modificación delos estatutos está subordinada al consentimiento de las mayorías que establecen losartículos 190 y 191, 1. G. S. M., cuyo detalle analizamos en el capítulo corres­pondiente a la sociedad anónima.

Podría hablarse de un derecho de veto de los comanditados en la S. en C.por A. De ella trataremos en el título dedicado a esa forma social.

En general, estos preceptos permiten establecer estas dos conclusiones:Primera: La unanimidad es requerida:

19 En la sociedad colectiva y en la sociedad en "comandita, si no hay pactoexpreso en contra que establezca la suficiencia de un acuerdo mayoritario.

2' En la sociedad de responsabilidad limitada para modificar el objetosocial (finalidad social) o para aumentar las obligaciones de los socios; y

39 En las demás sociedades, en aquellos casos en los que expresamenteSe convenga la necesidad del consentimiento unánime para la aprobación de cier­tas modificaciones estatutarias, y ello. no contradiga preceptos legales imperativosque establezcan una aprobación mayoritaria.

La unanimidad requiere el consentimiento de todos y cada uno de los sociosque componen la sociedad. Si no se obtiene este consentimiento, no hay modifi­cación válida. No sólo han de consentir los socios que acudan a las asambleaso juntas adecuadamente convocadas, sino todos los socios, de manera que laausencia se interpreta como disconformidad y todo socio, en esta hipótesis, estáprotegido contra una modificación de los estatutos por su simple pasividad.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 81

Segunda: En los demás casos, basta la mayoría para la válida adopción deacuerdos modificativos de los estatutos. Sin embargo, este derecho de la mayoríatiene las siguientes atenuaciones:

1'10 En las sociedades colectivas y en comandita, la minoría disconformetiene un derecho de separación.

2:¡. En las sociedades anónimas y en comandita, existe ese mismo derechode separación a favor de los socios que votaron en contra del acuerdo demodificar la finalidad de la sociedad, su nacionalidad o su transformación en otraforma social (art. 206, L. G. S. M.). Las particularidades de este derecho deseparación serán estudiadas en el capítulo que dedicamos a la disolución parcialde las sociedades.

31). El derecho de modificar los estatutos tiene límites, como tiene límitesla voluntad de la asamblea; es decir, todo lo que no pueda hacer uoa asambleageneral supone un límite a su capacidad de decidir modificaciones estatutarias.Los derechos de los terceros; los derechos de los socios, que descansen en nor­mas imperativas de la ley; los derechos especiales de grupo que surjan de laley o de los estatutos y los derechos que se reconozcan individualmente a cierto,o a ciertos socios, no pueden ser suprimidos o alterados sin el consentimiento delos interesados.

Este punto lo tratamos con más amplitud en materia de sociedades anónimas;pero, las conclusiones que allí se asientan, pueden extenderse con carácter generala las demás sociedades mercantiles.

Para el derecho de los terceros, nos remitimos a lo que decimos después sobreaumento y disminución del capital y en el capítulo sobre disolución.

Con estas restricciones, todos los puntos de la escritura constitutiva puedenser modificados. No hay en el derecho mexicano limitación alguna al respecto,a diferencia de lo que ocurría en el derecho francés, en el que se distinguíanlos puntos modificables y las bases mínímas inalterables de la sociedad.

Haciendo un breve análisis del contenido de los estatutos, según el artícu­lo 6, L. G. S. M., veremos las particularidades que ofrecen para su modificaciónlas diversas declaraciones estatutarias.

Socios. El cambio de socios no requiere modificación estatutaria. Los quefiguran en la escritura constitutiva son los que inicialmente merecen esa califi­cación; es decir, los que originariamente tienen la condición de socio, lo quea veces tiene especial importancia, como ocurre en la sociedad anónima en rela­ción con el concepto de fundador; pero dichos socios pueden perder esa calidady hacerla adquirir a otros mediante la oportuna cesión. Es ésta una peculiaridaddel contrato de sociedad que depende de su carácter abierto, en cuanto es con­trato de organización.

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82 JOAQUÍN RODRÍGUEZ ROORÍGUEZ

La cesión de la calidad de socios es un derecho de los miembros de todas lassociedades mercantiles, alYo alcance general vamos a estudiar después entre elgrupo de los derechos de los socios, y cuyas modalidades serán analizadas en cadaforma de sociedad.

Pínaiidad, La libre modificación de la finalidad de la sociedad, no tienemás Iimites que los que resultan de los derechos de separación que antes hemosenunciado, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, en la quees un acuerdo que requiere el consentimiento unánime de los socios.

Raz6n social o denominación, Todo cambio en ella es una modificaciónde estatutos, aun en los casos de sucesión en el nombre, previsto por los artículos29, 30, 57, 86 Y 211, 1. G. S. M.

Duración, La prórroga o el acortamiento del plazo previsto como duraciónde la sociedad es también una modificación a los estatutos, que estudiamos condetalle al tratar de la disolución de las sociedades mercantiles por transcursodel término.

Capital social. El aumento y la disminución del capital social son, como yaadvertimos, hipótesis que merecen consideración especial en la L. G. S. M.

El aumento de capital altera la influencia del socio en la sociedad, siem­pre que ésta se mida en función de la cuantía de la aportación. Esto ocurresiempre en las sociedades capitalistas (sociedad anónima, sociedad en comanditapor acciones, y en cierto modo en la sociedad de responsabilidad limitada)y excepcionalmente en las sociedades personalistas (sociedad colectiva y en co­mandita a no ser que el voto se haya establecido no por cabeza, sino porcapital) .

La disminución de capital afecta especialmente a los acreedores, puesto queel mismo representa la masa de responsabilidad con la que aquéllos cuentanpara hacer efectivos los créditos que tengan contra la sociedad.

Por estas razones, el aumento de capital, que desde luego es modificaciónde los estatutos, debe ser aprobado por las mayorías especiales que la ley prevé.Los disconformes tienen el derecho de oponer su voto al de los que propugnanpor la modificación, y el derecho de separación en las sociedades personalistas(art. 34, 1. G. S. M.).

Además. se reconoce a los socios de las sociedades de responsabilidad limi­tada, anónimas y en comandita por acciones, un derecho de preferencia para laadquisición de las nuevas participaciones sociales (arts. 72, 132 Y 208, 1. G. S. M.),que estudiaremos después.

La disminución del capital importa. por lo dicho, a los acreedores. quecomo terceros no tendrían por qué soportar una reducción del capital que se

TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES 83

hiciere a sus espaldas, por esto la ley dispone lo siguiente: la reducción del capitalsocial, efectuada mediante reembolso a los socios o liberación concedida a estosde exhibiciones no realizadas, se publicará por tres veces en el periódico ofi­cial de la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con inter­valos de diez días.

Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrán oponerseante la autoridad judicial a dicha reducción, desde el día en que se haya tomado

, la decisión por la sociedad, hasta cinco después de la última publicación.La oposición se tramitará en la vía sumaria, suspendiéndose la reducción

entre tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garan·tice a satisfacción del juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoriala sentencia que declare que la oposición era infundada (art. 9, L. G. S. M.).

Se deduce de este precepto que, los acreedores a los que tal derecho deoposición se reconoce, son los que tienen dicha calidad en el momento en queel acuerdo se toma, aunque su derecho de crédito esté sometido a condicióno modalidad que enerve su eficacia.

Una reducción de capital que se haga con infracción de estas disposicionespodrá ser impugnada, en 'general y desde luego, en los casos que cupiesen en lahipótesis de actos realizados en fraude de acreedores.

Los aumentos de capital pueden realizarse mediante el aumento del valorde las aportaciones o del número de éstas.

En el primer caso, los mismos socios tienen que aumentar su aportación,con lo que crece también el capital, como suma de aportaciones; en el segundo,las aportaciones de nueva creación pueden suponer la existencia de nuevos socios,o bien dejar el mismo número de los antiguos.

En la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita y en la sociedad deresponsabilidad limitada no cabe aumento del número de aportaciones, si nose aumenta también el número de socios, ya que cada socio sólo puede teneruna participación, y si efectúa una nueva, su importe acrecerá el de la antigua,pero no le atribuye un nuevo puesto de socio. En cambio, en las sociedadesanónimas y en las sociedades en comandita por acciones, las nuevas aportacionespueden ser suscritas por los mismos socios O por otros, porque cada una de ellassupone un puesto de socio, con independencia de la persona de su titular.

La reducción de capital tiene dos variantes, según que se haga o por dis­minución del valor nominal de las participaciones de cada socio o por amortiza­ción de algunas de ellas.

Casos particulares de reducción de capital son las hipótesis de exclusión oseparación de un socio, euyo estudio corresponde al capítulo de disolución par­cial de la sociedad.

Cuando hay pérdida del capital social, éste deberá ser reintegrado o redu­cido antes de hacerse repartición o asignación de utilidades. El reintegro sólo es

84 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

posible por consentimiento unánime de los socios, ya que supone el pago de unanueva aportación a la que nadie puede obligarse. La redncción a que este casose contrae. tiene la particularidad de que no supone una efectiva reducci6n decapitál, sino un ajuste entre el valor real del patrimonio y el valor nominaldel capital, por lo qne no debe someterse al procedimiento de publicidad queenuncia el artículo 9, L. G. S. M.

La pérdida de capital social, más allá de cierto límite, es motivo de diso­lución de la sociedad (art, 229, fr. IV, L. G. S. M.).

Estas rígidas normas sobre aumento y disminución de capital tienen ciertasexcepciones en las llamadas sociedades de capital variable, en las que el capitalpuede aumentarse o disminuirse con un mínimo de formulismos, que la leyseñala, que estudiaremos en el capítulo especial que dedicamos a esta clase desociedades.

Las aportaciones suplementarias y accesorias en las sociedades de respon­sabilidad limitada no suponen un aumento de capital.

Aportación. Toda modificación de la aportación de un socio es modifica­ción también del capital y, por lo tanto, supone una doble modificación de losestatutos. Ninguna modificación podrá adaptarse, cuando implique infracción delprincipio de igualdad entre los socios.

La aportación de los socios figura en la escritura cuando se trata de losque adquirieron originalmente esta calidad; pero. no si se trata de socios quellegan a serlo por cesión de tal calidad por parte de quien la adquirió origi­nariamente en los acuerdos de consentimiento de la misma. cuando se trata desociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. Para estas úl­timas y para las anónimas, por lo que respecta a las acciones nominativas, laconstancia queda no sólo por el acuerdo cesión, que puede existir en las anóni­mas (art, 130, L. G. S. M.), sino por la anotación en el libro de socios y accio­nistas (arts. 73, 128 Y 129, L. G. S, M.).

Domicilio. Los cambios de domicilio pueden efectuarse sin restricciones,salvo los derechos que corresponden a los socios de la colectiva y de la en co­mandita ante toda modificación estatutaria.

En la sociedad de responsabilidad limitada un cambio de domicilio, en cier­tos casos, podría 'implicar un aumento de las obligaciones de los socios querequeriría el consentimiento unánime de los mismos (art. 83, L. G. S. M.).

Los cambios de domicilio que impliquen su traslado al extranjero puedendar derecho de separación a los socios de la anónima (art. 206, L. G. S. M.).

Ciertas sociedades que explotan concesiones federales no pueden modificarsu domicilio sin consentimiento de las dependencias del ejecutivo que le hanotorgado la respectiva concesión.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 85

Administradores y sistema de administración. El cambio de administradoresno requiere modificación de los estatutos. El único caso en el que tiene tras­cendencia la constancia del nombramiento del administrador en la escritura cons­titutiva es en la sociedad colectiva ruando además va acompañada de la declara­ción de inamovilidad, caso que estudiaremos al tratar de esta sociedad.

Utilidades. Todo cambio en el sistema previsto para la distribución de lasutilidades que implique disminución de las que corresponden a un socio, o a ter­ceros con participación en los beneficios, no podrían hacerse sin el consentimientode los interesados.

Reservas, disminución y liquidación. Las modificaciones que afecten a estospuntos, de momento no merecen ninguna indicación especial. .

IV') Lineamientos generales de los principales derechos de los socios.

A) Participación m los beneíiríos. Del grupo de los derechos patrimonia­les, el de participar en los beneficios es el fundamental. Ya hemos estudiadola mayor parte de los problemas que se relacionan con esta materia, al anali­zar el motivo o fin del contrato de sociedad, que no es otro que la participaciónen los beneficios y en las pérdidas.

La libertad de pacto domina esta cuestión, en las sociedades personalistas;pero, no en las sociedades de capital, en las que la participación debe ser pro­porcional a la participaci6n de cada socio en el capital social. En las sociedadescolectivas y en comandita, como en las de responsabilidad limitada, se puedepactar la distribuci6n de los beneficios en la forma que se estime conveniente;pero, no en la sociedad anónima, ni en la sociedad en comandita por accionesen las que los beneficios tienen que ser iguales por acción. En las sociedadescooperativas, como falta la idea de lucro, en el sentido de obtención de bene­ficios, los excedentes cobrados por la sociedad, se distribuyen entre sus sociosen proporción a la cuantía de los servicios prestados o del consumo hecho,independientemente de su participación en la sociedad.

El problema de las preferencias tiene que ser analizado en relación con elpaeto leonino, que constituye su límite máximo. En síntesis, puede decirse quelas preferencias en cantidad y calidad son lícitas, siempre que no oculten unpacto leonino y que no se trate de sociedades de capital, en este caso, con lasexcepciones que la propia ley determina (preferencias permitidas en las socieda­des anónimas y en las de responsabilidad limitada: dividendos preferentes).

B) Cuota de liquidación. Por ser el contrato de sociedad, un contrato deorganización, cuya consecuencia es la creación de un nuevo ente dotado de unpatrimonio propio, la aportación de los socios tiene que permanecer formando

86 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

parte del mismo, en tanto que la sociedad dure. Esto es una consecuencia ele­mental del valor vinculatorio del contrato por todo el tiempo previsto parasu duración normal. Transcurrido este plazo, y antes en los casos de disoluciónparcial o total anticipada, el socio recobra su aportación en su cuantía primi­tiva, más los beneficios acumulados y las reservas, o en una cuantía menor si lavida de la sociedad no ha sido próspera y venturosa. La parte del patrimonio,que corresponde al socio al disolverse la sociedad, y en los casos mencionados,es el que se llama cuota de liquidación.

La determinación de su cuantía hemos de hacerla al estudiar las normassobre liquidación.

Como casos especiales de esta regla general deben de mencionarse los de lassociedades de capital variable y los de las sociedades cooperativas. En ambos,los socios tienen un derecho de separación, que en las primeras no tiene máslímite que la disminución del capital por debajo del mínimo declarado (aunquehay sociedades de capital variable en las que el derecho de separación sólo sereconoce a determinados socios), sin que en las segundas exista más límiteque el de provocarse la disolución de la sociedad cuando el número de sociosseparados es tal que ya no hay el mínimo que la ley requiere como condiciónde existencia de las cooperativas.

Cuando la cuota de liquidación se obtiene como resultado de la disolucióntotal de la sociedad, deben invocarse las reglas generales sobre la materia, con­signadas en el capítulo sobre la liquidación de las sociedades de la L. G. S. M.Cuando la obtención de la cuota de liquidación es resultado de una separacióno exclusión individual (disolución parcial) deben tenerse en cuenta los pre­ceptos de los artículos 14 y 15, L. G. S. M., que estudiamos con detalle en elcapítulo que dedicamos a disolución parcial de la sociedad.

La aportación no puede recuperarse, sino por el procedimiento de liquida­ción indicado, general o particular, hasta el punto de que ni siquiera los acree­dores del socio tienen derecho a obtener la restitución de la cuota mediante unprocedimiento de enajenación forzosa, a menos que se trate de sociedades poracciones. En las demás sociedades mercantiles, la aportación, una vez hecha,supone una inmovilización patrimonial que sólo concluye por la disolución de lasociedad (véase el arto 24, L. G. S. M. y el comentario que de él hacemos.después) .

C) Transmisión de la calidad de socio. La inmovilización patrimonial de laaportación, a la que hacemos referencia en el apartado anterior, puede ser ven­cida indirectamente, cuando se permite que el socio ceda su calidad de tal, pararecibir como contraprestación por ello una compensación patrimonial adecuada.Por eso, consideramos la transmisión de la calidad de socio como un derechopatrimonial.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 87

La mecánica para esta transmisión es distinta en las sociedades de personasy en las de capital. Sobre ello insistiremos particularmente al estudiar cada unade las formas de sociedad mercantil que existen en la ley mexicana; por lo pronto,indicaremos que en las sociedades colectivas y en comandita la cesión es contrariaal intuitas pers011ae, por lo que la cesión no se hace, o s6lo se practica COn ampliaslimitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, predomina el principiode libertad de cesión, porque 10 que importa es la aportación de cada socio y nolas calidades personales del que la hace; sin embargo, se han admitido ciertaslimitaciones contractuales, que no implican una intransmisibilidad total, pero síuna transmisibilidad restringida (art. 130, L. G. S. M.). lndoso en las sociedadesen comandita por acciones, en las que los socios comanditados son tambiénaccionistas. la transmisión de la calidad de socio está sometida a normas restric­tivas que asimilan este supuesto a la hipótesis de intransmisibilidad de las socie­dades de personas (sociedades colectiva y en comandita simple). En las so­ciedades de responsabilidad limitada, hallamos un tipo intermedio, en lo quese refiere a la estructura del derecho de cesión. En efecto, aunque se autorice lacesión a favor de extraños. los socios tienen la posibilidad de impedir un ataqueal intuitus personae básico, mediante la adquisición en las participaciones, por elprecio que el extraño fuere a pagar por ellas (derecho del tanto, art. 66,L. G. S. M.).

Una variedad de la transmisión de la calidad de socio es la que resulta node la voluntad del que lo es, sino de la muerte del mismo. La transmisión mortiscausa de la calidad de socio da lugar a soluciones especiales. que hemos de estu­diar al analizar las causas de disolución.

D) Documentación de la calidad de socio. El derecho a obtener docu­mentos que acrediten al socio como tal. tiene diferente alcance en las diversasdases de sociedades mercantiles. Hay algunas de éstas, en las que la calidad desocio, como status, con todos los derechos derivados, se incorpora a un título­valor. Así ocurre con las acciones de las sociedades anónimas y de las sociedadesen comandita por acciones y aunque es dudoso, también con los certificados deaportación de las sociedades cooperativas. En los demás casos, la ley no ha con­siderado la posibilidad de tal incorporación, en el sentido de que no la autoriza,y aun la desconoce por la propia estructura de las sociedades personalistas.

Es cierto que la libertad de creación de títulosvalores no abstractos, podríainvocarse para hacer posible la emisión de títulosvalores representativos de lacalidad de socio en las demás sociedades mercantiles; pero, la aplicación de la LeyGeneral de Títulos y Operaciones de Crédito a las sociedades s610 es factible enlos casos en que no se oponga a los principios propios de la misma. Así se diceexpresamente en el artículo 111, 1. G. S. M. En este sentido, es indiscutible que laincorporación a un títulovalor de la calidad de socio en las sociedades colectivas y en

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comandita simple, es totalmente incompatible con el carácter personalísirno dela misma; por lo que concierne a. las sociedades de responsabilidad limitada, laimposibilidad de esa incorporación está declarada en el artículo que formula la de­finición de dicho tipo social (art. 58, 1. G. S. M.).

E) Aportación limitada. S1IS problemas.

A') Aportación. La aportación del socio a la sociedad es esencial, puestoque constituye el objeto de la obligación que contrae al formar parte de lamisma; pero, toda aportación es limitada; es decir, no se entrega a la sociedadmás que lo que se convino, en la cantidad y calidad establecidas, con las moda­lidades pactadas; mas, todo ello, dentro de los límites de certidumbre y deter­minación que la ley exige para el objeto de toda obligación.

Una vez hecha la aportación, es decir, cumplida la obligación de dar o hacerque asumió el socio, no puede exigírsele más, ni cosa distinta a la pactada. Laaportación es limitada puesto que, como apuntábamos, tiene que ser cierta ydeterminada, como el objeto de todo contrato.

B') Aportación y responsabilidad. S1Ima de aportacián y suma de respon­sabilidad. Pero, este problema no debe confundirse con el de la responsabilidad.Aportación y responsabilidad suponen conceptos distintos, ya que el primero esuna :obligación del socio para con la sociedad, con los efectos que ya veremosfrente a terceros, en tanto que la segunda es una situación jurídica del sociofrente a los acreedores de la sociedad. La obligación de aportación la asume elsocio cuando adquiere esta calidad; simultáneamente queda responsable frentea terceros, limitada o ilimitadamente, directa O .indirectamente --estos problemaslos hemos de elucidar después- a resultas de la gestión social e incluso de losabusos que se cometen en nombre de la sociedad.

La aportación es siempre limitada por las razones que antes hemos expuesto:la responsabilidad es ilimitada en la sociedad colectiva para todos los socios yen la sociedad en comandita para los comanditados; en tanto que respondenlimitadamente, los socios comanditarios, los socios de sociedades anónimas y deresponsabilidad limitada y de cooperativas.

En este sentido, es conveniente distinguir entre ssma de aportación y sumade responsabitidad. Se entiende por suma de aportación lo que el socio debeponer para la formación del patrimonio social; se llama suma de responsabilidad,el límite por el cual el socio puede ser constreñido a pagar a resultas de las deudassociales. En la sociedad colectiva, la suma de aportación y la suma de responsa­bilidad son absolutamente desiguales para todos los socios, puesto que cualquieraque sea la aportación prometida, todos y cada uno de ellos responden ilimitada­mente. En la sociedad en comandita, sea simple o por acciones, la suma de apor-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 89

tación y la suma de responsabilidad son desiguales, como en el caso anterior,para los socios comandirados; pero coinciden respecto de los socios comanditariosruyo límite de responsabilidad por las deudas sociales está fijado por la cuantíade su aportación. En las sociedades anónimas y en las sociedades de responsa­bilidad limitada vuelven a coincidir las cuantías de las sumas de aportación y dereponsabilidad, si bien con la particularidad de que en las sociedades de res­ponsabilidad limitada la aportación del socio puede ser la ordinaria o la querealice en forma de prestaciones accesorias y complementarias; estas dos últimasformas de aportación no determinan la cuantía de la suma de responsabilidad,que está fijada exclusivamente por el valor de la aportación propiamente dicha.Finalmente, en las sociedades cooperativas, aportación y responsabilidad son con­ceptos cuantitativamente coincidentes, si bien puede pactarse una responsabilidadsuplementada que establezca una proporción dada entre la suma de aportacióny la suma 'de responsabilidad, de manera que ésta venga a ser una, dos o tresveces mayor que aquélla.w

e) Origen de la obligación de aportación y de la responsabilidad. Laaportación es una obligación contractual, mejor dicho, es una obligación social,de cuyo cumplimiento responde el socio con todos sus bienes presentes y futu­ros. El rumplimiento de la aportación es, desde luego, de interés para la sociedady para los socios, puesto que de este modo se constituye el capital social, quees el instrumento necesario para la consecución de las finalidades sociales, ytambién lo es para los terceros, puesto que la falta de integración del capitalse traduce en una falta de garantías para los mismos.

La responsabilidad de los socios es por las deudas sociales, lo que quieredecir que se responde por las obligaciones de un sujeto distinto.

Por esto, entendemos que se trata de dos situaciones jurídicas que tienenorígenes completamente distintos. La aportación deriva del contrato; la respon­sabilidad, de la ley. La aportación es una obligación inexcusable del socio quedebe cumplir en los límites de certeza y determinación pactados; la responsabili­dad surge a resultas de la gestión social, lo mismo si la gestión se hace usandolas facultades correspondientes que abusando de ellas.

No es que la responsabilidad sea una promesa del socio a favor de terceroshecha en el contrato; la responsabilidad no es consecuencia de tal declaración,sino una imposición de la ley que si está dispuesta a reconocer a los socios laposibilidad de crear una unión jurídica, que les facilite su actuación, no puedeolvidar que detrás de la misma sólo hay sujetos individuales que deben respon-

S6 En la Ley de Crédito Popular y en la de Instituciones de Crédito pueden hallarseotros ejemplos de responsabilidad suplementada.

90 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

der en Jos límites propios de cada caso de las obligaciones contraídas por algunoen interés de los demás, siquiera sea un interés indirecto;"

D') Cumplimiento de la obligaci61l de aportación, El estudio de este temacae de lleno en el capítulo correspondiente a los elementos del contrato desociedad, que no es propio de este lugar; por consiguiente, damos por supuestostodos los datos relativos a la esencialidad de la aportación, cosas que puedenaportarse, formas de la aportación, efectos del cumplimiento y del incumplimien­to, condicionalidad de la aportación, etc.

E') Responsabilidad de los socios por las oblígariones sociales.

a) Base legal. La hallamos en el artículo 24 de la L. G. S. M., que dice:"La sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenándola al cumplimientode obligaciones respecto de tercero, tendrá fuerza de cosa juzgada contra lossocios, cuando éstos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En estecaso la sentencia se ejecutará primero en los bienes de la sociedad y, sólo a faltao insuficiencia de éstos, en los bienes de los socios demandados.

"Cuando la obligación de los socios se limite al pago de sus aportaciones,la ejecución de la sentencia se reducirá al monto insoluto exigible."

Este artículo se refiere más a la ejecución forzosa que a la responsabilidad,pero al fin y al cabo aquélla deriva de ésta.

La existencia de una responsabilidad de los socios por las obligacionessociales se deduce, además, de la lectura de los artículos 13 y 14, L. G. S. M.,pues ambos hablan de la responsabilidad del socio separado o del nuevo sociopor las obligaciones de la sociedad.

Por otro lado, todas las definiciones de las diferentes formas de sociedadesmercantiles llevan implícito o explícito el concepto de responsabilidad de lossocios por las obligaciones sociales, con más o menas extensión, según la clasede sociedad de que se trate.

La división de las sociedades mercantiles en sociedades de responsabilidadilimitada y de responsabilidad limitada descansa sobre este concepto, ya que aludeal diferente alcance de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

b) Antecedentes y derecho extranjero. Los antecedentes de este preceptoen el derecho mexicano son claros. No hay dato alguno en el Código de 1854;pero, sí los hay en los Códigos de Comercio de 1883 y 1889.

-87 MANARA, Natura e carattere delle relponlabililJ dei soci nelle sociesá commerciali,separado de Gisrisprudenza italiana, 1899; N ..... VARRINf, Del/a socios, núm. 46; SoTGIA,

ob. cit., pág. 44.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 91

El artículo 124 del último de estos Códigos, que es igual al 448 del Có­digo de Comercio de 1883, dispone que: "Las sentencias ejecutoriadas contrala sociedad establecen la autoridad de la cosa juzgada contra los socios."

y el artículo 151 del mismo Código, equivalente al 483 del de 1883, ma­nifiesta que: "Cuando los acreedores de la Compañía dirigen su acción contrael liquidador o liquidadores, éstos sólo estarán obligados a cubrir sus créditoscon los fondos de la sociedad, y si por no alcanzar éstos resultare algún saldoa su favor, la deducirán por este mismo saldo contra el socio o socios que ten­gan a bien,"

En el derecho extranjero el artículo 122 del Código belga preceptúa queno cabe condena de un socio hasta que se haga la de la sociedad; el C6d.igosuizo (art, 564) sólo permite la acción contra los socios previa la disolucióno ejecución en vano de la sociedad. .

e) Responsabilidad y personalidad [uridica. Con estos antecedentes pode­mos ver que el artículo 24, L. G. S. M" se refiere a dos problemas distintos,mencionados con anterioridad: el de la aportación y el de la responsabilidad; eldel cumplimiento de la obligación social de dar o hacer lo prometido, y el de laexigencia al socio del cumplimiento sobre su patrimonio de obligaciones asumidaspor la sociedad.

Ya hemos expuesto que la obligación de aportación es limitada, porquese cumple en los términos precisos del contrato. Esto no es problema. La únicaduda es la de si los terceros acreedores de la sociedad tendrán derecho o nolo tendrán para exigir que los socios incumplidos efectúen la aportación pendiente.

De ambos problemas, el artículo 24 trata como central el de la responsa­bilidad, ya que el que concierne a la aportación sólo se trata de modo indirecto,por las razones que después hemos de exponer.

Conviene no olvidar que este articulo tiene íntima conexión con los efectosde la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, ya que el reconoci­miento de la misma implica el de su autonomía patrimonial, lo que significa<J,ue las deudas de la sociedad y las obligaciones de los socios deben ser atendidasrespectivamente con el patrimonio de lo sociedad y con el patrimonio de lossocios, sino que tales compromisos patrimoniales sean comunicables. Sin embargo,y por razones que antes se expresan, los socios de todas las clases de sociedadesmercantiles, responden subsidiariamente, es decir, después de que éstas no pue­den hacerlo, de las obligaciones de las mismas, con más o menos amplitud,según la clase de socios de que se trate.

d) La aportación como relación extraña a los acreedores de la sociedad.En el derecho italiano, que tomamos de referencia por el influjo que ha ejer­cido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la más autorizada doctrinase divide al considerar este problema, y en tanto que unos opinan que los acree-

92 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

dores tienen una acción directa frente a los socios para exigir que realicen lasaportaciones prometidas, otros consideran que la acción de los acreedores esindirecta, pues ha de limitarse a usar la que la sociedad tiene contra sus miem­bros [utendo [uris soeietatis).88

Si la sociedad es solvente, cualquiera que sea la clase de socios que consi­deremos, los acreedores carecen del derecho de exigir que los socios realicensu aportación, porque carecerían de interés jurídico para ello, lo que es presu­puesto de toda actividad procesal.

Si la sociedad es insolvente, se comprende que los acreedores tengan in­terés de exigir que se aporte al patrimonio social lo que cada socio se compro­metió a entregar, porque en la medida en que esto se haga se llenará el vacíopatrimonial, o se sustituirá la iliquidea del patrimonio, y aquellos acreedoresverán satisfechos sus justos créditos.

Para ello, los acreedores pueden ejercer la acción subrogatoria que les con­cede el artículo 24 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Te­rritorios Federales.

Pero, los acreedores también pueden dirigirse directamente contra los socios,demandándolos conjuntamente con la sociedad, o hecha exclusión del patrimoniode ésta, de un modo directo exigiéndoles el pago de las obligaciones sociales;es' decir, ejerciendo la acción de responsabilidad.

Ante ella, si los socios demandados son de responsabilidad ilimitada, lacuestión de si han efectuado o no han efectuado la aportación, no tiene rele­vancia jurídica alguna, porque en todo caso responden ilimitadamente de lasobligaciones sociales. Por el contrario, si los socios son de responsabilidad limi­tada, ante esta exigencia de responsabilidad sólo tienen una excepción que opo­ner: la del cumplimiento de su aportación," porque por ley el importe de suaportación es el límite máximo de su responsabilidad. De modo que si los sociosde responsabilidad limitada no pueden oponer la excepción de pago de la apor­tación, se verán obligados a responder de las exigencias de los acreedores, hastala concurrencia del valor de su aportación. Esto es lo que dice el segundo pá­rrafo del artículo 24 que comentamos.

88 Hay autores que admiten la existencia de la doble acción; la acción oblicua o indi­recta y la acción directa. Así, por ejemplo, NAVARRlNI y MANARA.

89 NAVARRINI, ob, cir., pág. 83: "Las únicas excepciones que pueden oponerse ... seránlas que se funden sobre la demostración del cumplimiento de la aportación. Del cumplimientode la aportación, aunque sea por compensación. Compensando su deuda con un crédito quetenga contra la sociedad, el socio puede considerar legítimamente como aportación social elvalor del crédito mismo. Lo que la sociedad debía pagar al socio, queda en la caja social,a título de aportación; los acreedores de la sociedad no tienen por qué quejarse. En estemismo sentido véanse LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., II, núm. 475 y VJVAN"rE, ob. cit~J

número 407_

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 93

Conviene aclarar que por solvencia entendemos, en este caso, la posibilidadde cumplir una obligación líquida y exigible y que por obligaciones sociales seentienden lo mismo las que nacen de aetos lícitos que de actos ilícitos.

e) Constitucián de la ob/igaáÓ1l soda/o Acabamos de indicar que las obli­gaciones sociales por las que responden los socios, lo mismo son las que resultende una gestión lícita hecha por los representantes legales de la sociedad, quelas que se derivan de actos ilegales de los mismos, cuando según el derechocomún deben imputarse sus efectos a la sociedad. Sin embargo, no basta la exis­tencia de una obligación para que pueda traerse a colación la responsabilidadlimitada o ilimitada de los socios. Estos sólo pueden ser constreñidos al pagode esas obligaciones cuando la existencia de las mismas quede reconocida ensentencia en las que ellos hayan figurado. como demandados. En los antece­dentes, hemos visto que los Códigos de Comercio anteriores eran menos rigu­rosos al respecto. Bastaba la condena de la sociedad en sentencia firme, paraque ésta se considerara como ejecutoria contra los socios. Los redactores de laL. G. S. M., tuvieron más escrúpulos constitucionales y establecieron la nece­sidad de la demanda conjunta de la sociedad y de los socios, en cuyos patrimo­nios subsidiariamente se quisiere cumplir la sentencia dictada contra aquélla, enla parte en que el patrimonio social no hubiere bastado.

Bajo la vigencia de! C. Co. M. de 1889, se suscitaron dudas acerca de lalegalidad de los artículos citados. Así una ejecutoria (S. J. F., tomo XXVI,pág. 1774) estimó que e! respeto al artículo 13, párrafo 2' constitucional, reque­ría que antes de trabar ejecución en los bienes de un socio, precisaba hacerexcusión en los bienes de la sociedad y seguir un nuevo juicio contra el socio.Otras ejecutorias subrayan el carácter subsidiario de la responsabilidad y exigenla demanda conjunta o separada, para poder ejecutar, sobre el patrimonio delsocio, la sentencia dictada contra la sociedad por deudas sociales. (Así, S. J. F.,tomos VII, pág. 1344; XV, pág. 1398; XXXVI, pág. 1946.)

La insolvencia de la sociedad no es condición para la demanda conjuntade ésta con sus socios, porque una y otros responden directamente de las obli­gaciones sociales; pero, la insuficiencia del patrimonio social sí es condición previapara la ejecutabilidad de la sentencia sobre el patrimonio de los socios, quea su vez puede ser paralizada por los socios de responsabilidad limitada, con laexcepción de cumplimiento total de la aportación (también, suma de respon­sabilidad) .

Si no hay demanda conjunta,'? la sentencia dictada contra la sociedad no

00 En verdad, el texto legal contiene una repetición completamente innecesaria y almismo tiempo una inexactitud. La sentencia que condene a la sociedad, aunque sea resultadode una demanda instaurada conjuntamente contra aquélla y contra los socios, bien puedeabsolver a éstos. Además, no vernos la necesidad de que los socios sean demandados con-

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podrá ser ejecutada en el patrimonio del socio, sino que constituirá la basede la demanda ejecutiva que contra él pueda instaurarse.

La salida de uno de los socios de la sociedad no altera estas reglas, porque.según el artículo 14, 1. G. S. M., queda responsable para con los terceros detodas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión.

La entrada de un nuevo socio aumenta el círculo de los responsables, puestoque responde de todas .las obligaciones sociales contraídas antes de su admisión(art, 13, 1. G. S. M.).

f) Forma de exigencia de responsabilidad. No hay cuestión de aceren di­recta o de acción indirecta, si el problema se plantea adecuadamente. Para quela aportación se haga, como tal aportación, los acreedores de la sociedad notienen acción directa para exigir la responsabilidad subsidiaria que todos lossocios tienen en relación con el cumplimiento de las obligaciones sociales; los acree­dores tienen una acción directa.

Ahora bien, la responsabilidad de los socios está dada por la ley y porlos estatutos. Por la ley, en función del tipo social {arts. 13, 14, 24, 25, 55,58, 87 Y 207, 1. G. S. M.). Por los estatutos, en cuanto en éstos pueden estable­cerse responsabilidades accesorias y suplementarias (véase, en particular, art. 70,1. G. S. M.), por la determinación de la clase de sociedad y por la fijación de lossocios de responsabilidad limitada.

Quien por la leyes considerado como socio de responsabilidad ilimitadano puede alegar nada en contra. Su patrimonio responderá ilimitadamente de lasdeudas sociales, cualquiera que sea la cuantía de su aportación o los pactosque haya establecido con los demás socios.

Los socios de responsabilidad limitada, limitan su responsabilidad al pagode su aportación; pero, este pago no puede ser suprimido o alterado por pactosprivados.

De lo expuesto se deduce que la responsabilidad de todos los socios detoda clase de sociedades es directa, en cuanto los acreedores invocan un derechopropio y no utilizan la acción que la sociedad tuviera contra ellos; es limitadao ilimitada, según la clase de socios de que se trate, y es siempre subsidiariacomo resultado de la personalidad jurídica de la sociedad, en cuanto las obli­gaciones son de ésta y Se cumplen con su patrimonio, y sólo en su defecto seejecuta sobre el patrimonio de los socios.

Para acabar, conviene que examinemos la relación que guarda el ejerciciode la acción indirecta con el de la acción de responsabilidad.

juntamente con la sociedad, porque ello supone una limitación absurda de la responsabilidadde los socios y un respeto casi supersticioso a las garantías constitucionales. (Mito cons­titudonaI.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 95

Desde luego, que es supuesto para ambas la insolvencia de la sociedad, aun­que no vaya acompañada de la declaración de quiebra o de suspensión de pagos.

La acción subrogatoria puede ejercerse en todo momento siempre que seden los requisitos del artículo 24 del Código de Procedimientos Civiles para elDistrito y Territorios Federales; pero, el problema surge cuando se trata de sabersi para que la acción directa pueda ejercerse es condición previa el haber ejercidola acción indirecta. Dicho de otro modo: al proceder contra los deudores y con­tra sus socios, por las aportaciones no hechas ¿es necesario que los acreedoresejerzan primero la acción indirecta para que después puedan invocar la accióndirecta de responsabilidad? La respuesta es negativa. Si se fuerza a los acreedo­res a ejercer primero la acción oblicua, se les somete a un procedimiento llenode dificultades, en el que llevan todas las de perder, al mismo tiempo que sirve deaviso para que los socios de mala fe oculten hasta el último centavo de supatrimonio. Basta, por consiguiente, con que las acreedores no encuentren en el pa·trimonio social valores patrimoniales directos, no créditos, para que sin máspuedan invocar o en su caso ejercer la acción directa de responsabilidad.v-

De todo lo dicho se desprende que el artículo 24, L. G. S. M., plantea másbien que un problema de responsabilidad, uno de ejecución forzosa de las sen­tencias.

F) Derecho de administración. En líneas generales, es el que tiene cadasocio de participar en la adopción de los acuerdos requeridos para el cumplí­miento de las finalidades sociales.

El patrimonio social debe ser empleado para el cumplimiento de las mismas,puesto que las sociedades mercantiles tratan de conseguir finalidades preponde­rantemente económicas. Esto no se consigue por la simple constitución del capital,sino por efectiva dedicación del patrimonio al cumplimiento de las tareas pro­puestas, para su conservación y aumento. Los actos conducentes a esto son los deadministración de la sociedad.

Atribuida esta administración a órganos especializados, sus tareas se limi­tan a veces al simple cumplimiento de las decisiones colectivas de carácter admi­nistrativo, mientras que otras veces deben formular su propia voluntad para larealización de los actos convenientes y adecuados. En ambos casos, la adminis­tración de la sociedad no es un~ simple tarea de conservación, sino que comose ha dicho, ello supone el aumento del capital para la obtención de beneficios.En este sentido, la administración supone todas las facultades requeridas para elcumplimiento de las finalidades sociales, como expresamente dice el artículo 10,L. G. S. M., sin que sea aplicable a las sociedades mercantiles la distinción entreactos administrativos y. de' disposición: ambos competen a los administradores,en la medida que es necesario para el logro de las finalidades sociales.

91 'En este sentido. V. NAVARRINI, ob. cit., pág. 84.

96 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

Entendemos que los administradores no son mandatarios, puesto que suexistencia es necesaria, no depende de la voluntad de la sociedad. Este tema loexaminaremos más extensamente al hablar de la posición de los administradoresen la sociedad anónima, con argumentos que son aplicables aquí. Más, en gene­ral, no puede hablarse de mandato, olvidando "la peculiaridad de la situaciónde los administradores de las personas jurídicas, órganos necesarios para queéstos puedan formar y manifestar su voluntad" .92

El derecho de los socios a intervenir en la administración tiene más o me­nos amplitud, según la ciase de sociedad de que se trate y de acuerdo con susnormas estatutarias. En este sentido, debe distinguirse la diferencia entre lassociedades de responsabilidad ilimitada y las de responsabilidad limitada, ya quetoda esta materia está regida por el principio de que a mayor responsabilidad,mayor participación en la vida de la sociedad. Por eso, en la sociedad colectiva,todos los socios son administradores, salvo pacto que limite estas tareas a algunoo algunos, en tanto que en la sociedad anónima sólo algunos pueden ser admi­nistradores. En aquélla la administración normalmente recae sobre socios, en éstasobre extraños. Entre uno y otro extremo se sitúan las demás sociedades mer­cantiles, en grados diversos, que hemos de analizar al estudiar cada una de lasformas sociales correspondientes.

Este derecho se desintegra en otros dos: el de participación en las asam­bleas y el de nombramiento de los administradores.

A') Derecho de participaci6n en las asambleas. Implica el derecho de asistira las reuniones de los socios para la adopción de acuerdos en la esfera de sucompetencia. El derecho de participación en las asambleas se descompone en unaserie de derechos secundarios, como son: el derecho de convocatoria, entendido enun doble sentido, el de que la convocatoria se haga en forma que garantice su efec­tivo conocimiento por los socios, y el de proceder a convocar la asamblea o juntaen determinados casos y circunstancias; el derecho de redacción del orden deldía, es decir, el de fijar ciertos puntos que han de ser objeto de debate en lajunta o asamblea que se celebre; el derecho de representación, que equivale al deasistir personalmente o por' persona que en su nombre 10 haga, y el de voto,es decir, el de contribuir a la formación de la voluntad colectiva mediante lamanifestación de la propia. Todos estos derechos irán siendo analizados a me­dida que estudiemos las diversas formas sociales.

B') Derecho de nombramiento. Toda sociedad mercantil requiere una ac­tividad continua; la asamblea es un órgano discontinuo que sólo excepcional­mente puede reunirse; por eso, es indispensable la asistencia de órganos a losque de un modo permanente se les confíe velar por la consecución de finali-

!)2 AscAR..ELLI, Appunti, pág. 150.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 97

dades sociales. El artículo 10, L. G. S. M., dice que: "La representación de todasociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienespodrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvolo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social."

Propiamente el derecho de nombramiento de administradores es un dere­cho activo, es decir, supone el derecho de elegir y no el de ser elegido. Estaúltima facultad depende de la escritura de la sociedad, pues como varias vecesse ha apuntado, ruando se trata de sociedades colectivas, los extraños no parti­cipan en la administración social, en tanto que en la anónima, esto es la reglageneral y ordinaria. Sin embargo, este derecho tendrá uno u otro alcance, segúnlo que dispongan los estatutos, salvo siempre los derechos especiales que la leyreconoce a los socios (derecho de separación).

G) Derecho de vigilancia. La tarea de vigilar la actuación social de losadministradores y en general de los órganos de la sociedad de manera que seobserve el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado. a la consecuciónde finalidades sociales, corresponde a todos los socios, a algunas minorías, a laasamblea y a algunos órganos especiales.

A los socios les corresponde un derecho de información con carácter ilimi­tado en las sociedades colectiva y en comandita, y limitado en la an6nima, en lade responsabilidad limitada y en la cooperativa; un derecho de denuncia, es decirel de comunicar a órganos especializados, o a la propia asamblea sus observa­ciones sobre la marcha de la sociedad (art, 47, L. G. S. M.), y el derecho deconvocatoria, esto es, el de llamar a deliberación a la junta o asamblea de socios,en los casos y formas que la ley y los estatutos determinan.

A ciertas minorías se les reconoce el derecho de convocatoria y el de nom­bramiento de un miembro del consejo de administración o del órgano de vigi­lancia. Los derechos minoritarios están perfectamente configurados en la sociedadanónima; pero sólo tienen una estructura estatutaria en las demás formas sociales.

A la asamblea O junta de socios corresponde la aprobación del balance, elbramiento de un miembro del consejo de administración o del órgano de vigi­tión de éstos y de los administradores.

Finalmente, cuando existen órganos especiales de vigilancia, que son obli­gatorios en la sociedad anónima y en la sociedad cooperativa, y voluntarios opotestativos en las demás, les corresponde informar sobre el balance, un amplioderecho de vigilancia sobre la contabilidad de la sociedad y las más ampliasfacultades para examinar la actuación de los administradores.

V') Obligaciones de los socios.

El staas de socio supone tanto derechos como obligaciones. Estas derivan dela ley o del contrato social.

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98 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

El socio tiene tres obligaciones legales que cumplir: la de realizar la apor­tación prometida, la de comportarse con lealtad y la de someterse a los acuerdosque adopte la mayoría.

A) Aportación. No tenemos nada que agregar a lo que hemos dicho sobreeste punto, al estudiar el objeto del contrato, desde el punto de vista de suselementos, ni a lo que posteriormente se dijo, al considerar la limitación de la

aportación como un derecho del socio.Las particularidades de! cumplimiento de la obligación de aportación en las

diferentes sociedades mercantiles, serán tenidas en cuenta al estudiar éstas.

B) Obligación de lealtad. La comunidad de fin es la base de la sociedad.Esta descansa en la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representaun interés que sólo encuentra satisfacción en la medida en que son satisfechos losintereses semejantes de los demás socios.

Esta situación se traduce en la supremacía del interés colectivo sobre el in­terés de cada socio y, por consiguiente, en la necesidad de que los derechosy poderes que el socio tiene en su calidad de tal, sean ejercidos ante todo eninterés de la colectividad.

En esto consiste la obligación de lealtad: en ejercer esos derechos y poderes

con la vista puesta en el interés colectivo.Cada socio es depositario de una porción de poder que debe ser usado leal­

mente, en atención al interés común.Esta norma general se revela positivamente en el art. 196, L. G. S. M., con

arreglo a la cual el accionista que tenga un interés contrario al social debe abste­nerse de votar en las cuestiones que se refieren a ello; análogo principio valepara la sociedad de responsabilidad limitada.

En la sociedad colectiva, se prohibe a los socios ejecutar actos que repre­senten una competencia con la actividad social (art. 35, 1. G. S. M.); lo mismose dice respecto de la sociedad en comandita (art. 57).

Finalmente, en las sociedades personalístas la comisión de actos fraudulentoso dolosos contra la compañía es motivo de exclusión del socio eulpable (art. 50,fr. N).

En todos estos preceptos vemos formulaciones diversas del principio generalde la obligación de lealtad.

C) Subordinacián a la mayoría. Para todas las colectividades es una normabásica la de que la mayoría pueda decidir e! destino de la colectividad, dentrode ciertos límites, en virtud de la subordinación de los menos a los más. Esteprincipio democrático es esencial para el funcionamiento de las sociedades mer­cantiles, si bien admite diversas variantes en su estructura.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 99

La mayoría puede ser de personas o de capitales, según que se cuente porsocios, independientemente del capital que representen, o que, por el contrario,sólo se tenga en cuenta la cuantía de su participación en el capital.

La mayoría de personas puede combinarse con la mayoría de capitales yviceversa, al exigirse que ciertos acuerdos sean tomados por una mayoría de per­sonas determinadas, siempre que la misma represente un cierto capital, y alrepresentado por un número mínimo de socios.

Las mayorías pueden ser absolutas. y relativas. Se habla de mayorías ab­solutas cuando deben representar, por lo menos, la mitad más uno del capitalo de las personas. La mayoría es relativa cuando representa el mayor número deadhesiones para una proposición, sin alcanzar la mitad más uno; así, por ejemplo,un treinta por ciento del capital o un treinta por ciento de los socios, representanla mayoría relativa respecto del veinticinco o del veinte por ciento del capitalo de los socios.

En ocasiones, la ley o los estatutos exigen" mayorías calificadas de dos ter­cios, de cuatro quintos, etc. Los estatutos no pueden, cuando la ley no lo permiteexpresamente, establecer mayorías calificadas o establecer mayores requisitos paralas calificadas.

En todo caso, debe tenerse presente que la mayoría no tiene facultades orn­nímodas, sino que los derechos de los terceros y los derechos especiales de lossocios no pueden ser modificados por un simple acuerdo de la mayoría.

Otro tanto cabe decir respecto a aquellos derechos legales mínimos que laley concede con carácter imperativo.

Las decisiones mayoritarias tomadas de acuerdo con las disposiciones de laley y de los estatutos obligan a los socios conformes y a los disconformes, a lospresentes y a los ausentes, ya que sin este precepto la sociedad se desintegraría.

I1) Efectos externos del contrato de sociedad. Llamamos así a aquellosefectos que resultan del contrato y que atañen a las relaciones de la sociedad conlos terceros, Tres aspectos deben mencionarse:

1Q El modo mismo de relacionarse la sociedad con dichos terceros;2Q Los efectos de esa relación, en cuanto a la responsabilidad de la socie­

dad y de los socios frente a terceros, y3' La personalidad jurídica de la sociedad.

1') Representación. La estructura de la sociedad como suma de personasque con un capital persiguen un fin común de carácter económico, requiere quealguien declare frente a terceros la voluntad del ente colectivo. Así, el artículo 27,Cód. Civ. D. F., declara que las personas morales obran y se obligan por mediode los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conformea las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.

100 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La persona física con capacidad puede utilizar el instituto de la represen­tación, si 10 desea; pero las personas físicas incapaces y las personas moralestienen que utilizarlo.

La ley ha previsto diversos sistemas para la designación de los represen­tantes de las personas físicas incapaces, las cuales no intervienen en tal desig­nación. Las personas morales, en particular las de derecho privado, eligen susrepresentantes.

Las personas designadas para declarar la voluntad colectiva usan, modificany extinguen relaciones jurídicas --euyos efectos recaen sobre la sociedad: con susrepresentantes. Entre esta actividad de representaci6n y la interna de formaciónde la llamada voluntad colectiva, hay una gran diferencia, así como entre laactividad administrativa y la representativa.

El proceso de formación de la voluntad es interna; la representación externa;en aquélla, pueden intervenir todos los socios, en ésta, sólo los designados espe­cialmente para ello.

El arto 6, frac. IX, 1. G. S. M., exige que en la escritura constitutiva detoda sociedad mercantil se haga el nombramiento de los administradores y ladesignación de los que han de llevar la firma social. Así se distingue la admi­nistración de la representación, ya que el derecho al uso de la firma social. noes más que el de actuar en nombre y por cuenta de ésta.

En la sociedad colectiva. todos los socios son administradores (art. 401. G. S. M.) y todos son representantes (art. 44, 1. G. S. M.), aunque cabe lalimitación de la administración y de la representación de algunos de ellos (arts. 36y 44, 1. G. S. M.).

En la sociedad en comandita, rigen los mismos principios con la peculiari­dad de que los comanditarios están excluidos de toda actividad administrativay representativa.

Sigue siendo posible la administración por todos los socios, en la sociedadde responsabilidad limitada (art, 74, párrafo segundo, 1. G. S. M.), si bien cabesu limitación a algunos. Otro tanto ocurre con relación a las facultades repre­sentativas.

En la sociedad anónima, es necesario el nombramiento de administradores,que constituyan un órgano especial,. sin que la omisión de este requisito' seasustituido por una declaración de administración por todos los socios. Lo mismocabe decir respecto de los representantes (arts. 91 y 100, fr. IV, 1. G. S. M.).

El artículo 10, 1. G. S. M., determina el alcance general de la competenciade los administradores y de los representantes, al disponer que, en principio,pueden realizar todos los actos inherentes al objeto de la sociedad. con las limi­taciones que establezcan la ley y el contrato. Es decir, que los representantes,salvo las restricciones legales y convencionales, pueden realizar todos los actospropios de la finalidad social, lo que equivale a decir que pueden realizar todo

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 101

lo que la capacidad de la sociedad permite, puesto que las personas moralessólo tienen capacidad para realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sufinalidad (art. 26, Cód. Civ. D. P.). Esto supone nna importante diferencia conla representación voluntaria de las personas físicas, que s6lo tienen los poderesque expresamente se les atribuyen, en tanto que según e! arto 10, 1. G. S. M., losrepresentantes de las sociedades mercantiles pueden hacer todos los actos necesariospara la consecución de la finalidad social salvo las excepciones que fija la leyo que establecen los estatutos.

Los casos de limitación legal son largos de enumerar y hemos de estudiarlosal iniciar cada una de las formas de sociedad mercantil. Las limitaciones estatu­tarias pueden ser tantas como el arbitrio humano invente; pero para que surtanefectos frente a terceros precisa que consten en escritura pública, debidamenteinscrita en el Registro Público de Comercio (arts. 21, fr. VIII y 26, C. Ca. M.).

Esta amplitud normal de los poderes de los representantes de las sociedadescrea un problema de buena fe, cuando aquéllos normalmente proceden como siefectivamente tuviesen las amplias facultades que se desprenden del artículo lO,1. G. S. M., sin limitación de ninguna clase; pero, en un caso de convenienciatratan de excusar el cumplimiento de una obligación alegando limitaciones en supoder, que nunca tuvieron en cuenta. Este problema puede tener una doblesanción: civil, de acuerdo Con lo dispuesto en el articulo 1802, Cód. Civ. D. F.;penal, por la posibilidad de que se haya cometido un fraude. En todo caso, nuncapodría llegarse a afirmar el predominio de la apariencia, resultante de la práctica,en contra de la verdad registra!.

El artículo 85, párrafo 11, de la 1. Tít. Y Op. Cr. atribuye a los geren­tes y representantes de sociedades, por e! simple hecho de serlo, el uso de lafirma social para la suscripción de títulos de créditos. Las limitaciones deben con­signarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

El otorgamiento de poderes, tanto a. los representantes legales como a los re­presentantes especiales de sociedades mercantiles, ha sido objeto de copiosa ju­risprudencia, en cuanto que no basta la simple comparecencia de los que se ostentancomo representantes de la compañía, sino que precisa acreditar la legitimidad delpoder, demostrando la del poder de los otorgantes y la celebración de la asambleageneral de donde deriva todo poder representativo, con excepción de aquellasrepresentaciones otorgadas en la propia escritura constitutiva y de las representa­ciones derivadas de la ley.

El artículo 91 de la Ley de Instituciones de Crédito simplifica el otorga­miento de poderes para esta clase de instituciones al disponer que:

Los poderes que otorguen las instituciones de crédito u organizaciones auxi­liares no requerirán otras inserciones que las relativas al acuerdo del Consejoque haya autorizado el otorgamiento de! poder, a las facultades que en la escritura

102 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

o en los estatutos concedan al mismo Consejo sobre el particular y a la com­probación del nombramiento de los consejeros.

Los poderes otorgados de conformidad con el artículo 2554 del C. Civ. D. F.se entenderá que comprenden la facultad de otorgar y emitir títulos de crédito,aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad.

Disposiciones similares se encuentran en la Ley de Instituciones de Seguroy en la de Fianzas.

U') Responsabilidad. Ya dijimos que el segundo aspecto de los efectosexternos del contrato de sociedad es el que concierne a la responsabilidad de lasociedad y de los socios frente a terceros, a resultas de la actividad social.

La sociedad está dotada de un patrimonio que tiene una doble misión:la de servir como instrumento para el logro de las finalidades sociales y la deformar una suma de garantía para los terceros que contraten con la sociedad.Por eso, toda alteración de capital afecta a unos o a otros.

Los aumentos, porque alteran la influencia del socio en la sociedad, al me­nos en aquellos casos en los que la influencia del socio está en función de suparticipación en el capital, y cuando esto no ocurra, porque el aumento de capitalpuede suponer una entrada de nuevos socios 10 que implica un ataque al intnituspersonae, base .de las sociedades personalistas.

La disminución, porque mengua la garantía real de los acreedores.De aquí, que tanto el aumento como la disminución de capital hayan reci­

bido una cuidadosa reglamentación en general y en las diversas clases de socie­dades mercantiles.

Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en cuantoque el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos susbienes.

Por 10 que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a terceros,a consecuencia de la actividad social, nos remitimos a 10 que hemos dicho alhablar de aportación y responsabilidad y a lo que indicaremos en el capítulo 1I1,al considerar los efectos de la personalidad jurídica.

I1I') Personalidad [uridica.

El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles esuna consecuencia del contrato de sociedad, y precisamente el más importantede los efectos de la sociedad frente a terceros.

Pero, la subjetivización de la sociedad tiene aspectos tan importantes quebien merece que le dediquemos un capítulo especial.

Nos remitimos, por consiguiente, a lo que decimos en el capítulo 111, dedi­cado a la sociedad como persona jurídica.

CAPITUW III

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1) La personalidad ¡urídica de la sociedad. Personas y contrato, Su lllgaren la sistemática. La sociedad mercantil como personalidad jurídica es el segundoaspecto que apreciamos en su teoría, siendo el primero relativo a la sociedad comocontrato. La separación de ambos es una exigencia de exposición; pero, desdeun punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, yaque aquélla es un efecto de la existencia de un auténtico contrato de sociedad.Sobre estos dos puntos hemos de volver después COn insistencia, al tratar las doc­trinas jurídicas acerca de la personalidad.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantilesha tenido gran influencia en la colocación de esta materia en los tratados doctri­nales y en los códigos, pues en unos y en otros ha dejado de hacerse su estudioy regulación en el capítulo de los contratos para pasarlos al de las personascomerciantes.'

1 En las primeras ordenanzas mercantiles, cuando el concepto de persona moral puededecirse que no existía y cuando las formas sociales conocidas eran las más simples, la sociedadmercantil era considerada como un simple .contrato y colocada entre los demás negocios jurí­dicos mercantiles, A medida que la personalidad moral va siendo un fenómeno más amplia.mente conocido, se desplaza la colocación de las sociedades hacia el capítulo de las personas,para llegar a ser, finalmente, una simple subdivisión de la sección que se dedica a las perso­nas comerciantes.

El Código de Comercio francés y antes las viejas Ordenanzas y, entre ellas, las de Bil­bao, representan la primera época, En el Código francés, el Libro Primero se divide en variostítulos, de los cuales, uno (1) está dedicado a los comerciantes, otro (JI) a los libros de co­mercio, otro a las sociedades (III) y otros a la prenda y comisión (Vl), a la compra-venta(VII), a las letras de cambio (VIII).

El Código de Comercio italiano de 1882, casi un siglo posterior al napoleónico, siguetodavía la sistemática francesa, comprendiendo el titulo IX de su Libro Primero la regla­mentación de la sociedad y de las sociedades mercantiles, entre otros varios contratos.

En el Código de Comercio alemán de 1900, aparece una innovación radical. Las socieda­des mercantiles todavía no se consideran como un simple aspecto de la persona comer­ciante; pero ya no están reguladas entre los contratos mercantiles. En efecto, el Libro Primerotrata del estado de comerciante, del registro de comercio, del nombre de los libros comer­ciales, de los factores y dependientes, de los agentes y corredores; el Libro Segundo, está

104 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

I1) Concepto, La personalidad jurídica es la capacidad para ser sujeto dederechos y obligaciones. Allí donde encontremos un ente al que, según el orde­namiento jurídico, se reconozca esa capacidad, ahí tendremos una persona, yasea un individuo, ya un conjunto de personas, de bienes o de ambas cosas ala vez.

"La personalidad es el resultado de la síntesis de dos elementos: uno ma­terial, que constituye el substrato; y otro formal que refleja el sello característicodel ordenamiento jurídico. El elemento material está constituido por un con­junto de condiciones y presupuestos, entre los cuales debe enumerarse tambiénla existencia de la criatura humana; el elemento formal consiste en el reconoci­miento de la personalidad o cualidad del sujeto jurídico creación del derechoobjetivo.

"No basta uno solo de estos dos elementos para constituir el concepto depersona o sujeto jurídico; actualmente, puede decirse que está superada la ten­dencia jusnaturalista, según la cual el hombre en cuanto tal, y el hombre sólocomo criatura natural, debería considerarse como sujeto jurídico. En efecto, bastapensar que al lado de las personas físicas existen las llamadas personas jurídicas;no s6lo esto, sino que también en relación a las primeras la adquisición de lacalidad de sujeto jurídico está subordinada por la ley a la existencia de deter­minadas condiciones O presupuestos de hecho. En realidad, el concepto de personau objeto jurídico es un concepto formal, es decir, que deriva de una calificaciónque la norma jurídica otorga con fundamento en determinados presupuestos ma­teriales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para surevocación." 2

"Las dos especies fundamentales en las que escarna el concepto de sujetojurídico son: la persona física y la persona jurídica." a

dedicado exclusivamente a las sociedades mercantiles. Los negados mercantiles (venta, COA

misión, expedición, almacenaje, transporte) están regulados en el Libro Tercero.Los proyectos de reforma italianos, ya en el segundo decenio del siglo en curso. com­

pletan la evolución que antes anunciamos. El Libro Primero de ambos proyectos se denomina"De las personas" y se divide en dos partes: la primera, dedicada a los comerciantes, lasegunda, a las sociedades; en tanto que, en el Libro Segundo, se regulan los títulos decrédito, y en el tercero, los contratos mercantiles.

En el proyecto de Código de Comercio mexicano de 1929, el Libro Primero colocadobajo el epígrafe "De las personas", se divide en cuatro títulos, de los cuales, el primerose titula: "de los comerciantes en general"; el segundo: "de los comerciantes individuales";el tercero: "de los comerciantes colectivos" y el cuarto: "de los agentes auxiliares de comer­cio". El anteproyecto de Código de Comercio mexicano de 1943 se mantiene en esta. mismatrayectoria, y considera a las sociedades mercantiles, junto a los comerciantes individuales,como personas comerciantes.

2 PUGUAtlTr. Introdeccián al derecho civil, México, 1943"; pág. 109.a PUGUATII, ob. cis., pág. 110.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 105

111) Historia. Trazar la línea del origen y evolución del concepto de per­sonalidad jurídica, desde sus primeros y rudimentarios esbozos en el derechoromano hasta su pleno reconocimiento en los modernos códigos, es una tareaque excede de los límites de este tratado. En síntesis, podemos decir que "elconcepto de personalídad moral, tal rual lo habemos en la artualidad, es obrade la antigua Roma, de la Iglesia Cristiana y del derecho germánico antiguo ymoderno. El derecho romano clásico elaboró la noci6n de la UNIVERSITAS; la Igle­sia Cristiana de la época imperial y la Edad Media construyó la teoría del patri­monio autónomo afectado a la realización de un fin ideal o sea la personalidadjurídica de la fundación, y la Alemania moderna ha hecho los más finos análisisde la idea romana y de la idea cristiana y ha entresacado del seno de los textos delCuerpo del Derecho Civil, de las doctrinas jurídicas eclesiásticas y de la ron­textura de las primitivas asociaciones germánicas, las teorías actuales acerca de lapersonalidad moral".'

A continuación, vamos a indicar algunos detalles de la evolución de estainstitución, en los tiempos modernos, cuyos rasgos fundamentales han sido lossiguientes:

19 Desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles ymercantiles (Códigos Napoleónicos).

2~ Reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercan­tiles, desconocimiento de la misma a las civiles (Códigos italianos, hasta 1882;doctrina francesa en parte).

39 Reconocimiento de la personalidad jurídica a algunas formas de socie­dad mercantil (anónimas) y desconocimiento, más O menos discutido, para lasdemás (Código de Comercio alemán, de 1900); personalidad de las sociedadesciviles (Código Civil alemán).

4' Personalidad jurídica para las sociedades civiles y mercantiles (CódigoCivil español; Código de Comercio español, Códigos Civiles y Mercantiles me­xicanos) .

IV) Derecho comparado.

A') Doctrina francesa. La doctrina francesa ha estado vinculada durantemucho tiempo a las influencias filosóficas y políticas que fueron las directricesde la Revolución francesa. Las influencias individualistas de ésta, su hostilidadhacia las corporaciones y asociaciones profesionales, y posteriormente, en no menor

• CERVANTES, MANUEL, Historia )' naturaleza de la personalidad jurídica, México,

1933, pág. 227.

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medida, la repulsa de los escritores franceses hacia el concepto de la personalidadjurídica, obra especialmente de los juristas y de los filósofos alemanes, explicanla actitud negativa y el desconocimiento rotundo de la personalidad moral. Su­mamente representativo al respecto es PLANIOL,:ló quien al examinar el fenómenode la propiedad colectiva se pregunta cómo es posible que "este fenómeno tanantiguo y tan general pase, por así decirlo, inadvertido y que leyendo los tra­tados de derecho no se encuentre en ellos más que la exposición y el estudiode una sola especie de propiedad, la que todo el mundo conoce, la de un campoo la de una casa que pertenece a un particular". "La persistencia hasta nuestrosdías de la propiedad colectiva puede decirse que ha sido ocultada a nuestrosojos por la existencia de seres ficticios, a los cuales se les da, a 10 menos en ciertamedida, los atributos de la personalidad, los que son estimados propietarios,acreedores o deudores que hacen contratos y mantienen litigios, como verdaderaspersonas: son las personas ficticias. Todas las propiedades colectivas se atribuyena personas ficticias de las que cada una es considerada propietaria única deuna masa de bienes, así la propiedad colectiva aparece siendo una propiedadindividual, concepción tan falsa como inútil. .. "

"Las personas ficticias son también denominadas usualmente, personas civileso personas morales, e incluso algunas veces se les llama, imitando a los alemanes,personas jurídicas."

Un grupo de viejos autores franceses ha compartido esta posición."Sin embargo, poco a poco, y más por exigencias de la práctica que por

razones de orden doctrinal, se ha venido reconociendo la personalidad jurídicade las sociedades mercantiles y aun de las civiles, la que por algún tiempo fuenegada.7, 8, 9

La doctrina más reciente, y aun parte de la antigua, recoge esta nueva posi­ción. Entre los nombres más destacados, citaremos a LYON CAEN y RENAULT)~o

PIC,ll JOSSERAND,12 HAURIOU,13 MICHOUD,H y VALERYIY¡

15 PLANIOL, Traité elementaire de droit civil, I, núm. 3007 (11 edición).6 Especialmente, DE VAREILLES-SoMMIERES, Les personnes morales, 1902. En posición

semejante, aunque no absolutamente igual, ARTHUIS, Traité de sociétés, 1, págs. 106 y sigs.Véase, también, THALLER, núm. 283.

7 Véase LYON CAEN y RENUALT, Traité de Droit Commercial, 11, núms. 90 y 127.8 PIC, ob. cit., núm. 182.o Véase PLANIOL, ob. cit., núm. 3012; PIe, ob. cit., 1, núm. 181.10 Ob. cit., loe. cit.11 Ob. cit., 1, núms. 167, 177 Y sigs.12 Ob. cit., pág. 360.1-3 En todas sus obras, de las cuales hemos citado las más importantes en otro lugar.18 La Tbéorie de la personalité morale el son applkalion en droit franraise.15 Contribetion a I'étude de la personnalité mora/e, en Revue générale du drois, enero­

febrero, 1903.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 107

Incluso algunos autores, que han negado la existencia de la personalidadmoral en el derecho francés, son partidarios de admitirla de Jege jerellda.i "6 (X bis)

B') Italia. El Código de comercio italiano de 1882, establece en su ar­tículo 77, que las sociedades serán entes distintos de sus socios frente a terceros.

En una época en que la doctrina de la personalidad no estaba cornple­tamente definida, se comprende que el texto citado fuese motivo de múltiples­discusiones .en particular, por lo que concierne a la posibilidad de que la perso­nalidad jurídica sólo existe en las relaciones externas."

Desvanecida la discusión por el triunfo definitivo de la doctrina que admitela personalidad jurídica, apenas si pueden citarse dos nombres de prestigio entrelos opositores a la misma: MANARA ae Y NAVARRINI.'· El primero, al tiempo queafirma la inexistencia de la personalidad jurídica, mantiene que las sociedadesmercantiles son simples comunidades, es decir, condominios; el segundo, másinfluido por la doctrina alemana, predica la existencia de una comunidad de manocomún germánica.

El resto de la doctrina admite sin vacilación la personalidad jurídica de lassociedades mercantiles, y sólo hay divergencias en razón de las diferentes inter­pretaciones que se dan a este concepto.

Por ejemplo para VIVANTE,2o las sociedades mercantiles son sujeos de de­recho provistos de un patrimonio propio, distinto del patrimonio de los socios,constituido por los bienes y derechos aportados por aquéllos, aumentados conlos beneficios realizados mediante la actividad social.

Para otros autores, del concepto mismo del contrato de sociedad (art. 1697,. C. civ. it) se deduce la puesta en común de las aportaciones y la copropiedadde los socios sobre el patrimonio, sin perjuicio del mantenimiento de la perso­nalidad jurídica frente a terceros." Finalmente, para otros autores lo importantees que no se pierda de vista la integración de los sujetos individuales en elnuevo juicio jurídico que es la sociedad mercantil, por 10 que, en cuanto sujetosocial, se define éste diciendo que es "la unidad subjetiva compleja resultantede los sujetos particulares compenetrados en una formación unitaria a través de unproceso especial constitutivo".»

10 Así, por ejemplo, SALEILLES, citado por PIe, ob, cis., 1, núm. 182, nota 2.

(XbiB) El arto 59 de la nueva ley francesa sobre sociedades mercantiles (de 24 dejulio de 1966), establece que gozan de personalidad moral a partir de su inscripción en elRegistro de Comercio (N. E.).

11 Véase sobre este punto VIVANTE, ob. cit., 1, núm. 305.18 Tratato delle societñ commerriali, 11, 1, núm. 331.19 Commentario, cit., núm. 87.20 Ob. cit., nÚInS. 302 y 304.21 Rocco, Le sociesá commerciali in rapporto al giudizio civile, págs. 60 }' sigs.22 SoPRANO, Trattato teorico-prauico delle soeieta commerciali, Torino, 1934, 1, nú­

mero 17.

108 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En resumen, hoy puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia domi­nante en Italia reconocen la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles.we incluso es general la tendencia a reconocer también la personalidad jurídica delas sociedades civiles.

El Código Civil de 1942 reconoce personalidad jurídica a las sociedades ci­viles y mercantiles (art. 13).

C') Alemania. En Alemania, durante mucho tiempo, y tal vez por in­fluencia del derecho francés, se desconoció la personalidad jurídica de las socie­dades mercantiles; pero en el último tercio del siglo XX se planteó el problemaCOn toda intensidad, y mientras THOEL y otros viejos mercantilistas negaban lapersonalidad jurídica de las sociedades mercantiles, otros tratadistas la admitían,al menos, para las sociedades anónimas (COSAK, entre otros).

Desde el punto de vista legislativo, aun antes del Código de Comerciode 1900, se reconoció la personalidad jurídica a las sociedades de responsabilidadlimitada (Ley de 20 de abril de 1892) y a las sociedades coloniales (Ley de2 de julio de 1899). En el Código de Comercio se hace expreso reconocimientode personalidad jurídica a favor de la sociedad anónima, siendo discutido sitambién las sociedades en comandita por acciones tienen esta misma considera­ción (STAUB).

LEHMAN 24 propugnó por el reconocimiento de la personalidad jurídica paralas sociedades colectivas y en comandita, encontrando fuerte oposición en KOH~

LER,25 que mantuvo la tesis de que, aun en la actual situación de la legislaciónalemana, podía defender la personalidad jurídica de todas las sociedades mer­cantiles.

Esta afirmación de la unidad de estructura y naturaleza de todas las socie­dades mercantiles y. por consiguiente, la afirmación de que todas ellas son per­sonas jurídicas, ha encontrado su más brillante y profundo expositor en WIE­LAND. 26

Las sociedades civiles fueron reconocidas como personas juríd icas por elCódigo Civil alemán de 1900.

D') España. El proyecto de Código Civil de García Goyena de 1868 y,después, el Código de Comercio Civil español de 1889, fueron de los primerosen dedicar un capítulo especial a las personas jurídicas; y tanto en el Código deComercio, como en el Código Civil, se hizo expreso reconocimiento de la per-

23 Véase amplia bibliografía y citas de sentencias en VIVAN;'TE, ob. cit., J, núm. 300,nota 5.y más recientemente AsCARELLI, Apptmti cis., pág. 58.

24 Lebbrecb, pág. 231.as Die offene Handelsgerellscboit als jtlristiJche Persons, publicado en la Z. H. R.,

191>.2'6 Handelsrecbt, I, 1921, pág. 425.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 109

sonalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles, posición compartida porla doctrina; además, es opinión general entre los autores españoles, tal vez con lasola excepción de BENITO.27 (XI)

E') Resumen. De esta breve consideración acerca de la situación legislativaen los países más importantes del grupo europeo, resulta evidente la afirmaciónde que el reconocimiento de la personalidad jurídica, como realidad o como ins­trumento técnico, es un hecho indiscutible en todos los países que acabamosde citar, y en los demás que se mueven en la órbita legislativa de los mismos.

V) Antecedentes. Estado actnal del problema en México. La tradición ju­rídica mexicana puede decirse que es unánimemente favorable al reconocimientode la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles.

El Cód. Civ. D. F. de" 1870 así lo reconoció (arts. 43 a 47); los mismosprincipios pasaron, con levísimas modificaciones, al Cód. Civ. D. F. de 1884. ElCódigo Civil vigente mantiene iguales afirmaciones, sólo modificadas por razo­nes de política social, al dedicar el título 11 del Libro Primero a "Las personasmorales", entre las que enumera (arr. 25, fr. III) las sociedades civiles y mer­cantiles. Por lo que respecta a los Códigos de Comercio, el C. Co. M. de 1854guardaba silencio sobre este problema; pero, el de 1884, en su artículo 358, de­claró que "las compañías mercantiles... tienen derechos y obligaciones propiose independientes de las acciones y obligaciones de los individuos que las com­ponen" .

Con más precisión el Código de 1889 dice que: "Toda sociedad comercialconstituye una personalidad jurídica distinta de la de los socios" (art. 90).

La L. G. S. M. de 1934 declara, en el primer párrafo de su artículo 29que "las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comerciotienen personalidad jurídica distinta de la de los socios". Esta declaración laestimamos ociosa, teniendo en cuenta el principio general establecido en el artícu­lo 25, Cód. Civ. D. F., que en este aspecto es una norma federal.

VI) Doctrinas acerca de la personalidad jurídica. La complejidad de estetema nos obliga a exponer, como antecedente necesario, un breve cuadro del es-

21- JOSÉ DE BENITO, La personalidad [uridica de las compañías y sociedades mercan­tiles, Madrid, sin fecha, segunda edición, pág. 126, que se empeña en desconocer la perso­nalidad jurídica de las compañías colectivas y en comandita, trasplantando al derecho españoluna tesis ya desechada.

(XI) A este respecto es conveniente hacer referencia a las leyes españolas de 17 dejulio de 1951 (sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas) y de 17 de julio de 1953(sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitad) que respectivamenteen sus artículos 69 y 59 establecen que dichos tipos sociales se constituirán mediante escri­tura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. y que desde ese momento ten­drán personalidad jurídica. (N. E.)

110 )OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

tado actual de la doctrina en torno al viejo y siempre renovado problema" de lanaturaleza de las llamadas personas morales o jurídicas.

Siguiendo la más reciente exposición sobre la materia.w podemos distinguirlos siguientes grupos de teorías:

A) Teoría de la [iccián. Esta es la más antigua y deriva de la doctrinacanoruca del corpus mystlmm. El hombre y sólo el hombre particular es capazde derecho so y, en consecuencia, las lIarnadas personas jurídicas sólo son crea­ciones artificiales de la ley, ficciones. Los sujetos jurídicos así creados tienencapacidad jurídica, pero limitada a las relaciones patrimoniales; por eso, puededecirse que la persona jurídica es un sujeto artificialmente creado por la leypara tener un patrimonio.

"El mérito de esta teoría está en su simplicidad y vigor lógico y no sola­mente en la observación exacta de que la persona jurídica es un sujeto idealcreado por la ley. Pero la concepción es defectuosa tanto por la estrechez de lafórmula, que restringe la capacidad a las relaciones patrimoniales, como porla imperfección técnica de considerar como ficción lo que es una consideracióntécnica del fenómeno, pero que tiene realidad jurídica como cualquier otra fi­gura del mundo jurídico."

Algunas ejecutorias de la S. C. mexicana hablan de ficción para explicarla personalidad jurídica; pero con poca técnica y mucha confusión (S. J. F.,tomos XXV, pág. 1399; XXVI, pág. 1933, YXXVIII, pág. 226).

B) Teoría del patrimonio de afectación. La llamada persona jurídica no esmás que un patrimonio sin sujeto destinado al cumplimiento de un fin, queel hombre por su instinto antropomórfico considera como persona humana.s­

Difícilmente puede admitirse la existencia de patrimonios que carezcan per­manentemente de sujetos; tampoco es admisible que la esencia de la personalidad

28 FERRARA, P., Le persone giuridiche, Turín, 1935, en el Trattato di diritto cioilede F. VASSALLI; menos reciente, pero más minuciosa, su Teoría delle persone giuridicbe,24 OO., Torino, 1923 (traducida al castellano), pág. 1. "La figura deIle persone giuridicbeconstituisce un tema tormentoso, effascinante, e sempre nuovo per le sue multifonni, svariatie modeme applicazioni"; y en otro lugar dice (pág. 15): '11 conceno di persona giuridicae stato il campo aperto per sottili discussioni ed ardenti polemiche, che da piu di un secolosi debattino, ed in cui hanno participato giuristi di ogni scuola e di ogni campo."

29 FERRARA, ob, cit., págs. 15 Y sigs.30 Véanse, SAVIGNr, LAURENT, AUBRY y RAu. LYON CAEN y RENAULT.

31 WINDSCHEID, Die ruhende Erbscha/I Krit. Ueberscbea, vol. 1. pág. 286; BRINz, Pf/R­deklm, vol. Il, § 226 Y sigs. DEMELIUS, Ueber iingierte PersonaJichkeil, lbering, [ahrb,vol. IV, págs. 113-158; todos citados por FERRARA, ob cit., pág. 18, núm. 10, nota 1. EnItalia, ha sido seguida por BoNELLI, especialmente véanse: LA personalisñ giuridica dei beni;11 liquidazioni giudizia/i, 1889 y Di una nouoa teoría deJla persOTlaJila giuridica, 1890.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 111

sea patrimonio, y además la pura consideración patrimonial olvida el aspecto fun­cional de las llamadas personas jurídicas.

C) Teoría orgánica o realista.82 No es el hombre el único sujeto de dere­cho. También lo son otras colectividades humanas. Son así personas o sujetos dederechos el hombre y ciertas colectividades, nacidas de un proceso histórico O de unaagrupación voluntaria.· Estos grupos colectivos son realidades orgánicas, con vidaorgánica y voluntad propia. Unidades de vida corporales espirituales. El recono­cimiento del Estado no hace más que declarar esta unidad colectiva social de estanueva personalidad.v

Los errores más llamativos de esta doctrina se señalan en las siguientesobservaciones.

19 ) La supuesta unidad orgamca no pasa de ser un conpnrto de hombres,una pluralidad de individuos. Esa unidad no es más que un procedimiento inte­lectual de síntesis, una brillante metáfora, puesto que estas colectividades no tienenni cuerpo ni espíritu.

29 ) No hay II1la voluntad colectiva, porque s610 los hombres tienen vo­luntad, y el conjunto de voluntades individuales, aunque distinto de las particu­lares, no es voluntad de un ser único; "atribuir una voluntad en sentido psicoló­gico a un ente colectivo es una idea mística, el efecto de una confusión entre pro­blemas filosóficos y jurídicos"."

"La voluntad es siempre de hombres y s6lo es concebible en los hombres.En efecto, la voluntad es un fenómeno psíquico, que es el resultado final deotros y más complejos procesos espirituales, y depende de los instintos, de lainteligencia, de la reflexión, de la memoria. Pero ¿cómo puede hablarse en estesentido de la voluntad del ente colectivo, sin navegar a velas desplegadas en elmar de la ficción?"

Variantes de la teoría orgánica son:

1-) La personalidad como función de la voluntad. Donde hay una volun­tad hay un sujeto de derecho, independientemente de que exista o no el substratode una personalidad física.M

De la simple voluntad se pasa al poder de voluntad encaminada a un in-

-32 Iniciada por GIERKB y seguida en Alemania por numerosos autores, en Francia porSALEILLES y VALERY, en Italia por GIORGI, FADD""" y BENSA, ÚiIRONI. RUGGIERO, CHIERELLI.

Véase FERRAR.A, ob. cit., pág. 20.as FERJlARA, ob. cit., pág. 20.

34 BERNATzIK, citado por FERRARA, ob, cis., pág. 21.-3S ZITELMANN, Begriff und lP'elen des sogennanten iuristiscben Personen, Leipaig,

1893; CHIARELLI, La personalité giuridica della associazioni projessionali, Padua, 1951.

112 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

terés,SG de modo que tienen personalidad jurídica los entes portadores de interesescolectivos y permanentes que tienen una organización capaz de desarrollar unavoluntad propia.e"

2Q. Teoría individualista. Arranca de IHERING y de su conocida posi­ción acerca del derecho como interés protegido y del sujeto como titular de gocedel derecho. las personas jurídicas son, pues, sIIjetos aparentes, que ocultan losverdaderos sujetos, que siempre son hombrcs.w

3Q.) Teoría de la institución. Sintéticamente, puede enunciarse diciendo quela persona jurídica no es más que una organización al servicio de an fin. No setrata de un ente orgánico con voluntad unitaria; pero sí recibe un tratamientode sujeto de derecho.39

D) Teoría del reconocimiento. Ha sido FERRARA, quien ha formulado estadoctrina con más precisión. En gran parte, nos adherimos a ella, con aquellasmodificaciones que oportunamente expresaremos.

Seguimos a FERRARA, paso a paso en esta exposición.Persona, en lenguaje vulgar, equivale a hombre; pero, en sentido jurídico,

vale tanto como sujeto de derecho, es decir un statns o calidad, y aunque des­pués se ha llegado a llamar persona, no al estado sino al portador de la misma,na autoriza ello para asimilar la persona con el sujeto jurídico por antonomasia: elhombre. Hay otros sujetos jurídicos, otras personas no hombres. "Persona es quienestá investido de derechos y obligaciones, quien es punto de referencia de dere­chos y deberes por el ordenamiento jurídico. La personalidad es una categoríajurídica, que por sí no implica condición alguna de corporalidad o espiritualidaddel investido: es una situación jurídica, un status."

"Naturalmente es la [uerza normativa del Estado la que puede crear estasnuevas nnidades jltrídicas, estas nuevas grandezas del mundo j1lrídico." Por eso,"incluso la personalidad del hombre deriva del derecho de! Estado, y la historia

36 En este orden de ideas son muy interesantes las posiciones de PERTICONE, Appunlisuíle persone giuridicbe, Roma, 1932; GoRERTSOFF, Etudes de principiologie du droit, París,1928', BINDER, Pbílosopbie des Recbn, Berlin, 1923; LARENZ, Hegels Dialektik des Jl7i//ensend des Problem der iurissicbe Personalicbeeit.

.:17 Entre otros menos conocidos mantienen esta posición ]ELLLNEK, System des subjetioenalfen/lichen Recbte, y MJCHOUD, La sbeorie de la personaliré morale, jeme ed., Paris, 1936.

as Véase bibliografía y crítica citada en FERR.ARA, ob. cis., pág. 27. MANUEL CERVAN­TES, ob. cit., puede incluirse en este grupo.

39 Véanse las diversas obras de HAURlOU. En Alemania ENNECCERUS, Tras. de Der.Civil, I, § 96, Una exageración de la doctrina en RENARD, tanto en La tbéorie de I'instimtion,París, 1930, como en L:ínstitution, fIJndamenl d'une rénooasion de I'ordre social, París, 1933.Una amplia y documentada exposición de la doctrina de HAURrou y de su escuela, es la de]. RUIZ ]rMÉNEZ, La concepción imtimcional del derecho, Madrid, 1944.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 113

enseña que frecuentemente a los hombres les ha sido negada, suprimida o muti­lada la personalidad. Por otro lado, si el Estado eleva a sujetos de derecho a loshombres, no hay ningún obstáculo para que no pueda atribuir la subjetividadjurídica, incluso a entes no humanos, a figuras del intelecto, a entidades ideales.Agudos juristas han puesto de relieve que el Estado podría elevar a sujeto dederecho una cifra, una fecha, animales, plantas, dioses".

"Pero la personalidad no es una ficción, una máscara, un proceso artificial,una construcción especulativa, sino que es una forma jurídica. La personalidades un modo en regulación, un procedimiento de unificación, la configuraci6nlegal qfJe ciertos fenómenos de asociacián o de organizacián reciben del derechoobjetiuo:"

Insiste FERRARA en aclarar que esta unificación no es un resultado arbi­trario del legislador. "En esto yo me diferencio de toda doctrina," no: el legis­lador ha encontrado estas formas rudimentarias en la vida y no ha hecho más queseguir las normas de la concepción social. El reconocimiento de las personas ju­rídicas es la traducción jurídica de un [enámeno empírico."

"Las personas jurídicas son, pues, entes ideales que sirven como formas [uri­dtras de unificación y concentración de derechos, obligaciones y potestades, parala persecución potenciada de intereses humanos."

"Las personas jurídicas son, pues, realidades, no una ficción. Pero, enten­damos, realidad no es la de los sujetos que se ven o que se tocan, sino quees puramente abstracta, ideal. .. Realidad jurldica ideal, no corporal sensible,"

De aquí, deduce FERRARA dos corolarios:

1') "La personalidad es un producto de ordenamiento jurídico y concesiónexclusiva del Estado. Jamás los hombres, con sus contratos y con sus organizado.nes de voluntad, podrán hacer nacer una persona jurídica... El reconocimientoes el factor constitutivo de la personalidad jurldica."

2') "Puesto que la atribución de la personalidad no es más que la con­cesión de capacidad jurídica, esta capacidad puede ser más o menos amplia.".u

E) Crítica de las mismas a la luz del ordenamiento jllrídko mexicano.Personas según el CM. Cio. D. P., ejercicio de derechos; capacidad; sistemas dereconocimiento; sistema del derecho mexicano. Llega así el momento de estudiarlas diversas teorías, y en especial la de FERRARA, a la luz de los preceptos delordenamiento mexicano.

La teoría de la ficci6n resulta inadmisible por las razones generales yaexpuestas.

.(¡() FERRARA, ob. eis., pág. 33.u Ob. cir., pág. 3:5.

8

114 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La del patrimonio fin, porque la simple lectura del artículo 25 del Cód.Civ. D. F., nos muestra la imposibilidad de que existan personas. jurídicas sinpatrimonio.

Las diversas variantes de la teoría orgánica, porque se basan en metáforasy ficciones metajurídicas.

La teoría de la institución, porque en definitiva se refiere a situaciones so­ciales ajenas al problema de la personalidad jurídica. Descubre el substratum deésta, pero no revela su esencia.

La única teoría admisible nos parece la de FERRARA, y desde luego, la quese ajusta, con variantes, a las normas del ordenamiento mexicano.

En éste, la personalidad es un status jurídico que corresponde al hombre,a determinadas entidades de derecho público y a ciertas situaciones convencio­nales. Por eso, el Libro Primero del Cód. Civ. D. F., se denomina UDe laspersonas" y dedica su título 1 a las personas físicas y el II a las personal mo­rales, Queda así patente que el legislador mexicano considera al hombre y a ciertasentidades colectivas como personas. Se pone así de relieve que las personas físicasy morales son sujetos de derecho, si bien con diferencia, pues mientras que lapersona física tiene capacidad jurídica para ser titular de toda clase de derechos,las personas morales la tienen en función de la realización de los objetos para lasque se crearon (art. 26, Cód. Civ. D. F.).

En orden al ejercicio de derechos hay una importante nota que realzar. Laspersonas físicas ejercen por sí sus derechos, o contraen obligaciones, salvo enaquellos estados de restricciones a la capacidad en los que han de hacerlo pormedio de sus representantes (art. 23. Cód. cit.) j en cambio, las personas moralesobran y se obligan siempre "por medio de los órganos que las representan" (art.27 C. Civ. D. F.). de donde se deduce la inexistencia de una voluntad orgánica enel sentido de las teorías orgánicas.

Nos parece indiscutible el corolario aquel de FERRARA de que las personasmorales tienen una capacidad más o menos amplia (art. 26, Cód. cit.); estimamosigualmente cierta primera parte de su corolario primero: la personalidad jurí­dica es producto del ordenamiento jurídico; pero, negamos las deducciones quequiere establecer del mismo, por lo menos sin ciertas aclaraciones. "El reconoci­miento --dice- es el factor constitutivo de la personalidad jurídica." Bien, deacuerdo, pero el reconocimiento no tiene que ser a posteriori, sino que puedeser, y en el ordenamiento mexicano lo es, a priori.

El reconocimiento puede ser caso por caso (sistema de la concesión) o entérminos generales (sistema normativo) por la aprobación de los actos cea­Iizados.v

¿A quién reconoce personalidad el Cód. Civ. D. F.?

4.2 RUGGIERO, Istituzioni di Diritto Prioaro, Mesina-Milán, 1937, pág. 169.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 115

Por un lado, a ciertas entidades de derecho público "reconocidas por lalej' (art. 25, frcs. I y JI, Cód. Civ. D. F.), por otro, a las sociedades civiles ymercantiles (frac. JII, art. 25, Cód. cit.), a las sociedades cooperativas y mutua­listas (fr. V), a los sindicatos y asociaciones profesionales y a los demás a quese refiere la fracción XVI del arto 123 de la Constitución Federal (frac. IV), asícomo a las demás asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan finespolíticos, científicos, artísticos, de recreo o cualesquiera otro fin lícito, siempreque no [ueran desconocidas por la ley (fr. VI).

Las entidades de derecho público deben ser reconocidas por tener personalidadjurídica; las situaciones convencionales enumeradas por la ley tienen que ser 110

desconocidas (final, fr. VI, arto 25 cit.).El argumento central, en virtud del cual se niega a ciertos contratos su fuer­

za creadora de personalidad jurídica, es que las sociedades civiles y las asocia­ciones en general carecen de ese impulso generador. Este puede ser un argumentoen el derecho francés o italiano, pero no en el derecho mexicano en el que sereconoce personalidad jurídica a las sociedades civiles y a todas las asociaciones110 desconocidas por la ley.

Seguimos conformes con FERRARA en que es la fuerza normativa del Estadola que crea los 'nuevos entes, porque no cualquier contrato, sino s610 los enume­rados por la ley! tienen esa fuerza creadora.

La ley (Cód. Civ. D. F., art. 25) atribuye personalidad moral a deter­minados entes colectivos. Esto significa que estuvo en el poder del legisladorampliar o restringir la enumeración dada. Pudo no comprender las sociedadesciviles o las asociaciones obreras o las asociaciones artísticas, políticas, recreativas,o de cualquier otro objeto lícito; es decir, que "es la fuerza normativa delEstado la que puede crear esas nuevas entidades jurídicas". Puede y lo hizo!aunque pudo no hacerlo.

Por eso, en otros ordenamientos tiene muy difícil contestación aquella pre­gunta -4)bjeción de FERRARA sa con referencia a la afirmación vivantiana deque el contrato crea la personalidad-: "¿Por qué entonces no tiene esa virtudun contrato de sociedad civil?"

En el ordenamiento del Cód. Civ. D. F. el contrato de sociedad civil, lasasociaciones en general, tienen fuerza creadora de personalidad jurídica; no yapor virtud del contrato por sí solo, sino porque se trata de contratos cllalificadoslegalmente.

Por eso, podemos decir, en resumen, que en el derecho mexicano la perso­nalidad moral es un status de capacidad [uridica sttb¡etiva especial (art. 26, Cód.Civ. D. F.), qlle la ley concede a ciertas corporaciones de derecho público! (011 S1t

4S FERRARII., ob. cit., pág. 46, nota 1.

116 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

reconocimiento ya ciertas y determinadas si/Ilaciones convencionales, que por virtudlegal tienen fuerza para crear un« personalidad jurídica arto (25, CM. C/V. D. FI).

VII) Efectos de la personalidad jurídica. Ya queda dicho que la esenciade la personalidad jurídica consiste en la capacidad de ser sujeto de derechos yobligaciones; pero, esa afirmación general puede irse desdoblando en una seriede principios accesorios, que contribuyen a aclarar su alcance.

Por comodidad de exposición, podemos distinguir dos aspectos, como efec­tos principales de la personalidad: el poder ser sujetos de derecho y la existenciade un patrimonio autónomo.

A) La persona como Jujeto de derechos. Que las sociedades son personasjurídicas, significa que son sujetos de derecho,- y esto a su vez, supone estasafirmaciones:

19 La sociedad tiene un nombre con el cual actúa en el mundo de losnegocios; nombre colectivo que es expresión de su personalidad, ya se formecomo razón social, ya como denominación;

29 La sociedad tiene un domicilio, que como en el individuo, es la basefísica de su residencia, con los efectos que señalamos al estudiar el contratode sociedad;

3' La sociedad tiene capacidad de goce, en el sentido de que en su nombrepueden establecerse toda clase de contratos y realizarse toda otra clase de decla­raciones jurídicas. Y no solamente puede asumir las obligaciones que de ellosresulten, sino adquirir los derechos correspondientes. Conviene, sin embargo, in­dicar que las sociedades mercantiles, en cuanto personas morales, na tienen unacapacidad jurídica ilimitada, ya que el Cód. Civ. D. F., en su ar.tículo 26,declara que las personas morales pueden ejercer todos los derechos que seannecesarios para realizar el objeto de su institución, de manera que la capacidadde las sociedades mercantiles, como la de las demás personas morales en el de­recho mexicano, está en función de la finalidad para la que se constituyeron.

La capacidad de goce no implica capacidad de ejercicio. Las personas mo­rales actúan siempre por conducto de sus representantes (art. 27, Cód. Civ. D. F.).,los que tienen, en principio, todas las facultades necesarias para la consecuciónde la finalidad social (art. 10, L. G. S. M.).

La capacidad de goce y de ejercicio va acompañada de la capacidad proce­sal, en cuanto que las sociedades mercantiles pueden ser sujetos de toda relaciónprocesal;

49 Como consecuencia de la personalidad jurídica, la sociedad asume lacalidad de comerciante y adquiere todos los derechos y obligaciones propios de ese

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 117

estado; por esto, los libros de contabilidad sociales son de la sociedad y pruebancontra ésta y no contra sus socios (S. J. F., tomo XLIV, pág. 159).

B) Patrimonio propio. En cierto modo, la posibilidad de que las socie­dades tengan un patrimonio propio no es sino un simple aspecto de la capa­cidad jurídica: capacidad para ser titular de derechos reales.

El 'patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, es el patri­monio de la sociedad, no el patrimonio de los socios. Estos no son dueños de losbienes y derechos que integran el patrimonio social, ni individual ni colectiva­mente. La propiedad es de la sociedad, y a nombre de ~l1a se .registrará, en loscasos en que este requisito deba cumplirse.

Los diversos aspectos que ofrece el.patrimonio ?e las sociedades mercantiles,podemos resumirlos en los apartados siguientes:

A') Separación de patrimonios y responsabilidades.

A") lncomunicabilidad de las deudas de los socios a la sociedad. En esen­cia, este epígrafe significa que las deudas de la sociedad y las deudas de lossocios son incomunicables. El artículo 23, L. G. S. M. señala una de las dosfacetas de esta fórmula, la relativa a la imposibilidad de que la sociedad y supatrimonio sean afectados por las deudas particulares de. los socios, al decir que:"Los acreedores particulares.de un socio no podrán mientras dure la sociedad,hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que corresponden al socio,según el balance social, y, cuando se. disuelva la sociedad, sobre la porción que lecorresponda en la liquidación.

"Podrán, sin embargo, embargar esta porción, y, en las sociedades por accio­nes, .embargar y hacer vender las acciones del deudor.

"Cuando las acciones estuvieren .caucionando las gestiones de los administra­dores o comisarios, el embargo producirá el efecto de que llegado el momentoen que deban devolverse las acciones, se pongan éstas a disposición de la auto­ridad que practicó el embargo, así como los dividendos causados desde la fechade la diligencia".'"

De este texto .legal, pueden deducirse algunas consecuencias:

l. Las aportaciones de los socios pierden individualidad y quedan inte­gradas en el patrimonio colectivo, definitivamente afectadas por el cumplimientodel fin social;

2. El socio, al cumplir su aportación, sólo adquiere un complejo de derechos,entre los que debemos destacar el derecho a la participación en las utilidadesy el derecho de obtener una cuota de liquidación;

«- Este precepto es una traducción literal del articulo 85 del Código de Comercioitaliano.

118 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

3?- Los acreedores de 105 socios, sin distinción de fechas, esto es, seananteriores o posteriores a la realización de la aportación, están subordinados a losacreedores sociales independientemente de la posible acción revocatoria en fraudede acreedores, ya que aquéllos sólo pueden embargar las utilidades que corres­pondan a los socios, en tanto que el capital representado por la aportación sólopuede ser embargado por los acreedores del socio después de la liquidaciónde la sociedad, lo que implica el previo pago de los acreedores sociales (art. 242,L. G. S. M.).

Esta subordinación de los acreedores particulares de los socios a los acree­dores de la sociedad, resulta del reconocimiento del patrimonio como unidadeconómica de destino, "El patrimonio social forma una esfera jurídica cerradapara los acreedores particulares de cada uno de los socios." 4~

Si los acreedores particulares de los socios pudiesen obtener la separaciónde los bienes correspondientes a sus deudores, el patrimonio social se disgregaríay quedaría imposibilitado de servir para el cumplimiento de la finalidad social,al mismo tiempo que un acreedor vendría a impedir el cumplimiento del contratosupuesto por la sociedad.

Este principio jurídico no se ha alcanzado sino al cabo de una larga evo­lución. En el derecho romano la societas, tal vez con la excepción de las que serealizaban con un carácter de derecho público, no tiene un patrimonio social.Los socios respondían frente a los terceros y la sociedad no tiene trascendenciaexterna como tal.46

Ya en la Edad Media, el patrimonio de las sociedades mercantiles se con­sidera como un patrimonio autónomo, sobre el cual los acreedores sociales tienenun verdadero privilegio."

Posteriormente. tal disposición pasa a las ordenanzas comerciales y de ellasa los diferentes códigos mercantiles en los que puede decirse que constituye unanorma general.

Por lo que se refiere al alcance del artículo 23, L. G. S. M., vemos, porsu simple lectura, que los acreedores no pueden hacer enajenar la participacióndel socio, si no es en las sociedades por acciones, de manera que permanciendo elvalor patrimonial en la sociedad, hay una simple sustitución de titulares. Se com­prende que sea así, porque si tales participaciones fueran libremente enajenables,el principio personal, que es básico en las sociedades colectivas, en comandita y deresponsabilidad limitada, quedaría absolutamente-vulnerado, al ser posible la sus-

+3 NAVARRlNI, Commemario, cit. núm. 73.46 Sobre este punto, que no es admitido unánimemente, véanse ROESELER, Das Vermo­

gen der Handelsgersetcbaiten, publicado en la Z. R. R., IV, pág. 247; ThOPLONG, Sociétés,núms. 63 y sigs. y otros citados por NAVARRINI, ibídem.

41 Véase una amplia documentación sobre este punto en NAVARRINI, ob. cit., pág.116, 1.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 119

titución de un socio deudor por el que adquiriese la participación del mismoen el remate correspondiente.

4. En virtud de la separación de patrimonios, los créditos y deudas de lasociedad y de los socios con terceros no son compensables entre sl., VIVANT~·8señala los siguientes casos:

a) Si la sociedad ejerce un crédito contra un tercero, éste no puede opa·ner la compensación del crédito que tenga contra su socio;

b) Si un tercero invoca un crédito contra la sociedad, ésta no podráoponer la compensación resultante de un crédito de un socio;

e) Si. un tercero exige un crédito contra un socio, éste no podrá operaren compensación un crédito de otro socio;

d} Si un socio ejerce contra tercero un crédito particular, el tercero nopodrá oponerle un crédito que tenga contra la sociedad, salvo que ésta sea insol­vente y el tercero la hubiese demandado inútilmente para cobrar su crédito, siem­pre que el socio sea responsable por las obligaciones sociales.

SI} En las sociedades mercantiles con duración indefinida, lo que es posibleen los casos que ya tenemos estudiados, los acreedores podrán ejercer el derechoque su deudor tiene para obtener su separación de la sociedad, según 10 dis­puesto en el articulo 2720, fr. VI, Cód. Civ. D. F., de aplicación a las sociedadesrnercantiles.w

También debe preverse la situación que surge del acuerdo tomado por lossocios de prorrogar la duración de la sociedad, lo que en el caso que estudia­mos, retrasaría el momento en que sus acreedores particulares pudiesen hacerefectivos sus derechos sobre la participación de aquéllos en el patrimonio social.El acuerdo de prorrogar el contrato social podría ser impugnado mediante laacción en fraude de acreedores (civil o mercantil, según los casos), siempreque se diesen los presupuestos de la misma, según el Cód. Civ. D. F., o la1. de Q.'.

61) Mientras la liquidación no se efectúe, con la excepción que estudia­mos después (8'), los acreedores han de limitarse a embargar la participacióny a percibir los beneficios que correspondan al socio embargado en las utilidades,según balance.

Sobre esta disposición del artículo 23, 1. G. S. M., conviene hacer dos con­sideraciones.

• 8 Oh.Ócit., 11, núm. 306.41) Sobre este problema puede verse NAVARRINI, oh. cit., pág. 118, nota 1.no Sobre este punto, véase SoPRANO, ob. cit., 1, núm. 149.

120 JOAQufN ROORfGUEZ ROORfGUEZ

En primer término, el acreedor puede hacerse entregar la participación quecorresponda en las utilidades al socio embargado, aunque la junta de socioso la asamblea no haya decretado la distribución de los mismos entre ellos, noobstante, que en nuestra opinión, el derecho de crédito de los socios por lasutilidades sólo surge después de dicho acuerdo.

En segundo lugar, debemos plantearnos el problema de los medios de quedispondrá el acreedor para asegurarse de la existencia de los beneficios que quiereembargar.

La doctrina coincide, en general,» en negar que el acreedor tenga losmismos derechos que el socio para obtener la comunicación de los libros, enforma limitada o ilimitada, según la clase de sociedad de que se trate; pero)en nuestra opinión podría pedir la exhibición de los mismos, además de la delbalance y la de todos los justificantes. que con el mismo se relacionen y lesirvan de base.

7' El acreedor particular del socio puede embargar la participación deéste en el capital social. Ahora bien, este embargo tiene una significación pura­mente asegurativa y precautoria, ya que en ningún case puede llegar al rematedel bien embargado.· La ley no lo dice; pero, se sobreentiende que el acreedor,para adjudicarse los beneficios puede proceder directamente o bien rematarlos atercero.

81) Las restricciones anteriores dejan de aplicarse cuando la participacióndel socio está representada por acciones. Estas son títulos negociables, y, por lotanto, no hay inconveniente alguno en que el acreedor no solamente embargue,sino que haga adjudicar la participación del capital incorporado en acciones.

Esta excepción tiene otra excepción: si las acciones embargadas servían degarantía por la gestión de administradores o comisarios, no cabe la enajenaciónde las mismas, aunque los bienes secuestrados queden a disposición de la auto­ridad correspondiente, sin perjuicio de la adjudicación de los beneficios que secausen desde la fecha de la diligencia.

91) La transmisión de bienes entre la sociedad y los socios como resultadode la constitución, de los aumentos de capital, o de la disolución total O parcial dela sociedad, son auténticas transmisiones de dominio entre los sujetos socios ysociedad, sometidas a las formalidades y disposiciones fiscales correpondientes."

La Suprema Corte de Justicia de México ha declarado (S. J. F., tomo XXIV,pág. 172) que independientemente de la calificación de bienes muebles que co­rresponde a las acciones, si todas se concentran en una sola mano, la sociedad se

~1 LYON CAEN y RENAUl,T, ob. cit., 11, núm. ,'S; NAVARRlNI, ob, cit., núm. 75.

52 VIVANTE. ob. citi, 11, núm. 306.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 121

disuelve y se opera una translación de dominio de los bienes inmuebles, a la queserán aplicables las respectivas reglas sobre transmisión de inmuebles.

lO\' Entre los socios cabe la constitución de diversas socíedades,»

110 Una sociedad tiene plena capacidad para ser socio de otras socíe­dades, y

12Q. Las sociedades defieren su confesión y declaran como testigos por con­ducto de sus órganos representativos.é- Bien entendido que si una persona yano es el representante de una sociedad, no puede confesar por ésta, sin per­juicio de su intervención como testigo. (S. J. F., tomo XXVI, pág. 1202.)

B') Incomunicabilidad de las deudas de la sociedad a los socios. Respon­sabilidad de éstos. Para el desarrollo de este punto, que está previsto en elartículo 24, L. G. S. M" nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre aportacióny responsabilidad.

B") Quiebra de la sociedad y quiebra de los SOCIOS. Dada la autonomíade los patrimonios de la sociedad y de los socios se comprende que la quie­bra de la sociedad no produzca efectos sobre el patrimonio de los socios yviceversa. Esta regla general tiene dos excepciones: por un lado, la quiebra deuna sociedad provoca la de sus socios ilimitadamente responsables, aunque éstosno tengan la consideración de comerciantes¡ 55 por otro, las sociedades irregulares,al ser declaradas en quiebra, pueden determinar también la de ciertos sociosilimitadamente responsables.so

lSS VIVhNTE. ob. cit., 11. núm. 306 inciso ej.5' VIVANTE, loe. cit. inciso [),55 Artículo 4, L. de Q.: RODRÍGUEZ, J., Comentarios a la Ley de Quiebras, pág. 17.

66 Artículo 4, párrafo 3", L. de Q.: RODRÍGUEZ, ob. cit., pág. 19.

CAPITULO IV

INCUMPUMIENTO y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADESINEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES

1) Requisitos del contrato. Fallas y V1Cl0S de Jos mismos. Dados los ele­mentos del contrato de sociedad, vamos a tratar de analizar los efectos que pro­ducen su falta o sus vicios. Desde luego, el artículo 2Q, párrafo segundo, de laLey General de Sociedades Mercantiles, es básico, pero,. su interpretación debeser hecha con cuidado, porque puede conducirnos a extraviadas aplicaciones.

El consentimiento, como requisito esencial del contrato, queda negado porla falta de capacidad del que formula la declaración de voluntad o por losvicios de ésta.

Falta la capacidad, según los artículos 23 y 450 del C. Civ. D. F., al menorde edad, a los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo oimbecilidad, a los sordomudos que no saben leer y escribir, a los ebrios consue­

tudinarios, y a los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes.

La violencia absoluta equivale a falta de consentimiento.Debe distinguirse la falta absoluta de consentimiento del consentimiento

dado por incapaces, porque el régimen jurídico de uno y de otro caso es distinto(art. 2228, C. Civ. D. F.).

El artículo 1795 declara que el contrato podrá ser invalidado por viciosdel consentimiento. Entre éstos, la ley trata del error de derecho o de hecho(arts. 1813, 1814), del dolo, sugestión o artificio que se emplee para inducira error o mantener en él a algunos de los contratantes, o la disimulación del errorde uno de los contratantes una vez conocido (arts. 1815 y 1816), Y de laviolencia, empleo de fuerza física o amenazas que importen peligro de perderla vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienesdel contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de susparientes colaterales dentro del segundo grado (arts. 1818 y 1819).

Por lo que atañe al segundo elemento esencial del contrato, al objeto, esdecir la obligación de los socios de aportar, e indirectamente el contenido de laaportación de cada socio, pueden darse diversos supuestos que impliquen su in­existencia o su invalidez. En efecto, pudiera ocurrir que la aportación prometida

124 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

no existiera al tiempo en que se hizo; o que dejara de existir después del con­trato de sociedad; o que la aportación prometida sea ilícita; o que no se hayadeterminado (arts. 1827, 1828, 1829, 1830, 1831, 2225 Y 1795, fr. IlI).

Ya quedó aclarado que la causa del contrato no es otra cosa -en la téc­nica del código-- que el llamado motivo o fin del contrato. Este motivo o finpuede ser ilícito (arts. 1831 y 2225, Cód. Civ. D. F.), supuesto que recibe untratamiento especial en el art. 39, L. G. S. M" que se extiende no s610 a loscontratos de sociedad con causa, motivo o fin ilícitos, sino también a aquellosque, aunque tengan un motivo lícito, realizan habitualmente actos ilícitos.

A la misma categoría pertenece el pacto que priva a uno o varios sociosde su participación en los beneficios (pacto leonino) y el que los excluya decontribuir a soportar las pérdidas que se hubieren experimentado.

Finalmente, el incumplimiento del requisito de forma da origen al pro­blema de la llamada sociedad irregular, que analizaremos muy en particular.

I1) Sociedades nulas e inexistentes. Una vez que hemos señalado los prin­cipales requisitos del contrato social y los motivos de inexistencia o incumpli­miento de los mismos) precisa ver los efectos que éstos producen. Esta cuestiónse relaciona con la teoría de la ineficacia de los actos jurídicos) que por lomenos esquemáticamente) hemos de exponer como antecedente necesario de lassoluciones por las cuales propugnamos.

1') Sistema del C6d. Civ. D. F. Es sabido que este Código Civil ha se­guido en esta materia la doctrina de BONNECASE, la que es una simple variantede la denominada teoria clásica.

La posición de BONNECASE --que es el más conocido expositor de la teoríatripartita de la nulidad- se caracteriza por distinguir dos grandes grupos deineficacia de los actos jurídicos: el de las inexistencias y el de las nulidades)y éste, a su vez, se subdivide en el de las nulidades absolutas y en el de lasrelativas (anulabilidades).

El Cód. Civ, D. F. denomina al titulo que dedica a esta materia "de lainexistencia y de la nulidad" (Titulo VI, de la primera parte del Libro Cuarto),con lo que subraya su vinculación estrecha con la posición del autor mencionado.

I1') Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia. La inexistencia seproduce por la falta de consentimiento o de objeto. El acto inexistente no pro­duce efecto legal alguno y no es susceptible de valer por confirmación) ni porprescripción y su inexistencia puede invocarse por todo interesado (art. 2224)"Cód. Civ. D. F.); declaración ésta que se relaciona con el contenido del articulo1794, que requiere para la existencia del contrato, consentimiento y objeto quepueda ser materia del mismo.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 125

La falta de consentumento puede afectar a la declaración de uno o mássocios, o a la de todos ellos.

Si falta el consentimiento de uno o de varios socios, el acto inexistente noes el contrato de sociedad, sino la declaración o las declaraciones de voluntadrespecto de las cuales se da la existencia del consentimiento.

Esto es posible, dada la estructura plurilateral del contrato de sociedad y elentrecruzamiento de las declaraciones de voluntad, de tal modo que cada unade ellas se establece frente a todos y cada uno de los demás socios. Esto haceposible que pueden desaparecer uno O más socios del campo de una sociedadmercantil, quedando subsistente el contrato entre los restantes, hipótesis previstapor lo demás de un modo expreso en diversos supuestos, como los de los artículos50 y 206, L. G. S. M.

La desaparición de los socios cuyo consentimiento hubiere faltado -apre­ciándose la falta de consentimiento por las reglas generales del Código Civil­no deja de tener eficacia sobre la existencia misma de la sociedad, porque si elnúmero de los socios o el capital que persiste es inferior al mínimo legal reque­rido para la existencia de la clase de sociedad de que se trate, ello deberá esti­marse como causa de disolución de la sociedad," Dicho de otro modo, la faltade consentimiento respecto de una o varias declaraciones de los socios produce elefecto de establecer la inexistencia de esas declaraciones;. pero no afecta al vínculojurídico total.

En cambio, si el consentimiento faltare en todas las declaraciones de vo­luntad, el contrato de sociedad sería inexistente. Después veremos cómo el ar­tículo 29, párrafo 29, L. G. S. M., atenúa y matiza los efectos de esta inexistencia,y los orienta por derroteros distintos de los que resultan del artículo 2224,Cód. Civ. D. F.

La inexistencia del objeto equivale a inexistencia de la aportación y estambién motivo de inexistencia del acto jurídico, como establece el artículo 2224,Cód. Civ. D. F., tantas veces citado.

La aportación es inexistente ruando sencillamente no se pacta una apocta­ción, o cuando la aportación pactada perece para el socio, de acuerdo con lainterpretación del artículo 11, L. G. S. M.

También puede haber aportación inexistente cuando lo prometido no seconforma a las disposiciones imperativas de la ley, digamos por caso, si en lasociedad anónima se aporta trabajo, en vez de aportar bienes o dinero.

Para resolver estos problemas conviene distinguir dos cuestiones totalmentediferentes: la de inexistencia de la aportación y la de incumplimiento de laaportación prometida.

'1 El que exista una causa de disolución no fuerza a la sociedad a liquidarse. ya que elmotivo de disoluci6n puede hacerse desaparecer, en virtud de acuerdo de los demás socios.

126 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Cuando la aportación no existe, se aplicará el artículo 2224 que establecela inexistencia de la declaración relativa. Pero, el contrato de sociedad supone unobjeto respecto de cada uno de sus socios, ya que todos tienen que aportar algo.Esto nos lleva de la mano a establecer esta conclusión: la inexistencia de laaportación de un socio, implica la inexistencia del vínculo que a él concierne;pero no afecta a la validez de las obligaciones de los demás socios y del con­trato social en su totalidad; sólo en el caso de que respecto de todos los sociospudiera afirmarse la inexistencia de la aportación, podría establecerse la inexis­tencia del contrato de sociedad por este motivo. Si la aportación faltante haceimposible la consecución de la finalidad social, ello será causa de disolución dela sociedad.

En el Código Civil italiano de 1942 el artículo 1420 reconoce el mante­nimiento de los contratos de sociedad, con independencia de la nulidad que afecteal vínculo de una de las partes, salvo que la participación de la misma debaconsiderarse esencial según las circunstancias.

Esta tesis tiene algunas modalidades, como ocurre en la sociedad anónima,en la que es condición de existencia que todo el capital esté suscrito y hechas lasaportaciones mínimas que señala la ley. Otro tanto puede decirse respecto dela sociedad de responsabilidad limitada.

III') Nulidades. Salvo estas dos hipótesis de inexistencia, los demás mo­tivos que afectan a la eficacia del contrato de sociedad, como a la de cualquierotro contrato, han de enrnarcarse en los supuestos de nulidades absolutas o denulidades relativas.

La nulidad absoluta, declara el Código, no impide que el acto produzcaprovisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroaaioamente cuandose pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse cualquier inte­resada y no desaparece por la confirmación o la prescripción (art. 2226, Cód.Civ. D. F.).

A) Ilicitlld de aportaciones. La ilicitud de las aportaciones, que equivalea ilicitud del objeto, es uno de los primeros casos de nulidad absoluta quemenciona la ley (art, 2225, Cód. Civ. D. F.).

El régimen que debe establecerse para el caso de aportaciones ilícitas no seaparta de lo que hemos dicho antes. La aportación ilícita puede ser una, o pue­den ser varias, o todas.

Si ocurre cualquiera de los dos primeros supuestos, la validez del contratopuede mantenerse, en tanto que por 10 menos queden dos aportaciones válidaso el número mínimo que se requiera para ciertas clases de sociedades, sin per­juicio de que la exclusión de uno o de varios socios pueda ser considerada comomotivo de disolución de la sociedad (art. 230, L. G. S. M.).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 127

B) Ilicitud de la causa. La ilicitud de la causa o del motivo o fin afec­ta a la existencia misma del contrato de sociedad. El arto 3', L. G. S. M., haestablecido un régimen especial y severo para este caso, al disponer que: "Lassociedades que tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos,serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a petición que en todotiempo podrá hacer cualquier persona, incluso el Ministerio Público, sin per­juicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar."

"La liquidación se limitará a la realización del activo social, para pagarlas deudas de la sociedad, y el remanente se aplicará al pago de la responsa­bilidad civil, y en defecto de ésta, a la Beneficencia Pública de la localidad enque la sociedad haya tenido su domicilio."

De este modo, el legislador mexicano ha resuelto decisivamente un pro­blema que ha tenido muy diferentes soluciones doctrinales, desde la que estable­cía la responsabilidad de los administradores y la devoluci6n de las aportaciones,"la que consagraba el principio "in paris causa turpitudinis, melior est conditiopossidentis", que estableáa la expoliación a favor de los administradores," hastala del mandato de administrar dadn a lns administradores, de donde se deducía laresponsabilidad de los socios, por haber dado un mandato en relación con unente sin existencia, además del problema supuesto por la ilicitud del mandato.'

El art. 39, L. G. S. M., preceptúa una expropiación para sancionar la ili­citud del objeto n la realización habitual de actos ilícitos.

La ilicitud del objeto equivale a ilicitud de la finalidad, es decir, de lacausa, motivo o fin del contrato. La realización de actos ilícitos implica unaactividad'de hecho, cualquiera que sea la causa o motivo declarado del contrato.Supone actos de los representantes de la sociedad que actúan por cuenta de ésta,de modo que sea ella la que llegue a ser beneficiaria del actuar de sus repre­sentantes. Si no fuese así, faltando una voluntad colectiva, la sociedad no reali­zaría actos ilícitos, sino que éstos serían imputados personalmente a los socioso administradores que los hubiesen cometido.

La acción de nulidad en este caso es pública; cualquier interesado o el .Mi­nisterio Público pueden ejercerla.

La pregunta que debe formularse ahora es la de si esta nulidad deberáhacerse valer ante un juez civil o ante un juez penal. Opinamos que la ilicituddebe ser de índole penal; pero, para juzgar de su existencia, cabe la compe8

tencia concurrente de la jurisdicción civil y de la penal, si bien en el primercaso deberá remitirse a la jurisdicción penal, para la determinación de las san­ciones, previa la apreciación de la figura delictiva que aparezca. Dicho de otromodo, el aspecto penal no es prejudicial del civil.

2 HEMARD, ob. cit., núm. 67.

8 TROPLONG, Sociétés, J, núm. 105.

4 Sobre este punto cfr. AULETIA, ob. cit., pág. 273.

128 JOAQUÍN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

Pero ¿qué significa esa inmediata liquidación a que se refiere el primerpárrafo del arto 39 ? Porque no basta una denuncia, ni siquiera una comproba­ción en instrucción penal o en juicio civil. Por inmediata que sea la liquidaciónno puede practicarse hasta que exista una sentencia firme, porque hay privación depropiedad y extinción de una personalidad jurídica, que sólo caben por decisiónjudicial que tenga carácter irrevocable.

La liquidación se hace mediante la realización del activo para su conver­sión en dinero y para el pago de las deudas. El remanente, si 10 hubiere, comodice la ley, se aplicará al pago de la responsabilidad civil o a la beneficenciapública de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio.

C) Ilicitud de clátlStllas aisladas. Un problema conexo con el que estamosexaminando es el de la ilicitud, no del motivo O fin del contrato, sino de ciertascláusulas del mismo. El artículo 2225, Cód. Civ. D. F. afirma la nulidad, peroésta no resuelve el problema de la influencia de las cláusulas ilícitas sobre elconjunto total del contrato.

Esta causa de ineficacia tiene cada vez más importancia, dada la evoluciónde los sistemas legislativos en materia de sociedades; que tiende a aumentar elnúmero de disposiciones normativas de carácter imperativo, con vistas a la pro·tección del público, de los terceros o de los mismos socios.

En la doctrina se han apuntado muy variadas soluciones. Algunos autoresse inclinan por la nulidad total del contrato, si las cláusulas en cuestión debíanconsiderarse como esenciales."

Otros aplican la teoría de los negocios jurídicos y consideran que el con­trato será válido si se hubiese celebrado a pesar de no existir las cláusulas ilícitasy, por el contrario, estima nulo el contrato si no se hubiera efectuado al faltardichas cláusulas."

Algunos mantienen la nulidad de las cláusulas sin que ello afecte al con­trato."

Finalmente, hay quienes estiman que, en todo caso, debe quedar firme elcontrato sustituyéndose las cláusulas ilícitas por la norma legal inderogable afec­tada por las cláusulas en cuestión,"

5 LYON, CAEN y RENAULT, oh. dI., 1I, núm. 773; HOUPIN y BoSVIEUX, oh. cit.,núm. 775; PIe, oh. cit., núm. 779.

6 BoNDI, NirhtigkeiJ del' AktiengeJe//schaft¡ Z. H. R., tomo 78, pág. 100; WIELAND,

ob. cit., 1I, pág. 87.7 BRODMANN, Aktienrecht, Berlín, 1928, § 309; STAUB, Kommentar zum H. G. B.,

§ ,09.8 AULF:ITA, oh. cit., 254: "Se debe estimar que, en todo caso, queda firme el contrato,

salvo la sustitución de la cláusula estatutaria ilegal por la norma legal inderogable corres­pondiente:'

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 129

En el derecho mexicano creemos que debe afirmarse la nulidad de talescláusulas. El artículo 8' del Cód. Civ. D. F. establece la nulidad de los actoscontrarios de las leyes prohibitivas o de interés público, y el artículo 2225 afirmala nulidad por la ilicitud en el fin o en la condición del acto. Esto está claro; elproblema consiste en fijar la repercusión de la nulidad de esas cláusulas sobreel resto del contrato.

El articulo 2238 nos permite afirmar la subsistencia del contrato, en cuantoproclama que el acto jurídico viciado de nulidad en parte no es totalmente nulo,si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menosque se demuestre que al celebrarse el acto se quiso que sólo íntegramente sub­sistiera.

Esta regla general, al ser aplicada a nuestro caso, muestra dos facetas dis­tintas: por un lado, debe afirmarse la nulidad de esas cláusulas cuando tropiecencon prohibiciones generales; es decir, ruando sean contrarias a principios deorden público; pero, por otro, esto no es suficiente, ya que si la norma es de tipoimperativo debe subsistir a la cláusula ilícita. Así, supongamos que se ha pac­tado que un socio de una anónima no tendrá derecho a votar; tal conveniocontrariaría la disposición del artículo 113, 1. G. S. M., y no sería válido; masesto no es todo, el socio tendrá derecho a un voto. Supongamos que ese mismosocio había asumido el compromiso de hacer aportaciones complementarias: lacláusula es ilícita, sin más consecuencias. En resumen, siempre q/le la cláusul«ilícita contradice una norma imperativa de contenido negativ01 aquélla no vale/pero, si la norma imperativa tiene un contenido positivo, debe sustituir a aquélla.

IV') Nulidades relativas. La cuestión de las nulidades relativas está re­suelta por los artículos 2227 y 2228, ambos del Cód. Civ. D. F. La nulidad esrelativa cuando no reúne todas las características enwneradas para establecer lanulidad absoluta, así como en los casos de falta de forma, si no se trata deactos solemnes y en los de error, dolo, violencia, lesión e incapacidad de cual­quiera de los contratantes.

Desde luego, que el error puede ser obstativo (art. 1813) y la violenciaabsoluta (art, 1819); pero, fuera de estos casos, uno y otro motivo s610 son causade nulidad relativa.

Se comprende que el acto que se realiza en fraude de acreedores es nulo.No se cambian, en materia de sociedades, las reglas generales que establecen elCódigo Civil y la Ley de Quiebras.'

V') Modificaciones de la teoría de las ineficacias en materia de socieda­des. Si aplicásemos sin atenuaciones las disposiciones civiles a las sociedades rner-

9 Vid. AULETIA. oh. cit., pág. 263 Y la bibliografía allí citada.

9

130 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

cantiles, las consecuencias deberían ser claras: en los casos de inexistencia y enlos de nulidad absoluta, la sociedad desaparecería ah initio; no produciría nin­gún efecto; se destruirían los producidos, ex tune, desde el punto inicial; peroésta es una solución catastrófica, que sólo perjudica a los terceros) que no tienenninguna culpa de los vicios o de la falta de requisitos de las declaraciones con­tractuales. En efecto, si la sociedad es inexistente, son inexistentes las obligacionesde los socios; no tienen por qué realizarse las aportaciones pendientes y aundeben restituirse las realizadas, sin que pueda hacerse distribución alguna depérdidas ni de beneficios.

Los terceros habrán contratado con un sujeto jurídico inexistente; las deu­das creadas de la sociedad no pertenecen a ésta ni a los socias; todo es inexistentey a los perjudicados sólo les queda una acción contra los administradores, comorepresentantes de un sujeto inexistente.w

"La gravedad y la iniquidad de tales consecuencias no precisan grandescomentarios. A los socios se les crea una situación tal, coma si no hubiesenrealizado contrato alguno. Todas las consecuencias recaerán sobre terceros, queno tienen noticia, ni culpa alguna de la nulidad de la sociedad. Estos veránafectadas por la ineficacia, frecuentemente, después de un largo período de tiem­po, las relaciones establecidas con la sociedad, y no bastarán para compensarlas,las acciones de resarcimiento contra los administradores, el patrimonio de loscuales no será con frecuencia suficiente para resarcirles los múltiples daños ylas consecuencias producidas por la ineficacia de todas las actividades sociales,después de muchos años.

lOASÍ, se quitaría toda seguridad al comercio, y especialmente hoy que lassociedades se han multiplicado y tienen en la mano la mayor parte de los ne­gocios, mientras que, -por otra parte, se expondría a una serie de acciones deresarcimiento a los administradores, que frecuentemente ignoran la nulidad delente que representan y que no son nunca más culpables que los socios, libres,en cambio, de toda molestia."

"Esta es la razón profunda de un vasto movimiento doctrina! y jurispru­dencia! encaminado a dictar una regulación más conforme a las necesidades de lapráctica; esfuerzo difícil si se considera que las consecuencias lógicas del prin­cipio de la nulidad son las más contrarias a las necesidades de la seguridad yde la certidumbre del comercio, lo que explica el multiplicarse de las opinionesy el contraste de las soluciones; la amplia elaboración doctrinal y la jurispruden­cia ha valido para alcanzar, en cierto sentido, una opinión común en la enun­ciación de los resultados prácticos, pero todavía se está lejos de la unanimidaden su justificación teórica:' 11

10 HEMARD, ob. sit., núm. 3.

11 AULEIT..... ob. cit., págs. 268 Y 269.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 131

Un claro antecedente legislativo de esta postura se halla en el artículo 311del Código de Comercio alemán, cuyo texto, reproducido en el artículo 218 de lanueva ley alemana de sociedades anónimas, dice como sigue:

..(1) Inscrita en el Registro de Comercio la nulidad de una sociedad envirtud de una sentencia judicial definitiva o de una decisión del Juez del Re­gistro de Comercio, se liquidará la sociedad conforme con las disposiciones sobrela liquidación en caso de disolución.

"(2) La nulidad no afecta la validez de los actos jurídicos realizados ennombre de la sociedad.

" (3) Los socios deberán integrar los aportes convenidos, en la medidanecesaria para el cumplimiento de las obligaciones contraídas."

Semejante es la ley brasileña, que en su artículo 138, inciso a), precep­túa que:

"La sociedad entrará en liquidación judicial:

IJ a) Cuando por decisión definitiva e irrevocable fuere anulada su cons­titución . . . ..

El problema de las sociedades ineficaces, sean inexistentes o sean nulas, im­plica dos problemas: el de las relaciones internas, entre los socios, y el de lasrelaciones externas, frente a terceros; pero, en los dos casos, en el derecho mexi­cano, la solución se halla en el artículo 2', 1. G. S. M.: no podrán ser declaradasnulas las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio.

Estaría más allá de toda solución conforme al sentido común, afirmar quela inscripción en el Registro tiene un valor sanatorio absoluto y que, por lotanto, no podría pedirse la declaración de inexistencia o de nulidad de sociedadesen las que todas las declaraciones de voluntad sean inexistentes o nulas. El efectosanatorio es real" para todos aquellos defectos que no permitan la impugnaciónpor inexistencia o nulidad, sean del vínculo contractual social, sean de las adhe­siones particulares.

Es indiscutible la posibilidad de impugnar la validez de una sociedad, aun­que esté inscrita, si se alegan motivos de inexistencia o de nulidad; pero elartículo 29, párrafo segundo, L. G. S. M" pone un, freno a los efectos normalesde la declaración, tal como están previstos en los artículos 2224 y siguientes,Cód. Civ. D. F. Cualesquiera que sean los motivos alegados, no cabe declaraciónde nulidad de una sociedad inscrita, en el sentido de que los motivos denulidad o inexistencia sólo producen la declaración de la disolución de la socie­dad y la liquidación de su haber social de acuerdo con las disposiciones esta-

1'2 Según AULETrA el efecto no es puramente sanatorio, sino más bien exclusivo de lainexistencia, que queda sustituida por una disolución ex mene.

132 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

tutarias y legales aplicables. De este modo, los intereses de los socios y de losterceros quedan perfectamente garantizados.

No es que la sociedad surja del acto de calificación judicial (arts. 260 ysiguientes, 1. G. S. M.) 13 y, por lo tanto, que se suponga que la impugnaciónproduzca sus efectos desde entonces, de modo que la extinción de la personalidadjurídica ocurra desde la declaración y no antes, ni tampoco es cierto que el actoadministrativo de calificación judicial tenga tal eficacia que sólo por su impug­nación directa se puedan desconocer los efectos de la inscripción.

Considerando bien las cosas, advertimos en seguida que la acción de inefi­cacia no se endereza contra la calificación, ni contra la inscripción, sino contrala validez del contrato p.ara obtener tina declaración judicial contenciosa de in­eficacia, por los motivos 'lile se puedan haber alegado y probado. A partir de esemomento, tiene que prevalecer esa segunda declaración, pero cualesquiera que seanlos motivos alegados sus efectos están limitados por el referido artículo 2Q , en supárrafo segundo. El no poderse declarar la nulidad significa que la inscripción,por la que se efectuó la publicidad de la sociedad, y la apariencia de la exis­tencia normal de la misma, impiden la nulidad retroactiva y la alteración jurídicaposterior. La sociedad continúa, menos en lo que se refiere al vínculo impug­nado, si bien la desaparición de éste puede ser motivo de disolución por cual­quiera de las causas legales o contractuales; pero la disolución sólo provoca laliquidación y por lo tanto la entrada de la sociedad en un estadio en el quequeden debidamente protegidos los intereses de los socios y de los tcrceros.>

En resumen, del análisis que acabamos de hacer, se deduce una conclusiónclara y terminante: la teoría de las nulidades de los negocios jllrídicos sufreimportante! modificaciones al ser aplicada a las sociedades mercantiles que hansido objeto de inscripción en el registro público de comercio. Las conclusionesmás generales sobre esta materia podríamos formularlas resumidas en los siguien­tes puntos:

1Q La distinción entre inexistencia y nulidad es aplicable al contrato desociedad, así como los efectos típicos de uno y otro motivo de ineficacia.

2' En el contrato de sociedad es fundamental la distinción entre las decla­raciones de voluntad de cada uno de los socios y el contrato mismo, de modoque debe mantenerse la posibilidad de que cada una de esas declaraciones, indi-

13 Sobre las diversas teorías acerca del valor de la aprobación judicial, véase AULElTA,oh. cit., pág. 278.

B Sobre el valor del acto de calificación judicial, véanse: AscARELLI. Appunli, pág. 79;ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil § 100. VI; HELLWIG, Grenzen der Rechl!kraft,pág. 29: OERTMANN, Teoría general de las obligaciones, § 21. 111; RUGGlERO, lssimzioni,1, pág. 427; el mismo, 1/ riconoscimento dello Staso nel/e pe-rsone giuridicbe, en los SllIdien honor de SALANDRA.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 133

vidualmente consideradas, puedan ser inexistentes o nulas, sin que ello sea mo­tivo por sí solo, de inexistencia o nulidad del contrato social. A su vez, existencausas de inexistencia o nulidad del contrato social en sí.

39 La inexistencia o nulidad del vínculo de uno de los socios puede re­percutir sobre la validez del contrato en ciertas y determinadas situaciones.

4' El contrato de sociedad que ha sido inscrito en el Registro Público deComercio no puede ser declarado inexistente ni nulo con efectos ex mine, sinoque cuando haya un motivo de inexistencia o nulidad de una declaración devoluntad individual que tenga repercusión sobre el contrato, o cuando haya mo­tivos de inexistencia o nulidad de éste, la sociedad desaparecerá. por el caucede la liquidación, como medida de respeto a los derechos de los que contrataroncon la sociedad y a los mismos socios y administradores.

S9 Si la declaración de voluntad de un socio es ineficaz, el interesadopuede separarse de la sociedad y podrá reclamar los derechos que le correspon­dan, según el motivo de nulidad o inexistenci~, base de la ineficacia; y

69 Cuando haya cláusulas sociales contradictorias con preceptos impera­tivos expresos de la ley, dichas cláusulas no valdrán y serán sustituidas por lascorrespondientes declaraciones legales. Se trata de una nulidad parcial.

III) Forma: sociedades irregulares. Ya hemos visto los requisitos que in­tegran este último elemento del contrato de sociedad: la redacción de escriturapública y la inscripción de la misma en el Registro Público de Comercio. Procedeahora que examinemos los efectos del incumplimiento, bien sea del requisitode la redacción en documento notarial, bien del relativo a la inscripción.

Las sociedades que adolecen de estos defectos son las llamadas sociedadesirregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la sociedad, deter­minada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos.

Puede hablarse, en efecto. de sociedades en las que el consentimiento de lossocios falta ° está afectado de vicios; de sociedades que carecen de objeto oen los que éste es ilícito; de sociedades sin causa o causa ilícita; de socie­dades informales, esto es, que no han cumplido requisitos de forma.

El régimen jurídico que la ley mexicana establece para cada uno de estoscasos es distinto.

Cuando se trata de sociedades con vicio de consentimiento, el artículo 29,

párrafo 2', de la L. G. S. M., nos permite indicar que si la sociedad habla sidoinscrita 15 no será nula, sino simplemente anulable.

15 Por lo dicho. puede comprenderse que es un dificilísimo problema el de fijar loslímites de la eficacia senatoria de la inscripción.

134 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Cuando se trata de sociedades con objeto ilícito o inexistente, el artícu­lo 3' de la misma ley establece el régimen especial a que las mismas se vensometidas.

La ilicitud en la causa se estima por la ley mexicana como inexistente, deacuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del ordenamiento que rige en estamateria.

Tenemos que determinar cuál es el régimen propio de las sociedades condefectos de forma.

1') Sil existencia en el derecho mexicano. Exposición de Motivos de laL. G. S. M. y otros textos. Situatián real. La severidad legal e irregnlaridad.Auténtico alcance de la Exposición de Motivos. Pero ¿realmente podemos plan­tearnos el problema de la existencia de las sociedades irregulares en el derechomexicano?

La expresión sociedad irregular era desconocida en la legislación mexicana.Sólo la Exposición de Motivos de la L. G. S. M. la empleaba,re aunque recién­temente se encuentra en otros textos Iegales."

El primer problema por resolver es el de si efectivamente las sociedadesirregulares no existen en el derecho mexicano, según dice la Exposición de Mo­tivos de la 1. G. S, M.) como consecuencia de la adopción de "un sistemasimilar al inglés". Para ello, basta con indicar que continuamente se tropiezaen la práctica jurídica y comercial con el. hecho de que dos o más personas con­vienen en constituir una sociedad, incluso de las enumeradas en el artículo 1Q

de la L. G. S. M., redactan la escritura pública, que no inscriben, o bien selimitan a un convenio verbal) o a 10 sumo a hacer constar el contrato en docu­mento privado o en minuta notarial, empezando, sin más, sus operaciones comotal sociedad.

Las sociedades irregulares siguen existiendo, porque nadie puede impedirque los que quieran estar en sociedad y funcionar como tal, dejen de cumplirlos requisitos legales de forma.1B

16 "La difícil cuestión de las sociedades que de hecho se han formado e intervenidoen el comercio jurídico sin atacar los preceptos del Código ... el Ejecutivo ha creído que esedifícil problema de las sociedades de hecho o irregulares, puede desaparecer acogiendo unsistema similar al inglés."

11 L1 Ley de Quiebras se refiere expresamente a las sociedades irregulares. El Proyectodel Código de Ca. M. de 1929 llama sociedades de hecho tanto a aquellas en que falta un re­quisito de forma como a las que tienen un objeto ilícito. También habla de sociedad de hechoen su amplísimo sentido el Cód. Civ. D. P., de 1884, en su artículo 222. El Antepro­yecto del Libro 1 del Cód. Ca. M. de 1943 dedica un artículo a las sociedades irregulares,cuya expresión se emplea, precepto que es una simple reproducción de la ley de 31 dediciembre de 1943, que reguló este problema al adicionar el texto del artículo 29, L. G. S. M.

18 En Italia, donde existen preceptos semejantes a los mexicanos, es extraordinarioel número de sociedades irregulares. Véanse las estadísticas que da DoMINEOO, ]/ problema

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 135

{

Solicitud denegadaSolicitud en cursoSolicitud no presentada

Público

{ Privado

inscritasSociedades no

La severidad de las disposiciones legales, al exigir tras el trámite de Iaescritura pública el examen judicial como previo a la inscripción, ha hecho queen la práctica el número de sociedades que se encuentren en estas condicioneshaya aumentado, en relación con el estado anterior a la vigente Ley General deSociedades Mercantiles.

Incluso, legalmente, está prevista la existencia temporal de las sociedadesirregulares, ya que el artículo 79 de la mencionada ley presupone, en sus párra­fos segundo y tercero, que la sociedad existe, aun cuando todavía no ha sidoinscrita.

Es evidente que con la negativa de la Exposición de Motivos, el problemano ha quedado resuelto. Completamente cierto es que el valor de la calificaciónjudicial de la escritura, en relación con lo expuesto en el segundo párrafo delartículo 2' de la ley ("Salvo el caso previsto en el artículo siguiente -quese refiere a las sociedades con objeto ilícito-- no podrán ser declaradas nulas lassociedades inscritas en el Registro Público de Comercio"), evita un amplio capí­tulo de motivos de existencia de sociedades irregulares en su más amplio sentido;todo el relativo a las sociedades que estando inscritas en el Registro Público,podrían ser declaradas nulas posteriormente por vicios de consentimiento o porotros motivos. Pero, el no menos amplio capítulo que corresponde a aquellassociedades que no se inscriben en el Registro, no ha podido ser suprimido porlas disposiciones legales.

Aun pudiera agregarse otro motivo de irregularidad, si se considera la sirua­ción de las sociedades inscritas, cuando el tiempo de duración legal de las mismasha transcurrido. Como Con arreglo a las vigentes disposiciones de la L. G. S. M.,el transcurso del tiempo previsto contractualmente como de duración de la socie­dad provoca ipso ¡ure y ope ¡egis la disolución de la misma 19 (art. 229, fr. 1,y art. 232, L. G. S M.), resulta que la sociedad que se encuentre en esta hipó­tesis se coloca automáticamente en una situación irregular.

Toda sociedad regular puede encontrarse en situación parcial de irregula­ridad, cuando cualquiera de las modificaciones acordadas en sus estatutos, dejende consignarse e inscribirse en la forma que la ley prescribe.

Sociedades inscritas: transcurso del plazo; alteraciones informales en la si­tuación inscrita.

{ ~~~i:enlOSin .documentoescnto

della ¡oáela irregolare, Roma, 1921. pág. 78; véase también BRUNETrI, Sociela commerciale,pág. 33.

:19 Véase sobre este punto lo que decimos al hablar de disolución de las sociedades.

136 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Sistematizando lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro:Si tomamos en cuenta sólo las sociedades no inscritas, se advierte en ellas

una gama que va desde las sociedades no inscritas sin documento inscrito parahacer Constar su existencia, hasta la sociedad que sí ha redactado su escriturapública. Por esto, puede afirmarse que las sociedades irregulares Jan sociedadesen una [ase de m perfeccionamiento.

Il") Conceptos y terminología. Sociedades de hecho eI1 sentido amplio yrestringido.

Las sociedades con defecto o inexistencia de los elementos de ccnsenti­miento, objeto y causa, plantean problemas totalmente distintos de los implica­dos por aquellas sociedades cuyo único defecto, entre sus elementos contractuales,consiste en el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley.A estas últimas sociedades las llamamos sociedades irregulares, que son las queaunque existen, no han cumplido los requisitos de forma marcados por la ley.Las sociedades irregulares, en este sentido, son sociedades informales.

Brevemente, haremos algunas consideraciones a fin de aclarar la termino­logía usada para designar esa clase de sociedades.

Frecuentemente, se emplean las expresiones sociedades irregulares y socie­dades de hecho coma sinónimas; y en este defecto incurre la Exposición de Moti­vos de la 1. G. S. M.

La expresión sociedad de hecho se deriva de la doctrina francesa que conella designa tanto a las sociedades nulas, por defecto en el consentimiento, en elobjeto o en la causa, como a las sociedades informales.v' Sociedad de hecho, segúnla doctrina común francesa, es aquella "en nombre colectivo, comandita o anónimaafectada de una irregularidad o de un vicio cualquiera, en tanto que haya fun­cionado o funcione pese a su irregularidad o vicio" .21

2'0 SoPRANO, TraJtato teorico-pranico de/le Societa Commerciale, 1934, J, núms. 128,129, 132, llama a las sociedades con vicios o inexistencia de causa, objeto y consentimiento,sociedades de "constitución ilegal en cuanto al contenido", y a las que nosotros llamamos so­ciedades irregulares las denomina. de "constimción ilegal en la [orma', BRUNETII, ob, cit.núm. 11, dice "se habla también de sociedad de hecho; esto es, existente de hecho, pero laexpresión es poco significativa. Es preferible la de irregular, porque hace comprender quela ley las reconoce como tales, y, como tales, las somete a una disciplina adecuada", VWANTE,

ob. cit., JI, núm. 330, nota 8: "Esta expresión, sociedad irregular, es mucho más exacta queaquella otra de sociedad de hecho, utilizada especialmente en Francia bajo una ley que pro­clama la nulidad de las sociedades constituidas irregularmente; sociedad de hecho es una frasede que se debe prescindir porque parece significar que constituye un error." En cambio,SoPRANO, ob, cit., núm. 136, dice: "La tan censurada denominación de sociedad de hecho,es también de aquellas denominaciones que aunque científicamente son imprecisas, expresaneficazmente la concepción de la conciencia jurídica volgar."

ai. LeVBBRS, Essai d'une théorie généra./e del sociétés de fmt, París, 1908, pág. 125;

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 137

Sociedad de hecho en un sentido completamente restringido, es aquella quese refiere a un núcleo de relaciones concretas nacidas de la existencia de unfondo común destinado al ejercicio del comercio.as

Nosotros llamamos sociedad irregular a la que no se ha inscrito en el Re­gistro Público de Comercio, ya conste su existencia o no conste, en escriturapública O privada; sociedad de hecho, en sentido amplio, a la que se exteriorizao funciona como tal aunque el contrato sea nulo, o inexistente; y 'sociedad dehecho, en sentido estricto, o sociedad irregular de hecho, a la que descansa en unasituación de sociedad según la voluntad expresa o tácita de los socios, pero sinque conste su existencia por escrito.

Ahora vamos a analizar la situación y eficacia jurídica de las sociedadesirregulares, porque las de las sociedades de hecho acaba de efectuarse al estudiarel régimen de las sociedades con vicios que afectan a otros requisitos.

!I!') Supuestos de la sociedad irregular.

Para que haya sociedad irregular es indispensable, por una parte, que hayasociedad, esto es, que exista (requisito positivo) y, por otra parte, que aún no sehayan cumplido los requisitos formales legales (requisito negativo).23

Examinemos sucesivamente uno y otro supuesto.

A) Existencia de la sociedad. Aspectos interno y externo.

Decir que para que haya una sociedad irregular precisa que la sociedadexista, no es una perogrullada, ya que hay muchas situaciones en que puedeparecer que hay una sociedad sin que tal existencia pueda establecerse jurídica­mente. El requisito de existencia implica, por un lado, que haya contrato desociedad y, por otro, que la voluntad contractual sea conocida como tal por losterceros.

A') Contrato de sociedad. Problemas de hecho.

Es indispensable ante todo que las personas que se conceptúan como sociosse encuentren en una relación jurídica permanente de carácter socíal.» Rela­ción que no puede ser otra que la implicada por el arto 2688 del Cód. Civ. D. F.

véase también, pág. 151. Véase DELUCENAY, De! sociétés de fait en droit franrais, Dijon,1910; ZoLA, LA societá di [asto, Torino, 1929. En este amplio sentido se usa la expresiónsociedad de hecho por SALANDRA, ob. cit., pág. 33. "aunque la sociedad sea nula y seprovoque un anulamiento por un vicio sustancial, sin embargo existe como sociedad dehecho".

22 GASPERONI, LA publicita di [sao nel/e socierá irregolari, Perugia, 1935, pág. 6.28 SALANDRA, oh. cit., pág. 3l.Z4 SALANDRA, oh. cit., pág. 32.

138 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Tanto si existe escritura pública, como si sólo hay escritura privada, una yotra son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vínculo interno.

El problema de solución más difícil es el concerniente a aquellas situacio­nes que deben calificarse de sociedades, pero que se derivan de un simpleestado de hecho. Parte da la doctrina 2S estima que en estos casos la sociedadestá condenada ya irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero talconclusión no nos parece correcta, porque la cuestión es simplemente de hecho.Así parece entenderlo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver quepara que se pueda exigir la liquidación de una sociedad de hecho, precisa que paraque se pruebe su existencia mediante la de sus elementos constitutivos (S. J. F.,tomo XXXV, pág. 183).

Cuando se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contratode sociedad, en los términos enunciados por el artículo 69, 1. G. S. M., en susfracciones 1 a VII inclusive (art, 8Q, 1. G. S. M.), si la existencia consta en docu­mento privado, puede pedirse la redacción de la escritura pública correspondientey su inscripción en el Registro Público; si consta en escritura pública, puede pe­dirse la inscripción en este registro, y si no consta en documento alguno, laresolución judicial es suficiente para establecer los términos del contrato social(interpretación del arto 7., párrafo l., 1. G. S. M.).

La prueba de la existencia de dichos requísitos es la prueba misma de laexistencia de la sociedad. Pero, además, deberá tenerse presente la estructurade cada sociedad, pues según la forma de que se trate) será precisa la prueba deuno u otro requisito especial.

La voluntad de los socios queda suplida, para ciertas menciones, por lasdisposiciones de la ley que, en defecto de convención expresa de los socios) fun­cionan como auténticas cláusulas integradoras de la voluntad indívidual.w

Sin duda alguna, tratándose de sociedades colectivas el problema es sen­cillo; mas difícil cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de im­posible prueba, cuando se trate de sociedades en comandita por acciones, de res­ponsabilidad limitada o anónimas, porque las situaciones complejas que implicanestas sociedades de capital, difícilmente permitirán su establecimiento sin unaprueba por escrito.

B') Exteriorización. P1Iblicidad de hecho y de derecho. Medios. Bases de laapariencia ¡1Irídica y JII aplicación a las sociedades irregulares.

Pero, no basta que una sociedad exista en este aspecto interno. Las sociedadesson instituciones que han de hacerse públicas, y na permanecer en secreto, cuya

25 GASPERONI, oh. cit., pág. S, nota 1. En la doctrina francesa es casi general la ten­dencia que afirma la nulidad de la sociedad verbal. Para todos, véase Prc, oh. cit., l.núm. 236.

26 Véase VIVANTE, oh. cit., 11. núm. 328.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 139

eficacia es normalmente posible, cuando se declara su existencia frente a los ter­ceros. Un contrato de sociedad, redactado o no en escritura pública y mantenidoen secreto, no es sociedad frente a terceros. La plenitud de una sociedad comotal, s610 se obtiene a través de la declaración de su existencia frente a ellos,2'l'en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal etstablece el orde­namiento jurídico y que, normalmente, se cumplen con la inscripción de la sociedaden el Registro Público de Comercio.

Mas, hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simplehecho; pero que en todo caso tienen trascendencia jurídica.

La diferencia está en que mientras que con la publicidad legal, que se cum­ple a través de la inscripción de ciertos documentos en el Registro Público deComercio, la sociedad y los terceros tienen que pasar por lo declarado, que cons­tituye así, en principio, la verdad legal, con la publicidad de hecho la realidadde las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas,28 talcomo los terceros la conocen al través de aquélla.

Esta publicidad de hecho puede realizarse ya mediante aquellas circularesy anuncios a que se refiere el arto 17 del C. Ca. M., ya por el registro y publi­cación de un nombre comercial social, bien por el uso efectivo de una razón odenominaci6n social y, en general, por cualquier situación que exteriorice la exis­tencia de la sociedad.

Para que pueda producirse esta publicidad de hecho "basta con que se actúede tal modo que se dé a los terceros la impresión de una colaboraci6n orgá­nica, de tal modo que se pueda crear en ellos justificadamente la impresión dela existencia de una sociedad; en suma, que se cree frente a terceros la notorie­dad o apariencia de una sociedad" .29 En este sentido, "la sociedad tiene efectosjurídicos frente a terceros no porque se presuma que hay un contrato con el cualse haya formado y cuyo contenido se presuma, sino en cuanto aparece y encondiciones en que aparece existe. Es la apariencia misma la que tiene valorconstitutivo.

Nos separaría mucho de nuestro tema el estudio del mecanismo de la apa­riencia jurídica, y el análisis de si, en efecto, lo expuesto es un resultado de la

27 Véase HEMARD, núm. 387, pág. 50.5.'28 SALANDRA, ob, cit., pág. 41: "La situación social es ahora independiente de la si­

tuación interna, y la. regulación de las relaciones jurídicas con el mundo externo, como nopuede fundarse sobre la situación real, tal como resulta del acto constitutivo, que los tercerosno están obligados a conocer y frecuentemente no están en situación de conocer, se fundasobre la situación social aparente, tal como resulta de las otras manifestaciones de la sociedad.Esas pueden corresponder o no al contenido del acto constitutivo."

29 SALANDRA, ob. cit., pág. 44.so SALANDRA, ob. cit., pág. 45. Véase especialmente la bibliografía que da acerca de

apariencia jurídica y persuación.

140 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

apariencia jurídica o de la publicidad de hecho, o bien, como nosotros creemos,si esta publicidad de hecho no es más que un simple elemento de la aparienciajurídica.s-

Lo importante es que admitimos, con la doctrina más generalizada, la apa­riencia jurídica, ruyas bases fundamentales, como las expone SALANDRA,32 son lassiguientes:

"p. Que la apariencia tenga carácter objetivo, de tal naturaleza, que porlas circunstancias que le acompañan, pueda crear en una persona normal, la opi­nión de su probable correspondencia con la realidad;

"2~ Que esta apariencia objetiva, no quede eliminada, en el caso concreto,por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situación real jurí­dica (mala fe);

"39- Que la formación de la situación aparente, se encuentre en una rela­ción de efecto a causa, respecto de la situación de la persona frente a la cualdebe valer corno real."

Admitiendo este principio, se deducen de él las siguientes consecuencias, enlo que afecta a las sociedades irregulares.w

"lQo Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, encuanto haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para haceradmitir su existencia a una persona normal, en virtud de una valoración objetivacon arreglo a los usos del comercio;

"2' La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debeprobarse por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio.Puede probarse, en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistenciareal de la sociedad;

"3lJ.El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una sociedadirregular, en el caso concreto, es un juicio de hecho."

Si las líneas generales anteriormente expuestas, se aplican a casos concretos,podemos establecer tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad irre­guiar. Nos referimos a las sociedades secretas, a las sociedades simuladas y a lassociedades aparentes.

Es sociedad secreta aquella en que existiendo un contrato de sociedad no hasido exteriorizado frente a terceros. En este caso, aunque el contrato tiene plena

31 La bibliografía sobre esta materia es amplísima. Por ahora, me limitaré a citar lamonografía de SToLFr, G., L'appare'lza del diritto, Modena, 1934. Me remito a la abundantí­sima bibliografía a que hace referencia.

32 SALANDRA, ob. cit., pág. 47.33 SALANDRA, ob. cis., págs. 48-49.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 141

eficacia en las relaciones internas entre socios, no puede originar un régimen desociedad en lo que afecle a la responsabilidad de los socios frenle a lerceros y a laresponsabilidad social.

Son sociedades simuladas aquellas en que no hay realmenle la intenciónde constituir una sociedad y ésta se finge para determinados efectos. A la socie­dad simualada no se aplican los principios de la apariencia de sociedad. Su régimenjurídico está determinado por el que corresponde a los contratos simulados enlodos los órdenes legales," además de la responsabilidad civil y penal de quienobró como representante, sin serlo.

Por último, es sociedad aparente aquella en que de mutuo acuerdo las partesque intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no existacontrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la apariencia ypuede Crearse una responsabilidad social frente a terceros, en virtud de las formasjurídicas cuya apariencia se adoptó.

B') Falta de cumplimiento de los requisitos legales (requisito negativo)

¿Cuáles son los requisitos formales? Según establecen diversos preceptos le­gales San dos: la escritura pública (art. 5-, L. G, S. M.) y la inscripción en elRegistro Público de Comercio (arl. 2', L. G. S. M. y el arl. 19, C. Ca. M.).No san dos requisitos independientes, sino conexos, pues para que pueda pro­cederse a la inscripción en el Registro Público, precisa que el documento basede la misma sea una escritura pública, ya que dados los términos del arto SQ de lacitada ley, no puede procederse a la inscripción, sino cuando el contrato socialconste en escritura pública.

La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia,cualquiera que sea la clase de sociedad de que se trate.ee .

En la escritura basta que consten aquellos requisitos que la ley consideraesenciales, en los términos que establece el arto 6Q, en relación can el 8Q de laL. G. S. M."

La falta de inscripción es un hecho. Para inscribir a una sociedad se pre·

3. Sobre sociedades simuladas véanse entre otros los siguientes autores y trabajos:ASCARELLI, 11 negozio indiretto e la societñ commerciale (en los estudios en honor de CÉSAR

VIVANTE, J, pág. 49); CAsn!LLET, Uinesistenze del contrato di JodeJa senze pluralita disoci per simulazioni [raudolenta en la Societñ per saioni, 1928, pág. 20'3; DOMINEOO,

Le anonime appare11ti, Siena, 1921; SOPRANO, ob, cit., J, núms. 105 y 129; Russo, Su//asimulazione del/e societá commerciali, Guirisprudenza Italiana, 1931, IV, pág. 99; ABEILLE,

De la simulasion dans les sociétés.S.5 GASPERONI, ob. ctr., pág. 8.SG Véanse, THALLER, ob. cit., núm. 235; LYON CAEN y R., ob, cit., núm. 181; PIe:;.,

ob. cit., núm. 235.

142 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

cisa una tramitación previa en los términos marcados por los artículos 260 y si­

guientes de la 1. G. S. M. Esta tramitación implica:

l' Solicitud hecha ante el juez, que debe ser acompañada de los documentosnecesarios;

29 Tramitación para dar motivo a una oposición de los interesados;

3' Apelación posible de un plazo de tres días, tras el cual el propio juezdecreta;

4' La orden de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 264,1. G. S. M.).

El hecho de que la inscripción de la sociedad sea ordenada poi el juez,una vez que judicialmente se ha declarado la regularidad de la constitución yde los acuerdos convenidos, implica que el registrador ha sido privado de aquellafacultad de calificación que le concede el Reglamento del Registro Público deComercio (art. 11). De todos modos, es de indiscutible aplicación el arto 18,que establece que la inscripción se tendrá por efectuada desde la fecha de susolicitud.

La inscripción en el registro produce todos los efectos de la publicidad le­gal, tanto en su aspecto positivo, como en su aspecto negativo; pero, a dife­rencia de otros sistemas legales, la inscripción en México na va acompañada deuna publicación efectiva en determinados periódicos oficiales o particulares.

IV') Régimen de las sociedades irreglllares.

A) Planteamiento del problema.El primer punto por dilucidar es el de si una sociedad irregular debe con­

siderarse nula o no. El problema está en relación con los efectos de la falta deescritura y de publicidad, YJ en otro sentido) implica el análisis de las solucionesa que llevaría la admisión de la nulidad.

Si se admitiese la nulidad del contrato de sociedad, sólo cabría considerardos soluciones: o la sociedad, nula como tal, da lugar a una simple situación decondominio, o bien hay un fenómeno de conversión jurídica y la sociedad deberáser considerada como sociedad civil o como otro negocio jurídico.

B) Posibles efectos de la pretendida nulidad.

A') Condominio.La naturaleza del pacto entre las personas que quieren constituir una so­

ciedad repugna, evidentemente, que se le quieran aplicar las normas de la co­propiedad.

La simple lectura de los artículos 938 a 979, COO. Civ, D. F., subraya laimposibilidad de acudir a tal expediente, que la legislación y la doctrina gene·

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 143

tales, consideran como arcaico y definitivamente superado." Una crítica más de­tallada de esta doctrina se expone después.

Por ahora, baste con decir que si hay condominio los acreedores particularesde los dueños concurrirán con los que se creyeron acreedores sociales, que no ten­drán garantía especial sobre el patrimonio.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hablado alguna vez de COmu­neros para referirse a esa situación (S. J. F., tomo XX, pág. 56)_

B') Sociedad civil. La conversión en otro negocio jurídico ha sido una hi­pátesis que encontr6 eco entre destacados juristas.s8

No cabe que se quiera considerar a las sociedades irregulares como sociedadesciviles, porque si el artículo 49, L. G. S. M., somete a la regulación típica de lassociedades mercantiles a las civiles que adopten forma mercantil, más lógicamentese aplicará esa regulación a las mercantiles por su finalidad y forma, aunque seanirregulares.w

El artículo 2695 del Cód. Civ. D. F. nos lleva a la misma conclusión, aldisponer que las sociedades civiles con forma mercantil quedarán sometidas ala legislación mercantil.w Es decir, que aunque se quisiera considerar a las socie­dades irregulares como civiles, la legislación civil las rebotaría al campo de lalegislación especial mercantil.s-

Además de que hay disposiciones del Cód. Civ. D. F. como las de los ar­tículos 2698 (modificación del contrato sólo por asentimiento unánime de los so­cios), 2704 (responsabilidad de los socios no administradores, limitada a la apor­tación), 2705 (no cesibilidad de las partes sociales, si no es por asentimientode todos los socios), que son, en principio, totalmente incompatibles con la estruc­tura elemental de las sociedades cuya forma adoptan. Especialmente, la limitación

37 RODRÍGUEZ, Notas al AscARELLJ, pág. 46; LEHMANN, Das Recht .det' Aktiengeseíís­chalten, 1899; pág. 435; PORRÚA, ob, cit., pág. 62; SALANDRA, pág. lO; DoMINEDÓ, pág. 19,nota 1. Véanse también BONELLI, Delle societá di commercio irregolari e del loro [allimento,en Archivio Giuridico (1897), págs. 414 y sigs.; 11 concetto di comunione e persona/ita,en las R. D. C" 1913, J, pág. 735 Y sigs.;Sulla teorica delle societé irregolari, en la R. D. G.I1906, J, págs. 9. 112 Y sigs., y Le societá irregolari e il progetto di nuevo Codice di Com­mercio, en la R. D. C' I 1923, I, págs. 433 Y sigs. De acuerdo con BoNELLI los autoresque éste cita en la penúltima de las monografías anteriores. Véase MESSINEO, Le socie/adi commercio irregoíari secondo; GUSTAVO BoNELLI, Milán, 1928, en el trabajo, L'operadi GUSTAVO BoNELLJ.

88 Para la teoría general de la conversión, véase SA'ITA, La conoersione dei negozigiuridici, 1903.

89 RODRÍGUEZ, Notas al AscAn.ELLI, pág. 117.

'o Cuando decimos sociedades civiles con forma mercantil nos referimos a la vestidurajurídica, a la estructura elegida y utilizada y no a los trámites. lo que se deduce de losarts. 2695, Cód. Civ. D. F. Y 4, L G. S. M.

41 RODR.ÍGUEZ, Notas al AsCARBLU, pág. 117.

144 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

de la responsabilidad de los socios no administradores sería un auténtico fralldelegal, ya que los terceros, confiados en la apariencia de una sociedad como colec­tiva o comandita, se verán sorprendidos al sancionarse la irregularidad con unalimitaci6n de la responsabilidad de los socios, que son los culpables de la faltade forma. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n declaró, enuna ocasión, que las sociedades que no hubiesen tenido existencia legal por noajustarse a las disposiciones de la ley mercantil, sólo pueden considerarse comosociedades de hecho, sometidas a la legislación civil.

C) Validez de las sociedades irregulares.

A") Principio gelteral "El defecto de las formas legales 110 produce lainexistencia de la sociedad, cuando ésta deriva de un contrato dotado de todos losrequisitos esenciales (consentimiento. capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad,no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurídica, porquefalta en la ley, en absoluto, una sanción de nulidad por aquel defecto de forma." .,

Esta tesis de VIVANTE es la que, cn general, creemos más justa y adaptadade un modo auténtico al juego de los intereses en presencia.

B') Intereses en presencia. Su apreciación, La consideración de la sociedadcomo conjunto patrimonial autónomo, sujeto de derecho, no es el resultado deuna evolución doctrinal, ni producto del triunfo de una determinada escuela ju­rídica. Es ante todo y sobre todo la consecuencia de una fortísima corriente deintereses, "una exigencia natural de la vida mercantil", en un proceso de libreactuación, propia de la actividad comercial, frente a las limitaciones y formalidadesimpuestas para el surgir de universidades y fundaciones.o

De la autonomía patrimonial a la personalidad jurídica no hay más que unpaso. Hoy, podemos decir que el principio de la personalidad jurídica "ha penetra­do profundamente en la conciencia jurídica de todos los países", parafraseando10 que se afirma en la "Relaaione" del Proyecto definitivo del nuevo C. Ca. it.H

Examinemos con cuidado la situación real de los intereses en presencia. Laautonomía patrimonial y la personalidad jurídica, fueron reconocidas a las socie­dades mercantiles como protección de los intereses de los socios, mediante la li­mitación de la responsabilidad, la separación de las deudas sociales de las perso­nales de los socios y la afirmación de su capacidad contractualprocesal; pero, tal

42 VIVANTE, ob. cir., núm. 330.

• 8 Véanse, MClANGELI, L: socierá in acromandna semplice, núm. 111, pág. 174, FER­TILE, Storia del diritto italiano, 2· edlc. vol. lIJ, § 106, vol. IV, § 164, citados por DoMINEOO,

ob. cit., pág. 17. Véase también BoNELLI, Personalitñ e comtmione, en la Rio. Dir. Com.,1913, 1, pág. 753. .

4' Ver ASCARELU, Riv. Dir. Com., 1924, pág. 422.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 145

-,

reconocimiento era también impulsado por los intereses de los terceros, en cuantosignificaba el establecimiento de un patrimonio directamente responsable, la po­sibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como si fuese una persona física,y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios.

Para proteger esos intereses, se. introdujo y afirmó el sistema formal y depublicidad. Ahora bien, si los intereses protegidos son ésos ¿vamos a llevar la in­terpretación formal, conceptual, de la ley, tan lejos, que lleguemos a lesionar preci­samente aquellos intereses cuya protección se deseaba?

La situación es clara. En interés de los socios y de terceros se establecen re­quisitos de forma y de publicidad. Su omisión -en el sistema de la nulidad­determina el desconocimiento de esos mismos intereses. El de los socios, porquequeriendo estar en sociedad, no lo están; porque su voluntad resulta desconocida;el de los terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonomía pa­trimonial y personalidad jurídica, como conjunto de garantía, relaciones y posibi­lidades, se encuentran con un desconocimiento de esa situación en la que se con­fió y con la que quisieron obligarse. Además, la nulidad que lesiona esos intere­ses ¿qué interés real favorece? Ninguno. No se pueden interpretar unas normasjurídicas por puras consideraciones lógicas, de tal modo que resulten perjudicia­les para los intereses que se quiso proteger, sin beneficio para nadie.

Ante una realidad de este tipo, ¿podría bastar la actitud desdeñosa de laL. G. S. M. -antes de la reforma de 1943- desconociendo el problema? [Rea­lidades de tal naturaleza no pueden desaparecer por esconder la cabeza bajo elala!

y la realidad inconmovible es ésta:

1Q relaciones jurídicas voluntarias de sociedad;

29 actuación a terceros como sociedad;

39 apariencia, en suma, de sociedad.

En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un complejo de relacio­nes que no podrían, aunque queriendo ser, aniquiladas con una simple declaraciónde nulidad. Tanto es verdad esto, que en aquellos países en que se impuso unasolución de nulidad, esa realidad, desconocida así, doblegó poco a poco aquelladeclaración formal y hubo de constituirse todo un sistema que, apoyándose enuna interpretación sutil, llegó a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existenciay validez de las sociedades irregulares.

C) La evolución histórica y los principios derivados del derecho comparado.

No sólo la adecuada comprensión de los intereses en presencia, sino el análi­sis histórico comparado de la nulidad de las sociedades irregulares, nos lleva aanáloga conclusión.

10

146 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

a) Legislacióll [rancesa. Les viejas Ordenanzas. El Código de Napoleán,Eoolacián doctrinal y j1lrisprtldOllciaJ. Las Ordenanzas de BLOIS de 1579 habíanestablecido en Francia el requisito de la inscripción de las sociedades y, en su de­fecto, dejaban sin acción entre sí a los socios. La Ordeanza de 1673 recogió lasdisposiciones anteriores y agravó las sanciones al disponer que la falta de escriturao de inscripción, se castigaría "le 10111 a peine de nnllité des acles el contrats pas­sés, tan! entre les associés qtlavec Ieurs creanciers on ayants cause",

A pesar de tal situación "esta sanción de nulidad no era aplicada" ,45 hasta elpunto que habiendo parecido demasiado rigurosa "en vez de tratar de atenuar susconsecuencias se la eliminó totalmente". Los parlamentos se negaron a declarar talnulidad y por el contrario se expresó terminantemente que las "disposiciones dcla ordenanza de 1673, que declaran nulos los actos y contratos realizados entre losasociados o con los acreedores, en defecto dc publicación y de registro de las es­crituras de las sociedades, habían caído en desuso y habían sido abrogadas porel uso general del comercio".«1

La doctrina de la época reconocía y apoyaba tal situación."Hitos fundamentales en la evolución de la doctrina, de la legislación y de

la jurisprudencia francesa, son los siguientes:

Código de Napoleán (1807): la nulidad queda adicionada con una declara­ción acerca de la inoponibilidad del contrato frente a terceros.v Análogo princi­pio pasó a la ley de 1867'" Y a la de 7 de marzo de 1925." (XII)

Esta inoponibilidad frente a terceros da lugar, en una primera etapa, a lallamada teoría del derecho de OPciÓIl (droit d'optíon), cuya fórmula más clara esla siguiente: "le contrat de société et la personne morale qu'est la société valententre las parties et méme ti l'égard des tiers, si tel est lesr bon plailirH.~l ¡¡2

45 HEMARD, Théorie el praJiqlle des rmlités el des sociésés de fail, zeme ed. 1926,pág. 164.

20 HEMARD, ob. cit., pág. 165; PIe. ob. cit., núms. 227, 237, 248 Y sigs.4'1 Véanse las citas hechas por PIe y HEMARD, ob. ca., loc. cit. Para la doctrina con­

temporánea de la publicación del e Co. fr. e inmediatamente anterior, véase BONELLI,

en el estudio que citamos después.48 Art. 42. "Les formalités seront observécs a peine de nulité a. l'egard des interessés,

mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra étrc opposé :\ des tiers par les associés.'4'9 Art. 58. ley cito50 Véanse también el Decreto de 30 de octubre de 1933 y el de 17 de julio de 1936.(XII) Véase la nueva ley francesa de sociedades comerciales, No. 66-537 de 24 de julio

de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)61 HEMARD, ob. cis., pág. 275, núm. 216.52 DoMJNEOO, ob. cit., pág. 92, dice al respecto: "lo tal modo la vecchia e piü

rlgorosa teoria delta nulitá si i:: man mano sfaldata... Cosi alía formula della nullitá, eapparso phi esatro sosntuire quella della inopponibilitá delle societá,"

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 147

En esta etapa, la sociedad irregular, ya no es nula, sino válida de acuerdocon los siguientes principios:

1Q La sociedad vale como contrato;

29 No puede oponerse frente a terceros;

39 Estos pueden, si quieren, reconocer la existencia de la sociedad inclusocomo persona jurídica;

49 Puede obtener la disolución anticipada de la sociedad.s"La última etapa se caracteriza por el reconocimiento de la sociedad irregular

como sociedad, aunque sea irregular, 10 que quiere decir que tiene plena eficaciacomo sociedad en la medida en que no perjudique a terceros.s-

El contrato es válido; no puede separarse. el contrato de la persona jurídica,pues la sociedad es por esencia una relación jurídica destinada a producir efectosfrente a terceros;55 la sociedad vale como tal frente a terceros, que no tienenderecho de opci6n para considerarla inexistente.

Casi a estas mismas conclusiones llega BONELLI, que en un magistral estu­dio" interpreta el texto francés (art. 42, Cód. de Com., reproducido como arto s6de la ley de 1867). El ilustre autor resume así los resultados que obtiene de ladoctrina francesa, acerca de la sanción que en la leyes llamada "l1ulidad//.r.7

53 TH.ALLER, oh. cit., núm. 366, dice: "Cette nullité, on le vait dlapres le texte luiméme est variable et d'aspect diferenr suivant les personnes au regard desquelles elleopere. En realité méme, ce n'est pas une nullité. La nullité suppone dans le contrat unvice d'origine. Or la société, dans I'acte qui la costitue est irreprochable, elle est renduecaduque par suite d'une omission posterieure a SOl fondation. I1 est plus vraie de dlre que nonpubliée est sujctte ii dissolution ansicipée dans les raports des associés; et qu'elle est inop­pasable aux ticrs. Telle est la vraie formule." y en otro lugar, núm. 374, dice: "En resume,la nullité d'une société faute de publication (ou faute d'écrir} est une arme .a plusieurstmnchats, une voie de droit qui signifie les choses les plus diverses, selon les interessésen cause: non opposabilité de la' société, dissolution antiápée, absence de personalitémorale. Cest une théorie enchevétre qui gegnerait a érre reprise et éclaircie." Véase tamobién LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., Il, núm. 209; DoMINEOO, oh. cit., pág. 92 y nota 4;Rousssxu, Des sociétés commerciales, París, 1921, 1, núm. 374 y sigs., especialmente el nú­mero 283 donde afirma que la nulidad por falta de publicidad es una nulidad sui géneris,pues difiere fundamentalmente de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa típicas.

lH HEMARD, núm. 226, pág. 291.:;5 HEMARD, núm. 387, pág. 505: "Par sa nature, la socíété est un contrar qui doit

produire effet a l'égard des riers."M Sulla teorira a delle societá irrcgolari, R. D. C., 1906, 1, págs. 9 Y 112; particular­

mente págs. 16 a .59 (JI sistema della IJulli/a e la socierá irregolare nel dirhto irancese),51 BoNELLI, oh. cít., pág. 35 núm. 11; RUGGIERO ROBERTO, lstituzioni di Dirino Prioa­

lo, 1937, pág. 170. "Entes de hecho son asociaciones de personas, que tienen un vínculocorporativo en consideración a un fin duradero, lícito, determinado, pero privado del reco­nocimiento del Estado." De este tipo de "enti di fatto" dice que es' de hecho lo que

148 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

19 "Los SOCIOS tienen el derecho de resolver (no el de anular el con­trato) ;

"29 Los acreedores sociales tienen derecho a ignorar las clállsulas del con­trato limitativas de sus derechos frente a la sociedad y los socios, no el de ha­cerlas declarar nulas, y mucho menos, pues, anular e incIuso disolver todo el con­trato de sociedad;

"3Q Los acreedores individuales tienen el derecho de concurrir parí gradlJcon los acreedores de los socios en la cuota del socio su deudor sobre el fondosocial, debiendo considerarse éste como desprovisto de la autonomía propia de losente! jurídicos."

Nadie tiene interés legítimo "en declarar n1l10 o en hacer anular el con­trato de sociedad y a nadie ha entendido la ley conferir ese derecho. Si bien laexpresión nulidad no fue jamás tan impropiamente utilizada por la ley, y digá­moslo también, ni más a despropósito que el caso actual".

b) Legislación italiana. Evolución.

Una evolución semejante se advierte en Italia. Ya el Código de Comerciode 1842, no hablaba de nulidad de las sociedades irregulares colectivas y encomandita, y se limitaba (art. 48) a prohibir que pudieran oponerse frente a"terceros que hayan contratado de buena fe con una sociedad notoriamenteconocida".

En el vigente Código de 1883, los artículos 97 y 98, equivalentes a lospárrafos 2 y 3 del art, 7 de la 1. G. S. M., están lejísimos del sistema de la nuli­dad en opinión de la doctrina y de la jurisprudencia.

En la doctrina prevalecen, en efecto, 13;s corrientes que reconocen de un modou otro la personalidad jurídica de las sociedades irregulares. Tendremos ocasión,al estudiar este problema, de analizar las diversas posiciones doctrinales sobre elparticular.

En cuanto a la jurisprudencia, pueden establecerse tres etapas clarísimas:en la primera (1883-1924), por influencia de la vieja doctrina francesa 58 setiende a declarar la nulidad de las sociedades irregulares; en la segunda, se afir­man las ideas de VIVANTE, que tienen total consagración en 1924, cuando se

en derecho es una persona moral. .. "Esta constatación de lo que es la realidad fenoménicaconduce lógicamente a una sola consecuencia: que hasta donde es posible se debenaplicar a la asociación las normas jurídicas que valen para las corporaciones dotadas depersonalidad,"

58 SALANDRA, ob. C;I" pág. 3. nota 3: "Ha ejercido particular influencia sobre todoen los primeros tiempos de aplicación del Código de Comercio, en la interpretación de lasdisposiciones sobre sociedades irregulares, la doctrina francesa pese a que el sistema francésde la nulidad había sido expresamente repudiado:'

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 149

reconoce definitivamente la personalidad jurídica de las sociedades irregulares; enuna última y reciente etapa, se perfilan los requisitos de existencia de las socieda­des irregulares y hasta se llega a admitir la quiebra de los socios de una sociedadirregular, como consecuencia de la quiebra de ésta.sv

Desde 1931, "ha prevalecido el pensamiento, conforme con las exigenciasde la vida de los negocios, de que debe tenerse en cuenta el modo de presen­tarse al público la sociedad" :00

e) Legislacián española. La jttriJpmdmcia y la doctrina.

En España, una interpretación superficial o excesivamente conceptual de lospreceptos del C. Ca. E., puede llevarnos a conclusiones totalmente contrariasa la posición adoptada por el legislador español.

En términos generales, puede decirse que la sociedad irregular tiene exis­tencia y validez, tanto en las relaciones internas} como en las que se crean frentea terceros. Esta afirmación se apoya) parte en una interpretación directa de lostextos) parte en la interpretación jurisprudencial de los mismos.

Que el contrato de sociedad es plenamente eficaz entre las partes, pese alincumplimiento de formalidades) se deduce no sólo de los términos del art. 117)C. Ca. E. ("El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esen­ciales de derecho) será válido y obligatorio entre los que lo celebran, cualquieraque sea la forma con que lo constituyan"), sino también de los del art. 24 delmismo cuerpo legal, que afirman concretamente la validez inter partes de lasescrituras de sociedad no registradas.s-

La eficacia de la sociedad frente a terceros puede parecer un poco confusa,ya que el art, 118 parece subordinar la validez y eficacia de los pactos entre lasocidad y cualesquiera personas capaces de obligarse, no sólo al requisito de quesean lícitos y honestos, sino además, a que la sociedad conste en escritura públicadebidamente registrada (arts. 118 y 119). Una interpretación literal de estospreceptos llevó a consecuencias injustas y perjudiciales para los intereses de ter­ceros. Por eso, la jurisprudencia española, muy acertadamente, siguió una líneaevolutiva semejante en todo a la francesa y.a la italiana. ASÍ, ya en una sentenciade 6 de septiembre de 1887, el Tribunal Supremo declaró, que, aunque una

59 SALANDRA, ob. cit., pég., nota 1.60 SALANDRA, ob. cis., pág. 74, nota 1: "El reconoormento de la autonomía o perso­

nalidad jurídica de las sociedades irregulares es el corolario de una evolución de la juris­prudencia, que ha durado 40 años; RAFAELLI, R. D. c., 1939, 1, pág. 540, Rassegnadi giurisprudenza onoraria in maeria di societá, 1937·1938; PORRÚA, ob. cir., pág. 35;GARRIGUES, ob. ÚJ.

<61 Las sentencias de 24 de enero de 1900 y de 2 de diciembre de 1902 son las pri­meras de una copiosa serie en la que se afirma la validez entre los socios del contratode sociedad, no obstante los defectos de forma.

150 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

sociedad mercantil no hubiese tenido existencia legal, los actos y contratos reali­zados por los socios, como tales, Jan eficaces contra los mismos, en favor de losterceros can quienes contrataron.

La sentencia de 29 de abril de 1901 marca un jalón fundamental en estaevolución, en cuanto reconoció que la sociedad irregular podía demandar a uncontratante con ella, para que cumpliese debidamente la prestación voluntaria,pero incorrectamente realizada.

Finalmente, la jurisprudencia española ha acabado por reconocer la pleni­tud de eficacia de la sociedad como tal, frente a terceros, a través de una inter­pretaci6n desafortunada en los argumentos; pero, justa en sus conclusiones.

No puede admitirse la postura dé GARRIGUES 62 que censura a la jurispru­dencia española el haber traído a colación el artículo 24 del C. Ca. E., pues,parece no tener presente que, a veces, la validez de un contrato es un resultadode la publicidad material del registro,63 y, porque, en definitiva, del artículo 24 sededuce la existencia de la personalidad jurídica, en cuanto se admite la eficaciade las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad irregular.es biB (XIII)

d) Otras legislaciones.

Si de las legislaciones del grupo latino pasamos a las del grupo germano(especialmente Alemania, Austria, Suiza, Grecia), puede afirmarse que las socie­dades irregulares de personas no quedan afectadas en su validez por las faltasde forma, que sólo tienen repercusión sobre las sociedades anónimas, que sininscripción no existen como tales; aunque esta afirmación ha sufrido numerosasy fuertes atenuacicnes.v-

02 GARRIGUES, Curso de Derecho Merrantil, I, pág. 181.os En el sentido del texto, GAY DE MONTELLA, Código de Comercio espaflol comentado,

II" pág. 50; véase también, PORRÚA, ob. cit., pág. 35. Es extraordinariamente curioso quemientras los autores españoles interpretan con error los preceptos citados, MORENO CeRA,en su Derecho Mercamil Mexicano llama la atención sobre la Exposición de Motivos delC. Ca. E., en la que expresamente se declara que el requisito de la escritura pública noquita al contrato su carácter consensual; Véase MORENO CoRA, ob, cit., pág. 180, nota 1.

63 bh Para la jurisprudencia del T. S. español, véase UTANDI IGUALADA, Sociedadesmercantiles irregulares en el derecho español, R. D. Prio., fcb. 1943. págs. 123 y sigs.

(XIII) Véase nota VI. Además conviene señalar que el artículo 6° de la Ley españolacitada sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas establece que "son nulos los pactossociales que se mantengan reservados". El artículo 7Q de la ley citada dispone que la validezde los contratos concluidos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RegistroMercantil, quedará subordinada a este requisito y a la aceptación por la sociedad dentro delplazo de tres meses y que, en su defecto, los gestores serán responsables solidariamente fren­te a las personas con las que hubieren contratado en nombre de la sociedad. En esos msimostérminos el artículo 6'1 de la Ley española sobre régimen jurídico de las sociedades de respon­sabilidad limitada (N. E.).

64 Sobre este punto concreto véanse BONDI, Nichtigkeit der Aktiengesel/schaft, Z. H. R.,1916, pág. 117, Y CoHN, Die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, Z. 1I. R., 920, pág. 12.5.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 151

Este breve examen de las legislaciones más importantes, nos permite decir,desde el punto de vista histórico-comparado, que: 1Q En su origen, las socie­dades mercantiles se constituían, con toda su trascendencia jurídica, sin forma­lidades; 2Q La nulidad establecida en derecho francés, por motivos de policía,encontró desde un principio la más franca repulsa en la experiencia }' en ladoctrina; 39 Los países que en tales casos admitían expresamente en sus textoslegales la nulidad, han visto la desaparición de esta rigidez formal y su subs­titución por una interpretación amplia que admite la existencia de sociedades irre­gulares; 40 En los países de legislación más progresiva, la nulidad de las socie­dades irregulares está totalmente excluida; 59 Las tendencias más modernasdoctrinales, jurisprudenciales y legales, se inclinan decididamente por el recono­cimiento de la validez contractual e institucional de las sociedades irregulares.

D') La euolscián de la legislación mexicana.

Veamos ahora, a grandes rasgos, las líneas de la evolución legislativa enMéxico. Sucesivamente, consideremos las Ordenanzas de Bilbao y los Códigos deComercio de 1854, 1883 Y 1889. Por su especial significación, dedicaremos unaslíneas al Proyecto de C. Co. M. de 1929 y a la Ley de Quiebras de 1942.

a) Ordenanzas de Bilbao. Esta ordenación, por tantos años vigente en Mé­xico, en su capítulo décimo, exige un régimen formal en la formación de lascompañías mercantiles "para la conservación de la buena fe y seguridad públicadel mismo comercio en común". Al efecto, establece como obligatorio que lascompañías se formen "por escritura pública ante escribano" y que formadas"serán obligadas a poner en manos del Prior y Cónsules de esta Universidady Casa de Contratación un testimonio en relación de las escrituras", a "fin deque conste por este medio al público todo lo que sea conveniente para su segu­ridad" .e~

Puede, pues, comprobarse el establecimiento de un sistema de publicidady forma semejantes al de las legislaciones modernas, pero falta totalmente lasanción de nulidad.

b) C. Co. M. de 1854: El sistema de este Código es bien sencillo y,esquemáticamente, se reduce a 10 siguiente: el contrato de sociedad mercantildebe constar en escritura pública y registrarse en la Secretaría del Tribunal deComercio (art. 252); las sociedades anónimas deben recibir la previa aproba­ción judicial de sus escrituras y reglamentos (art. 253). En cuanto a los efectos

El trabajo general de más fácil consulta es el de HEMARD, Des nullités des sociétés en droita//emand et italien, publicado en Jos A. D. ClJ 1909. pág. 5 Y posteriormente incluidoen su conocido Tratado de nulidades, También debe citarse WIELAND, Handelsrecbs, l. § 3'.

065 Ord. Bilbao, Cap. sito núms. 3, 4 Y ,.

152 JOAQUÍN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

del incumplimiento, dice: la contravención de los artículos 252 y 253 proxlffiosantecedentes, no surtirá efecto alguno en perjuicio de tercero, y antes bien pro­ducirá excepción perentoria contra toda acción que intente la sociedad por susderechos, O bien cualquiera de los socios por las que haya estipulado para sí;y será del cargo de la sociedad o del socio demandante probar que se coostituyócon las solemnidades debidas, siempre que así lo exija el demandado".

Las consecuencias de este artículo son claras: las irregularidades no pue­den perjudicar a terceros; las sociedades irregulares pueden demandar y ser de­mandadas, pero, si demandan, y la acción se basa en algún sentido en un requisitoincumplido, se puede oponer la excepción perentoria a que alude el artículoexaminado, y, si son demandadas, no pueden oponer a terceros la falta derequisitos.

Se llega así, a la conclusión de que el sistema del C. Ca. M. de 1854 no esde nulidad de la sociedad irregular, sino de validez. El artículo más impor­tante es el 220, que establece el requisito de la constancia por escrito paracualquier obligación mercantil de valor superior a los quinientos pesos; pero esteproblema de limitación de prueba no afecta a las sociedades no inscritas.

e) C. Ca. M. de 1883. Los lineamientos generales de este Código pare­cen contradictorios. ASÍ, el art, 367 declara: "Todo contrato de sociedad se ha dereducir a escritura pública; el que no se estipule bajo esta forma no produciráningún efecto mercantil, ni quedará bajo la garantía de este Código; no pudiendopor lo mismo ejercitarse acción alguna, ni oponerse excepción que nazca de él."De donde parece deducirse una ineficacia total y absoluta del contrato; pero,a continuación, podemos ver el art. 375 en el que se preceptúa que "si el con­trato de compañía, no obstante estar suscrito por los socios, fuere nulo por faltade algún requisito o solemnidad, o por adolecer de algún vicio, se tendrá porsubsistente para sólo el efecto de obligar a los contratantes a extenderlo en debidaforma. llenando el requisito omitido o subsanando el vicio en que se hubiereincurrido", Esto implica que la sociedad irregular produce efectos entre los socios,ruando menos.

d) C. Co. M. de 1889. Las disposiciones de este Código, aún vigente, hanquedado substituidas por las de la L. G. S. M. En lo concerniente a la faltade los requisitos de forma, sus disposiciones "se asemejan notablemente al sis­tema seguido por el legislador fraocés"."

Es completaroeote exacto que el arto 96 al decir que "la omisión de algu­nos de los requisitos prescritos en el articulo, es causa de nulidad del pactosocial", y el 93 al preceptuar que no producirá ningún efecto, si se estipula

66 PORRÚA, ob. cit., pág. 46; JosÉ MARÍA SEVILLA, Errores e inmjiciencia de nuestralegislación mercantil en materia de sociedades.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 153

en otra forma que no sea la de la escritura pública, acercan el sistema mexicanodel C. Ca. de 1889, al francés. Pero. este acercamiento supone una cierta comu­nidad de interpretación, y ya hemos visto cómo la doctrina y la jurisprudenciafrancesas, a pesar del texto expreso, acaban por decir que esa nulidad no es talnalidad.

La doctrina mexicana se ha dejado impresionar demasiado por los términosliterales de la ley y por la antigua doctrina francesa."

No sería procedente discutir todos y cada uno de los problemas que plan­tea la interpretación de los preceptos indicados. Para nuestros propósitos, nosbasta con señalar que su similitud con los preceptos del C. Ca. Fr. nos consienterecoger los argumentos de la doctrina francesa más autorizada y negar con ellala existencia de tal nulidad.w

e) Proyecto del C. Co. M. de 1929 y Ley de Quiebras de 1942. En el sis­tema del Proyecto de C. Ca. M. de 1929 (arts. 988 y 989, especialmente) y enla Ley de Quiebras de 1942 se reconoce la validez de la sociedad irregular ysu eficacia externa con arreglo a los principios de la apariencia jurídica.w

Se advierte que la tendencia general de la legislación mexicana ha sidola de reconocer la eficacia jurídica de la sociedad frente a terceros y en las rela­ciones internas.

f) Reforma de 1942.

Como finalidad de esta evolución y recogiendo solicitudes de orden doctri­nal y práctico, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. de 2 de febrero de1943) modificó la L. G. S. M., adicionando el texto del artículo 2' con unospárrafos en los que se reconoce la personalidad de la sociedad irregular, su valorinterno y la responsabilidad de los culpables.

g) Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El estudio de la jurisprudencia de la Suprema Corte, desde 1917 hasta lafecha (XIV) no permite descubrir una linea de evolución semejante a la que hemos

67 AsI PORRÚA, ob. cit., pág. 43: "interpretando estrictamente las disposiciones citadastenemos que llegar a la conclusión de que era nula la sociedad a la que le faltaba laforma de escritura pública". Del mismo modo, MORENO Q)RA, oh. cit., págs. 191 Y 250;Sevilla, ob. cit." loe. cit., aunque dice del sistema del C. Co. M. que "consagra un absurdotan grande" ... y que "es un grave error", admite sin discusión que el Código mencionadoestablece un régimen de nulidad para las sociedades irregulares.

068 Véase PORRÚA, ob. cit., loe. cit., que tal vez en este punto ofrece el mejor capítulode su monografía. En definitiva, PORRÚA acaba por reconocer la eficacia de la sociedadirregular, contradiciendo aquella interpretación estricta inicial. Véanse págs. 49 y 50 oh. cit.

69 PORRúA, ob, cit., págs. 77-78. Sobre el artículo 4, L. de Q., véase J. RODRÍGUEZ,

Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, México, 1943, Comentario al artículo 4, pág. 18.(XIV) Esto es, hasta el año de 1947, fecha de la primera edición de esta obra. (N. E.)

154 JOAQUÍN RODRiGUEZ RODRÍGUEZ

puesto de relieve en sistemas jurisprudenciales más ágiles, como el francés, elitaliano y el español.

Tampoco han trazado las ejecutorias de la Suprema Corte una línea dedistinción entre problemas tan disimilares como los de simulación de sociedades,sociedades nulas por defectos de constitución o ilicitud de objeto y sociedades irre­gulares. En un saco común y bajo la denominación de sociedades de hecho,señalando un mismo régimen jurídico igual para todas, hallamos ejecutorias sobresimulación (S. J. F., tomo VIII, pág. 1097), sobre nulidad por constituciónviciosa o ilicitud del objeto (S. J. F., tomos VIll, pág. 51; X, pág. 927; XX,pág. 56; XXVIII, pág. 532; LV, pág. 2682) Y sobre sociedades irregulares.

Restringiéndonos en 10 posible a éstas, podemos resumir la doctrina de laSuprema Corte del modo siguiente:

Se parte, en general de estas afirmaciones: los actos no-registrados son nu­los, en tanto que perjudican a terceros (numerosas ejecutorias, por todas, véasela dictada en el amparo de Vinent Vda. de Martínez del Río, 11 de junio 1930,S. J. F., tomo XXIX, pág. 778), Y la sociedad tiene vida frente a terceros por elhecho del Registro (The Naica Mines of Mexico, S. A., S. J. F., tomo XLII,pág. 3067). Los preceptos sobre forma son de orden público y su cumplimientodetermina una nulidad radical (Cía. Minera Naica, 6, 1. 1921. S. J. F., tomoVIII, pág. 51).

De ellas, se deduce que la existencia y validez de la sociedad dependende la escritura (Eduardo González, 22 de abril 1932, S. J. F., tomo XXXIV,pág. 2662), aunque, a veces, la afirmación se limita a negar la personalidadfrente a terceros (The Naica, etc., citada en el amparo de Sociedad F. Garcíay Cía. 13, 2. 1925, S. J. F., tomo XVI, pág. 266). En otras ocasiones, la per­sonalidad jurídica depende de la inscripción, na de la escritura (S. J. F., tomoLXI, pág. 1752).

Junto a esta situación de irregularidad determinada por la no inscripciónpura y simple de la escritura pública, o por la no redacción de ésta, encontramosestas otras:

11,\ Reformas no formalizadas, que no producen ningún efecto legal (Cía.Minera Naica, S. A., 5 enero 1921, S. J. F., tomo VIII, pág. 51), es decir nifrente a terceros ni frente a los socios (Celso García, 17 marzo 1921, S. Jo" F.,tomo VIII, pág. 580).

2' El transcurso del plazo de duración de la sociedad (T. Bezanilla y Cía.6 agosto 1929, S. J. F., tomo XXVI, pág. 1933).

Esta postura radical, aunque vacilante, pues unas veces la sociedad no tienepersonalidad jurídica, cuando no se inscribió, y otras, cuando no se redactó es­critura pública, sufre algunas atenuaciones. Así se dice: la falta de inscripciónno invalida los actos y contratos en que la sociedad intervenga, pudiendo celebrar

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 155

contratos relativos a los bienes y negocios sociales los representantes nombradosen el pacto social (Amparo de Miguel Taboada, G., 26 julio 1935, S. J. F.,tomo XLV, pág. 1651) Y que la existencia de hecho no excusa del cumplimientode un contrato de trabajo, aunque la acción se dirigiera contra la sociedad yno contra los socios (Amparo Juan García, 13 septiembre 1935, S. J. F., tomoXLV, pág. 5125).

Es casi general la afirmación de que la falta de registro supone falta depersonalidad en el amparo, por lo que deben sobreseerse los juicios de amparopromovidos por sociedades no inscritas (S. J. F., tomos XXVI, págs. 1386 y 2227;XXXVII, pág. 135; XXXVIII, pág. 226 Y XLIX, pág. 1562); si bien se hamantenido excepcionalmente que la nulidad del pacto social no era motivo pararechazar la personalidad de las sociedades mercantiles, cuando reclaman su amparo(Hacienda del Sacramento, G. M. Smith y Cía. 10 de enero de 1931, S. J. F.,tomo XXXI, pág. 153); menos aún, cuando el demandado admite la existencia,aunque no esté inscrita (S. J. F., tomos XXII, pág. 273; XXIX, pág. 1039 YLXIII, pág. 2773). Esta doctrina se encuentra en reiteradas ejecutorias referidasa compañías extranjeras (Cía. Chickring and Sons, 2 mayo 1930, S. J. F.,tomo XXIX, pág. 16; Rechmond Petroleum Co., S. A., 21 julio de 1930,S. J. F., tomo XXXIX, pág. 1039, Utah Tropical Fruit Ca., S. J. F., tomo XLIX,pág. 1207; Wit Guillermo C. de, S. J. F., tomo XLIV, pág. 2152); pero, en uncaso concreto. se estableció, discrepando de lo anterior, que no puede admitirseque una sociedad extranjera tenga existencia frente a terceros, dentro del paísy por tanto personalidad jurídica en el amparo, si no está registrada (L. G.Malina Ca. Inc., S. J. F., tomo XLIII, pág. 1312).

En una ejecutoria antes citada (Eduardo González, tomo XXXIV, pág. 2662),parece que la Suprema Corte se ha inclinado hacia las teorías más modernas,y así declara que: la doctrina admite que las sociedades de hecho tienen perso­nalidad jurídica, que se les reconoce en razón de la situación en que se encuentraquien engañado por la apariencia de la pretendida sociedad ha celebrado conve­nías con ella. (Igual doctrina en S. J. F., tomo XXXI, pág. 2554). Sin embargo,esta acertadísima premisa no conduce a la Suprema Corte a las conclusiones ordi­narias que la doctrina obtiene de ella, sino que el razonamiento se quiebra a la mi­tad y se refiere a un oscuro derecho de opción (corno parece deducirse de estaejecutoria), o de comunidad (en la misma ejecutoria se habla de un estado deindivisión, para referirse a la situación de los bienes de la sociedad irregular).

Acerca de la naturaleza de la sociedad, en relación con el problema de lapersonalidad de la irregular, la Suprema Corte se refiere con insistencia a la doc­trina de la ficción, pese a su incompatibilidad con e! sistema de! Cód. Civ. D. F.Y de los demás Códigos civiles de los Estados (S. J. F., tomo XXV, pág. 1399;tomo XXVI, págs. 1933 y 2227; tomo XXXVIII, pág. 226), 10 que, por otraparte, resulta contradictorio con la teoría del reconocimiento, implícita en la

156 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

afirmación de que la personalidad nace del contrato redactado en escritura públicay debidamente registrada, tesis contenida en más de veinte ejecutorias sólo en elaño 1929 (S. }. F., tomo XXVII).

De la anterior exposición, se deduce que las ejecutorias de la Suprema Corteno han llegado a establecer una doctrina precisa sobre la materia que nos ocupa.Sería muy de desear, que tan alto tribunal recogiese las corrientes doctrinales,prácticamente consagradas, y jurisprudenciales, en el sentido de considerar que,las exigencias del comercio requieren que la situación de apariencia de sociedadsea el eje de la teoría de la sociedad irregular.

E') VaJor de la forma en el ordenamiento mexicano. Falta de una decla­ración de nulidad. blaplicabilidad del arto 79, Cód. Co. M. Forma ad proba­tionem y ad substaatiam. La aportación de inmuebles. Importa "que estudiemosla L. G. S. M., para que podamos ver el régimen jurídico vigente en cuanto a lassociedades.

El artículo 5 de la L. G. S. M., es claro, en cuanto a la exigencia de forma:las sociedades mercantiles deben constituirse por escritura pública. La exigenciade registro es igualmente clara, según el texto de los arts. 2, L. G. S. M. y 19,Cód. Co. M. Respecto de estos preceptos, creemos poder afirmar que, su infrac­ción no es causa de nulidad y que, por lo tanto, en el actual ordenamientojurídico mexicano -aunque no existiesen las adiciones al artículo 29- , la socie­dad no inscrita en el Registro Público de Comercio no es mtla, sino válida, comotampoco es nula la sociedad c"ya existencia no consta en escritura pública o pri­vada; siempre qlle la sociedad sea tal y se exteriorice frente a terceros.

Ya hemos alegado en favor de esta conclusión la interpretación viva de laley en vista de los intereses reales en presencia, y la que se deriva de la historiay del derecho comparado sobre el particular. Ahora, agregaremos un nuevo ar­gwnento: la L. G. S. M., 110 establece en ninglÍJl momento ana declaracián denulidad de las sociedades informales, antes bien, de diversos preceptos, se deducela afirmación contraria.

El anterior principio lo consideramos de válida aplicación a toda clase desociedades. Sólo es inconcebible, en la mecánica de la 1. G. S. M" una fundaciónsucesiva sin constancia escrita de las bases constitutivas (véanse los arts. 92 y93 de la ley cit.).70

La falta de textos que dispongan expresamente la nulidad de la sociedad

70 Especialmente en la doctrina italiana se afirma la nulidad de las sociedades anéni­mas que no constan por escrito, así SALANDRA, ob. cit., núm. 11 y SRAFFA. Il fallimen/o dellesocietñ commerciali, pág. 55. Desde luego en derecho mexicano es inconcebible un casode fundación sucesiva sin constancia por escrito de las bases constitutivas, pero, redactadaséstas en forma. cabe la irregularidad de la sociedad por incumplimiento de los requisitosque marca el artículo 101, L. G. S. M.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 157

irregular no podría suplirse con una remisión al art. 79 del Cód. Ca. M" queestablece excepciones al principio de libertad de forma que consagra el arto 78del Cód. Co. M. No es invocable, porque dichos preceptos debidamente combi­nados establecen que la validez de un acto comercial depende de la observanciade formalidades determinadas cuando la ley disponga qlle es/as son necesaria¡para S1t eficacia. ¿Dónde establece la vigente Ley que las formalidades de seie­rencia son necesarias para la eficacia de la sociedad?

De esta ausencia total de preceptos especiales o generales que sancionen lainformalidad de las sociedades mercantiles con la nulidad debe deducirse nece­sariamente que el régimen jurídico de las sociedades irregulares transcurre porcauces distintos de los de la nulidad.

Quiere ello decir que la falta de una declaración expresa de nulidad o de unprecepto que afirme la esencialidad de la forma para la eficacia de la sociedad,nos obliga a considerar que tal requisito no es esencial, y que la forma se requieread probationem y no ad subslantiam.71 Sería falso concluir de lo dicho que laobservancia de los requisitos de forma sea totalmente irrelevante. Lo único queafirmamos rotundamente es que la sociedad irregular no es nula. Ya veremoscómo la informalidad tiene trascendencia, no sólo al través de una serie de san­ciones que recaen sobre los socios, sino también por la inestabilidad del vínculojurídico creado en esas condiciones.

Por eso, podría decirse con ROCCO,72 que los requisitos de forma en elcontrato de sociedad hacen a éste relativamente formal en el sentido de quemientras que en los negocios absolstsmente formales la falta de forma va acom­pañada de una declaración de nulidad, en aquéllos la falta de forma sólo atribuyeal negocio una eficacia jurídica menor."

Con Rocco y otros autores modernos 74 puede decirse que la distinción entreformalidades ad snbstarniam y ad probationem no capta la auténtica naturalezadel requisito de forma en cuanto a las sociedades, pues el vínculo jurídico naceindependientemente de la [orma, pero no hace igual que si se hubiesen cum­plido las formalidades requeridas. En este sentido se habla propiamente, en miopinión, de formalidades bajo pena de irreg1llaridad, "que es una subespecie de laforma ad substantiam y se distingue netamente de la forma ad probatiorlem".7fj

71 GASPERONI, ob. cis., pág. 8, dice que la escritura "no se requiere ad subsJan/iamsino ad probarionem, esto es, la falta de escritura no hace inexistente la sociedad que vendríaasí a quedar irregularmente constituida"_ AULEITA, ob. cir., pág. 174, dice: "Convieneanzittuto proporsi iI problema se tale forma e richiesta o meno a pena di nulitá. La questionepuo considerarse risolta legislativamente nel secondo senso.' Véase la nota 1 de la pág. 49.

72 Principios, núms. 72 y sigs., pág. 260.73 V. Rooco, ob. ciJ" especialmente nota final, núm. 13.a Rocco, ob. cit., loco cir.; AULElTA, ob. cit., pág. 180; DoMINEOO, b. cit., pág. 26.7~ AULElTA, ob, ca., págs. 181 Y nota 17.

158 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Surge la duda de si lo dicho es aplicable al caso de que la sociedad im­plique la transmisión de inmuebles. En derecho alemán e italiano, el problemaha sido muy discutido. La situación en el derecho italiano es la más próximaa la del mexicano, pues el art. 1314, Cód. Civ. it., casi coincide con el 3002del Cód. Civ. D. F. Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: el art, 1314,Cód. Civ. it., exige la forma escrita bajo pena de nulidad; el arto 3002, en rela­ción con el art. 3003, también del Cód. Civ. D. F., sólo determina Ccomo el 26del Cád. Ca. M.) la obligatoriedad del registro, aunque indirectamente tambiénla forma escrita, y que los documentos no inscritos no perjudicarán a terceros,quienes podrán utilizarlos en lo que les conviene.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1833, Cód. Civ. D. F., la apor­tación de inmuebles no sería nula, sino anulable, aunque los demás socios tendríanderecho a exigir la redacción de la escritura en forma, consolidando así la apor­ración. Entretanto, ésta no será oponible a terceros.

F') Aplicación subsidi",·ia del Cód. Ciu. D. F. Aún podemos aportar nue­vas razones en pro de la validez del contrato irregular de sociedad. La L. G. S. M.no establece un régimen completo para las sociedades irregulares, ya que selimita a declarar que las sociedades inscritas tienen personalidad jurídica (art. 2);que el socio de sociedad irregular puede pedir la regularización Cart. 7) y quelos que, mientras tanto, operen en nombre de la sociedad contraen responsabilidadilimitada y solidaria. Pero esto no es suficiente. Ante esta falta de disposicionesdebemos acudir al derecho común (art, 2, Cód. Co. M.), en este caso al arto 2691,Cód. Civ. D. F. Este precepto dice que: "La falta de forma prescrita para elcontrato de sociedad, sólo produce el efecto de que los socios puedan pedir, en cual­quier tiempo, que se haga la liquidación de la sociedad conforme a lo convenido,y a falta de convenio, conforme al Capítulo V de esta Sección; pero mientrasque esa liquidación no se pida, el contrato produce todos sus efectos entre lossocios y éstos no pueden oponer a terceros que hayan contratado con la socie­dad, la falta de forma."

Su aplicación subsidiaria no puede ser discutida." bilr

75 bis Después de la publicación de mi estudio Las sociedades irregulares, que se utilizaliteralmente en el presente estudio, ha aparecido un trabajo de SALVAD(R RUIZ DE CHÁVEZ,titulado La sociedad civil en el derecho mexicano, México, 1944, donde se discute la apli­cación 'del artículo 2681, Cód. Civ. D. P., a las sociedades mercantiles. RUIZ DE CHÁVEZha hecho una monografía meritoria, pero equivocada, en varios puntos. Es cierto que a lassociedades irregulares pueden apllcérseles las normas contenidas en los artículos 2 y 7,L. G. S. M.

Esta afirmación se halla repetidamente en mi referido trabajo publicado en 1942.El problema es saber si esas dos normas regulan o no regulan un supuesto distinto y nocontradictorio del establecido por el artículo 2691, Cód. Civ. D. F. Ahora bien, en ningunadisposición de la L. G. S. M. está prevista directa ni indirectamente la situación que

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 159

Finalmente, la obligatoriedad de la inscripción de las sociedades mercan­tiles estaba ya consignada en el arto 19 del Cód. Ca. M. En este sentido no hainnovado nada la 1. G. S. M. La novedad consiste en la introducción de unsistema de calificación i"dicial y en el reconocimiento de una eficacia senatoriade la inscripción. Pero esto, como ya hemos dicho, tiene importancia en cuantoimpide que las socíedades inscritas puedan ser declaradas nulas: pero no suprimeel problema de la informalidad de las sociedades 110 inscritas. A éstas debe apli­carse el arto 26, Cód. Ca. M" que declara: "Los documentos que conforme a esteCódigo deban registrarse y no se registren, s6lo producirán efecto entre los quelos otorguen; pero no podrán producir perjuicio a tercero, el cual si podrá ap.co­vecharlos en lo que le fueren favorables. A pesar de la omisión del Registro mer­cantil, producirán efecto contra tercero los documentos que se refieren .a bienesinmuebles y derechos reales, siempre que hubieren sido registrados, conformea la ley común, en el Registro de la Propiedad o en el oficio de hipotecas co­rrespondiente."

De este texto se deduce que el contrato surte efectos entre los socios, encuanto que la limitación de su eficacia, en razón de su falta de inscripción, s6lotrasciende frente a terceros.

En este mismo sentido puede invocarse el art, 7, que consagra unos derechosque sólo pueden explicarse si se arranca de la obligatoriedad del contrato interpartes.

G') Resumen. El contrato de sociedad no inscrito, conste o no en escriturapública o privada, no es nulo.

l' Porque la nulidad desconoce la voluntad y los intereses de los contra­tantes y de los terceros en cuyo beneficio se establece la formalidad.

29 La evolución histórica y el derecho comparado habla en contra de lanulidad.

3' En la L. G. S. M. no hay ningún precepto que establezca la nulidad.

4' Tampoco podria deducirse ésta del art. 79, Cód. Co. M., puesto queen éste se exige que la ley condicione la eficacia a la forma. lo que no ocurre enmateria de sociedades.

59 El art. 2691, de aplicación subsidiaria, establece expresamente la validezdel contrato.

se crea cuando los socios se niegan a regularizar la sociedad no inscrita, y para ese supuestoespecial es para el que resulto¡ aplicable el derecho de disolución. Por otro lado. decir.como RUlZ DE CHÁVEZ, que el sistema del artículo 2691 rompe el de la L. G. S. M.es un petitio principii. No solamente no lo rompe, sino que aplicado supletoriamente locomplementa de un modo lógico y adecuado.

160 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

6' Lo mismo se deduce del arto 26, Cód. Co. M.

7' Y del arto 7, L. G. S. M.

D) Consecuencias de la validez de las sociedades irregulares. Es necesarioir fijando el alcance de la validez de ese contrato.

Para una mayor facilidad de exposición, distinguiremos entre las relacionesinternas y las externas, aunque, en definitiva, son aspectos, los de la validez delcontrato y los de personalidad jurídica, unidos inseparablemente.

A') Relaciones internas.

a) Eficacia del contrato entre los socios. Respecto de este punto, la doc­trina casi con unanimidad admite la validez del contrato entre las partes. En el

.derecho mexicano parece que no hay duda.t'' tanto el arto 2691, Cód. Civ. O. F.,como el 26 del Cód. Co. M., hablan expresamente de la validez del contratoentre los contratantes. Estos deberán pasar por lo que hayan convenido porescrito y, en defecto de pacto escrito, queda a cada uno de ellos la más amplialibertad de prueba acerca de los límites y términos del contrato.

La apreciación de todas estas razones y el hecho de la publicación de laLey de Quiebras en la que se reconocía la quiebra de las sociedades irregulares,indujeron al legislador mexicano a adaptar la L. G. S. M. a las realidades y alas conclusiones que se desprenden de los argumentos anteriores.

Al efecto, se dictó la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. del 2 de fe­brero de 1943), a la que ya hemos hecho referencia.

La validez del contrato entre los socios ha sido reconocida siempre e inclusose admite por aquellos que niegan sistemáticamente la autonomía patrimonial delas sociedades irregulares, respecto de las que afirman el establecimiento de unestado de comunión."

.Entre los socios y entre éstos y la sociedad son, pues, directrices las normasestablecidas por el contrato, ya sea en escritura pública o privada o de. hecho.En todo caso, son decisivas las normas generales y las especiales para cada clasede sociedades de la L. G. S. M.

'76 L'1 doctrina francesa que afirma la existencia por escrito es requisito ad solem­,tila/em, admite que entre los socios sólo es un requisito ad probasionem, Véase PIe, ob.cir., núm. 237.

11 Ver los diversos trabajo de BoNELLI y MESSINEO, ob. cit., pág. 90, núm. 3 A);PIe, ob, cit., núm. 288, dice que la nulidad en CUanto a los socios, no debe tener ningúnefecto retroactivo, operar en el pasado como una disolución pura y simple, en otros tér­minos la irregularidad cometida, extrínseca al pacto social, que en sí mismo es irreprochable(el subrayado es nuestro) vale simplemente como justa causa de disolución, y permitea cada uno de los socios demandar frente a los demás la ruptura del vínculo social. Pero encuanto a sus efectos, la liquidación. _. será semejante, en general a la de una sociedadregular". Del mismo modo opina THALLER, conforme con PIC, ob, cit., núm. 288, nota I.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 161

En materia de aportación, administración y representación, beneficios, sepa­ración y exclusión de socios, serán aplicables las normas sobredichas, puesto que"el contrato desarrolla su propia obligatoriedad normal".78

Esas afirmaciones son la lógica interpretación del párrafo 39 del artículo 29de la L. G. S. M., reformado, que dice así:

"Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el con­trato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por lasespeciales de esta ley, según la clase de sociedades de que se trate."

b) Derechos especiales de los socios en relación con la situacién de irre­gularidad. Fórmula general. Aunque en la esfera interna, la situación de lassociedades irregulares es casi igual a la de las sociedades regulares, el casi »s­nifica alguna diferencial a la que debemos referirnos. Esta diferencia podemosformularla diciendo que en las sociedades irregulares los socios tienen el derechode pedir la regularización de la sociedad y, en defecto de la misma, el de sepa­rarse de ellas o pedir su liquidaá6n.

Discutamos este enunciado y los problemas que con él se relacionan.

e) Subordinación del derecho de disolución. Vimos que el arto 2691, Cód.Civ. D. F., establece el derecho de los socios de pedir en cualquier tiempo l.liquidación de la sociedad irregular. Hemos postulado la aplicación subsidiariade este precepto con relación a los del ordenamiento mercantil. No hay incon­secuencia entre esta afirmación y la que exponemos acerca del derecho de lossocios frente a la sociedad irregular, que se condensa en el principio de quelos socios deben pedir en primer lugar y ante todo la regularización. No hay incon­secuencia, porque la aplicación del art. 2691 es subsidiaria, en defecto de normasmercantiles; pero en el caso concreto que examinamos sí hay normas mercan­tiles: las del arto 7', L. G. S. M., que conceden derecho. los socios para pediry obtener la regularización de la sociedad.t" lIlt

d) Prelación del derecho de regularización sobre el de liquidación. Pu­diera decirse todavía que, puesto que el arto 79, L G. S. M., configura un derechode regularización, y el 2691, Cód. Civ. D. F., el de disolución, debe ser elsocio el que opte por uno u otro.

No creemos aceptable esta opción del socio.

a') Jerarquía de normas. En efecto, el artículo 7Q, al referirse a las socie­dades irregulares, no establece sino el derecho de regularización. Y esta es la

78 BRUNEiTI, ob. cit., pág. 38.78

b l• La fracción III del artículo 50 puede ser norma aplicable al caso, con una inter­pretación sumamente discutible como veremos, y en ella se establece no el derecho de pedirla disolurián sino el de obtener la seporacidn, esto es, una disolución parcial.

11

162 ]OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

norma principal, directa. Ella tiene la preferencia por ser el supuesto explícito,directo y principal de la ley.

Esta preferencia está impuesta, además de por la jerarquía de las normasen presencia, por nuevas consideraciones, deducidas de 10 que podemos llamar elprincipio de conservación de la empresa.

b') El principio de conservación de la empresa. Hay principios jurídicosque no han trascendido en forma de normas escritas, pero que tienen un valornormativo decisivo, en manto que informan todo un sistema jurídico. En losordenamientos modernos la conservación de la empresa tiene la mencionada ca­tegoría. 79

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Quiebras ySuspensión de Pagos so se dice al respecto: "La empresa representa un valorobjetivo de organización. En su mantenimiento están interesados el titular de lamisma, como el creador y organizador; el personal en su más amplio sentido, ruyotrabajo incorporado a la empresa la dota de un valor especial, y el Estado, comotutor de los intereses generales. La conservación de la empresa es norma directiva[nndamental en el proyecto." De este modo se expresa el valor decisivo que laconservación de la empresa tiene en el citado proyecto, lo que trasciende en grannúmero de instituciones y en el mecanismo general que se adopta en aquél.8 1

Expuesto esto se comprenderá que, en el trance de interpretación, debe darsepreferencia a la que permita la conservación de la empresa; y por ello, antela posible concurrencia de dos preceptos, daremos la prioridad de aplicación alque produzca dicho resultado. 'En nuestro caso, creemos en la prioridad del arto 79

sobre el 2691, Cód. Civ. D. F., Ysobre el 50, frac. lIl, de la L. G. S. M., si acasoéste fuese aplicable."

e) Derecho de regularización. El socio debe exigir ante todo la regulari­zación de la sociedad, y sólo en el caso de oposición por parte de alguno o algunos

71) Sobre el principio de conservación de la empresa véanse MÜLLER ERZBACH, DieErhallung des Untemebmers, Z. H. R., 61 págs. 357 y sigs.; LEHMANN, Bcbmz uud Ehral/ungKa¡¡fmanniuher Unternebmungen in deutscber Handelrecbs, en el Festschrift a CoHN,Zurich, 1915; PISKO, Kaufmiinniube Untemebmes, en el Handibucb des gesammlen Han­deísrecbs, de EHRBMBERG, y ]. RUBIO, El principio de la conservación de la empresa y ladisoiacián de sociedades mercantiles en el derecho español, Madrid, 1935.

80 Exposición cir., pág. 76.81 Del concepto de empresa y de su valor para la estructuración de un nuevo derecho

mercantil hemos tratado en Jos siguientes trabajos: Concepto, método y [uentes del DerechoMercantil, Madrid, 1935; Apunte,; sobre organizaóón de empresas, México, 1940; Conceptode la empresa mercantil, México, 1941; Apunte,; para la reforma del Código de Comerciomexicano, 1944.

82 Ver SALANDRA, pág. 156, al final, y notas.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 163

de los demás socios puede alegar la infracción de los requisitos relativos a for­

malidades.El derecho de regularización se ejerce en la vía sumaria, según señala el

artículo 79 al final de su párrafo segundo. Ahora bien, la vía sumaria no existeen el procedimiento mercantil (art. 1055, Cód. Co. M. y arts. 1377, 1391 Y 1415,Código cit.), de donde resulta que, para el ejercicio de esta acción mercantildeberá acudiese al procedimiento ordinario mercantil.

Cada socio puede exigir:

1Q Si se redactó escritura pública, que se ordene la inscripción. La demandase dirigirá. contra la propia sociedad y en su nombre contra los encargados de laadministración y representaci6n sociales, según la propia escritura o según la ley.La sentencia ¿condenará sin más la inscripción, o bien ordenará que los conde­nados procedan a hacerla? ¿La sentencia implica por sí el cumplimiento deltrámite de calificación judicial? Creemos que el juez deberá. examinar la regu­laridad de la escritura y en la sentencia resolverá. sobre ella y dispondrá. lainscripción. Los artículos 260 y siguientes, 1. G. S. M., quedan así sustituidosen esta hipótesis excepcional.

29 Si no hubo escritura pública, sino privada, el juez ordenará el otor­gamiento de la escritura, previa prueba de que la escritura privada reúne losrequisitos contenidos en las fracciones 1 a VII del arto 6, 1. G. S. M.

El pacto de no registro o de ser documento exclusivamente privado no tieneeficacia alguna, en el sentido de que no podrá oponerse para impedir el registroo el otorgamiento de escritura.s-

3' Si no hay documento escrito o si el que hay es incompleto, ya hemosdicho, que la prueba del contrato será. más difícil; pero la prueba de los requi­sitos a que alude el artículo 7', en su párrafo 1', L. G. S. M., da derecho al otor­gamiento de escritura y a su inscripción.e-

f) Derecho a pedir la disolucián. Se ejercerá en la forma que resulta deltexto civil, aplicable supletoriamente.

ea SALANDRA, ob. cis., pág. 153: "No se diga que los socios podrían haber pactadoexplícitamente, para defraudar al Fisco o por otras razones, que la sociedad permaneceríasiempre COmo irregular. Un pacto semejante, aun cuando se hubiese estipulado realmente,no podría tener efecto; sería un pacto ilícito porque implicaría la obligación de violar la leyrelativa al cumplimiento de las formalidades." PIe, ob, cit., 1, núm. 280, afirma inclusola nulidad del pacto que establece una ampliación del plazo legal para hacer las publi­caciones.

84 PIe, ob. cit., núm. 241, piensa que la falta de escrito, en lo que afecta a las partes,sólo provoca una mayor dificultad en la prueba, pero frente a terceros tal falta pone a lossocios a la absoluta discreción de terceros. Véase también el reciente estudio de E. lIMÉ.

NEZ DE ARÉCHEGA, Sociedades de hecho, Prueba de su existencia, Montevideo, 1939.

164 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

g) Derecho de separacián. Aunque ya hemos dicho que estimamos inapli­cable este precepto, por vía de hipótesis hay que admitir que si las personasobligadas contractual, legalmente o por decisión judicial a proceder al otor­gamiento de escritura o a la inscripción, no lo hacen o se oponen a ello, tal vezpodría invocarse la infracción de disposiciones legales a que alude el arto 50,fr. UI, L. G. S. M. El precepto está redactado para las sociedades colectivas,pero es aplicable a las sociedades en comandita (art. 57, ley cit.), a las en co­mandita por acciones (art. 211, ley cit.), y a las de responsabilidad limitada(art. 86, ley. cit.).

h) Pnndamento de estos derechos. El fundamento jurídico del derechode los socios a pedir la regularización y a obtener en su defecto la separación,como el de obtener la liquidación, es uno. Su expresión procesal la encontramosen los artículos ya citados (27, 43, Y 517, UI, del Cód. Pro Cív, D. F.)Este fundamento no es más que el derecho de obtener la formalización de loscontratos informales. En las sociedades mercantiles, además, como la irregularidades fuente de sanciones, esa acción tiene la especial justificación que se deriva de laimposibilidad de mantener obligados y sujetos a sanciones a los socios, másallá de su propia voluntad y por motivos contrarios a ésta.

Si la ley requiere que la sociedad mercantil cumpla determinados trámitesformales, los que contratan el estar en sociedad quedan obligados legalmente acumplir aquellos requisitos. Máxime cuando, como hemos dicho, la sociedad esuno de aquellos contratos cuya plenitud de eficacia jurídica se produce cuandose exterioriza frente a terceros."

i) Titularidad, Ya hemos declarado, y los textos legales son precisos alrespecto, que las acciones correspondientes competen a los socios. Son derechosderivados del contrato y, por consiguiente, cuya titularidad corresponde a los quefiguran en él como partes (art. 7', L. G. S. M.).

El problema no es tan sencillo, cuando se trata de socios a los que por leyo por pacto les corresponde el cumplimiento de los trámites requeridos para laregularización social.

El pedir el otorgamiento de escritura y su inscripción corresponde a cual­quiera de ellos, aun en aquellos casos en que se requiera un acuerdo mayoritario,cualquier socio administrador puede ejercer tal derecho. Pero ¿podrán pedir la

85 SALANDRA, ob. cit., pág. 152: "Los socios no pueden ser obligados a permaneceren tal estado de cosas y a enfrentarse con responsabilidades mayores o distintas de lasque querían asumir, a ver la sociedad obligada por personas a las que no había otor­gado poder para administrarla o más allá de los poderes otorgados. Tiene derecho a salirde esta situación, a obtener que la sociedad viva del modo que quisieran, e incluso a li­berarse de vínculos que no son los que habían querido. En el mismo sentido, BnUNEITI,ob, cit., pág. 38.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 165

separación o liquidación? Creemos que sí, en determinados casos: cuando al pedirel cumplimiento de los requisitos de forma los demás socios o administradores seopongan a ello.

Tanto al socio administrador, como a cualquiera otro que pida su separa­ción en las circunstancias indicadas, le corresponde, con arreglo a la teoría generalde las obligaciones, una acción para el resarcimiento de daños y perjuicios.ee

Los acreedores de los socios ¿podrán ejercer tales derechos?Hay situaciones en las que sería fácil comprobar el interés de los acreedores

en ello; pero el arto 29, Cód. Pro Civ, D. F., prohibe estrictamente el ejercicio deacciones por los acreedores, con la excepción de que el crédito conste en tituloejecutivo. Será precisa esta circunstancia y que se cubra, además, el trámite deque excitado el deudor para deducir las acciones descuide o rehuse hacerlo.

Aún queda la cuestión de si, en las sociedades personalistas, estas accionesdeben considerarse como personales, en cuyo caso el ejercicio por los acree­dores caería bajo la prohibición absoluta del párrafo segundo del precitado ar­tículo 29.

Para BONELLI 81 los acuerdos de los socios pueden promediarse de estosderechos, aunque considera que esta acción subrogatoria es inútil para el acree­dor, que tiene acción directa contra el socio de una sociedad irregular.

En el s~ntido del ejercicio por subrogación se expresan NAVARRINI,88 SA­

LANDRA 89 Y VIVANTE.DO

j) Plazos de ejercicio. El ejercicio del derecho de regularización, cuandose trata de obtener la inscripción, está condicionado al transcurso de un plazo 91 dequince días, a contar del otorgamiento de la escritura pública (art. 7', L. G. S. M.);pero, si la regularización tiende al otorgamiento de la escritura pública, puedepretenderse desde el momento mismo siguiente al de perfeccionamiento de lasituación contractual.

La demanda para obtener la regularización social puede plantearse mien­tras no se haya rumplido el requisito formal de que se trate, y la sentencia quese dicte en el juicio correspondiente marca con su firmeza el momento inicial de laépoca en que puede exigirse la separación ° liquidación, si no se da cumpli­miento a la anterior.

Estas acciones "no pueden perderse por efecto de ejecución voluntaria, derenuncia o de transacción, ni pueden someterse a arbitraje. Y esto, no por las

86 BRUNETrI, ob. cis., pág. 39.81 Sulla teorice, loe. cit., pág. 120.8S Delle socie/a e delle associazioni commerciali, Milano, 1924, pág. 237, núm. 142.89 Ob. cis., pág. 156.00 Ob. cit., H, núm. 333.91 aro VIVANTE. ob, cit., II, núm. 333. y nota 1 del mismo.

166 JOAQulN RODRIGUEZ RODRlGUEZ

razones de orden público que se aducen habitualmente por la jurisprudencia,puesto que esos derechos se conceden, como se ha dicho, en el interés particularde los socios... Hay una razón más potente que la ejecución voluntaria, larenuncia, la transacción, el compromiso, pueden tener efecto sólo entre las partes,mientras que las demás de disolución y de separación son facultades concedidaserga omnes, en cuanto liberan a los socios de los efectos que su participaciónen la sociedad produce frente a terceros".92

En el derecho francés estas acciones son imprescriptibles. Es natural que asísea, en atención al carácter de las mismas en aquél (supuesta nulidad).93

La doctrina y la jurisprudencia italianas opinan en general del mismo modo.v­Entendemos que también son imprescriptibles en el derecho mexicano, por­

que mientras persiste la situación de irregularidad, con su trascendencia frentea terceros, subsisten las razones legales que son el fundamento de aquéllas. Paraque puedan ejercitarse las acciones precisa que el contrato no se haya extinguido.

¿A quién corresponde la obligación de hacer cumplir los requisitos deforma?

La respuesta está condicionada por dos supuestos: naturaleza de la socie­dad y contenido del pacto.

Si se trata de una sociedad colectiva, y no se ha convenido expresamentenada sobre representación y administración sociales, el otorgamiento de escriturae inscripción de la sociedad competerá a cualquiera de los socios. Si la escrituraatribuye aquella calidad a alguno o algunos determinados, a ellos corresponderátal obligación.

En las sociedades anónimas, a las personas que integran el consejo de admi­nistración o al administrador único.

En las sociedades en comandita, es claro que los socios comanditados (co­lectivos) son los llamados a atender estas obligaciones en la misma forma queen la sociedad colectiva.

En las sociedades de responsabilidad limitada, recaerá esta obligación sobreel gerente o sobre el consejo de gerentes.

En general, puede decirse que la obligación de proceder al cumplimientode los requisitos de forma recae sobre los encargados de usar la firma social porpacto o por ley, a no ser que expresamente haya sido designada otra persona.

B') Relaciones externas.

a) Personalidad jllrídica. Pudiera parecer una auténtica herejía el afirmarque la sociedad irregular tiene personalidad jurídica. En todo caso, es una he-

92 SALANDRA, ob. cit., pág. 16~_

U3 HEMARD, ob. cit., núm. H9, pág. 675; LVON CAEN, y R" núms. 783. 785; PIe,

oh. cit., núm. 306.&4 VIVAN"tE, ob. cit., núm. 2278.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 167

rejía por la que propugnan algunos de los más destacados mercantilistas, quese mueven en el ambiente de ordenamientos jurídicos inspirados del actualmentevigente en México.

Después de la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., de 2 febrero, 1943)esta personalidad de la sociedad irregular ha sido expresamente reconocida.

a') Diversas opiniones acerca de la personalidad de la sociedad irregu­lar. Veamos las opiniones doctrinales en lo que concretamente afectan a la per­sonalidad de las sociedades irregulares.

BRUNETII, al estudiar este punto, distingue cuatro grandes grupos de epi­nionesi'"

l' Teoría de la comunidad contractual (BONELU, VIGHI, Rocco, BOLAF­

FIO, MESSINOO, SOPRASO, VWARI).

2' Teoría del derecho de opción (NAVARRINI).

3' Teoría de la personalidad aminorada (DOMINEDÓ).

49 Teoría de la persona jurídica comerciante (VWANTE, SALANDRA, CAR­NELUTTI, SRAFFA, ASCARELLI, DE GREGORIO, FINZI Y la jurisprudencia másreciente en Italia).

DOMINEOO &6 distingue los mismos grupos, pero agrega la del ente colec­tivo de MANARA, y aún habrá que añadir la suya propia.

Bien consideradas las cosas sólo pueden distinguirse tres grupos fundamen­tales: l' El de la personalidad (VIVANTE y sus seguidores) con su variante de lapersonalidad disminuida; 29 El de la comuni6n contractual (BONELLI, BOLAFFIO,

Rooco, etc.), y 3' El derecho de opción, que DOMINEOO llama de la nulidadexterna.

La posición de MANARA es intermedia entre la de VIVANTE, como modali­dad de la cual la estudiaremos, y la de BONELLI.

En ese orden expondremos los diversos puntos de vista y haremos despuéssu crítica. Pero, antes de hacerlo. debemos justificar el por qué utilizamos exclu­sivamente las fuentes italianas. Prescindamos de alegar razones de orden doctrinalpara basarnos exclusivamente en esta afirmación, ya hecha por los demás: lospreceptos del ordenamiento italiano corresponden con los del ordenamiento me­xicano. En efecto:

El arto 87, C. Ca. It., dice: "El contrato de sociedad debe hacerse porescrito. Las sociedades en comandita por acciones y las sociedades anónimas deben

{)5 BRUNE'ITI, Societá, pág. 35.96 Ob. cit., pág. 5, nota 1.

168 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

constituirse en documento público," Adviértase la similitud de texto con el art. 5,1. G. S. M.

El arto 97, C. Co. It., preceptúa: "Es facultad de cada socio hacer cumplira expensas de la sociedad las formalidades prescritas. .. o hacer condenar a losadministradores de la sociedad a que lo hagan", lo que corresponde a los dosprimeros párrafos del art. 7', 1. G. S. M.

Por último, el arto 98, Cód. cit., señala que: "Hasta que no se hayan cum­plido las formalidades ordenadas ... la sociedad no está legalmente constituida",precepto paralelo al del art. 2, 1. G. S. M., en su párrafo l.

Concluye dicho art, 98: "Hasta la legal constitución de la sociedad, los so­cios, los promotores, los administradores y todos los que operen en su nombrecontraerán responsabilidad ilimitada y solidaria por todas las obligaciones asu­midas", que es prácticamente lo que dispone el art. 7', párrafo final, de la1. G. S. M.

Con estos antecedentes podemos ya empezar el análisis de las diversas doc­trinas.

b") Teoría de la p,ersonalidad jurídica. 511s diversas variantes. Su más des­tacado defensor es VIVANTE.91 Sus tesis fundamentales son las siguientes:

"1' La sociedad, no obstante aquel defecto (de formas legales), existecomo contrato y como persona jurídica;

"2Q El legislador las ha reconocido como sociedades tanto en las relacionesinternas, como en las externas;

"3 9 El legislador ha castigado a los administradores, que no las pusieronen regla, con sanciones penales; a los que operan en su nombre con sancionesciviles de responsabilidad ilimitada y directa; a los socios con la amenaza siempreinminente de una disolución imprevista total o parcial del vínculo social; prohibeque sus títulos sean cotizados en Bolsa; las ha excluido de los beneficios delconvenio preventivo y de las pequeñas quiebras;

"4Q Además de estas sanciones generales, las sociedades irregulares, estánafectadas de sanciones especiales; en las sociedades en comandita los comandi­tarios responden ilimitadamente; en las sociedades por acciones los administradoresno pueden retirar los tres décimos depositados para la constitución de la sociedad,y está prohibida la venta o la cesión de las acciones."

Estas cuatro conclusiones se fundan, en definitiva, en la opinión de VI~

VANTE acerca de la naturaleza creadora de la voluntad contractual. Dice sobre

97 Ob, ca., núms. 330, 331 y 331 bis.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 169

ello: "En mi opinión la voluntad de los socios está encaminada desde un prin­cipio a la creación de una sociedad mercantil, esto es, de un ente dotado de unapersonalidad propia" Itcontrato y p,ersona jurídica se derivan de la voluntad de loscontratantes simultáneamente y sufren las mismas vicisitudes".

Variantes de la teoría de la personalidad son las siguientes.

e") Teoría de la personalidad disminuida. [Personalitá minorata.} La re­presenta DOMINEDÓ,oS La esencia de posici6n puede expresarse diciendo que lassanciones que recaen sobre las sociedades irregulares afectan a la estructura ju­rídica de la sociedad, de tal modo "que se puede llegar a atribuir un nuevocarácter a la personalidad de las sociedades irregulares". Estas anomalías afectan:

a) A la constitucián social, puesto que el derecho de disolución "viene aalterar constantemente la personalidad";

b) Al funcionamiento, pues la responsabilidad ilimitada que contraen losque operan en su nombre, supone una cierta "incapacidad natural de obrar";99

e) A la responsabilidad, ya que en determinadas hipótesis los sodas conresponsabilidad limitada pierden el beneficio de la limitación precisamente comoefecto de la irregularidad.

Por ello opina DOMINEOO lOO que del sistema legal se deduce "una figurapropia y una disciplina autónoma de las sociedades irregulares".

d') Teoría del ente colectivo. Su propugnador es MANARA.'.' Su modo deconcebir la personalidad discrepa radicalmente del de VWANTE, pero en cambiereconoce expresamente que las sociedades mercantiles, aun las irregulares; tienenexistencia autónoma como entes colectivos distintos de las personas de los socios,si bien no pueden estimarse como personas juridicas.tw

'98 Ob, cit., especialmente núm. 5 B), págs. 21 y sigs. En otro lugar dice: "le societácommerciali irregolarmente constituite rappresentano anch'csse dei soggetti di dirirto, formi­ti pero solamente di una propria o determínate personalitá che per il momento diró minarata"(pág. 7).

os Ob. cit., pág. 23.1.00 Ob. cis., pág. 25.1.01 Tras. delle societá e assoriazioni commerdali, vol. 11, págs. 497 Y sigs.1.02 Así dice: "Yo no vacilo en declarar que la calificación de entes colectivos distintos,

respecto a terceros, de las personas de los socios, es una calificación que tiene su razónde ser en el contrato de sociedad mercantil válidamente estipulado, y no es el efecto de laobservación de formas determinadas. algo que venga de fuera y que se agrega o sobrepongaal contrato." "Se tiene .un contrato válido de sociedad mercantil en el que se encuentranreunidos todos los requisitos esenciales de este contrato." "Pues, entonces, por esto mismo.como efecto del contrato se tendrá un acto colectivo distinto, respecto a terceros de laspersonas de los socios."

170 ]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

Con VrvANTE coinciden BRuNErrr/03 ASCARELU,t°4 MOSSA,105 SALANDRA,1°a

y, en ,general, los más de los mercantilistas modernos, y con ellos una firme ycopiosa jurisprudencia.t'"

103 BRUNETIl, ob. cit., pág. 36, que dice: "y esta última teoría, la de la personalidad,debe ser preferida. Si la ley por un lado, hace derivar la personalidad del contrato, y porotro, reconoce la validez de éste no obstante la irregularidad, atribuyendo más bien efectosmás gravosos a las obligaciones de los contratantes, es ciertamente la misma ley la queviene de tal modo a reconocer la personalidad, no obstante la irregularidad,"

104 AsCARELLI, Appunli di Diritto Commerciale, II, Societá commerciali, 1931, págs. 97

y sigs., se expresa así: "El Código determina a este propósito en los arts. 97, 98 Y 99, lasnormas fundamentales en materia de sociedades irregulares." "El cumplimiento de las forma­lidades impuestas por el Código en Jos artículos 87 y sigs. del Código de Comercio, no seconsidera como necesario para el surgir de la sociedad, sino como un elemento cuya faltainduce a la aplicación de especiales sanciones en materia de sociedades irregulares." "En elarto 99, en efecto, el Código, al establecer que los socios no pueden prevalerse de la faltade publicidad, implícitamente admite que ésta existe, salvo las sanciones dispuestas por suirregularidad:' "En realidad, las normas dictadas por el Código en sus artículos 87 y sigs.,tienen de un lado un fin de control en la constitución de la sociedad, control que esnatural y particularmente acentuado en la constitución de las sociedades por acciones, porotro fin de publicidad. Ni el uno ni el otro de estos propósitos implican, sin embargo.la inexistencia de la sociedad cuando las formalidades no sean observadas." "Ni es posibledistinguir contrato y personalidad jurídica social cuando no se ha cumplido COn las forma.lidades, puesto que ningún articulo del código implica esta distinción, en tanto que todosconsideran conjuntamente persona jurídica y contrato, admitiendo, por tanto, que la unanace válidamente del otro." Y concluye así: "Dottrina e giurisprudenza convengcno ormainel riconoscere che le societá irregolari sano persone giuridiche, distinte da¡ soci che lecompongono, persone giuridiche soggete alle stesse norme dettate per le societá regolaridi tipo corrisponclente, salva naturalmente l'applicazione delle specifiche snnzione ora men­zionate.'

10~ De la página anterior MoSSA, Dirino Commerciale, 1937, I, pág. 236, dice: "La per­sonalidad jurídica de las sociedades irregulares está reconocida por la teoría y por la práctica.La personalidad no surge, en efecto, por la observancia de las normas formales, y la publica­ción de la sociedad, sino por la necesidad de personificar la empresa, y ofrecer garantías alos acreedores sociales. Sería absurdo que la garantía de la empresa y el patrimonio socialdebiese faltar a los acreedores; bastaría la activa voluntad de los socios para despojar a losacreedores de la garantía. Pero la personalidad de la sociedad redunda en beneficio de los so­cios, que aportan a la sociedad una responsabilidad simplemente subsidiaria. Lo subsidiariode la responsabilidad no tiene razón de desaparecer por la irregularidad de la sociedad, porlo que si los terceros han adquirido derechos contra la sociedad, por conducto de los socios orepresentantes, no tienen acción directa contra los socios que no han operado. Ca. 98, sinoen tanto que se agota la responsabilidad de la sociedad. Para los socios que no han actuado,la posición es idéntica a la de la sociedad regular."

106 De la página enteñce SALANDRA, ob, cit., pág. 74: "Después de un período de incer­tidumbre la cuestión de la autonomía o personalidad jurídica puede decirse ahora indiscutideen la jurisprudencia, por el continuo pronunciamiento en sentido afirmativo de la Corte deCasación del Reino,"

10r Véanse las más importantes decisiones en SALANDRA, ob. cit., loe. cito

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 171

e') Teoría de la comunidad contractual. Las líneas generales del pensa­miento de BONELLI. pueden expresarse así: la personalidad jurídica, la autono­mía patrimonial, nace no del contrato, sino del reconocimiento legal que seobtiene con el cumplimiento de los requisitos de forma que la ley determina,cuyo incumplimiento, no tendría, en caso contrario, trascendencia alguna.t'"

SOPRANO 1"09 niega la existencia de personalidad jurídica en cuanto ésta secrea no por el contrato ("la loro volanta e impotente all'attuazione dell loro pro­pasito") sino por la publicidad ("Che anzi, poíche qui si trata di fisare lasoggettivitá sociale di fronte ai terzi, e da ritenersi che la publicítá sia piiI chemai essenziale a tal fine").

No hay nulidad ("ha fatto bene il legislatore a non parlar di nulitá") y elcontrato tiene trascendencia jurídica entre los socios y frente a terceros ("CheiI contratto crei una situazione giuridica anche di frente ai terzi non e dubbio"},

Los principios que según SOPRANO informan el sistema legal italiano sonéstos: no

"19 Las sociedades no constituidas legalmente no son entes colectivos dis­tintos de las personas de los socios;

"29 Las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple tienen unaexistencia de hecho sobre la base del contrato y del funcionamiento de la comu­nidad social;

"3' La responsabilidad por las obligaciones a que dan vida las mismasrecae ilimitadamente por todas las obligaciones sociales sobre todos los socios(incluso sobre los comandatarios) y sobre los que contratan en nombre de lasociedad con limitación a las obligaciones asumidas por ellos;

"49 Las sociedades anónimas y en comandita por acciones no son recono­cidas ni siquiera como organismos sociales;

"j' La responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones que deri­van de ellas recaen sobre las que se anunciaron como exponentes, como pro­motores, administradores y actuantes en nombre de la sociedad." Ul

108 Véanse las obras de este autor citadas anteriormente, y muy especialmente el ar­tículo publicado en la R. D. c., 1, 1906, págs. 9 y 112. En el mismo sentido que Bo­NELLI, MESSINEO, ob, cit.

1.09 Ob. cir., 1, pág. 126 a 165.110 Ob. cit., pág. 146, núm. 138 bis.lB También propugna por la comunidad C. GaNES DE OUVEIRA, Sociedades irregula­

res, San Paulo, 1924, pero de las citas que hace (págs. 56 Y sgts.) se deduce que la doctrinabrasileña está muy dividida sobre el particular.

172 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

f") Teoría del derecho de opción o de nulidad externa. NAVARRlNI ha ex­puesto sus ideas en diversos trabajos.ll2

En síntesis, su postura puede expresarse como a continuación indicamos.En las relaciones internas los socios quedan obligados en los términos con­

venidos, "dan vida a un vínculo social eficaz" ya que "las formalidades no sonrequeridas bajo pena de nulidad".'"

En las relaciones externas, "el efecto general de las irregularidades de lasociedad en las relaciones con terceros es éste: que el contrato social no rodeadode las formalidades prescritas, no ha dado vida al ente sociedad"; lo que vienea traducirse en una negación de la existencia de un patrimonio auténtico, ya quelas responsabilidades son de los socios individuales. "En las sociedades irregu­lares no existe un ente responsable, sino que existen personas particulares res­ponsables, la responsabilidad de estos últimos sustituye a la primera.'>'

Pero, si se trata de sociedades colectivas y en comandita simple, los acree­dores (terceros) "no están obligados a considerar como inexistente la sociedad:los socios, los cuales podrían tener interés en tal declaración de inexistencia,no podrán oponer a terceros la excepción relativa; éstos podrán considerarla, noobstante, como regular".1J.5 "Según convenga a su interés, éstos consideran a lasociedad como regular o como irregular" .'116

,g') Estudio critico de las anteriores teorías. Estos son los argumentos,¿qué consecuencias debemos sacar de ellos en cuanto a su aplicación a los pre­ceptos mexicanos?

Procedamos por eliminación.

a") Contra la teoría de la comunidad contractual.La teoría de la comunidad contractual descansa en resumidas cuentas en

estos tres argumentos:

l' La personalidad no nace del contrato.

2' Nace, por disposición legal, del cumplimiento de los requisitos que laley señala.

3Q No se comprenderá que la ley exigiese requisitos especiales de forma,y que su cumplimiento fuese indiferente en cuanto al régimen jurídico social.

1'12 NAV¡\RR1NI, Delle societá e delle associazioni commerciali, Vallardi, Milán, 1924,págs. 159 a 254, especialmente. núms. 199 bis y 146; T,.attato elemenssle di diritto cam­merciele, Turin, 1932, I, pág. 77. núms , 690 y sigs., y en la RivisJa Diristo Commerciale,1905, pág. 161.

118 Trat. elem., núm. 691.1104. TraJJ. etem., núm. 692.116 Delle societñ, etc., loe. cir., núm. 139.U6 TrdJJ. elem. l, núm. 693.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 173

Al primer punto n7 ya hemos replicado con extensión: la personalidad ju­rídica nace del contrato de sociedad.

El segundo argumento 118 merece ahora una detenida consideración.Es cierto que parte de la doctrina insiste en que la adquisición de perso­

nalidad está subordinada al cumplimiento de los requisitos que la ley imponepara cada una de las categorías sociales, pero examinando las disposiciones delCód. Civ. D. F. Y de la L. G. S. M., no encontramos por ningún lado unadeclaración que vincule la personalidad jurídica de tales requisitos; antes bien,ese incumplimiento tiene efectos legales perfectamente definidos y determina­dos, que no SOn los implicados por la carencia de personalidad.

En el Cód. Civ. D. F., la falta de la forma prescrita sólo produce el efectode la falta de estabilidad jurídica de la misma (art. 2691); la falta de ins­cripción s610 implica que los convenios sociales y los documentos relativos nopodrán perjudicar a terceros (art. 3003).

En el ordenamiento mercantil, ¿qué disposiciones hemos de traer a colación?Ya las hemos mencionado varias veces; los arts. 29 y 79 , L. G. S. M., y el 26,C. Co. M., además de las concordantes que invocaremos oportunamente.

Es básico el arto 26, C. Co. M. Su vigencia nos parece indudable. Antetodo porque la L. G. S. M. no puede derogar, si no es explícitamente, un pre­cepto general del C. Co. M. y además porque las aplicaciones del arto 26, cit.,son múltiples en la L. G. S. M.

Por otro lado, no puede admitirse que dicho artículo haya sido derogadopor la L. G. S. M. porque aquél no se opone a ningún precepto de ésta, y por­que el arto 4 transitorio de la referida Ley sólo deroga el titulo II del C. Co, M.noy las demás disposiciones contrarias, fórmula de comodidad de muy dudosovalor.

De la vigencia del arto 26, C. Ce. M., deducimos las mismas consecuenciasque la doctrina y la jurisprudencia italianas derivan del párrafo tercero delart. 99 (t'Ia falta de las formalidades antedichas no puede ser opuesta por los

J.'11 Véase su formulaci6n en BONELLI, Teorice, loco cit., pág. 138 Y en La sociezáirregolare e il progetro, etc., loco cit., pág. 424; MESSINEO, ob, cit., págs. 88 y 103.

ara V. su exposición, especialmente en BoNELLI, Tcartea, loe. cit., y en MESSINEO,

ob. cit., pág. 92.1.1-0 RODRÍGUEZ, J., Notas al AsOARELLJ, pág. 117 Y R. E. N. J., Il, pág. 269. Po­

RRÚA, ob. cir., pág. 63, dice que "el arto 26 del Código de Comercio no ha sido derogado porla Ley General de Sociedades Mercantiles"; pero las conclusiones a que llega contradicen estaafirmación. Rurz DE CHÁVEZ, ob. cit., págs. 159 y 160, utiliza el cómodo argumento dedecir que el artículo 4 transitorio de la L. G. S. M. derogó todo el título segundo dellibro segundo del Código de Comercio y "todas las disposiciones legales que se opongana la presente ley". Ahora bien, olvidó dos cosas este joven autor: 1', que el principio de lapublicidad positiva y negativa del registro de comercio no podía ser derogado por la Leyde Sociedades, porque aquél es la piedra angular de todo el sistema registral, y 24, porque

174 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

socios a terceros". C. Ca. It.) J del que no es más que una formulación ge­neral.:l20

La consecuencia que se deriva del art. 26 es ésta: si los documentos noinscritos no pueden perjudicar a tercero, significa ello que la sociedad no inscritano puede. desconocer las obligaciones regularmente contraídas en su nombre. Enotras palabras: los contratos y obligaciones asumidas por la sociedad no sufrenen su eficacia, porque de lo contrario se perjudicaría a terceros.

Esta interpretación del artículo 26 es clara; mucho más clara que la quepermite el texto italiano, que por referirse a los socios ha dado lugar a que seafirme que dicho artículo es una prueba de la falta de personalidad, puesto queson los socios individualmente considerados, los que quedan obligados, ya que sonellos los que no pueden oponer frente a terceros la falta de forma.1 21

Esta es, pues, la trascendencia de la aplicación del art. 26, ya que de sutenor se deduce la existencia de la personalidad social, en cuanto que las obli­gaciones contraídas por la sociedad valen frente a ésta, y ello es una de las ca­racterísticas de la personalidad: la capacidad contractual.

No se diga que el arto 26 se refiere a "los documentos uo inscritos": elloes cierto, pero es que al inscribirse un documento, lo que se inscribe es unasituación contractual o una declaración de voluntad o un hecho jurídico. Eldocumento no es más que el instrumento material en que se condensa el hechoinscrito.

La misma conclusión favorable a la existencia de la personalidad se ob­tiene de la aplicación subsidiaria del arto 2691, Cód. Civ. D. F., eu cuanto elmismo establece que la falta de forma "sólo produce el efecto de que los sociospueden pedir en cualquier tiempo, que se haga la liquidación de la sociedadconforme a lo convenido". Esto es:

l' No se afirma la falta de personalidad;

2' Sólo trasciende la falta de forma, en cuanto a la estabilidad jurídicade la misma;

39 Se obtiene la disolución de lo que existe;

49 El contrato social es plenamente eficaz;

5' Las obligaciones son de la sociedad.

la L. G. S. M. presupone continuamente la subsistencia de ese principio {inscripción de laescritura, del nombramiento de representantes y administradores, de comisarios, de disolu­ci6n, de Iiquidadén, de liquidadores, etc.}.

120 Véanse artículos 24, 25, 26 Y 119, Cód. Co. E.121 Para este problema véase BoNELLl, La societá irregolare ed il Progeuo, etc., loe. cit..

pág. 428; MESSINEO. ob. cis., pág. 106. En contra, véase la aguda y seria respuesta de Do.MINEDÓ, ob, cit., págs. 27 y sigs. y la bibliografía que cita.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 175

Nos queda aún por examinar el alcance del artículo 29, L. G. S. M.Este artículo declara que tienen personalidad jurídica las sociedades ins­

critas, y aunque el precepto no es por sí mismo terminante, la Exposición de Mo­tivos de la L. G. S. M. en este punto no deja lugar a dudas acerca de la voluntadque presidió la redacción del mismo.1 22

La Exposición de Motivos es sólo un elemento de interpretación, no es elúnico, ni el más importante. Hay otros muchos que, en nuestra opinión, invalidantotalmente lo que se dice en la Exposición de Motivos y nos permiten una inter­pretación más flexible del artículo mencionado.

La Exposición de Motivos confunde dos problemas: el de las sociedadesirregulares y el de las sociedades nulas por vicios de consentimiento, capacidady análogos. La inscripción ordenada por el juez sólo puede tener eficacia y vir­tualidad para las sociedades que la solicitan. Es decir, este requisito tiende más acrear una seguridad jurídica contra la declaración de nulidad, que es una censa­gración de la personalidad.aw

122 Exposición de Motivos de la L. G. S. M.: "Es conservado el prmcrpro de que to­das las sociedades gozan de personalidad jurídi-ca distinta de la de los sujetos físicos quelas integran, si bien se modifica substancialmente el sistema del Código en vigor para elotorgamiento de dicha personalidad. En efecto, el Código de Comercio acoge a este respectoun sistema normativo, según el cual la personalidad jurídica deriva del cumplimiento de losrequisitos que el propio Código fija para la constitución de las sociedades; pero como no seencomienda a nadie, sino eventualmente a los tribunales, el conocer de acciones de nulidad,la facultad de comprobar el cumplimiento de todos esos requisitos, como condición previaa la iniciaci6n de la vida jurídica de la sociedad, se suscita la difícil cuestión, que por otraparte no es propia de México, sino de todos aquellos países que han establecido un sistemasimilar de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurídicosin acatar los preceptos del Código. El Ejecutivo ha creído que ese difícil problema de lassociedades de hecho o irregulares puede desaparecer acogiendo un sistema similar al inglés,es decir, haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurídica de un acto de voluntaddel Estado cuya emisión esté condicionada al cumplimiento de las disposiciones de orden pú­blico de la ley relativas a la constitución de las sociedades. Con esto no se abandona el régl­men normativo en cuanto que los órganos del Poder Público no van a otorgar en cada casouna autorización discrecional, para que una sociedad mercantil pueda constituirse, sino quesu única función consistirá en comprobar que se han satisfecho las disposiciones legalestaxativas. Atendiendo previamente a esta circunstancia, la ley encomienda a las autoridadesjudiciales, la Facultad de ordenar el registro de las sociedades y regula un procedimientopara llevar a cabo la comprobación de los requisitos de que viene hablando. Consecuencianatural de que en 10 sucesivo el nacimiento de las sociedades estará precedido de la comoprobación ante los órganos del Poder Público de la legalidad de su constitución, es la deque no serán atacables las inscripciones del Registro ni por los socios ni por terceros por loque salvo el caso de excepción que en seguida se indica, no habrá ya lugar a juicios de nu­lidad de sociedades, sino que, logrado el registre, s610 mediante la disoluci6n y la liquidación,llevadas a cabo en los términos y en las condiciones que sobre el particular se fijan, podráextinguirse la personalidad de las mismas sociedades."

123 Es tan patente, después de leer la E. M., ~a confusión entre el problema de las

176 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Esta observación es por sí sola suficiente para privar de eficacia interpre­tativa, a la referida Exposición de Motivos.

Es más, la redacción del art. 29, 1. G. S. M.) tiene en nuestra opmlOn, unsignificado totalmente distinto del que comúnmente se le atribuye, y es éste: lassociedades inscritas tienen personalidad jurídica (autonomía patrimonial, capaci­dad contractual y procesal), annque con posterioridad se declare Sft nulidad porvicios de consentimiento, objeto o cansa o por ilicitud de su objeto. Es decir, elarto 2Q, es la clave jurídica para la resolución del problema de las sociedades nulas;pero no tiene trascendencia p'ara resolver el de las sociedades irregulares.

La personalidad la reconoce la ley a determinadas situaciones contractuales,y a otras que no lo son, no' por su realización, sino por su manifestación, y estamanifestación normalmente se realiza en formal legal, pero en otras, ocurre dehecho, y en estos casos no puede desconocerse tal exteriorización.

La ley mexicana reconoce personalidad jurídica a las sociedades civiles ymercantiles; no hay ningún precepto que niegue la personalidad a las sociedadesirregulares y, aunque lo hubiese, la realidad impondría limitaciones a una decla­ración tan reñida con las exigencias de los intereses en presencia.

Ya hemos citado palabras de mercantilistas destacados que gradúan con pre­cisión el verdadero valor de los requisitos de forma, los fines de cuya exigenciason bien distintos de los que supone la existencia de una personalidad.

Por lodo ello, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., 2 de febrero de1943) no innovó nada, sino que se limitó a expresar con claridad, lo que era unaconsecuencia lógica, pero complicada, del sistema legal mexicano, a saber: lassociedades irregulares tienen personalidad jurídica.

En cuanto a la última objeción.ws que sostiene que el establecimiento deunos complicados requisitos formales quedaría como una formulación legal' intras­cendente, si se admitiese que las sociedades irregulares tuviesen personalidad ju­rídica, queda contestada así: nosotros no hemos mantenido que el régimen jurí­dico de las sociedades irregulares sea el mismo que el de las sociedades regulares.Lo que sí afirmamos es que la falta de formalidades no discurre por el cauce de lanulidad de la sociedad ni por el de la inexistencia, sino por el de las sanciones.Estas sanciones en el ordenamiento mexicano son:

lito Para los que operan en nombre de la sociedad, sean administradores° no 10 sean, una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones con­traídas (arl. 7', párrafo 3', 1. G. S. M.).

sociedades irregulares y el de las sociedades de hecho, que toda invocación a este docu­mento carecerá de autoridad. La confusión debe agradecérsele a HEMARD, y en ella incurretambién RUIZ DE CHÁVEZ. Pero, aunque la E. M. no se anulase por sus contradiccionese inexactitudes, sólo podría ser considerada como un elemento de interpretación.

124 BoNELLl, Teorice, loe. cit. pág. 122; MESSINEO, ob. rit., pág. 92.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 177

2' No pueden perjudicar a terceros los pactos no inscritos (art. 26 C.Ca. M.).

3lJ. Los socios limitadamente responsables coh arreglo a esos pactos debe­rán probar -c-si quieren hacer valer la limitación de su responsabilidad frentea terceros-, que esa era su situación y que era conocida de esos terceros, en elsentido de que aquéllos se ostentaron, siéndolo, como socios limitadamente res­ponsables, y no se ostentaron como simples socios, sin aclarar su situación.

4lJ. La sociedad irregular supone un vínculo jurídico inestable (derechos deregularización, separación y liquidación).

S' Los socios culpables de la irregularidad responden de los daños y perojuicios que ocasionen a los demás, ya sigan éstos como socios, ya obtengan suseparación.

61). La emisión de acciones o certificados provisionales, puede dar motivoa responsabilidades, ya que no podrían hacerse constar en ellas los datos queexige la fr. 111, del arto 12S, 1. G. S. M.

7' La sociedad irregular quedará obligada sin límites por los actos de susrepresentantes, pues las limitaciones en los apoderamientos SOn inoponibles frentea terceros de buena fe.1.25

S' La quiebra de la sociedad irregular es siempre culpable, de no serfraudulenta (art. 9s6, fr. 11, en relación con el 21, frs. V y VII, C. Ca. M.,arto 94, fr. III, 1. de Q.).

9~ Los socios ilimitadamente responsables y los que sin fundamento ob­jetivo se tenían por limitadamente responsables son declarados en quiebra, conla sociedad irregular (art. 4, al final, 1. de Q.).

10. La sociedad irregular no puede acogerse al beneficio de la suspen­si6n de pagos (art. 396, VI, L. de Q.).

111). La sociedad irregular, cada vez que quiera actuar en juicio, tendráque probar su propia existencia y su situación como un problema de, hecho, entanto que la sociedad regular se limitará a presentar la copia certificada de suescritura constitutiva con la anotación de registro correspondiente.

12' En el Anteproyecto del Libro Segundo del Código de Comercio Me­xicano (Registro Público de Comercio), el artículo 36 prevé que las autoridadesfederales que inspeccionen los impuestos de la renta y del timbre deberán exigirlos comprobantes de la inscripción de los titulares, y por consiguiente de las'Sociedades, de manera que la falta de inscripción podrá ser sancionada con multahasta por el décuplo de los derecbos de registro.

1.25 Véase SALANDRA, págs. 97 y 98.

12

178 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Por otro lado, tal vez pudiera configurarse como fraudulenta, a efectos pe~

nales, la actuación de los que inducen a terceros a contratar con la sociedad cuandoésta no está regularmente constituida. De modo que la omisión de los requisitosformales no crea una situación cómoda para los socios; por el contrario sonmuchos los inconvenientes a que se exponen; más numerosos y nada compen­satorios de los escasos beneficios que podrían deducir del incumplimiento deaquellos requisitos.

Finalmente, queremos hacer constar que, en nuestra opinión, para que lairregularidad de las sociedades tenga la trascendencia que venimos señalando, pre­cisa que la falta de escritura y publicidad legal haya sido reemplazada por unaactuación frente a terceros, por una publicidad de hecho, base de la aparienciaque es el punto central de nuestra construcción. Pero, sobre esto ya hemos dichobastante y a ello nos remitimos.

Por estas razones, se comprende que la teoría de la comunidad sea inapli­cable al derecho mexicano.tw

b") Contra la teoría del derecho de opción. Veamos si tiene en él algúnfundamento la llamada teoría de la nulidad externa o del derecho de opción.

Ante todo, la teoría del derecho de opción se basa en la situación creadaen el derecho francés por el postulado legal de la nulidad de la sociedad, que al nopoder ser opuesta a terceros, parece implicar que está en la potestad de éstosel elegir entre el régimen de la nuÜdad y el de la validez. Tal afirmaciónfalta en el derecho mexicano, pues el art. 26, C. Ca. M., cuya vigencia invoca­mos, tiene un alcance distinto, que ya hemos precisado.

De todos modos, anotarnos los siguientes argumentos que prueban sobra­damente la inadmisibiIidad de la tesis que examinamos:

1Q Los terceros podrían, a su voluntad, considerar la sociedad como exis­tente o inexistente. "Como si un sujeto autónomo de derechos pudiese al mismotiempo ser o no ser, ser frente a uno y no ser frente a otros," Posibilidades éstasque son "resultados absurdos", "extrañas consecuencias jurídicas" .121

29 El que los terceros puedan optar entre actuar contra la sociedad o susrepresentantes -lo que no ocurre en derecho mexicano-- no supone que en uncaso la sociedad sea regular y en el otro irregular, pues en ambos casos la razónde la obligación es única: la existencia de la sociedad irregular. Por ello pre­cisa prescindir de ese "infecundo y peligroso instituto que es el derecho deopd6n".128

126 Sobre sanciones véanse VrvANTH, ob. cit., 11, núm. 330, nota 10; SALANDRA,ob. en., pág. 26.

lln Para una crítica breve y certera de esta teoría, véase VIVANTH, ob, cit., pág. '3,núm. 331 bis.

128 DoMINEOO, oh. cit., págs. ,4 Y '5.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 179

3Q Para BONELLI 120 y su escuela, el supuesto derecho de opción descansaen el absurdo lógico de querer deducir de la inexistencia del ente, cuya creacióndepende de la publicidad, la inexistencia de todo el contrato. Además, si lasociedad fuese nula, la voluntad de los terceros no podría darle vida, porquelo contrario equivaldría a dotar a éstos "de una verdadera farultad taumatúr­gica: dar vida, o una ficción de vida, a un cadáver para poderlo tratar comovivo",

49 Tal vez la crítica más cerrada contra el derecho de OPciÓ11, ha sido lahecha por HEMARD. Sus diversas afirmaciones podemos concretarlas en los pun­tos siguientes:

1Q Si unos acreedores optan por la nulidad y otros por la validez se creauna situación jurídicamente insoluble.

2' Si efectivamente hubiese nulidad, s6lo la ley podría regularla, y ja­más dependería su existencia de la voluntad de un particular.

3' El legislador habría regulado -de existir- ese derecho de opción;pero no hay ninguna referencia legal al respecto.

HEMARD, concluye diciendo: "La nulidad -decimos irregularidad- de lasociedad no puede oponerse a terceros, esto quiere decir simplemente que losasociados no pueden prevalerse de esta irregularidad para evitar, hacer fracasaro simplemente diferir, las consecuencias de las operaciones realizadas por la so­ciedad"; y más adelante añade: "Pero esta inoponibilidad de la irregularidadfrente a los terceros por los asociados no se traduce en absoluto en el derechode los terceros a considerar la sociedad como regular. Para todo el mundo, aso­ciado o tercero, cuando la falta de publicidad se ha invocado en justicia y se hadeclarado la irregularidad, la sociedad es irregular:' reo

59 Los terceros no pueden desconocer a la sociedad irregular, porque seríadesconocer la voluntad legal, que llama sociedades a las sociedades irregulares,y socios a sus sociOS.1S1

e") Consecuencias de la teoría de la personalidad. Nos queda, pues, s610la teoría de la personalidad.

No podemos admitir la de la personalidad disminuida, porque, en defini­tiva, no aclara nada las ideas fundamentales que expone VIVANTE, que son elbasamento de las de DOMINEDO.

En efecto, la personalidad jurídica es un concepto absoluto; se tiene o nose tiene; pero no se tiene a medias. Los casos de limitación que la ley examina

129 BoNELLI, Teorice, etc., loe. cir., pág. 131.180 HEMARD, ob. cis., págs. 283 Y sigs., núms. 222 y sigs.131 VIVANTE, ob. cit., IJ, núm. 337, nota 27.

180 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

con referencia a las personas individuales, son eso: limitaciones, que por lomismo presuponen en substancia la existencia de la capacidad.

No se trata de una capacidad jurídica inferior, sino distinta; y esa diver­sidad es la que está determinada por aquel cúmulo de sanciones que dejamosapuntadas.v»

Tampoco es admisible la posición de MANARA.

De la existencia de personalidad jurídica 153 se deducen las siguientes afir­maciones:

1{lo La sociedad irregular tiene un patrimonio autónomo y es titular dederechos y obligaciones.

2fJ. En consecuencia, los patrimonios de los socios y de la sociedad quedanseparados.

31Jo Tienen capacidad procesal activa y pasiva.Cada uno de estos puntos tiene múltiples aplicaciones.

I. Representación de la sociedad.

aa) Normas generales. Las sociedades actúan siempre por medio de susrepresentantes o mandatarios generales o especiales, que al hacerlo en nombrede las mismas establecen para éstos y con éstas los vínculos jurídicos proce­dentes.os

En materia de representación social es decisivo el contrato constitutivo, y,en defecto de pacto expreso, el arto 10, L. G. S. M., atribuye la representaciónsocial al administrador o a los administradores nombrados. o que Jo sean pordisposición legal.

En virtud de las normas sobre mandato y representación los administra­dores y los representantes mientras se mantengan en los límites de su mandatoo del poder no se obligan personalmente, sino que la obligación se crea entrela sociedad y el otro contratante.

132 En COntra de DoMINEOO, v. BIGIAVI, R. D. c., 1931, 11, pág. lOO, Y SALANDRA,

ob. cit., pág. lO!.133 En un breve estudio que publiqué en la R. E. N. J., II, pág. 266, se encuentra

una frase que pudiera inducir a confusión: "La sociedad como persona jurídica no existe,pero sí la sociedad como contrato especial." "Esta frase no contiene una afirmación mía,sino que se refiere al establecimiento de una conclusión que pudiera deducirse de unaprimera lectura de los textos legales." En el mismo estudio (pág. 270) expusimos nuestraopinión favorable al reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades irregu­lares: esta explicación atañe también a 10 que se dice al comienzo del referido trabajo(pág. 265) respecto del alcance del artículo 2, L. G. S. M.

134 Sobre personalidad de la sociedad irregular en el derecho venezolano, véase A. PIE.TRI, Quiebra de la Braman Es/ates Compeny, Caracas, 1924; del mismo, Ecos de un proceso,Caracas, 1918.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 181

bb) Contenido excepcional del párrafo tercero del art. 7', L. G. S. M. Enmateria de sociedades irregulares nos encontramos con un extraño principio. Es elque formula el art. 7Q , párrafo tercero, 1. G. S. M" según el cual "las personas quecelebren operaciones a nombre de la sociedad antes del registro de la escrituraconstitutiva contraerán frente a terceros, responsabilidad ilimitada y solidaria pordichas operaciones"Y~5

- ce) Precepto italiano concordante: 11/ interpretación.

El precepto en cuestión se relaciona directamente con el art, 98, C. Ca. It.De ahí, que todo el movimiento doctrinal italiano, en torno de ese artículo,tenga aplicación en la interpretación del precepto mexicano.

Por otra parte, las doctrinas expresadas en cuanto a la personalidad juri­dica tienen su reflejo en este punto.

Para la doctrina de la comunidad, no hay autonomía patrimonial y, por 10tanto, la obligación de los que operan en nombre de la sociedad sustituye laobligación del patrimonio social inexistente.

Para BONELLI 136 el precepto crea un sustitutivo de la responsabilidad socialque no existe. Esta responsabilidad se agrega a la que tienen los socios comomandatarios.

Para los partidarios del derecho de opción, la obligación de los que act6ancomo representantes de la sociedad entra en funciones cuando los terceros op­taron por la inexistencia del ente social, con lo cual optan automáticamente por lasustitución de la vinculación jurídica con aquél, por la que establecen con estaspersonas, individualmente consideradas.

NAVARRINI, firme con su criterio del derecho de opción, considera que laresponsabilidad de los que operan surge como sustituta de la responsabilidadsocial, que desaparece cuando se opta por considerar inexistente la sodedad.v"

En cambio, VIVANTE,1sS cree que esta responsabilidad se añade a la con­tractual de los socios y a la de la misma sociedad. Así que los acreedores puedenobrar simultáneamente contra la sociedad irregular y contra los que contrataroncon ella y, según VIVANTE, no hay contradicción alguna en ello, porque la

135 Los datos que siguen a la invocación de los nombres ilustres que en ellos figuranson la mejor refutación a la afirmación de RUIZ DE CHÁVEZ, ob. cis., pág. 160, quien acusaque el articulo 7, L. G. S. M., presume la falta de personalidad.

136 Teorice, loe. cit., págs. 132 Y sigs. Estas razones presuponen tácitamente y casi in­conscientemente en la responsabilidad del arto 98, un sustitutivo (surrogato) de la "respon­sabilidad normal" y más adelante (pág. 134), añade: "Esta responsabilidad se da agregadano en compensación, lUumulada, y no altemasiumente C011 la 110r1Jlal."

1.87 Ob. cis., núm. 137, pág. 224.1.88 Ob. cir., Il, núms. 335 y 336.

182 JOAQuíN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

acción contra los que contrataron no se basa en la inexistencia de la sociedadsino en las ambigüedades que surgen de su situación en perjuicio de los acree­dores.

DOMINEoO 139 considera que los terceros, acreedores sociales, tienen las si­guientes acciones inmediatas:

a) Contra la sociedad como responsable social principal (art, 99);

b) Contra los que operaron en nombre de la sociedad, previa prueba desu irregularidad (art. 98, responsabilidad personal ilimitada solidaria con laanterior) ;

e) Contra ambos sujetos, contra el uno en vía principal, y el otro en ga­rantía; o bien primero contra el uno y después contra el otro.

Además, tienen una acción mediata contra los socios aunque no hayan ac­tuado en nombre de la sociedad, una vez agotados los bienes sociales (conformeal art, 76).

SALANDRA 1010 modifica un tanto las conclusiones a que llega VIVANTE, en

cuanto según aquél las personalidades que operan por una sociedad irregularasumen una responsabilidad personal solidaria y directa por la confianza quecrearon en los terceros con su actuación; tal responsabilidad se agrega a la de lasociedad, pero sustituye a la de los socios resultante del contrato.

dd) Interpretación del texto mexicano.

La redacción del texto mexicano nos lleva a ciertas conclusiones interpre­tativas.

Es evidente que esta responsabilidad afecta no sólo a los administradores(art. 120, C. Ca. E.), sino a todos los que celebren operaciones a nombre del. sociedad.

Esta conclusión se deduce del texto legal: "las personas ... que a nom­bre de la sociedad", es decir los que operaron como representantes o adminis­tradores, de modo que aquellos que no actuaron quedan excluidos de los límitesde esta norma especial.

El celebrar operaciones implica el figurar como representante o como man­datario sociales, pero no afecta al mandatario o representante de éste, si obrande buena fe. Esta situación s6lo afecta a los que por sí o por otros compareceny se ostentan como representantes o mandatarios directos de la sociedad.

El celebrar operaciones se refiere a la realización de negocios jurídicos, en sumás amplio sentido. Supone una actuación jurídica frente a terceros. La expre-

139 Ob. cit., pág. 53.140 Ob. cit;, págs. 128 y sigts. y 207, apartado e).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 183

S10n legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a declaraciones uni­laterales y convencionales de voluntad: cualquier hacer con consecuencias ju­rídicas.

El operar debe ser frente a terceros. No hay un concepto jurídico unitariodel tercero. Hay un tercero hipotecario, un tercero procesal, un tercero contrac­tual, etc. A estos efectos, creemos que terceros son los no socios que contrataroncon la sociedad. La misma finalidad del texto legal nos induce a decir que debetratarse de terceros de buena fe; esto es, de terceros que desconozcan la situa­ción irregular de la sociedad; de terceros frente a los cuales se den todas las con­diciones de la apariencia jurídica (objetividad, buena fe, causalidad). Es decir,que, en definitiva, debemos considerar como terceros, a efectos del precepto co­mentado y de toda la materia de sociedades irregulares, aquellos, no socios, frentea los que se han producido las manifestaciones externas base de la apariencia.t->

El precepto legal entra en funciones, cuando el operar mencionado es ante­rior ill registro de la escritura constitutiva. Es indiferente que esta escritura existao no. Lo decisivo es que haya sido o no inscrita, es decir que la responsabilidadsurge como consecuencia de aparecer como representantes o mandatarios de unasociedad, que aún no ha sido inscrita.

La inscripción es un hecho jurídico concreto. Mientras la escritura está pen­diente de calificación judicial, o aun después de ésta, cuando el juez ha ordenadola inscripción, mientras no se practica materialmente, los que actúan en nombrede la sociedad se obligan en 10$ términos del párrafo 39 del arto 79, L. G. S. M.

Hay un instante de valor decisivo: aquel en que se practica el asiento de pre·sentación, en virtud de que el arto 18 del Rto. del Rgto. Púb. de Co. determinaque se considerará como fecha de la inscripción, para todos los efectos que éstadeba producir, la del asiento de presentación. Por esto, mientras que las opera­ciones jurídicas anteriores al asiento de presentación determina la responsabilidadespecial que analizamos, las posteriores a dicho asiento, una vez que la inscrip­ción se practica, quedan convalidadas, en el sentido de no implicar la respon·sabilidad de los que las hicieron.

En la práctica mercantil, las sociedades tan pronto como se otorga la es­critura, y a veces antes, obligan a sus representantes a realizar diversas opera·dones. Para evitar los efectos del precepto comentado, se acude al expedientede que inmediatamente de la inscripción los organismos autorizados ratifiquentales operaciones. Nos parece muy dudoso que en términos de estricto derechotal ratificación excluya la responsabilidad de los que actuaron en nombre de lasociedad. Sí quedan convalidadas, sin esta especial responsabilidad, las operado.

Hl PIe, ob. cit, 1, núm. 242, representa la opinión amplia sobre el concepto de ter­cero cuando dice: "es un tercero ... el que no ha sido parte o no ha sido representadoen el contrato; en otras palabras, el que no se presenta COmo socio por cualquier título, nicomo causahabiente universal de uno de los socios".

184 ]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

nes realizadas dentro del plazo de quince días que la ley considera normal parala práctica de la inscripción.

La responsabilidad no es simple, es ilimitada y solidaria. llimitada comoresponsabilidad personal, con independencia del tipo de sociedad, sin relacióna los compromisos del que actúa, si es socio, con su sociedad. Además, es soli­daria, situando en el plano de las obligaciones solidarias a todos los que actuaronen nombre de la sociedad. ¿Solidaridad de lodos por todas las operaciones o detodos los que actuaron en una operación por ésta? Pensamos que esta últimaes la solución más acorde, con la que creemos estructura íntima del preceptocomentado. Responsabilidad de todos los que intervienen en cada operación, por·que si la responsabilidad surge P?C el operar, cada operación supone una situaciónjurídica, en la que se individualiza la responsabilidad de los que actuaron.

Claro que es posible un actuar, en nombre de un órgano colegiado, en euyocaso, la responsabilidad será colectiva, de todos los integrantes del órgano encuestión (Consejo de Administración, Junta de socios administradores, Consejode Gerentes, etc.).

El fundamento de la responsabilidad de los que operan en nombre de unasociedad irregular no puede hallarse en el contrato social, puesto que tal res­ponsabilidad recae sobre los que operan, sin consideración a que posean o nola calidad de socios. Tampoco puede considerarse como una responsabilidad con­tractual, porque ésta, de acuerdo con la posición que mantenemos, recae directa­mente sobre la sociedad; tampoco debe verse en ella un caso de responsabilidadaqlliliana, porque como dice DOMINEOO,142 a quien seguimos casi literalmenteen este punto, no es un agere contra jlls el actuar en nombre de una sociedadirregular; ni responsabilidad objetiva, porque puede faltar el eoentm damni; tam­poco es posible comprenderla en el esquema de la neootiornm gestio, ya que enesta figura jurídica las obligaciones asumidas por el gestor recaen sobre el domi­nns, lo que no sucede aquí, además de que es propio de la negotiorum gestioque el domines desconozca la actuación del gestor, situación que no encontramosen el caso examinado.

Con DOMINEOO nos inclinamos por la responsabilidad ex lege, que a suvez descansa en la sanción legal que se impone a los que al actuar como repre­sentantes y mandatarios de la sociedad contribuyeron con sus aetos a crear lasituación de apariencia.

Il. Quiebra de las sociedades irregulares. Un punto importante en las re­laciones de la sociedad con terceros es el relativo a la posibilidad de que lassociedades irregulares puedan ser declaradas en quiebra.

H2 Ob. cit., pág. 51.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 185

aa) Significación del problema en el derecho mexicano. La cuestión tienemenor importancia en los derechos mexicano y español y. en general, en todoslos sistemas de quiebras paralelas; civil o concurso y quiebra propiamente dicha,pues dadas las condiciones generales que la ley fija, si no se procediese a ladeclaración de quiebra, podría producirse la apertura del correspondiente con­curso.

bb) Relación de esta cuestión con la naturaleza jurídica de la sociedadirregular. La contestación a la cuestión que nos ocupa depende en gran partede la postura que se adopte acerca de la naturaleza de la sociedad irregular.

Dentro de las tres corrientes fundamentales, acerca de la naturaleza de lasociedad irregular, sólo la de la nulidad externa o del derecho de opción llegaa proclamar una solución seminegativa acerca de la posibilidad de su quiebra,ya que al reconocer a los acreedores el derecho de admitir O negar la existen­cia de la sociedad, se supone que esté en su mano el que pueda llegarse o noa la declaración de quiebra. Si se piensa que con arreglo a ese criterio unos, oun acreedor, podrán solicitar tal declaración, y otros, u otro, podrán oponersea ello, se comprenderá el enorme contrasentido que en sí implica tal solución.

Por lo demás, el más destacado sostenedor de la misma la considera comopoco satisfactoria y razonable.tw

En otro orden de ideas, los que niegan la validez del contrato niegan tam­bién la quiebra, al menos cuando no hay socios ilimitadamente responsables.w

143 NAVARRINI, Traaato, núms. 2446 y 2447.14.4 Así entre los más antiguos VIDARI, Corso, núm. 8646 y entre los más recientes

SOPRANO, ob. cit., J, núm. 139, pág. 150: "si deve piuttosto considerare il fallimento diuna societá irregolare como fallimento di una pluralitá di soggetti, che col loro ccntegno,prendendo Iniziativi, administrando, operando in Dome dela societá, assunsero di frente alpubblico la veste di dispositori del patrimonio commerciale ed impregnarono insieme la pro­pia responsabilitá ilimitata". En el mismo sentido GARRIGUES, CUrIO de Derecho Mercalltil,Madrid, 1940, 11, pág. 537, dice: "No son susceptibles de quiebra ... las sociedades irregula­res, porque no tienen personalidad jurídica ni pueden contratar válidamente con terceros,quienes s610 tienen acción contra los encargados de la gestión social (v. tomo J, pág. 180); se­rán los socios quienes quiebren, no la sociedad, como ente distinto (v. sentencia del 1'" dejunio de 1932)" y añade: "En cuanto a la sociedad irregular, cuando decimos que no es sus­ceptible de quiebra, queremos expresar que no se forma una masa activa separada de lossocios gestores sino que los acreedores particulares de éstos concurren en la quiebra conlos titulados acreedores sociales." En los mismos errores incurre URJA, R., Problemas ycuestiones sobre quiebra de las sociedades, Rev. Der. Mere., Il, núm. 4, 1946.

Salvo estas opiniones, la doctrina y la jurisprudencia en Francia e Italia, admiten laquiebra de la sociedad irregular. Entre los franceses citaremos a LYON CAUN y RENAULT.VIII, núm. 1141; PERCEROU, núm. 1623; Lxcoua y BOUTERON, J, núm. 232, y HEMARD,núrns. 494 y sigs. y nos remitimos a la bibliografía y jurisprudencia que citan.

Entre los italianos BoNELLI, PIPIA Y SRAFFA, y otros citados en el texto, y en generaltodos los partidarios de la teoría de la personalidad (dominante) y de la comunidad pa­trimonial.

186 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Creemos haber probado la inadmisibilidad de las dos pos1ClOnes anterio­res, y de rechazo, la de su aplicación concreta al caso de quiebra.

En el derecho mexicano, además de otros muchos, creemos que puede in­vocarse un argumento de primer orden para probar que las sociedades irregularesquiebran: el arto 956, fr. 11, Cód. Ca. M., que establece que será fraudulentala quiebra si se "hubiese omitido la inscripción de los documentos que con­signa el art. 21". Y el art. 21, en su fracción V, se refiere a "las escrituras deconstitución de sociedad mercantil".

y la conclusión es clara: la omisión de inscripción no impide la quiebra,sino que la califica de fraudulenta; luego si la califica, es porque hay quiebra.

Tanto la teoría de la comunidad patrimonial v" como la de la personali­dad,'''' admiten la declaración de quiebra de las sociedades irregulares.

De todos modos, la posibilidad de la quiebra no puede vincularse al reco­nocimiento de personalidad jurídica, ya que la quiebra no es un procedimientode liquidación de personalidad, sino de patrimonio. El derecho mexicano estálleno de casos en los que se declara la quiebra de un patrimonio, sin consideracióna la personalidad jurídica.

La invocación del arto 956, fr. 11, en relación con el contenido del art, 21(ambos del Cód. Ca. cit.), nos permite prescindir de la debatidísima cuestiónrelativa a si la quiebra de una sociedad irregular es sólo un sistema unitario pro­cesal concursal iv (quiebra formal o procesal) o bien la liquidación de un patri­monio autónomo.

La posibilidad de que la sociedad irregular quiebre, se hace con toda sutrascendencia jurídica. Es decir, en cuanto a iniciación, tramitación y efectos, sonaplicables los preceptos generales en materia de quiebra y de los especiales, encuanto a quiebra de socidades.

cc) La Ley de Qlliebras y Suspensián de Pagos. La Exposición de Mo­tivos del Anteproyecto de Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, posterior­mente convertido en ley, y hoy en vigor, recoge todas las afirmaciones que hemoshecho en el presente capítulo, el que prácticamente constituye una amplia expli-

Entre los autores iberoamericanos citemos especialmente a FERNÁNDEZ 1. RAIMUNDO,

que en su Tratado teárico-práaico de la qtliebra, Buenos Aires, 1937, pág. 136, núm. 68,dice: "Las sociedades irregulares o de hecho pueden, en principio, cuando ejercen aetas decomercio y llegan al estado de cesación de pagos, ser declaradas en quiebra" (ob. cit.,nota 220).

Y en otro lugar, con referencia a la discusión doctrinal en Argentina acerca de si lasociedad irregular es o no nula, dice: "Cualquiera que sea el sistema que se adopte, la pro­cedencia de la quiebra es indudable."

145 BONELLI, Teorica, etc., loe. cit., pág. 58.U6 Véanse los diversos autores citados, como defensores de la personalidad.14'7 BoNELLI, Sulla Teorica, R. D. e., 1906, 1, pág. 122; Pailimento, núm. 988.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 187

cación de las razones que tuvo en cuenta la Comisión redactora de dicho Ante­proyecto, al tratar de los párrafos quinto, sexto y séptimo del artículo 4' delAnteproyecto, que hoyes artículo 4', de la Ley.

Afirma la Exposición de Motivos citada que: "El régimen jurídico de lassociedades irregulares, es el mismo que el de las sociedades regulares, con la sal­vedad de aquellas situaciones y sanciones que la propia ley establece." A estadeclaración corresponde, en el plano normativo, el párrafo séptimo del art. 4Q,

del proyecto que declara: "Salvo las excepciones expresamente indicadas en estaLey, son aplicables a las sociedades irregulares, todos los preceptos concernientesa la quiebra de las sociedades. La afirmación legal tiene un alcance menor queel de la Exposición de Motivos, ya que aquélla se concreta al terreno de laquiebra.

Las excepciones a que la Ley alude son éstas:l' La quiebra de una sociedad irregular deberá ser calificada de culo

pable si, por otras razones) no le correspondiera la de fraudulenta: ya que lasociedad irregular no podrá presentar el certificado de inscripción en el RegistroPúblico de Comercio (art. 8, L. de Q.) y, en consecuencia, se incurre en el su­puesto de la fr. 111, del arto 94, 1. de Q.).'"

Claro, que como la ley se ha contentado con exigir que se presente el cer­tificado de inscripción, siempre será posible a los interesados intentar la regu­larización antes de proceder a su demanda de quiebra, e incluso tratar de obtenerlaen el caso de solicitud de declaración por parte de terceros. Pero es que nohabía ningún interés en crear una situación de irregularidad insubsanable, incom­patible con las conveniencias del comercio y con el espíritu del legislador (art. 7Q

,

1. G. S. M.); además de que la obligación de declararse en quiebra dentro delos tres días siguientes al de la cesación de pagos (art. 94, fr. 11, 1. de Q.), cuyoincumplimiento se sanciona con la declaración de culpabilidad, y el amplio arbitrioque se señala al juez para que fije la fecha de cesación de pagos (arts. 118,120 Y 121, 1. de Q.), son garantías más que suficientes contra cualquier abusoen este sentido.

2~ La rehabilitación de los quebrados culpables requiere condiciones espe­ciales, más gravosas que las del quebrado fortuito (art. 382, 1. de Q.).

3' No pueden acogerse al beneficio de la suspensión de pagos (art. 397,fr. VI, 1. de Q.).

4Q. La quiebra de la sociedad irregular provocará la de los socios ilimi­tadamente responsables y la de aquellos contra los que se pruebe que sin fun­damento objetivo se tenían por limitadamente responsables (art, 4Q , párrafo final,1. de Q.).

HS RODRíGUEZ. J., Comentarios, loe. cit., págs. 19 y 42.

188 JOAQuiN RODRÍGUEZ RODRiGUEZ

El principio de que la sociedad irregular quiebra, encontró acogida desdela primera redacción del Anteproyecto de Ley, y fue admitida casi sin discusiónpor la Comisión. Se convino, sin embargo, que la quiebra de todos los socios,que estaba prevista en un principio, resultaba excesiva sanción en las circuns­tancias normales que habían de darse, particularmente en las sociedades de res­ponsabilidad limitada (por acciones o no).

En consecuencia, se añadió al texto inicial la fórmula siguiente: "Que noprueben que sin mala fe y con fundamento objetivo se tenían por limitadamenteresponsables, salvo lo dispuesto en el arto 7' de la Ley General de SociedadesMercantiles." Esta redacción se conservó en las diversas redaciones que tuvola ponencia. 149

La Comisión redactora tenía aún el impulso inicial orientado en el sentidode castigar a los socios de cualquiera sociedad irregular, y por ello eran éstos losque habían de probar su situación de responsabilidad limitada, que descan­saba en dos elementos: uno, el fundamento objetivo, esto es, que según la clasede sociedad, se tratase de socios que en condiciones de regularidad hubiesensido siempre limitadamente responsables; otro, que probasen su buena fe, esdecir, que no hubiesen conocido, ni tenido obligación de conocer el estado de irre­gularidad, pues en caso de conocimiento o de obligación de conocimiento, perde­rían los beneficios de la limitación de responsabilidad.

Para los que habían operado en nombre de la sociedad irregular, era deaplicación el arto 7', L. G. S. M., que al preceptuar su responsabilidad ilimitada,permitía llegar a la quiebra de los mismos, cualquiera que fuese la clase desociedad.

Al discutirse la redacción definitiva del Anteproyecto, algunos miembrosde la Comisión expresaron sus dudas acerca de la procedencia del sistema deprueba instaurado en el proyecto. Por eso, como fórmula de transacción entrela anterior redacción y el deseo de algunos comisiouados que pretendían la sus­pensión de las sanciones a los socios de las sociedades irregulares, se propusola fórmula antes indicada que, en definitiva, fue admitida por unanimidad.

Dichos preceptos tienen a mi juicio el siguiente alcance:La quiebra de la sociedad irregular provocará la de los socios ilimitadamen­

te responsables. La situación jurídica de éstos se crea por la simple producción dela quiebra de aquéllos. No hace falta requerimiento especial.

De todos modos, hay aquí un elemento que requiere prueba, cuando se tratede obtener la quiebra de los que aparecen como socios ilimitadamente respon­sables, y lo que debe probarse es precisamente eso: que aparecen como sociosilimitadamente responsables. En las sociedades regulares este es un dato que

149 Anteproyecto de Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, México, D. F., 1940,pág. 15 de la Exposición.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 189

surge neto, limpio, sin complicaciones de la escritura social registrada. Pero, enlas sociedades irregulares, debe probarse la apariencia de un socio como ilimita­damente responsable.

Si se trata de sociedades colectivas, aunque fueren regulares, todos los sociospueden y deber ser declarados en quiebra, como consecuencia de la declaraciónde quiebra de la sociedad.

Cuando la sociedad es en comandita simple, no puede haber duda algunaacerca de la situación del socio comanditado, puesto que su responsabilidad ilimi­tada se desprende de la propia naturaleza de esta sociedad (art. 51,1. G. S. M).

El problema se plantea preñado de dificultades en lo que concierne a laresponsabilidad del socio comanditario.

Dos posiciones centrales pueden perfilarse: la de los que afirman la apli­cación del régimen propio de las sociedades regulares, y por consiguiente, lalimitación de responsabilidad de los comanditarios; y la que se inclina por la des­aparición de la responsabilidad limitada de éstos.

La primera de las tesis mencionadas ha tenido el asentimiento general de ladoctrina 1110 y de la jurisprudencia italianas. Sin embargo, recientemente, su másilustre defensor y las decisiones jurisprudenciales rnás 'modernas, se han incli­nado por la posición contraria.P!

VIVANTE dice 152 que, aunque legítimamente pudiera pensarse que el sociocomanditario que no haya administrado los negocios sociales, responderá en loslímites de su aportación, hay razones que nos llevan a una solución distinta. Estasrazones fundamentalmente son dos: jurídica, la una; de orden práctico, la otra.

La primera consiste en afirmar que como la sociedad comanditaria debeoperar bajo una razón socia! en la que se comprenden todos los socios, menoslos comanditarios, cuando no hay publicación de la razón social, no hay baselegal alguna para que pueda considerarse excluido de la misma el socio coman­ditario; por lo que, en aplicación del precepto que establece la responsabilidadilimitada para los que incluyen su nombre en aquélla, deberá considerársele comosocio responsable sin limitación de responsabilidad.

La razón de orden práctico y general se encuentra en que peligraría el eré­dito público y la buena fe, si se permitiera a los socios comanditarios utilizarel nombre del comanditado, su posición, su crédito y luego defraudar a los ter­ceros al paralizar cualquier actuación de éstos con la pretendida limitación deresponsabilidad del mismo.

150 En contra MANARA, R. D. c., 1914, 11, pág. 749; NAVltRRINJ, Commentario,núm. 269, nota 3.

151 Vid. DoMINEOO, ob. cit., págs. 29. nota 3. y 58, nota 1, que dice que VIVltNTE

rectificó en sus explicaciones de cátedra la doctrina expuesta en su tratado.152 Trauato, 11, núm. 337.

190 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Ninguno de los argwnentos es concluyente y descansan, creemos, en unaconfusión de las situaciones que deben distinguirse radicalmente. En efecto, unproblema es el que se refiere a los comanditarios, que infringen o consientenque se infrinja el precepto legal que prohibe a los comanditarios operar ennombre de la sociedad y hacer figurar su nombre en la razón social; y otro,el que se refiere a los socios comanditarios que siempre se han presentado comotales y que han mantenido su situación en los límites que la ley les marcó.

Si a estos dos problemas aplicamos los principios generales de la aparienciajurídica, podremos exponer estas dos afirmaciones:

a) Si el socio comanditario actuó en nombre de la sociedad o permitióla inclusión de su nombre en la rezón social, o de cualquier otro modo apareciófrente a terceros como socio y no sólo como socio comanditario, debe respondersin limitación de responsabilidad.

b} Si, por el contrario, el socio comanditario de sociedad irregular, secomportó siempre como debe comportarse el socio comanditario de una sociedadregular y se manifestó como tal, se aplicarán a· éste los principios generales de lasociedad comanditaria y responderá limitadamente. Esto supone que si el sociocomanditario no se dio a conocer frente a terceros como socio, y si su existenciaquedó en la intimidad de la sociedad, responderá limitadamente, puesto quenadie podría afirmar que contó con .él, al establecer sus relaciones con la sociedad.

Otra categoría de personas que pueden ser llevadas a la quiebra por la de lasociedad irregular, puede ser la de los que operaron en nombre de la sociedad.La situación de los mismos puede ser compleja. En efecto, ya hemos indicadoque los que operan en nombre de la sociedad tienen una responsabilidad que,aunque limitada, resulta ser subsidiaria. Por consiguiente, el simple hecho dehaber operado en nombre de una sociedad irregular no provoca la quiebra de losque así procedieron. Estos pueden quebrar, por su condición de socios, perono por eso operar en nombre de la sociedad, a no ser que al dirigirse contraéstos se provoque su quiebra.

La carga de la prueba recae sobre los que pretendan la declaración de quie­bra. Si se refiere a socios ilimitadamente responsables, esta simple cualidad leshace incurrir en quiebra. La quiebra de la sociedad colectiva o en comanditaprovoca la de sus socios colectivos y comanditados, lo mismo si la sociedad esregular que irregular; pero, además, puede determinar la de los socios coman­ditarios, ruando se dan las circunstancias que ya hemos examinado.

Debe tratarse de socios que sin fundamento objetivo se tengan por limi­tadamente responsables. El fundamento objetivo alude a una situación que sebase en algo más que en una pura creencia subjetiva. Este fundamento objetivopuede descansar en el convenio entre los socios, haya escritura pública o no la haya,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 191

siempre que no se produzca alguna de las circunstancias siguientes que 10 inva­lidarían a estos efectos.

Si contra las personas que invocan su responsabilidad limitada, se pruebaque conocían la irregularidad. y que no hicieron nada por corregirla en los lí­mites, formas y términos que la ley señala, desaparece la situación de objetividad,que además requiere un elemento de buena fe.

Los socios que, por su posición con arreglo al convenio social o por dis­posición de la ley, según la estructura social, estaban en la obligación de procedera hacer cumplir los requisitos de forma, nunca podrán alegar la existencia de unalimitación objetiva de responsabilidad. Ellos conocían la situación de irregula­ridad y debieron proveer a su eliminación. Al no hacerlo, deja de ser invocablepor ellos la situación objetiva; por lo tanto, cualquiera que sea el tipo de sociedad,podrán ser declarados en quiebra.

Refiriéndonos a los tipos sociales concretos y como resumen de lo dicho,las soluciones apuntadas nos llevan a estos resultados.

Socios colectivos. Pueden y deben ser declarados en quiebra Con ocasiónde la de su sociedad.

Socios comanditados. Su posición jurídica es igual a la de los anteriores.

Socios comanditarios. Pueden ser declarados en quiebra, si provocaron unaapariencia de ser socios comanditados, o si se les prueba que conocían la si·tuación de irregularidad y la consintieron, o si infringieron el deber concreto deproceder a su regularizaci6n.

Socios de sociedades de responsabilidad limitada o anónima. Tienen la mismasituación que los anteriores.

IlI. Disolución y liquidación. La disolución y liquidación de las sociedadesirregulares se ajustan a las mismas reglas que las de sociedades regulares.

rmuo SEGUNDO

SOCIEDAD COLECTIVA

CAPITULO UNlCO

1) Conceptos generales.

1') S;gll;!;caci61l. La sociedad colectiva es la forma más espontánea de or­ganización mercantil, ya que surge de un modo natural del hecho de que losmiembros de una familia trabajan en común o cuando varios amigos explotanconjuntamente un negocio.

Ofrece varias ventajas, ya que todos los socios están en una situación deigualdad; cada uno aporta su esfuerzo y el riesgo se distribuye entre todos lospatrimonios, al mismo tiempo que por la forma de su funcionamiento es posiblela utilización de cada socio en la actividad más conveniente para la sociedad.'

Mas, si ciertas son estas ventajas, no lo son menos los numerosos inconve­nientes que esta forma social ofrece.

Por su estructura, sólo es posible con un pequeño número de socios y, porlo tanto, sólo es susceptible de integrar un pequeño capital.

La repercusión de las vicisitudes personales de los socios en la vida de lasociedad, es un obstáculo gravísimo para la permanencia y continuidad de la mis­ma y, finalmente, la responsabilidad ilimitada de todos sus socios ahuyenta deella a los que no quieren comprometer en una empresa todos sus bienes.

No debe olvidarse, que la forma de administración de la sociedad colectivao recae en todos los socios, que no quieren dejar en- manos de los demás estaactividad por la enorme responsabilidad que para ellos implica, y entonces laadministraci6n puede ser dividida e incoherente, o bien se confía a alguno delos socios, pero dadas las enormes atribuciones de los socios no administrado­res, la actuación de los que lo son, se hace lenta y poco flexible.s

Por eso, en la práctica, la sociedad colectiva tiende a ser sustituida por otrasformas sociales, especialmente las sociedades de responsabilidad limitada, y las

1 NAVARRINI. Delle Jode/a, pág. 281.

~ Véase sobre estos problemas NAVARRINI. ob. cit., loe. cito

13

194 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ya existentes, en un momento determinado de su desarrollo, se transforman bien ensociedades anónimas, bien en sociedades de responsabilidad limitada."

11') Definición y caracteres. En una institución de derecho positivo hayque partir del concepto legal. El artículo 25, L. G. S. M., define a la sociedaden nombre colectivo como: ..... aquella que existe bajo una razón social y en laque todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente,de las obligaciones sociales".

Este concepto reproduce el que se daba en el artículo 100 del C. Co. M. de1889, en el que sólo se han introducido dos modificaciones: agregar la frase"de modo subsidiario" y sustituir las palabras "operaciones celebradas por lasociedad bajo dicha razón social", por las de "obligaciones sociales". El alcancedel concepto de 10 subsidiario, 10 hemos de precisar después, así como el signi­ficado de la segunda modificación, que amplía el campo de la responsabilidadde los socios, incluso por los actos ilícitos cometidos por los administradoressociales.

Esta definición legal coincide con la que hallamos en los Códigos de Co­mercio de España, Francia, Italia, Alemania) etc.'

La definición legal nos parece insuficiente, por lo que, a nuestro juicio,debe darse la siguiente de la sociedad colectiva: es tina sociedad mercantil perosonalista, q"e existe bajo "na razón social, en la que los socios responden demodo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales.

Brevemente, vamos a hacer un análisis de las notas que componen estadefinición.

Decimos que es sociedad para invocar el concepto general de este contratode organización, en los términos que ya fueron expuestos en la parte general.El concepto de sociedad evoca el de pluralidad de partes; la aportación de lossocios, el de consentimiento y la participación de todos ellos en los beneficios

3 VNANTE, ob. cit., 11, núm. 356: "Por estas razones, son obligadas a menudo, por lanatural insuficiencia de los medios de los socios a actuar en una estrecha esfera de accióno a transformarse en comanditarias o anónimas para un más amplio y seguro desenvolví­miento de su actividad"; DE GREGORIO, Del/e societñ e deJle associcsioni commerciali, Turin,19~8: "Entre las formas admitidas en la ley es la menos frecuente en la práctica ... perosobre todo, el campo de aplicación de las sociedades en nombre colectivo se va restringiendocada vez más, a medida que se va difundiendo el ámbito 'favorable a la institución de laresponsabilidad limitada."

-1 Cód. Co. E., arto 122: "Regular colectiva en la que todos los socios en nombre colee­tivo y bajo una raz6n social se comprometen a participar en la proporción que establezcade los mismos derechos y obligaciones", lo que se completa en el artículo 127, que establecela responsabilidad personal y solidaria de los socios; Céd. Ca. 1, arto 76: "La sociedad ennombre colectivo, en la que las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidadilimitada y solidaria de todos los socios."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 195

y en las pérdidas, en la forma contractual prefijada o en la que establece la ley.en defecto de la oportuna manifestación de voluntad.

Es sociedad mercantil, porque está comprendida en la relación de las cali­ficadas como tales por el artículo 1', 1. G. S. M. ("Esta Ley reconoce las si­guientes especies de sociedades mercantiles: l. Sociedad en nombre colectivo; ... ").El artículo 4Q, 1. G. S. M" reputa como mercantiles a todas las sociedades que seconstituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1Q' de la propiaLey y, finalmente, el artículo 2695, Cód. Civ. D. F., somete al Código deComercio, en este caso, Ley General de Sociedades Mercantiles, a las sociedadesde naturaleza civil que tengan forma mercantil. Por ser sociedad mercantil recaesobre ella la calificación jurídica de comerciante, simplemente en razón de suforma, con independencia de las actividades a las que realmente se dedique yde la efectiva realización de actos de comercio. La calificación de comerciantesupone su sometimiento al status especial de los mismos, con los derechos yobligaciones peculiares que el Código de Comercio establece (Registro, contabi­lidad. anuncio de la calidad de comerciante, quiebra y suspensión de pagos,calificación mercantil de ciertos contratos, etc.).

Al decir que se trata de una sociedad personalista, queremos subrayar elpapel especialmente importante que desempeña el lnltlittts personae; es decir,la consideración a la calidad individual de las personas que la componen.

En. la doctrina, se ha llamado la atención sobre su carácter de empresa co­mercial compleja, de substrato eminentemente personalista, en la que las per­sonas participan en la organización misma y asumen una .posición de primerplano y de especialísima consideración. más que por su aportación patrimonialpara la formación del capital de la empresa, por su capacidad personal, garantíay confianza frente al público."

En efecto, la quiebra ° la incapacidad de uno de los socios puede ser causade disolución de la sociedad (art. 50, fr. V, 1. G. S. M.); la muerte de unsocio es motivo de disolución de la misma (arts. 32 y 230, Ley referida).

El voto es por persona, no por capital; de modo que, en principio, cadasocio vale como cualquier otro, aunque sus participaciones sean totalmente dis-tintas (art. 46, 1. G. S. M.). .

La administración debe recaer en socios, puesto que el nombramiento de unextraño para desempeñar la dirección y representación de la sociedad, da derechoa los disconformes a separarse de ésta (art. 38, 1. G. S. M.) y, finalmente, losestatutos son, en principio, inmodificables si no es con el consentimiento de todoslos socios (art. 34, 1. G. S. M.).

La sociedad colectiva debe actuar en el mundo de los negocios bajo unarazón social. Ya se explicó en la parte general la diferencia entre razón social,

6 SOTGL\, ob. cit., pág. 22.

196 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

nombre comercial formado con el de los socios, y la denominación, nombre ob­jetivo que hace referencia a la actividad principal de la empresa, sin que enella figuren nombres de personas.

La expresión razón social se deriva probablemente de los libros de conta­bilidad llevados por la sociedad."

El hecho de que unas cuentas se llevasen a nombre de algunas personas vinoa ser expresión de vínculo social," lo que era explicable en cuanto el nombredaba a conocer a la mayor parte de los socios."

La razón social es el nombre que indica que la sociedad ejerce el comercioen interés de todos los socios: est signmn societatis, qllo reprasentatur corpusJO/tU societatis?

La existencia de la razón social es esencial para que puedan establecersefrente a terceros las relaciones propias de una sociedad. La razón social es elsigno exterior de la existencia de una personalidad jurídica, por lo que la faltade razón social sólo puede obligar al socio que contrató, sin perjuicio de laacción de éste contra los que venían a ser sus asociados o mandatarios.

La formación de la razón social está sujeta a ciertas reglas, que podránsintetizarse en el principio de la veracidad de la razón social; es decir, en laafirmación de que la razón social debe estar formada por nombres de sociosy sólo por ellos, ya que mediante la misma se anuncia al público la personalidadde todos los que responden ilimitadamente y que, por lo tanto, son la base delcrédito social.

Los principios básicos de la 1. G. S. M. en este punto son: I

1Q La razón social debe contener el nombre de socios y sólo de socios(arts. 27 y 28). Pueden indicarse los nombres de todos los socios, los nomobres de algunos, o el de uno solo de ellos. En estos dos últimos casos, debenagregarse las palabras "y compañía", pero, no sería lícito emplear los nombresde uno o de varios socios sin adicionarles las palabras indicadas ni poner éstas

{J Rationis socierais, lo que equivale a decir: cuenta de la sociedad, ya que las cuentasestaban a nombre de los socios; HEVIA BoLAÑOS, en su Curia Filípica, pág. 272, dice:"Así se presume Compañía si el libro de cuentas es intitulado en nombre común dealgunos"; ver también F'REMERY, Eludes de droit commercial, págs. 29 y sigs.; y NAVA­MINI, ob. cit., pág. 283.

1 En el Estamta de Génova, citado por NAV....RRINI, se dice lo siguiente: "Socii sioepaf'Jicipes socierais ses raionis"; "omnes credirores rasionis seu societasis",

8 GoLDSCHMI[)T, ob. cit., núm. 268, nota 169, cree falso que en principio figurasenlos nombres de todos los socios de la razón social y que sólo en una etapa posterior sellegase a introducir la práctica de emplear los nombres de algunos, agregando las palabras"y compañía". Piensan como GoLDSCHMIIJT, VNANTE, ob. cit., JI, núm. 382, y NAV.....RRINI,ob. cit., pág. 284, núm. 165.

9 BRUNElTl, oh. cit., pág. 53.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 197

cuando ya en la razón social figuran los nombres de todos, porque en amboscasos se engañaría al público induciéndolo a pensar en la existencia de otraspersonas responsables, ruando por el contrario, se le oculta.

2Q Los cambios por entrada y salida de socios, cuyos nombres figuran enla razón social, han de reflejarse en ésta (art. 29).

El nombre de una persona que no sea socio no puede Figurar en la razónsocial. Si se incluye sin su consentimiento, ello podría dar lugar a un problemapenal (uso indebido del nombre; tal vez, fraude), con .la consiguiente respon­sabilidad civil. Si la inclusión indebida se hizo con conocimiento del no socio,O si llegó a noticia de éste dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla,la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, sanciona al tercero y leimpone una responsabilidad igual a la de los socios efectivos (art. 28), y, porlo tanto, solidaria, subsidiaria e ilimitada.

En este sentido ha dicho la Corte que la responsabilidad solidaria del ex­traño es sin perjuicio de la penal, si a ello hubiese lugar (S. J. F., tomo XXXI,

pág. 2554).La responsabilidad del extraño cuyo nombre ha sido incluido en la razón

social s6lo se extiende a aquellas operaciones practicadas con posterioridad a dichohecho ilícito. Se le crea una situación como si fuera socio, pero sin serlo; esdecir, adquiere la responsabilidad de un socio, pero ninguno de los derechos uobligaciones propios de éstos.w

39 Como excepciones al principio de la veracidad, se admiten las si­guientes:

1~ Cuando un socio cuyo nombre figura en la razón social sale de lasociedad, ésta podrá seguir usándolo, si agrega la palabra "sucesores".

2J;\ Cuando una empresa transfiere a otra sus derechos y obligaciones, ycon ellas su razón social, la sociedad adquirente podrá seguir usando la razónsocial de la otra con la condición de agregar a la misma la palabra "sucesores".

Estas excepciones se basan en lo que podríamos llamar objetivización de larazón social, pues, a medida que se utiliza una razón social determinada y éstava .adquiriendo prestigio, obtiene un valor económico, en cuanto hace referenciaa una empresa en marcha, con clientela y funcionando con éxito económico, Larazón social supone, más que una alusión a las personas físicas que la componen,una mención de valor económico de la empresa en marcha. No sería justo obli­gar a destruir ese valor, por lo que la Ley permite, en los casos mencionados, lautilización de una razón social que no responde a la realidad (verdad) de la com­posición social. Pero, para evitar cualquier posible engaño, se emplea la palabra

10 NAVARRlNI, 06. cit., pág. 88, núm. 49.

198 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

"sucesores", con lo que se advierte al público que si la empresa sigue siendola misma, ha variado en lo que se refiere a su composición personal.

Las palabras "y compañía" pueden substituirse por otras de valor semejante;p'or ejemplo, "y asociados", "y hermanos", "y socios".

El nombre del establecimiento mercantil no forma parte, propiamente ha­blando, de la razón social (S. J. F., tomo XXXIII, pág. 2428).

Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en elsentido de que· su patrimonio íntegro está afecto al cumplimiento de las cbli­gaciones que en nombre de aquéllos se hubieren contraído. En este aspecto, pode­mos distinguir tres grupos de sociedades:

l'ponden

Sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que todos los socios res­ilimitadamente de las obligaciones sociales.

2' Sociedades de responsabilidad limitada en la que todos los socios sóloresponden de las deudas sociales cualquiera que sea su cuantía, hasta por eli~porte de las aportaciones prometidas, y

3'1 Sociedades mixtas en las que unos socios responden como en el primercaso y otros como en el segundo.

El ejemplo típico de la primera clase es la colectiva. De la segunda, la anó­nima y la llamada sociedad de responsabilidad limitada, y de la tercera, la so­ciedad en comandita simple y por acciones.

No se comprendería bien el valor de la responsabilidad de los socios co­lectivos, si no se completara su análisis con el de otras de las notas que la leymenciona.

La responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva es ilimitada, lo quecomo acabamos de ver significa que responden con todo SIl patrimonio por cual­qmer cuantia de las obligaciones sociales; pero, al mismo tiempo es una respon­sabilidad solidaria y subsidiaria.

El que sea solidaria puede significar dos cosas: una, que ctralquiera de lossocios responda del importe total de las obligaciones sociales, porque la solida­ridad existe entre los socios; otra, 'lile todos ellos responden solidariamente conla sociedad.

Pero, esta responsabilidad ilimitada y solidaria es snbsidiaria, concepto ésteque fue introducido por la L. G. S. M., modificando la redacción del antiguoartículo 100, C. Ca. M., si bien es cierto que ya la jurisprudencia de la S. C.había llamado la atención sobre este carácter de la responsabilidad de los socios,al establecer que la responsabilidad tiene el carácter de solidaria entre los socios,y el de subsidiaria para con la sociedad (S. J. F., tomo XXVI, pág. 1774, YXXIX, pág. 1234), y. al considerar que viola las garantías individuales, el em-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 199

bargo sobre bienes de un socio, sin previa excusión en los de la sociedad (S. J. F.,tomos XXXVI, pág. 843; VI, pág. 594; XXXVI, pág. 991).

Precisa determinar el alcance exacto de este concepto.

Subsidiario, en nuestro caso, significa que todo socio podría excepcionar,frente a tina exigencia de pago por Itria deuda social, el benejicia de excusión;esto es, ningún socio puede ser obligado al pago de deudas sociales, en tantoque todo el patrimonio de la sociedad no haya sido dedicado íntegramente a dichomenester. En este aspecto, el artículo 24, 1. G. S. M. es de una claridad meridianacuando dispone que "la sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenán­dola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendrá. fuerza de cosajuzgada 'contra los socios cuando éstos hayan sido demandados conjuntamente conla sociedad. En este caso, la sentencia se ejecutará primero en los bienes de la so­ciedad, y, s6lo a falta o insuficiencia de éstos, en los bienes de los socios de­mandados".

De lo dicho, se deducen estas consecuencias:

Primera: La responsabilidad de los socios es principal procesalmente ha­blando y no subsidiaria, en cuanto cabe que la sociedad y los socios pueden serdemandados conjuntamente;

Segunda: La responsabilidad es auténticamente subsidiaria, desde "el puntode vista de la eiecucián de la misma, en cuanto el socio puede exigir la excu­sión de los bienes sociales, antes de que se proceda sobre los suyos;

Tercera: La solidaridad es principal en ambos aspectos (substantivo y pro­cesal) en lo que atañe a los socios entre sí, sin perjuicio del derecho del quepagó, para repetir contra los demás, en los términos de la ley O de los pactosespeciales estipulados entre ellos;

Cuarta: La falta de demanda simultánea contra la sociedad y contra un socio,hace inejecutable respecto de éste la sentencia dictada contra la sociedad, si noes a virtud de un nuevo juicio;

Quinta: Pueden dictarse medidas preparatorias y precautorias en contra delpatrimonio de los socios, en raz6n de la demanda que se vaya a instaurar contrala sociedad;

Sexta: Los pactos q¡Ie impliquen modificación de estas características, notienen efecto algnno contra terceros, aunque los socios, y sólo por 10 que respectaa sus mutuas relaciones, puedan estipular que la responsabilidad de alguno o al­gunos de ellos se limite a una cantidad determinada (art. 26, L. G. S. M.). Eslícito que ínter partes, sin efecto frente a terceros, los socios limiten y aun esta­.blezcan una cierta graduación en el soporte de las deudas sociales; pero, no 10

200 .JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

sería el pacto que eliminase a un socio de su contribución a las pérdidas comunes.La responsabilidad ilimitada de los socios frente a terceros es un principio impe­rativo que atañe a la estructura legal de esta figura jurídica y que, por lo tanto,no admite pacto válido en su contra, en relación con terceros; y

Séptima: Los socios responden directamente de modo que los acreedoresno actúan en su contra ntendo ísris societatís (fórmula general, arto 29, C. Pro Civ.),puesto que al tercero que demande a la sociedad no pueden oponérsele las excep­ciones que el socio tuviera contra ésta.u

En resumen, sobre el problema de la solidaridad de los socios con la socie-

11 Sobre este problema véase lo dicho sobre aportación y responsabilidad (Capítulo II)Y la bibliografía que citamos y en particular la obra de SoTGIA, La responsabilita personajenella socierá in nome colletsioo, Pisa, 1931. SoTGlA se esfuerza por distinguir obligacióny responsabilidad en las relaciones del socio, la sociedad y los terceros. Para ello arrancade la subjetivización de la empresa y de la declaración de voluntad supuesta por su cons­titución. En la declaración que tiene por objeto la formación de la relación compleja.identificada con la formación de una empresa personal, está la voluntad de adquirir unasoberanía personal sobre la empresa social. El momento de la adquisición coincide con el dela formación del acto, y la declaración sirve de referencia para la determinación de la sobe­ranía misma, lo que se concreta en la indicación del tipo social. Si se considera la soberaníasobre la empresa como resultado de un derecho connatural a la calidad misma de socio,las obligaciones de éste se comprenden como correspondientes. .

Ahora bien, ¿cómo se explica el derecho de soberanía del socio frente a la sociedad,que es persona jurídica? Para contestar a esta pregunta, hay que comprender las relacionesde la sociedad y de la empresa.

La base de la soberanía del socio sobre la empresa encuentra sus justas bases dogmáticassi se considera la sociedad mercantil como corporación privada, complejo de sujetos juri­dices que bajo un principio organizador único persigue en la esfera del ordenamientojurídico un fin propio, dotada de autonomía de querer y obrar, en cuanto substancialmenteconstituye una institución, un ordenamiento, y no una pura y simple suma de varias volun­tades subjetivas y de diversas capacidades.

Hay que abandonar las exageraciones sobre el concepto de personalidad jurídica de lasociedad mercantil; 10 subjetivo y la soberanía deben considerarse en funciones reciprocas.La sociedad no puede pensarse como un ente ficticio, sino que debe considerarse como unaforma jurídica influenciada por sus elementos humanos. Los socios se hallan en uoa doblesituación: la de miembros de ella y la de destinatarios de su fin.

Así, el derecho de soberanía resulta ser una función de la personalidad social. En lasociedad de substrato personalisra, el derecho de soberanía está más acentuado y casi sefunde con el derecho de soberanía del comerciante individual sobre su propia empresa,en tanto que en las sociedades capitalistas tal soberanía se atenúa.

El derecho de soberanía sobre la empresa no puede configurarse como propiedad sobrela persona jurídica, sino como un poder subjetivo del socio para concurrir con la propiaactividad volitiva a la consecución del fin práctico. que es el motivo de origen de laempresa.

El factor confianza, que surge de los sujetos que forman la colectividad, justifica elderecho de aquéllos a la dirección de la empresa, su soberanía sobre ésta y la atribuciónde obligaciones y de responsabilidad. De aquí, se realza como factor jurídico predominante la

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 201

dad o de aquéllos entre sí, por la responsabilidad ante las deudas sociales, po­demos decir:

Primero: Los socios son responsables solidariamente COn la sociedad por lasdeudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y eljuicio simultáneos no cabe la ejecución de la sentencia condenatoria sino enorden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y después contrael de cualquiera de los socios. En este sentido, podría decirse que todos los sociosgozan del beneficio de orden y excusión.

Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre sí; puesto quecualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudassociales.v- bis

valoración recíproca de la posición del ente y de sus cambios frente al público; es decir,adquiere relieve predominante la relación que une a la sociedad con sus miembros.

En estas relaciones, debe advertirse una doble esfera de coordinación; por un lado,se coordinan las personas mediante su organización interna en él; por otro lado, surgeuna posición de contraste entre éstos y la empresa, 10 que supone un complejo de mutuosderechos y obligaciones. Estos dos aspectos de la conexión de los socios y de la sociedadno son diversos supuestos de relaciones, sino dos aspectos de una misma relación.

El primer aspecto funda el derecho de soberanía; el segundo, los derechos patrimo­niales; el primero tiende a la organización de la empresa frente al público; el segundoa la regulación de las pretensiones de la sociedad Y. de los socios.

El fundamento de la responsabilidad del socio en la colectiva se halla en la estructurade la misma como empresa subjetivada que emerge del conjunto organizativo de diversasdeclaraciones jurídicamente relevantes. La sociedad surge como consecuencia de las decla­raciones de voluntad de los socios, existe como persona autónoma capaz de derechos yobligaciones; los partícipes en ella adquieren derechos de soberanía y patrimoniales y conellos ciertos cargos y deberes. Al derecho de soberanía corresponde una obligación degarantía en las relaciones externas e internas. A los derechos patrimoniales correspondenespeciales obligaciones.

11 bis ]AC1h'TO PALL/l.RES, en un interesante dictamen parcialmente reproducido en laobra de EDUARDO PALLARES, Sociedades en Nombre Colectivo, México, 1933, págs. 13 ysigs., mantiene con referencia a Jos articulas 100 y concordantes del Código de Comerciomexicano, que Jos socios no son deudores mancomunados con la sociedad; "ni nuestro Códigoni Código alguno del mundo culto ha establecido que los socios son solidarios en lasociedad, con la persona moral de la sociedad". El propio EDUARDO PALLARES, con el afectoy respeto propios de un hijo rectifica esta construcción cuando dice que: "En realidad.el articulo 123 establece de una manera indirecta, pero real y efectiva, que los socios sondeudores mancomunados con la sociedad y que la sentencia pronunciada en contra de estaúltima a ellos 10i perjudica." Este último autor interpreta erróneamente la ejecutoria de laCorte, de 29 de octubre de 1930 (Amparo Mier Rubín Hnos.}, en cuanto que ésta s610establece que no cabe ejecución contra los socios cuando no han sido demandados, lo queimplícitamente viene a reconocer, en contra del decir expreso de PALLARES ("los sociosdeben ser demandados en juicio diverso del que se sigue en contra de la sociedad"), que sícabe la demanda contra los socios, sin que nada impida que ésta sea conjunta a la quese haga contra la sociedad.

202 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (art. 25,L. G. S. M.), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional.

En el Código de Comercio mexicano, el artículo 153, establecía que la res­ponsabilidad solidaria de los socios duraría cinco años, a partir de la fecha de lapublicación de la liquidación de la sociedad.

Constituía este precepto la excepción a la norma general del articulo 1047que establecía como plazo de prescripción, para las obligaciones mercantiles queno tuviesen uno menor, el general de diez años. El plazo de cinco años que esta­blece el artículo 1045, fr. l, Cód. Ca. M., sólo se refiere a las relaciones de lossocios entre sí y de los socios con la sociedad.

Es dudoso que pueda considerarse vigente el artículo 153. Aunque pudieraalegarse que la fórmula derogativa del artículo 49 transitorio, L. G. S. M" serefiere a las disposiciones que sean contrarias a las de esa ley, y que el artículo 153,no se opone a ninguna norma de la misma; que puede darse la anomalía de que unsocio sea demandado para el pago de obligaciones de la sociedad al sexto añode la liquidación de la misma, sin que tuviera acción para recuperar de susconsocios la parte correspondiente a éstos (por la prescripción de cinco añosque fija el arto 1045, fr. 1, y aún pudiera invocarse la analogía, con base en 10dispuesto en el arto 125, 1. G. S. M., que limita la responsabilidad solidariade los sucesivos tenedores de una acción no liberada a un plazo de cinco años).Pero, en contra de esto, no puede olvidarse que la responsabilidad de la socie­dad frcnte a sus acreedores es por diez años (art. 1047, Cód, Ca. M., y 245,1. G. S. M.), y que la prescripción de los cinco años del art. 153, Cód. Co. M.,es una copia del Código de Comercio francés, sin base sistemática en el Cócl.Co.M.

Por todo ello, estimamos que esta responsabilidad está sujeta a la prescrip­ción general de diez años, señalada por el artículo 1047, tantas veces citado.

11) Historia. En la consideración del origen histórico de la sociedad co­lectiva, se perfilan tres grupos de teorías. Para unos.ve se desconoce como prin­cipio general y fundamental la derivación de la sociedad colectiva del vínculofamiliar, aunque admiten que si de hecho esto ocurrió en Italia, sobre el vínculo fa­miliar privaba siempre, jurídicamente, el contrato de sociedad. GOLDSCHMIDT

encuentra el fundamento de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los sociosen un mandato recíproco semejante a la praepositio institoria, que primero fueexpreso y después llegó o ser sobreentendido.

Otros autores;" basan exclusivamente el origen de la sociedad en la orga­nización y el vínculo de la familia germánica.

12 GoLOSCHMIDT, Unioersolgescbicbte des Handelsrecbss, pág. 27l.13 LASTlG, en la Z. H. R.! tomo XXIV, págs. 387 y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 203

y de sociétéla denomina

de société ordinairecolectivo. SAVARy/6

Opinión intermedia es la de NAVARRINJ,14 para quien el origen de la so­ciedad colectiva debe buscarse en el vínculo familiar tal como se había formadoy manifestado en la Edad Media. Dificultades de diverso orden obligaron a losmiembros de una familia a vivir en una misma casa. "La unidad de residenciay la comunidad de vida desarrollaba una communio característica, donde noexistían los conceptos de parte o cuenta individual y en la que los gastos e in­gresos eran comunes. Esta comunidad venía reforzada, cuando era necesario, poruna comunidad de producción, más que por una simple comunidad de consumo,cuando se continuaba el comercio de los padres, pero, poco a poco, el conceptode familia se fue ampliando y comprendía no s6lo a los que estaban ligadospor vínculos de sangre, sino también a otras personas," Entonces, al estar rr adtmum panem el oinum", era el elemento esencial y característico. Simultáneamente,empezó a desarrollarse el concepto de la cuota (parte). Ciertos ingresos ya nocorrespondían a todos ni ciertas cargas recaían sólo sobre algunos, por lo quese hizo necesaria la rendición de cuentas. De ahí a la idea de aportación no haymás que un paso. Así, con un ligero esfuerzo se pasará de la comunidad familiara la contractual, en la que no será necesario comprender todos los bienes, basadaen la voluntad libre y vinculando el capital aportado, a fines estrictamente so­ciales. De este modo, se empezó también a vincular a personas extrañas a lafamilia.

La representación reciproca, la responsabilidad colectiva -primero por de­lito; después por injurias; después por obligaciones-, van surgiendo sucesi­

vamente.De la mezcla de todos estos principios y tendencias, surgió una sociedad

completamente distinta a la romana, bien porque el origen familiar acentúa 'laconfianza mutua, bien porque la individualidad de los socios fue constreñidaen interés del incremento de los fines sociales, sea por último, por el carácter.más orgáníco que adquiere en las relaciones internas y extemas.v .

En Italia, aparece ya completamente organizada en el siglo xm. En Ale­mania, en los siglos XIV y xv. Por la misma época que en Italia, es tambiénconocida en España.

Recogida en los estatutos mercantiles, pasa a la Ordenanza General fran­cesa con el nombre de société général y de aquí a los demás países.

Las Ordenanzas de Bilbao las reglamentan en su capítulo X, bajo el nom­bre de Compañías generales.

En Francia, también recibe los nombreslibre. POTHIER la llama sociedad en nombre

14 Ob. cit. pág. 278, núm. 162.15 NAVARRINI, ob. cit., pág. 28l.10 Díaionnaire universal de commerce.

204 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

société généraJ el collectiue 011 ordinaire, pero ya su padre, ]ACQUES SAVARY,l1

hablaba de sociedades bajo los nombres de varias personas.En resumen, podemos decir 18 que la sociedad en nombre colectivo es "una

germinación espontánea de la empresa, históricamente ligada a la vida familiary a la continuidad del nombre ancestral, siguiendo naturalmente cada vez queun número restrictivo de personas se reúnen para el ejercicio de la empresa.La existencia de ésta, la indispensable autoridad para cumplir fines, la voluntadcomún organizada por ella, hacen indispensable la existencia de la sociedad,como podría originarla un claro contrato de sociedad".

111) Constitución legal. Según vimos en la parte general, constitución legalequivale a conformación de la sociedad de acuerdo con las disposiciones de laley e implica el otorgamiento del contrato en escritura pública, el registro dela misma, y el cumplimiento de ciertos trámites administrativos.

1') Escritura pública. Respecto de este documento, vale lo que ya tene­mes dicho. Debe distinguirse entre escritura y contrato, puesto que el contratode sociedad supone el consentimiento de los socios sobre los puntos esenciales delartículo 6, L. G. S. M. y sobre aquellos que sean peculiares de ciertas formas desociedad, en tanto que la escritura es el documento en el que la declaración de vo­luntad puede exteriorizarse, sin que sea absolutamente esencial, como vimos alestudiar las sociedades irregulares.

En Francia, basta la escritura privada, y aun no es precisa la escritura cuan­do las aportaciones no excedan de 150 francos {art. 18, Cód. Co. F., y art, 1804,Cód. Civ. F.).(XV) En Italia, el arto 87 exige que conste por escrito; en tanto queen Alemania, también basta la escritura privada, 10 que es la solución domi­nante en el derecho extranjero.

Por lo que atañe al derecho hispánico, las Partidas, Ley 78, Tít. XVIII,Partida 3, ya se ocupan "de cómo debe ser fecha la carta de la compañía quealgunos quieren facer", y HEVIA BOLAÑOS 19 dice que: "la compañía se contraeexpresamente por palabras o tácita o calladamente sin ellas, por hacer acto quela induzca."

Un mayor formulismo se establece en las Ordenanzas de Bilbao, que yarequieren escritura pública ante escribano y un testimonio con firma para el archi­vo en el Consulado. La constitución en una escritura pública ha venido cons­tituyendo la regla de los derechos español y mexicano, a partir del Código de

17 Le parfah négotiant.18 MOSSA, Derecho Mercantil, 1, pég. 197.(XV) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966,

en vigor desde ello de abril de 1967. N. E.)19 Ob, cit., pág. 272.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 205

Comercio español de 1829, y aunque este requisito formal parece coartar lalibertad de contratación, no deja de ser acertado el procedimiento por las garan­tías de seguridad que ofrece, como se indica en la propia Exposición de Motivosde la L. G. S. M.

La escritura, como documentación notarial de contrato, tiene el contenidoque ya hemos estudiado.

Pueden ser socios toda clase de sociedades y personas.

Los menores e incapaces, estimamos, pueden ser socios si adquieren estacalidad por herencia o donación, o cuando el incapaz, antes de ser declarado suestado de interdicción, ya era socio. Fuera de estos casos, no nos parece posibleque los menores o incapaces puedan ingresar en una sociedad colectiva.

11') Registro. La exteriorización del contrato social se efectúa mediante suinscripción en el Registro Público de Comercio} previo el trámite de la califica­ción judicial} Con fundamento en los artículos y para los efectos mencionadosen la parte general.

Ill') Trámites administrativos. Son los de inscripción en la Cámara deComercio (o en la de Industria, en su caso), Oficina Federal de Hacienda, Te­sorería del Estado o de la entidad federativa correspondiente, de acuerdo conlas prescripciones que ya hemos citado.

IV) Dinámica social. Con estas palabras hacemos referencia a los proble­mas que plantea el funcionamiento de la sociedad. Para su mejor exposición,podemos distinguir entre relaciones internas y externas, según que atañan s610a los socios, o a los terceros que se conecten con .la sociedad.

1') Derechos y obligaciones de los socios. Ya quedó explicado en la partegeneral, que el conjunto de los mismos constituye un status, por lo que no esprocedente volver a tratar este problema, ni tampoco el relativo a la clasifica­ción de los derechos y obligaciones, cuyas características generales hemos anti­cipado. Sólo expondremos sus peculiaridades más importantes.

A) . Obligaci6n de aportación. Es sabido que aportación es lo q1le el socioentrega para la [ormación del capital social y para hacer posible el cumplimientoy la consecución de las finalidades sociales.

La aportación puede hacerse. como ya se vio, en dominio o en goce (art. 11.L. G. S. M.).

Pueden aportarse toda clase de bienes y derechos de crédito, así como lasconcesiones administrativas. la propiedad intelectual, artística, industrial, etc., yen general, todo lo que tenga un valor económicamente apreciable.

206 ]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

Respecto a la aportación de trabajo, típicamente posible en esta sociedad,con la categoría de los llamados socios industriales y respecto a la aportación demera responsabilidad. que no creemos legal, véase lo que hemos dicho en la partegeneral.

La aportación es un derecho y una obligación, en cuanto que si debe reali­zarse para la integración del capital social, que es el medio para el logro de losfines comunes, también puede exigirse por el socio Sil cumplimiento.

En la sociedad colectiva, la aportación representa estrictamente una snma deaportación,' esto es, el límite de contribución del' socio al fondo social (capitalsocial); pero 110 es mma de responsabilidad, porque como repetidamente se haafirmado, los socios de la colectiva responden con carácter Ilimitado.w

La obligación de aportación debe considerarse como una carga, estrictamen­te ligada al poder de soberanía sobre la empresa social.21 • 22

B) Derechos de informaci6n. Los 'socios no administradores tienen derechode examinar el estado de la administración y la contabilidad y papeles de lacompañía (art. 47, 1. G. S. M.). En el caso de que se les pusiesen dificultadesen el ejercicio de este derecho, podría cumplirse coactivamente, de acuerdo conlas disposiciones del Cód. Ca. M. sobre comunicación de libros (arts, 42, 1151,fr. IV; 1203, 1295) completadas con las de los Códigos de Procedimientoslocales.

C) Prohibición de concurrencia. Este derecho de información tiene comoefecto directo la prohibición de concurrencia, que se enuncia por la ley (art. 35,L. G. S. M.) al decir que: los socios, ni por cuenta propia ni por ajena, podrándedicarse a negocios del mismo género de los qlle constituyen el objeto de lasociedad, ni formar parte de sociedades que los realicen (art. 35, 1. G. S..M.);prohibición que descansa en la posibilidad de que el socio esté perfectamenteenterado de los negocios sociales, conocimiento que podría utilizar en beneficiopropio, haciendo así una competencia desleal a la sociedad.

Apreciar qué negocios SOn del mismo género que los que realiza la sociedad,es una cuestión de hecho.

Puesto que no pueden dedicarse a esas actividades ni por su propia cuentani ,por cuenta ajena, ello supone que no podrán actuar como comisionistas, agen·

20 Véanse sobre estos temas MANARA, oh. cis., 1, págs. 122 y 123; Y NAVARRINf,Trattaso, IV, núm. 1578.

21 SOTCIA, ob. cit., pág. 32.-~2 Sobre modalidades de la aportación, nos remitimos a lo dicho en la parte general,

Y. además, pueden verse los autores siguientes: LYON CAEN y RENAULT, ob. clt., 11, pág. 14;THALLER, ob. ca., 323; VIVANTE. ob. cir., 11, núm. 317.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 207

tes o corredores, ni ser socios de sociedades que tengan actividades del mismogénero de las que constituyen la finalidad de la sociedad."

Esta probibicián es de derecho privado: sólo protege los intereses de lossocios; por lo mismo, es renunciable, ya sea con carácter general, lo que puedeconstar en la escritura o en documento separado, ya para casos concretos y de­terminados.

El socio que infrinja la prohibición de concurrencia, y que realice una comopetencia desleal con la sociedad, puede ser excluido de la misma y privado de losbeneficios que le correspondieren, lo mismo si su actuaci6n ha supuesto efectivosy reales daños, que si éstos no han llegado a producirse (art. 35, párrafo 29.,

1. G. S. M.); pero, si la sociedad fue perjudicada, tendrá derecho al resarcimien­to de los daños y perjuicios.

Si la sociedad tiene noticia de la infracción y no ejerce su derecho de ex­clusión o el de exigencia de reparación de los daños y perjuicios, caduca laposibilidad de ejercerlos en lo sucesivo. una vez transcurrido el plazo de tresmeses. Conocimiento por la sociedad, significa conocimiento por sus adminis­rradores.»

Respecto del fundamento de la prohibición de concurrencia, para ASCARELLI,2fi

debe buscarse en la obligación de no hacer derivada de la obligación de apor­tar. SoTGIA cree que se deriva directamente de la no distrabilidad de la soberaníasobre la empresa. de su fin originario; para mí. como ya quedó dicho, resultadel derecho de información ilimitada que permitiría hacer una competencia ilí­cita con la sociedad.

Sin duda la ley ha incurrido en una omisión al no extender la prohibiciónde concurrencia a los administradores. Si éstos son socios caen bajo la prohi­bición general del artículo 35, 1. G. S. M., pero si no 10 fueran, el precepto noles sería aplicable, a pesar de que uno de los aspectos que basan tal prohibiciónes la necesidad de impedir que se utilicen los conocimientos adquiridos a travésdel manejo de la sociedad, en negocios particulares.

D) Derechos de nombramiento y revocación. La sociedad colectiva, comocualquiera otra, requiere el nombramiento de personas. físicas que han de ejercerlas actividades de administración y representación sociales. si bien la ley ha esta­blecido normas para suplir la omisión de la escritura constitutiva sobre estospuntos.

23 La prohibición de concurrencia deja de funcionar en el caso de liquidación de lasociedad. pues no tiene sentido, salvo que la liquidación se practique de tal modo quela concurrencia del socio le perjudique; NAVARRINI, Commento, núm. 161.

24 Sobre la prohibición de concurrencia pueden consultarse NAVARRINI. Trasao ele­mentare, 11, núm. 93; el mismo, Treuaso, IV, núm. 205; el mismo, IJ divieso di concorrenzapei soci iílimitiuamente responsabili, en la Rivista Italiana per la scienxa giuridicbe, 1902.

as R. D. e, 1930, 11, pág. 462.

208 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Normalmente, en la escritura constitutiva deben figurar el nombramientode los administradores y la designación de los que han de usar la firma social(art. 6, fr. IX, L. G. S. M.).

Si esta designación específica existe, la administración corresponderá pte·cisamente a los socios designados al efecto. La representaci6n también puede serlimitada, por designio expreso de los socios, a algunos de ellos. Cuando en laescritura constitutiva se limite el número de administradores y representantesa los que sean nombrados, corresponde a los socios el derecho de hacer dichosnombramientos, y, en su caso, las correspondientes revocaciones. Pero de estetema volveremos a hablar con más extensión.

E) Derecho de decisión. La L. G. S. M. señala muchas materias que estánreservadas exclusivamente a la decisián de los socios. Entre ellas deben mencionar­se: l Q La modificación de los estatutos, que tiene que ser acordada por unanimi­dad o por mayoría, según se hubiese fijado en los estatutos (art. 34); 2' Elnombramiento y revocación de los administradores (art. 37); 39 La resoluciónde los empates entre los administradores (art. 45); 4' El acuerdo de enajenaro gravar bienes inmuebles de propiedad social (art. 41); 5' El consentimientopara la cesión de la calidad de socio, que exige la unanimidad o la mayoría,según los estatutos (art. 31); 6Q La autorización para que los administradoresdeleguen sus funciones (art. 42); 7' El permiso para que los socios puedandedicarse a actividades semejantes a las de la sociedad (art. 35); y 8' La apro­bación de cuentas (art. 43).

El voto es por cabeza; es decir, corresponde un voto a cada socio, abstrac­ción hecha de la cuantía de su aportación social; empero, puede paetarse el votoeI1 proporción a la participación de capital.

La ley no lo dice; pero no prohibiéndolo y no siendo contrario a los prin­cipios que orientan esta materia, caben combinaciones especiales; por ejemplo,exigir para la adopción de ciertos acuerdos, mayorías de personas y de capital.En la práctica, esto es frecuente,

En el caso de empate, la resolución discutida no es adoptada; es decir, elempate equivale a una votación negativa, a no ser que se haya establecido algu­na en los estatutos que permita la resolución del empate de algún otro modo.

Cuando el empate ocurra sobre un problema de derecho, es evidente que lossocios podrían llevar el asunto ante los Tribunales para que éstos decidan el pun­to jurídico discutido.w oh

En el caso de que un socio represente un mayor interés, es decir, si él solorepresenta más de la mitad del capital, se necesitará que con él vote otro socio

2" bi, PALLARES, ob. cit., pág. 70, expone ese mismo punto de vista.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 209

para la adopción de acuerdos (art. 46, párrafo 1', al final, 1. G. S. M.). Este prin­cipio sólo tiene aplicación en el caso de que se haya pactado el voto por cantidad.

Respecto de los socios industriales, puede decirse lo siguiente: Tanto si sonvarios, como si sólo es uno, les corresponderá únicamente un voto. Este se daráen el sentido que la mayoría de los socios industriales acuerde, decidiéndose estamayoría por personas; correspondiéndoles un voto igual al que tenga el sociocapitalista de mayor participación (art. 46, párrafo 2',1. G. S. M.).

F) Derechos de control. La vigilancia en la sociedad colectiva se realizaa través del ejercido de los siguientes derechos:

l' El de información, al que ya hemos hecho referencia (art. 47).

2' El de denuncia o reclamacián (art. 47, al final).

39 El de nombramiento de U11 interventor por los socios no administrado­res, para que vigile los actos de los que sí lo sean (art. 47, al principio).

49 Aprobación de las cuentas que tienen que rendir los administradoressemestralmente, si no hubiere pacto que fijare un plazo distinto, o cuando loacuerda la mayoría de los socios (art. 43).

G) Derecho de estabilidad. La confianza propia de estas sociedades per­sonalistas, supone la rigidez de la escritura constituya y la inmodificabilidadde la misma.- Por esto, el contrato social no pltede modificarse, sino por el con­sentimiento unánime de todos los coios. Sin embargo, puede establecerse en elmismo que sea modificable por acuerdo de las mayorías que se determinen en el, y,en este caso, la minoría disconforme queda protegida contra los acuerdos mayo­ritarios de modificación, por e! derecho de separación que la ley le concede(art. 34, al final).

H) Derechos patrimoniales. Entre ellos mencionaremos:

A') Participación en las utilidades. Es un derecho esencial, de acuerdocon lo que se ha manifestado en la parte general, que es aquí de aplicación.Merece que se considera especialmente la situación del socio industrial.

Estos pueden encontrarse en dos situaciones: una, en la que s610 participeen los beneficios, después de la aprobación de! balance que demuestre su exis­tencia (art. 49, en relación con los arts. 19, 20 Y 21); otra, en la que tengaderecho a anticipos para poder atender a su subsistencia, sin tener que verseobligado a esperar que concluya e! ejercicio social.

El primer caso sólo es posible si se pacta expresamente que los socios in­dustriales no percibirán anticipo alguno, porque la ley señala como régimen

14

210 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

en la sociedad podránlo acuerda la mayoría

desempeñan actividadesgastos generales, si así

general el contrario; es decir, que se les reconoce el derecho a percibir anticipos,salvo pacto en contrario.

Los anticipos percibidos a cuenta de beneficios tendrán un tratamiento dis­tinto, según que el balance se cierre con utilidades o sin ellas. Si hay utilidades)los anticipos recibidos por el socio industrial se consideran, como indica su nom­bre, hechos a cuenta de los beneficios que le correspondan; lo mismo sucedesi se repartieran en cantidad menor de la anticipada al socio; y, en mi opinión, si elbalance arroja utilidades, pero la mayoría de los socios acuerda su no distribución.En estos tres casos, los anticipos hechos al socio se cargarán a gastos generales, sinque tenga obligación de reintegrarlos en ningún momento (art. 49).

Caso totalmente distinto es el de que el socio industrial deba percibir unsueldo, en virtud de declaración estatutaria, o de pacto efectuado con la sociedad,pues entonces las cantidades así pagadas deben computarse en gastos generalesy tienen que ser consideradas como sueldos a todos los efectos, incluso losfiscales.

Los socios capitalistas querecibir un sueldo con cargo a(art. 49, párrafo 29 ) .

1) Resarcimiento de gastos, daños y p.erjuicios. Los socios deberán ser in­demnizados por la sociedad de todo gasto, daño o perjuicio que realicen o sufranen el cumplimiento de cargos sociales.

J) Derecho de cesián. Siendo la sociedad colectiva personalista por exce­lencia, la calidad de los socios importa tanto que no cabe cesián total o parcialde la participaci6n, si en ello no consienten todos los socios, a no ser que en laescritura constitutiva se hubiera fijado una cierta mayoría para la adopción de esteacuerdo (art. 31).

Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisión mortiscausa de la calidad de socio, a no ser que se hubiese pactado expresamente en elcontrato social, la continuación de la sociedad con los herederos del socio quefalleciere (art. 32).

El texto del articulo 31 no permite la expresión anticipada del consenti­miento para autorizar la cesión de las partes sociales. La voluntad de los socios,por unanimidad o por mayoría, requiere un acuerdo caso por caso, tomado enjunta de socios. Esto es un elemento propio de la estructura personalista de lasociedad colectiva, por lo que no cabe renuncia ni modificación de las disposi­ciones legales, sino en los términos de la propia ley.

Aun concedida la autorización para la transmisión parcial o total íntervivos de la calidad de socio, el intuitus personae tiene tanta fuerza, que la ley,para impedir la entrada de extraños el?- la sociedad, concede a 105 socios el derecho

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 211

de comprar para sí la parte social que se trata de ceder .a un extraño, por elimporte que éste fuere a pagar por ella (derecho de tanto, art, 33). Si variossocios concurrieren a ejercer este derecho, la parte social se les atribuirá en pro­porción al valor de sus aportaciones.

El derecho de tanto queda establecido por una norma de carácter impera­tivo que responde a la estructura personalista de la sociedad colectiva, y por lotanto 10 consideramos como irrenunciable e inmodificable.

El socio industrial puede ceder su puesto en las mismas condiciones.En el Cód. Ca. M., el artículo 106 prohibía expresamente que el socio in­

dustrial pudiera ceder sus derechos en ningún caso. La inexistencia de esta prohi­bición en la 1. G. S. M. es un claro indicio de la nueva postura del socioindustrial y de la posibilidad consecuente de ceder sus derechos. como cualquierotro socio.

Los derechos que la calidad de socio atribuye pueden cederse sin que pierdadicha calidad, mando son de índole económica (derechos patrimoniales); perolos derechos de cooperación (derecho de voto, de asistencia, de información, etcé­tera), no pueden ser cedidos, aunque sí cabe su ejercicio por representante.

La cesión realizada por un socio sin el consentimiento unánime o mayori­tario, según que se requiera uno u otro, es completamente ineficaz frente a lasociedad y frente a terceros. La sociedad puede desconocer la cesión, lo mismoque los terceros que pudieran resultar perjudicados por ella (por ejemplo, acree­dores embargantes); pero entre el cedente y el cesionario se debe considerarcomo válida.

11') Administración y representación sociales.

A) Administración social.

a) Su necesidad. Administración y representacián, En la parte general he­mos visto cómo el patrimonio de las sociedades mercantiles necesita ser empleadoen el cumplimiento de las finalidades sociales, como medio para la satisfac­ción de los intereses de los socios. Esta labor tiene que ser forzosamente cum­plida por medio de las personas físicas que componen los órganos de la sociedad,a las que se atribuyen facultades de administración y representación.

Ya hemos trazado los rasgos generales de las diferencias que existen entrela actividad administrativa, de carácter interno, y la actividad representativa,externa, dirigida a terceros, consistente en el uso de la firma social.

El artículo 6, fr. IX, distingue administración y representación de las so­ciedades mercantiles y esta distinción se precisa aún más en los artículos 36 y40, 1. G. S. M., que señalan las normas para la administración de la sociedad,y el art. 44 de la misma ley, que se refiere exclusivamente a los representantesde la colectiva.

212 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

b) Posición jurídica de los administradores. Antes de entrar a analizarlos problemas que la administración de la sociedad colectiva ofrece, debemoshacer una sumaria consideración en torno a la posición jurídica que correspondea los administradores y representantes de la misma.

La 1. G. S. M. no dice nada sobre el carácter de los administcadores de lacolectiva, a diferencia de 10 que ocurre con los administradores de la sociedadanónima, a los que aplica (indebidamente, como en su lugar veremos) la cali­fíeación de mandatarios (art. 142).

NAVARRINI:l6 dice que, según una tradición histérica constante, se les con­sidera como mandatarios y que, en su opinión, este calificativo puede mantenersetambién hoy.

En general, los autores franceses e italianos, coinciden en apreciar la exis­tencia de un mandato en las relaciones que ligan a los administradores de lacolectiva con ésta j 21 pero, en la doctrina alemana, desde hace tiempo UI y enla doctrina italiana más moderna 29 se considera que no puede hablarse de una ver­dadera relación de mandato, teniendo en cuenta, especialmente, que el mandato su­pone una relación de índole fundamentalmente voluntaria, en tanto que la socie­dad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable.Sobre este tema insistimos tanto en la parte general como en el capítulo desociedades anónimas. En resumen, podemos decir que ni los administradores nilos representantes de la colectiva son mandatarios, aunque las reglas del rnan­dato pueden aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley.

e) Nombramiento. Diversas bipótesis. El precepto general lo hallamos enel arto 36, 1. G. S. M., que determina que la administración de la sociedadestará a cargo de uno o varios administradores, quienes podrán ser socios o per­sonas extrañas. Combinando esta disposición con la posibilidad de que en los esta­tutos se haga el nombramiento de los administradores, tendremos las siguienteshipótesis:

1Q Silencio de los estatutos respecto de los nombres. de los administradoresy del sistema de administración;

2Q Silencio de los estatutos en cuanto a los nombres de los administra­dores, pero fijación de un sistema para su nombramiento;

3Q Fijación en los estatutos del sistema de administración y nombramientoe indicación del nombre de los administradores; y

2G Commenterio, pág. 295; Trastato elememale,21 THALLER, núm. 392; LYON CAEN y RENAULT, 11, núm. 251.2$ Por ejemplo, ENDEMANN, en su Lebrbucb des Bürgerlicben Recbs, I, pág. 420, ya

habla de un Venlrauenakl, y no de un mero mandato.29 ASCARELLl, por ejemplo.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 213

49 Indicación en los estatutos del nombre de los administradores, sin quese exprese el sistema de reposición y substitución.

En el caso primero, es decir, si los estatutos callan respecto del sistema deadministración y de los nombres de los administradores, tendrá aplicación el ar­ticulo 40, 1. G. S. M., en virtud del cual se establece un sistema colectivo legalde administración ya que, en esta hipótesis, todos los socios concurrirán a laadministración. Que los socios concurran a la administración, significa que cadauno tiene facultades administrativas, debiéndose poner de acuerdo con los demáspara la adopción de las decisiones correspondientes, sin que cada uno puedaresolver por si lo que estime conveniente. Que la concurrencia de los adminis­tradores implica decisión mayoritaria, se deduce terminantemente del artículo 45,1. G. S. M., al tenor del cual: "Las decisiones de los administradores se toma­rán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de empate decidirán los socios."En otros sistemas jurídicos, el sistema adoptado es el contrario, de manera quecada socio tiene facultades administrativas que ejercer por sí solo.30

No se nos ocultan las dificultades que pueden surgir de un régimen admi­nistrativo, en el que todos los socios son administradores; pero, no debe olvi­darse que este sistema solamente tiene aplicación en defecto de convenio estatu­tario, puesto que sólo cuando no se hace designación de los administradores escuando todos los socios concurrirán en la administración (art. 40, 1. G. S. M.).

Las decisiones se adoptan por mayoría de personas (art. 45), lo que esta­blece una diferencia importante con el posible régimen de las decisiones en lasasambleas, en las que podrá pactarse el voto por capitales (art. 46). En el derechoitaliano y en el español, existe un derecho de veto que no es compatible con elderecho mexicano, dado el sistema colegial de la administración.

En caso de empate entre los administradores, la decisión se reserva a lossocios (art. 45, primer párrafo), lo que no tiene sentido, en el caso que comen­tamos, pues partimos del supuesto que todos los socios son administradores.

Si los estatutos callan los nombres de los administradores, pero fijan unsistema para su designación, se procederá al nombramiento de los mismos, de acuer­do con el sistema estatutariamente fijado, procediéndose por mayoría de votos,salvo los pactos especiales que se hubieran podido establecer (art. 37).

Los estatutos podrán fijar si ha de haber uno o varios administradores(art. 36), los que podrán ser socios o personas extrañas, aunque en este últimocaso los socios disconformes tendrán derecho a separarse de la sociedad, cuandohubieren votado en contra del nombramiento del extraño.

Si los estatutos dan los nombres de los administradores y fijan el sistemade nombramiento, se estará a 10 convenido.

so VIVANTE, ob. cit., JI. núm. 367. que cita erróneamente al derecho español en estegrupo. Para el derecho español, véase GARRlGUES, 1, 1, pág. 200.

214 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Finalmente, puede ocurrir que los estatutos indiquen el nombre de los pri­meros administradores, pero no el sistema para su reposición y sustitución y,en este caso, los nombramientos nuevos se harán por mayoría de votos de lossocios (art, 37).

El nombramiento y revocación de los administradores, cuando hayan de serdesignados por los socios, será por mayoría de personas, pues éste es el sistemageneral de votación en esta clase de sociedades (art, 46); pero, en el contratosocial podrán paetarse normas especiales tales como que el voto será por capitalo que la designación de los administradores, por ejemplo, se haga por mayoríasdeterminadas de capital o de personas o de ambos elementos a la vez.

El nombramiento sólo corresponde a los socios, sin que sea lícito, dada laestructura de esta sociedad, el nombramiento por un extraño. Es dudosa la lici­tud de la intervención de un arbitrador.

Un caso especial, que merece consideración es el nombramiento de adminis­tradores inamovibles, El artículo 39 dispone a este respecto que: "Cuando el ad­ministrador sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad, sólopodrá ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad," Se comprendefácilmente que el pacto de inamovilidad, lo mismo puede establecerse a favorde uno que de varios administradores, siempre que se dé el doble requisito de sucalidad de socios y del pacto expreso de inamovilidad en la escritura consti­tutiva. El pacto de inamovilidad es una garantía personal de los administradoresy crea un derecho individual en favor de los mismos, que no puede ser modi­ficado por una decisión mayoritaria.

La inamovilidad na es, sin embargo, absoluta, puesto que cabe la remociónjudicial. Ello supone un proceso contradictorio, de naturaleza declarativa, enque han de investigarse el dolo, la culpa o la inhabilidad para el desempeñodel cargo.

d) Calidades para el desempeño del COI'gO, Los administradores deberánreunir las calidades que fijen los estatutos. Desde luego, pueden ser socios oextraños; pero, como ya se advirtió, el nombramiento de un extraño concedea los socios disconformes, que votaron en contra, el derecho de separarse de lasociedad (art. 38). Este derecho supone que el nombramiento de los adminis­tradores extraños no se haga en la escritura constitutiva, porque en este caso ladisconformidad se traduciría en la no entrada del disconforme en la sociedad.

Por pacto expreso, podrá fijarse en la escritura constitutiva que ningún ex­traño pueda ser designado administrador, o que sólo sean designables personasque reúnan, además de la calidad de socio, otras ciertas características.

El derecho de separación para el caso de nombramiento de administradoresextraños es irrenunciable, porque constituye una garantía. legal que protege laesencia de la sociedad colectiva.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 215

e) Facultades. En primer término, debe distinguirse según que exista unadministrador único O varios. Si ocurre 10 primero, s610 tendrá en el desempeñode sus atribuciones, los límites que resulten de la Ley y de los estatutos; pero, sison varios, deberán además tomar los acuerdos por mayoría (art. 45, párrafo 1).La administración conjunta o colectiva es el supuesto legal, pero nada se oponea que en la escritura se establezca un sistema de administración por separado,según la estructura y necesidades de la sociedad.

La decisión que toma la mayoría de los administradores con la oposiciónde la minoría, debe considerarse como voluntad de la administración social; perodeja subsistente una acción de responsabilidad de la sociedad contra los adrni­nistradores por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado por dolo o culpa.Esta opinión ha sido sancionada por varias ejecutorias de la Corte.

Cuando se establece el sistema de la pluralidad de administradores, no obs­tante, cualquiera de ellos podrá decidir en ausencia de los otros, que estén en laimposibilidad momentánea de resolver sobre los actos de administración, siempreque se trate de actos urgentes.

El concepto de acto urgente no lo da la ley, pero lo establece la doctrinacuando habla de daños irreparables que habrían afectado, o que se podría razo­nablemente aeer que afectarían a la sociedad; daño que sólo podría alejarsemediante una acción rápida del socio. "La esperanza de ganancia, no podría, porconsiguiente, y con razón, legitimar la actuación de un socio hasta el punto dehacer obligatoria para la sociedad los efectos de aquélla." 91

No basta la urgencia del acto para autorizar al administrador a actuar porsu cuenta, precisa, además, que los otros se hallen ausentes y en la imposibilidad,aunque sea momentánea, de resolver sobre el acto de que se trate.

El artículo 10, L. G. S. M., viene a configurar a favor de los represen­tantes de la sociedad un poder amplísimo que comprende las facultades necesa­rias, en términos de derecho común, para pleitos y cobranzas, para administracióny para realizar actos de dominio. Las limitaciones legales, en la sociedad colec­tiva, resultan del artículo 41, que no permite a los administradores enajenarbienes inmuebles, con los casos de excepción que el precepto señala, si no escon el consentimiento de los demás socios. De aquí se deduce que las limitacio­nes del artículo 2712, Cód. Civ. D. F., inaplicables en los demás casos, sí lo sonen lo que se refiere a inmuebles de la sociedad.

f) Duracián del cargo. Los administradores de la sociedad colectiva pue­den ser nombrados por tiempo definido o indefinido. En el caso de silencio de laescritura o del acta de nombramiento sobre este punto, se entiende que desern­peñarán su cargo hasta nueva decisión de la sociedad.

31 NAVARRJNI, oh. cit., núm. 184.

216 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser revocados por lasmismas mayorías que son necesarias para su nombramiento. Esta regla generals610 tiene una excepción: podrá ser irrevocable el nombramiento de administradorcuando se den las siguientes circunstancias:

1Q Que sea socio;

29 Que su nombramiento conste en la escritura constitutiva, ya sea ini­cialmente, ya por modificación posterior (art. 39); pero, ni aun así, la irrevo­cabilidad no es absoluta. El administrador inamovible podrá ser revocado cuandose dicte sentencia judicial en ese sentido, que deberá basarse en el dolo, culpao inhabilidad demostrados en el desempeño del cargo. Por supuesto, que lasentencia se dictará en el oportuno procedimiento, que tendrá que iniciarse condemanda formulada por la mayoría de los socios, o por el otro socio si sólofueren dos.S2

En el caso de que los administradores hubieren sido designados por untiempo fijo y determinado, desempeñaráo el cargo por todo el periodo que seindique, salvo revocación anticipada.

g) Retribución. Los administradores podráo percibir retribución por susactividades (véase art. 49, párrafos l' y 2'); pero, no es un cargo que tengaque ser retribuido, si no hay pacto sobre ello.

No podría invocarse a favor de la retribución forzosa de los administra­dores el artículo 2549, Cód. Civ. O. F., porque los administradores de la socie­dad no son mandatarios y porque la norma especial, la del art. 49, prevalecesobre la norma general. Tampoco puede alegarse el art. 5' constitucional, puestoque la prestación de trabajo que los socios realizan al desempeñar el cargo deadministradores es el resultado de su carácter de socios, asumido voluntaria­mente.

En el caso de que los administradores sean extraños a la sociedad, no cabeduda de su derecho a una retribución.

B) Representación.

a) Concepto. Es sabido que son representantes de la sociedad las personasautorizadas a usar de la razón social; esto es, a las que corresponde la facultadde vincular a la sociedad produciendo declaraciones jurídicas en nombre y porcuenta de ésta.

B2 Con relación a los problemas que plantea la sociedad de dos socios, nos remitimosa lo que decimos al hablar de causas de disoluci6n. Sobre este tema véase la tesis de WERNER

VON BORRlES. Die zweig/ieárige offene Handelsgesellscbaít, 1929.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 217

b) Nombramiento, Las personas a quienes se autoriza para el uso de lafirma de la sociedad, deberán designarse en la escritura constitutiva (art. 6, fr. IX);pero, si no se hiciere, tendrán aplicación las siguientes normas:

1'1 Si no hay designación expresa de administradores, todos los socios loson y también son representantes (arts, 40 y 44);

2" Si hay designación expresa de administradores, y no se limita el usode la firma social a uno de ellos, todos los socios administradores podrán usar dela razón social;

34 Cuando los representantes sean varios, la escritura podrá establecer nor­mas, bien permitiendo el uso de la firma social a cada uno de ellos, bien exigiendouna firma conjunta de todos o algunos de los mismos.

Todo nombramiento de representantes debe de inscribirse en el Registro PÚ­blico de Comercio.

e) Atribuciones. Tienen todas las necesarias para la ejecución de los acuer­dos adoptados por los administradores. Las limitaciones deben constar en laescritura pública y estar inscritas en el Registro Público de Comercio.

d) Delegación de poderes. Cabe decir respecto de los representantes, lomismo que se dijo de los administradores en párrafos anteriores.

e) Uso y abuso de la firma social. ¿Cuándo puede emplearse la firma so­cial y cuándo la autorización de la misma obliga a la sociedad?

En el Código de Comercio español (art. 127) se dice que para que lasociedad quede obligada, precisa que las operaciones se hagan en nombre y porcuenta de la sociedad, utilizando la firma social por persona autorizada para ello.

En la Ley General de Sociedades Mercantiles no encontramos una regula­ción completa del problema; pero sí algunas referencias al mismo. Trataremosde marcar las líneas generales para Su solución.

Ante todo, que para la sociedad quede obligada, precisa que se contrateen su nombre y por su cuenta. Toda obligación contraída así obliga a la socie­dad, can las excepciones que veremos después, aunque también puede ocurrirque obligaciones contraídas sin hacer uso de la firma social, vinculan a aquélla,por aplicación de los principios sobre gestión de negocios y sobre la acción de inrem verso.

La firma social sólo obliga si ha sido usada por quien estaba autorizadopara ello. Esta cuestión se relaciona directamente con el texto del artículo 42,L. G. S. M., que dispone lo que sigue: "El administrador podrá, bajn su respon­sabilidad, dar poderes para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales;pero para delegar su cargo necesitará el acuerdo de la mayoría de los socios,

218 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

teniendo los de la minada el derecho de retirarse cuando la delegación recayereen persona extraña a la sociedad." De este precepto se deduce que la delega­ción de funciones no exime de responsabilidad al delegante, sin perjuicio deaquélla en que incurra el delegado.

Es difícil imaginar cómo ha podido permitir la ley la delegación de lasfunciones de los administradores, 10 que equivale a una sustitución en el des­empeño de un cometido de carácter personalísimo. El C. Ca. M. establecía elmismo concepto que también se encuentra en el Código de 1884.

Precisa también que la firma social se emplee para la realización de activi­dades propias de la sociedad, pues si se hubiese usado para realizar actos extrañosa la misma o actos prohibidos a sus representantes, no obligaría a aquélla. Estose desprende del arto 10, 1. G. S. M., que atribuye a los representantes de lasociedad las facultades necesarias para el cumplimiento de las finalidades sociales,con las limitaciones que la ley o los estatutos señalen. De donde se deduce que elrepresentante no obliga a la sociedad cuando realice actos extraños a la finalidadde ésta o actos que le fueren expresamente prohibidos.

Además, la razón no ha de emplearse de modo contrario a las normas sobreadministración fijadas en los estatutos o dadas por la ley.

Si la representación social ha de ser ejercida por dos personas conjunta­mente, si los acuerdos han de tomarse por determinado número, etc., el incum­plimiento de estos requisitos significa que la sociedad no será obligada.

Finalmente, aunque el representante de la sociedad utilizase la firma socialen beneficio propio, la sociedad quedará obligada, salvo mala fe del tercero conquien se hubiese contraído la obligación.

Razones prácticas y de seguridad jurídica hacen aconsejable esta soluciónque no está en contradicción con lo que se acaba de decir respecto de que losnegocios sean propios de la sociedad, pues ello plantea un problema de buenafe, al que ya se ha aludido. Dicho de otro modo se presume que los represen­tantes de la sociedad actúan realizando operaciones propias de la sociedad, cuandousan la firma colectiva, y que, por lo tanto, obligan a ésta; pero esa presuncióndeja de existir porque sea notoria la verdad de la afirmación contraria o por elconocimiento de la situación real por parte de aquellos que contrataron con losrepresentantes sociales.

IU') [unta de socios. No encontramos en la 1. G. S. M. la expresión juntao asamblea de socios referida a la sociedad colectiva, aunque excepcionalmentese hable de convocar a los socios a una ;tlnta, al tratar de la liquidación de lasociedad (art. 246, fr. IU). Sin embargo, la estructura colectiva de la sociedadnos recuerda que buen número de resoluciones no pueden ser adoptadas, si no escon el previo consentimiento unánime o mayoritario de los socios. Por eso, hay quesuponer el funcionamiento de un órgano colectivo, del que formaran parte -en

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 219

potencia- todos los socios, que se reunirá previa convocatoria para atender aaquellas cuestiones que requieran la expresa manifestación de la voluntad de lossocios. Sin examinar el posible grupo de decisiones de esta clase que puedanestablecer los estatutos, debemos recordar la existencia de diferentes acuerdosque la ley reserva exclusivamente a los socios. De éstos, mencionaremos: el nom­bramiento y la revocación de administradores, las modificaciones estatutarias, laautorización para la cesi6n de las partes sociales, para enajenar inmuebles, paraque un socio se dedique a actividades del mismo género que la sociedad y otrosmás que pudieran citarse.

En efecto de disposiciones legales y estatutarias, se aplicarán a la convo­cate da, reunión y acuerdos de la junta de socios de la colectiva, las normaspropias de la sociedad de responsabilidad limitada y aun de la anónima, en lamedida en que no sean incompatibles con la estructura personalista de aquélla.

IV') Organo de vigilancia. Dadas las amplias facultades de informaciónde los socios no administradores, no se hace sensible la necesidad de un órganoespecializado de vigilancia. No obstante, la ley prevé su creación, mediante elnombramiento de un interventor, a lo que ya hemos aludido.

TITULO TERCERO

SOCIEDAD EN COMANDITA

CAPITULO UN/Ca

1) Origen y significado de la sociedad en comandita. La sociedad en co­mandita deriva del contrato de commenda» Este contrato, pese a su nombre, eradesconocido en el derecho romano, en el que, además, el sistema de los peculioslo hacía completamente innecesario. Originariamente, el contrato de commenda sepresenta con una estructura jurídica discutida, que unas veces se asimila a la locatio­conductio, otras veces al mandato, y en ocasiones a la comisión y a la praepositioinstitoria» El contrato de commenda surge inicialmente en el comercio marítimo;mediante él, una persona (commendator) se interesa en las resultas de un viajeque un comerciante va a emprender, entregándole dinero o mercancías que pasana la propiedad de aquél, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosascomo si fuesen suyas (tractator).

Cuando del comercio marítimo pasa al comercio terrestre, la commendadeja de referirse a los efectos de un solo viaje, para hacerlo a una operacióno a una serie de operaciones mercantiles realizadas por el tractator, en las que seinteresan diferentes personas que, por razones de rango social y de la poca con­sideración que merecía el comercio, o por simples motivos de capacidad, noaparecian en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurídica queconstituía el tractator, La ley de 1408, dada en Florencia, exigió que estos con­tratos se registrasen para que se conociese claramente la posición y aportacionesde los comanditarios y de los comanditados. Este es el origen de la sociedad encomandita. Para llegar a tal resultado se marcan dos caminos que realmente no sonincompatibles.

Para unos, la exigencia de publicidad del contrato fue una necesidad paraproteger a los acreedores de los abusos de los socios de las condescendencias

1 GoLDSCHMIDT, ob. cit., págs. 269 Y sigs.: SALEILLES. Etude sur l'bistoire des sociétésen commandite, en A. D. C" 1897; ARCANGEU; La commenda a Venezia, en la Rivistaitaliana per le scienze giuridicbe, 1907; NAVARRINI, Commenterio, núms. 217 y sigs.; VI­VANTE. ob. cit., Il, núm. 390.

2 Véase NAVARRINI, ob. cit., loe. cit.

222 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

en caso de insolvencia, para lo que era imperioso conocer claramente la calidad delos socios y las cuotas que cada uno se había comprometido a aportar.e

Para otros, la publicidad a que nos referimos nació de la necesidad de pre­sentar el contrato de tommenda como un auténtico contrato de sociedad y nocomo un préstamo mutuo, ya que el derecho canónico prohibía el pago de in­tereses.'

Apartándose de esta concepción, se ha advertido que la sociedad en coman­dita surge de la sociedad colectiva en decadencia, en la que se introduce elprincipio de la limitación de responsabilidad de algunos socios," tesis ésta queno ha sido suficientemente demostrada.

Desde la ley florentina de 1408, la sociedad en comandita apareció en losestatutos de diversas ciudades italianas, de donde pasó a la ordenanza generalfrancesa de 1673. a las ordenanzas de Bilbao, y de ahí a los diferentes Códigosde Comercio, en los que ha sido reglamentada en diferentes fechas.

Debe advertirse que en el proceso de formación de la sociedad en coman­dita, ésta viene a diferenciarse de la sociedad en participación, por la circunstanciade ser ésta un pacto que se mantiene en privado, sin uso de razón social, entanto que en la sociedad en comandita es básica la inscripción pública y el empleode un nombre colectivo.

Los Códigos de Comercio mexicanos han reglamentado esta sociedad, demanera muy semejante a la que hoy nos ofrece la Ley General de SociedadesMercantiles.

Esta forma de sociedad ofrece la ventaja de permitir la combinación deltrabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden intervenirlimitando su responsabilidad, y, por 10 tanto, haciendo desaparecer el incon­veniente del riesgo ilimitado propio de las colectivas; pero, de todos modos,por ser una sociedad personalista no tiene la estabilidad necesaria para basarsobre ella las grandes empresas, que sólo son posibles en condiciones de per­manencia y duración prácticas ilímitadas.?

Por otro lado, la prohibición de que los socios comanditarios intervenganen los negocios sociales, no responde ya a las exigencias de nuestra época, porlas razones que después hemos de apuntar."

Por ambos motivos, la sociedad en comandita apenas si tiene importanciaen la práctica, y muy particular en México, donde puede decirse que es unaforma social casi desconocida, pues su papel está atendido, con grandes ventajas,por las sociedades de responsabilidad limitada.

3 VNANTE, ob.ÓciI., n, núm. ,90.-t Véase Bosco, citado por NAVARRlNI, ob. cit., pág. 367, nota 3.5 ARCANGELI, ob.Ócit., Y del mismo, La societá in commandira semplice, 1903.o VNANTE, ob. cit., Il, núm. 391-

7 NAVARRINI, ob. ca., núm. 391.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 223

I1) Concepto. Análisis de sus elementos. En la L. G. S. M. encontramos dosclases de sociedades en comandita: la llamada sociedad en comandita simple, re­gulada en los artículos 51 a 57, y la denominada sociedad en comandita poracciones, a la que se refieren los artículos 207 a 211. Esta última forma sólopuede ser estudiada después de que se conozca el funcionamiento de la sociedadanónima con la que guarda 'una estrechísima relación, por lo que ahora' s6loexpondremos la primera.

Ademés de la sociedad en comandita por acciones, existe en el derecho ita­liano una sociedad en comandita por cuo~as que se considera como sociedad encomandita simple. En el derecho mexicano no cabe actualmente esta estructurasocial."

Completando la definición que focmula el artículo 51, L. G. S. M., podemosdecir que sociedad en comandita simple es una sociedad mercantil, personalista,qtle existe bajo una razón social y se compone de 11110 o varios socios comandi­tados que responden de manera subsidiaria} ilimitada y solidariamente de lasobligaciones sociales y de ano o varios comanditarios, que únicamente están obli­gados al pago de sus aportaciones.'

El análisis de esta definición nos muestra que se compone de los siguienteselementos:

Es una sociedad, es decir, un contrato, por lo menos, entre dos partes, alque son aplicables las indicaciones repetidamente hechas en la parte general.Pueden ser socios personas o sociedades. Respecto de los menores e incapacestiene aplicación lo que hemos dejado indicado en la sociedad colectiva.

Se trata de una sociedad mercantil, que tiene la consideración de comer­ciante simplemente por la forma (art. 49, L. G. S. M.), aunque no realice actosde comercio.

Como sociedad mercantil debe incluirse en la categoría de las llamadas per­sonalistas, que como ya se indicó al estudiar la sociedad colectiva,_implican unpredominio del aprecio de las cualidades personales de los socios sobre el de lacuantía de su aportación. En la sociedad en comandita simple, como en la colec­tiva, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de disolución deaquélla (art. 57, que remite al 50, fr. V); el voto es, en principio, por cabeza,aunque puede convenirse el voto por capital (art. 57, que remite al 46); podránnombrarse administradores extraños, aunque ello permita separarse de la sociedada los socios que votaron en contra (art. 57, que envía al 38); Y también son

e VrvANTE, ob. ds., 11, núm. 396, quien por cierto declara que no hay un signoconstante para distinguir la acci6n de la cuota.

D Contrasta la definición legal mexicana con la francesa, por ejemplo, en la que lossocios comanditarios son llamados "simples arrendadores de fondos" (simples bailleurs de:fonds). El Código de Comercio italiano, art. 76 y el C. Co. español, arto 145, son semejantes.al texto mexicano.

224 JOAQufN ROOIUGUEZ ROOIUGUEZ

aplicables las disposiciones sobre inmodificabilidad de los estatutos (art. 57, quecita el 34) Y sobre la no cesibilidad de la participación social sin consentimientode los demás socios (art. 57, que remite al 31).

Al igual que la sociedad colectiva, la en comandita simple existe bajo unarazón social. Valen respecto de la razón social de la en comandita los mismosprincipios que se señalaron en la sociedad colectiva, con las siguientes varia­dones:

1¡ So/amente los socios comanditados, es decir, los de responsabilidad ili­

mitada, pueden figurar en la razón social;

2\' Los socios de responsabilidad limitada, es decir, los comanditarios cuyonombre Jea incluido con su consentimiento o con su tolerancia en la razón social,responderán ilimüadamenle de las deudas sociales, Como si fueran socios (0­

manditados;

3l). Lo mismo que en la sociedad colectiva, el extraño cuyo nombre se in­duya en la razón social, responderá ilimitadamente.

4" Finalmente, junto a los nombres del comanditado o los comanditados-que integren la razón social, seguidos de las palabras "y Compañía" u otrasequivalentes, cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios, se agre­,garán siempre las palabras "sociedad en comandita" o sus abreviaturas "S. en e.",cuya omisión determinaría que la sociedad fuese considerada como colectiva(arto 52).

La veracidad de la razón social puede ser infringida en los casos de salida<le un socio o de venta de la empresa en su conjunto, en la misma forma que seindicó para la sociedad colectiva (art. 57, que remite a los arts. 29 y 30).

Para acabar, la nota típica y distintiva de la sociedad en comandita simpleconsiste en la desigualdad jurídica de Sil! socios, ya que por lo menos debehaber un socio que responda ilimitadamente y otro que limite su responsabilidad.a la cuantía convenida de sus aportaciones."

Los socios que responden ilimitadamente son los llamados comanditados ocolectivos y su posición es exactamente igual a la de los socios en la sociedadcolectiva, de manera que damos por reproducidas aquí las manifestaciones quehicimos para aclarar el concepto de responsabilidad ilimitada, solidaria y sub­aidiatia de los mismos.

Los socios que responden limitadamente s610 con el importe de su aportaciónson los llamados comanditarios.

10 VrvANTE, ob. cit., núm. 393; "La coexistencia de estas dos especies de socios esimprescindible para constituir una en comandita."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 225

III) Constitucián, No hay ninguna diferencia con lo que se dijo al hablarde la sociedad colectiva. Únicamente, se comprende, que en la escritura cons­titutiva deben constar de un modo preciso quiénes son los socios comanditadosy cuáles los comanditarios.

Para el resto del proceso de constitución, nos remitimos a lo dicho en laparte general y a lo manifestado respecto de la sociedad colectiva.

IV) Derechos y obligadoneJ de los comandítados y comanditarios,

A) Aportación. Los socios comanditados y los comanditarios deben cum­plir la obligación de aportar a la sociedad las sumas o los bienes convenidos.No hay que hacer ninguna excepción a lo que se dijo respecto a la aportaciónen general. Unicarnente debe subrayarse que el socio comanditado, aunque aportelo prometido, responde ilimitadamente, en tanto que para el socio comanditario laJUma de JU aportación marca el límite de la suma de su responsabilidad.

Los socios comanditados pueden ser socios industriales; los comanditarios,por definición, son socios capitalistas.

B) Derecho de informaci6n. Los socios comanditados tienen los mismosderechos que los de la sociedad colectiva en esta materia. No hay limitación al­guna para los socios comanditarios, aunque en nuestra opinión podría' restring~rse

!ti derecho de información en lo que atañe a los libros y documentos de lasociedad, a las épocas y formas fijadas en los estatutos.

l.os socios comanditados están sometidos a la prohibición de concurrenciaque establece el articulo 35, y, aunque la ley no distingue, parece evidente queesta prohibición 110 es aplicable a los socios comanditarios} no sólo porque noparticipan en la administración y porque su derecho de información puede serlimitado, sino también por analogía, ya que en la sociedad en comandita poracciones la prohibición de concurrencia sólo afecta, por expresa disposición de laley, a los comanditados, pero no a los comanditarios (art. 211, párrafo 2').

C) Derecho a los beneficios. La participación en los beneficios y las pér­didas se regirá para los socios comanditados por las disposiciones que hemos indi­cado al hablar de la sociedad colectiva. Otro tanto ocurre respecto de los socioscomanditarios, si bien éstos, como repetidamente hemos dicho, limitan su parti­cipación en las pérdidas al importe de sus respectivas aportaciones.

En defecto de pacto sobre distribución de beneficios y pérdidas se estaráa lo dispuesto en el artículo 16.

O) Derecho a la cesión de la participación social. Ya se trate de socioscornanditados, ya de socios comanditarios la cesión de todo o parte de su partici­pación social, se regirá por lo dispuesto para ·la sociedad colectiva (art. 57, queinvoca a los artículos 31, 32 Y 33, L. G. S. M.).

15

226 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

V) Administración, representacián y vigilanáa.

A) Administración y representación en general. La sociedad en comanditase rige en materia de administración y representación por las mismas disposicionesque existen para la sociedad colectiva.

Las excepciones se relacionan con la prohibición que afecta a los socios co­manditarios de inmiscuirse en la administración social. No pueden ser adminis­tradores ni representantes y cuando infringen esta prohibición, los culpables res­ponden para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad surgidasde los actos en los que hayan participado indebidamente (véanse arts. 54 y 55,1. G. S. M.).

También será solidariamente responsable para con los terceros, aun en lasoperaciones en que no hayan tomado parte, el comanditario, si ha administradohabitualmente los negocios de la sociedad (arts. 54 y 55). No se considerancomo actos de administración, las autorizaciones y la vigilancia dadas o ejercitadaspor los comanditarios, en los términos del contrato social (art. 54, al final).

Esta prohibición que atañe a los socios comanditarios "es un requisito in­troducido en su regulación en tiempo más reciente. Es verdad que siempre se lereconoció el derecho de abstenerse de la administración, pero el derecho de asistirpasivamente a la actuación del gerente, no se transformó en el deber de pasarpor ello, sino con el Código de Comercio francés".»

Antecedentes de esta prohibición pueden encontrarse en algunos estatutositalianos.

Las razones de esta prohibición deben buscarse, por un lado, en la circuns­tancia de que quien negocia con un socio cuenta con la responsabilidad ilimi­tada del mismo, 10 que sería un error en nuestro caso, que debe ser evitado.Además, hay que tener en cuenta que quien realiza personalmente un negocioresponde del mismo con todos sus bienes presentes y futuros.v

En consecuencia, corresponde exclusivamente a los comanditados tomar todaslas decisiones en el ámbito administrativo y el llevarlas a cabo, en su caso, me­diante los actos representativos necesarios.

.No hay ningún inconveniente en que los comanditarios externen su opinión,e incluso que sean regularmente oídos en las juntas que celebren los coman­ditados siempre que ni directa ni indirectamente su actuación pase de manifestarsu VOZ.l 3

11 VIVANTE, ob. cit., H, nÚID. 39012 VWANTE, ob. cit., 11, núm. 399.13 VWANTE, ob. cit., 11. núm. 397: "La ley quiere que los comanditados sean los

dueños de la administración ordinaria de la sociedad; quiere que sean los dueños efectivostanto en lo interno como en lo externo: que resuelvan sobre los negocios y que los efec­túen. Los comanditarios pueden dar opiniones, consejos, no órdenes; la libertad de realizar

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 227

Por 10 tanto, los comanditarios no pueden tener facultades para decidir eahan de realizarse determinados negocios, ni podrán tener voto, en materia admi­nistrativa, ni su consentimiento ni opinión serán indispensables para concluirningún contrato. y esto no puede ser contradicho por disposiciones estatutariasdirectas o indirectas. Tampoco es posible que los socios comanditarios tengan elderecho de revocar a los administradores, porque mediante este rodeo llegaríana controlar de un modo efectivo la administración de la sociedad.

Tampoco pueden los socios comanditarios actuar con el carácter de apode­rados de los administradores, ya se trate de un apoderamiento general o parcial(art. 54) ni desempeñar ningún cargo representativo de la sociedad.

Ahora bien, estas prohibiciones generales tienen una serie de excepciones,unas veces, explícitas; otras, implícitas.

El propio artículo 54 considera que las autorizaciones dadas por los co­manditarios, en los términos del contrato social, no se reputarán actos de admi­nistración. Naturalmente, que la interpretación de este precepto está en funciónde lo que digan los estatutos; pero, en principio, entendemos que estas autoriza­ciones se refieren a las necesarias para realizar actos que excedan de la adminis­tración ordinaria de la sociedad y que por disposición de la ley o por prescripciónde los estatutos están reservados al conjunto de los socios, con independencia de sucategoría. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes casos, que, a nuestrojuicio, están comprendidos en el supuesto anterior:

19 Cesión de partes sociales;

29 Modificación de contrato social;

39 Autorización para el ejercicio por un socio de negocios del mismo gé­nero de aquellos a los que se dedica la sociedad;

4' Enajenación de bienes inmuebles de la sociedad.

En todos estos supuestos la oportuna autorización, que debe entenderse enel sentido de consentimiento concurrente, corresponde también a los socios co­manditarios.

No hace falta insistir mucho para reconocer que la actividad prestada enconcepto de trabajo, de acuerdo con las leyes laborales, o como prestación de ser­vicios, no se reputa como intervención en la administración. El socio coman­ditario puede ser contador, médico, ingeniero de la sociedad, actuar como me­-diador, etc.

Tampoco se reputa administración la vigilancia realizada por estos socios.El artículo 47, que establece a la sociedad en comandita, porque lo invoca el 57,

los negocios debe estar en las manos de los comanditados que pagan sus despropósitos,con toda su fortuna moral y patrimonial."

228 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

prevé una doble intervención de los socios no administradores, que en nuestrocaso son, desde luego, los comanditarios, y, además, aquellos comanditados quehayan sido excluidos de la administración, cuando ésta se reserve a alguno o al­gunos socios determinados.

Por un lado, se reconoce en favor de dichos socios un derecho de infor­mación directa y personal sobre el estado de la administración y de la contabilidady papeles de la compañía; por otro lado, pueden nombrar un interventor quevigile los actos de los administradores. En el ejercicio de una u otra actividadno han de verse actos administrativos.

Del mismo modo, no hay inconveniente alguno en que los socios comandi­tarios puedan hacerse cargo de la liquidación de la sociedad, al disolverse ésta,lo mismo si su nombramiento se hace directamente en la escritura, que si pordesignación de los socios al decidirse la liquidación. La razón es esta: de los dosmotivos que fundan la prohibición, ninguno puede invocarse respecto de unasociedad en liquidación: "No existe el peligro de que la ambición de gananciasinmediatas faltando el freno de la responsabilidad ilimitada, impulse a los co­manditados a empresas temerarias, porque como liquidadores no pueden emprenderninguna nueva operación de comercio, tampoco hay el peligro de que los tercerospuedan creerlos socios de responsabilidad ilimitada, porque los liquidadores debenpublicar su nombramicnto.v w

Otro caso excepcional, en el que los socios comanditarios pueden encargarsede la administración social es el que resulta del artículo 56, a cuyo tenor: "Sipara los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, no se hubieredeterminado en la escritura social la manera de sustituirlo y la sociedad hubiere decontinuar, podrá interinamente un socio comanditario, a falta de comanditados,desempeñar los actos urgentes o de mera administración durante el término de unmes, contando desde el día en que la muerte o incapacidad se hubiere efectuado.En estos casos el socio comanditario no es responsable más que de la ejecuciónde su mandato:'

De la lectura del artículo anterior se deduce que son condiciones indispen-sables para que la excepción funcione, las siguientes:

l' Falta de pacto sobre la sustitución del administrador;

2~ Continuación de la sociedad;

3'.\ Que no haya socios comanditados, es decir, que no haya más socios queel comanditario o que los socios comanditados, si los hay, materialmente no pue­dan encargarse de la administración, y

49- Que en ningún caso esta actividad administrativa exceda de un mes,desde el momento de la muerte o incapacidad que la determine.

14- VIVANTE, ob. cit., núm. 402.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 229

Los efectos que resulten del incumplimiento de la prohibición que comen­tarnos, son distintos según la extensión de la infracción.

Puede ocurrir que el comanditario realice un acto concreto administrativo,o que habitualmente desempeñe la administración de la sociedad.

En el primer caso, el infractor responde para con terceros, solidariamente,a resultas de la operación realizada; en el segundo caso, la responsabilidad soli­daria es general.

Debe observarse que la ley habla de responsabilidad solidaria para con ter­ceros, lo cual plantea dos problemas. El primero es si se trata de una simplesolidaridad, de manera que el tercero tiene dos sujetos pasivos de su derechode crédito a los que exigir indistintamente el importe de la obligación, o bien si 10que sucede es que el socio comanditario será considerado como comanditado, a losefectos indicados, con responsabilidad subsidiaria. La ley no aclara este punto;pero e! origen del precepto y su fundamento hablan por la segunda solución.El otro problema concierne a si la responsabilidad del comanditario frente aterceros, le permite repetir de los socios cornanditados cualquier cantidad quehaya tenido que pagar más allá de! importe de su aportación. La respuesta esdoble. Si el socio comanditario actúa por su iniciativa, él sólo debe soportar lasconsecuencias de sus actos; pero, si hubo consentimiento expreso o tácito de loscornanditados, éstos soportarán, en definitiva, los resultados de la operación.

En el derecho extranjero se apunta una fuerte corriente legislativa en contradel mantenimiento de esta prohibición, que ha desaparecido o ha sufrido fuertesrestricciones en el Código de Comercio alemán (art. 170), en el suizo (art. 598)y en el portugués (art. 203). La base de estos preceptos es que el comanditariono oculte su condición de tal.

B) Vigilancia. Los socios no administradores, sean comanditarios o coman­ditados, tienen derecho a nombrar un interventor en la misma forma que en lasociedad colectiva (art. 50, que cita el 47). ,

También corresponden a los socios de estas sociedades los derechos de vigi­lancia que los estatutos puedan haberles reconocido, sin considerar la clase desocios de que se trate (art. 54, al final).

Independientemente de todo reconocimiento estatutario, tienen derecho alexamen personal de los libros sociales, del balance y del inventario, así comoe! de exigir que estos documentos se redacten con la periodicidad requerida legalo estatutariamente.

Finalmente, debe tenerse en cuenta 10 que antes dejamos dicho acerca de!derecho de información.

C) [unta de socios. La reunión de la junta de socios tiene en esta sociedadmenos importancia que en la colectiva, por las numerosas restricciones que pesan

230 JOAQU1N RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

sobre una de las clases de socios: la de los comanditarios. De todos modos, yahemos citado algunos casos en los que la adopción de ciertos acuerdos requierela unanimidad de voluntades, incluso la de los socios que no deben intervenir en laadministración de la sociedad. Esos casos no son los únicos, pues estimamos quecuando se hayan de conceder a los socios administradores facultades que excedande las que estatutariamente les corresponden, deberá recabarse el consentimiento detodos los socios, puesto que ello equivale a una modificación estatutaria.

TITULO CUARTO

SOCIEDAD ANONIMA

SU DEFINICION

CAPITULO 1

1) Definici6n. DifiCIIltades qlle presenta SfI obtenci6n. Deiiniciones doc­trinales y legales.

Es sumamente difícil dar una definición de la sociedad anónima que recojatodos sus matices. En la doctrina, son múltiples y muy diferentes sus definiciones;'y en los diversos ordenamientos jurídicos varían aún más los elementos que laintegran."

1. Véase VIVANTE, Tranato di Diritto Commerciale, vol. I1, núm. 412; WIELAND,Handelsrecht, vol. 11, pág. 3: "La sociedad anónima es una sociedad pura de capitalcon responsabilidad limitada, deber de aportación limitado, exclusivamente de estructura co­lectiva capitalista"; BRUNETI'I, Lezioni su/le societñ commerciale, Padua, 1931, núm. 43."asociación de personas reconocida por la ley como persona jurídica, que actúa bajo unnombre propio, en la que la participación de Jos socios está determinada en relación auna parte del total de las aportaciones individuales indicado en el acto constitutivo, en laque los participantes no pueden estar obligados, por las obligaciones de la sociedad,al pago de un importe superior al fijado en aquel acto"; GIERKE, J., Handelsercbt, 1929,pág. 237; THALLER" Traité elementaire de Droit Commercisl, París, 1931, pág. 321,núm. 487; AsCARELLI, T., App1l111; di Dirino Commerciale, Soc;eta e Associaxioni com­merciali, Roma, 1936, págs. 220 y sigs. GARRlGUES, ]., Curso de Derecho Mercantil, Madrid,1936, 1, págs. 230 Y 232, critica la definición del Cód. Co. E. (nrt. 123, núm. 3) Y diceque es "la sociedad capitalista dedicada con capital propio dividido en acciones y con unadenominación objetiva y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los sociosfrente a la sociedad, a la explotación de una industria mercantil"; concepto éste que olvidael principio de la responsabilidad social limitada; MARTÍ DE EIXALÁ, R., Instituciones delDerecho Mercam;l de España, 1873, pág. 263; PALMA ROGERS, G., Derecho Comercial,Santiago, 1941, 11, pág. 184.

2 El § i de la ley alemana sobre sociedades por acciones y sociedades en comanditapor acciones, de 1937, dice: "La sociedad anónima es una sociedad con personalidad [url­dica propia, en la cual los socios participan con aportes al capital social, dividido en ac­ciones y no responden personalmente por las obligaciones sociales." La ley brasileña desociedades por acciones, de 1940, la define así: "La sociedad anónima o compañía, tendrá

232 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

II) Concepto en la ley mexicana.

La L. G. S. M., en su artículo 87 da una incompleta definición de la socie­dad anónima, al decir que es "la que existe bajo una denominación y se corn­pone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones".Sólo dos elementos se destacan en ella: denominación y responsabilidad limitadade los socios.

Con arreglo al derecho mexicano, podemos decir que la sociedad anónimaes una sociedad mercantil, de estructnra colectiva capitalista, con denominación, decapüal fundacional, dividido en acciones, c1IYos socios tienen su responsabilidadlimitada al importe de S/IS aportaciones.

Analizaremos, uno por uno, los elementos de la anterior definición, paraencontrar su justificación en el derecho positivo, y, al mismo tiempo, anticipa­remos una serie de problemas que le conciernen, y que han de ser examinadoscon mayor detenimiento.

A) Sociedad. Pluralidad, Mínimo legal. Sociedad de fin solo socio. Al de­cir que la sociedad anónima es una sociedad, queremos indicar que implica, poresencia un conjunto de personas, una pluralidad de las mismas. Pero, así como

el capital social dividido en acciones, del mismo valor nominal, y la responsabilidad de lossocios o accionistas estará limitada al valor de las acciones suscritas y adquiridas." En cuantoa las definiciones de los Códigos italiano [art. 121) y español (art. 3), derivan de la

. expuesta por el Código de Comercio francés, en sus artículos 29, 30, y 31, este últimomodificado por el arto 21 de la ley de 24 de julio de 1867.(XVI) Estas definiciones son incom­pletas, pues centran sus caracterización solo en la presencia de mandatarios amoviblesEl Cód. Civ. italiano de 1942 define la sociedad anónima como aquella en que el patri­monio social es el único que responde de las obligaciones sociales. Las cuotas de partici­pación de los socios están representadas por acciones (art. 2325). El Cód. Ce. chileno{arr. 424) la define como "persona jurídica formada por la reunión de un fondo comúnsuministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportesadministrados por mandatarios amovibles y conocida por la designación del objeto de laempresa". La ley de 24 de noviembre de 1909 sobre sociedades comerciales reproduce(art: 24) en Costa Rica la definición de la ley chilena. Otro tanto cabe decir del arto 384del vigente Cód. Co. guatemalteco y del art. 550 del Cód. Ca. colombiano. Tal vez la másdefectuosa de las definiciones conocidas es la del arto 313 del Código de Ca. argentino,que dice: "Sociedad an6nima es la simple asociaci6n de capitales para una empresa otrabajo cualquiera." V. sobre esta definición M. RIvAROLA, Tratado de Derecho ComercialArgentino, B. Aires, 1938, 11, pág. 378. El Cód. Ca. mexicano de 1854 la define concierta corrección en sus arts. 242, 243, 244 Y 245, que daban las notas siguientes: denomi­nación social; responsabilidad limitada de los socios; administradores amovibles; responsa­bilidad social limitada. Análogos conceptos encontramos en el arto 527 del Cód. Co. M. de1883. El proyecto de 1929 (art. 189) daba un concepto análogo al de la vigente ley,si bien agregaba la nota de la división del capital social en acciones.

(XVI) Véase la nueva Ley francesa de sociedades mercantiles de 24 de julio de 1966.en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)

TRATADO DE SQOEDADES MERCANTILES 233

para los demás tipos de sociedad, el número mínimo de socios es dos, aquí laley fija un mínimo legal superior, al exigir que se componga, cuando menos,de cinco socios (arts. 87, 89 Y 229, fr. IV, 1. G. S. M.).

Sobre condiciones de capacidad, véase lo dicho en el capítulo II del Tít. 11.En el Derecho mexicano a no es posible que una sociedad anónima tenga

un número de socios inferior a cinco en el momento de iniciación de las opera­ciones sociales y de fundación de la sociedad (arts. 87 y 89, fr. 1), ni duranteel funcionamiento de la misma, ya que dispone la ley que será motivo de disolu­ción de la sociedad anónima, que el número de socios sea inferior al mínimoque la ley determina (art. 229, fr. IV). Por consiguiente, los difíciles problemasrelativos a la sociedad de un solo socio, en torno a los cuales se han hecho tansutiles disquisiciones, son aquí totalmente improcedentes.s

Cualquier clase de sociedad puede ser socio de la anónima: una asociación,una sociedad civil. una sociedad mercantil, instituciones de crédito o de se­guros. etc.

La 1. Inst. Cr. exige para las Uniones de Crédito un mínimo de diez socios(art. 87, fr. 1).

B) Mercantil. VaJor de la forma. Inexistencia de sociedades anánimas ci­viles. Que la sociedad anónima es una sociedad mercantil, quiere decir que, porel simple hecho de la adopcián de esta forma, queda comprendida en el marcode las disposiciones especiales. propias de las sociedades mercantiles y recibe lacalificación jurídica de comerciante. sin consideración a la naturaleza de los actosque realmente constituyen la finalidad de sus operaciones (arts. 1 y 4, 1. G. S. M.;2688, 2695, Cód. Civ. D. F.).' Debe advertirse que, esta indiferencia por elobjeto, no alcanza a permitir sociedades sin fin lucrativo. porque ello seríacontradictorio con la propia definición legal de sociedad.

Ello hace especialmente apta a la sociedad anónima para servir de formaa las empresas que organiza el Estado dentro del campo de la economía privada.

11 La Ley francesa de 1867, por imitara la ley inglesa entonces en vigor, fue la pri­mera legislación continental que exigió un mínimo de siete fundadores. "En la L. Br. S. A.este mínimo (art. 38, 1'1) es de siete. La L. A. S. A. requiere (§ 4) cinco personascomo número mínimo de fundadores; pero en ambos casos se trata de fundadores. LaL. Br. S. A., en su arto 137, inciso d ), considera como motivo de disolución la reduccióndel número de accionistas a menos de siete.

!l Sobre este problema. volveremos al estudiar la disolución de la sociedad anónima.5 L. A. S. A., § 3: "La sociedad anónima se considera comercial, aun cuando la em­

presa no tenga por objeto el ejercicio de una actividad mercantil." Ley Br., arto 2, parágrafoúnico: "Cualquiera que sea el objeto de la sociedad anónima o compañía se regirá por lasleyes y usos del comercio:' En' los sistemas no formalistas cabe el problema de la existenciade sociedades civiles por acciones. En algunas legislaciones, la S. A. es la única clase desociedad mercantil por la forma.

234 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

C) Denomincion. Razón y denominación; estructura de ésta; libertad deformación, elementos, límites. El que la sociedad anónima gire y opere con unadenominación, es un dato que figura en la propia definición legal (arts, 87 y 88).Se contrapone así, la sociedad anónima a la sociedad colectiva y a la sociedad encomandita simple que forzosamente deben tener una razón social, esto es, operar ygirar, cuando menos, con el nombre de uno de sus socios. Por eso, la sociedadque consideramos, se llama anónima, es decir, sin nombre, referido esto a lapresencia de nombres de socios en su denominación.

No hay, en el derecho mexicano, una prohibición expresa de que figurennombres de personas en la denominación de la sociedad anónima, a diferenciade lo que ocurre en el derecho francés (art. 29, C. Co. fr.)? (XVII) ni tampocoestablece la ley la exigencia de que la denominación sea adecuada al objeto quela misma realiza, cosa que en cambio es preceptiva en el derecho español (art. 152,C. Co. esp.) 1 Y en los que en él se inspiran.(XVIII) En el C. Co. M. de 1884, si sedecía que la S. A. carecía de nombre o razón social, conociéndosele por el objetode su institución.

En el C. Ca. M. de 1889 se precisaba (art. 163) que la sociedad anónimacarece de razón social y se designa por la denominación particular del objetode su empresa.

La Ley mexicana afirma (art. 88, L. G. S. M.), que la denominación se

'6 Li prohibición es tan absoluta en el derecho francés, que se afirma que el accio­nista o el tercero que hiciese figurar su nombre en la denominación social, responderíailimitadamente de las obligaciones sociales (THALLER, oh. cit., pág. 323). Esta prohibiciónes considerada como excesiva por la doctrina francesa (THALLER, ob. cit. loco cit.). LaL. A. S. A., § 4, inciso 2, permite indirectamente la presencia de nombres de perso­nas en la denominación, cuando se trate del de una empresa adquirida por la anónima.La ley brasileña (art. 3, § 1), lo consiente cuando es el nombre de un fundador, de unaccionista, o de cualquier otra persona que haya contribuido al éxito de la empresa. La doc­trina italiana entiende que puede usarse el nombre de una persona, el autor de un producto,el titular de una clientela, por ejemplo, siempre que la actividad de la sociedad se expreseclaramente. Véanse SCLUO]A, en Río, Dir. Comm., 1912, 1, pág. 53; CIVETIA, en Rio. Dir.Comm., 1920, J, pág. 339; VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 413; en el mismo sentido, AsCARELLI,

ob. cit., pág. 221.(XVII) Véase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966,

en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)7 GARRIGUES, ob. cit., loe. cit. Así también en la L. A. S. A. (§ 4, inciso 1). en la

L. Br. S. A. (art. 3) yen el Cód. -Co. 1, (arr. 77) y arto 8 del reglamento chileno sobresociedades anónimas nacionales y extranjeras de 1938, ver PALMA ROGERS, ob. cit., II,pg. 186.

(XVIII) La vigente Ley española sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas(de 17 de julio de 1951) establece en su articulo 29 que en la denominación de la compañíadebe figurar necesariamente la indicación "Sociedad Anónima" y que no se podrá adoptaruna denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 235

formará libremente; peco esta amplia libertad se traduce en la práctica en unaserie de supuestos, perfectamente definidos.

Normalmente, las sociedades anónimas. llevan en su denominación una refe­rencia al objeto social principal, y, se dice "Sociedad Fundidora" o "CompañíaImpresora y Papelera" o "Sociedad Azucarera".

En la Ley de Instituciones de Crédito es positiva la exigencia de que en ladenominación de las sociedades anónimas que sean instituciones de crédito figu­ren menciones que hagan referencia a la actividad principal de la empresa (art, 5,párrafo final).

Además, en la misma Ley se reserva el empleo de las palabras banco, ban­quero, etc., y similares a las instituciones que tengan concesión para operar comode crédito. a no ser que se trate de asociaciones de éstas o de organizacionesauxiliares y no realicen operaciones de banca o crédito (art. 5). Disposicionessimilares hallamos en la Ley Inst. S. (art. 7), en la de Fianzas [art. 3) .(XIX)

La palabra "nacional" no puede emplearse sino en las denominaciones deinstituciones nacionales de seguros (art, 2, Ley) y las de crédito que empleanesta palabra sin serlo, necesitan aclarar que se trata de instituciones privadas(art. 5).

No es raro encontrar sociedades anónimas en cuya denominación figura unnombre de persona, pero esto tiene un alcance totalmente distinto al que suponesu presencia en la razón social de otros tipos de compañía.

En la sociedad colectiva y en la comandita, el nombre de uno de sus sociosdebe figurar forzosamente en su razón social (arts. 27 y 52, 1. G. S. M.), yjustamente, ello implica la responsabilidad ilimitada del mismo. Así es un ele­mento de crédito comercial, en cuanto se ofrece a los terceros el nombre dela persona de mayor significación en la empretsa, En cambio, cuando se tratade sociedades anónimas, la inclusión de un nombre personal en su denomina­ción, no hace referencia a un problema de responsabilidad, sino que es el re­sultado de haber sido aquél un fundador destacado o de haberse transformadoen sociedad anónima otra clase de sociedad, o bien, porque el nombre de que setrata significa una garantía de aviamiento para la empresa, o bien, que ésta explotepatentes, derechos o sistemas generalmente conocidos con aquel nombre y asíse dice: Compañía Telefónica Ericsson o Edison Company, etc. La inclusión de unnombre de persona en la denominación de una anónima, no establece la respon­sabilidad ilimitada de la misma, al contrario de lo que sucede con la razón

(XIX) El autor se refiere a una disposición derogada. La vigente Ley Federal de Institu­ciones de Fianzas dispone en su artículo 11 que se reserva a las instituciones de fianzas,el uso en su denominación o en la de sus establecimientos, de las palabras "fianza", "cau­dón", "garantía" u otras que expresen ideas semejantes, ya sea en español o en cualquierotro idioma. (N. E.)

236 JOAQulN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

social. Además, el nombre personal funciona como parte integrante del nombrecomercial, que puede ser cedido sin necesidad de que figure la mención sucesores,lo que, en cambio, es indispensable cuando se trata de sociedades colectivas, encomandita o de responsabilidad limitada (arts. 29, 30, 57 Y86, L. G. S. M.).

Esta práctica de incluir nombres de personas en la denominación de lassociedades mercantiles debe considerarse en México ilegal y peligrosa.

Ilegal, porque resulta claramente del mecanismo de la L. G. S. M., queno ha querido permitir la presencia de nombres personales en las denomina­ciones sociales. Por eso se regula minuciosamente cómo ha de integrarse la razónsocial con los nombres de alguno o algunos de los socios y se prevén con detallelos casos en que puede faltarse al principio de la veracidad. A contrario sen Sil,

debe interpretarse que la presencia de nombres personales en las denominacionesno ha sido regulada por considerarse prohibida. Tradicionalmente, denominaciónsocial ha implicado el nombre objetivo. Así se entendía por los autores francesesmás antiguos, que comentaban el Código de Napoleón, primero en regular lasociedad anónima, es decir, sin nombre. En el C. Co. M. de 1889, aún se con­servaba la exigencia de que la denominación social hiciese referencia a la actividadprincipal de la empresa. Desapareció este precepto en el anteproyecto de Códigode Comercio de 1929 para volver a reaparecer en el anteproyecto de 1943.

la posibilidad de usar nombres de personas en la denominación de las so­ciedades anónimas es, además, peligrosa, porque faltando en México en absolutouna regulación acerca del uso del nombre y de los derechos sobre el mismo, nadiepodría impedir el empleo de los nombres de personas solventes en la denomina­ción de sociedades formadas por audaces, que quisieran aprovechar el nombrede aquéllos para sorprender incautos.

Por esto, de lege [erenda es indispensable:

'1' Prohibir el empleo de nombres dé pecsonas en' la formación de deno­minaciones sociales.

29 Sancionar con responsabilidad ilimitada al socio que 10 consienta, a se­mejanza de lo dispuesto en el artículo 164, C. Ca. M. de 1889.

31) Establecer sanciones para los que infrinjan esta prohibición.Por último, la denominación de la sociedad anónima va frecuentemente

acompañada de una indicación de fantasía, sin relación alguna con el objetosocial, la que constituye parte integrante del nombre comercial. Así se dice: "LaHelvetia", "Compañía Iinpresora y Papelera, S. A.", "La Imperial, Cía. deCerillos". .

Es muy frecuente ql:le,. en vez de figurar la denominación social completa,se usen abreviaturas o siglas, que representan a todos los efectos legales dicha

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 237

denominación, así se dice F. l. A. S. A., como firma comercial, en vez de Fi­nanciera Industrial Agrícola, S. A.s

Lo que es esencial es que la denominación vaya siempre seguida de laspalabras sociedad anónima o de sus abreviaturas, S. A. (art. 88, cit., L. G. S. M.).La omisión de las mismas podría crear un grave problema de responsabilidad.

la Ley, aunque permite que se forme libremente la denominación social,exige que ésta sea distinta de la de cualquiera otra sociedad ya ,existente (prin­cipio de la novedad del nombre, arto 88, L. G. S. M.). La afirmación legaltiene, a nuestro juicio, una amplia trascendencia en cuanto que, independiente­mente de las normas propias del registro de nombres comerciales, el juez y elMinisterio Público deberán considerar, al calificar una escritura, si ya existe algu­na denominaci6n igual.

La carencia de un registro central de denominaciones y la falta total dedisposiciones en materia de competencia ilícita, dificultan el desarrollo de estamateria, que así se encuentra abandonada íntegramente a una elaboración doc­trinal y jurisprudencial.

De todos modos, pensamos que dada la redacción del artículo 88, será siem­pre posible a una sociedad que obtuvo su registro, solicitar la cancelación delnombre de otra sociedad inscrita con posterioridad con la misma denominaciónsocial, y ello independientemente del procedimiento especial que prevé la leysobre nombres comerciales para los casos de invasión de esta materia (arts. 45 ysígs., Ley de marcas y de avisos y nombres comerciales, sustituidos por losarts. 215, 216 Y siguientes, especialmente 226 de la Ley de Propiedad Industrial,de 31 de diciembre de 1942, D. O. de igual fecha).

Cualquier denominación contraria a la moral o a las buenas costumbres ex­cederá de la libertad que permite la ley.'

El resto de los problemas relativos a la denominación pueden verse en elcapítulo sobre contenido de la escritura constitutiva.

D) Capital [undacional. Impersonalidad de la anónima y el intuitus per­sonae; SIIS COfUCCIIcnciaI y asp,ectos. Cuando decimos que la sociedad anónima esde capital, debe entenderse esta afirmación de dos maneras.

En un sentido, se contrapone la sociedad anónima a la colectiva como ex­presión ésta de las sociedades personalistas. En las primeras, sociedades de capital,no importa la calidad personal de sus socios, sino la cuantía de su aportación. Enlas segundas, estas cualidades se elevan a la categoría de nota esencial en la cele­bración del contrato y en la' persistencia del mismo.

Esta calificación aplicada a la sociedad anónima, es cierta, peto debe ser

e Sobre esto véanse VNANTE, ob, cit., JI, núm. 413; PIe, Sociétés commerciales, zme,ed. París, 1925, 11, núm. 696, y BRUNETIl, ob. cit., págs. 1()4.105.

D VIVANTE, ob. cit., núm. 143; AscA.RELU, ob. (il., pág. 221.

238 JOAQulN ROOIÚGUEZ ROOIÚGUEZ

tomada con precaución, porque si bien es verdad que las calidades personalesson de importancia decisiva en la constitución de las sociedades colectivas, encomandita y de responsabilidad limitada, no debe olvidarse que también el intuituspersonae puede desempeñar un papel importante en las anónimas. Por 10 querespecta al derecho mexicano, el pacto de no transmisión de las acciones sinconsentimiento del cansepo de administración, autorizado por el artículo 130,1. G. S. M" nos indica la existencia de un cierto intuitas personas, con eficaciaen las sociedades anónimas.'?

la intrascendencia de lo personal en las sociedades anónimas, se advierteen el hecho de que la calidad de socio se transmite con la cesión de los títulos­acciones, sin que precise para nada el consentimiento de los demás socios, salvola excepción especialísima a que antes hacemos referencia. En cambio, en lassociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, la cesión de lacalidad de socio requiere el consentimiento unánime de los demás, salvo que enlos estatutos se haya pactado que el consentimiento puede ser dado por la mayoríade los mismos.

Otro tanto puede decirse de los efectos de la muerte o incapacitación de unsocio, que resulta totalmente irrelevante en las sociedades de capital y que, encambio, es motivo de disolución en las personalistas.o

La administración debe recaer en socios porque el nombramiento de un ex­traño como administrador, da derecho a los disconformes a separarse de la socie­dad. En cambio, en las anónimas, los administradores pueden ser socios o ex­traños según dispone la Ley.

En otro sentido, se oponen las sociedades anónimas, como sociedades decapital, a las demás que reglamenta la ley, en cuanto que las primeras, parapoderse constituir legalmente, precisan la previa integración de un determinadocapital, de cuantía mínima legalmente fijada, desembolsado en una cierta pro·porción. Capital que debe permanecer inalterable a lo largo de la vida de lasociedad, a no ser que su cuantía se modifique con observancia de un proce­dimiento formal.

Con estas aclaraciones, puede decirse que la sociedad anónima es una so­ciedad capitalista, de capital fundacional, en cuanto que la existencia del mismoes indispensable para la de la sociedad (arts. 89, fr. U; 91, fr. 1; 93, frs. U y IU,100,1. G. S. M.), y porque, además, se presenta como una cifra inmodificable sino es a través del complicado sistema que estudiaremos en su momento oportuno.

10 Para un estudio minucioso del concepto de inmims personae, así como sobre elpapel que desempeña en las diversas clases de sociedades, véase CoPPER ROYER, Traité dessociésés, vol. 11, págs. 647 y sigs., París, 1939. Estos autores niegan rotundamente la exis­tencia del intuitus personee en las sociedades de capital.

11 Sobre este tema en el derecho mexicano, véase A. VALADÉS, ÚIJ causas de disolu­ción de. la! sociedades mercantiles, México, D. F., 1943.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 239

Esta ·permanencia y fijeza del capital constitutivo, distinguen a la sociedadanónima de la sociedad en comandita por acciones, ya que en ésta el socio co­lectivo puede verse obligado a realizar aportaciones complementarias, y de la socie­dad de responsabilidad limitada en la que los socios pueden tener la obligaciónde realizar aportaciones accesorias y suplernentarias.w

Además, la sociedad anónima es capitalista, porque COn alguna ligerísimaexcepción, no se toma en cuenta para nada la condición personal de cada ac­cionista.

E) División de acciones, La división de todo capital social en acciones esesencial, como se desprende de los artículos 87, 91, fr. II; 92, 97 Y 111, L. G.S. M.; pero no es típicamente exclusiva de las sociedades anónimas, ya que tam­bién la sociedad en comandita por acciones presenta parte de su capital divididode este modo.

En otros derechos, juntamente con la división de capital en acciones, existela posibilidad de que el mismo esté dividido en cuotas."

Más adelante insistiremos acerca de las diferencias entre acciones y cuotas yacciones sin valor nominal, que no son expresiones equivalentes. Las sociedadesanónimas por cuotas, tienen una firme tradición en México, en las sociedades mi­neras, en las que las cuotas se denominaban barras, pero hoy han desaparecidode nuestro panorama comercial, por las razones que después expresaremos.

F) Rerponsabílidad limitada de los socios. Se habla de responsabilidadlimitada para expresar que los socios no tienen, frente a la sociedad ni frentea terceros, más que la obligación de aportar el importe de la acción O las accionesque hayan suscrito.

El artículo 87, establece legalmente esta modalidad al disponer que los sociosse comprometen exclusivamente por el importe de sus acciones.

No caben, en cuanto a los socios, obligaciones accesorias de prestación, niprestaciones en cuantía, o en calidad diversa a las pactadas, de tal manera quede ningún modo, directo o indirecto, podría obligarse a los socios a realizar pres­taciones nuevas ni distintas de las prometidas.w

12 WIELANI>, ob. cis., págs. 1 Y sigs.13 VIVANTE, ob. cit., núm. 414, dice que la división en cuotas no ha entrado en la

práctica mercantil, porque su finalidad, que era permitir una desigual participación de lossocios, se consigue fácilmente con las acciones, mediante la suscripción de un diversonúmero de ellas.

u Notable diferencia con las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidadlimitada. En los EE. UU. la ley bancaria de 1933 exigió que los accionistas de bancos secomprometiesen a responder por otro tanto del importe de sus acciones. Esta disposiciónha desaparecido en la actual legislación.

240 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Los casos excepcionales de responsabilidad ilimitada de algunos accionistasserán estudiados más adelante.

Sobre el problema de la responsabilidad limitada hemos de insistir después;pero es esencial lo que dejamos dicho respecto de aportación y responsabilidad,en el Capítulo II.

G) Responsabilidad social limitada. La sociedad anornma, como la socie­dad de responsabilidad limitada, constriñe su responsabilidad frente a tercerosal importe de su patrimonio social, aunque con ese límite real, responde ilimi­tadamente de sus obligaciones.

La limitación real de la responsabilidad social se deriva en el derecho mexi­cano de la estructura de la sociedad, de la limitación de aportación y responsa­bilidad de todos los socios, y también de la ausencia de disposiciones que, comolas del artículo 25, establezcan la responsabilidad subsidiaria de los socios.

H) Estructura colectiva capitalista. Por último, debemos referirnos comonota característica de la sociedad anónima, a su organización colectivo capitalista.

Por ser una organización colectiva está sometida a las normas propias de losorganismos sociales plurales. Con ello, queremos decir, que la sociedad anónimaes de organización democrática, en cuanto que los acuerdos y decisiones debentomarse por mayoría de votos y los derechos de los socios se ejercen en el senode sus asambleas (arts. 178, sigs., y concordantes). Los socios por el hecho deserlo, no están autorizados a actuar en nombre de la sociedad, sino que precisaindispensablemente que haya una expresa indicación de quiénes han de ser losadministradores y representantes de la sociedad (arts: 91, 100, fr. IV, 142, 154).Esta designación tiene que hacerse periódicamente (el arto 142, exige que elcargo sea temporal además de revocable. También el arto 100, fr. IV, alude expre­samente a un plazo para el desempeño del cargo), lo que implica la posibilidadde un cambio continuo en los cargos de administración y representación; estopuede impedirse en las demás sociedades mercantiles en las que es legalmenteposible una designación de administradores vitalicios y por todo el tiempo quedure la sociedad.

En otro aspecto, la sociedad anónima está organizada sobre el principio delvalor de cada socio en función de la cuantía de su aportación. A diferenciade otras sociedades, en las que cada socio vale un voto, la anónima descansa en laafirmación de que cada accionista decide en el seno de la sociedad en propor­ción al número de acciones que posee. Esto es, en la proporción de la cuantíade su aportación.t-

1~ Véanse en el Capitulo XI las indicaciones sobre el derecho de voto.

CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA

CAPITAL SOCIAL

De la exposlClon anterior, se deduce que los tres conceptos básicos, quecaracterizan a la sociedad anónima frente a los demás tipos sociales reguladosen la Ley mexicana, consisten en que es una sociedad de capital dividido en ac­ciones y de responsabilidad limitada. Examinaremos cada uno de estos elementos.

1) Concepto del capüal social. Sigllijicación como valor abstracto. S1I fija­CM'I y carácter del mismo. Integración y aportación en dinero y en especie.Hemos indicado que la sociedad anónima es una sociedad de capital fundacional,·de tal modo, que no puede existir sin la integración del mismo.' Entendemospor capital o fondo capital una cantidad matemática,' que expresa el importeque debe tener el patrimonio neto de la sociedad 8 (art. 111); concepto arit­mético equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que estádividido.'

El capital social como tal cifra, valor numérico, debe fijarse forzosamenteen la escritura constitutiva, que deberá contener el importe del capital social(art. 6, fr. V), que no podrá ser menor de veinticinco mil pesos, y estará ínte­gramente suscrito al constituirse la sociedad (art. 89, fr. iI), y exhibido en laproporción que la Ley señala (art. 89, frs. III y IV).

En el caso de fundación simultánea el artículo 91, frs. 1, II Y III, requie­re la indicación del capital. En la fundación sucesiva el arto 92, se remite al

1 GARRIGUES, ob. cit~ pág. 232: "La sociedad anónima es, puede decirse, un capitalcon categoría de persona jurídica." Metáfora ésta tan gráfica como, a nuestro juicio, in­

exacta. Concepto análogo al de GARR..IGUES se encuentra BRUN~TI1, ob. cit., pág. 103,que refiriéndose a la S. A. dice que es "un patrimonio destinado a un fin, al cual el orde­namiento jurídico imprime una disciplina particular, que culmina en su personificación".

2 GIIlRKE, ob. cit. pág. 252.3 Ob. cir., JI, pág. 17. 'WIELANDj BRUNEITI, ob, cit., pág. 106.4 RODRIGUEZ. ob. cir., pág. 117; BRUNETII, ob. cit., pág. 105; AscARELLI, Appuflti,

pág. 240.

16

242 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRíGUEZ

anterior, por lo que es evidente el expreso requerimiento del dato que estu­diarnos.

La fracción IV del artículo 125, autoriza las llamadas acciones sin valornominal; en cuyo caso, se omitirá la expresión del mismo y la del importe delcapital social.

Nadie podría interpretar ese preceptn comn una indicación de que es posiblela omisión en la escritura de la cifra que representa el capital social. Lo que seomite en este caso, es la indicación del capital social en la acción, lo que es lógi­co cuando ésta no tiene un valor nominal y representa una cuota del capital de lasociedad.

La indicación del capital social en los estatutos y su inscripción en el Re­gistro Público de Comercio, se refiere al compromiso de constituir la sociedady de aportar y mantener dicho capital (art. 91, frs. 1 y Ir; art, 93, frs. Ir y IV).'

Como el capital es propiedad de la sociedad, las aportaciones para su cons­titución deben integrarlo; por eso sólo se conciben en calidad de aportacionesen propiedad, qtlo ad dominiurn (art, 11, L. G. S. M.).·

la formación del capital social implica la aportación de sumas de dinero[art. 89, fr. IIr) en efectivo, o bienes de otra naturaleza (arl. 89, fr. IV),pero con valor que se expresará forzosamente en dinero. Sin embargo, cuandose trata de aportaciones en especie no hay dificultad teórica para que las mis­mas no se hagan en cuanto al dominio sino en cualquiera de las formas de goceque permite el ordenamiento jurídico. Las acciones de aportación representaránen dinero el valor de dicho goce y uso."

La Ley General de Sociedades Mercantiles permite, en términos generales,para toda clase de sociedades, la hipótesis de aportaciones que se hagan en con­cepto distinto del de dominio, si bien establece el principio de que, salvo pactoen contrario, las aportaciones de bienes se considerarán traslativas de dominio(art, 11, Ley citada). Como el precepto es general y entre las disposiciones con­cernientes a la sociedad anónima no hay ninguna en la que se establezca unaexcepción a lo dicho, parece que deberá tener aplicación el principio generalindicado, que hace posible la aportación de bienes a título de disfrute. De estemodo podría suceder, por ejemplo, que a la sociedad anónima X, el socio Zpudo aportar unos terrenos para que sobre ellos se hiciesen las instalaciones indus­triales o unos locales para que se utilizasen corno almacenes de mercancías, etc.,valorándose esta aportación no en dominio, en razón de la utilidad que reportaráa la sociedad.

ti WIELAND, 11, pág. 17.

6 WIELAND, ob. cit., Il, pág. 18.

T BRUNETIr, ob. cit., pág. 104, admite en la sociedad anónima la posibilidad de apor­taciones en uso o en usufructo. Asi, también, AsCARELLI, Appenti, pág. 3'.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 243

Las aportaciones no en dominio pueden crear difíciles problemas en loscasos de ejecución sobre los bienes de la sociedad o sobre el patrimonio deldueño de los bienes no aportados en dominio. Por eso, entiendo, de acuerdocon WIELAND,S que el capital social debe estar representado por objetos o dere­chos valuables en dinero, del exclusivo dominio de la sociedad. Sólo de estemodo puede representar una masa efectiva de responsabilidad y cumplir con lassiguientes condiciones que estimamos básicas:

l' El patrimonio debe responder al valor del capital, pese a todas lasvariaciones y modificaciones de su contenido;

2" Las aportaciones distintas al dinero s6lo son admisibles en la medidaen que sean en dominio, de tal modo que si pueden ser objeto de aportacióntoda clase de derechos transmisibles, no pueden serlo los simples derechos degoce, a no ser que se trate de derechos enajenables;

3" las prestaciones de trabajo, como tales, no son susceptibles de aporta­ción (S. C. j., lnf. 1933, pág. 212).

El capital social representa la cifra teórica límite mínimo del patrimonioneto, que debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad.v

Es indiscutible que por malos negocios o por cualesquiera de los aconteci­mientos implicados por el riesgo propio de toda empresa, pueden producirsepérdidas patrimoniales. La leyes impotente para impedir estos fenómenos; pero,no obstante, regula minuciosamente su repercusión jurídica (arts. 18 a 22), esta­bleciendo normas que analizaremos con detalle al señalar los principios querigen el capital social de las anónimas.

El capital social es aportado por los socios, en su carácter de tales, de modoque se integra exclusivamente por las aportaciones de aquéllos; si se hicieranpor terceros, la sociedad perdería su naturaleza.w

11. Capital y patrimonio. Sil relación inicial y en el curso de la vida social.El capital social debe distinguirse netamente del patrimonio social. "Este úl­timo es la totalidad de los valores patrimoniales reales de la sociedad en unmomento dado. El patrimonio social está expuesto a continuas oscilaciones. El capi­tal social, por el contrario, es la cifra normalmente constitutiva con que lasociedad nace, y que le acompaña durante toda su vida." 11 Frente al capitalsocial como cifra aritmética, debe situarse el -patrimonio social como suma devalores, como conjunto de todas las relaciones jurídicas de la que es titular

8 Ob. cit., 11, págs. 21 y 22.

9 BRUNETrI, ob, cit., loco cit.; 'WIELAND, ob. cit., pág. 20.

10 BRUNETII, ob, cit., pág. 104.11 GIERKE, ob. cit., pág. 252.

244 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

la sociedad, relaciones de propiedad, de goce, de garantía, sobre bienes corpo­rales e incorporales.' 2

Inicialmente, el capital nominal debe de presentar aritméticamente el importede la suma de valores que constituye el patrimonio social. Por eso se ha dichoque el capital fundacional representa el patrimonio neto de la sociedad en elmomento de su constítución.w

La divergencia entre patrimonio social y capital social puede surgir desdeel nacimiento mismo de la sociedad o durante la vida de la misma, como conse­cuencia de su funcionamiento.

Al nacimiento de la sociedad, el capital social puede ser mayor que el patri­monio social, como consecuencia del lanzamiento de sus acciones al mercado,por un precio inferior a su valor nominal (bajo la par) 1 cosa que prohibeexpresamente el derecho mexicano (art. 115); pero, en cambio, es normal ylícito que en la constitución de determinadas empresas intervengan institucionesde crédito que cobran una comisión sobre el importe de las acciones que se sus­criben por su mediación, con 10 que resulta que el patrimonio social será inicial­mente inferior al capital social declarado.'..¡.

El capital social puede ser menor que el patrimonio, cuando la emisiónde las acciones se haga sobre la par, como resultado del prestigio de la institu­ción que nace o de sus buenas perspectivas económicas.

El capital social puede llegar a ser mayor que el patrimonio social, duranteel funcionamiento de la sociedad, como resultado de las pérdidas experimentadaspor ésta, y el capital social podrá ser menor que el patrimonio social, cuandoa consecuencia de la buena marcha económica, de la prosperidad de la empresa,hayan aumentado sus reservas, el valor de sus instalaciones o bien cuando hayaadquirido patentes, etc., que en la práctica supongan un valor patrimonial muysuperior al que la empresa contabiliza como capital social.

En el derecho mexicano la existencia de reservas legales (art, 20) hace quenormalmente el capital social sea menor que el patrimonio social, mientras que lasituación contraria sólo puede tener un carácter transitorio que debe corregirsecon una reducción del capital (arts. 18 y 19).

Para concluir, conviene referirse a la imagen que emplea VIVANTE,15 queafirma que el capital social (capital nominal o abstracto) es como la vasija

12 Ahora bien, que el capital social pueda no coincidir con el patrimonio y que indi­que un deber jurídico, no autoriza a que se hable del mismo como de una cantidad ficticia.En este sentido v. WIELAND, ob. cit., pág. 20, nota 12; BAUMBACH, Handelsgesdesetzbucb,Berlín, 1932, dice en su comentarlo del arto 173 del Cód. Co.: A., que se trata de una cifraficticia (Fiktivzah/).

1.1 VIVANTE, ob, cit., 11, núm. 457.14 BRUNE1'TI, ob. cit., pág. 106.15 Ob. cit., Il, núm. 457.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 245

que sirve para medir el grano (patrimonio, capital real), de tal modo queunas veces éste rebasa los límites de la misma y otras, en cambio, no alcanzaa su nivel máximo.

I1I) Misión del capital social.

1') Significación frente a los accionistas y frente a los acreedores de lasociedad. Podemos decir que, ante todo, el fondo capital o capital social comocifra aritmética, cumple la misión de expresar la suma total de las aportacionesde los socios.

Pero, además de esta misión, que podemos llamar de publicidad o aparien­cia, deben indicarse otras varias que se condensan en la afirmación de que elcapital --como patrimonio---, es garantía en favor de los acreedores sociales yde los propios accionistas.

Que el capital-patrimonio sea la garantía de los acreedores, resulta claro,como consecuencia de las siguientes consideraciones. La sociedad anónima ofreceuna responsabilidad limitada en cuanto a las aportaciones de los socios y encuanto a la responsabilidad total frente a los acreedores, que sólo está garantizadapor la realidad y cuantía de su patrimonio. De aquí que aquel principio generaldel derecho común en cuya virtud los deudores responden de sus deudas contodos sus bienes presentes y futuros, tenga una máxima trascendencia en el campode las sociedades anónimas en el que este patrimonio está limitado desde unprincipio.

Pero no sólo frente a los acreedores actuales, sino que también es 'garantíapara los acreedores futuros, en el sentido de que siendo la sociedad anónimauna pieza fundamental en la moderna organización económica y estando basadaésta en el crédito, los terceros que llegan a concluir operaciones con la sociedadse fundan para ello en la garantía que ofrecía el capital social.

Como el capital patrimonio es la garantía de los acreedores, se comprendeque toda disminución del mismo debe realizarse cumpliendo una serie de re­quisitos especiales. Y se concede acción a los mismos para oponerse a las reduc­ciones que no dejan a salvo sus legítimos intereses (art, 9') y otros actos que lesperjudiquen {art. 224).

En otro aspecto, el capital social garantiza también a los accionistas pre­sentes y futuros. Para los accionistas presentes, la única garantía de la efectividadde su participación en los beneficios, radica en la consistencia del capital socialy de su dedicación venturosa a los fines para los que se constituyó la sociedad. Losaccionistas son copropietarios del patrimonio que resulta libre en el caso deefectuarse la liquidación de la sociedad. De aquí su interés en que el capitalse conserve como valor patrimonial.

Los accionistas futuros de la sociedad llegan normalmente a serlo como re­sultado de los datos manifestados por la compañía acerca del monto de su

246 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

capital y de los dividendos que reparta, que al fin y al cabo-son función tambiéndel capital social. Así se comprende el interés del Estado en proteger a estosfuturos accionistas contra cualquier maniobra especulativa que descanse en lafalta de realidad del capital.

Podemos decir, en resumen, que el capital social como valor nominal es lacifra límite de aportación y de responsabilidad de los socios frente a terceros,y como patrimonio es la garantía que la sociedad ofrece a sus acreedores y a susaccionistas.

U') Lo público y lo privado, Después de una larga evolución, durantemuchos años, predominó la concepción de que la organización y funcionamientode la sociedad anónima era una actividad exclusivamente de carácter privado en laque el Estado no tenía por qué intervenir. Esta concepción liberal tuvo su tras­cendencia legislativa en la mayor parte de las codificaciones mercantiles del si­glo XIX. Esta tendencia liberal, con arreglo a la cual toda persona es libre dehacer de su capa un sayo, como se diría en castizo castellano, y de dar a su dineroel destino que le plazca, condujo a una serie de abusos sin cuento, de tal modoque la necesidad de proteger al público en general contra las maniobras de los queutilizaban la fundación de sociedades y empresas mercantiles, para defraudarlo,se hizo sentir con intensidad creciente.

El progreso económico y cultural no ha hecho desaparecer las viejas formasdelictivas, sino que simplemente las ha transformado. De las formas brutalesy violentas de ataques a la propiedad privada se ha pasado a formas más refi­nadas, mediante procedimientos ingeniosísimos que, con frecuencia) acreditan posi­tivo talento y conocimiento nada vulgares en sus autores.

La estructura de la sociedad anónima se prestaba especialmente para estetipo de actividades y la vida económica de los países modernos está llena deejemplos recientes de gigantescas estafas realizadas al amparo de la constitucióny funcionamiento de empresas mercantiles, particularmente en forma de sociedadesanónimas.

Por otro lado, la constitución de este tipo de sociedades no es asunto queafecte y concierna exclusivamente a sus socios. Es la colectividad la que resultainteresada desde diversos puntos de vista. En efecto, las masas de capitales reque·ridas para la creación de estas empresas, requieren la concurrencia de múltiplesinteresados. Precisamente, el papel decisivo que en la vida económica de nuestrosdías desempeñan ciertas formas de empresas y concretamente las sociedades por ac­ciones, descansa en la posibilidad de coordinación de capitales de múltiple preve­niencia, que así pueden ser utilizados para la realización de obras de ingenteimportancia y de máxima trascendencia. Para ello, se apela al público en generaly merced al sistema de división del capital en acciones, en el sentido de la másamplia participación del grande y del pequeño ahorro en las mismas, es un fenó-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 247

meno que no puede dejar indiferente al moderno Estado. Precisa una interven­ción decisiva de éste para proteger a los acreedores, que se enfrentan con entidadescuya única responsabilidad consiste en su capital, y a los accionistas, que acudencomo partícipes atraídos por una buena publicidad.

La complejidad de la vida económica moderna es tan grande, que no resultadifícil montar un aparato técnico que, con la ayuda eficaz de una propagandaadecuada, afecte a millones de seres e implique un riesgo para millones decapital. El problema trasciende de los simples intereses privados para afectaral interés público, en consideración al pequeño ahorro que peligra y a la sustrae­ci6n de capitales a las empresas auténticas.

Además, el fraude que pueda cometerse con los socios y acreedores, atañedirectamente al crédito público en cuanto que el descubrimiento de empresasdefraudadoras provoca un retraimiento de capital: una disminución de las inver­siones y a veces grandes colapsos en las delicadas operaciones crediticias quepueden llegar a revestir la forma de pánicos financieros.

Por estas circunstancias, ha sido general la tendencia a considerar que elejercicio del comercio en general, y en particular el que se realiza a través de laorganización de grandes empresas mercantiles, ofrece aspectos de gestión pública,de tal modo que el Estado no'puede ver con indiferencia estos problemas.

En México, la Ley General de Sociedades Mercantiles, significa un sistemasuperior del viejo criterio liberal representado por el Código de Comercio de1889, que a su vez lo había heredado del Código español de 1885. Frente a laescasísima regulación contenida en los Códigos indicados, respecto de las socie­dades anónimas, que quedaban con una amplísima libertad de acción, la LeyGeneral de Sociedades Mercantiles representa un criterio moderno, restrictivo,protector de los intereses colectivos, en cuanto protege y asegura los intereses pri­vados que existen en las sociedades anónimas.

Estas normas de protección podemos agruparlas en cinco grandes grupos.Primero: normas que tienden a asegurar el papel que desempeña el capital COmocifra de garantía; segundo: normas que aseguran la constitución efectiva delcapital; tercero: normas que restringen los beneficios y la participación de lossocios fundadores; cuarto: normas que establecen una eficaz vigilancia privadaen la marcha de la sociedad, y quinto: normas que se refieren a la intervencióndirecta del Estado en función de vigilancia sobre las actuaciones de las sociedadesanónimas.

Examinaremos por separado cada uno de estos principios:

l' Principio de la garantía del capital. La necesidad de que se asegure laexistencia permanente de un capital mínimo y determinado se traduce en loscuatro subprincipios siguientes, que encuentran una regulación explícita en laL. G. S. M.:

248

,JOAQuíN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

Primero: Subprincipio de Id uniddd del cdpitdl.'< Departamentos astáno­mos. Cada sociedad debe tener un capital y sólo uno, que constituye una unidadeconómica y jurídica.

Así se deduce del articulo 6, fr. V, que requiere que en la escritura cons­titutiva se indique e! importe del capital social; del artículo 9, que se refiere alcapital de cada sociedad, y de los artículos 89, fr. II; 91, fr. II; 99, 172 Y otrosvarios más de la L. G. S. M., que hablan del capital social como de un dato únicopara cada sociedad.

Disposiciones de tipo semejante se encuentran en la L. Inst. Cr. (arts. 8,19,31, etc.), en la L. Inst. S. (arts. 17 y sigs.) yen la L. Inst. Fianzas (arts. 3', 70Y otros) (XX) sin que sea una excepción la situación especial que crea el reconoci­miento de los departamentos autónomos, que funcionan en el seno de las insti­tuciones de crédito cuando estén autorizadas para realizar diversas clases de ope­raciones. Los artículos 430 y 440 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pa­gos, permiten que pueda declararse la quiebra o la suspensión de pagos de undepartamento bancario) sin que ello afecte a la institución en su conjunto. Ahorabien, ello es posible en tanto que con e! capital afectado al departamento de quese trata, pueda hacer frente a todas las obligaciones del mismo. En el caso enque esto no sea así, todo el capital social responderá del pago de las obliga­ciones del departamento de referencia y se provocará la quiebra o la suspensiónde págos de la sociedad H que es, en definitiva, el sujeto y titular de! depar­tamento.

La existencia de un capital que tiene su proyección económica en la exis­tencia de un solo patrimonio, explica que cada sociedad tenga un solo balance,un solo inventario, cualquiera que sea el número de sus agencias y sucursales."

Otra consecuencia igualmente importante, es que todo el capital constituyeuna masa de responsabilidad por cualquier obligación social.

Segundo: Subprincipío de la determinación del capital. Situaciones de éste.La ley no se contenta con exigir que el capital sea único, sino que tambiénpreceptúa que sea determinado, esto es, preciso. Con arreglo a tal exigencia,toda sociedad debe manifestar la cuantía exacta de su capital y su situación,es decir, si todo él ha sido exhibido o si s610 lo fue parcialmente.

16 GIERKE, J.. ob. cit., pág. 254; VNANTE, 11, ob. cit., núm. 457; GARRIGUES, ob, cis.,págs. 233 Y 235.

(?OC) Debe consultarse a este respecto el artículo 3'" de la vigente Ley Federal de Ins­tituciones de Fianzas. (N. E.)

11 Para comprender bien lo dicho, no debe olvidarse que la quiebra como fenómenoeconómico jurídico es la declaración oficial de que un comerciante no tiene activo líquidosuficiente para atender las obligaciones exigidas en un momento dado (v. art. 2, Ley deQuiebras) .

18 VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 457.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 249

En los artículos citados en el apartado anterior, se establece la exigenciagenérica de que se precise la cuantía del capital social. La L. G. S. M., en suarticule 91, fr. 1, establece además como requisito de la escritura que se indique"la parte exhibida del capital social" y en la fr. III, del mismo, hace referencia"a la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones". En elarto 125, fr. V, se consigna, como requisito de la acción, la indicación de "lasexhibiciones que sobre el valor de la acción haya pagado el accionista o la indica­ción de ser liberada".

Respecto de las sociedades anónimas de capital variable, el principio de ladeterminación tiene también aplicación, por lo menos, en lo que atañe al capitalmínimo (legal o convencional) representado por acciones sin derecho a retiro(art. 217, Ley cit.).

Las sociedades anónimas ordinarias, pueden tener 1111 capital X, que es la.suma de los compromisos de aportación, y un capital desembolsado, que, porlo menos, ha de ser del 20 por ciento del anterior.

Las instituciones de crédito, las de seguro y las sociedades de capital variable,pueden tener un capital autorizado máximo, del que no pueden exceder sin unamodificación de los estatutos, un capital suscrito, formado por las acciones sus­critas, y un capital desembolsado, representado por la parte del capital suscritoexhibido. El capital autorizado ha de ser igual al capital suscrito más las accionesllamadas de tesorería, que están en caja y pueden ser vendidas por su precionominal más las primas que la sociedad exija (art. 8, 1. Inst. Cr.; art. 17,L. Inst. S.; arts. 3' y 70, L. Inst. Fianzas) .(XX,!

Las instituciones de fianzas, al constituirse, han de tener el capital mínimoíntegramente pagado (art, 3', L. Inst, Fianzas).(XXII)

El capital de las instituciones de crédito ha de estar desembolsado por lomenos en un 50%, en el momento de la constitución (art. 8, fr. 1, ley citada).Igual requisito se establece respecto de las instituciones de seguro, en el art, 17,fr. II, de la ley respectiva.(XX:III)

(XXI) Debe consultarse a este respecto el artículo 39 de la vigente Ley Federal deInstituciones de Fianzas. (N. E.)

(XXII) Idem.(XXIII) Las disposiciones citadas por el autor han sufrido posteriormente a la primera

edición de esta obra, algunas modificaciones en su redacción, razón por la que nos permi­timos transcribirlas en su redacción vigente: Art. 89

, fr. 1. L. Inst.Cr.: "Al constituirsedeberá estar totalmente suscrito y pagado el capital mínimo prescrito pOI esta ley para cadaclase de operaciones a que hayan de dedicarse. Cuando el capital social exceda del mínimo,deberá estar pagado cuando menos el 50% del capital suscrito. El capital autorizado en nin­gún caso será mayor el duplo del capital suscrito"; Art. 17, fr. JI, L. Inst. S.: "El capitalexhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derechoa retiro en las sociedades de capital variable, deberá ser, desde el momento de la constituciónde la sociedad, igual por lo menos al del capital mínimo, de acuerdo con la autoriza­ción". (N. E.)

250 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La ley requiere que ·las sociedades de capital variable no anuncien el capitalautorizado, si no mencionan también el mínimo (art. 217, segundo párrafo,L. G. S. M.). Sería de desear una mayor precisión en la ley, de modo que no sóloen la escritura, sino en la publicidad del capital, fuere exigida la enunciación decada una de las circunstancias anteriores.

Tercero: Subprindpío de la estabilidad: excepciones. Anteriormente hemos.indicado que el capital de la sociedad anónima representaba una cifra de valorconstante, que acompañaba a la sociedad desde su cuna hasta el sepulcro, a no serque fuese alterada a través del cumplimiento de una serie de requisitos que la leyestablece.

La severidad de la ley a este respecto se explica teniendo en cuenta queel aumento del capital puede alterar el statn quo del socio, en cuanto que suinfluencia en la sociedad se encontrará disminuida en la misma proporción, en quepor la ampliación de la sociedad aparezcan nuevos socios. En otro sentido, la dismi­nución del capital significa una disminución de las garantías que deben ofrecersea acreedores y accionistas.

Por esto, la ley, en sus artículos 9, 132, 135, 182, fr. 111; 260 al 264,establece una serie de normas precisas para regular el aumento o la disminuciónde capital. Exige que esta medida sea tomada siempre en asamblea generalextraordinaria de accionistas y la considera como una modificación de los esta­tutos que debe ser aprobada por unas mayorías especiales e inscrita en el RegistroPúblico de Comercio, siguiendo trámite análogo al que está establecido para lainscripción de la escritura constitutiva.

Además, el aumento del capital hace funcionar el derecho preferente a laadquisición de las nuevas acciones; la disminución puede ser impedida por losacreedores. Queda así protegido el statn qllo de accionistas y acreedores, en los casosde aumento y reducción del capital.

Una excepción importante al principio de la estabilidad es la que resultade la existencia de sociedades de capital variable, reguladas en la L. G. S. M.(arts. 213 a 221), en la de las Instituciones de Crédito {art. 8, fr. IV) y enla de Instituciones de Seguro (art. 17, fr. 1). Las instituciones de fianzas hande ser de capital fijo. (XXIV) La posibilidad de que la sociedad de capital variableaumente o disminuya su capital por simple acuerdo de la asamblea de accio­nistas, haciendo caso omiso de toda publicidad especial, es una notable altera-

(XXIV) La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas no exige que este tipo deentidades se organicen como sociedades an6nimas de capital fijo. En el último párrafo dela Ley citada se dispone que las instituciones de fianzas podrán emitir acciones no suscritasque se conservarán en la caja de la sociedad, las que serán entregadas a los suscriptorescontra el pago total de su valor nominal y de las primas que en su caso fije Ja sociedad.(N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 251

ción del principio de estabilidad. De todos modos, como la sociedad de capitalvariable, cualquiera que sea su naturaleza, no puede disminuir el capital pordebajo de las cantidades mínimas que la ley señala (mínimo legal) o de lasque se fijó en sus propios estatutos (mínimo convencional), resulta que el prin­cipio de estabilidad tiene aplicación a las sociedades de capital variable en lo queafecta al capital mínimo legal o convencional que ha de estar representado poracciones sin derecho a retiro; bien entendido, que el mínimo convencional puede

. ser superior, pero nunca inferior, al mínimo que la ley fija para cada clase desociedades (arts, 217 y 221, 1. G. S. M. y arto 8, fr. VI, 1. Inst. Cr.)."

Cuarto: Subprincipio del capital mlnimo. Sociedades especiales. La tendencialegislativa de nuestros días a convertir la sociedad anónima en la forma socialde las grandes empresas, se refleja no s610 en la indicación de una cuantía mí­nirna del capital, sino también en la progresiva elevación de ésta.20

En el derecho mexicano las sociedades an6nimas deben constituirse con uncapital mínimo de veinticinco mil pesos. Así lo exige el arto 89, fr. II de la1. G. S. M.

Esta cifra mínima vale para las sociedades mercantiles en general, perola ley establece mínimos especiales para las instituciones de crédito, para las deseguro y para las de fianzas.

Si se trata de instituciones de crédito que van a operar como bancos de depó­sito, el arto 11, fr. I, de la vigente ley sobre la materia, exige un capital mínimo deun millón de pesos o de $250,000.00, según que se vaya a operar en el DistritoFederal o en cualquier otro lugar de la República; si se trata de depósitos de aho­rro los mínimos legales en ambos casos son de cien mil pesos y de $50,000.00,y de $250,000.00, si se han de emitir bonos o estampillas de ahorro; según el arto19, fr. J, de dicha ley; si se trata de sociedades financieras o de crédito hipotecarioo de capitalización, así como las de ahorro y préstamo para la vivienda familiar (art,19, fr. 1), el capital mínimo deberá ser de $500,000.00, de acuerdo conlo que establecen los artículos 31, fr. 1; 36, fr. 1; 41, fr. 1, de la ley citada; las

IV Las sociedades de capital variable se introdujeron en Francia por la ley de 24 dejulio de 1867, con el propósito de facilitar la constitución de cooperativas. V. THALLER,ob. cit., págs. 528 Y sigs.; GIERKE, J., ob. cit., págs. 245 y 254.

20 En Alemania, el Código de Comercio no exigía un capital mínimo de un mododirecto, aunque sí indirectamente, ya que señalaba un número mínimo de socios (cinco)y fijaba en mil marcos la cuantía mínima de las acciones, aunque en casos especialísimos,podían ser de doscientos marcos. El decreto sobre balances en oro y sus disposiciones com­plementarias, fijaron en cinco mil y cincuenta mil marcos la cuantía mínima del capital,según se tratase de sociedades antiguas o de nueva fundación. La ley vigente preceptúaen su § 7, inciso 1, que "el importe nominal mínimo del capital es de quinientos milmarcos". La progresión de la ley alemana ha sido multiplicar por diez cada vea la ciframínima de capital. Véase GIERKE, pág. 256.

252 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

instituciones fiduciarias deberán constituirse con un capital mínimo de $200.000;00,según exige el arto 45, fr. I, y los almacenes generales de depósito con una cantidadque oscila entre $100,000.00 y $500,000.00, según la clase de operaciones quevayan a realizar (art, 53, frs. I a IV). Las bolsas de Valores tendrán el capitalmínimo fijado por la Secretaría de Hacienda; las Uniones de Crédito lo tendránde $25,000.00, sin derecho a retiro (arts. 69, fr. VI y 87, fr. H, de la1. Inst. c.). (XXV)

Las instituciones de seguros deberán constituirse con capitales mínimos de$300,000.00 a $500,000.00, según las ramas del seguro que vayan a practicar y

(XXV) De acuerdo con las disposiciones vigentes de la L. Inst. Cr., las' instituciones decrédito y las organizaciones auxiliares de crédito deberán contar con un capital mínimo, en laforma siguiente:

A) Instituciones de crédito:

1) Bancos de depósito: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repú­blica, entre $ 3.000,000.00 Y 10.000,000;00; b) Cuando operen en otras localidades delpaís, entre $ 1.000,000.00 Y 7.'00,000.00; e) Cuando se establezcan en lugares de escasodesarrollo económico, que carezcan dc servicios bancarios, el capital mínimo podrá ser me­nor que el que se señala en los incisos anteriores, pero no inferior a $ 500,000.00; d) Losbancos del interior del país que establezcan sucursales o agencias en el Distrito Federal,deberán contar cuando menos con un capital mínimo fijado dentro de los limites señaladosen el inciso a) (arr. 11, fr. 1, L. Insr. Cr.}.

2) Instituciones de depósito de ahorro: a) Cuando se organicen para operar en lacapital de la República, entre $ 250,000.00 Y 750,000.00; b) Cuando hayan de operar enotras localidades del país, entre $ 100,000.00 y 300,000.00; e) Cuando además se proponganemitir bonos y estampillas de ahorro, cualquiera que sea la localidad donde vayan a operar,entre $ 500,000.00 Y 1.500,000.00 (urt. 19, fr. 1, L. Icst. Cr.).

3) Sociedades financieras: a) Cuando se organicen para operar en la capital de laRepública, entre $ 6.000,000.00 Y 10.000,000.00'; b) Cuando vayan a establecerse en otraslocalidades del país, entre $ 3.000,000.00 y 7.500,000.00; e) Las sociedades¡ financieras delinterior del país que establezcan agencias o sucursales en el Distrito Federal, deberán con­tar cuando menos con el capital mínimo fijado dentro de los límites señalados en el inci­so a) (art. 27, L, lnst. Cr.).

4) Sociedades de crédito bipotecario. Según las circunstancias de cada caso, cualquie­ra que sea la localidad donde se propongan operar, entre .$ 5oo,OOO!00 y 3.000,000.00 {art.36, fr. 1, L. Inst. Cr.] .

.5) Sociedades de capitalización:. Según las circunstancias de cada caso, cualquiera quesea la localidad donde se propongan operar, entre $ ljOOO,OOO:OO y 5.000,000.00 (art. 41,fr. 1, L. Inst. Cr.).

6) Instituciones fiduciarias: Según las circunstancias de cada caso, cualquiera que seala localidad donde se propongan operar, entre $ 200,000.00 Y 1.000,000.00 {art. 45, fr. I,L. Insr. Ce.).

7) Instituciones de ahorro y préstamo para la vivienda familiar: Cualquiera que seala localidad donde operen el capital mínimo será de .$ 3.000,000.00 (nrt. 46·a, L. Inst. Cr.).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 253

según que se trate de instituciones nacionales o extranjeras autorizadas para ope­rar en el territorio de la República (arts. 20, 21, L. Inst. S.). (XXVI)

Respecto a las sociedades de capital variable, ya hemos indicado la exis­tencia de un capital mínimo que deberá estar representado por acciones sinderecho a retiro, como se deduce para las sociedades mercantiles en general, de losartículos 217 y 221 de la L. G. S. M., y de los arts. 17, fr. 1, L. Inst, S., y 8,fr. IV, 1. Inst. Créd., para estas instituciones peculiares.

Las instituciones de fianzas tendrán un capital mínimo íntegramente pagadode $1.000,000.00 a $1.500,000.00, según que se dediquen a uno o dos ramos oactúen en los tres permitidos (art. 3, L. Inst. F.). (XXVII)

2' Principio de la realidad del capital social. Suscripcián y desembolso.Puede sintetizarse en la afirmación de que la ley requiere la constitución realdel capital social por la aporlación efectiva de tilla parle del suscrito y por el

B) Organizaciones auxiliares de crédito:

1) Almacenes generales de depósito: a) Entre $100,000..00 y 500,000.00, para losque se destinan exclusivamente a graneros o depósitos especiales para semillas y demás fru­tos o productos agrícolas; b) Entre $ 150,000.00 Y no,ooo.OO, para los que se destinen,además de Jos propósitos señalados en el inciso anterior, a almacenar mercancías o efectosnacionales o extranjeros de cualquier clase, por los que se hayan pagado ya los derechos co­rrespondientes; c) Entre.$ 250,000.00 Y 1.000,000.00, para los que estén autorizados pararecibir productos, bienes o mercancías por las que no se hayan satisfecho los derechos deimportación que graven las mercancías importadas; d) Entre $ 500,000.00 Y 3.000,000.00,para los que se destinen a recibir toda clase de mercancías o efectos a que se refieren losincisos anteriores (art. 52, L. Inst. Cr.}.

2) Bolsas de valores; El que fije la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tenien­do en consideración la necesidad de que sea suficiente para asegurar los servicios de labolsa, de acuerdo con las necesidades de cada plaza (art. 69, fr. VI, L. Inst. Cr.).

3) Uniones de crédito; Será fijado por la Comisión Nacional Bancaria entre .$ 250,000.00 Y 500,OOO.DO, según las circunstancias de cada caso (arr. 87, fr. lI, L. Inst. Cr.).(N. E.)

(XXVI) De acuerdo con el vigente artículo 20 de la L. Inst. S., las instituciones de se­guros organizadas como sociedades anónimas deberán contratar con un capital mínimo queserá determinado discrecionalmente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público alotar­gar la autorización, dentro de los siguientes límites:

a) Para operaciones de vida, de ,$ 2.000,000.00 a 6.000,000.00.b) Para operaciones de accidentes y enfermedades, de $ 500,000.00 a 1.500,000.00.c) Para operaciones de daños, de $ 1.000,000.00 a 2.000,000.00, cuando la empresa

practique solamente uno de los ramos a que se refiere el inciso e) del artículo 11 de laL. Inst. S.; de $ 2.000,000.00 a 4.000,000.00, cuando opere dos de dichos' ramos, '! de$ 3.000,000.00 a 6.000,0-00.00 cuando opere tres o más. N. E.)

(XXVII) De acuerdo con el artículo 39 de la ley Federal de Instituciones de Fianzasvigente, el capital social mínimo de dichas instituciones será de $ 1.500,000.00. (N. E.)

254 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

establecimiento de la posibilidad jurídica de SIl cobro en aquella parte en quea/in 110 haya sido desembolsado.

De nada servirían las normas anteriores si la unidad, determinación, esta­bilidad y el mínimum del capital social sólo tuviesen trascendencia sobre el papel.La ley quiere y exige que el capital, además de una cifra, sea un valor patrimo­nial real y tangible, en cuanto al ya desembolsado, y que pueda serlo en cuantoal que aún no lo está.

Son varias las disposiciones que cooperan a la consecución de tales fi­nalidades.

Ante todo, la ley requiere la suscripción .integra de todas las acciones; esdecir, que cada acción tenga su titular; que asuma la obligación de hacer las apor.raciones y los desemblosos debidos. Así se establece en los arts. 89, 91, 97 Y 98de la L. G. S. M.

Del mismo modo, las acciones que representen el capital mínimo de lassociedades de capital variable, deben estar todas suscritas; es decir, no puedeconstituirse una sociedad anónima de capital variable, si no están suscritas ac­ciones por un valor igual al capital mínimo legal o convencional. Se permite,excepcionalmente, la emisión de acciones no suscritas, llamadas también, en lapráctica comercial, acciones de tesorería; pero la excepción sólo alcanza a las socie­dades de capital variable en general (art. 216, L. G. S. M.) y aunque no losean, a las instituciones de crédito (ar!. 8, fr. I, L. Inst. Cr.}, a las de seguro(art, 17, fr. I, L. Inst, S.), y a las de fianzas (art. 3', L. Inst. F.). Con lasalvedad de estas acciones, el ctt/J.ital mínimo debe estar íntegramente suscrito.

Además, requiere la ley unos desembolsos efectivos a cuenta del valor totalde las acciones. Cuando se trate de acciones de numerario, la ley exige que alconstituirse la sociedad esté abonado cuando menos el 20% de su valor nominal(arts. 89, fr. lII; 94, 99, 100, fr. r, L. G. S. M.), y cuando son acciones deaportación, debe estar íntegramente cubierto y aportado su valor (arts. 89, fr. IV,y 100, fr. n, L. G. S. M.).

Si se trata de instituciones de crédito O de instituciones de seguro, las leyesrespectivas, en sus arts, 8, fr. I, y 17, fr. II, exigen que esté desembolsado el 50%del capital social mínimo; (XXVIII) las instituciones de fianzas han de tener des­embolsado el 100% de su capital mínimo (art. 3, fr. Il, L. Inst. F.).

Las disposiciones de las leyes de instituciones de crédito y de seguros son deredacción confusa, ya que suscitan la duda de si su contenido normativo queda

(XXVIII) El texto vigente de la fracción II del artículo 17 de la L. Inst. S., dispone queel capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las accionessin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deberá ser, desde el momento dela constitución d la sociedad, igual por lo menos al del capital mínimo, de acuerdo con laautorización. N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 255

cumplido cuando el total del capital social mínimo ha sido desembolsado en un50%, o bien si es preciso que ese 50% se compute no respecto del valor totaldel capital, sino del valor nominal de cada acción. Esta última solución no parecela más lógica, si se tiene en cuenta que el art. 17, fr. II, 1. Inst. S., da expresa­mente solución distinta al permitir que las acciones estén desembolsadas en un20%, sin perjuicio de la exigencia de que esté exhibido el 50% del capital.

Al mismo tipo de disposiciones hay que referir las normas preventivas de laley en cuanto a las fundaciones sucesivas, consignadas en los artículos 92 a 101de la L. G. S'. M., así como la obligación de depositar en la caja social las ac­ciones de aportación por un plazo de dos años para que respondan de lasalteraciones de valor de las aportaciones hechas en especie (arlo 141, L. G. S. M.);la prohibición de emitir nuevas series de acciones mientras no estén totalmentedesembolsadas las anteriormente emitidas (arlo 133, L. G. S. M.) y la responsa­bilidad solidaria de los administradores por la realidad de las aportaciones (arlo158, fr. 1).

Especial mención merecen aquellas disposiciones que requieren que las ac­ciones sean forzosamente nominativas, hasta que no estén íntegramente liberadas(art, 117) y las que señalan el procedimiento para el cobro judicial de las exhi­biciones aún pendientes (erts. 118 y 119).

Al mismo grupo de preceptos se refiere el articulo 115, L. G. S. M., queprohibe la emisión de acciones por una suma menor de su valor nominal, loque es lógico, si se quiere impedir la irrealidad del capital declarado como inicial,pues la suma de las aportaciones quedaría por debajo de aquél. El precepto esaplicable por idéntica razón a las acciones sin valor nominal, que nunca podránemitirse por debajo del valor de emisión resultante, explícitamente consignadoen la escritura constitutiva. Las acciones sin valor nominal no pueden ser unapatente de corso para arrasar todo el sistema normativo de la ley (véanse despuésacciones de prima y acciones sin valor nominal).

3° Principio de la restricción de los derechos de los fundadores. Los es­fuerzos de promoción, las actividades realizadas por aquellas personas que tomanen sus manos el trabajo de organizar y poner en marcha la empresa, deben serrecompensados; pero una cosa es la retribución de ese trabajo y otra el abusoa cuenta del mismo. En la práctica, la forma más frecuentemente utilizada paradefraudar los legítimos intereses de los accionistas y de los acreedores, consistíaen la reserva abusiva de derechos ~n favor de aquel grupo de promotores. De estemodo, sucedi6 que estos fundadores eran ordinariamente los destructores de lasociedad.w

21 "Los fundadores son COn frecuencia los destructores de la sociedad, ya que por novincularse económicamente con la suerte de la entidad creada, realizan la función en talescondiciones, que el porvenir económico de la sociedad queda hipotecado." RODRÍGUEZ, ].,

256 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

las llamadas accione! de indllSlria,22 partes beneficiarias o de fundador, res­pondían al propósito de atribuir una recompensa a los fundadores de la sociedad;pero la falta de toda regulación de las mismas, provocó abusos perjudiciales paralas economías sociales. Impulsado por la corriente intervencionista, euyos funda­mentos generales expusimos antes, el legislador mexicano introdujo una seriede normas restrictivas de las posibles reservas de derechos en favor de los fun­dadores.

A) Fijación del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores. Paraello, empezaremos por determinar de un modo seguro quiénes merecen tal con­sideración jurídica, que puede atribuirse a los firmantes de la escritura consti­tutiva, en el caso de fundación simultánea, o a los firmantes del programa en el defundación sucesiva" (art. 103, L. G. S. M.).

Fijado el concepto, la ley establece tres tipos de limitación a las actividadesde los fundadores.

La nueva ley sobre venta de acciones y la protección de los socios y de terceros, JUS, Mé·xico, D. P., 1939.

22 La terminología es muy variada. En general, se habla de acciones de industria parareferirse a las emitidas para remitir una prestación de trabajo. Así, véase ASCARELLI, Ap­panti, págs. 35 y 242; VNANTE, 11, núm. 429; GARRIGUES, 1, pág. 247. Yo mismo heutilizado la expresión para referirme a estas acciones, Notas al AscARELLI, pág. 170; MESSI­

NEO, 1, pág. 132, pone en guardia contra la confusión de acciones de industria y de bonosde fundador. En Francia, es normal la distinción entre, acciones de trabajo {actions deJratJful) que corresponden a "una aportación de servicios 1muros por el conjunto del per­sonal, que na pueden, en ningún caso, ser atribuidas individualmente a los asalariados de lasociedad" (THALLER, núm. 70S) Y las partes de fundador O partes beneficiarias (partsde iondaseur o parts benejiciaires] atribuidas a los fundadores. Las primeras fueron regu­ladas por la ley de 26 de abril de 1927 (véase sobre ella la 'amplísima bibliografía que cita

THALLER, núm. 70.5): las segundas por la ley de 2.5 de enero de 1929 (véase THA.

LLER, núm. 638, y bibliografía que cita). Entre la no citada deben mencionarse losestudios de SRAFFA, en la R. D. c., 1911, 1, pág. 531, Y el de WHAL, en los Studi enhonor de VIVANTE, 11, 347. En definitiva, bonos de fundador y acciones de trabajo,no son acciones, en sentido propio, sino títulos de participación por trabaios prestado! o portrabajos que se deben prestar.

23 VIVANTE, 11, núm. 417, nota 1, distingue, con razón, entre promotores y funda­dores, los primeros participan en las actividades necesarias para la constitución de la so.ciedad; los segundos participan o no participan en ellas, pero figuran como accionistas ori­ginarios. En la L. G. S. M., promotores y fundadores coinciden en el caso de fundaciónsimultánea, en la que los fundadores promotores figuran necesariamente como accionistasoriginarios (art. 103, fr. I1); pero en la fundación sucesiva, los fundadores (promotorespara VIVANTE) pueden no ser accionistas (arts. 930 y 103, fr. I). En todo caso, adviértaseque los únicos que pueden reservarse derechos son los fundadores promotores (suscriptoresde la escritura constitutiva) o los fundadores, suscriptores del programa fundacional.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 257

B) Limitación de las operaciones que pueden realizar. Interpretacián delartículo 102 (operación, necesidad, sanción, efectos, aprobación), En primer lu­gar. se les prohibe estrictamente realizar operaciones que no estén directamenteencaminadas a la constitución de la empresa. Limitación que se consigna en elartículo 102 de la L. G. S. M. en cuanto dispone que "toda operación hechapor los fundadores de una sociedad anónima, con excepción de las necesarias paraconstituirla, será nula con respecto a la misma, si no fuere aprobada por laasamblea general".

La interpretación de este precepto plantea varios problemas. En primer lu­gar ¿qué se entiende por operación? Creemos que esta palabra se refiere a todaclase de actos con trascendencia jurídica, ya que se trata de una expresión vaga,que encontramos en diversos artículos de la ley, y que lo mismo podemos referira contratos, que a declaraciones unilaterales de voluntad, que a la creación desituaciones convencionales.

También debe preguntarse qué se entiende por operación necesaria paraconstituirla. Esta necesidad no puede depender del arbitrio de los fundadores,sino que debe estar enmarcada dentro de aquellas actividades que la ley te­quiere se vayan realizando para llegar a la constitución de la sociedad. Es decir,redacción de la escritura o del programa, inscripción en el registro público,convocatorias de asambleas constitutivas y actos estrictamente relacionados con losque acabamos de mencionar 24 (véase el capítulo sobre fundación simultánea ysucesiva y las atribuciones de los fundadores).

La sanción de aquellas operaciones que no se apeguen a estos límites es lanulidad con respecto a la sociedad; lo que quiere decir que no se trata de una nu­lidad absoluta, sino de una nulidad relativa, de una simple inoponibilidad. La ope­ración de que se trata obliga a los que la realizaron, y en este sentido es perfecta­mente válida y eficaz. Lo que sucede es que tal operación no obliga a lasociedad, a no ser que fuere aprobada por la asamblea general. No dice la leyde qué asamblea general se trata. Entendemos que puede ser una asamblea gene­ral ordinaria O extraordinaria, según los límites y competencia a que correspondala operación que debe ser aprobada. Esta aprobación vincula a la sociedad concarácter retroactivo y simultáneamente libera, a los que la hicieron, de cualquier

2~ El Cód. 0>., 1, no define los fundamentos pero describe sus funciones {arts. 129,139, 132, 134); VIVANTE, 11. núm. 419. En Francia se ha estimado su definición comocuestión de hecho. LYON CAEN y RENAULT, 11, núm. 739; HOUPIN y Bosvraux, 1, págs. 531y sigs. La L. A. S. A .• en su § 21, semejante al § 187. !C6d. 0>. A., en el que no sehace referencia a la fundación sucesiva, define a los fundadores como "los accionistas queconvinieron los estatutos". En caso de fundación sucesiva se considerarán en igual formaa "los que hicieron aportes en especie sin haber tomado parte en el convenio", definiciónincorrecta a todas luces. La L. Br. S. A.. aunque regula minuciosamente las actividadesde los fundadores y las partes beneficiarias, no da una definición de aquéllos.

17

258 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

obligación o responsabilidad por la misma. Este precepto no altera el alcancegeneral del arto 2 de la ley, cuya trascendencia fue examinada con anterioridad(sociedades irregulares).

Cuando se trate de fundación sucesiva, el artículo 102 debe interpretarse enel sentido de que la asamblea en él mencionada es la asamblea general cons­titutiva.

C) Limitacián de la reserva de derechos. Probibicián general (art. 104jy su casuística (art. 107). La segunda limitación establece (art. 104) que "losfundadores no pueden estipular a su favor ningún beneficio que menoscabe elcapital social ni en el acto de la constitución ni para lo porvenir. Todo pactoen contrario es nulo".

Este precepto señala en términos generales la prohibición de reserva de de­rechos en favor de los fundadores, pero, aunque por sí solo se presta a unafácil y amplia iuterpretación, cualquier duda se disipa a la luz del artículo 107,1. G. S. M., que es complemento interpretativo del artículo 104. No podránreservarse los fundadores ninguna clase de derechos patrimoniales o administrativos(cuota de liquidación, amortización, voto, control, impugnación, etc.) , si no escon excepción de la participación en los beneficios, en la forma y límite quela ley señala.

Entre las prohibiciones implícitas en la limitación indicada, figura, a nuestrojuicio, la de la conversión de los bonos de fundador en acciones. La razón esobvia. Si el bono de fundador no representa una aportación de capital en el sen­tido material y restringido con que este concepto es usado en materia de sociedadesanónimas, la conversión en acciones equivaldría a atribuirles un derecho sobreel capital y una aportación a éste que, por definición, na existen.

Caso distinto, pues no es de conversión, sería si la sociedad permitiese lasuscripción de acciones y su pago, por compensación, con las utilidades atribuidasa aquéllas. Pero no hace falta insistir para notar la diferencia absoluta y lasconsecuencias totalmente distintas entre ambas situaciones.s"

O) Limitaci6n de la participación en las utilidades, La tercera limitaciónes la que formula positivamente el artículo 105, que limita la participación en lasutilidades al 10%, por un período máximo de 10 años, y siempre que estas par-

25 En el sentido del texto, con amplia documentación y razonado criterio, GUAJARDO,

ROBERTO, Aumento de capital en las sociedades anónimas¡ ¡US, México, D. F., 1941,

pág. 115. En Franela la doctrina, aunque no con unanimidad, admite la licitud de laconversión. La L. Br. S. A., § 33, autoriza expresamente el rescate de las partes beneii­ciarias y su transformación de acciones y les reconoce en derecho de cuota de liquidación(§ 34); el de oposición a los acuerdos que los perjudique (§ 37) Y el de organizacióncolectiva (§ 37); pero todo ello no obsta para que se niegue a sus titulares los derechospositivos de Jos accionistas (§ 36).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 259

ticipaciones se paguen después de haber abonado a los accionistas un dividendodel 5% sobre el valor exhibido de sus acciones.

A 10 que pudiera añadirse que si hubiese acciones de voto limitado, los fun­dadores no participarán en los beneficios, sino cuando se hubiese pagado a estosaccionistas el dividendo preferente que la ley les concede, y después de pagara todos los demás accionistas el dividendo mínimo que la ley determina.

E) Los bonos de flludador. Concepto} contenido, emisián, requisitos. Nrí­mero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurídica; bonos,acciones} obligaciones. Como documentación de los derechos que pueden, esta­blecerse en favor de los fundadores, la ley prevé (arr. 106), la emisión de unostítulos a los que denomina //bonos de fundador".

Tales bonos pueden definirse como títulosvalores que acreditan la partid.paci6n de los fundadores en los beneficios sociales.

Que se trata de títulosvalores, se deduce de lo que afirma el artículo 110de la L G. S. M" que se remite a las disposiciones del artículo 111, que consi­dera a las acciones como títulosvalores.

El contenido de los bonos de fundador se desprende del artículo 106, quepreceptúa que "para acreditar la participación a que se refiere el artículo anterior,se expedirán títulos especiales denominados bonos de fundador sujetos a lasdisposiciones de los artículos siguientes". Y, precisamente el artículo 105, es elque, como hemos visto, limita los derechos de los fundadores a una participaciónen los beneficios.

Los bonos de fundador no pueden emitirse sino una vez que la sociedadesté constituida. Se desprende esto de su propio carácter y de lo que se consignaen el artículo 110, que remite al 124 de la 1. G. S. M. Por consiguiente, losbonos de fundador sólo podrán emitirse después de constituida la sociedad ydeberán serlo, en todo caso, antes de que transcurra un año de la fecha delcontrato, cuando la fundación haya sido simultánea, o de que transcurran dos me­ses a partir de la fecha de la asamblea constitutiva que debe aprobar el contratosocial, en el caso de fundación sucesiva.

Menciona la ley (art. 108), los requisitos que deben contener los bonos defundador. Clasificándolos} podemos distinguir entre requisitos personales, realesy funcionales.

Los requisitos personales los subdividimos según que se refieran a la socíe­dad (denominación, domicilio, duración y fecha de constitución, art. 108, fr. I1),al titular (expresión de ser nominativas o al portador), y las indicaciones queconforme a las leyes deben contener las acciones por lo que hace referencia a lanacionalidad de cualquier adquirente del bono (art. 108, párrafo 19, fr. V); estosrequisitos no solamente se refieren a la mención de la nacionalidad del titular,sino también a la renuncia del mismo, a la protección de potencias extranjeras

260\JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

y a los representantes de la sociedad cuyas firmas autógrafas deben figurar en eldocumento (art. cit., fr. VI).

Entre los requisitos reales debemos mencionar los relativos al título mismo,ya que en él debe constar la expresión bono de fundador, COn caracteres visibles(art. cit., fr. 1) y los concernientes a la sociedad (expresión del capital de lamisma).

Por último, los requisitos funcionales son los que menciona la fr. IV delartículo 108 y se refieren a la participación que corresponde al bono en las utili­dades y el tiempo durante el cual debe ser pagado.

¿Deben expresar los bonos de fundador un valor nominal? A nuestro juicio,no hay ningún inconveniente en que cada bono de fundador exprese un valordeterminado, exclusivamente a efecto de fijar la cuantía de la participación de sutitular en el reparto de utilidades. De otro modo, para efectuar éste, habrá quedeterminar la cuantía total de la misma con arreglo al tanto por ciento que sehaya fijado, y distribuirla luego entre el número total de bonos; por esto, es requi­sito esencial que en los mismos figure el número total de los emitidos; pero, encualquier caso, la indicación de un valor específico en cada bono permitirá unamás fácil circulación de los mismos y, desde luego, una adecuada retribucióna los fundadores en razón a la calidad y cantidad de su trabajo específico, sinnecesidad de acudir a una emisión plural de bonos.

Otra cuestión es la relativa a si puede emitirse un bono por fundador opueden entregarse a cada uno de éstos varios documentos. No hay inconvenientelegal alguno en que se acuda a uno u otro procedimiento; es decir, que seemita un bono por fundador o una serie de bonos atribuyendo varios a cadauno de los fundadores. Incluso esta pluralidad de bonos emitidos a cada unode los fundadores facilita a éstos la realización de operaciones sobre alguno o al­gunos de ellos.

Desde luego, es posible que en un solo certificado conste la existencia devarios bonos, como se deduce de la remisión que el articulo 110 hace al 126de la ley, que permite que los títulos puedan amparar una o varias acciones.

En todo caso, se concede derecho al tenedor de un bono de fundador paraque se le canjee por títulos que "representen distintas participaciones, siempre quela participación total de los nuevos bonos sea idéntica a la de los canjeados"(art. 109). En este punto, la ley permite no sólo el fraccionamiento del títuloen tantos bonos como hubiese incorporados, sino que en contra del principiogeneral de indivisibilidad de acciones que establece imperativamente la ley, esposible también el fraccionamiento de un solo bono de fundador en partesalícuotas.

Es posible que los bonos de fundador vayan provistos de cupones normna­tivos o al portador, de acuerdo con lo que establece el artículo 127, al que remiteel 110 de la ley.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 261

Muy discutida, y muy discutible, es la naturaleza jurídica que puede señalarsea estos bonos de fundador. Sin embargo) en el derecho mexicano creemos quepuede llegarse a una solución con relativa facilidad.

En la más vieja doctrina las partes de fundador, equivalentes en derechocomparado a los bonos de fundador mexicano, habían sido consideradas comoacciones.w Sin embargo, no es posible considerar los bonos de fundador como ac­ciones, por la sencilla razón de que por principio éstas representan una frdcci6ndel capital social y los bonos de fundador, por naturaleza, sólo atribuyen unaparticipación en los beneficios, siendo nulo cualquier pacto que les concedauna participación en el capital para el presente o para el futuro.

Además, las acciones entrañan el derecho de que se devuelva a sus titularessu importe, bien en el momento de la liquidación, bien antes, en los casos deamortización, o en aquellos en los que es posible el retiro. Los bonos de fundadorsólo conceden una participación en las utilidades por un tiempo determinado,transcurrido el cual se extingue todo derecho, sin que haya devolución del ca­pital, porque ello queda estricta y terminantemente prohibido por la ley. Son éstas,esencialmente, las razones que impiden conceptuar el bono de fundador como ac­ción, porque aunque los derechos de administración no quieran considerarse comoesenciales de la acción, no puede desvincularse ésta de otras dos notas típicas:la participación en el capital y la participación en la liquidación, y las dos sonnegadas a los bonos de fundador (art. 107).

Tampoco podemos considerar a los bonos de fundador como obligaciones;"porque éstas suponen un crédito colectivo concedido a la sociedad, es decir, unainversión de dinero que no se incorpora al capital sino, que queda como partedel pasivo, y, además, es de la esencia de las mismas que sean amortizadas den­tro de ciertos plazos. Los bonos de fundador no representan una aportación de

26 LYON CAEN y RENAULT, Traité de Droit Commercial, París, 1900, 11, núm. 560 bis,pronúnciase expresamente por la consideración de los bonos de fundador como acciones:a) Porque aunque no representan una aportación en dinero, sí significan una aportación deactividades que procuran a la sociedad una ventaja pecuniaria; b) Porque aunque no par­ticipan en la liquidación este no es un derecho esencial del accionista; ~) Porque participanen los dividendos y son transmisibles, que son las características básicas de las acciones.

21 Esta es, según THALLER., núm. 639, la opinión dominante en la jurisprudencia y laque parece consagrada en la ley de 23 de abril de 1929 [art. 1): "las partes de fundadoro partes beneficiarias, son participaciones que constan en certificados negociables, nomina­tivos o al portador, y que dan derecho al portador a una participación en los beneficios,sin conferirle derecho alguno sobre el capital social, ni la calidad de asociado." El portador--dice THALLER- no forma parte de los asociados. Es asimilable a un obligacionista, quetendría, no un cupón de interés fijo, sino un cupón variable, y que, además, no podríapretender el desembolso del principal. Es comparable a un empleado con participación enlos beneficios, a quien se le hubiese entregado un título negociable. THALLER critica estaconcepción con razones poco convincentes.

262 JOAQuiN RODRiGUEZ RODRÍGUEZ

capital 01 tienen que ser amortizados, ni pueden serlo. por lo que en presenciade las disposiciones legales mexicanas debe negarse su asimilación a obligaciones,sin olvidar que los obligacionistas tienen una cierta intervención en la vida social(arts. 212 y sigs. L. Tit. Y Op. Cr.}, en tanto que los bonos de fundador carecenrotundamente de ella.w

Por todo lo expuesto, no podemos considerar a los bonos de fundador comotitulas de participaci6n. No son acciones ni son obligaciones, sino, sencillamente,repetimos, títulos de contenido crediticio -muy semejantes a las acciones detrabajo o industria- que atribuyen una porción de los beneficios sociales dentrode ciertos máximos que la ley señala imperativamente.

49 Principio de la intervención privada. El legislador ha erigido todo elsistema de la sociedad anónima, admitiendo, como principio general, el de quenadie más autorizado que los propios socios para cuidar de la recta administra­ci6n de la sociedad; esto es, de la aplicaci6n del capita! a las finalidades paralas que fue constituida la sociedad.

Por eso ha consagrado una serie de derechos que corresponden a los socios,con dicha finalidad.

De esos derechos, unos son de los socios, individualmente considerados,otros, de ciertas minorías.

Pero en este terreno, la L. G. S. M. representa una fuerte reacción en contradel principio Iiberal. No ha querido el legislador que los derechos de los sociosquedasen confiados a! arbitrio de los fundadores o a las decisiones de la asambleageneral. Por ello, estos derechos tienen una impronta imperativa.

Mediante el ejercicio de estos derechos, los socios intervienen en la vidade la sociedad adoptando todas las decisiones que conciernen a la vida de lasociedad, cooperando de diversas maneras a la recta administraci6n social y vigi­lando el estricto cumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley y de losacuerdos adoptados por las asambleas.

Para el estudio detallado de los diversos derechos que en su conjunto es­tructuran y dan forma al principio de la intervención privada, nos remitimos alcapítulo que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios.

59 Principio de la intervención pública. Llegamos a! último grupo de nor­mas, integrado por aquellas que aseguran un cierto control del Estado en lavida de la sociedad, con vistas a proteger los intereses de los accionistas y de losterceros en general.

28 No ocurre así en el derecho francés, en el que la ley de 1929, que modificó la de301 de marzo de 1927, tuvo por finalidad establecer una organización colectiva de los rene­dores de partes de fundador. Esta organización es semejante a la que la L. T. Op. Cr.señala a los obligacionistas.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 263

Tratándose de sociedades mercantiles ordinarias no hay normas especialesal respecto, fuera de las ya citadas.

En cambio, en materia de instituciones de crédito, de instituciones de se­guro y de instituciones de fianza, la intervención del Estado a través de laSecretaría de Hacienda y de organismos especiales es completa. Nos llevaríademasiado lejos en este punto la especificación de las facultades que correspon­den al Estado en este orden de ideas.

CAPITULO Tf!RCf!RO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA:LA ACCION

Vamos a estudiar ahora el segundo de los elementos esenciales que figuranen la definición de la sociedad anónima: la acción.

Sección primera: antecedentes

1) Origen histérico. Muy brevemente hemos de hacer algunas considera­ciones acerca del origen l. de la "acción" en el campo de las sociedades anónimas.En un principio, se llamó título o acción al recibo que se expedía, en relacióncon el libro en que se consignaba la cuantía de la aportación y el nombre de lapersona que se comprometía a realizarla; era, pues, un documento que acreditabaestos datos. Puro recibo, en un principio, con carácter exclusivamente proba­torio, sin trascendencia a efectos de la transmisión de los derechos sociales quese hacían siempre mediante registro en el libro mencionado, y por la expedí.ci6n de un nuevo documento que sustituía al antiguo.

Como producto de una larga evolución fue haciéndose costumbre que lastransmisiones de estos títulos, además de anotarse en el libro, se hiciesen constaren el propio documento, suprimiéndose la sustitución del título viejo por eltítulo ·nuevo.

Por último, las inscripciones de transmisión en el título fueron decisivas 2

y se acabó por prescindir del nombre del titular para abrir una amplia vía a los

1. Véase LEHMANN, ob. cit., l. págs. 64 Y sigs; FISCHER, ob. cit., pág. 71; REHME,

Historia Universal del Derecho Mercantil, Madrid, 1931, págs. 83, 178 Y 179; Y GoLDSCH·MIDT, Storia Universale del Diritto Commerciale, Turln, 1913; págs. 227 Y sigs.; y el libroespléndido y modernísimo del español JosÉ DE LA VEGA, publicado en 1688 en Amster­dam, con el título pintoresco de Cotl/IISió'l de Confusiones. Diálogos curiosos entre unpbilosopbo agudo, un mercader discreto ¡ un accionista erudito, describiendo el negociode las acciones, su origen, etbimología, IU realidad, su juego y su enredo.

2 Según WIELAND, 11, pág. 37, "la difusión de la sociedad y la necesidad de unanegociebilidad máxima y de una máxima adecuación al tráfico bursátil, impulsó a la accióna convertirse en portadora de la calidad de socio y en tltulcvelor".

266 JOAQulN RODRIGUEZ RODIÚGUEZ

docwnentos al portador." El mecanismo del endoso en blanco fue decisivo enesta evolución.

II) Aspectos de su estudio. Desde RENAUD' se viene afirmando que laacción puede considerarse desde un triple punto de vista: como parte del capitalsocial; como expresión de la calidad de socio; como títulovalor. Este triple as­pecto de la acción se encuentra hoy generalmente afirmado en la doctrina y tieneexpresión en los textos legales y vigentes."

Estas tres facetas de la acción pueden exponerse conjuntamente diciendo quela acción es el titulovalor en que se incorporan el complejo de relaciones juri­dicas derivadas de la asunción de parte del capital fundacional y de la obligaciónde aportación del accionista," o bien que la acción es aquella "parte social repre­sentada por un título transmisible y negociable en el cual se materializa el derechodel asociado".'

Sección segunda: la acción como parte del capital

1) Acción como parte del capital social. Su valor fraccionario en abstracto,constancia en la escritura. La acción como valor fraccionario en concreto. El capitalsocial está dividido en acciones (arts. 91, fr. II; 93, fr. II, y 111, L. G. S. M.),lo que significa que la acción es tara parte fraccionaria del capital social.

Como el capital social es la expresión numérica del patrimonio neto ° lí­quido, se comprende que la acción venga a ser una parte fraccionaria de esasuma. De aquí que los títulos representativos de las acciones (art. 125, L. G.S. M.) deben expresar el valor nominal de las mismas o la porción (cuota) decapital que representan. Por eso) también) cuando un socio aporta bienes, éstosdeben ser tasados y por ellos se emiten acciones que expresan su valor en nu­merado.

En el derecho mexicano) la acción representa siempre una parte fraccionariadel capital social como expresión de dinero.

3 Dice FISCHER, pág. 71, nota 1, que en el derecho inglés las acciones siguen siendotítulos probatorios.

4 RENAUD, oh. ÚI., pág. 89. Del mismo modo GIERKE, oh. cir., pág. 258; 'WIELAND,

oh. cis., JI, pág. 36, notas 3 y 6; fISCHER, oh. cit., pág. 70; BRUNETIl, oh. ÚI., pág. 109;

RODRÍGUEZ, ob. ÚI., pág. 167; GARRIGUES, 1, pág. 243; VIVANTE, 11, núm. 548.

6 Para una indicación de las diferentes acepciones de la palabra acción en el Cód.Ca. L, véase VIVANTE, 11, núm. 458; para los ordenamientos suizo y alemán, -WIELAND,

11, pág. 36, nota 3; para el derecho español, GARRIGUES, 1, pág. 243.'6 Casi literalmente, así, BRUNETIl, ob. cit., pág. 110.

7 PIe, oh. cis., 1, pág. 33.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 267

En la escritura constitutiva debe constar "el número, valor nominal y na­turaleza de las acciones en que se divide el capital social", y esto tanto en lafundación simultánea {art. 91, fr. I1), como en la fundación sucesiva (art. 93,fr. I1).

Como el capital social no es igual al patrimonio social, la acción, ademásde expresar una fracción de aquél, es también la expresión fraccionaria del patri­monio, y no sólo con frecuencia al momento de la liquidación (cuota de liqui­dación), sino como derecho a una parte del valor del patrimonio en cada mo­mento determinado.e

Quiere ello decir que el valor nominal de una acción o cuota es sólo elanverso de la misma; el reverso lo constituye su valor económico, real, en funci6nde la cuantía del patrimonio.' Este valor inherente a la acción y distinto del valornominal, se refleja en su cotización bursátil '10 o comercial.

Decimos se refleja, porque es factor determinante, pero no exclusivo; laregularidad y cuantía de los dividendos, el anuncio de los mismos, la proximidado lejanía de la fecha en que se pagan, la oferta y demanda, juntos con elementospsicológicos determinan oscilaciones.

Desde otro punto de vista, la acción como parte del capital social maní­fiesta la suma de aportación del socio; pero eso debe expresarse en dinero, aunquese trate de aportación de bienes.w Como cuota de aportación, la acción repre­senta el importe de la prestación que el socio ha hecho o debe hacer, y esteimporte es todo lo que el socio debe aportar a la sociedad.

I1) Acci6n y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal. En algunas le­gislaciones 12 se distingue entre acción y cuota para referirse a las partes en quese divide el capital social; aquélla, es la que expresa un valor nominal, fraccio­nario del capital, y ésta, la que expresa una simple parte del capital social enforma decimal: una décima, dos centésimas, etc., o fraccionaria, un quinto,etc., sin indicar su valor. Así, por ejemplo, una sociedad anónima de capital

8 GIERKE, pág. 256; FJSCHER, pág. 71; BRUNETIl, pág. 110.... VJV.ANTE, JI, núm. 463, distingue: 1°, valor nominal, que es el expresado en el

títuloacción; 2°, valor real, que se obtiene por la división del patrimonio entre el númerode acciones en el momento de la liquidación; 3°, valor contable, que se calcula en cualquiermomento de la vida de la sociedad, dividiendo el capital más las reservas y beneficiosno distribuidos por el número de acciones, y 4°, valor de bolsa, que debe depender deldividendo; pero que sufre oscilaciones por diversas influencias económicas.

10 GIERKE, pág. 2'6; AsCARELLI, pág. 242: "El valor nominal así indicado en laacción, es naturalmente bien distinto del valor efectivo, así como el capital de la sociedades distinto del patrimonio efectivo de la misma."

11 El inconveniente que esto representa, consiste en que el público se fija más en elvalor nominal, por ser lo más aparente (GIERKE, pág. 257).

12 Cód. Ca. L, arto 76; Ley Belga, arto 41.

268 ]OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

social igual a $ 100,000.00 puede tener 100 acciones de $ 1,000.00 de valor no­minal cada una, o bien estar divido en cuotas centesimales, si bien las cuotaspueden ser de desigual valor.

En definitiva, toda acción expresa una cuota del capital social, por lo quela doctrina más reciente se inclina por evitar la expresi6n cuota aa y se limitaa contraponer las acciones con valor nominal de aquellas que no lo expresan. Laúnica diferencia qué podría apuntarse entre acción y cuota es la igualdad fraccio­naria de las primeras y la desigualdad posible de las segundas.

De acuerdo con la explicación que se hace en su Exposición de Motívos.>la 1. G. S. M. ha suprimido toda referencia a las cuotas y, en cambio, ha intro­ducido las acciones sin valor nominal.

Hemos de estudiar éstas, al analizar las diversas clases de acciones; por lopronto, debemos insistir en la diferencia radical que hay entre ellas y las cuotas.La mota supone la expresión de un valor nominal de la acción en forma frac­cionaria (un décimo, vigésimo, o una décima parte, una vigésima parte, delcapital social). La acción sin valor nominal no lleva mención alguna de esta cir­cunstancia y se limita a expresar que es una acción de las que integran el capitalsocial. El valor de éste se expresa en la mota, pero no se menciona en la acciónsin valor nominal. Por último, las cuotas pueden ser de valor desigual, en tantoque las acciones sin valor nominal se rigen por el principio general de laigualdad de valor de todas las acciones de la misma sociedad.

!II) Indivisibilidad de la acción, su fundamento, interpretación del arotitulo 122, L. G. S. M. (Relación de copropiedad, representante común, famltades,responsabilidad de los daños, normas generales del Código Civil.) Como la di­visión en acciones se hace en el contrato social, éstas no son susceptibles dedivisión jurídica, porque ello implicaría una modificación del contrato de voluntadunilateral y una infracción del principio que encuentra su expresión general en el

13 "Lo mejor es evitar la expresión acción de cuota, porque en verdad la acción desuma es también acción de cuota. Más correcto es contraponer las acciones con valor nomi­nal a las acciones sin valor nominal", GIERKE, pág. 257. En los Estados Unidos de Norte­américa se han difundido las llamadas non par va1ue sbares, sin valor nominal, basadasen el principio de que la sociedad responde con su' patrimonio y no con su capital. Véasesobre ella FLECHTHEIM, en la Zeituh";!J fur au.r/iindiche.r und intemasionales Prioasrecbt,1929. pág. 7, citado por MESSINEO, 1, 134, y GIERKE, págs. 2:55-258 Y la exposición quehacemos al estudiar las diversas clases de acciones.

u "La ley autoriza la emisión de acciones que no expresen valor nominal. No se creyóindispensable reglamentar esa categoría de acciones, porque su existencia no obligará a lassociedades sino a omitir en los títulos representativos de acciones la indicación de 10 queinicialmente hayan aportado los socios y, como es natural. el monto total de las aportacionesiniciales." El parentesco teórico con las non par va/lle .rhare.r es evidente. Esta instituciónha tenido poco eco en la práctica.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 269

artículo 112, párrafo primero, que afirma que todas las acciones han de serde igual valor.1 1:i

Esta indivisibilidad está consagrada en el artículo 122 de la Ley Generalde Sociedades Mercantiles, que dice que "cada acción es indivisible y en conse­cuencia, cuando haya varios propietarios de una misma acción, nombrarán unrepresentante común, y si no se pusieren de acuerdo, el nombramiento será hechopor la autoridad judicial. El representante común no podrá. enajenar o gravarla acción, sino de acuerdo con las disposiciones del derecho común en materia decopropiedad" ."

El análisis de este artículo nos plantea una serie de problemas que forzosa­mente han de ser resueltos.

En primer lugar, el artículo se refiere a la existencia de varios propietarios.El motivo de esta multiplicidad de dueños, puede ser vario y derivarse de situa­ciones contractuales (por ejemplo: suscripción, compra o donación), O bien nocontractuales (sucesión).

En cualquier caso, no se requiere la unanimidad de opiniones para la desig­nación de un representante común, ya que basta la mayoría, según principiogeneral en materia de sociedades y según las normas que rigen la copropiedad.

No menciona la ley el procedimiento a que habrá de acudir para la desig­nación mencionada. Es lógico, que la competencia del Juez se determine conarreglo a la materia (mercantil) y a la cuantía, y que su resoluci6n podrá serrecurrida en los términos y formas que la ley establece.

Admitido el que el procedimiento sea mercantil, sólo nos queda la posibili­dad de acudir a la vía ordinaria, ya que no hay ninguna referencia expresa en lavigente ley, que nos autorice a ocurrir al procedimiento sumario, máxime cuandoéste no se encuentra regulado en el Código de Comercio y 'será necesario acudiral Código de Procedimientos Civiles, que resultará supletorio; de todos modos,sería muy discutible que se pudiese intentar la acción correspondiente en la víasumaria, a pesar de la amplia redacción de la fracción XVII, del artículo 430,del Código de Procedimientos Civiles del D. F. Y la expresa referencia de lafracción XIV del mismo artículo al caso que nos ocupa.

En caso de sucesi6n en todos los bienes o a título universal, no es arbitrariosuponer que el albacea ejercerá de representante común, sin perjuicio de que en eltranscurso del procedimiento sucesorio se proceda, por designación de los here­deros o por decisión judicial, al nombramiento del representante común, para

1

Ui Para V¡VAN'tE, 11, núm. 466. la indivisibilidad de las acciones descansa en razonesde orden práctico; comodidad de la sociedad y de los socios.

10 Así también en Alemania y Suiza; véase WIELAND, 11, págs. 44.45. Para Italia,v. BRUNET'fI, pág. 115; AsCARELLI, pág. 243; VrvANTE, 11, núm. 466; en Francia LYONCAEN y RENAULT, 11, núm. 596.

270 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

cuando se concluya la partición, caso de que las acciones de que· se trate no seanadjudicadas definitivamente a un solo titular."

Las facultades que corresponden a este representante común son amplísimasy como dispone la ley sólo están limitadas para realizar enajenaciones o gravá­menes, en cuyo caso se estará a las normas del derecho común sobre copropiedad.En este sentido, derecho común debe ser interpretado como derecho civil, ya queaunque en el Código de Comercio se encuentra regulada alguna situación de copro­piedad (la de buques) (XXIX) el carácter peculiarísimo de la misma nos hace pensarque no es aplicable al caso que comentamos. Por consiguiente, serán aplicablesen el Distrito y Territorios Federales las normas del capítulo VI del Título Cuartodel Libro Segundo del Código Civil D. F.

la situación de los condueños de una acción crea un caso curioso de copro­piedad indivisible (arlo 939, in fine, Cód. Civ. D. F.).

Sin tratar, ni mucho menos, de hacer un estudio sobre la copropiedad detítulosacciones, podemos indicar las siguientes conclusiones:

l' No puede ser dividida; pero sí puede ser requerida su venta (art. 940,Cód. Civ. D. F.);

29 En materia de administración, decide la mayoría (arts. 122, 1. G. S. M.y 946-948, Cód. Civ. D. F.).

39 Cada condueño dispone de su parte alícuota, con las limitaciones deri­vadas de la no disponibilidad material del títulovalor.

4' Cada condueño tieue el derecho de tanto (arts, 950, 973 Y 974).

11 Las instituciones fiduciarias mexicanas han empezado a colocar en el mercado certi­ficados de participación, que son títulos de copropiedad, que acreditan que el titular de losmismos participa en una porción determinada, que se expresa, en la propiedad de las ac­ciones u otros títulosvalores, que forman la cobertura de los certificados. Sobre estos títulosvéase J. RODRiGUEZ, Derecho Bancario, México, 1945, págs. 490 y sigs. (Puede consultarsela 3~ edición revisada y actualizada del año 1968). Estos certificados de participación noimplican modificación alguna al principio de unidad de titular de cada acción, ya que latenencia de uno de estos documentos no confiere derecho alguno a su titular para interveniren la vida de la sociedad emisora de los títulos que se hallan en condominio, reservándosesiempre, la fiduciaria emisora de dichos certificados la representación común de los copro­pietarios, para el ejercicio de todos los derechos derivados de los títulos que forman elfondo común. Obras más recientes sobre los certificados de participación son, entre otrasmuchas que pudieran citarse: A. RINCÓN GALLARDO, Ensayo sobre la naturaleza ;urídicade los certificados de participación, México, 1946, A. SALINAS MARTÍNEZ, Los certificados departicipación, Monterrey, N. L., 1947. Y las páginas que dedico a esta materia en mi' Cursade Derecho Mercttntil, 1947.

(XXIX) La materia relativa a copropiedad de los buques se encuentra actualmente regu­lada en los artículos del 112 al 11~ de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, de10 de enero de 1963 (publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día 21 de noviem­bre de 1963), que derogó en lo conducente las disposiciones del Código de Comercio. (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 271

IV) Cuantia mínima de la acción, Valor igual. Interpretación del artículo112, L. G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos. Faltan totalmenteen la ley mexicana disposiciones sobre cuantía mínima del valor de las ac­ciones. Y la omisión es tanto más extraña cuanto que en los preceptos sobresociedades de responsabilidad limitada, se consigna que las partes sociales hande ser múltiplos de ciento.18

Un precepto debe ser mencionado a este respecto. Nos referimos al artícu­lo 112, que establece que "las acciones serán de igual valor". El precepto tiene uncarácter imperativo que no puede desconocerse. No puede inducir a confusi6nla continuación del texto que hemos citado, que en el párrafo segundo dice que:"Sin embargo, en el contrato social podrá estipularse que el capital se divida envarias clases de acciones con derechos especiales para cada clase." Este texto serefiere expresamente a los derechos, no al valor de las acciones. lB Preceptos de tiposemejante los encontramos en el derecho francés (art. 34, Cód. Co. F.) ac Y en elderecho italiano (art. 164, Cód. Co. it., con expresión inequívoca en el arto 2348,Cód. Civ. It. de 1942)." La igualdad teórica del valor nominal es totalmentecompatible con un diverso valor efectivo, porque 1 como consecuencia de la diver­sidad de derechos que pueden incorporar, según admite el párrafo segundo delartículo citado, pueden cotizarse de modo distinto por el público.>' bit

La igualdad de valor, como ya se ha dicho, no reza con las cuotas, perosí debe ser cumplida por las acciones sin valor nominal. Respecto de éstas, laigualdad de valor se interpreta en el sentido de que ya emitidas, cada unarepresenta una parte igual del patrimonio social; pero, en cambio, la emisi6nde varias series de acciones sin valor nominal, puede hacerse con diferentes va­lores, pues en el lapso de tiempo corrido entre cada "emisión, puede haberse

ra Existe Indicación de cuantía mínima legal en la L. A. S. A., en Francia y Noruega.Sería conveniente, como cuestión de Iege ferenda, establecer un límite mínimo en el valorde las acciones.

]9 Así opina VIVANTE, 11, núm. 459; THALLER, núms. 594 y sigs., frente a textos me­nos claros que el mexicano. V. también RIVAROLA, Sociedades anónimas, Il, núm. 96, con refe­rencia al artículo 326 del C. Ca. A., de igual redacción que el 112, L. G. S. M.

20 THALLER, núm. 593. lo interpreta como igualdad de valor nominal e igualdad pro­porcional de participación.

21 VIVANTE, H, núm. 459; la igualdad de su valor nominal es considerada por elCódigo como una regla absoluta. "La igualdad no es requerida para las cuotas,"

2lo U La influencia polínca, el poder económico, juntamente con la ignorancia y la

debilidad de los órganos de control han permitido en México a una sociedad emitir accio­nes de cinco y de quinientos pesos C011 los mismos derechos. Se han violado así normasimperativas de la L. G. S. M., sobre igualdad de valor de las acciones, prohibición de votomúltiple, participación en los dividendos en proporción al valor de las acciones, restricción.a la reserva de derechos de los fundadores. Una pequeña tragicomedia que pudiera titularseEl Estado contra el derecho o cómo reírse de la ley.

272 JOAquíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

alterado la esencia del patrimonio social. Prácticamente, lo mismo ocurre en elcaso de las acciones con valor nominal, pues las diversas series pueden emitirsecon diferentes primas, siempre que sean sobre la par. Ese sobreprecio representael incremento del valor concreto de la acción sobre su valor nominal.

Corresponderla aquí hacer el estudio de algunos. títulos que, con las deno­minaciones de acciones de goce, acciones de trabajo, etc., existen en la prácticay en el derecho mexicanos, pero preferimos reservarlo para la sección que dedi­caremos a la clasificación de las acciones.

Sección tercera: la acción como tí/tilovalor

1) La acción como titalovalor. Concepto y terminología. Naturaleza jurí­dica. "Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima,estarán representadas por títulos que servirán para acreditar y transmitir la calidady los derechos de socio y se regirán por las disposiciones relativas a valores lite­rales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no esté modificado por lapresente ley" (arlo 111, ley citada).

La acción es un títulovalorw que "certifica el derecho de participación socie­taria del poseedor".23

La ley emplea diversas expresiones para connotar esta acepción. Así hablade títulos representativos de acciones y de títulos en su artículo 124; en el 125 detitalos de las acciones, así como en los artículos 126 y 127. Nosotros, cuandoqueramos subrayar la referencia a la acción como títulovalor, hablaremos detítuloacción.

Considerada la acción como títulovalor, no representa un títulovalor obli­gacional, ni un títulovalor real, más bien tiene un carácter complejo en cuantoen él se incorporan en cierto modo derechos de crédito y derechos especiales detipo asociativo, lo que justifica que haya sido considerada como una categoríaespecial de títulosvalores, bajo la denominación de títulos de participación 24 o detítulos corporativos

11) Características de las acciones como tltnlosoalores. Si queremos caracte­rizar los títulosacciones, podemos señalarles las siguientes notas:

22 BRUNETTl. pág. 111: "Las acciones han sido reguladas por la ley como títulos decrédito"; GIERKE, pág. 262'. "las acciones son siempre títulosvalores"; WmLAND, 11, pág. 37.

23 BRUNElTI, pág. 111; /WIELAND. pág. '57. 1I, dice que "la acción en el sentido detítuloacci6n contiene la certificación dada por la sociedad de la calidad de socio". GIERKE.pág. 261.

2.1 MESSINEO, 1 titoli di crédito, Pádua, 1933. 1, pág. 128. La expresión títulos de par­ticipación procede de CMNELUITI, Teoría giuridíca del/a circulazione, núm. 73, pág. 216.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 273

1'" En consideración a la persona del emiten/e, son títulos privado!, ya quelas sociedades anónimas, y en su caso, las sociedades en comandita por acciones,son entidades privadas. Puede haber sociedades de carácter público (institucionesnacionales de crédito, Nacional Distribuidora y Reguladora, S. A. de C. V., etc.),pero ello no modifica el carácter de títulos privados de las acciones.

2' En atenci6n a su individualidad, son titulas de serie I1amados tambiénseriales.ss colectivos O de masa. porque cada uno forma parte de una serie detitulas iguales, nacidos de una sola declaraci6n de voluntad, diferenciados s6lopor el nombre del titular. si son nominativos, o por el número, si son al portador.Las acciones al portador pueden ser fungibles o infungibles, según que al serobjeto de una operaci6n jurídica hayan sido individualizados o no lo hayan sidocon una referencia al número o con cualquiera otra inconfundíble.w

Las acciones nominativas son infungibles, pero cabía considerar como fun­gibles las emitidas en favor de una persona."

3' Si se atiende a la posibilidad de que se emiten duplicados, las accionesno permiten su multiplicaci6n (duplicados, copias), y por lo tanto son titulasúnicos.

40- Cada accion es un título unitario. Los certificados de acción pueden sertltulos múltiples (art. 126, L. G. S. M.).

5q. Son título! principales; los cupones son títulos accesorios.

69- Pueden ser nominativos O al portador; clasificación ésta sobre la quehemos de insistir.

7' Son titulos nominados, puesto que están previstos y regulados por laley."

8' Por último, desde el punto de vista de la oponibilidad a los accionis­tas de las excepciones derivadas del contrato de sociedad, entendiendo que lasacciones son siempre titulas causales, ya que las modalidades e incluso la deter­minación de los derechos que conceden, están dados en el contrato social.w

23 MESSINEO, l. pág. '8, que cita a GIERKE, O.20 MESSINEO, loe. cit.et Tal vez resulte demasiado rotunda la afirmación de MESSINEO, l'ág. 59. acerca de la

infungibilidad de todos los títulos nominativos.28 Véase MESSINEO, pág. 77.

29 Así opina VIVANTE, Il, núm. 954, y CAltNELUTIl. Teoría giuridic4 della circula­zione. MESSINEO, págs. 196-198, entiende que son títulos abstractos las acciones liberadas,y que son causales las que aún tienen desembolsos pendientes.

18

274 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

III) Ejercicio de derecho! y tenencia del documento. Régimen general.

En, el derecho mexicano, los derechos propios y peculiares de los sociosrequieren para su ejercicio la tenencia del títuloacción.w así se deduce del textodel arto 111 L. G. S. M., que hemos citado al principio, en relación con el arto 5de la L. Tít. YOp. Cr. El primero insiste en que los títulosacciones servirán paraacreditar y transmitir la calidad de socio; por eso, el tituloacción resulta esencialen cuanto a la calidad de socio; el segundo define los títulos de crédito, comodocumentos necesarios para el ejercicio del derecho literal que en ellos se can"signa.

A estos títulosacciones, por expresa indicación de la ley, son aplicables lasdisposiciones de la 1. Tlt. Y Op Cr. con dos excepciones: primera, que no esténen contradicción con la naturaleza propia de las acciones; segunda, que no hayapreceptos expresos en contra, en el texto especial que regula las acciones (art. 111,L. G. S. M. y arto 22, L. ru. YOp. Cr.).

La acción en cuanto títulovalor incorpora un derecho; mejor dicho incor­para todo el complejo de relaciones jurídicas que se derivan del status de socio.Por eso, puede decirse sintéticamente que la acción incorpora el derecho departicipación social del titular. Derecho de participación no es una expresión quetenga un contenido técnico preciso, sino que se. emplea como síntesis de los demásderechos, que le corresponden y que sí tienen un significado concreto: derechoal dividendo, derecho de voto, derecho de asistencia, etc.

En virtud de la incorporación, la tenencia de la acción es indispensable parael ejercicio de los derechos incorporados; al mismo tiempo que la tenencia legi­tina y acredita la calidad de socio. Además, la transmisión de la calidad de socio

. requiere que se haga con la del título en que se incorpora: la acción. La trans­misión total no crea problemas, que deban ser estudiados aquí (véase el estudioque hacemos de las acciones por su modo de transmisión). Otro tanto debedecirse de la transmisión de algrmos derechos derivados de la acción o de laconstitución de derechos sobre la acción, pero sí :debemos indicar que como la acciónincorpora no un derecho, sino nn compleja de derechos, precisa organizar un sis­tema de tenencia snstttnta que permita el ejercicio simultáneo de derechos en di-:versos locales y lugares, 'rompiendo la regla de posible ubicuidad del título.

IV) Emisión. limites a qua y ad quen. Etapa! de la emisián de accionesen el caso de frmdaci6n simultánea; recibos, certificados y acciones. Naturalezay valor. -ElapM en' el caso de fundación sucesioa. La L. G. S. M. (art, 124) exige

30 El título 'de acción si es esencial al derecho de acción, en contra de 10 que afirmaGARRIGUES, '1, pág. 250, traduciendo mal ·a GIERKE, pág. 261, 3, aJ. Las. consecuencias queseñala son simples efectos del carácter causal de las acciones.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTII.ES 275

que los títulos representativos de las acciones estén expedidos dentro de un plazoque no exceda del año, contado a partir de la fecha del contrato social. o de lamodificación de éste, en que se formalice el aumento de capital 81 y que, "losduplicados del programa en "que se hayan verificado las suscripciones se canjea­rán por títulos .definirivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que noexcederá de dos meses, contado a partir de la fecha del contrato social".

Estas normas suponen que los títulosacciones no pueden emitirse en ningúncaso antes de la constitución definitiva de la sociedad. En el derecho italiano,el articulo 137 del Código de Comercio, es terminantemente expresivo al res­1'&10. Por eso, la doctrina italiana señala al referirse a la nulidad de las accionesemitidas antes de la constitución legal de la sociedad,' "que la nulidad existiráaun cuando la venta se haga con la cláusula" "para cuando la sociedad estélegalmente constituida" u otra equivalente.w

A estos efectos, el término a ql10 para la emisión de acciones y certificadoses la fecha de la escritura, si la 'constitución es simultánea, y" la .Fecha :de laasamblea constitutiva, si la fundación es sucesiva. '

La emisión de las acciones se desenvuelve en tres etapas, en los casos defundación simultánea:

Primera. Al constituirse la sociedad ante notario, se entregan a los sociosfundadores recibos provisionales del pago efectuado. Estos documentos no estánregulados por la Ley, aunque su existencia está sancionada por la costumbre mer­cantil. No pueden considerarse como títulósacciones, sino que se trata de simplesdocwnentos probatorios. En una cláusula de estilo en las escrituras 'constitutivasde sociedades anónimas, se afirma que estos recibos producen frente a la sociedadtodos los efectos de los certificados provisionales o de los títulos definitivos que

31 Adviértase la incorrección del texto legal que; aunque fija plazo para la emisióninicial de las acciones y para la que resulte obligada por un aumento de capital, no con­templa hipótesis de la emisión de acciones por modificación de la escritura, aun en puntosque no sean relativos al capital social, a pesar' de que toda modificación de la escrituraconstitutiva con trascendencia en' las acciones, obliga a la emisión de nuevos títulos, deacuerdo con lo dispuesto en el arto 140, L. G. S. M. (XXX)

8~ BRUNElTI, pág. 111;· GIERKE, 'pág. 262. Pa~a cl vderechc alftnán y suizo,·-véascWIELAND, pág. 37, y notas' 7 y 8. de -ln misma. Para la posible transmisión de, los derechosdel suscriptor de un boletín, véase el capítulo sobre fundación sucesiva.

(XXX) De acuerdo con la reforma sufrida por el artículo 140 de la L. G. S. M., segúnDecreto de 26 de diciembre de 1956, publicado en el Diario Oficial de la Federación eldía 31 del mismo mes y año, ya no es necesario que en todo caso se emitan nuevos títulos.En efecto, establece el artículo 140 citado, de acuerdo con su texto vigente, que cuando porcualquier causa se modifiquen las indicaciones contenidas en los títulos de las acciones,éstas deberán cancelarse y anularse-Jos títulos primitivos, o bien, b4Jtará' "que se haga cons­lar e11 estos últimos prevra certificaci611 notada!- o de corredor público titulado, dicha modi~

fica<i6". (N. B.l

276 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

en su día se emitan; pero esta cláusula no podrá ser interpretada con más alcanceque el que permite el auténtico carácter de tales documentos.

Segunda. Certificados provisionales cuya emisión está prevista como posibleen la ley, que dispone que "mientras se entregan los títulos podrán expedirsecertificados provisionales que serán siempre nominativos y que deberán canjearsepor los títulos en su oportunidad" (art. 124, párrafo segundo, L. G. S. M.). Estoscertificados provisionales de la ley mexicana, son los H cer#ficati provisor?' delderecho italiano y las "Interimsscbeine' del derecho alemán. Jurídicamente, tienenla significación de verdaderos títulosvalores y acreditan provisionalmente la ad­quisición de la calidad de socio, antes de la emisión de las acciones.ss

No pueden emitirse válidamente, sino después de la constitución definitivade la sociedad. Son títulosvalores 3' y no puros documentos probatorios, comoerróneamente ha sostenido parte de la doctrina.ss

Los certificados provisionales deben distinguirse de una porción de docu­mentos probatorios que acrediten simplemente el derecho a adquirir las accionesy que pueden clasificarse en tres grupos: primero, promesa de venta de accionesde sociedades aún no fundadas o representativas de emisiones de capital aún nohechas; segundo, certificados del derecho a adquirir acciones aún no emitidas;y tercero, simples recibos de dinero.P?

El certificado es siempre nominativo 87 y producirá en todos los órdenes losefectos de títulosacciones.

En e! actual estado de! derecho mexicano, no se comprende la razón queimpone que los certificados provisionales sean siempre nominativos. En tantoque las acciones que hayan de emitirse sean nominativas, o no liberadas, o notransmisibles libremente, el motivo es obvio; pero, si las futuras acciones hande ser al portador, ¿por qué no podrán serlo los certificados? La interroga.ción no tiene más respuesta lógica, que admitir lo irrazonable de la limitaciónlegal.

Los certificados provisionales serán canjeados por los títulosacciones en elplazo máximo que la ley autoriza o en e! menor que los estatutos hayan deter­minado.

En caso de fundación sucesiva, las etapas que se siguen hasta la emisiónde los títulosacciones son distintas. En primer lugar, se procede a la suscrip-

88 GIERKE, pág. 263.

s. WIELAND, 11, pág. 41; GIERKE, pág. 263.

as Por ejemplo, BRUNElTI, pág. 111. Be.

so WIELAND, 11, pág. 41, nota 25.87 Así también en Alemania. Véase GIERKE, pág. 263. La ejecutoria de la S. C. de

Justicia, de 10 de enero de 1946. admite la licitud de certificados provisionales al portador,con evidente olvido del texto legal.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 277

ción del programa a que se refieren los artículos 92 y 93 de la 1. G. S. M. A con­tinuación precisa hacer el depósito de las cantidades en la forma que se hayaconvenido (art. 94) y contra este depósito se entregan unos recibos que simple­mente pueden considerarse como identificadores y no, en modo alguno, como títu­losvalores. Estos recibos, con el duplicado del boletín de suscripción, pueden can­jearse por los certificados provisionales o por las acciones, debiendo en todo casoemitirse unos u otros, dentro de los plazos que marca el párrafo tercero del articu­lo 124 de la 1. G. S. M. en relación con los artículos 100 y 101 de la misma; esdecir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la asamblea general cons­titutiva.

Los duplicados del programa no pueden considerarse como títulosvalores,sino que son títulos identificadores.

Los duplicados del programa pueden ser canjeados por certificados provisio­. nales y éstos, a su vez, por acciones, en los plazos máximos antes indicados;

aunque no hay ningún inconveniente en que tales duplicados sean canjeados direc­tamente por los títulosacciones.

El plazo para fijar el canje de los certificados provisionales o de los dupli­cados del programa por acciones es el de un año contado desde la fecha de laasamblea constitutiva.

Toda modificación de la escritura constitutiva que implique la de algunode los datos contenidos en las acciones, obliga a una emisión de nuevos títulos,que deberá hacerse en el plazo de un año contado desde la fecha de la modifi­cación del contrato social (art. 124, 1. G. S. M.).(XXXI)

En las sociedades de capital variable, las modificaciones de capital no obli­gan a la emisión de nuevos títulosacciones.

Lo mismo ocurre con las instituciones de crédito y de seguros cuando au­mentan su capital -<!entro del limite autorizado- mediante la entrega de accionesde tesorería.

V) Requisitos de las acciones y de los certificados provisionales. Cuáles sonesenciales. El articulo 125 de la L. G. S. M. enumera los requisitos que deberánexpresarse en los títulos de las acciones y en los certificados provisionales. Ha­ciendo una clasificación para exponer con cierto sistema dichos requisitos, podemosdistinguirlos del modo siguiente: requisitos personales, reales y funcionales.

Entre los personales, mencionaremos los relativos a la sociedad, que son:denominación, domicilio y duración de la misma (fr. 11) y la fecha de su cons­titución y de su inscripción en el Registro Público de Comercio (fr. 111); a susrepresentantes, como son la firma autógrafa de los administradores que conformeal contrato social deban suscribir el documento (fr. VIII) y al titular, en el

(X=> Véase nota XXX (N. E.).

278 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

caso de que se trate de acciones nominativas, pues entonces deberá figurar el nom­bre, nacionalidad y domicilio -del accionista (fr. 1).

Poco ha" de ocuparnos, ahora, el análisis de estas menciones.La denominación personaliza-e identifica a la sociedad emisora;. para· todos

los. efectos legales; su omisión implicaría la nulidad radical del título emitido.El domicilio incorpora en el documento el dato esencial de la residencia,

decisivo desde el punto de vista de competencia legislativa y judicial; fundamental,para apreciar la validez de ciertos actos; necesario, para simplificar la tarea de lavigilancia efectiva de la publicidad social.

La duración establecida en la acción consagra para el tenedor la perspectivatemporal de sus derechos.

Los datos de constitución y de inscripción, "así como los de modificaciónde la escritura, suponen el conocimiento del notario otorgante, la fecha, su resi­dencia, la sección, el volumen y las fojas en las que se practicó la inscripciónfundamental o las modificativas. Son todos datos que garantizan los derechosdel socio al hacerle posible la más eficaz comprobación de los datos generalesde la sociedad de que es miembro.

La firma autógrafa de los' que han 'de suscribir el documento, según losestatutos, es un doble requisito: de suscripción por quienes deben de hacerlo yde autografía de éstos.

La determinación de aquéllos; es asunto de competencia estatutaria; en de­fecto de prescripción 'sobre ella, suscribirán las acciones los que tengan el usode la firma social, salvo acuerdo específico de la asamblea general.

La autografía es firma de puño y letra de los interesados. Una sociedad conmiles de títulosaccioncs supondría, desde este punto de vista, una gravísirna tarea.En la práctica se utilizan firmas mecánicas que reproducen la autografía de losautorizados. (XXXlI)

La Suprema Corte ha establecido, en algún caso concreto, la procedenciade esta práctica.

.Los -datos de identidad de los accionistas nominativos (nombre, nacionali­dad y domicilio) son simples medidas policiacas :del Estado, para la consecuciónde determinados efectos de política exterior e interior (participación de empresasprohibidas a los extranjeros y a los miembros del clero y órdenes religiosas).

(XXXII) De acuerdo con el· texto vigente de la fracción VIII del artículo 125 de laL. G. S. M~ (adicionada por Decreto de 26 ,de-diciembre .de 1956,·publkado en el DiadoOfidal de la Federación el" 31 del mismo mes y año)" los. títulos de las acciones- y loscertificados provisionales deberán expresar la firma autógrafa de los administradores queconforme a la escritura constitutiva deban suscribir el documento, o bien la firma impresaen facsímil de' dichos administradores, a condición, en este último caso, de que se depositeel original de las firmas respectivas en el Registro Público de Comercio en que se hayainscrito la sociedad. (N. E.)

TRATADO DE SOCJEDADES MERCANTILES 279

Entre-los requisitos reales, distinguiremos los referentes al título mismo, comoson: el número total y el' valor nominal de. Ias acciones (fr. lV), las exhibicio­nes que sobre el valor de la acción haya pagado el- accionista o la indicación de se!liberada (fr. V) y la serie y número de ·las acciones o del certificado provisional,con indicación del" número total de las acciones que correspondan a ·la serie(fr. Vl), asi como los concernientes-a la sociedad, indicación del importe del ca­pital social (fr. lV. (lOC01)

El número total y el valor de cada acción para hacer formalmente patenteante cada accionista la cuantía de su aportación, la suma'de su responsabilidad yel índice de su participación patrimonial.

El valor nominal puede omitirse en las 110 p4r ualue sbares, que estudia­remos después.

Las exhibiciones pendientes, o Ia porción liberada sirven para que todo ad­quirente quede oficialmente notificado de la cuantía de sus dividendos pasivosde los que se ha dado finiquito, si figura la mención "liberada"-,

El dato de la serie sirve para llamar la atención" sobre la existencia de diversascategorías de acciones. No debe omitirse, de manera que si sólo hay una serie,se hará constar que es serie única, primera serie, o serie A; es decir, un datoque individualice la serie- frente. a.Ias que después puedan emitirse. .

El capital social (fr. lV) debe entenderse como capital suscrito, aunqueno esté exhibido. Deben recordarse las disposiciones de la Ley sobre publicidaddel capital autorizado: En las sociedades de capital-variable, yen las instituciones decrédito' y seguros debe indicarse el capital mínimo.

Por último, entre los requisitos funcionales mencionaremos el contenido dela fracción vn que establece que deberán consignarse en el título "los derechos'concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor' de la acción, y en su "cas~,

las limitaciones del derecho de voto". . .Es· también un requisito funcional.vel que se indica en el arto 4 del. Regla­

mento de la Ley Orgánica de la fracción I del artículo 27 constitucional, cuandose trata de sociedades que van a adquirir bienes inmuebles. Sobre este punto,nos remitimos .a .-10. :qU;e decirnos .al. hablar de restricciones a la libre circulación.de las accionesy al objeto de la sociedad..

Todos 'estos requisitos ¿deben" con~iderarse como ese'~ciales? La ~~. Generalde Títulos y Operaciones, de Crédito, respecto de ciertos documentos.. como la'letra de cambio, el cheque y el pagaré, da una serie dé normas supletorias para

_ (XXXIII) Por Decreto de 26 de' diciembre de f956. pub1i~ado' en él Diario 'Ofirial dela Federación H 31 del mismo mes y año, se adicionó a"'Úl fracción IV del a¡'tícul~ 125'de la í, G.. '5. M., el- siguiente párrafo:- "Si el capital'se "integra mediante diversas o' suce­sivas series de acciones, las menciones del importe del capital social y del- número deacciones se concretarán en cada emisión a los totales que alcancen' 'cada una· de dichasseries. (N. E.)

280 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

prever la posibilidad de que se hayan omitido en la redacción del documento al­gunos requisitos o menciones de las que la ley exige. En el presente caso, nohay indicación algunaal respecto, aunque tal vez sería excesivo afirmar (invocandoal arto 14 de la L. Tít. Y Op. Cr.), que la falta de cualquiera de las mencioneso requisitos que la Ley establece en el artículo 125, L. G. S. M., pudiese determi­nar la nulidad del título. Tal vez podría establecerse una distinción entre requi­sitos esenciales y no esenciales, pero realmente este problema debe abandonarsea la decisión de la jurisprudencia, según los casos que se vayan suscitando.

Las leyes fiscales imponen varios requisitos, que vamos a resumir en unas

cuantas afirmaciones.

19 Los certificados provisionales, que amparen una o varias acciones, debenser adecuadamente timbrados (art. 7, Ley del Timbre).

2' El timbre de los certificados provisionales es sólo válido por seis me­ses. Si no se han canjeado aquellos títulos por los definitivos de las acciones,dentro de dicho período, hay que revalidar los documentos con nuevo timbrado(art. 22, Ley del Timbre).

39 Toda emisión de títulosaccioncs, ya sean nuevos o simple canje de titu­los antiguos, obliga al timbrado de los mismos (art, 8, Ley del Timbre).

4' El timbrado se hace con estampillas talonarias comunes. (Resolución dela Secretaría de Hacienda.)

50 los timbres han de colocarse sin dividir, esto es, matriz y talón, sobreel texto del títuloacción que se entrega al accionista. (Resolución de la mismaSecretaría. )

6' Los títulos múltiples se timbran, según la cuantía total de los títulosque representan. (XXXIV)

VI) Forma de los tltulos. En la práctica la forma de los títulos de lasacciones es muy variada) pero se ajusta en líneas generales a las siguientes ca­racterísticas:

Si se emiten títulos representativos de varias acciones o acciones simples,es frecuente en la práctica que unos y otras se desprendan de talonarios en losque se firma el recibo de los mismos. En estos talonarios) constan algunos datosde la sociedad, como el nombre, domicilio) duración y capital, y, las mencionessiguientes: Título núm.... valor $ ... tantas acciones (con la especificación

(XXXIV) Actualmente ni los títulos de las acciones ni los certificados provisionales cau­san el impuesto del timbre (N. E.).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 281

de ser nominales, al portador, etc., y en el primer caso, de ser pagadoras o no)y la fecha y el lugar de recibo del documento.

Las acciones simples, se hacen generalmente impresas con las menciones deley, en un papel rectangular, cuyo lado izquierdo constituye la matriz del docu­mento, la parte central, el texto de la acción propiamente dicho y el lado derechova ocupado por los cupones numerados, correspondientes a la acción. Al dorso, seimprimen en la parte central, esto es, en la que corresponde al texto de la acciónpropiamente dicha, las principales clánsulas estatutarias.

En el caso de emitirse un título que ampare varias acciones, según per­mite el artículo 126 de la L. G. S. M., nos parece indiscutible que todo accio­nista tiene derecho a pedir la divisi6n del mismo en tantas acciones como de lasque sea titular.:l8

VII) RespollSabilidad por la emisián, La responsabilidad por los daños yperJUIcIoS que sufra el tenedor de una acción a consecuencia de la redaccióndefectuosa de la misma, ¿por quién deberá ser soportada? Puesto que los admi­nistradores que los emiten son representantes de la sociedad, parece que es éstala que debe soportar tal daño; pero, en definitiva, ello sería echar la respon­sabilidad sobre los propios perjudicados, ya que, en su calidad de socios, ellosson los que vendrían a sufrir el resultado de la actuación negligente de losencargados de la emisión. Por eso, debería preceptuarse la responsabilidad delos mismos. El anteproyecto de Reforma ha atendido a esta necesidad en suartículo 135, párrafo final.

VIII) Derecho del accionista a la emmon de los titulos. Para la obten­ci6n de las acciones, los socios tienen un derecho que no puede ser alteradoni modificado.'" Debe efectuarse la emisión precisamente en el plazo que la leyseñala, o en el menor que establezcan los estatutos. El cumplimiento de estaobligación puede exigirse por la vía judicial.

Como la ley no precisa aquella circunstancia, debería tenerse en cuenta enla futura reforma legislativa (véase arto 139. Anteproyecto de Reforma).

88 AsCARELLI, APPUllIi, 11, pág. 243, se indina por la divisibilidad de estos títulos.VlVANTE, 11, núm. 462, se pronuncia por la indivisibilidad de estos títulos. La opiniónque damos favorable a la divisibilidad de los mismos, la fundamos, entre otras muchasrazones, en la aplicaci6n analógica de lo dispuesto para los bonos de fundador.

89 BRUNETrI, pág. 115. lo califica de derecho subjetivo, para la emisión de la 4uiól1 j

VNhNTE, 11, núm. 461, y la bibliografía que cita.

.282 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Sección cuarta: La acción y la calidad de socio

, El tercer aspecto que debemos examinar en la acción, es la expresión porla misma de la calidad del socio, de tal modo que en este sentido la acción es elderecho de participación del socio en la sociedad, y,. en definitiva, la expresióndel conjunto de los derechos y obligaciones sociales que dependen de la parti­cipación en el capital.w

La. acción como títulovalor incorpora todos los derechos que forman elstatus de socio, por 10 que así viene a ser la unidad de valor en el ejerciciode tales derechos. Una acción representa la unidad de influencia, de manera quecada acción atribuye derecho a un voto} derecho a una porci6n del dividendo,derecho a una cuota de liquidación, etc. .

Cuando se trata de derechos que sólo pueden ejercer determinadas mino­rías :(acción de impugnación, convocatoria de asambleas en ciertos casos) cadaacción atribuye un 'puesto en la formación de la minoría que la ley señala.

La acción significa así, ei tótal de los derechos relacionados con la calidadde socio y que se adquieren por la participación en el capital social y se trans­miten a través del propio documento.:" Los derechos del accionista que seandivisibles o mensurables, corresponden al mismo en la medida de la aportación'1ue ha hecho; de la misma manera, la participación en las ganancias. la cuotade liquidación y. el derecho de voto se determinan fundamentalmente en- lamedida- del importe nominal y del número de las acciones.s> Por eso, puededecirse que la acción es la unidad de medida de los derechos y obligacionesdel socio.

La calidad de socio representa una cualidad' jurídica o status de 'la que: de­rivan los derechos y 'obligaciones inherentes al mismo. Esta postura de considerara la situación de socio como un auténtico status, ha sido- sumamente 'discu­tida, pero podemos considerarla como opinión prevaleciente."

: El estudio del complejo de derechos y obligaciones de muy diversa natu­raleza que están' implicados en -la calidad. de socio, no vamos a hacerlo en estelugar, sino que lo examinaremos con todo detalle al estudiar la posición jurídicadel socio. A este lugar nos remitimos.

: <10 GIERKE, pág. 259; BRuNErn, pág. 114. núm. 46 y tWIELAND,,· pág . .42.­<Ir WIELAND, ob. cit.• -jI, pág. 42.42 WIBLAND, ob. cit. loco cito-4.8 Vid. especialmente AsCARELLr, ApptmJi di diritto comsnerciaie, 11, págs. 92 y eigs.;

BIGtAvI; es« Dir. Com., 1931. JI, pág. 413; ENNECCERUS. Trat. Der. Civil. § 105, lIT,; FB­RRARA, Rio. Dir. Com., 1910. 1, pág. 115.

TRATADO PE SOCIEDADES· MERCANTILES

Sección'qllinta: Resumen, Características esenciales de laaecion

283

Si quisiéramos resumir -todo lo dicho para las características -eseneiales -de laacción en el derecho mexicano; podríamos hacerlo del modo siguiente:·

1) Las acciones son títulosvalores, lo que nos permite distinguidas de to­dos los documentos que acreditan participación en las demás sociedades reguladaspor la ley general correspondiente;

2) Representan una parte del capital social; parte que equivale a la apor­tación de socio y a la suma por la cual responde el mismo. Este dato diferenciaa la acción de otros títulos de participación en las sociedades anónimas) comoson los bonos de fundador, las acciones de trabajo y las acciones de goce;

3) . Que incorpora el complejo de derechos propio del status de socio.

En atención ,3 la primera nota, la acción es un títulóvalor privado, con lasdemás características que ya hemos indicado;', nominativa o al. portador.: libre­mente transmisible, con la salvedad de aquellas limitaciones expresamente per­mitidas por la ley, de un modo indirecto o de un modo directo al permitir que§e estipulen en }os estatutos,

En lo que atañe a la segunda nota, las. acciones deben representar partesiguales de capital, y tienen un derecho indis;:utible.·a su reembolso, bien en laforma de cuota de liquidación, al concluirse la sociedad, bien' anticipadamente,cuando se permita el reembolso anticipado o en. los .c~s~s de reducción de capitalsocial que no sea puramente contable. ._ . ..

Por último, en.lo que concierne.a la' tercera nota, y~ hemos dicho que nosremitimos para su estudio a la sección que dedicamos á los derechos de los aC,do­nistas, PO;1" ahora, basta: con indicar .qúe, de '~~dos estos derechos, el de par~ici­

pación en los dividendos, es esencialísimo e insuprimible y que entre '105 derechosde. cooperación, ~J más típico es el 'de voto,'que- puede 'ser "limitado, :en algunoscasos, aun cuando con. arreglo a la ley, hay u~ grupo ,de decisiones, cuY.a:· adop-ción requiere siempre la. intervención de los. accionistas. ., , , . .

De este modo, podemos definir' la acción como el títulovalor privado serial,unitario, principal, causal, nominativo o al .portador, libremente transmisible, queacredita la participación de un socio en el capital social J e~, el qué s~ incorporanlos diversos derechos que concede la calidad de socio y entre ellos, desde luego; losde reembolso, participación en el dividendo y en la administración social.

284 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Sección sexta: Clasificación de las acciones," diversos criterios

La clasificación de las acciones de las sociedades anónimas, debemos hacerlaen función de los tres distintos aspectos que pueden ponerse de relieve en lasmismas.

Considerada la acción como parte del capital social, distinguiremos aquellasacciones que son parte del capital social, de las que no lo son; desde el puntode vista de la acción como títulovalor, distinguiremos las mismas en títulos­acciones nominativos y al portador; por último, si se considera la acción en cuantoexpresa la calidad de socio, dividiremos las acciones en ordinarias y preferentesy éstas en diversas categorías, según el tipo de preferencia de que se trate.

1) Acciones de capital y acciones de no cttpital. Acciones con valor nominaly sin valor nominal/ acciones de numerario y de aportación; liberadas y paga­doras; a la par y ron prima; Remisión. Aunque la acción es parte del capitalsocial, existen en la práctica y se encuentran regulados en la Ley General deSociedades Mercantiles, algunos títulos de participación social que llevan la de­nominación de acciones, aunque en un sentido impropio, porque no representanuna parte del capital social, lo que por definición es consubstancial con aquéllas.Por esto, las acciones consideradas desde el punto de vista de su calidad departes del capital, pueden dividirse, ante todo, en acciones propi<11 e impropias.

Las acciones propias pueden tener un valor nominal o carecer de él (no parval"e sbares).

Si se considera la calidad de la aportación, las acciones propias pueden di­vidirse en acciones de numerario y en acciones de aportación. Las acciones denumerario pueden estar íntegramente pagadas, caso en el que hablamos de accionesliberadas, término aplicable también a las acciones de aportación o especie, sóloque en el derecho mexicano las acciones de aportación forzosamente han de seracciones liberadas (art. 89, fr. IV, 1. G. S. M.).

Las acciones no liberadas (acciones pagador<11), pueden serlo en su totali­dad (acciones de tesorería o acciones no suscritas} o en parte.

Por último, las acciones de capital pueden ser o acciones emitidas a la paro acciones con prima.

Lo expuesto puede resumirse en el siguiente cuadro, del cual partiremospara hacer nuestra exposición:

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

{con valor nominal

sin valor nominal

285

Accionescomo partedel capital

Propias

Impropias

{numerario

aportación

{a la par

con prima

{de trabajo

de goce

{pagadoras

liberadas{

de tesorería

no exhibidas

1') Acciones sin valor nominal. El artículo 125, fr. IV, L. G. S. M., aldecir que "cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valornominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capitalsocial", está tratando de conceder una carta de naturalización en México a unainstitución de raíz extranjera, falta absoluta de tradición y antecedentes en Mé­xico e incluso contraria a la estructura que aquí tiene la sociedad anónima.

La Exposición de Motivos de la L. G. S. M., dice lo siguiente: "La ley auto­riza la emisión de acciones que no expresan valor nominal. No se creyó indispen­sable reglamentar esa categoría de acciones, porque su existencia no obligará a lassociedades, sino a omitir en los títulos representativos de las acciones la indica­ción de lo que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural, elmonto total de las aportaciones iniciales; pero sin que fuera de esa omisión se pro­voque ninguna otra modificación en cuanto a la organización O funcionamiento dela. sociedad. Por tratarse de una institución nueva, la Ley no quiso erigir en obli­gatorio para todas las sociedades el emitir tales acciones. sin que previamente laexperiencia indique los efectos que produzca la adopción de esa especie de títulos."

En verdad. que en México se trata de una institución nueva; pero, tambiénlo es en los Estados Unidos de Norteamérica, en donde ha surgido, ya quehasta hace pocos años todas las acciones debían tener constancia de su valornominal, y sólo poco a poco en los Estados de Nueva York, Maryland, Californiay otros, se introdujo la costumbre de que la patente de la corporación permita laemisión de acciones sin valor nominal (no par ualue shares).

Estas acciones son de dos clases: las verdaderas acciones sin valor nominal,en cuyo texto no figura tal mención, que tampoco existe en la patente de lacorporación, y las acciones sin valor nominal impropias en las que la expresiónnominal del valor sí figura en la indicada patente.

286 JOAQUÍN RODItiGUEZ RODRÍGUEZ

Con tales acciones, se trata de evitar que el título exprese un valor nominalque no represente exactamente su valor real. Han tenido una enorme difusiónen los Estados Unidos, pues han sido admitidas en todos los Estados de la Unión,menos en el Distrito de Columbia y en Dakota del Norte, Nebraska y Oklahoma;de las acciones cotizadas en bolsa, en Nueva York, un amplio tanto por cientocorresponde a las acciones sin valor nominal.

En México han tenido escaso arraigo, pues si se exceptúa Monterrey, ap.enassi puede decirse que sean conocidas en el resto del país. En la plaza mencionada,uno de los Holding más importante, incluso en toda la República, está consti­tuido en forma de sociedad anónima con acciones sin valor nominal. Las empresascontroladas por el mismo tienen un cierto aspecto familiar. Empresas más o menosconectadas con las anteriores, en la ciudad de México, son las únicas que hanseguido su ejemplo.

Las ventajas e inconvenientes de estas acciones son múltiples y pueden Con­siderarse desde muy diversos puntos de vista. Limitándonos al de derecho rner­cantil, podemos decir que sus ventajas, según sus partidarios, consisten en éstas:

l' Evitan el engaño del valor nominal, pues las gentes confiadas o pocoenteradas pueden estimar como valor positivo -el valor facial de-la acción, con loque se ha dado motivo a no pocas estafas.

A esto puede replicarse que es cierto que el valor facial tal vez contribuyáal engaño de un ingenuo, pero en general, el público que compra acciones no estan incauto, -y Si .10 fuera con mucho mayor motivo podría ser sorprendido 'con lasacciones sin valor nominal, al ser éstas vendidas no sólo por la propia sociedad,sino por agentes más o menos honrados. Además, no puede olvidarse que elvalor nominal puede perderse a consecuencia de malas operaciones, pero no ini­cialmente, como sí puede .ocurrir en los Estados Unidos, a causa de la severidadde los preceptos mexicanos en materia de determinación y realidad del capitalsocial.

Agréguese a esto que la colocación de acciones _a diferentes precios puedepermitir que los socios no tengan una igual, ni siquiera. aproximada participaciónpese a una igualdad de sacrificio y que ello 'puede ser instrumento para la crea­ción de mayorías, que no representan una mayoría de aportación.

21), Como segunda ventaja se aduce que las acciones sin valor nominalpodrán- ser colocadas en el mercado por la sociedad emisora a cualquier precio,Esta ventaja, se dice, permite -eludir el principio restrictivo de que no debenvenderse acciones por debajo de su valor nominal, 10. que es especialmente útilpara 'aquellas .sociedades urgentemente necesitadas de capital, que por 'lo mismoestán dispuestas a vender las· acciones .con un fuerte castigo. para 'conseguir su'rápida colocación entre el público. '

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 287

Precisamente esta ventaja de las acciones sin valor nominal está en abiertacontradicción con preceptos expresos de la legislación mexicana, dictados justa­mente para evitar esa maniobra que permitiría la constitución de capitales sobreel papel (art, 115, L. G. S. M.).

3. Una ventaja que en los Estados Unidos ha sido decisiva en la difusiónde estas acciones ha sido la de evitar la tasa mínima "de cien dólares por acción.En México, esta ventaja no tiene razón de ser, porque no existe un valor mínimolegal para las acciones.

41) Otra ventaja es la posibilidad de hacer aportaciones en especie no su­jetas a estrecha valoración, pero esto es contrario a diversos preceptos expresose imperativos de la ley mexicana.

En verdad, las mayores ventajas de las acciones sin valor nominal, consistenen la posibilidad de, realizar ciertas operaciones con vistas a defraudar al Fiscoy en la de prescindir de ciertas normas imperativas en materia de determinación yrealidad del capital social. ASÍ, mediante estas acciones es posible:

l' Una valoración mínima del capital ocultando el real del patrimoniosocial;

29 La ocultación total de las aportaciones en especie;

39 La desaparición de los tantos por cientos mínimos de reserva;

4' Hacer ineficaces las medidas dictadas para garantizar la realidad de lasaportaciones en especie;

5' Ocultación del valor de las reservas;

6' Reparto de dividendos pese a las pérdidas experimentadas por la so­ciedad.

. Cada una de estas posibilidades supone la infracción de· diversas normasimperativas y todas juntas implican la ruina de la .estructura de la sociedad anó­nima, tal como,la concibe el derecho continental europeo, del que 'deriva- directa-mente el mexicano. .

En los Estados _.Unidos de Nortearriérica, patria. de -estas acciones, se ha' iñi­dado una fortísima corriente doctrinal en contra de las mismas, por estimarseque sólo han servido para defraudar los intereses delpúblico y del fisco."

Ante esta situación, y por 10 que respecta; a México, parece que deben admi-tirse estas conclusiones: - .-

19 En el futuro deben suprimirse las acciones sin valor nominal, pero sin

"" Vé<lSe después la opinión de AsCARELLI y la bibliografía de la nota 46.

288 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

dar carácter retroactivo a la reforma, ya que ello ocasionaría grave quebrantoa un núcleo importante de empresas;

29 En el caso de que persistan estas acciones en la legislación mexicana,sería indispensable introducir una regulación más amplia en las mismas, ya queel simple reconocimiento de su licitud es insuficiente y las acciones sin valornominal chocan continuamente can multitud de preceptos de la L. G. S. M., cons­truidos sobre la base general de que la acción tiene siempre un valor nominal.Por ejemplo, podríamos referirnos a los casos siguientes:

a) Artículo 123, que se refiere a la participación de los accionistas en losintereses constructivos en proporci6n a su valor nominal.

b) Expresa reafirrnación del principio de que los derechos de los accio­nistas les corresponden en proporción al número de «dones que poseen, salvolos casos en que de la Ley o de la naturaleza de las acciones deba deducirseotra cosa.

e} Disposiciones sobre reservas.

d] Distribución indebida de dividendos.

e) Desembolso mínimo inicial.

f) Cuantía mínima inicial del capital social.

g) Valoración de aportaciones en especie.

h) Derecho preferente para la adquisición de nuevas acciones.

En relación Con la difusión de estas acciones, vamos a reproducir palabrasde un gran mercantilista contemporáneo, AscARELLI,"5 que las condena categó­ricamente. al decir: "Para la tutela de terceros. encontramos normas que tratande proteger la integridad del capital social, al mismo tiempo que, por todas par­tes, se van multiplicando las sanciones penales contra la inobservancia de esasnormas y de las que establecen la publicidad social.

"La mayor frecuencia con que en las sociedades anónimas norteamericanaslos suscriptores y accionistas son atraídos por ilusorios espejismos. se debe. talvez, en parte, al menor desenvolvimiento de estas normas y en el permiso allíconcedido para-la emisión de acciones sin valor nominal.

"Admitiendo las acciones sin valor nominal se hace imposible el conceptode capital social (como contrapuesto al de patrimonio), y se hacen imposiblesmuchas de las normas que vienen a garantizar la necesaria correspondencia entrepatrimonio y capital social. Al contrario, en las legislaciones de la Europa con-

45 Usos e abusos das sociedades anónimas, Río de janelro, 1941. pág. 17.

TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES 289

tinental y de América Latina la tutela de los acreedores sociales está apoyada jus­tamente en estas normas.

"Esta orientación de las legislaciones europeas y latinoamericanas es la queexplica la razón de que en estas legislaciones, el capital suscrito debe mencio­narse en todos los actos y en todos los documentos de una sociedad anónima." 4.'0

11') Acciones con valor nominal. Este otro término de la bipartición queestamos estudiando representa el supuesto nominal y corriente en la emisión deacciones, dada la estructura y funcionamiento de la sociedad anónima mexicana(véanse los arts. 89, fr. I1I, 91, fr. I1I, 113, 115, 140, 184 Y 102, L. G. S. M.,entre otros muchos).

El valor nominal se expresa en moneda nacional; PO! cantidades enteras opor expresiones decimales o fraccionarias.

Dado su carácter de acciones normales, les son aplicables cuantas indicacio­nes se han hecho y las que haremos, con las salvedades que resultan de lo ex­puesto sobre acciones sin valor nominal.

111') Acciones de numerario. Toda acción con valor nominal es una acciónde numerario, en cuanto que ha de expresar un valor, es decir, una cantidad demoneda nacional. No es en ese sentido en el que se emplea la expresión acciónde numerario, sino en el de accián etl)'o importe se satisfizo a la sociedad e11

numerario, Así la Ley habla de acciones pagaderas Q/1 numerario (art, 89, fr. I1I),y referencias a ello se encuentran en otros muchos preceptos (art. 91, 93, 94,95, 96, 98, 99, 100, etc.).

las acciones de numerario son el supuesto normal para la 1. G. S. M., comose desprende de la lectura de los artículos acabados de citar, ya que en principio elmodo normal de integrar un capital en el sentido más propio de esta palabraen el derecho de sociedades, en 10 que al momento fundacional se refiere, es apor­tar ntonerario,

El modo de cumplir la obligación de aportación es un problema que seráexaminado al estudiar las obligaciones de los socios.

.J¡¡ Sobre esas acciones véense FLECHTHBlM, en la Zeitsschrijt I¡ir aJ/¡liindiche¡ undintemasionales Privasrecbt, 1929, pág. 7; MESSINEO, I, pág. 134; GUASTI, Privilegi azionarie voto plurimo, 1928. FRE, Le azioni senza valore nominale nelle societa americane, R. D. C"1927, I, pág. 352; ELENA, Le azione senza tia/ore nominaie nelle societá americane,R. D. c., 1928, I, pág. 566. Este último trabajo es la mejor crítica que se ha hecho a lasacciones sin valor nominal, desde el punto de vista de su incompatibilidad con las normasdel derecho continental. Entre la bibliografía americana seleccionamos la siguiente, citadapor DONALDSON: BERLE, A. A., Problems 01 Non-par Stork, Columbia Lew Reoiew, Vol. 25,pág. 43. 1925; BONGItAIGHT, ]. e, The Dangers of Sbares wilhout Par Value, ColumbialAw Review, Vol. 24, pág. 449, 1924; FLETCHER, W. M., Cyclopedia 01 the Law 01 PrioaeCorporasions, reo. and permanent ed.• Vol Il, Secs. 5259·5260, Callagahan and Co., Chicago,1932; ROBBINS, C. B., No-par Stork, Ronald Press Company, New York, 1927.

19

290 ]OAQufN ROnlÚGUEZ ROnlÚGUEZ

5610 nos cumple, en este punto, indicar los principios que sirven de basea la estructura de las mismas en el derecho mexicano. Estos principios son:

19 Las acciones de numerario han de estar desembolsadas en una propor­ción que la Ley señala, y que ya ha sido estudiada (véase, principio de la realidaddel capital social).

29 Las acciones de numerario totalmente pagadas son acciones liberadas(art. 116).

3' Sólo las acciones liberadas pueden ser el portador (art. 117). Las ac­ciones de aportación, por principio, son liberadas.

49 Se consideran acciones de numerario s610 aquellas cuyo importe debapagarse integramente en efectivo (89, fr. IV, 141).

59 5610 las acciones de numerario pueden ser acciones pagadoras (arts. 117,párrafo 3' y 89, frs. III y IV).

IV') Acciones a la par y acciones de prima. Son una subdivisión de lasacciones de capital, que resulta de la consideración de las mismas, desde el puntode vista del valor de emisión.

Ya expusimos que la Ley se esfuerza por conseguir la realidad del capitaly la permanencia y estabilidad del mismo. Por eso, capital y patrimonio debencoinsidir, al menos, en el momento inicial de la sociedad.

Resultado directo de estos principios, es el contenido del artículo 115,.0 bh

que prohibe a las sociedades emitir acciones por una suma menor que su valornominal; es decir, constituir un patrimonio inicialmente inferior a su capita1.46 bit

La norma contraria, a nadie perjudica. Es más, resulta normal que una socie­dad acreditada y con un patrimonio social mayor que su capital no emita susacciones a la par, porque contra cada cien pesos pagados por un accionista nuevose le entregarían documentos, que valdrían algo más. En tales hipótesis, las socie­dades lanzan al mercado las nuevas emisiones de acciones o las acciones de tesoreríapidiendo un plus sobre el valor nominal de cada acción; este plus se llama prima.

4.'6 bh Las acciones de las instituciones de, crédito pueden ser acciones no suscritas,como determina el artículo 8, fr. III, de la Ley especial relativa.

Pueden ser acciones con prima, y con éstas se ha de formar un fondo especial de re­serva (art. 8, fr. VIII). Análogas disposiciones existen para las acciones de las institu­ciones de seguros (arts. 17 y 22 de la Ley respectiva).

Las acciones de las instituciones de crédito y de seguros han de ser sin derecho a te­tiro y por consiguiente nominativas cuando representan. el capital mínimo (art: 8, fr. N,L. Inst. Cr. y arto .17, 1. Inst. S.). Pero las acciones de instituciones de crédito, aun en esecaso, pueden -ser al portador si están representadas en una serie especial.

46 "r Igual en la 1. A. S. A. (párrafo 9, 1) yen la L. Br. S. A. (art. 14, párrafo 1).

TRATADO DE SOClEDÁDES MERCANTILES 291

No deben confundirse las acciones de prima} en este sentido, con las accio­ues de prima gratuitas; esto es, acciones liberadas que se entregan a los fundadoreso a otras personas por su ayuda y colaboración con la sociedad.

Estas últimas, totalmente prohibidas en el derecho mexicano, han motivadoacerbas polémicas en otros patses.v

En la L. Inst. S., el artículo 22 prevé especialmente el pago de primas,además del valor nominal de las acciones, al organizarse una de estas institucio­nes, desconsiderando, de manera incomprensible, el caso de primas obtenidas enlas nuevas emisiones de acciones. Salvo el caso de emisi6n de acciones de teso­rería, previsto en particular (art. 17, fr. 1), las primas así recogidas han deintegrar un fondo especial de reserva.

Análoga disposición, si bien con más correcta y amplia redacción, se en­cuentra en la fracción VIn del artículo 29, L. Inst. Cr., que además prevé elcómputo de fondo de reserva resultante para determinar la existencia del capitalmínimo.

La misma Ley de Inst. Cr., en su articulo 8'\ fr. Hl, considera también laposibilidad de que las acciones de tesorería sean lanzadas al mercado contrael pago total de su valor "nominal y de las primas que, en su caso, fije lasociedad.

Iguales preceptos hallamos en la Ley de Instituciones de Fianzas (art. 3').Faltan disposiciones generales para resolver el problema del destino que

deba darse al importe de las primas cobradas con motivo de la emisión de ac­ciones, ya se trate del momento de constitución de la sociedad emisora, ya en unaetapa posterior.

La cuestión debe ser planteada preguntándonos si esas primas suponen larealización de un beneficio o el cumplimiento de un deber de aportación, lo quecontablemente equivale a determinar si el importe de las mismas debe asentarseen la cuenta de beneficios y pérdidas, en la de capital o en una de reserva.

La generalidad de la doctrina extranjera considera que estas primas no sonbeneficios, sino aportaciones, por lo. que deben integrar un fondo especial dereserva, ya. que, por otro lado, no podría considerárselas como capital.

Así se opina en Alemania," bis en Francia 47 ter y en Italia.e" quater

.,¡, Vid. PIe, 11, núm. 199. Sobre las acciones con prima véase THALLER', Des nouvellespratiques fil1al1cicrer suioies en mariére des sociétés, 1881.

47 bis REHM, Die Bilenzen der AktiellgeJellsrha/t~l, Munich, 1903, págs. 350 y .sigs.;VEIT-SIMON, Die Bikmzen der Aetiengesellscbaiten und der K. G. auf. Aktiel1, Berlín,1899, pág. 83.

47 ter FOLLIET, Le bilan dan¡ le! sociétés aI1011)"mC!, París, 1937, pág. 182.-H quater VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 485; SaALOJA, A., en R." D. C., J, pág. 568.

CoPPER-RoYER, 11, pág. 592, que entiende que las primas han de constituir un fondoespecial de reserva, puesto que en su reparto como dividendo sería ilícito.

292 JOAQulN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

instituciones de eré­son susceptibles de

las leyes decarácter, no

La legislación extranjera que ha regulado esta cuestión, lo hace en el sen­tido de la doctrina que acabamos de expresar, es decir, en el de considerarestas primas como aportaciones de patrimonio, PO[ lo que su importe debe ira formar parte de las reservas sociales. Así sucede en el C. Ca. A., que en suartículo 262, reproducido en el 130, núm. 2, de la 1. A. S. A. de 1937, pre­ceptúa que se inscriba en la reserva legal la diferencia entre el precio de emisiónde las acciones y el valor nominal de las mismas más los gastos de emisión.La Ordenanza austríaca (art. 53), la ley sueca de 12 de agosto de 1912 sobresociedades (art. 53) y el Código Japonés (art, 194) disponen lo mismo. Unavariante importante hallamos en el Código Suizo de las Obligaciones, que en suartículo 624 preceptúa que las primas (agio), deducidas de los gastos de emisiónde las acciones, pasen a formar parte de la reserva legal, en cuanto no se lasutilice para amortizaciones o para fines de beneficencia.

En definitiva, tanto la doctrina como la legislación extranjera descansansobre la afirmación de que la prima de las acciones no es resultado de la activi­dad social, puesto que puede existir en el momento de la constitución inicialde una sociedad. Por eso, no puede conceptuársele como beneficios, en cuantoéstos son "riqueza nueva producida por las actividades patrimoniales en el ejer­cicio de la empresa" ;-l-S es decir, que la prima Uno es un beneficio producido porel patrimonio social, sino que forma parte inmediata de éste, como ocurre contodos los valores aportados por los accionistas, sea en la primera, sea en lassucesivas emisiones de acciones":18 bi3

Las disposiciones especiales que existen endito, de seguros y de fianzas, por su mismointerpretación extensiva.

Por esto, a falta de disposiciones expresas entendemos que en el derechomexicano y para las sociedades anónimas en general, el importe de las primasque se paguen por la emisión de acciones, constituye un fondo del que la asam­blea general puede disponer a su arbitrio, bien sea resolviendo su contabiliza­ción en la cuenta de beneficios y pérdidas y, por consiguiente, procediendo a sudistribución entre los accionistas que se determine, bien ordenando su capitali­zación en Un fondo de reservar"

V') Acciones de aportación o de especie. Son las que se emiten para re­presentar una parte del capital, cuyo importe se satisfizo con bienes distintos deldinero .

..8 DE GREGaRIO, 1 bilanzi, pág. 408.<1.8 llia DE GREGORIO, 1 bilonzi, pág. 409.409 Así opinan DE GREGORIO, op. cit., pág. 410, núm. 1.H, y AMIAUD, Des compres des

reseroes, núm. 85, especialmente pág. 145.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 293

Las acciones de aportación ha merecido en casi todas las legislaciones untrato de desconfianza, en razón de los muchos abusos a que han dado lugar.

Las acciones de aportación, generalmente suscritas por los fundadores por loque con terminología indudablemente confusa, se las llama acciones de fundación,permitían a aquéllos, con la ayuda de asambleas formadas por hombres de paja opor socios auténticos, pero poco expertos, hacer estimar sus aportaciones muy porencima de su valor real, y lanzarlas inmediatamente al mercado para deshacersede ellas, con grave perjuicio para los demás accionistas e incluso con quebrantodecisivo para el porvenir de la sociedad.

Por eso, el panorama legislativo moderno que ofrecen dichas acciones esprácticamente el mismo.

En la 1. Br. S. A. la aportación de bienes está sujeta a una evaluación hechaCon solemnidades y especiales responsabilidades (art, S'); no cabe la emisión deacciones pagadas en especie si no han sido íntegramente liberadas (art. 23, pá­rrafo 2') y sujetas a diversas otras disposiciones de desconfianza (art. 38, párra­fo 2', 40, IV b), 45, párrafo 4').

En Alemania, la Ley de Sociedades Anónimas restringe las aportaciones enespecie (párrafo 20), somete a los fundadores a la obligación de hacer un infor­me minucioso sobre ellas (párrafo 24) y obliga a los revisores de la fundacióna que informen sobre estos puntos (párrafos 25 y 26). Por si fuera poco, elTribunal que ha de calificar la inscripción, puede denegarla precisamente, entreotros motivos, por cuestiones relacionadas con las aportaciones en especie y haceresponsables a los fundadores y a los revisores de la exactitud de sus ínformesy valoracciones (§§ 39 y 42). Para concluír, y para evitar aportaciones en especiesimuladas (compras, que ocultan apoites) se señalan ciertas prohibiciones y limi­taciones en las adquisiciones de inmuebles o bienes de cierto valor que hayande efectuarse antes de los dos años siguientes a la fundación (párrafo 45).

En la Legislación francesa las limitaciones establecidas para las aportacionesen especie consisten (ley de 1893 que reformó diversos precepto de la de 1867)en: a) Prohibición de desprender las acciones respectivas de su libro talonario,antes de que transcurran dos años desde la constitución definitiva 'de la sociedad;h)' Las accione; de 'aportación han de ser íntegramente liberadas. (=XV)

En la legislación mexicana las primeras restricciones al respecto, aparecenen el C. Co. M. de 1889, que en su artículo 170 establecía que "si todo o partedel capital consiste en aportaciones de títulos, efectos, bienes muebles o inrnue­bles, éstas serán íntegramente representadas por acciones liberadas".

En la vigente L. G. S.M., encontramos dos series de preceptos que tiendena establecer la imposibilidad de los abusos que antes hemos indicado: la primera

(XXXV) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de1966, en vigor desde el l' de abril de 1967. (N. E.)

294 JOAQuíN RODRÍGUEZ .RODRÍGUEZ

serie- trata: de conseguir el pago íntegro de las acciones de aportación antes de suemisián; la segunda, trata de garantizar la inmovilización de -las acciones de apor­tacíórr, -para tener siempre un responsable a quien exigir los pagos' procedentesy para tener constituida una garantía objetiva.

La Exposición de Motivos de la lo. G. S. M., dice que "nadie desconoceque dichas aportaciones son en la actualidad uno de los más fáciles expedientesa que acuden Jos fundadores para defraudar al público, y el Ejecutivo piensa quenegando temporalmente la negociabilidad de los títulos que amparen dichas apor·taciones e imponiendo el deber de pagar la diferencia de valor que. aparezca,cuando esta diferencia lógicamente debe estimarse que va más allá de los naturaleserrores de valuación, se limita en mucho el peligro apuntado.

Veamos ambas clases de disposiciones:

Desembolso íntegro. Como requisito general para toda clase de sociedadesy para cualquier sistema de fundación, el art, 89, en su fr. IV, 1. G. S. M., exigecomo condición previa para la constitución de la sociedad anónima que "se exhibaíntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en parte,con bienes distintos del numerario" (art. 170, C. Co. M., 1889) .

. Este pago íntegro; que se realiza bajo la responsabilidad de los que decla­ran haberlo recibido, no es suficiente. Por eso, encontramos además:

a) La obligación. de que se contenga, en el programa de fundación, ladeterminación de los bienes distintos del numerario {art. 93, fr. IV, 1. G. S. M.);

b) La obligación de protocolizar' las aportaciones distintas de numerario enel acta de la asamblea constitutiva (art. 95, 1. G. S. M.);

e) La competencia de la asamblea para deliberar sobre el valor de tillesaportaciones (art, 100, fr. n, 1. G. S. M.); lo que supone que ésta "como órganosupremo de la misma (de la sociedad), puede acordar la estimación por peritos,del valor de las cosas aportadas o cualquiera otra medida de garantía que estimeadecuada" (Exposición de Motivos);

d) La. responsabilidad de los aportadores por las diferencias en menos delvalor de los bienes, que.sean superiores al 25% de lo fijado (art. 141,1. G. S. M.).Estas diferencias no han de resultar del uso y natural desmerecimiento de la cosa,ni de causas ajenas al socio, sino de errores de evaluación superiores a los lógi­camente admisibles.

Es decir, que no .se trata de prevenir las bajas que pueda experimentar elvalor de los bienes'aportados, sino de obtener garantías para el caso de que la eva­Iuación, hecha en el momento de la aportación, resultase excesiva.

e) La responsabilidad de los aportadores de créditos por el cobro de éstos(art. 12,1. G. S. M.).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 295

Todas estas 'medidas tienden a .conseguir que las aportaciones en especiesean reales, y caso de que haya habido dolo o culpa en la apreciaci6n de suvalor, señalan un plazo de responsabilidad de los..aportadores.

i) Caso especialísimo es el de las aportaciones en especie, en los casos defundación sucesiva, o de emisión de nuevas acciones pagaderas no en dineroo de pago de acciones de tesorería no en dinero, cuando en estos dos últimoscasos haya ofrecimiento al público de acciones, o cuando ofreciéndose al públicoacciones de numerario haya por otro lado, aunque no se ofrezcan al público, accio­nes de aportación.

En tales casos, para' que se autorice el ofrecimiento al público, precisa quela sociedad consienta en que las aportaciones no en dinero sean valoradas por elEstado, es decir, por el órgano de la Secretaría de la Economía Nacional encar­gado de esta tarea (art. 7', fr. Il, Ley de venta al público de acciones), aunqueello lleve a modificar la escritura constitutiva. La Comisión competente tiene lasmás amplias facultades de investigaci6n y de apreciaci6n de las pruebas (arts ..5',6' y 7' del Reglamento de la Ley citada)."

Inmovilización de las acciones de aportacién.

Para que exista una garantía objetiva en relación con estas acciones, paraimpedir transmisiones fraudulentas, la ley impone que las acciones de aporta­ción queden depositadas en la sociedad durante dos años, para responder con suimporte de las diferencias de valor, que sean superiores al 25% de aquel en quese estimaron los bienes. Ya vimos que la Exposición de Motivos considera estocomo una no negociabilidad temporal.

Este "depósito" tiene las siguientes consecuencias:

l' No permite la simple .ii:adici6n de las mismas, puesto que han de esta!depositadas en la sociedad; .

2. El dep6sito se hará en el lugar que la direcci6n de la sociedad indique;

3lJ. No se trata de un depósito, sino de una prenda; ..

400 Cabe su transmisión por endoso, compareciendo ante la sociedad. La Leyno permite la interpretación cerrada que enuncia la Exposición de .Motivos; seria,

50 Desde la creación y. reglamentación de la Comisión Nacional de 'valores, las atri­buciones que al respecto correspondían a la Secretaría de Economía 'son ahora de" dichaComisión. (V. los arts. lO, 11 Y 12 'del Reglamento General del D. de '11 de febrerode 1946;) (Actualmente la Comisión Nacional de Valores se rige por la ley de 30 de di­ciembre de 1953, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ;H del mismo mes yaño. (N. E.)

296 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

pues, un caso de restricción a la libertad de ·circulación y no de prohibiciónde la misma.

Del mismo modo, cabe una declaración de transmisión, a favor de personadeterminada, para que ésta obtenga su devolución cuando sean al portador;

SI;' Pueden ser objeto de derechos de garantía, con las restricciones resul­tantes de su no posesión y de la preferencia de la sociedad sobre cualquieracreedor;

6l) En caso de quiebra del accionista, la sociedad no tiene un derecho deretención. Es acreedora con privilegio especial (ver L. de Q., arls. 262 y sigs.).

Los problemas restantes de las acciones de aportación, serán estudiados en lospuntos concernientes a constitución de la sociedad y obligaciones de los socios.

I1) Acciones de trabajo: articulo 114, L. G. S. M. La Exposición deMotivos. Naturaleza jllrídica. Emisión. Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabi­lidad. Valor. Derechos q//e conceden. Derecho francés. Entre las acciones queno son de capital) debemos mencionar ante todo las llamadas acciones de trabajo.

Desde el punto de vista legislativo, están consideradas en el arlo 114, L. G.S. M., que preceptúa que "cuando así lo prevenga el contrato social podránemitirse en favor de las personas que prestan sus servicios a la sociedad, accionesespeciales en las que figuren las normas respecto a la forma, valor, inalienabilidady demás condiciones particulares que les correspondan".

En la Exposición de Motivos se aclara reiteradamente que esas acciones es­peciales son las llamadas acciones de trabajo.

La Exposición de Motivos, al referirse a las mismas, afirma que no puedenconsiderarse como representativas de capital,llo bh y la doctrina 51 coincide, engeneral, en considerar que las acciones de trabajo no son propiamente acciones,entre otras razones, porque no reprsentan una parte del capital social, sin que

50 bh "El art. 111 se contrae a los que integran el capital social y los artículos 114,136, fr. IV y 137, se refieren a dos categorías de acciones, las de trabajo. y las de goce,que no son representativas de porciones de capital social."

51 THALLER, pág. 371, núm. 575, dice que en realidad "no son verdaderas acciones"concepto que repite en el núm. 705; GARRIGUES, 1, pág. 247, estima que "las accionesindustriales representativas de trabajo ... contradicen la esencia de la acción como partedel capital... rigurosamente, no pueden formar parte del capital social". AsCARELLI.

AppunJi, pág. 242. opina que estas acciones (que él llama industriales) podrán ser títulosde crédito para participar en los beneficios de la sociedad, eventualmente prometidos paraquien ha conferido la propia actividad. pero no incorporan el estado de socio ni repre­sentan una parte del capital social; VIVANTE, 11, núm. 429. dice que estas acciones po­drán tenerse en cuenta para la distribución de los beneficios; pero no para la formacióndel capital".

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 297

sea posible 'admitir e! argumento de que el trabajo es un bien con estimacióneconómica, lo que no es discutible; pero desconoce el- sentido real del conceptode aportación de la sociedad anónima.

Sucintamente, podríamos reswnir así los argumentos más importantes:

1Q Las acciones son, por definición, partes del capital social (véanse loartículos citados antes). El capital social se integra por aportaciones en dinero(art. 89, fr. IlI) o en bienes distintos del dinero (art, 89, fr. IV); pero corpo­rales, tangibles, en cuanto han de estar íntegramente aportados (89, fr. IV) ypueden ser objeto de valoración (arl. 100, fr. Il); sus aportaciones han de pro­tocolizarse (art, 95), han de determinarse en el programa (art, 93), sufrenoscilaciones de valor (art. 141). Es decir, el trabajo, no reúne ninguna de esascaracterísticas, y no puede ser aportado a la sociedad como capital.

2' Las "acciones de trabajo" son retribuidas o por el trabajo que se rea­liza de período a período o lo son por la promesa de trabajos futuros. Si ocurrelo primero, la prestación se agota año por año y no es capital; si lo segundo, seviolada el principio de la íntegra y previa aportación de las aportaciones noen numerario.

3; Cada accionista participa en la sociedad en la medida de su participa­ción en el capital. La falta de participación en éste quita aquel carácter.

Por esto, puede decirse que las mal llamadas acciones de trabajo, son títulos­valores que acreditan participación de sus titulares en los beneficios de la socie­dad, pero que no pueden considerarse como acciones, ya que no representan unaparte del capital, no son transmisibles, y no tienen derecho a reembolso algunoen el caso de liquidación de la sociedad. Se trata, pues, en definitiva, -de documen­tos que literalizan los derechos del personal de una sociedad anónima a participaren los beneficios de la misma.

Las acciones de trabajo, pueden emitirse cuando el contrato social hubieseprevisto su emisión (art. 114), lo que subordina su existencia a la previa _cons·tanda en los. estatutos sociales de una cláusula que la permita, aunque las decisio-·nes de los tribunales de trabajo son contradictorias, h mayoría de ellas pareceinclinarse por reconocer el derecho de los trabajadores a que la empresa lesconceda una participación en las utilidades; pero jamás podría obligar a unasociedad anónima a emitir acciones de trabajo, de no estar prevista esta hipótesisen los Estatutos. De ocurrir esto, sería un caso de declaración unilateral devoluntad.

Su finalidad es la de retribuir a los empleados de la sociedad anónima einteresados en la marcha de la sociedad, a través de una participación en losbeneficios, aspecto éste de un problema que ha sido objeto de amplias discusío-

298 ]OAQufN RODRÍGUEZ RODRfGUEZ

nes económicas.y jurídicas. El carácter social de estas acciones de trabajo, quedaclaramente subrayado en la Exposición de Motivos de la L. G. S. M.52 .

Del texto legal se desprende que estas acciones sólo pueden emitirse enfavor del personal de la empresa en su concepto más amplio, es decir, no sóloen favor de los trabajadores en sentido restringido, sino de todos los que cola­boran en la empresa, con exclusión de los que pueden considerarse comprendidosdentro del concepto de principal en sentido concreto, es decir, de aquellos quede hecho ejercen el poder del mando y dirección, y a quienes en última instanciales es debida la obediencia y subordinación. Por consiguiente, los Gerentes, per­sonal de confianza, alto personal técnico, etc., quedarán comprendidos dentro deaquél. .

A semejanza del derecho francés, la emisión de las "acciones de trabajo"podría hacerse a favor no sólo de personas determinadas, sino a nombre de lacolectividad (sindicato, cooperativa, asociación profesional) de los trabajadores.

En cuanto a la forma de estos documentos, la Ley no dice nada y comoen todos los demás detalles, según expresa manifestación de la Exposición deMotivos, se remite a la libre determinación de la empresa.

Existe una sola limitación, y es la que ha de tratarse de acciones nomina­tivas en atención a que la ley dice que son inalienables. Es cierto que en laLey no se dice abiertamente que sean inalienables; pero a esta conclusión sellega por la lectura del artículo 114, 1. G. S. M., que sí habla de inalienabilidad;de la consideración de que acreditan y retribuyen trabajo prestado, lo que es unacalidad inseparable de la persona que lo hace; por la interpretación comparada,ya que en el derecho francés, de donde derivan, los títulos similares son inalie-

15Z "Al aceptar las acciones de trabajo dejando plena autonomía a los -estatutos parala determinación de su régimen jurídico, "el GObierno no ha. querido prejuzgar si esas ac­ciones de trabajo ofrecen el mejor procedimiento para cumplimentar los incisos 6 y 9 delarto 123 constitucional, en cuanto establecen que en toda empresa agrícola, comercial,fabril, o minera, los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades.Por prevención expresa de la~nstitución toca a las comisiones especiales que se formarenen cada Municipio y, en su defecto, a las Juntas Centrales de Conciliación y Arbitraje, fijardicha participación. La Ley se ha limitado, por ese motivo, a ofrccer esquemáticamentelaposibilidad que era preciso consignar, supuesto que implica una restricción al principio deque tOda acción debe ser representación de una parte del capital, de que actúan como sociospersonas que no hayan hecho aportación inicial de cosas, siempre "que presten trabajoo servidos a la compañía en el curso de su existencia jurídica." Sobre el problema de laparticipación obrera en los beneficios de las empresas, en sus aspectos político y económicovéanse E. JAMES, Les formes d'enlrepriscs, París, 193';pág; 281; ScHLoss-RIST, Les modesdtl rémuneration du travaiJ, París, Giard, 1902; TROMBERT, Guide pratique por la parli­cipaJion aux bétléfices, Guilleurmin, 1892; VANLAER, ~ parthipa/ion 4UX bénéfkes, sonpassé, son ~venir (en RéjQfme Sociale, Julio, 1921). En el derecho mexicano véanse Diariode Jos Debates del Congreso Constituyente, 1916·17; BREMAUNZ, A., 1A parlicipadón en lasstilidades y el salario en México.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 299

nables. Ahora bien, el concepto de inalienabilidad nos lleva a la conclusión deque estas acciones sólo atribuyen derechos por el tiempo que el titular prestasus servicios en la empresa, y, por consiguiente, no se trata de acciones transomisíbles ni en la forma mercantil, ni siquiera en la forma civil y dentro de ésta,ni por herencia, donación, ni por cualquier otro concepto.

Algunos problemas podrán plantearse en torno a la inalienabilidad de lasacciones de trabajo y entre ellos los relativos a la constitución de prenda sobrelas mismas y a la posibilidad de hacerlas objeto de embargo, y en su caso, deenajenación judicial. Entiendo que la solución correcta debe darse a base de ladistinción entre el título y las utilidades atribuidas al mismo. La acción de tra­bajo puede darse en prenda, si bien no podrá ser objeto de remate ni de adju­dicación, y su valor pignoraticio dependerá de los beneficios que se vayan atribu­yendo al título de que se trata.

Por lo mismo. podrán embargarse los beneficios, ya que según reiteradajurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si bien el salarioes inembargable, no lo es la participación en las utilidades que pueda atribuirseal personal de una empresa, aunque en otro sentido, la fijación de la cuantía delsalario se considere como parte de éste.

Respecto del valor de las acciones de trabajo, la Ley permite la más amplialibertad. No hay ningún inconveniente, y por el contrario, esto será lo lógico,en que sean de valor desigual para atender así a una distinta retribución fijadapor múltiples consideraciones, aunque también sería posible que fuesen del mismovalor y hasta distinta retribución, si se hiciere mediante una entrega de un di­verso número de acciones.

En cuanto a los derechos que estas acciones pueden atribuir, la ley no esnada explícita y prácticamente permite la más amplia libertad sobre el particular.

De todos modos, parece que estas acciones, en principio, sólo pueden atri­buir el derecho a participar en los beneficios, es decir, un derecho de dividendo,siendo muy dudoso, a pesar de lo que dice la Exposición de Motivos, .que puedanatribuir el derecho de voto y los demás que la Ley señala para los accionistaspropiamente dichos.

Debe indicarse que esta institución, no ha tenido ningún arraigo 'en México,y ello se debe, a nuestro juicio, a dos motivos. En' primer lugar, la falta ·de re­glamentación que es un obstáculo muy serio para la emisión de estos títulos;yen segundo, porque ninguna empresa ha sentido el menor deseo de crear estasacciones, que darían una ingerencia en la administración de la sociedad a su per~

sonal. No son raras las sociedades anónimas que atribuyen una participaciónen los beneficios a sus empleados, pero ello se realiza a través de una simpledeclaración estatutaria y de una liquidación que se practica en el momento co­rrespondiente, sin que se lleguen a literalizar estos derechos con la emisión deacciones de trabajo.

300 }OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Como resumen, insistiremos en nuestra creencia de' que no se trata de ac­ciones propiamente dichas; sino de títulos de participación, que más bien debenllamarse bonos o certificados de trabajo, para evitar confusiones innecesarias.

En el derecho extranjero, sólo en Francia, que nosotros sepamos, han 'reci­bido esas acciones una amplia regulación, si bien su estructura es muy distintade la prevista en el ordenamiento mexicano.

La Ley de 26 de abril de 1917," agregó a la de 24 de julio de 1867 algunosartículos para regular las llamadas sociétés ttl1011ymes el participation ouuriére,cuyas características principales son las siguientes: 1~ Para que una sociedad anó­nima pueda emitir acciones de trabajo, precisa que en su denominación se indiqueque se trata de una sociedad con participación obrera; 2(1. Estas acciones de trabajocorresponden a una aportación de servicios futuros por el conjunto de personal;3;) Las acciones son propiedad colectiva de la denominada, con evidenate im­propiedad, cooperativa de mano de obra; 4:, Son nominativas e inscritas a nombrede la sociedad cooperativa mencionada) inalienables durante. toda la vida de lasociedad y llevan un membrete que indica este carácter; 5i). Atribuyen un derechoa participar en los beneficios, y además) el de participar en la gestión de la so­ciedad, derecho éste que se ejerce a través de los delegados de la cooperativa en elConsejo de Administración y por la intervención de las acciones de trabajo en lasasambleas generales de la sociedad, a cuyo efecto tienen derecho a nombrar unnúmero de mandatarios que esté en proporción con el número de acciones de tra­bajo y capital que existan.

La doctrina francesa ha criticado severamente los numerosos errores e im­precisiones de esta ley y ha puesto de relieve la escasísima trascendencia' prácticade las acciones de trabajo,' hasta el punto de que diez años después de la publi­cación de aquélla, no existían en toda Francia más que seis sociedades de participa­ción obrera, que' funcionasen efectivamente.e":

JII) Acciones de goce. Concepto. Amortización de acciones y de o~ligá­

áones, Sus diferencia!. Procedimiento para la amortizacián. Naturaleza jf/rídicade la amortización. Teorías del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amor­tizacián con capital. La segunda categoría de títulos denominados acciones, queno representan una parte del capital social, está constituida por las llamadasacciones de goce. También la Exposición de Motivos manifiesta que no puedenestimarse como representativas de una parte de capital social, sino que se- tratade títulos creado! como consecuencia de la amortización de acciones.

La 1. G. S. M. establece en la fracción 1 del artículo 136, que: "La amor­tización deberá ser decretada por la asamblea general de accionistas", y ensu frac-

53 Véase PIe, Annales de Droit Commerciale, 1923, págs. 25 Y sigts.; MOURET, Sociétélanonvmes ti participfltion ollvriere; TH.....LLER; pág. 461, núm. 105.

ti" Véase TH .....LLER, pág. 466) nota 1.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 301

ción IV, dice: "Los títulos de las acciones amortizadas quedarán anulados y ensu lugar podrán emitirse acciones de goce, ruando así lo prevenga expresamenteel contrato social."

De lo expuesto, se deduce que las acciones de goce son aquellos títulos departicipación emitidos a favor de los titulares de acciones que han sido amorti­zados mediante el reintegro de su valor.

Debe distinguirse radicalmente la amortización de acciones de la de obli­gaciones.

La amortización de acciones es una hipótesis excepcional y sólo puede ren­Iizarse ruando expresamente se conviene en el contrato social, exclusivamentecon las utilidades repartibles (art. 136, párrafo primero, L. G. S. M.). En cam­bio, la amortización de obligaciones es el supuesto normal y necesario, ya que losacreedores de la sociedad que documenten su derecho con un título especial, de­berán ser pagados forzosamente (art. 210, fr. V, 211 Y 213, fr. 11, L. Tít. YOp. er.)."

Además, la amortización de acciones no desvincula necesariamente de lasociedad a los titulares de las mismas, sino que por el contrario, si se prevéen la escritura social, la emisión de acciones de goce, deja viva una serie derelaciones entre ellos." Por lo menos, la Ley establece la posibilidad de conce­der derecho a las acciones amortizadas de participar en las utilidades líquidase incluso a intervenir en las votaciones, y de concurrir en la liquidaci6n del patri­monio social, aunque después de las acciones no amortizadas, a no ser queen el contrato social se haya establecido un criterio diverso para el reparto delexcedente (art. 137, L. G. S. M.).

Con motivo de la amortización de obligaciones, no pueden emitirse títulosde ning.una clase en sustitución de las amortizadas, lo que sí puede ocurrir con laamortización de acciones. Por último, la amortización de las acciones, solamentees' posible con el importe de las utilidades repartibles, lo que no es preciso tra­tándose de obligaciones."

La 1. G. S. M. enumera minuciosamente el procedimiento que puede seguirsepara la· amortizaci6n de acciones. .

En primer lugar, deberá decretarse por la asamblea general de accionistas(art. 136, fr. 1), siempre que el contrato social lo haya autorizado previamentey se realice con las utilidades repartibles (art. 136, párrafo 1).

Esto implica tres requisitos: 19 Que el contrato social prevea la amortiza­ción de acciones y la emisión de las de goce. Si el contrato no lo estipula, nopodrán emitirse estas acciones ni arnortizarse las ordinarias, sin previo acuerdo

se THALLER, núms. 852 }' 853.se lHALLER, núm. 585.157 THALLER, núm. 586.

302 JOAQufNRODRlGUEZ. RODRlGUEZ

de la sociedad que modifique los estatutos, una vez que esta modificación hayasido realizada. 2' Acuerdo de la asamblea general, que precisamente ha de serde carácter extraordinario, en virtud de lo dispuesto en el art. 182, fr. IX, de laL. G. S. M.; y 3' La amortización sólo puede hacerse con utilidades repartibles.Este último concepto, aunque aparente 10 contrario, es de muy dudosa interpre­tación, por lo que vamos a tratar de fijar su auténtico alcance y contenido.

Para que pueda hablarse de utilidades repartibles, precisa <¡ue la sociedadhaya hecho en las utilidades brutas las deducciones correspondientes al fondolegal de reserva, y en su caso, las estatutariamente pactadas, así como el importecorrespondiente a impuestos y a gastos generales del negocio. Entre éstos debencontarse las amortizaciones correspondientes a las instalaciones y bienes en ge~

neral de la sociedad, que sufren una depreciación por el transcurso de los añosy por su uso. Si después de estas deducciones queda una utilidad legalmentesusceptible de ser repartida entre los socios, con ella podrá hacerse la amortiza­ción a que nos referimcs.t"

En segundo lugar) sólo pueden amortizarse acciones íntegramente pagadas(arr. 136, fr. I1). Esta exigencia se comprende igualmente, como un motivopara impulsar a los morosos al pago de lo debido y como un modo de impedirel injusto enriquecimiento que obtendría el que pudiese recibir el valor de suacción, sin haberla satisfecho.

La amortización lo mismo puede afectar a acciones de numerario que a lasacciones de aportación; sólo que, si éstas fuesen las amortizadas, no podría en­tregarse el importe a su titular hasta después del plazo que prescribe el arto 141.

Por último, la adquisición de las acciones que deban ser amortizadas, sehará en bolsa; pero si el contrato social o el acuerdo de la asamblea generalfijaren un precio determinado, las acciones amortizadas se designarán por sorteoante notario o corredor público titulado. El resultado del sorteo deberá publi­carse por una sola vez en el periódico oficial de la entidad federativa del domi­cilio de la sociedad (art. 136, fr. IlI).

El modo de fijación de las acciones que han de ser amoetizadas es doble;si la asamblea o los propios Estatutos determinan un valor de amortización, biensea fijo, bien se establezca un sistema de fijación, s610 la suerte puede resultarequitativa; tanto si los tipos de amortización son favorables como si son adversos.En este caso deberán sortearse las acciones ante notario o corredor público titulado.

Si la amortización se ha de hacer por el precio corriente de la bolsa, en­tonces bastará acudir a ésta para adquirir los .títulos amortizables.

Es muy discutible la auténtica naturaleza jurídica de la amortización. Dosconcepciones contrapuestas se reparten al respecto el campo de la doctrina y así,

ea Véase BATARDON, L., Ilamortisement du capital es des actions de ionlisumce au pointde une juridique el comptttble¡ París, 1918, pág. 27.

•

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES '\03

mientras que unos 59 han considerado que la amortización de acciones implicabael abono de un dividendo extraordinario, otros se inclinan por considerar que setrata de un auténtico reembolso del capital representado por las mismas.w

Teoría del dividendo extraordinario.

THALLER piensa que cuando se realiza la amortización de una acción, no sehace más que atribuir una parte de los beneficios a reembolso, mientras queel resto se aplica al pago de los dividendos ordinarios.v-

La ventaja para el accionista del título amortizado consiste en que se ledevuelve, no su aportación, sino el equivalente de la misma; pero, además, con­serva la posibilidad y la esperanza de recuperar su aportación en una segundaoportunidad, cuando la sociedad entre en la etapa de liquidación.

Las consecuencias que para THALLER se deducen de su punto de vista, sonlas siguientes:

a) La insolvencia de la sociedad producida con posterioridad a la amor­tización, no obliga al accionista a devolver a los acreedores la suma que una falsaterminología declare que le fue reembolsada;

b) Incluso la insuficiencia de medios para amortizar las acciones no sor­teadas en el momento de la liquidación, no obligaría a los titulares de accionesde goce a devolver todo ni parte de lo recibido;

e) La amortización no precisa publicidad; G2

d) Las acciones amortizadas siguen siendo consideradas como las demáspara todos los efectos legales.

59 THALLER, pág. 375. núm. 585 a 592; MOREI, DeI actions de jouisstUJce, 1903;MARIA, Elude sur les ections de iouissasce, 1905.

ec LYON CAEN y RENAULT. 11, núm. 560; VALERY, Reoue GénéraJe de Droit comomerciale, 1907, pág. 472; PIe, II, núms. 805 y sigs.; BATARDDN, ob, á/., págs. 37 y sigs.

'61 TH....LLER, pág. 376, dice lo siguiente: "estimamos que al menos respecto de lasociedad, la amortización no es un reembolso de la acción, pese a las expresiones empleadas,sino que constituye un dividendo extraordinario del cual se beneficia el accionista designadopor la suerte. El fondo de la acción queda en la sociedad, el capital de éste queda a salvo.Sería contradictorio pretender que el importe de la acción ha sido devuelto al accionistay que sin embargo continúe estando integrado en el capital".

'62 A análogas conclusiones llega MARIA, ob. cit., págs. 16 a 41, quien argumenta de lamanera. siguiente: "Si la acción es una fracción del capital social, la supresión de unade ellas indica una disminución de dicho capital. Pero, como no se trata de reducción,puesto que, se amortiza con los beneficios, resulta que no puede hablarse propiamente dereembolso." Para las conclusiones de este autor, véase la obra citada, especialmente págs. 16,22 Y 41.

304 JOAQuiN ROOIÚGUEZ ROOIÚGUEZ

Teoría del reembolso.

•

En cambio, la jurisprudencia de diversos países y gran parte de la doctrina,indican que se trata sencillamente de un problema de reembolso, y no en modoalguno de un simple reparto de beneficios extraordinarios, porque, si no, notendría justificación el derecho reconocido a las acciones no amortizadas de per­cibir su cuota de liquidación antes que las acciones que lo han sido, de tal modoque es posible que aquéllas se queden sin reintegro alguno.s" bit

Dentro del sistema de la Ley mexicana, pensamos que la amortización deacciones implica un reembolso del importe de la acción. Para ello nOS basamosen estas razones:

a)carácter

El texto de la Exposición de Motivos niegade verdaderas acciones partes de capital;

a las acciones de goce el

b) La emisi6n de las acciones de goce no es forzosa, sino potestativa parala sociedad (art, 136, fr. IV, L. G. S. M.), lo que sería ilógico si se tratase de un

dividendo extraordinario, porque en virtud de este dividendo se privaría al sociode todos sus derechos; tampoco se explicaría que, en la participación en losbeneficios y en la cuota de liquidación, queden pospuestos los titulares de accionesde goce a los demás accionistas, si no se reconoce que la Ley configuró asíesta situación, porque, sin duda, entendió que la acción quedaba reembolsada enSIl capital.

c) Si se tratase del dividendo extraordinario, tampoco sería concebible quepudiese privarse al accionista del derecho de voto.?"

G2 bis La opinión de que la amortización es un reembolso, ha sido sustentada, comoya dijimos, por LYON CAEN y RENAULT, por VALERY y BATARDON. Los primeros entiendenque se trata de un reembolso del capital propiamente dicho, lo que se realiza en la formade un pago extraordinario imputado al capital. La sociedad deduce de los. beneficios unasuma necesaria para.' remitir a los accionistas cuyas acciones Son designadas por la suerte.una suma igual al importe de éstas. Si la sociedad atribuye los dividendos sin hacerdeducción alguna, de esta clase, todo accionista podría apartar a cada año una porciónde dividendo recibido para reconstituir su aportación al cabo de un cierto número de años.La sociedad hace, cuando la amortización funciona, lo que los accionistas abandonados a símismos podrían hacer. . . Para VALERY y AMIAUD, Des comptes de réseroes dans lessociétés por actions, pág. 79, más bien que de un reembolso de capital, se trata de un repartoanticipado del líquido que resultare disponible en el momento de disolución de la sociedad,es decir, que lo conciben más bien COmo un reparto de patrimonio en vez de un reparto decapital. BATARDON entiende por consideraciones jurídico-contables, que la amortizaciónde. capital representa el reembolso de la aportación del accionista y la reconstitución del capi­tal social por una aportación equivalente que procede de la reserva de amortización.

'68 Respecto a las objeciones que puedan suscitarse a esta concepción, véase PIe, II.náms. 806-807.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 305

Las consecuencias que se derivan de considerar las acciones de goce comoacciones reembolsadas, son las siguientes:

11} Las acciones de goce no son partes del capital y, por consiguiente, noson acciones propiamente dichas.

En consecuencia, tales acciones no podrán ser computadas como importe delcapital social ni ser tenidas en cuenta para apreciar aquellas mayorías, que laLey exige sean de capital, ni computadas en los grupos minoritarios que la Leyrequiere representen un tanto por ciento determinado de capital.

21). El capital nominal, no obstante, no se reduce en la cuantía de la amor­tización, ni precisa complicar la contabilidad de la misma, suponiendo una de­volución del importe de la acción hecha sobre el capital y un reintegro de lamisma, tomado del capítulo de utilidades por repartir..ea ...

3lJo La amortización de acciones para la emisión de acciones de goce, im­plica la modificación de los estatutos, tanto desde el punto de vista del númerode socios, como desde el de la cuantía del capital; por lo mismo, sólo podría seracordada, previa su admisión en los Estatutos, por una asamblea general extra­ordinaria.

4Q. La amortización de acciones para la emisión de las de goce tiene unlímite en el capital mínimo legal.

51). Cuando se amorticen acciones de capital variable con derecho a retiro,las acciones de goce que las sustituyen carecen de ese derecho, pues si lo tuvieranpodrían obtener dos veces el importe de la aportación, sin someterse a la con­dición del previo reintegro alas otras que establece el arto 137, § 2.

Entre la amortización que establece el artículo 135 de la Ley General deSociedades Mercantiles y la amortización para la emisión de las acciones de goceregulada en el artículo 136 de la misma Ley, existen algunas diferencias, queveremos a continuación.

En primer lugar, la amortización del artículo 135 puede hacerse con partedel capital e implica la eliminación definitiva del ámbito de la sociedad de lasacciones amortizadas. La amortización del art. 136 se hace con las utilidadesy al emitirse acciones de goce, supone el mantenimiento de unos ciertos vínculossociales entre la sociedad y los titulares de las acciones amortizadas.

En la hipótesis del artículo 135, el capital y patrimonio social quedan redu­cidos. En la del arto 136, el capital sí sufre una reducción; no así el patrimonio.De este modo, l. reducción del arto 135 puede na tener repercusión sobre la

'es lIia Véase DI! GREGORIO, oh. cit., págs. 417 Y 418; VIVANTE. oh. dI., II, núms. 568,

595.

20

306 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

cotización de las acciones no amortizadas, en tanto que normalmente la amor­tización del art. 136 al mantener un patrimonio dado para un número menorde acciones, debe influir en una mejor cotización bursátil de las acciones sinamortizar.

En cuanto a los derechos que las acciones de goce atribuyen, debe hacerseconstar ante todo, que todos los derechos y aun la propia existencia de lasacciones de goce, dependen de la voluntad de la sociedad, en el sentido de queno sería posible la emisión válida de las mismas, si no consta previamente lacláusula respectiva en la escritura social. De ésta depende qué derecho han detener las acciones de goce y en qué medida.

E! derecho al dividendo parece el más natural de los que se atribuyen a losaccionistas de goce. La Ley permite que puedan también tener derecho al voto,dice el artículo 137, L. G. S. M., y por último, puede corresponderles una cuotaen el caso de liquidación de la sociedad.

El derecho a la percepción de un dividendo está subordinado a que se hayapagado a los demás accionistas el dividendo señalado en el contrato social; esdecir, que no basta que conste en el contrato que pudieran emitirse accionesde goce, sino que, además, es necesario que se estipule el tanto por ciento quedeberían percibir las acciones ordinarias. Satisfecho a éstas el dividendo y abo­nado después a aquéllos un tanto igual, el resto de los beneficios se repartiráen partes iguales.

Sería licito que las acciones de goce sólo participasen en los beneficios enun tanto por ciento determinado.

El derecho de voto puede corresponderles.Los Estatutos podrán configurar el derecho de votos de estas "acciones" tan

especiales; en caso de silencio de los mismos, no por raro, imposible, creo quevaldrá el siguiente principio: las acciones de goce pueden participar en cuantasvotaciones se celebren, siempre que no se comp.uten p.ara integrar mayorías decapital.

En cuanto a la cuota de liquidación, la ley exige (art. 137, párrafo 2') quelas acciones ordinarias sean reembolsadas con prioridad a las de goce, a lasque puede corresponder el derecho de obtener una cuota en el reparto sobrante,concurriendo proporcionalmente con las acciones ordinarias, aunque la norma no esimperativa, puesto que deja a los Estatutos la determinación de un régimen dis­tinto para el reparto del excedente.

Los efectos de la amortización están indicados en la fracción V del arto 136,a cuyo tenor la sociedad pondrá a disposición de los titulares de las accionessorteadas el precio de las mismas y, en su caso, las acciones de goce. Dicho precioy las acciones de goce, deberán ser recogidos por los titulares de las acciones quefueron amortizadas dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha dela publicación del acuerdo, hecho según 10 dispone la fr. 111, del artículo 136.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 307

Transcurrido dicho plazo, el precio quedará a beneficio de la sociedad y las ac­ciones de goce serán anuladas.

Debe tenerse en cuenta que el precepto, en lo que se refiere al plazo de unaño para. recoger el importe de las acciones sorteadas, s610 es aplicable a las accio­nes amortizadas por sorteo, ya que, cuando se trata de acciones adquiridas enbolsa, la situación, como se comprende, es totalmente distinta. En todo caso, seráde aplicación el precepto sobre cancelación de las acciones de goce no recogidasdentro del plazo que la ley determina.

No hay ningún inconveniente para que dicho plazo pueda ampliarse poracuerdo de la asamblea o de los estatutos, pero estimamos ilegal cualquier reduc­ción del mismo.

La amortización de acciones es un supuesto frecuente en la práctica, muyespecialmente en las de muy larga duración o de duración indefinida y en aqueIlosconcesionarios de servicios públicos, que han de revertir al Estado, dentro deciertos plazos (v, art, 89, Ley de Vías Generales de Comunicación).

La amortización de acciones puede crear problemas en relación con el nú­mero de socios. Aunque la aplicación estricta del artículo 89, 1. G. S. M., nosmarca un límite a tales amortizaciones, no estaría de más un precepto que aclarase,sin lugar a .dudas, estos problemas

Conviene tener presente, para una futura regulación de estas acciones, losgravísimos peligros que resultan del actual conjunto normativo.

Como la asamblea general ordinaria tiene absoluta libertad para acordar ladistribución de los beneficios en forma de dividendos, y de la cuantía en queello debe hacerse, resolver o Ia aplicación de todas las utilidades a fondos dereserva, o la formación de una masa de capital bajo el concepto de utilidadespor repartir, puede suceder y ha sucedido, que una mayoría de accionistas, espe­cialmente en épocas de grandes beneficios, imponga a la minoría una políticade no reparto de dividendos o de distribución de éstos en una cuantía mínima.A continuación, y mediante una previa división de las acciones en dos categorías,las amortizables y las no amortizables, puede llegarse a la amortización de aqué­llas, por su valor nominal, aplicando a esta finalidad los beneficios por ellasproducidas. Como la expedición de certificados de participación no es obliga­toria, las acciones amortizadas se encuentran desligadas de la sociedad, medianteel simple reintegro de su valor nominal obtenido de sus propias utilidades y sinhaber percibido más que dividendos bajísimos, muy inferiores al interés legaldel dinero, a pesar de haber corrido todos los riesgos de la inversión. Es decir,se les puede tratar como a obligacionistas sin tener un interés fijo aseguradoy corriendo todos los peligros de un accionista.

Para evitar estas prácticas, que entran decididamente en el campo del de­recho penal, conviene establecer algunas de las siguientes limitaciones:

308 ]OAQufN RODRiGUEZ RODRfGUEZ

l' Que la amortización de acciones se haga por el valor real de las mis­mas, de manera que la acción amortizada perciba no sólo su valor nominal, sinola parte proporcional que le corresponde en las reservas y en las utilidades porrepartir. Al efecto, debería imponerse que la amortización se haga previa redac­ci6n de un balance, para fijar el valor real de las acciones;

2" Todas las series de acciones deberían entrar en sorteos para la amor­tización, para impedir que la serie o series no amortizables queden con el bene­ficio exclusivo del capital social;

3' Tal vez pudiera hacerse obligatoria la emisión de los certificados degoce, aunque la primera de las medidas propuestas hace que no sea absoluta­mente necesaria esta última medida, que tiende a hacer participar en el capital yen las reservas a las acciones amortizadas, después que las que no lo fueron hanpercibido su cuota de liquidación, al concluirse la sociedad.

IV') Acciones nominativas y acciones al portador. Consideradas las accio­nes como tltulosvalores, la gran clasificación que puede hacerse de las mismas,es la que las distingue en acciones nominativas y acciones al portador. Vamos aestudiar con e! detalle posible esta división.

1') Evolución histórica y derecho comparado. Ya hemos apuntado cómolas acciones nacieron en forma de simples documentos identificadores y, por con­siguiente, nominativos, expedidos a la vista del registro de accionistas) y cómola transmisión de las mismas se hacía siempre por una declaración ante la sa­ciedad que levantaba constancia ante los interesados, en el libro de registroindicado.

También hemos expuesto cómo los intereses del comercio impusieron unapaulatina evolución, en el sentido de permitir las transferencias de las accionespor anotaciones al dorso de las mismas) anotaciones que la costumbre mercantilllegó a dotar de autonomía, permitiendo la traslación de dichos documentos conindependencia de todo registro.

De las transferencias firmadas en blanco, se derivaron sin gran esfuerzoconstructivo) las acciones al portador, en una evolución favorecida por la apa­rición de otros títulos al portador derivados de! derecho franco.

En la actualidad casi todos los sistemas legislativos fl" admiten las accionesnominativas y al portador) con grandes limitaciones en algunos países escan­dinavos.s"

(;4 C. Ca. It., arto 164, párrafo 2; C. Co. Fr., arto 35; C. Co. Esp., arto 161;L. A. S. A., S. 10, inciso 1; L. Br. S. A., arto 23.

(;5 Véase WIELAND, II, pág. 38, nota 10 y GIERKE, pág. 262.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 309

En los países anglosajones, están también admitidas las acciones nominativasy al portador, aunque debe contraponerse su extraordinaria difusión en los Es­tados Unidos a su escasísimo empleo en Inglaterra.

No obstante la generalización de las acciones al portador, existe una ciertatendencia a restringir su emisión e incluso hasta prohibirla. Las razones de esta ten­dencia deben buscarse en los numerosos abusos cometidos contra adquirentes debuena fe, que se encontraban ser titulares de acciones sin valor real y sin tenerpersona a quién reclamar por ello.

Por otro lado, las propias sociedades sufrían perjuicios cuando emitían ac­ciones al portador sin estar íntegramente suscritas, ya que difícilmente hallabana quién reclamar el pago de los dividendos pasivos pendientes. Por estas consi­deraciones, no es extraño que en algunos países se prohiba la emisión de accionesal portador, mientras que no esté desembolsado cuando menos el cincuenta porciento de su valor norninal.w y que en otros, como en México, se requiera quepara que las acciones sean al portador estén totalmente desembolsadas (art. 117,1. G. S. M.)."

Tanto las acciones de numerario como las acciones de aportación, puedenser nominativas o al portador.

La Ley General de Sociedades Mercantiles no establece más restricción parala emisión de acciones al portador, que la ya mencionada (art. 117). Pero otrasleyes, por consideraciones de orden público, exigen que las acciones de ciertaclase de sociedades sean siempre nominativas. Así:

1Q Las sociedades constituidas para la adquisición de fincas rústicas, de­berán tener sus acciones como nominativas sin que sean eficaces las transmisionesque pongan en manos de extranjeros, más del cincuenta por ciento de las mismas(art. 7, fr. Il, Reglamento de la Ley Orgánica de la fr. 1, del art. 27 constitu­cional, de 22 de marzo de 1926);

29 Las sociedades concesionarias para la explotación de radiodifusoras co­merciales, si son por acciones, han de emitir éstas como nominativas (art. 403,Ley de Vías Generales de Comunicación, de 30 de diciembre de 1939).(XXXVI)

'66 C. Co. Esp., art. 164, párrafo final. Igual en Suiza y Liechtenstein.{i7 L. Br. S. A., arto 23, S. 1; L. A. S. A. § lO, inciso 1, Ley fr. 1 ag. 1899 y así tamo

bién en Bélgica, Noruega y Dinamarca.(XXXV1) El artículo 403 de la Ley de Vías Generales de Comunicación citado por el

autor, fue derogado por la Ley Federal de Radio y Televisión, de 8 de enero de 1960,publicada en el Diario Ofkia/ de la Federación el 19 del mismo mes .y año. El artículo 14de esta última Ley establece que las concesiones para usar comercialmente canales de radioy televisión se otorgarán únicamente a ciudadanos mexicanos o a sociedades mexicanas, yque si se tratare de sociedades por acciones, éstas tendrán precisamente el carácter de 110­

minasioas. (N. E.)

310 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

39 Las compañías que operen con actividades petroleras, tendrán sus ac­ciones nominativas (art. lO, fr. IV, Ley Reglamentaria del art, 27 constitucionalen el ramo del petróleo, de 2 de mayo de 1941).(XXXVIl)

49 Las sociedades anónimas de capital variable tendrán siempre sus ac­ciones nominativas {art. 218,1. G. S. M.).

5' Las acciones de instituciones de crédito, representativas del capital mí­nimo, serán nominativas si es que no se emiten como serie especial, caso en elque podrán ser al portador. (art. 8', fr. IV, 1. Inst. Cr.)."

JI') Criterios de distinción. Vamos a establecer los criterios más impor­tantes para hacer la distinción y poner de relieve las diferencias de régimen jurí­dico entre las acciones nominativas y las acciones al portador. Cuatro son lospuntos de vista que nos permitirán llegar a esos resultados: la distinta desig­nación del titular; el diverso modo de hacer constar la existencia del titulo; sudiferente modo de transmisión; y la varia responsabilidad que incumbe a lostitulares de una y otra clase de acciones.

A) Distinta desigllación del titular. Valor al respecto de los Estatutos.Tanto por la remisión que la 1. G. S. M., hace a la 1. Tít. Y Op. Cr. (art. 21de ésta y 111 de aquélla), según Ja cual Jos títulos de crédito podrán ser nomi­nativos o al portador, como por la expresa indicación de la primera (arts. 117,128 Y 129), las acciones pueden ser nominativas o al portador.

Son acciones nominativas (art. 125, fr. 1, 1. G. S. M.) aquéllas en queconsta expresamente el nombre del titular (art. 23, 1. Tít. YOp. Cr.).

Son acciones al portador, aquéllas en que no consta su emisión en favorde persona determinada, aunque no contengan expresamente la. cláusula al por·tador (art. 69, 1. Tít. YOp. Cr.).""·

Sin embargo, para precisar si una acción es propiamente nominativa o alportador, habrá que tener en menta el texto mismo de la acción, y lo conve­nido en los estatutos, ya que la simple presencia de un nombre en la acción

(XXXVII) La Ley de 2 de mayo de 1941 citada por el autor, fue derogada por la LeyReglamentaria del artículo 27 Constitucional en el ramo del Petróleo, de 27 de noviembrede 1958, publícada en el Diario Ofi(ia/ de la Federación el día 29 del mismo mes y año.Véase el artículo 30 del Reglamento de esta última Ley, publicado en el Diario Oiicialde la Federación el día 25 de agosto de 1959. (N. E.)

-68 El Decreto de 25 de abril de 1944, dictado con el carácter de legislación de emergen­cia, estableció una serie de medidas para que se determinase el titular de las acciones alportador. No se trató de una conversión en acciones nominativas de las acciones al por­tador, pues éstas conservan su carácter y sólo por razones de orden público se fijó su titularen un supuesto "determinado.

'68 bis Véase MESSINEO y la bibliografía que cita al respecto, I, pág. 62.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 311

emitida, no le dará a ésta el carácter de nominativa, sino cuando estatutariamentese haya convenido este carácter y se requiera su inscripción en el libro de registro desocios, al que nos referimos seguidamente.

B) Diverso modo de hacer constar su existencia. Reivindicación de rmasy otras. Las acciones nominativas deberán estar inscritas en el libro de registro desocios que llevará la sociedad y en el que se anotarán el nombre, nacionalidady domicilio del accionista; caracteres de las acciones suscritas por cada socio; lasexhibiciones realizadas a cuenta del importe total de las mismas; las transmisio­nes de titularidad, y en su caso, la conversión de las acciones nominativas enacciones al portador (art. 128, Ley citada).

Las acciones al portador sólo constan por la existencia del título, y el talo­nario del que pueden desprenderse no tiene trascendencia jurídica, salvo quese utilice para la estampación de las firmas de recibo de los títulos.

La máxima importancia de este diverso modo de hacer constar su existen­cia, se advierte en los casos de robo o extravío de acciones nominativas o deacciones al portador.

La 1. Tit. Y Op. o., reglamenta cuidadosamente los derechos que corres­ponden al titular de una de estas acciones en tales supuestos.

Sin entrar a analizar el procedimiento especial que en cada caso establecela Ley, nos limitaremos a señalar las diferencias más importantes, según se tratede una u otra clase de acciones. Cuando se trate de acciones nominativas, encaso de extravío o robo, el titular no puede pedir la reivindicación del documentode cualquier adquirente, a no ser que se pruebe contra el mismo la culpa graveo la mala fe (art. 43, Ley cit.); y se presume la culpa grave, cuando el ad­quirente lo fue de persona que no figuraba como titular en el libro de registrode socios de la sociedad emisora. La no reivindicabilidad depende del carácterconstitutivo de la inscripción en el Registro de accionistas.w

Cuando se trate de acciones al portador, el titular de un documento ex­traviado o robado puede reivindicarlo, pero sólo de los tenedores primeros adqui­rentes, es decir, que tengan el documento por ser directamente los autores delrobo o del hallazgo, o contra aquellos de quienes se pruebe la adquisición de malafe (art. 73, Ley cit.). No hay aquí la presunción de culpa grave que se esta­blece en el supuesto de las acciones nominativas.

También hay una diferencia muy importante en cuanto a la posibilidad dereponer los documentos extraviados o destruidos. Si se trata de acciones nomi­nativas, el artículo 65, en relación con los anteriores de la Ley General deTítulos y Operaciones de Crédito, prevé la posibilidad de la expedición de dupli­cados que permitan al titular de la acción extraviada o destruida, ejercer los

G9 MESSINEO. 1, pág. 321, núm. 148.

312 JOAQUÍN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

derechos derivados de su calidad de socio; en tanto que si se trata de accionesal portador, la reposición no es posible en el caso de pérdida o robo hasta des­pués de prescritas las acciones que nazcan del título, 10 que significa que eltitular de la acción al portador quedará impedido de ejercitar sus derechos comosocio. La reposición, sí es posible, aun tratándose de títulos al portador, en loscasos de destrucción o mutilación parcial, conforme al procedimiento previsto paralos titulos nominativns (arts. 74 y 75, L. Tít. Y Op. Cr.).

C) Diferente modo de transmisión.

1. Euolucián de III técnica en el derecho comparado. La técnica de la trans­misión de las acciones en el derecho mexicano, representa un considerable avance,comparada con la de las legislaciones de tipo latino, aunque se han cometidoerrores que expondremos después.

En Francia (art. 36, C. Co.), el endoso de las acciones nominativas es des­conocido legislativamente y la transmisión de la propiedad de las acciones, serealiza mediante una declaración de transmisión, que se inscribe en los regis­tros de la propiedad y que debe ser firmada por quien la hace o por su apo­derado. (XXXVIII)

Para THALLER,70 la transmisión de la acción nominativa supone una ordendel transmitente a la sociedad para que ésta haga la transferencia, orden que lasociedad cumple al hacer la transcripción en el libro de socios.

Así se reduce la transmisión a un supuesto de delegación, si bien es verdadque esto se refiere al caso de que no existe títulovalor, lo que, como el mismoautor reconoce 71 es la hipótesis menos corriente.

Cuando existe títulovalor, la sociedad realiza la transmisión mediante laremisión de unas hojas al transmítente y al adquirente, que las devuelven a la so­ciedad una vez firmadas debidamente; procediendo entonces, la sociedad, a hacerlas anotaciones en el registro correspondiente.

La transmisión por endoso, sólo es posible en el derecho francés, respectode las acciones emitidas a la orden, aunque en la práctica esta forma de trans­misión está bastante generalizada.r-

En Italia, era también desconocido el endoso de acciones hasta que la Leyde 1923 la permitió, si bien con notables restricciones.t> que desfiguraban elcarácter simple del endoso.

(XXXVIII) Véase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de juliode 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1961. (N. E.)

70 Ob. ~iJ'J pág. 385, núm. 601.il Núm. 604.72 Véase Prc, 11, nÚID. 753 y la bibliografía y jurisprudencia que cita.73 VrVANTE, H, núms. 465.471; BnUNETn, pág. 103; Mnssrxao, ob. cis., 1, pág. 28-1.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 313

En Alemania, se ha experimentado una evolución gradual que ha conver­tido todas las acciones nominativas en acciones a la orden, de modo que yaen el antiguo Código de Comercio alemán, la calidad de socio se transmitirá, porendoso, aunque a las .acciones así endosadas no eran aplicables los principiossobre legitimación formal, ni sobre adquisición de buena fe, que se admitierona partir del vigente C6digo de Comercio."

2. Legitimación por la simple tradicián de las acciones al portador. Cual­quiera que sea e! valor que los sodas fundadores hayan dado a la personalidadindividual de cada uno de ellos, 10 cierto es que al admitir ah initio la emisiónde acciones al portador, han consentido, con valor objetivo por su inclusión en laescritura constitutiva, la especial ley de circulación que es propia de esa clasede títulosvalores. La propiedad de la acción se transmite por tradici6n, y e! tenedor­portador queda legitimado por la simple tenencia para ejercer todos los derechosderivados del status de socio, al mismo tiempo que la simple exhibición 10 acre­dita como socio.

Al hablar de propiedad de las acciones debe distinguirse entre lo que se ha¡v¡ llamado p'ropiedad material y_propiedad (ormal;, es decir, la'_l'!'9pjedad sobre.l.3/ e!.títt!IQ YJiLFropkdad. derivada.del.título. Con más precisi6n ,puede hablarse de

propiedad.en eLprim= sentido y..;kJegitimaci6!!~en> ~L segundo. La propiedadda e! derecho .de uso y_dis.p¡¡s.id6n.Ml!;>f~.titulos, en tanto que la legitima­ción ~propJ.edad¿p..a.(~ll.t,-q~ulta. de .la .sirnple.tenencia.de.clos.mismos,ClJ!!"do• .sgn .al.portador,

Esto supuesto, debe advertirse que la acción en cuanto cosa corporal muebleestá sujeta a las reglas de adquisici6n de estos bienes. El artículo 2014 de! C6d.Civ. D. F., declara que las cosas corporales muebles se adquieren por el simpleconsentimiento, sin necesidad de tradición alguna, ni aun jurídica o virtual. Di­cho de otro modo, en la compraventa, la donaci6n, la permuta, el dep6sito irre­gular, la prenda irregular, el fideicomiso, negocios traslativos de dominio, cuandotienen por objeto cosas muebles, basta e! simple consentimiento para la adquisi­ci6n de los derechos relativos.

¿Puede aplicarse esto de los títulosvalores en general, a las acciones de socie­dades en particular? Una respuesta negativa se impone, porque el artículo 70,L. Tít. Y 01', Cr., afirma..expresamente queJos.títulos.aLpo.ctador ~,jl.d.s¡uieren

por la tradi<;.!2!Lde I01_roilluJls.Ahora bien, este artículo debe ser rectamente interpretado.En primer término, debemos establecer que no toda tradición, y por el sirn­

pie hecho de ser tradici6n, basta para adquirir la propiedad sobre los títulosal portador. La tradici6n de un título al portador en concepto de depósito regu·

H WJELAND, 11, pág. 39.

314 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

lar, de prenda regular, de préstamo, etc., evidentemente no es traslativa de do­minio. Hace falta la tradición y algo más; esto es, la tradición y el consentimientode transmitir la propiedad.

La tradición, en cuanto entr~a material de la cosa! es el acto ~-R..~mite

¡¡j adquirente ejercer uQ.p.o¡iet..!k.!>echlW.2!<!S)a.J:IW.la tradición en los derechos primitivos es puramente material y equivalente

a la aprehensión manual de la cosa; sin embargo, pronto se produce una evo­lución hacia formas más espirituales de la tradición y ya en el derecho romanoencontrarnos formas no reales de tradición como son la traditio brevi manu y latraditlo per constitutum possessorium. Aplicando lo dicho a los títulos al por·tador, resulta que si el adquirente ya las tenía en su poder [traditio brevi manu}o si el adquirente consiente en que queden en poder del vendedor [constitutumpossessioram) ha habido indudablemente tradición.

Ahora bien, si las acciones vendidas están en poder de un tercero, ¿podemosdecir que ha habido tradición virtual? la respuesta positiva nos parece in­discutible.

Así, por ejemplo, si el adquirente de acciones al portador en virtud de uncontrato de compraventa consiente en recibirlas a través de la posesión de las mis­mas ejercitada por un tercero. acreedor prendario de su vendedor, la tradiciónse ha efectuado virtualmente y el comprador podrá comportarse coma dueño frenteal acreedor prendario de su vendedor. si bien con las limitaciones resultantes delderecho de -prenda, que el tercero tiene sobre la cosa vendida.

El acreedor prendario será un poseedor derivado y el dueño un poseedor ori­ginario, en la terminología del Cód. Civ. D. F. (art. 791).

Por consiguiente, la tradición a que se refiere el articulo 70 de la l. Tít. YOp. Cr. f!.lIede ter vjrtl/al en lJu¡uuue:Jie..re a la ad(j"isicióll de la /l.f!2/l.k.dad..m.t­t!:.rial CQb,.~ 6J-tíhtlo. Ahora bien, esta propiedad material no basta para ejercer losderechos incorporados en un títulovalor. Es de la esencia de éstos (arts. 5 y 17,L. Tíl. Y Op. Cr.), que la tenencia material del título sea indispensable para elejercicio de Jos derechos que incorpora. El comprador de los títulos tendrá lapropiedad material y la posesión directa, pero la posesión derivada y, por consi­guiente, la tenencia física se hallan en el acreedor prendario. Esto significa quesi en las relaciones 'entre adquirente y acreedor prendario aquél podrá comportarsecomo dueño, en las relaciones frente a la sociedad tal dueño no puede invocaresa calidad para el ejercicio de los derechos propios de la calidad de socio, sifísicamente no presenta los títulos correspondientes.

3. El endoso y la inscripción de la transmisión de las acciones. En el de­recho mexicano, la L. G. S. M. y la L. Tít. Y Op. Cr., han reducido aparentementelos títulosacciones a dos categorías: acciones nominativas y acciones al portador,si bien, como todo título nominativo se sobreentiende a la orden (art. 25,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 315

L. Tít. YOp. Cr.), parecería que las acciones en la Ley mexicana son a la ordeno al portador.

Esta bipartición puede tener aplicaci6n en cierta clase de títulos que, comola letra de cambio, el cheque y el pagaré son títulos a la orden natos; pero, esinaplicable a las acciones de sociedades, que son auténticos títulos nominativoso al portador, sin que los primeron sean reducibles a titulas a la orden.

Según la L. G. S. M. (art, 128), la sociedad tiene que llevar un registrode acciones nominativas, en el que se inscribirán las transmisiones que se efec­túen, y estas transmisiones, mientras no se inscriban, no surten efecto frente a lasociedad, que reconocerá como titular al accionista inscrito en su registro (art. 129).

Precepto específico aplicable, no sólo por su propia existencia, sino por ladel artículo 24, L. Tít. Y Op. Cr., es aquel que admite que cuando la ley querige a un título de crédito disponga la inscripción del mismo en un registro delemisor, éste no estará obligado a reconocer como tenedor legítimo, sino a quienfigure como tal en el título y en el registro.

Lo cual quiere decir que las acciones son títulos nominativos auténticos y no. títulos a la orden, lleven esa cláusula o no la lleven, que además, no tienen porqué llevarla, ya que la consecuencia normal de la cláusula a la orden es la trans­misión por endoso (art. 26, Tít. YOp. Cr.) y ésta es inaplicable a las acciones.

Existe una gradación que va de los titulos al portador (y acciones al por·tador) a los títulos a la orden (categoría inexistente en las acciones) y de ellosa los títulos nominativos propios (acciones nominativas), caracterizada por unadisminución de las facilidades para la circulación, que en las acciones nominativasson mínimas, y semejantes, pero no iguales, a las transmisiones de créditos."

En efecto, las acciones nominativas no se transmiten por entrega y endoso,porque la característica de éste es la perfección de la transmisión por la simplefórmula que se pone en el documento, lo que evidentemente no ocurre en lasacciones (art. 24, L. Tít. YOp. Cr. y 128 Y 129, L. G. S. M.).

Sin duda, que la transmisión acompañada de endoso es eficaz inter partes,como lo es la adquisición resultante de sucesión o de cualquier modo de adqui­sición (arts. 17 y 28, L. Tít. Y Op. Cr.); pero frente a la sociedad, y estoes lo determinante para el ejercicio de toda clase de derechos, 10 decisivo es lainscripción en el registro de acciones (arts, 128 y 129, 1. G. S. M.); por 10 quela transmisión de una acción nominativa requiere para su perfección una dobleanotación: en el documento y en el registro (arts. mencionados y arto 24, L. Tít. YOp .Cr.).

De lo expuesto, se deduce que las acciones nominativas no se transmiten comolos títulos nominativo! a la orden/6 sino que requieren:

75 MESSINEO, 1, pág. 278.se GIERKE, pág. 343; BRUNETl'J, pág. 112; WJELAND, JI, pág. 39.

316 J0A.QUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

a) Comprobación de una causa de transmisión para pedir la anotación deaquélla en el texto del documento o bien la mera anotaci6n de endoso.

b) La entrega del título.

c) La inscripción en el registro de accionistas.

4. Valor de la inscripción. Esta inscripción es constitutiva en el sentido deque "no podría ser sustituida por equivalentes";" pero una vez realizada tieneplena eficacia jurídica frente a la sociedad y frente a los titulares anteriores.La inscripción procede o por declaración unilateral del titular legítimo, hecbafrente a la sociedad. o por requerimiento del adquirente. una vez que compruebela regularidad formal del endoso 78 o la eficacia del medio traslativo que in­voque.

La transmisión puede ser perfecta entre endosante y endosatario, pero laautonomía del derecho de éste, está subordinada a la inscripción en el libro re­gistro y mientras no se haga, la ley indica que la sociedad reconocerá como legí­timo titular al que aparecía inscrito en aquél. Este es el sentido que hay quedar a las frases "la sociedad considerará como dueño de las acciones nominativasa quien aparezca inscritot como tal en el registro" (art, 129, L. G. S. M.).

5. Consecuencias, De aquí se derivan las siguientes consecuencias:

1'). En el caso de conflicto entre varios adquirentes la sociedad reconocerácorno titular legítimo al último inscrito, sin perjuicio de que en el procedimientojudicial se declare definitivamente quién es el titular auténtico, de acuerdo conlas normas sobre transmisión de títulosvalorcs.w

2~ Los acreedores del titular inscrito, podrán ejercer sus derechos contralas acciones que con arreglo al registro pertenezcan a su deudor, aunque éste lashaya transmitido sin hacer constar esta transmisión en el libro registro."?

3lJ. La sociedad podrá ejercer sus derechos contra el socio que aparezcainscrito, con independencia de que éste haya transmitido sus acciones sin cono­cimiento de la sociedad.s-

4' Sólo puede haber un titular legítimo para cada accián No cabe la emi­sión de dobles acciones, en caso de transmisión indebida.s2

Cualquier tenedor de una acción en la que conste la cláusula de endoso en sufavor (arl. 129, L. G. S. M.) o que alegue cualquier otro motivo de transmi-

'71 MESSLNEO, 1, pág. 279.1S GIERKE, pág. 346; THALLER, núm. 601, pág. 386.19 GIERKE, pág. 346; THALLER, núm. 603, 1~; PIe, n, núm. 740.so PIe, 11, núm. 740.81 PIC, Il, núm. 740.82 En contra, THALLER, núm. 603.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 317

sión (art, 28, L. Tlt, YOp. Cr.}, tiene derecho a que se haga constar la transcripciónen el título y a exigir que la sociedad haga el registro de la transmisión, sin quepueda negarse a hacerlo, a no ser que haya opción de tercero o que se dé lahipótesis excepcional de infracción del artículo 130 de la L. G. S. M. al que des­pués nos referiremos.

Es tan importante la distinción que acabamos de hacer, que ninguna trans­misión 110 enaienatiua, como las relativas a constitución de derechos sobre lasacciones o a transmisión de alguno de los derechos que incorporan, tiene eficaciasin la doble constancia en el título y en el registro de acciones (art, 24, párrafo 2,L. Tít. YOp. Cr.).

Las acciones al portador son transmisibles por la tradición del documento(art. 70, L. Tít. Y Op. Cr.); es decir, que basta dichca tradición para legitimarformalmente al tenedor con vistas al ejercicio de todos los derechos que laLey atribuye."'

6. Principio de la libre circulación de las acciones; restrrcctones al mismo.El principio de la libre circulación de los bienes, constituye uno de los pilaresde la estructura económica y jurídica de los pueblos modernos, y viene a ser unanota del derecho de propiedad, en su concepción clásica o romana, aunque mo­dernamente está sujeto a excepciones cada vez más numerosas y amplias.v Lalucha contra la vinculación de la propiedad constituye un capítulo importanteen la historia del derecho de todos los pueblos civilizados.

Si consideramos las acciones como títulosvalores, veremos que la libre circu­lación de las mismas está impuesta por dos consideraciones. La una, en cuantola acción, como bien y como forma de propiedad, se rige por el principio depropiedad que acabamos de formular; la otra, en cuanto que la nota de cir­culabilidad es característíca de la acción, dada su naturaleza de tltulovalor. La1. G. S. M., al referirse a acciones nominativas y al portador, y al remitirsea las disposiciones sobre valores literales, deja organizado el sistema de trans­misión de los rítulosvalores y consagra indirectamente el principio de su librecirculación.8 1S

es WJELAND. 11, pág. 38.84 DEMOGUE, Traité des obíigasions en gél1éra/, París, 1923, ]J, núms. 827, 828 bis

y 827 ter, especialmente, pág. 699. "La libre circulación de las propiedades y derechoses un principio elemental de nuestra organización económica}' jurídica. Así pues, es nulo enprincipio todo contrato por el cual se limite esta circulación. Sin embargo, esto no es unaverdad absoluta. Estamos en presencia de uno de esos principios de naturaleza mixta.Se trata de una regla que permite restrícdones siempre que sean limitadas, de extensiónbastante restringida." El mismo autor, ob, cit.• pág. 703, admite la licitud de las cláusulasrestrictivas, de acuerdo con BRETONNEAU, en consideración a que el ¡u¡ abulend; no esesencial en la propiedad, como los de UJU¡ y ¡ruel//S en todo caso por su "nulidad social".

85 AsCARELU, Appunli. 11, pág. 245, "a falta de disposiciones en 13 escritura cons-

318 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Lo dicho, como en el caso de los bienes, no es más que la regla general,ya que también caben excepciones a la libre circulación de las acciones." Estasexcepciones podemos clasificarlas, si tenemos en cuenta su posición frente a laley, en restricciones impuestas por la ley; restricciones expresamente permitidaspor la ley y restricciones no previstas por la ley. Estudiaremos el alcance yvalor de cada una de las excepciones que pueden comprenderse en los gruposanteriores.

Restricciones impnestas por la Ley.

Entre éstas podemos mencionar las implicadas en los casos siguientes:

Acciones nominativas. Los títulosvalores nominativos, no son simplementetransmisibles por endoso, sino que, como ya hemos indicado, su cesión requierela inscripción de la misma en el libro registro de accionistas. Ya hemos estu­diado el valor y alcance de esta inscripción, por lo que nos limitaremos a señalarque la misma supone una importante restricción formal al principio de librecirculación.

Acciones no liberadas. Los titulosvalores que tengan aún pendientes exhibi­ciones) deben ser forzosamente nominativos) y) por consiguiente, caen de llenoen la restricción anteriormente indicada.

Acciones robadas, hurtadas, o extraviadas. Ya se trate de acciones nomina­tivas en el caso de robo, ya de hurto o extravío de' las mismas, la ley articulaun procedimiento especial para la reivindicación de ellas, y para la expedición de

titutíva y en los estatutos, las acciones son libremente transmisibles. según las reglas generalesde los títulos de crédito; ESCARRA, Les restrictions conoentionnelles de la transmisibilité deseaions, A. D. C., 1911. págs. 333 a 3:58 y 425 a 470. "en las sociedades por acciones...la cesibilidad de las acciones es la regla general. La Ley lo dice implícitamente al reconocerlos modos de transmisión".

86 AsCARELLJ. ob. ÚI., loco cit., "Doctrina y jurisprudencia, sin embargo. reconocenla posibilidad de limitar estatutariamente la circulación de las acciones". La Suprema Corteitaliana admite tal limitación, incluso por la vía de la modificación estatutaria de la trans­misión; GIERKE, ob. cit., pág. 364. 4: "Es lícita la limitación estatutaria de la transmisiónde acciones. Especialmente en la forma de consentimiento de la sociedad. (Vinkulierte ogebundene Namensaktien); DHMOGUn. ob. cit., pág. 698J "para las acciones de sociedadesse admiten en una amplia medida las restricciones a su circulación". DEMOGUE. ob. cit.,pág. 702. "considera que las cláusulas inalienables implican una restricción al principio decirculación, pero de hecho no la contradicen si se admiten cláusulas de alcance limitado".".I..3 inestabilidad de los bienes es un inconveniente." 'WIELAND, 11, pág. 43. "La calidadde socios es transmisible. desde luego. y heredable. Sin embargo. los estatutos puedenhacer depender la transmisión de determinados presupuestos, par ejemplo. el consentimientode la sociedad e incluso excluirla completamente."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 319

duplicados. En estos casos, la ley prevé la publicación de la situación especialde los títulos, de tal modo que, una vez hecha la adquisición de los mismos, noquede protegida por la Ley (arts. 43, párrafo 39 y 45, fr. V, L. Tít. y op. Cr.).

Acciones de aportacián. Han de estar "depositadas" durante dos años pararesponder de las diferencias de valor de los bienes aportados. Debido a este"depósito", surge, de hecho, una situación restrictiva de la transmisibilidad deaquellos tí tules.

Derecho de preferencia para la adquisición de nuevas acciones.

Anteriormente, nos hemos referido al derecho de preferencia que la leyconcede a los accionistas para la adquisición de las nuevas series de accionesemitidas por la sociedad. Este derecho de preferencia supone una restricción mása la libre circulación de los títulos emitidos, cuyo alcance ha sido ya analizado.

Ojrecimiento al público de acciones, Está prohibido si no se obtiene laautorización de la Comisión Nacional de Valores.

Esta materia ha sido regulada, tanto por la ley que establece requisitospara la venta al público de acciones (30 de diciembre de 1939), como por su Re­glamento, de 16 de julio de 1940 y por las diferentes disposiciones relativas a laComisión Nacional de Valores.

Realmente, el supuesto básico de estas disposiciones es la constitucíán desociedades por fundación sucesiva, pero también es aplicable a la emisión de accio­nes por una sociedad ya constituida o el ofrecimiento al público hecho no por lasociedad, sino por titulares de las acciones (art. 2 del Reglamento citado).

Se entiende que hay ofrecimiento al público, cuando: se hagan publicacio­nes en periódicos, invitando a la suscripción de los títulos o se efectúen trans­misiones radiotelefónicas o exhibiciones cinematográficas o se fijen avisos en luga­res públicos, con el mismo objeto, o se hagan circular ejemplares impresos deprogramas1 o se dirijan comunicaciones a personas con las que el remitente no tengarelaciones anteriores de negocios, o se establezcan oficinas, o se nombren agentesal efecto (art. 39, frs. J, IJ y J1J, de la Ley citada).

Cuando es la sociedad que se va a fundar o la ya fundada, la que ofreceal público acciones por emitir, al fundarse la sociedad o al lanzarse el aumento decapital, O acciones ya emitidas cuando se trate de acciones de tesorería, el cum­pllmiento de los requisitos que la ley Impone será efectuado por representantesde la sociedad interesada.

Cuando se trate de ofrecer al público acciones ya suscritas, el Reglamentocitado exige idéntico requisito, aunque se comprende difícilmente cómo va unasociedad anónima a comprometerse a las restricciones, obligaciones y compro·

320 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

misos que resulten de la Ley o de su Reglamento, porque uno de sus socios deseeofrecer al público las acciones de que es titular.

Como los requisitos y trámites son idénticos para el caso de ofrecimientoal público de acciones de sociedades ya fundadas, que cuando se trata de socie­dades por fundar, y en la práctica esta última variante es de mayor significación,nos remitimos al capítulo de constitución de la sociedad anónima para el estudiode los requisitos, documentos y trámites en general, necesarios para obtener laautorización indispensable para el ofrecimiento al público de acciones.

La sanción al incumplimiento de estas disposiciones, es de orden puramentepenal, según el artículo 11 de la Ley citada, que castiga con prisión de tres mesesa seis años a los que hagan tales ofertas sin autorización, pero la emisión en síno queda afectada de ninguna irregularidad.

AdqllisiciÓll p,or Gobiernos extranjeros. Diversas leyes prohiben a ciertasclases de sociedades anónimas o a los titulares de sus acciones, enajenarlas decualquier modo a gobiernos extranjeros. Entre estas disposiciones deben men­cionarse:

l' Ley General de Instituciones de Seguro, que en su artículo 13, fr. XII,prevé que es un motivo de revocación de la "autorización" el hecho de que lamayoría de las acciones de la empresa pasen a un gobierno extranjero.

2' Que también se encuentra en el artículo 104, fr. Il, de la 1. Inst. Fian­zas, como causa de revocación de la autorización para operar una compañíade fianzas.

3' Ley General de Vías de Comunicación, que en su artículo 18 prohibeque los Gobiernos o Estados extranjeros sean admitidos como socios de las em­presas concesionarias y decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier operacióncontraria a tal prohibición; lo que se ratifica en el arto 19, que preceptúa quelas acciones de empresas concesionarias de servicios en vías generales de comu­nicación, quedarán sin ningún valor para el tenedor, al ser transmitidas a Go­biernos ° Estados extranjeros, lo que además es motivo de rescisión de la concesión(art, 29, fr. V).

Adquisición por extranjeros. Otras veces las prohibiciones afectan a los ex­tranjeros, personas físicas o morales. Así:

a) Las sociedades constituidas para la explotación de fincas rústicas, nopueden tener accionistas extranjeros, ruando éstos representen más del 50% delcapital social (art. 7, fr. Il, del Reglamento de 22 de marzo de 1926 de la leyOrgánica de la fracción 1 delart, 27 de la Constitución) de tal modo que lastransmisiones de acciones no producirán efecto alguno, cuando se hagan con infrac­ción de tal disposición.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 321

b) Las sociedades concesionarias de petróleo y similares tienen que estarIntegramente constituidas por socios mexicanos (Ley ya citada de 2 de mayode 1941, arto 10, fr. II).<X=IX)

e) Idéntica restricción se encuentra en cuanto a sociedades anónimas con­cesionarias de servicios de radiodifusi6n (art. 403 de la Ley de Vías Generalesde Comunicaci6n).<xL)

d) En general, ningún extranjero puede ser accionista de sociedades quetengan o adquieran el dominio de tierras, aguas o combustibles minerales en elterritorio de la República, sin la previa renuncia a su consideración como extran­jeras y a la protecci6n de su gobierno (arts. 2, 3 Y4 de la Ley Orgánica, de 31 dediciembre de 1925, de la fr. 1, del art. 27 de la Constitución), ni aun conrenuncia de sociedades que adquieran inmuebles para fines rústicos, en aquellaporci6n que exceda del 50% del capital social, y en ningún caso, es decir, ni auncon renuncia en ninguna proporción, de sociedades propietarias de inmuebles,en la zona prohibida, con destino a finalidades no agrícolas.

En la práctica estas prohibiciones y restricciones a la circulación se concre­tan en dos tipos de cláusulas estatutarias: la cláusula de renuncia y la cJáJJsulade exclusián cuyo contenido analizaremos al estudiar la constitución de la sociedad.

En la legislaci6n de necesidad, dictada con ocasi6n de la guerra (Ley rela­tiva a las propiedades y negocios del enemigo y su reglamento, Diario Oficialde 29 de marzo de 1944, y ley de emergencia de sociedades civiles y mercan­tiles, de 29 de junio de 1944) se encuentran diversas restricciones para la cesiónde acciones a extranjeros. Pero el carácter temporal de esas disposiciones. yaderogadas, quitan interés al estudio de las mismas,<~LJ)

(XXXIX) Véase nota XXXVlI. (N. E.)(XL) Véase nota XXXVI. (N. E.)(XLI) El Decreto de 30 de junio de 1970, publicado en el Diario Oficial de la Fede­

ración el día 2 de julio del mismo año, establece que la Secretaría de Relaciones Exteriorespara conceder licencias o autorizaciones relativas a la constitución o modificación del actaconstitutiva o estatutos de sociedades cuyo objeto sea el de establecer o desarrollar lassiguientes industrias: siderúrgica, cemento, vidrio, fertilizantes. celulosa y aluminio, y paraotorgar permiso a dichas sociedades con el objeto de que adquieran negociaciones o insta­ladones relativas a las expresadas industrias, deberá cuidar que se cumplan los requisitossiguientes: a) Que en el capital social exista una proporción mínima de 51% con derechoa voto en todo caso, suscrita por mexicanos o sociedades mexicanas que tengan cláusulade exclusión de extranjeros, o el porcentaje mayor que conforme a la escritura social serequiera para cualquier resolución relacionada con la operación de la sociedad; b] Para losefectos de la disposición anterior, cuando se trate de sociedades anónimas, el capital socialdeberá estar constituido por dos series de acciones: una exclusiva para accionistas mexica­nos, debiendo constar en los títulos respectivos que no pueden ser transmitidos a extrae­jeras o sociedades mexicanas que no reúnan los requisitos indicados en el inciso a), y otraserie de libre circulación; e) La escritura social establecerá que la mayoría de los admi-

21

322 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Restricciones convencionales permitidas por la Ley. Interpretación del ar­titulo 130, L. G. S. M. En la práctica de las sociedades anónimas, existe unatendencia a introducir diversas cláusulas restrictivas de la libre circulación de lasacciones, insertas, por regla general, en los Estatutos constitutivos. Esta tenden­cia ha surgido de necesidades reales, ha vivido sancionada por los usos y cos­tumbres mercantiles y por las decisiones de los Tribunales de diversos paísesy en México ha encontrado consagración legislativa en el artículo 130 de la LeyGeneral de Sociedades Mercantiles."

Dicha tendencia es resultado de una reacción contra la libre transmisiónde las acciones, con su secuela de la posibilidad de que gentes extrañas a losintereses y preocupaciones que dieron el impulso inicial en la formación de la so­ciedad, puedan introducirse" en ésta y desvirtuar aquéllos.ss Contra esta posibili­dad, no basta la simple determinación de que las acciones de la sociedad seránnominativas, ya que éstas son transmisibles con la sola limitación que antes hemosconsignado, por 10 que cumplido dicho requisito, la sociedad se encontrará im­posibilitada para impedir la adquisición de las acciones nominativas por gentescuya presencia pudiese perturbar la estructura de la sociedad.w

Insistiendo sobre las motivaciones que impusieron en la práctica las cláu-,sulas restrictivas a que nos referimos, podemos resumirlas del siguiente modo."?Unas veces se trata de una sociedad anónima que se deriva de la transformaciónde una empresa individual en la que se marca indeleblemente el genio perso·nal de su creador, que se desea hacer persistir. Citemos, por ejemplo, las empresasvinculadas a los nombres de Ford, Marconi o Edison, Otras veces, se trata desociedades familiares, esto es, cuyos socios se encuentran emparentados, por lo quequieren evitar la posibilidad de que gentes ajenas al círculo familiar iniciallleguen a ser sus socios. Finalmente, puede ocurrir que una sociedad anónimaquiera dificultar la entrada en su seno de gentes que, desprovistas de unavinculación permanente con la empresa, puedan utilizar su posición de socioscon fines de especulación e incluso para perjudicar el propio desenvolvimientode la empresa; en este caso, se trata de impedir la presencia de extraños con

nistradores será designada por los socios o accionistas mexicanos de la sociedad y que estasdesignaciones deberán recaer en personas de nacionalidad mexicana. (N. E.)

87 .AscARELLI, Sil; iimiti statutari alla circolazione delle azioni e sui dirini individualidegli aaionisti, R. D. C., 1931. 11, pág. 487; "la práctica estatutaria de la Europa Conri­nental va, cada vez más, multiplicando, respecto a las acciones nominativas, las cláusulasque limitan la circulabilidad de las acciones".

8S .AscAR.ELLI, ob, cit., pág. 487, "la sociedad trata, ton estas cláusulas, de conservarsu propia peculiaridad originaria, defendiéndose contra la posible participación de sociosno gratos".

89 EsCARRA, ob. cir., pág. 337, cualquiera que sea la forma de transferencia para sunegociación, se transmite libremente".

90 EscIt.RRA, ob. cit., págs. 33~ y 336.

TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES 323

finalidades netamente económicas (exclusión de competencia ilícita, eliminacióndel agio, etc.). Al mismo tipo de motivaciones, aunque con finalidades dis­tintas, podemos referir el deseo de ciertas sociedades, como empresas periodís­ticas, instituciones docentes, etc., que quieren impedir la incorporación de gentesque pudiesen ser un obstáculo al cumplimiento de los deseos que se persiguieronen la fundación de la sociedad.

Estas restricciones no s610 se encuentran en el campo de las pequeñas em­presas, sino que actualmente son más frecuentes en empresas poderosísimas, quetratan de excluir por este medio la presencia en su seno de socios que pudieranhacer un trabajo de quinta columna, como se diría en la terminología hoy tanen boga.o1

Se ha llamado la atención, y por nuestra parte, ya hemos hecho algunasreferencias sobre este aspecto del problema, acerca del hecho de que las cláusulasrestrictivas tienden a realzar el valor del elemento personal en las sociedadesanónimas, creando en las mismas un cierto intuitus personaje. Desde luego, nocreemos que tales cláusulas puedan permitir la afirmación de que transformanla sociedad anónima en sociedad de personas, aunque sí revelan que el ele­mento personal no es siempre intrascendente en tales sociedades.w

Esta referencia a lo personal ha llegado hasta el punto de que en Italiay en Francia 113 se haya dicho que las cláusulas que estudiamos convierten a lasociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada. En todo caso,esta afirmación que sería muy discutible, respecto de estos países, es inadmisibleen el derecho mexicano, en el que está regulada la sociedad de responsabilidadlimitada, coexistiendo con las restricciones convencionales que permite el artículo130, 1. G. S. M., que comentamos.

Sin embargo, aunque es evidente el valor del intaitus personae en el su­puesto que analizamos, no puede insistiese demasiado sobre él, a lo menos enel derecho mexicano, pues el artículo 130, 1. G. S. M., sólo permite una fonnarestringidísima de limitación en la libre circulación de las acciones, que contrastacon la prohibición absoluta, posible en las sociedades de personas {arts. 31 y 57,1. G. S. M.), y, desde luego, en las sociedades de responsabilidad limitada(art. 65, 1. G. S. M.).

91 AsCARELLI, ob. cit., pág. 488: "Pero la limitación estatutaria de la circulación .delas acciones, no es propia solamente de las pequeñas anónimas; la encontramos en un am­biente econ6mico casi opuesto ... "

ea EsGARRA, ob. cit., pág. 426, núm. 27, opina que las cláusulas restrictivas convier­ten a la sociedad anónima en sociedad de personas y pone de relieve la falta de solidezde la distinción entre sociedades de capital y sociedades de personas, ya advertida porVIVANTE. Véase también AsCARELLI, en el lugar citado. ESCARRA dice que "tras la sociedadde capitales, nombre genérico dado a las sociedades por acciones, se descubre 'una sociedad depersonas, que tiende a no abrir sus filas más que a individualidades determinadas".

es Véanse AsCARELLI y ESGARRA en los trabajos citados.

324 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Igualmente consideramos que la cláusula permitida en el citado artículo 130no transforma la sociedad anónima por acciones en sociedad anónima por cuotas,ni la acción en cuota.9 ,l Las acciones, aun sometidas a la restricción del artículo 130,continúan siendo títulosvalores con todas las características de éstOS.95

Siguiendo a ESCARRA 06 y refiriéndonos sólo a las restricciones relacionadasen el artículo 130, L. G. S. M., podemos decir que estos tipos de cláusulasrestrictivas se reducen a dos grupos:

1Q Cláusulas que subordinan la transmisión al consentimiento puro y sim­pie dado: a] Por todos los socios; b) Por la mayoría de ellos; o e) Por el Con­sejo de Administración o por un órgano delegado del mismo;

2Q Cláusulas que subordinan la transmisión al consentimiento dado porlos socios o uno de los órganos anteriores, pero combinado con un derecho detanto.

El artículo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podrá pactarseque la transmisión de las acciones nominativas sólo se haga con la autorizacióndel Consejo de Administración. El Consejo podrá negar la autorización, desíg­nando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado."

Si relacionamos este precepto con los grupos anteriores vernos que el mismoqueda comprendido en el grupo primero, apartado e), si bien pensamos, por lomenos ésta es nuestra opinión, que el artículo 130 no configura un derecho detanto.

Respecto de la licitud de estas cláusulas, la respuesta no puede ser una,ya que debe darse en función del tipo de restricción a que se refiera. Desdeluego, la restricción que consagra el artículo 130, es lícita en cuanto está per­mitida por la propia ley; pero las demás fórmulas deben ser examinadas casopor caso.

El artículo 130 no establece una prohibición de transmisión, sino que setrata únicamente de una restricción a la misma.

94 AsCARELU, ob, cit., págs. 490 Y 491, estima que en el caso de prohibición absolutade circulación, la sociedad se transforma en sociedad por cuotas.

n::; EsCARRA, ob. cir., pág. 431, núms. 44-:.2. "La acción no se define por una solanota, sino por varias. Las cláusulas restrictivas afectan a la cesibilidad pero dejan vivosotros caracteres como el de igualdad y tltulosvalores"; PIe, 11, núm. 726, al referirsea negociabilidad: "es de la naturaleza de la acción peco no esencial, .. las restriccionesimpuestas al derecho de libre circulación (como por ejemplo la obtención de la aproba­ción de la asamblea o el consentimiento del Consejo de Administración para la venta aextraños) no bastará a privarles de su carácter de acciones, si además presentan talescaracteres específicos, como la igualdad de las participaciones o la entrega de títulos­acciones".

90 Ob. ciJ., págs. 340 y sigs.

TRATADO !lE SOOEDADES MERCANTILES

Naturaleza jurídica de /a autorización.

325

¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta autorización? Desde luego, que no po­drá estructurarse como un derecho de consentimiento del comprador, porque seríailícito, y porque e! texto de! artículo no permite tal afirmación. El Consejo deAdministración no puede vetar al comprador; s6lo puede sustituirlo. Su auto­rización se da para. vender, no para hacerlo a determinada y concreta persona.de tal modo, que el socio ni tiene obligación de poner en conocimiento de lasociedad el nombre de su comprador.

De! derecho de tanto la separan, ciertamente, notables diferencias. El dere­cho de tanto se establece en favor del vendedor o del copropietario de una cosapara adquirir en e! caso de que e! comprador o condueño desee venderla. Ni lasociedad, ni los socios, ni los terceros son vendedores ni copropietarios de las ac­ciones. Pero, además, la compañía, que es la que señala al comprador, no podráser considerada como titular de un derecho de tanto, ya que la Ley prohibeexpresamente que las sociedades anónimas compren sus propias acciones (artícu­lo 134, L. G. S .M.). El derecho de tanto supone la existencia de una personadeterminada, que lo ejerce por sí y para sí, pero el artículo 130 citado lo únicoque permite es que la compañía dé o niegue su consentimiento, y en este últimocaso, para que la negación sea eficaz, debe ir acompañada de la designación deun comprador.

Como, por otro lado, tampoco es preceptivo que e! comprador sea precisa­mente miembro de la sociedad, no podrá decirse que e! artículo 130 configura underecho de tanto en favor de los accionistas de la cornpañia.?"

Por estas consideraciones, entendemos que el artículo 130 establece sencilla­mente la necesidad de una declaraci6n de voluntad conjunta para la perfecciónde un negocio jurídico. La compañía debe consentir, conjuntamente con el ti­tular, la venta de las acciones, y este consentimiento debe constar expresamente.pero para evitar que el silencio de la compañía determinase un impasse, cuandola compañía no conteste dentro del plazo previsto o del legal a que después nosreferimos, ruando su negativa no vaya acompañada de la designación de uncomprador, deberá presumirse que renuncia a ejercer el derecho que el títulode referencia le concede, y que su voluntad se manifiesta en sentido positivopara la enajenación.

Condiciones de ejercicio y de alcance.

El artículo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podrá pactarse... "El primer requisito, pues, para el establecimiento de esta cláusula restrictiva, con-

117 La doctrina francesa, en general, s610 habla de derecho de tanto. Véase por ejem­plo, EschRRA, ob. cit., en A. D. C" 1903, pág. 303, Y PI(; ob. cit., 11, pág. 74: "la socie-

326 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

siste en que la misma figure en el pacto social. Esta afirmación es aplicable, cual­quiera que sea la forma de fundaci6n. Si se trata de fundaci6n simultánea debeinsertarse en los estatutos; si de fundación sucesiva, debe incluirse en el pro­grama de fundación.

Desde luego, nada impide que una sociedad que no pact6 originariamenteesta cláusula pueda convenir1a con posterioridad, por la vía de la modificaciónde sus estatutos, lo que no tiene duda en el derecho mexicano, por la absolutamodificabilidad de los mismos."

[Desde este punto de vista, queda justificada la licitud de la cláusula, ya quepactada en el contrato original la suscripción del mismo o la adhesión a él,según se trate de fundación simultánea o sucesiva, implica el reconocimientocontractual de aquélla y en el caso que se pacte por modificaci6n de los esta­tutos, la licitud de esta modificación determina, a su vez, la de la cláusula queanalizamos.

los socios que llegan a serlo, no originariamente, sino por adquisición deacciones, por este hecho están aceptando los estatutos y la posibilidad de que losmismos sean modificados en la forma que la ley señala.99

Con arreglo al texto mexicano, la manifestación de consentimiento para latransmisión compete al Consejo de Administración, y, evidentemente, al adrninis­trador único, según el sistema de administración adoptado por la sociedad. Creemosque es una facultad delegable en el gerente y en el consejero delegado, perono en ningún órgano distinto.

Si se tratase de una delegación en extraños, se atribuirían facultades de ad­ministración a gentes ajenas a la sociedad y si se delegase en otros órganos, elloiría en contra del texto expreso del artículo 130, 1. G. S. M.

Hemos visto que en la práctica europea esta facultad se atribuía a los socios.o al Consejo de Administración, lo cual quiere decir que el precepto mexicanose inclinó a esta última solución, no admitiendo las demás.1.00

dad que se reserva el derecho de tanto, en caso de negociación de acciones lo ejerceen su beneficio o en el de terceros que tienen su simpatía ... "

98 THALLER, ob. cis., núm. 603, cita un Aét francés de 2 de enero de 1924, segúnel cual la cláusula de restricción no podrá acordarse por la asamblea extraordinaria por lavía de la modificación de los Estatutos, pero dicho autor opina que "tal doctrina es porlo demás, muy discutible".

99 AsCARELLI, ob. cit.! pég. 489. "Nó hay, en efecto, ninguna violación de derechosde los socios, porque éstos, al adherirse al acto constitutivo han aceptado todos la Iimi­tación de las acciones. En mi opinión ... la introducción en los estatutos de límites a lacirculabilidnd de las acciones, no encontraría ningún obstáculo en los derechos individualesde los accionistas.'

1.00 Según AsCARELLI1 ob. cit., pág. 492, no sería lícito el consentimiento de extrañosO de órganos distintos, porque se atribuirían poderes de administración a terceros extra-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 327

La ley se refiere sólo a la "transmisión de acciones nominativas". En estesentido el texto es claro; pero cabe la pregunta de si, en algún modo, la restric­ción será aplicable a las acciones al portador. La doctrina ha dado contestacionesdistintas. Para DEMOGUE, la respuesta es positiva.w' Para ESCARRA es negativa,por entender que la estructura de acciones al portador y el mecanismo de sutransmisión es incompatible con la restricción estudiada.asa por 10 que para laeficacia de la misma se requiere que se trate de acciones no al portador, no con­vertibles al portador O no liberadas en su totalidad, con objeto de que perma­nezcan siempre como acciones nominativas,loa de tal modo que, si una mismasociedad tuviese acciones nominativas y al portador, la restricción, aunque noesté referida expresamente a las acciones nominativas, sólo sería aplicable a éstas.104

El mismo ESCARRA, empero, considera posible el establecimiento de restriccionespor medios indirectos: el sindicato de accionistas y la sociedad civil.1oS

Por nuestra parte, estimamos que el artículo 130 sólo es aplicable a lasacciones nominativas y que, en efecto, las acciones al portador no se prestande un modo directo para que respecto de ellas se pacte la restricción de refe­rencia, la que sólo puede conseguirse o por la vía del pacto entre socios de la notransmisión, en la forma de un sindicato de accionistas o de sociedad civil delos mismos, o por el establecimiento de una cláusula penal a cargo del socio queviole la restricción pactada.

En cuanto a la eJase de transmisión a que la ley se refiere, debe tenersepresente que sólo dice: "la transmisión", sin especificar si ha de entenderses6lo la transmisión ínter vivos o también la mortis causa. A falta de indicaciónen el texto comentado, los estatutos serán decisivos para la solución ·de este

ños a la sociedad o al de órganos especiales, distintos de los previstos en el Código parala administración de sociedades".

101 Ob. cit., JI, núm. 817 bis; considera que la limitación no es incompatible con lacláusula al portador", en contra de lHERING, quien dice que "la realidad de los hechosobliga a hacer inalienables ciertos títulos al portador".

102 Ob. cit., pág. 342, núm. 14, dice: "La práctica no nos ofrece más que ejemplosde estatutos que restringen la libertad de transmisión de las acciones nominativas; las ac­ciones al portador no son susceptibles más que de un bloqueo realizado fuera de losestatutos.

103 EsGARRA, ob. cit., pág. 351, núm. 29.101 EsCARRA, ob. cit., pág. 352, núm. 30; PIe, en general entiende, ob. cit., II,

núm. 748, que "En caso de duda sobre el alcance de una cláusula limitativa de la facultadde negociación, se impone la interpretación restrictiva."

105 ESCARRA, ob. cit., pág. 3:5:;, refiriéndose al bloqueo de acciones al portador, dice:"El bloqueo no podría organizarse directamente en los Estatutos de una sociedad y estopor una razón material evidente. El título al portador se transfiere. de mano a mano,por simple tradición." (c. Com., arto 35, 29 ) ¿ Cómo concebir unos estatutos que dijesen porejemplo: "Las acciones (enteramente liberadas) serán al portador, no pueden cederse másque con el consentimiento del Consejo de Administración?" .

328 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

problema. A pesar de la amplitud de redacción del artículo 130, creemos que nopuede referirse a uno y otro caso;106 es decir, que la simple inserción de lafórmula del artículo 130, no permite al Consejo de Administración ejercer el dere­cho especial a que el mismo se refiere, ya se trate de una transmisión inter vivosya de una transmisión mortis cansa.

Entendemos que en caso de silencio de los estatutos, la prohibición no abar­ca a toda clase de transmisiones, pues se excluyen las mortis causa, por estasrazones:

l' En las sociedades colectivas y en comandita (arts. 31 y 57, L. G. S. M.),la transmisión mortis cama es motivo de disolución de la sociedad, salvo pacto decontinuación con los herederos; pero, en cambio¡

2' En la sociedad de responsabilidad limitada cuya estructura es similara la de la sociedad anónima, la muerte de un socio y la consiguiente transmisiónde su parte social a los herederos, no es causa de disolución a pesar de que enprincipio son partes intransmisibles, pero en los Estatutos puede prevenirse lo con­trario (art. 67, L. G. S. M.).

Ahora bien, en la sociedad anónima la situación es la misma. Si la sociedadquiere excluir la transmisión mortis causa libre, puede acudir a dos expedientes:la expresa declaraci6n estatutaria o el establecimiento de la muerte de un sociocomo causa de disolución, 10 que sería perfectamente lícito.

No existiendo estas cláusulas, la transmisi6n libre resulta de la propia na­turaleza de la sucesión, de la funci6n de la limitación y de la aplicaci6n analógicadel artículo 64, L. G. S. M., y de las aportaciones de la doctrina,1.07,108 Además,debe tenerse en cuenta, que las acciones como tltulosvalorcs son naturalmentetítulos aptos para la libre circulación y que ésta no debe ser obstaculizada másque en la medida estricta que resulte del contrato social, en atención al cualse admiten las restricciones. Sobre este punto son ilustrativas las siguientes pala.bras de MESSINEO: "en cuanto a los títulos que incorporan derechos de parti­cipación (acciones de sociedades) el principio de la libertad de circulación puedeestar sujeto a derogaciones o limitaciones. Pero conviene agregar inmediatamenteque tales derogaciones derivan únicamente del entrecruzamiento de la disciplina

106 AsCARE~Lf, ob. cit. pág. 493. entiende que si la limitación está establecida enconsideración a las características personales del adquirente debe entenderse operante "en lí­nea general y presuntiva" tanto para las transmisiones inter vivos como para las mortiscausa. Pero, si sólo se trata de restricción basada en la necesidad de obtener el consenti­miento del Consejo de Administración, sólo tendrá aplicación a la tramitación imer oivos.

101 GIERKE, ob, cit., pdg. 347, dice que parte de la doctrina alemana considera comoilícita la restricción a la transmisión mortis causa.

108 Rectifico la posición que defendí en mi estudio Principio de la libre (ir(uI4(iónde 14! acciones 1 .fUS restricciones, ]US, 1942, pég. 14.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 329

jurídica relativa a las sociedades, con la relativa a los títulos de crédito, estaúltima por sí no toleraría las limitaciones".l09

Bien entendido, que caben redacciones más restringidas, no más amplias.de! articulo 130, y que sería lícito pactar que la restricción sólo funcionará en loscasos de transmisión a personas no parientes en cierto grado del transmitente,o que no se aplicará en los casos de transmisión mortis causa o que sí seaplicará dentro de ciertos límites o sin ellos, o que s6lo tendrá valor en la cesióna personas que no reúnan determinadas cualidades.

Precio y plazo.

La Ley se limita a consignar que e! Consejo deberá indicar un compradorque pague el precio corriente de las acciones en el mercado. El precio de mer­cado supone su cotización bursátil y en el caso en que las acciones no hayanconseguido ser introducidas en bolsa, a efectos de su cotización, deberá aeudirsea un peritaje para la determinación del precio de mercado.

La 1. G. S. M. no determina si la fijación de precio debe hacerse conpreferencia pericialmente o bien si será aplicable el artículo 206 de la propialey. En Francia, uno de los problemas más difíciles y en los que más ha in­sistido la doctrina al construir las limitaciones a la libre circulación de las acciones,fue justamente el concerniente al precio.H o

Entendemos que puesto que la ley señala como primer criterio el de lacotización bursátil de las acciones, en defecto de la misma debería acudir al die­tamen pericial con base en el sistemamarcado en el artículo 206, 1. G. S. M., parae! derecho de separación de los accionistas, con pago de la acción en proporciónal .activo social.

No se indica en qué tiempo deberá hacer uso la compañía de este derecho;ello es una grave laguna, porque en la práctica una compañía podría demorarindefinidamente la contestación al socio que, en cumplimiento. de lo ordenadoen el artículo 130, 1. G. S. M., solicitase del Consejo de Administración la auto­rización para enajenar sus acciones.

Naturalmente, que si los estatutos prevén un plazo determinado a él babráque atenerse; pero, el problema surge con toda su gravedad, ruando los esta­tutos han callado sobre e! particular. Tal vez fuese invocable lo dispuesto en elartículo 1079, fracción JI, del Código de Comercio que señala el plazo denueve días para hacer uso del derecho de tanto. Es cierto que, como ya hemosdicho, el artículo 130 no configura un derecho de tanto, y el artículo 1079 serefiere a términos para la práctica de actos judiciales o para el ejercicio de dere-

109 Ob. cit., J, pág. 282.HO Sobre ello, véase Anales de Droit Commercial, 1903, y sigs. y especialmente 306,

"Du droit de preemtion que se réserve une sociéré poue écarter les acheteurs de ses actions,'

330 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

chos; pero, en el silencio de la ley, la interpretación analógica cobra, en este caso,todo su valor. Pero, precisamente, por aplicación analógica, creernos que no esaplicable el artículo mencionado, sino que el plazo sería el de quince días, quelos artículos 33, 57 Y 66, 1. G. S. M., establezcan para casos similares (ejerciciodel derecho de tanto, en el caso de transmisión de una participación social a unextraño) .

Comunicacián.

No dispone nada la ley sobre el modo de hacer las comunicaciones con­cernientes a la limitación que estamos estudiando. Por ello, ante el silencio de losestatutos, en los que es frecuente que se establezca que las citadas comunicacionesdeban hacerse de una manera fehaciente, cualquier sistema de comunicación seráadmisible, aunque para evitar inútiles discusiones, es recomendable que se haganen forma de notificación notarial, por la vía de jurisprudencia voluntaria o decualquier otro modo, susceptible de acreditar suficientemente que las notifica­ciones han quedado hechas.

Hemos visto que la limitación supuesta del artículo 130, 1. G. S. M.,es perfectamente eficaz frente y en relación con los socios ¿pero también tendrávalidez frente a terceros? Y en caso de tenerla, ¿qué alcence deberá darse a lamisma?

Desde luego, y más aún si se tiene en cuenta que el artículo 130 no esta­blece. una prohibición de circulación, no vemos inconveniente en admitir la vali­dez de Ia cláusula frente a terceros, ya se trate de acreedores del socio, anterioreso posteriores al pacto de limitación, puesto que los derechos de los mismos que­dan garantizados y no se podría coartar la libre disposición de una persona sobresu patrimonio, sin causar una perturbación hondamente incompatible con la actualestructura del régimen jurídico de la propiedad.t--

Tratemos ahora de ver qué eficacia tiene la restricción, pactada de acuerdocon lo dispuesto en el artículo 130, en el caso de transmisiones hechas sin atenderal trámite que dicho precepto establece, esto es, sin obtener el consentimiento delConsejo de Administración de la sociedad.

la ley no lo prevé, y en definitiva, este problema se traduce en una cuestiónde orden práctico. En efecto, cuando en los estatutos se hizo constar la cláusulaprevista en el artículo 130, ¿qué situación jurídica se creará cuando un socio hayatransmitido sus acciones sin solicitar la autorización del Consejo de Administra­ción o haciendo caso omiso de la designación de comprador hecha por el mismo?Desde luego, que ningún adquirente podrá ser considerado de buena fe, por lasencilla razón de que la inscripción de la escrcitura en el Registro Público de

111 Así opina AsCARELLI, ob. cit pág. 497, que considera inadmisible la objeción deFERRARA, Traano, I, pág. 364, de que esto supone el establecimiento de un vínculo real.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 331

Comercio establece una presunción de conocimiento que nadie puede ignorar(arlo 29, C. Co, M.). Además, es casi seguro que en el texto de las accionesfigure la cláusula en cuestión. Cuando un tenedor de acciones se presente antela sociedad para pedir la inscripción de la transmisión, y no haya obtenido laautorización del Consejo de Administración, la compañía, en virtud de lo dis­puesto en el artículo 129, podrá negarse a practicarla, reconociendo como únicotitular al que aún figuraba como inscrito, e invocando el articulo 130, podrápedir judicialmente que se condene a dicho titular a endosar las acciones a lapersona que la compañía designe; es decir, que la cláusula tiene eficacia crgaomnes.v»

Pero, cuando se trate de acciones al portador, este sistema no es invocable,ya que no hay registro de socios, y, por consiguiente, falta todo punto de refe­rencia para negarse el reconocimiento de titularidad a la persona que se presentecomo tenedor de las acciones. Sólo cabría que entre los socios fundadores de lasociedad se estableciese esta cláusula en favor de los mismos socios o señalandoel derecho de los mismos para designar un comprador; pero la infracción deesta obligación sólo podrá traducirse en una obligación del resarcimiento de dañosy perjuicios, por lo que ante la dificultad de fijarlos, la eficacia de esta. lirni­

taci6n depende del establecimiento de una cláusula penal.El fundamento jurídico de la conclusión que hemos establecido respecto

de la transmisión indebida de las acciones nominativas, debe buscarse en que elconsentimiento de la sociedad es un elemento esencial para la perfección de la de­claraci6n de voluntad. Dicho con palabras de ASCARELL1: "El consentimientode la sociedad es el presupuesto para la eficacia real de la transmisión,' Lo quequiere decir que si entre el endosante y el endosatario, el negocio jurídico esperfecto, desde el punto de vista de la validez de las obligaciones contraídas entreellos, frente a la sociedad, se trata de un negocio realmente ínexistente.. que ..lasociedad puede desconocer, no autorizando la inscripción de la transmisión irre­guIar y haciendo uso del derecho que la ley le concede para señalar un compradorde las acciones al precio corriente en el mercado.us

Si quisiéramos clasificar la situación jurídica de la transmisión efectuadasin consentimiento del Consejo de Administración, diríamos que se trata de unacto jurídico nulo.u-

"1"12 AsCARELLI, APPu1Jti, pág. 246.113 En este sentido AsCt\RELLI, ob. cit., pág. 498. Es interesante también transcribir -la

siguiente cita de este mismo autor: "La transmisi6n es, en efecto, verdaderamente inexis­lente en sus efectos reales y no simplemente impugnable."

114 WIELAND, ob. cit., pág. 40, fr. 11, nota 18: "La sociedad puede negar la inscrip­ción, con fundamento en los motivos indicados en los estatutos." GIERKE, ob. cit., pág. 846,considera que la transmisión sin conocimiento es nula.

332 ]OAQuIN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

Transmisiones indirectas.

Puesto que puede convenirse que las acciones no sean transmisibles, si noes con el consentimiento del Consejo de Administración, ¿qué limitación suponetal acto en el caso de que el titular de las acciones quiera darlas en prenda?El problema se plantea porque, como en determinadas circunstancias, el acreedorprendario puede proceder a la enajenación de las acciones dadas en prenda eincluso puede edjudicirseles.r" resultaría una transmisión sin consentimiento delConsejo de Administración.

Otro tanto cabe decir del caso de constitución de un fideicomiso o de unaoperación de reporto o de un depósito irregular de títulos.

Varias soluciones pueden proponerse a esta cuestión. Puede solicitarse la au­torización del Consejo de Administración para dar las acciones en prenda, encuyo caso éste quedaría obligado por las resultas de su autorización; puedeel titular introducir una cláusula en el contrato de prenda con arreglo a la cualse dejen a salvo Jos derechos del Consejo de Administración, como, por ejemplo,comprometiéndose el acreedor prendario a recurrir al mismo para que en elcaso de enajenación pueda éste ejercer el derecho que le concede el artículo 130.

En el caso de que no se haya resuelto esta situación de un modo conven­cional, creemos que el juez antes de proceder a la subasta de una acción dadaen prenda, debería dar conocimiento de ello a la sociedad emisora, ya que elartículo 130 es un precepto de tipo imperativo. En el caso de que el juez igno­rase esta situación, y las acciones fuesen adjudicadas a un tercero, ni aun así severía la sociedad obligada a registrar la transmisión hecha de espaldas a lo pre­visto en el artículo 130, por lo menos tratándose de acciones nominativas. Lo mis­mo sucedería en el caso de enajenación directa por el acreedor.11 6

La base para esta solución está en la ley de circulación de las accionesnominativas y en el carácter constitutivo de la inscripción en el registro deaccionistas.

De acuerdo con el artículo 24, L. Tít. Y Op. Cr., ninguna constituciónde derechos sobre títulos será eficaz frente al emisor, sino cuando haya sidoobjeto de una doble inscripción: en e! título mismo y en el registro de! emisor.

Según los artículos 128 y 129, L. G. S. M., la sociedad sólo reconoce comotitular al inscreito como tal en el registro de accionistas.

En consecuencia:

l' No cabe la constitución de derechos que puedan invocarse frente a lasociedad y que puedan provocar una transmisión indirecta de las acciones sujetas

1.'15 Arts. 3-36, 341 Y 344, L. Tít. Y Op. o, Y 2080, 2887, 2882, 'C. Civ. D. F.;véanse al respecto mis notas al ASCARELLl, págs. 443 Y 445.

11'0 RODRfGUEZ, J., Notas al AsCARELLl, pág. 445.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 333

a la limitación de circulación que establece el arto 130, L. G. S. M., Ji no es conconocimiento de la sociedad.

29 La sociedad que autoriza la inscripci6n que traslada la propiedad, renun­cia al derecho del articulo 130

39 Las inscripciones de derechos en sí mismos no traslativos de dominio,dejan a salvo el derecho de la sociedad para cuando dicha transmisión se opere.

CJáuslIlas restrictivas en la ley.

Brevemente, vamos a referirnos a tres de las posibilidades que estimamosmás importantes entre los diversos supuestos de cláusulas restrictivas, no pre­vistas en la Ley.

En primer lugar, analizaremos la cláusula de no transmisión de las acciones,sin consentimiento del Consejo de Administración, pero sin subordinar la vali­dez de la negativa a la obligación de indicar un comprador de las acciones.

La doctrina está dividida, respecto de la validez de esa cláusula. La admiteASCARELLI 117 aunque entiende que el accionista perjudicado pacida impugnarla decisión por exceso de poder del órgano que la adoptase.t! ESCARRA entiendeque sería ilícita y que por lo tanto, es inadmisible.uv

En el derecho mexicano, tal cláusula sería incompatible con los principiosreconocidos sobre la libre circulación de las acciones y con todas las normas queestructura el derecho de propiedad privada.

En todo caso, entendemos que el establecimiento de esta cláusula sólo im­plicaría la nulidad de la misma, pero no la de la escritura constitutiva.tw Otracláusula que sí tiene existencia en la práctica mexicana de las sociedades anóni­mas, es aquella por la que los socios, en la escritura constitutiva, prometenvender a ciertas personas, socios o extraños, dentro de cierto plazo y condiciones,un número determinado de las acciones que ellos suscriben. Esta cláusula esposible y lícita, pero no puede tener efectos reales, sino que su eficacia se limitaa la de una simple promesa de venta, hecha por los socios en cuestión, no porlas sociedades, con el alcance que determina al respecto el Cód, Civ. D. F. (arts,2243 y sigs.).

111 Ob, ál.} págs. 490-491.118 Ob. cil.} pág: 493.119 Ob. ca., 11, pág. 342, nota 14: "No se encuentra en ningún sitio, en los estatutos

de la sociedad, cláusulas que afecten a los títulos de una inalienabilidad absoluta y total,análoga a la que recae sobre los bienes dotales de la mujer casada .Es cierto que tal cláu-sula, materialmente imposible, sería nula como contraria al orden público." .

1.20 En este mismo sentido AscMELU, ob. cit., pág. 430, nota 42. Véase el capítulo 11anterior.

334 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

Siempre sería posible combinar esta promesa COn las normas del artículo130, en euyo caso sí tendría eficacia en la forma que antes mencionamos o biencompletarla con cláusulas penales a cargo de los socios o de la sociedad misma.

Por último, las cláusulas que establezcan restricciones a la transmisión delas acciones, al imponer formas especiales para verificarla, en cuanto incompa­tible con las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y conlas de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en lo concernientea transmisión de acciones, deben considerarse como ineficaces.

La cláusula "no endosable" debe considerarse comprendida entre las cláu­sulas que prohiben la circulación y a lo dicho respecto de ésta nos remitimos.

D) Varia responsabilidad qlle determinan las acciones nominativas y JMacciones al portador: acciones de numerario y acciones de oporteción.

Las acciones al portador, que forzosamente han de ser acciones Integra­mente liberadas, no implican responsabilidad alguna de su titular, pero comola Ley (art. 141, 1. G. S. M.), establece que cuando e! importe de la acción secubra en todo o en parte con bienes distintos del numerario, la acción deberádepositarse durante dos años para responder de las diferencias de valor, de talmodo que si en este plazo aparece que e! valor de los bienes es menor queun 25% de! valor por e! cual fueren aportados, el accionista estará obligadoa cubrir la diferencia a la sociedad, por lo que tanto el primer titular, comocualquiera de los sucesivos» puede verse compelido a realizar un desembolsocomplementario.

Las acciones nominativas, si son liberadas, se encuentran en la misma si­tuación jurídica que las acciones al portador, es decir, no determinan respon­sabilidad para sus titulares, salvo que se trate de acciones de aportación en elcaso que hemos examinado; pero si no lo son, es decir, si aún quedan exhibi­ciones por realizar a menta de su valor nominal, sus titulares están obligadosa hacer los desembolsos pendientes en la forma que establece el artículo 177,1. G. S. M. Diferentes sistemas se han estructurado en el derecho comparadopara garantizar a la sociedad el desembolso íntegro del importe de las acciones;pero tanto su estudio como e! del preferido por el legislador mexicano, lo hare­mos al considerar el deber de aportación.

Sección séptima. Ley de circulacián y Sil alteracián. Conversiónde JaJ acciones

La sociedad puede emitir sus acciones, de acuerdo con lo convenido en losestatutos constitutivos, como nominativas, cuando quiera, y al portador, s610 CUan­

do estén íntegramente liberadas (arts, 116 y 117, 1. G. S. M.) (libertad de

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 335

fijación de la ley de circulación). No consigna la ley de un modo explícitopreferencia alguna en favor de una u otra forma de acciones, pero parece incli­narse en favor de las acciones al portador, ya que el artículo 117, 1. G. S. M., ensu párrafo final, dice que las acciones nominativas podrán canjearse por accionesal portador, si los Estatutos no prevén nada en contra.

Entendemos que este derecho a exigir la conversión de acciones nomina­tivas en acciones al portador, s610 existe cuando aquéllas tuvieran tal carácter,únicamente por tratarse de acciones 110 liberadas. Por esto, cuando las accionessean nominativas a pesar de estar originalmente liberadas o cuando no están­dolo, los estatutos prevean que serán siempre nominativas, no funciona el derechode conversión.

De modo que si en los estatutos no se ha previsto expresamente que lasacciones serán siempre nominativas, una vez que los socios hayan hecho el des­embolso íntegro de su valor, tendrán derecho a canjear las nominativas portítulos al portador.

La conversión de las acciones es siempre un acto que puede realizarse previoacuerdo de la asamblea, pero no por el socio por sí.

Lo que sí puede afirmarse es que los socios no pueden cambiar por susimple voluntad la ley de circulación indicada en las acciones de acuerdo conlo fijado en los estatutos. Las acciones emitidas como nominativas podrán con­vertirse en acciones al portador (arts. 117, en su prrafo final y 128, fr. IV,L. G. S. M.); las acciones al portador podrán ser convertidas forzosamente enacciones nominativas, aunque ello perjudique a los socios, en razón de la mayorcirculabilidad de estos títulos.

Todo ello es una consecuencia de la inderogabilidad de la ley de circula­ción establecida por la sociedad emisora, máxime cuando ello consta en losEstatutos y no sería posible su modificación sin modificar éstoS.122 Además laL. Tít. Y Op. Cr., lo dispone así en su artículo 21.

Seccián octava: Transmisión no cambiaria

Además de por los modos indicados, las acciones, como valores patrimo­niales, pueden transmitirse por todos los medios que reconoce el derecho comoaptos para producir una transmisión de dominio sobre cosas muebles.

Si las acciones son al portador, no hay dificultad ninguna ya que, comohemos dicho, la simple tenencia de los documentos legitima para -el ejerciciode los derechos que confieren; pero cuando se trata de acciones nominativas, y latransmisión no ha sido cambiaría, es decir, por endoso, por ejemplo en los casos

121 MENISSEO. ob, cit., J. pág. 261.

336 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

de herencia, de adjudicación judicial, etc., será indispensable que en el docu­mento se haga constar la transmisión. As! lo prescribe el artículo 131, L. G. S. M.,que dispone que "la transmisión de una acción nominativa que se efectúe pormedio diverso del endoso, deberá anotarse en el título de acción". Esta anota­ción la practicará el juez, previa justificación de la transmisión que en el actode jurisdicción voluntaria hará constar la transmisión en el documento o enhoja adherida a él. La firma del juez deberá legalizarse (art. 28, L. Tít. YOp. C.). Esta transmisión produce los efectos de un endoso, en lo que conciernea la transmisión y a la legitimación (arts. 38, párrafo 3., Ley cit.).

Seccián novena: Clasificación de las acciones, consideradas comoexpresián de la calidad de socio

Llegamos al último criterio de clasificación de las acciones, en atencióna los derechos que confieren. Ya dijimos que en este precetpto las acciones podíanser ordinarias cuando atribuyan de un modo normal e igual los derechos de voto,dividendo y participación en la cuota de liquidación, o preferentes cuando con­cedan derechos especiales en relación con algugnos de los indicados derechos:preferencia en el voto, o preferencia en la percepción del dividendo, o en lade cuota de liquidación.

El estudio de estas acciones lo haremos al examinar la posición jurídica delsocio en la sociedad.

CAPITULO CUARTO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA

Régimen de responsabilidad: Responsabilidad limitada.El último elemento central de los que integran el concepto de sociedad

anónima, es el de ser una sociedad de responsabilidad limitada.Un doble aspecto debemos advertir al analizar su contenido: el deber de

aportación limitada de los socios¡ y la responsabilidad de los mismos frente alos terceros.

La responsabilidad en la sociedad anónima no sólo está limitada hacia afue­ra, al importe del patrimonio social, sino también interiormente, frente a lasociedad; pues, el accionista, en atención a su calidad de socio, sólo respondedel importe de su aportación al capital social' y sólo tiene que efectuar elpago de la misma.

Examinaremos sucesivamente ambos aspectos del problema.

1) AportacíÓl1 limitada.

1') Origen histórico. La limitación del deber de aportación surgió comoresultado de una evolución histórica en la que desempeñaron papeles determi­nantes diversos motivos.

La limitación de aportación es la exigencia esencial para conseguir unafácil transmisibilidad de las acciones' en cuanto se precisa y concreta el alcancemáximo de las obligaciones que contraen los sucesivos adquirentes. Se facilitaasí la circulación y el ingreso de nuevos socios.

Por otro lado, la vinculación permanente del socio por todo el tiempo deduración de la sociedad, requiere la limitación de sus responsabilidades,s

La responsabilidad limitada, va imponiéndose como consecuencia de unapráctica consuetudinaria en los estatutos de las compañían francesas, durante lossiglos XVII y XVIII, hasta que finalmente quedó reconocida en el Código de Co­mercio francés, y de allí pasó a todas las legislaciones del mundo civilizado.

1 WIELAND, ob. cit., n, pág. 45.

:! FISCHER, ob. cir., pág. 99; WIELAND, ob. cit., H, pág. 46.

"

338 JOAQuíN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

Sin embargo, no debe creerse que tal principio haya sido reconocido de unavez, sino que en la evolución a que nos referimos pueden advertirse dudas yvacilaciones, avances y retrocesos."

El factor determinante para la admisión de la responsabilidad limitada delaccionista antecedente de la responsabilidad limitada de la sociedad, debe verseen la aparición y difusión de las acciones al portador, ya que la estructura deéstas era incompatible con la existencia de un régimen de responsabilidad ili­mitada."

Il') Derecho comparado. En el derecho continental, o de tipo continental,es general la tendencia legislativa que restringe la obligación de los socios exclu­sivamente al importe de su aportación. Es una excepción el derecho italiano,"en el que se prevé que los socios deben realizar prestaciones complementarias enlos casos de elevación del capital o de reintegro de éste para compensar pérdidasanteriores. De todas maneras, el Código de Comercio italiano concede a losaccionistas que no quieren consentir una prestación complementaria, el derechode separarse de la sociedad.

IlI') Derecho mexicano.

A) Bstrnctura del articulo 87 de la L. G. S. M. El principio que formulael artículo 87 de la L. G. S. M., tiene dos sentidos:

1Q La aportación del socio es limitada. El importe convenido se abonaráuna sola vez en la cuantía previamente determinada;

2Q Esta aportación se realizará precisamente en los bienes, dineros, apor­taciones de especie convenidos, y no en otros de naturaleza distinta.

De acuerdo con el primer aspecto que acabamos de subrayar, la Ley me­xicana prohibe el establecimiento de prestaciones accesorias o complementarias.Los accionistas no pueden ser obligados en contra de su voluntad a hacer pres­taciones mayores de las previstas. Y esto, ni por acuerdo de los socios en actoposterior a la constitución, ni por acto expreso. en el contrato social. En ningúncaso podría estipularse válidamente el abono de prestaciones complementarias.

La prohibición no sólo concierne a las prestaciones complementarias, sinotambién a las prestaciones distintas, porque es incompatible con la limitación,no sólo el concierto de prestaciones complementarias o accesorias, sino, en ge·

3 FISCHER. ob, dI., pág. 98: "Este principio de la responsabilidad limitada no seimplantó en el régimen de las compañías sin antes pasar por un período de dudas y va­cilaciones."

• FISCHER, ob, (it., loco cit.lS VIVANTE, ob. cit., pág. 147; AsCARELLI, ob, cit., pág. 220.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 339

neral, cualquier deber de prestación, cuya trascendencia no haya sido previstaanticipadamente, y que puede llegar a ser una carga insoportable como resultadode la modificación de las condiciones económicas o de las relaciones entre lossocios. Así, no podría pactarse la obligación de desempeñar cargos sociales, la decompensar pérdidas, la de entregar determinados productos a la sociedad o la de cu­brir los socios determinadas necesidades por adquisición directa a la sociedadde los productos adecuados.

La prohibición de exigir prestaciones de tipo distinto al de las pactadas,se deriva del hecho de que los accionistas se han comprometido exclusivamentea que el capital social alcance la suma prevista; por esto, se habla de que la res­ponsabilidad de los accionistas es objetiva,"

B) Carácter. Ya hemos dicho que este precepto es de carácter imperativo[ius cogeus}, por lo que no puede ser alterado por pactos de ninguna clase.No puede renunciarse expresa o tácitamente, directa o indirectamente.

No implica una excepción el principio de derecho común que afirma la res­ponsabilidad con todo el patrimonio por las obligaciones de cualquier deudor,porque el accionista responde con todo su patrimonio del importe de la acción,por lo que se ha dicho, y con razón, que la expresión responsabilidad limitadadel accionista es equívoca. Existe un deber de aportación limitada, por cuyoimporte se responde ilimitadamente. El accionista responde frente a la sociedaddel importe de su aportación con todo el patrimonio."

C) Contenido, Remisión, El mecanismo de la obligación de aportación loestudiaremos al considerar la posición jurídica del socio frente a la sociedad.

D) Excepciones. No obstante el principio general que acabamos de for­mular, en ciertos casos especiales el accionista responde ilimitadamente, precisa­mente por su consideración como tal.

Los casos de excepción son los siguientes:

Iv Responsabilidad ilimitada del accionista que controla de hecho el fun­cionamiento de la sociedad, segón dispone el artículo 13 de la Ley de venta alpúblico de acciones;

2Q Responsabilidad ilimitada del accionista fundador en relación con losactos en que se haya extralimitado de las facultades que la Ley le confiere(art. 102, 1. G. S. M.).

3' Responsabilidad ilimitada de los socios gestores de sociedades irregu­lares {art. 7', 1. G. S. M.).

n BRUNETrI, ob. cit., pág. 105.

7 GIBRKE, ob, ca, pág. 264, 2.

340 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

4' Responsabilidad ilimitada de los socios en Jos casos de quiebra de laanónima irregular (art. 4', 1. de Q.);

5' Responsabilidad ilimitada deJ accionista por cobro indebido de dividen­dos (art. 19, párrafo 2, 1. G. S. M.); y

6' Responsabilidad ilimitada del accionista por percepclon de un repartoindebido de reservas (art. 21, párrafo 2, 1. G. S. M.).

l' Con arreglo al artículo 13 de la Ley de Venta al Público de accio­nes, "las personas que controlen de hecho el funcionamiento de la sociedadanónima, ya sea que posean o no la mayoría de las acciones, tendrán obliga­ción subsidiaria ilimitada frente a terceros, por los actos ilícitos imputables a laCompañía".

Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual, no del socio frentea la sociedad, sino del socio frente a tercero; pero, a consecuencia de opera­ciones sociales.

Estas operaciones sociales no son las propias de la sociedad, sino actividadessociales ilícitas, ya se trate de un ilícito penal, ya de un simple ilícito civil.

La Exposición de Motivos de la Ley mencionada es muy clara al respecto,y dice: "Se trata aquí de una responsabilidad a consecuencia de actos ilícitos odolosos" . .. "Siguiendo estas ideas, el proyecto sólo deroga el principio de lalimitación de la responsabilidad cuando ésta sea extracontractua1. Fuera de estoscasos, toca a quien opera con la empresa valorar las garantías generales queella puede ofrecerle atentas las aportaciones de los socios, las reservas que hayacreado y, en suma, el activo con que cuente, Se ha preferido hablar de laresponsabilidad extracontractual, para comprender aquellas situaciones en que la leyha asociado a un hecho una indemnización pecuniaria, no obstante que no puedehablarse propiamente de actos ilícitos."

La responsabilidad puede recaer sobre un accionista, si tiene el control dehecho de la sociedad. No depende de su consideración de accionista mayoritario,porque ello hubiera sido un formulismo ajeno a la realidad de la práctica de Jassociedades anónimas.

Lo que no dice la leyes lo que se entiende por "controlar el funciona­miento de una sociedad". La Exposición de Motivos advierte que "es mejor dejaresa definición a la autoridad judicial". .. "dada la variedad de las situacionesque podrán presentarse". Ello es cierto: piénsese en las situaciones de las TRUST

y HOLDING COMPANIES, de la simple tenencia de una mayoría relativa, perocompacta, frente a un desmenuzamiento amorfo de las tenencias de las demásacciones; de un depositario de acciones ajenas pero con derecho a votar, etc....

La responsabilidad que aquí se prevé, es subsidiaria, adicional a la de lasociedad, para el caso de insuficiencia del patrimonio social; pero es ilimitada.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 341

Por terceros se comprenden los contratantes con la sociedad.

29 Para el análisis de esta situación, véase 10 que dijimos al estudiar elprincipio de restricción de derechos a los fundadores.

39 Aunque en la práctica es sumamente improbable que llegue a fun­cionar una sociedad anónima irregular, no es imposible. Si ello sucediera, deacuerdo con las disposiciones del artículo 7, L. G. S. M., los socios que realicenactos de gestión a nombre de una sociedad irregular responderán frente a terce­ros solidaria e ilimitadamente.

Realmente, como la no inscripción es un acto ilícito, puesto que es legal­mente obligatoria, este precepto viene a ser como un caso especial del artículo 13de la Ley de Venta al público de acciones.

49 La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, ha señalado en su artículo 49que en el caso de quiebra de una sociedad irregular podrán ser declarados enquiebra los socios que no resulten ser limitadamente responsables con fundamentoobjetivo.

¿Qué quiere decir esto? A mi juicio el fundamento objetivo lo da la formade sociedad en que se participa, a no ser que se deba responder ilimitadamentepor serle imputable la situación de irregularidad.'

Los demás casos serán estudiados en las páginas que dedicamos a dividendosy reservas.

II) Responsab;/idad ilimitada de la sociedad. La sociedad responde frentea sus acreedores exclusivamente con el importe de su patrimonio. Precisamentepor esto, y de acuerdo con lo dicho sobre la misión del capital, se estableceuna serie de normas que garantizan la existencia permanente del mismo.

El artículo 24, L. G. S. M., establece el único caso en el que junto a la so­ciedad, responden los accionistas, en cuanto la sentencia dictada contra la sociedades firme contra los socios, si fueren demandados conjuntamente; pero éstos sóloresponden de las exhibiciones pendientes.

En definitiva, todas las sociedades mercantiles, incluso la anónima, tienenuna responsabilidad ilimitada. Responden de todas sus deudas COn el importede todo su patrimonio. Lo que ocurre es que en las sociedades colectivas o encomandita, junto a la responsabilidad patrimonial social, existe subsidiariamentela responsabilidad ilimitada de alguno o algunos socios, en tanto que en lassociedades anónimas esta responsabilidad subsidiaria falta en absoluto y el únicopatrimonio afectado al pago es el de la sociedad.

8 Véase capítulo IV, al final, del Título Primero.

CAPITULO QUINTO

CONSTlTUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA

Sección primera: Constitucián legal y existencia. Bstudiodel proceso constitutivo

Para que la sociedad anónima se constituya legalmente, según la expresiónempleada en diversas legislaciones, precisa que siga un largo proceso de gesta­ción. Las consecuencias del cumplimiento de todos y cada uno de los trámitesque la ley señala, no deben confundirse con el problema de la existencia de lasociedad. Una sociedad anónima quedará legalmente constituida, cuando su con­trato conste en escritura pública y ésta haya sido judicialmente calificada, de­bidamente inscrita, y ruando se hayan cumplido una serie de trámites accesoriosque establecen las leyes fiscales y otras complementarias de la legislación mercan­til.1 Pero una sociedad anónima puede existir aun sin cumplir todos estos requi­sitos, aunque su existencia sea limitada, su capacidad incompleta, y, aunque.en definitiva, su actuación sea susceptible de determinar sanciones para la sociedady para los que actúan en nombre de la misma.

Ya expusimos la teoría general de las sociedades irregulares. que no creemosnecesario repetir. en cuanto se refiere a la sociedad anónima. Podemos, pues.mantener que el proceso de constitución de la sociedad se refiere a su íntegraconformación de acuerdo C011 la ley; pero tal problema es distinto del relativoal nacimiento de la personalidad, que a nuestro juicio, surge desde el momentoen que se dan las condiciones que ya expusimos al hablar de las sociedadesirregulares."

1 Así, por ejemplo, inscrita la sociedad en el Registro Público de Comercio, debe darsede alta en la Cámara de Comercio o de Industria, en la Oficina Federal de Hacienda para elpago del Impuesto sobre la Renta, en el Departamento del Distrito Federal, para el pagodel impuesto de apertura, así como el correspondiente a capitales en giro, debe legalizarsus libros, etc.

2 Véanse RODRíGUEZ, J., 1.4s sociedades irregulares, México, D. F.• 1942, Y la EmpresaMercanlil. México, D. F., 1941, págs. 72 y sigs. Véase también la Ley de 31 de diciembrede 1942, que modificó el artículo 7 de la L. G. S. M.

344 JOAQuíN ROORÍGUEZ ROORÍGUEZ

El proceso constitutivo de la sociedad anónima ha sido presentado desdediversos puntos de vista, siguiendo diferentes criterios legales y doctrinales,"

Desde luego, la sociedad anónima requiere no sólo el concurso de variaspersonas (mínimo legal establecido por la Ley), sino también la efectiva apor·tación de una parte del capital (20% de $ 25,000 como mínimo), y aun la leyexige que la sociedad se inscriba en el Registro Público de Comercio. De aquípodrá deducirse que son tres las etapn.s que integran la constitución de la so­ciedad: la relativa a los socios, la concerniente a la integración del capital socialy la que atañe a la formalización de la sociedad.

Desde el punto de vista del derecho mexicano, podemos distinguir tres mo­mentos básicos en el proceso constitucional de la sociedad anónima. En el pri­mero, se forman el contrato y Jos estatutos; en el segundo, se formaliza el com­promiso de los socios y se aporta el capital social; en el tercero, se inscribe lasociedad en el Registro Público de Comercio. El contrato y los estatutos sonla línea o plan de la sociedad; la fundación dota de realidad y trascendenciajurídicas a tal idea; la inscripción consagra entre los socios y frente a terceroslas características legales y convencionales de la sociedad anónima de que setrate.

Recorridos estos tres estadios, aún debe la sociedad cumplir diversos requi­sitos de carácter fiscal y administrativo. que serán estudiados en su oportunidad.

Seccián segunda: Contrato social y estatutos

La redacción del contrato social y de los estatutos es la fase constitutivaen sentido estricto o interno.

1) Naturaleza del acto creador. No tratamos de repetir las consideraciones­que ya hemos expuesto al tratar de la naturaleza del acto social.e Nos Iimita-

3 GIERKE, ob. ctt., pág. 270, distingue cuatro etapas en el nacimiento de la sociedad:fijación de los estatutos; aportación del capital fundacional; tramitación posterior hasta lainscripción e inscripción en el Registro Público de Comercio. GARRIGUES, ob. cis., 1, pág. 254,distingue entre 10 que él llama período de fundación de la sociedad y redacción de los esta­tutos; aportación del capital social, e inscripción en el Registro. BRUNE1trJ, ob. cit., pág. 137,dice: "Lo que la Ley considera como acto de constitución de la anónima es un negociojurídico complejo, que consta de diversas partes y que sólo se encuentra en algunos aspectosen la forma tradicional del contrato de sociedad."

4 Véase RODRÍGUEZ, ]oAQufN, La empresa mercantil, México, D. F., 1941, págs. 64y sigs. y la bibliografía que cita, especialmente la obra de AsCARELLI, APPU1Ui di dirittocommerciale, 1931, págs. 17 y sigs., ya que a él se debe la primera exposición de esta teoría,y la AULETIA, I/ contrasto di societá commerciale, 1937, que ha desenvuelto magníficamentela idea de AsCARELLJ.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 345

remos a reafirmar que las manifestaciones de voluntad que integran una sociedadanónima son declaraciones de voluntad contractuales, si bien se trata de uncontrato de organización con las características especiales que lo distinguen' de lacategoría más común y más conocida de los contratos de cambio, y entre ellaspor las siguientes: 1" Es un contrato plurilateral en el sentido de que, siendoo pudiendo ser más de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tieneuna contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad, cadasocio se sitúa jurídicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cadauno de los demás socios, por el contrario, en el contrato de cambio solamenteson concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetosjurídicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.); 21). En el con­trato de organización, las prestaciones son atípicas. En el contrato de cambiotienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrenda­miento o de depósito basta enunciar el nombre del contrato para poder deter­minar jurídicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contratode organización, y concretamente en el de sociedad, la prestación de cada uno delos socios puede ser totalmente distinta entre sí y variable en su contenido tantocomo le permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Un socio puede aportarcapital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otrosu patente de invención y así podríamos multiplicar los ejemplos; 3' El con­trato de organización es un contrato abierto, en el sentido de que la admisióno salida de socios se hace sin alterar el propio contrato; en los contratos de cambiola sustitución de uno de los contratantes es un motivo de novación, sin que seaposible la incorporación de nuevos sujetos, porque ello está impedido por la es­tructura de aquéllos.

JI) Contrato y estatutos. Las líneas generales acerca de las relaciones ydiferencias que existen entre contrato social y estatutos han sido ya indicadas.

Ahora nos vamos a limitar a resumir aquellas afirmaciones generales y a re­ferirlas al marco especial de la sociedad anónima.

La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea las expresiones contratosocial (arts. 103, fr. n, 112, 113, 114, 124, 130, 182, 190 Y 195) Y esta­tutos (artículos 6., párrafo final; 92, 93, fr. VII; 100, 101, 108, fr. VI; 123,186 Y 193).

El contrato social o contrato constitutivo social, como se dice en el artículo103, fr. 11, podría estimarse como el conjunto de declaraciones de voluntad querecaen sobre los puntos esenciales que indica el artículo 6Q, en relación con losartículos 91 y 92 de la 1. G. S. M.

Los estatutos, según el artículo 6Q , en su párrafo final, son los requisitosa que se refiere dicho artículo y demás reglas que se establezcan en la escriturasobre organización y funcionamiento de la sociedad.

346 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

De las afirmaciones anteriores se deduce que, aunque la Ley habla de con­trato y estatutos como de cosas distintas, no permite, en realidad, una distinciónclara entre uno y otros, pues el artículo 69 nos obliga a considerar el contratocomo una parte de los estatutos o más bien a éstos como una parte de aquéllos;el artículo 92 considera los estatutos como contrato y en el 93, fr. VII, se confun­den evidentemente estatutos y contrato.

Teóricamente, puede hacerse la distinción entre contrato, conjunto de decla­raciones de voluntad que recaen sobre los puntos mínimos que la Ley indica,y estatutos, regulación de detalle de aquellos puntos mínimos, así como de aque­llas cuestiones no previstas en los puntos sociales que marca la Ley, pero quesólo pueden establecerse en los estatutos, y de todas aquellas cuestiones respectode las que la Ley permite que la voluntad de los socios sea normativa.

En la práctica, contrato y estatutos se confunden y mezclan. Es cierto queen algunas escrituras de sociedades anónimas se encuentra la afirmación de que loscontratantes convieneñ en realizar un contrato de sociedad anónima de acuerdosobre ciertas bases generales, cuya sociedad se va a regir por los estatutos que seinsertan a continuación. Pero la circunstancia de que el contrato social y los esta­tutos, se redacten conjuntamente en la misma escritura constitutiva; la necesidadde que los socios den su conformidad al proyecto de estatutos, ya se trate defundación simultánea o de fundación sucesiva, y el hecho de que la modificaciónde contratos y estatutos está considerada unitariamente y sometida a las mismasreglas, nos llevan a la conclusión de que esta distinción, en el actual ordenamientomexicano, 'carece de relevancia jurídica.

III) Naturaleza de los estatutos. Desde el momento que asimilamos con­trato y estatutos, se llega a la conclusión .de que los estatutos participan de lanaturaleza contractual del acto social constitutivo. En el aspecto interno, en cuantose refiere a relaciones entre los socios los estatutos vinculan obligatoriamente a losaccionistas en los términos de su redacción. Frente a terceros, los estatutos notienen fuerza coactiva, sino en la medida en que por disposición de la Ley seanlos que deben determinar el funcionamiento de determinados órganos y el al­cance de ciertas situaciones.

los estatutos son normas contractuales y no derecho objetivo, en cuanto nacende la voluntad particular y su valor entre los socios y entre terceros no es unanorma objetiva."

1> Vid. BRUNEITr, ob, ca., págs. 148 y 149. "El estatuto es un reglamento internonormativo en el límite, aunque sea muy amplio, de las personas vinculadas por la relaciónsocial. No pierde su naturaleza contractual, sólo porque su eficacia se proyecte en el tiempopor toda la duración de la sociedad," "Los. estatutos no son leyes para la generalidad porquela corporación -no surge por voluntad de la Ley, sino de los particulares. Por esto, talpoder normativo, aunque constituye un ordenamiento jurídico particular, no forma parte

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

IV) Contenido del contrato JI de los estatutos.

347

A) Condiciones jurídicas de existencia. Para que una sociedad anónimapueda constituirse y para que sus estatutos tengan trascendencia jurídica, precisaque existan aquellos supuestos, que podemos considerar como condiciones jurí­dicas, que señala la Ley en su artículo 89, 1. G. S. M. No puede haber sociedadanónima sin que por lo menos haya cinco socios, cada uno de los cuales deberásuscribir una acción por lo menos; sin que el capital social, que no puede ser

. menor de $ 25,000, esté íntegramente suscrito; sin que se haya exhibido, enefectivo, cuando menos el 20% del valor de cada acción pagadera en numerarioe íntegramente el valor de las que hayan de pagarse en todo o en parte conbienes distintos del dinero.

Estas condiciones son indispensables para el surgir de la sociedad anónima,y su existencia debe hacerse constar debidamente en los estatutos, lo mismo si setrata de una fundación simultánea, que de una fundación sucesiva.

El estudio de estas condiciones de existencia, quedó hecho cuando analizá­bamos los principias sobre el capital en el derecho mexicano.

Respecto de las instituciones de crédito deben indicarse las siguientes carac­terísticas que representen desviaciones a los principios enunciados en el arto 89,L. G. S. M.

a). El número mínimo de socios ha de ser cinco, pero si se trata de unaUnión de crédito ha de ser de diez, por lo menos (87, fr. I, 1. Inst. Cr.);

b) El capital mínimo no es el de 25,000 pesos, sino el que indicanlos artículos 11 y siguientes de la Ley de Inst. Cr. (v. también arto 8,fr. I); (XLlJ)

e) En vez de la condición de la total suscripción delcapital, priva el dela posible emisión de acciones de tesorería (no suscritas) (art. 8', fr. lII);

d) El mínimo del capital desembolsado es del cincuenta por ciento, loque se entiende del valor de cada acción suscrita (art. 8, ír. I, in [ine],

en absoluto del ordenamiento estatal." "Los terceros contratantes con la sociedad no estánsujetos al ordenamiento de la corporación sino en cuanto el Estatuto disponga, en censo­nancia con las leyes generales, que en las relaciones con la sociedad deben observarsedeterminadas normas, o que aquélla no puede obligarse, por ejemplo, sino con la firmaconjunta de algunos de sus representantes." Por esto, si el Estatuto regula con eficaciainmediata el comportamiento jurídico de los órganos sociales, puede también desplegaruna eficacia mediata sobre las relaciones de la sociedad con terceros; para esto es necesarioque sus disposiciones no estén en contraste.con las normas legales vigentes, ni con .aque­llas que señalen los límites a los poderes propios de cada órgano."

(XLII) Véase nota XXV. (N. E.)

348 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Las instituciones de seguros presentan las siguientes peculiaridades.

a) El capital mínimo es el que se indica en el arto 20, L. Inst. S.(XLIIl)

b) Pueden tener sin suscribir parte del capital, por supuesto por enci­ma del mínimo, representado por acciones de tesorería (art. 17, fr. J, L.Inst. S.);

e) El mínimo desembolsado del capital sin derecho a retiro es delcincuenta por ciento (art. 17, fr. 11, L. Inst. s.),(xLrV)

Por último, las instituciones de fianzas ofrecen las siguientes caracterfs­ticas, en cuanto a las condiciones jurídicas de existencia:

a) El capital mínimo ha de ser de 250,00 pesos por cada ramo defianzas que operen (art. 3', L. Inst. F.); (XLV)

b) Pueden emitir acciones de tesorería (excepción al principio de lasuscripción total del capital) (art. 3', L. Inst. F.).

e) El capital mínimo ha de estar íntegramente desembolsado y, porlo tanto las acciones pagadas en su totalidad (art, 3', L. Inst. F.).

B) Contenido legal mínimo. La 1. G. S. M. señala un contenido mínimo alos Estatutos," como se deduce del artículo 6IJ, en relación con los artículos 91,92 Y 101, ya citados. La lectura de los mismos nos manifiesta, una vez más, laconfusión existente entre contrato y estatutos, con arreglo a la distinción queteóricamente puede hacerse.

De la combinación de estos artículos resulta que la escritura constitutiva,cualquiera que sea la forma de constitución, por lo menos ha de contener pres­cripciones relativas a los siguientes puntos:

}9 Nombre,'nacionalidad y domicilio de los socios que componen la so­ciedad (69, fr. 1) 'f si se les ha reservado alguna participación en los beneficios(art. 91, fr. IV).

2' Objeto de la sociedad (art. 6', fr. 1I).

·3' Su denominación (art. 6', fr. III).

(XLUI) Véase nota XXVI. (N. B.)(XLIV) Véase nota XXVIII. (N. E.)(XLV) Véase nota XXVII. (N. E.)

11 GIERKE, ob. cit., pág. 270 "los estatutos deben tener un contenido rrummo determi­nado. . . la falta de uno de estos requisitos determina un motivo de nulidad para la sociedadnnénima. Sin embargo, la mayor parte de las faltas pueden ser sanadas por un acuerdo socialposterior" .

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 349

4' La duración (art. 6', fr. IV).

5' El importe del capital social (art. 6', fr. V) expresando la parte exhi­bida (art. 91, fr. 1); la división en acciones (arr, 91, fr. 11) y las caracte­rísticas de éstas (art. 91, fr. 11) y la forma y términos en que deba pagarse laparte insoluta (art, 91, fr. I11).

69 Lo que cada socio aporte (art. 69, fr. VI) con referencia a las accionesque haya suscrito.

7' El domicilio social (art, 6', fr. VII).

89 El nombramiento de uno o más comisarios (art. 91, fr. V).

9' Facultades y funcionamiento de la asamblea general (art. 91, fr. VI).

Los mismos requisitos han de constar en el caso de fundación sucesiva(arts, 92, 100 Y 101).

C) Contenido legal, modificable por el acuerdo de socios. Sflpletoriedadlegal.

De lo dicho se deduce que no todos los requisitos enumerados en el ar­tículo 6' son esenciales, ya que el artículo 8' establece que en defecto de indicaciónde los requisitos consignados en las fracciones VIII a XIII se aplicarán las dis­posiciones relativas de la ley.

De este modo, sobre administración y representación, nombramiento de ad­ministradores y representantes, la Ley establece unas normas que los estatutospueden modificar libremente salvo en la esfera del derecho imperativo; peroen el derecho mexicano las normas en materia de sociedades anónimas son todasde carácter imperativo, menos cuando expresamente se autoriza su modificaciónpor los estatutos con toda libertad o dentro de los límites que la Ley permite.'

Además, en ciertos casos, aunque no haya esta autorización, del espíritu de lanorma se deduce la posibilidad de que los estatutos prevean cosa distinta, siem­pre que se mantengan dentro de la orientación que marca la ley, así por ejemplo,cuando se exige cierto quórum como protección a los socios o a los grupos mino­ritarios no habrá inconveniente en que los estatutos prevean un qu6rwn de tipomás elevado.

t FISCHER, ob, cit., pág. 115, edición española: "Dentro de estas fronteras (normasimperativas) impera el régimen legal: las normas estatutarias coincidentes con la ley rigenen virtud de ésta y por su imperio, siendo nulas las cláusulas de los Estatutos que seopongan a ella. Las normas incompatibles con la ley no pueden adquirir tampoco validezpor la vía de los contratos accesorios. Sin embargo, aunque dentro de límites restringidos,la sociedad anónima es dueña de ordenar sus propios asuntos. Que la ley confiere a losestatutos, en principio, esta facultad es cosa que hasta hoy se venía reconociendo con ca­rácter general."

350 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Así pues, los estatutos son subsidiarios de los preceptos legales, en el sen­tido de que sólo pueden regular válidamente aquellos supuestos expresa o tácita­mente abandonados a la voluntad de los socios.

D) e/átlSltlaS especiales. Deben fijar, además, los estatutos una serie dedisposiciones que s610 pueden convenirse en ellas, las aportaciones, no en nume­rario; la retribución a los fundadores; la creación de acciones de preferencia;la emisión de acciones de trabajo; la amortización de acciones; el pago de divi­dendos constructivos; las limitaciones a la libre transmisión de las acciones.

E) Requisitos especiales: antorizacíón administrativa. Sistemas legales derelación del Estado C011 la sociedad anónima: el octroi, la concesión, las disposi­ciones normativas. En ciertos casos, junto a los requisitos anteriores la escriturasocial ha de contener otro: la autorizacián administrativa p.a1'a la constitución dela sociedad.

La evolución legislativa en este aspecto se caracteriza por la existencia detres sistemas perfectamente diferenciados, todos los cuales resuelven de diversomodo el tema común de las relaciones del Estado con la sociedad anónima. Lostres sistemas son: el del octroi, el de la concesión y el de las disposiciones nor­mativas.e

El sistema del octroi puede resumirse, siguiendo a FISCHER, del siguientemodo: La sociedad anónima nace en virtud de un acto especial de creación porparte del Estado: el octroi,

En el campo del derecho privado la concesión de personalidad jurídica acualquier colectividad es un acto de Estado. El octroi como constitntio personalisrepresenta una Lex speciaJis.

Además, por el octroi quedaba autorizada la sociedad para el ejercicio de laactividad especial a que fuera a dedicarse.

En 10 que concierne al derecho público, el octroi autorizaba a la sociedad,especialmente a las sociedades coloniales, para ejercer ciertos derechos de sobe­ranía, tales como el de declarar la guerra, hacer fortificaciones, convenios co­merciales, establecer tribunales, etc.

Finalmente, dice FISCHER, LEHMANN ya mostró cómo la estructura políticadel Estado que daba el octroi, influía en la de la sociedad que surgía en virtud delmismo, y mientras que en Holanda, de estructura aristocrática, las sociedades seorganizaban con un sistema colegiado de dirección, en la Francia monárquicaabsolutista, el rey se reservaba derechos que ponían en su mano toda la existenciajurídica de la sociedad.

e Véanse F'SCHER, Die Aktienge.IeJischaft en el Handbucb des Handelsecbts de EHREM­

BERG. III, 1, pág. 29. Hay una traducción españole de W. ROCES; GIERKE, ob. cit., pág. 242;GARRIGUES, ob, dt., 1, 1, pág. 226.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 351

El sistema del octroi ü no tuvo existencia legal en España ni en México, almenos esto puede afirmarse con los datos hasta ahora conocidos.

En España, tal vez por la diferente concepción que se tuvo de las empresasde colonización y descubrimiento. En México, porque cuando se organiza comopaís independiente, ya había sido definitivamente superado el sistema del octroi,

La revolución francesa trae consigo el principio de la libertad de comercioe industria, de asociación y con él la desaparición total de toda reglamentaciónpor el Estado de las sociedades anónimas. Esta libertad absoluta ocasionó los másgraves abusos, y como reacción la prohibición de las sociedades, que fue levan­tada en 1796.

El sistema del octroi era incompatible con las exigencias económicas y polí­ticas de la época. La no intervención total era desastrosa. Así nace el sistema de laconcesión, como un compromiso entre esas dos situaciones extremas. Su formula­ción legal se hizo en el Code de Commerce de 1800.

La creación y el funcionamiento de la sociedad son actos privados. El Es­tado sólo se reserva el derecho de conceder la autorización para el funcionamiento,previo el examen de los estatutos por ciertas autoridades. Se trata de una acti­vidad política típica. Subraya FISCHER" que para la expedición del permiso,las autoridades llegaron a establecer una serie de reglas, que recopiladas en ins­trucciones llegaron a ser decisivas para el desarrollo del derecho estatutario.

El Código de Comercio español (de 1829) se adhirió a este sistema alpreceptuar en sus artículos 293 y 294 que las escrituras del establecimiento delas sociedades anónimas, y todos los reglamentos que han de regir para su adrni­nistración y manejo directivo se han de sujetar al examen del Tribunal deComercio del territorio, y sin su aprobación no pueden llevarse a efecto.

Las sociedades anónimas cayeron en España en "un lamentable descrédito...por el abuso que se hizo de ellas en 1846, en que el público atónito presenciólos mayores escándalos y los más punibles desafueros"."

Por este motivo se pasó del sistema de concesión ;lIdicial, al de concesiónadministrativa, por ley o decreto.»

u A pesar de lo que decimos en el texto, la fundación de sociedades anónimas estuvoen España y México, durante largo tiempo. subordinada a la expedición de una cédulareal, en la que en cierta medida puede verse una reproducción del sistema de octroi,

10 Oh. át.• pág. 24.11 GóMEZ DE LA SERNA, Y Rnus GARdA, Código de Comercio. 5' edic., Madrid, 1869,

pág. 548.12 Ley sobre sociedades mercantiles por acciones, de 28 de enero de 1948 y su Regla­

mento de 17 de febrero de 1948. El arto 1 de la ley establecía que: "No se podrá constituirninguna" compañía mercantil, cuyo capital, en todo o en parte, se divida en acciones, S;110

en virtud de una Ley o de un Real Decrceto"

352 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Al sistema de la concesión judicial se adhiere el Código de Comercio me­xicano de 1854.'"

El sistema español de concesión administrativa fue derogado por el De­creto ley de 28 de octubre de 1868 que restableció el sistema de concesiánjudicial, hasta que la Ley de 19 de octubre de 1869 consagró el sistema delibertad de constitución con arreglo a la Ley, que pasó al Código de Comerciode 1885.(xLvr¡

El tercero y último sistema, el normativo, se caracteriza por la ausencia detoda concesión previa a la constitución de la sociedad, pero sometida ésta alcumplimiento de una serie de normas restrictivas sobre aportaciones en especie,derechos de los fundadores) así como de otras que persiguen la realización deuna amplia y efectiva publicidad.

La Ley francesa de 24 de julio de 1867 es la primera que introdujo estesistema, que puede decirse que es hoy el que domina en el mundo entero.

En México, por influencia de dicha Ley francesa y de la española de 1869,el Código de Comercio de 1884, en sus artículos 552 y siguientes, regula mi­nuciosamente las condiciones de constitución, funcionamiento y publicidad de lassociedades anónimas.

El C. Co. M. de 1889 y la Ley General de Sociedades Mercantiles consagrannuevamente este sistema.

Excepciones al sistema normativo C11 el derecho mexicano: sociedades suje­las a concesián. En la actualidad, puede decirse que el sistema normativo Cons­tituye la regla general en el derecho mexicano pues las sociedades mercantilesse constituyen con toda libertad, y con la sola restricción de cumplirse estricta­mente las disposiciones legales aplicables. La calificación judicial, que consagrala 1. G. S. M. (arts. 260 y sigs.), no es una autorización sino un control deregfJlaridad legal.

Pero junto a este sistema normativo encontramos Casos especiales típicos delsistema de concesión,

Sociedades sujetas a concesión p.or imperativo constitucional. Cláusula derenuncia y cláusula de exclusión. Las sociedades anónimas que vayan a constituirsepara adquirir el dominio de aguas, tierras y sus anexiones, o para obtener con­cesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la RepúblicaMexicana, necesitan obtener concesión especial del Estado,

13 El arto 2'3, dice: "En las Compañías anónimas, para que puedan llevarse a efecto,se requiere además indispensablemente que el tribunal de comercio del territorio en quehayan de establecerse, examine y apruebe sus escrituras y reglamentos,"

(XLVI) Véase la nueva Ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, de17 de julio de 195r. (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 353

El artículo 27, fr. 1, de la Constitución Federal, la Ley Orgánica y el Re­glamento de ésta, regulan minuciosamente esta materia. Los puntos principalesde esta reglamentación pueden resumirse así:

1Q Las sociedades que se constituyan para la adquisición de bienes inmue­bles o para obtener las concesiones mencionadas, necesitan obtener autorizacióndel ejecutivo federal, por conducto de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

29 Esta autorización se concede previa la declaración de que se insertaráen la escritura la cláusula de renuncia o la de exclusión."

La cláusula de renuncia, es la que se inserta en toda escritura constitutivade sociedad anónima que desea adquirir bienes inmuebles (tierras, aguas de laNación}, En este caso, en cumplimiento del artículo 27, fr. 1, de la Constitu­ción, del 2 de la Ley Orgánica y de los artículos 2, 3, 4, Y 5 de la Ley Orgánica,se hace figurar en la escritura constitutiva y en las acciones, la siguiente cláusula,una vez que la Secretaría de Relaciones haya otorgado el correspondiente permiso,que se inserta en la cabeza de la escritura pública:

"Todo extranjero que en el acto de la constitución O en cualquier tiempoulterior, adquiera un interés o participación social en la sociedad, se considerarápor ese simple hecho como mexicano respecto de uno y otra, y se entenderáque conviene en no invocar la protección de su gobierno, bajo la pena, en casode faltar a su convenio, de perder dicho interés o participación en beneficio de laNación."

Esta cláusula es un requisito esencial de la escritura constitutiva y de lasacciones (art. 2' del Reglamento de la Ley Orgánica citada); y debe figuraren las de todas las sociedades anónimas que se constituyan ante autoridades me­xicanas (art. 1', Reglamento citado).

La cláusula de renuncia debe figurar también en la escritura de sociedadestoncesionarias de vías generales de comunicación (art. 12, Ley V. G. de Com.).

La cláusul« de exclusión equivale a la renuncia por parte de la sociedada tener socios extranjeros, con la sanción gravísima de que las adquisiciones deacciones, por no mexicanos, es nula, las acciones serán canceladas y sin ningúnvalor sus títulos representativos, y el capital social se reducirá en una cantidadigual al vaior de la participación cancelada {art. 8 del Reglamento) previa decla­ración judicial (art. 10, ibidem).

La cláusula de exclusión debe figurar en la escritura constitutiva y en lasacciones, y es del tenor que sigue:

"Ninguna persona extranjera física o moral podrá tener participación socialalguna en la sociedad. Si por algún motivo alguna de las personas mencionadas

14 Véase lo que hemos dicho al estudiar las restricciones a la libre circulación de lasacciones.

354 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

anteriormente por cualquier evento llegase a adquirir una participación social,contraviniendo así lo establecido en el párrafo que antecede, se conviene, desdeahora, en que dicha adquisición será nula y, por tanto, cancelada y sin ningúnvalor la participación social de que se trate y los títulos que la representen,teniéndose por reducido el capital social en una cantidad igual al valor de laparticipación cancelada."

Esta cláusula de exclusión que impide la transmisión de acciones a extran­jeros debe figurar en aquellas sociedades anónimas que vayan a poseer o poseano administren bienes inmuebles en la zona prohibida (cien kilómetros a lo largode las fronteras y cincuenta a lo largo de las costas) para explotaciones no agrí­colas (industria fabril, minera, petrolera) (arlo 8. Reglamento mencionado) ocuando se trate de sociedades concesionarias y de servicios de radiodifusión.

3Q la concesión de la Secretada de Relaciones Exteriores se inserta en ca­beza de la escritura constitutiva.

Sociedades anónimas que para m constitución precisan de antorizacián ex­presa del Gobierno Federal. Para dedicarse al ejercicio de la banca y del créditose requiere "concesión" del Gobierno Federal, que otorga discrecionalmnete laSecretaría de Hacienda (art. 2, 1. Insl. Cr.) La escritura constitutiva y susmodificaciones deben ser sometidas a la aprobación de la misma Secretaría (art. 8,fr. IX, Ley citada), aunque la autorización puede otorgarse a una persona indi­vidual, si bien aquélla quedará sujeta a la condición de que la sociedad respectivaquede organizada y dé comienzo a sus operaciones dentro de ciertos plazos (art. 9,Ley citada).

En los mismos términos se expresa la Ley General de Instituciones de Se­guros (arts. 11, 12 Y 17), que dispone que sólo podrán operar como institucionesde seguros, previa autorización otorgada por el Gobierno Federal por conducto dela Secretaría de Hacienda, las empresas organizadas en forma de sociedades anó­nimas o mutualistas, que se constituyan de acuerdo con las prescripciones quela propia Ley establece. Las empresas de seguros no podrán funcionar sin esta au­torización administrativa; carecerán de posibilidad de comparecer en juicio (art.14), en 10 que se refiere a los contratos de seguros que celebren, y, además, estánexpuestas a las sanciones que la propia Ley establece.

Otro tanto debe decirse de las instituciones de fianzas que sólo puedenconstituirse mediante autorización del Gobierno Federal, otorgada discrecional­mente 'por conducto de la Secretaría de Hacienda, la que la concederá cuandose den los requisitos que la Ley exige; en el Registro de Comercio 00 se inscribiráninguna escritura de una institución de fianzas, si .no se exhibe la aprobacióndefinitiva de la misma por la mencionada Secretaría (art. 4' de la Ley relativa).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 355

Autorizaciones otorgadas por la Secretaría de Comunicaciones. Las socie­dades que vayan a establecer o a explotar una vía general de comunicación pre­cisan concesión de la Secretaría de Comunicaciones, que constará en la escrituraconstitutiva. En ésta deberá figurar la cláusula de renuncia. Los estatutos hande ser aprobados previamente por la Secretaría de Comunicaciones (arts. 12, 86,87 Y 88, Ley de Vías Federales de Comunicación).

En resumen, el contenido de los Estatutos podemos agruparlo en los apar­tados siguientes, en consideración a su dependencia de la voluntad de los con­tratantes:

l' Condiciones jurídicas de existencia (art. 89, 1. G. S. M.);

2Q Requisitos mínimos indispensables (art. 6, frs. 1 a VII inclusive, enrelación con el art. 91, 1. G. S. M.);

3' Pactos sobre el contenido de las fracciones VIII a XIII del artículo 6,citado, así como aquellos supuestos respecto de los cuales la Ley permite expre­samente que sea normativa la voluntad de los socios (alteraciones a las dispo­siciones de la Ley cuando ésta las permita, de acuerdo con la voluntad de lossocios) ;

4" Cláusulas especiales que sólo pueden pactarse en los Estatutos, y

5Q Constancias de autorización administrativa y cláusulas de renuncia yexclusión.

V) Clasificación de los veqmsitos por Sil contenido. ES/lidio especial deJos mismos. Para el estudio de los requisitos que debe contener la escritura con~·

titutiva de una sociedad anónima, basta, en 10 general, con remitirse al quehemos hecho sobre los requisitos de la escritura constitutiva de cualquier sociedadmercantil. Pero, como .puede tener algunas ligeras modalidades la escritura cons­titutiva de la sociedad anónima, vamos a revisar rápidamente esos requisitos, bienpara hacer una remisión a 10 ya dicho, ya para establecer .las peculiaridades de losmismos en el caso de que tratamos.

I") Requisitos personales relativos a la sociedad. En la escritura deben fi­gurar la denominación, la duración y el domicilio sociales.

A) Denominación. De la denominación poco hemos de decir, ya que deella tratamos con extensión al examinar las características generales de' la sociedadanónima.

La L. G. S. M. sólo previene que la denominación se formará libremente;pero "será distinta de la de cualquiera otra sociedad", exigencia. correcta aunque

356 ]OAQulN ROOIÚGUEZ RODIÚGUEZ

carente de efectividad por faltar sanción al precepto y por no existir los mediostécnicos para ello. . -

Sólo hemos de agregar que la falta de disposiciones adecuadas para garan­tizar la calidad distintiva de la denominación y para prevenir la competencia ilí­cita, deberá remcdiarse en un futuro ordenamiento legislativo, al regular la ma­teria concerniente a Registro Mercantil y a competencia ilícita.

La solución puede encontrarse en la organización de un registro central dedenominaciones y razones sociales y en la concesión al registrador de facultadespara no permitir la inscripción de las que no sean suficientemente diferenciado­ras. Así está organizado el Registro mercantil alemán, en lo que concierne a lainscripción de firmas (c. Co. A., arto 30).

Por 10 que se refiere a las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas,nos encontramos con las siguientes disposiciones especiales:

Con relación a las instituciones de crédito, la ley señala diversas restriccionespara la formación de su denominación social.

El uso de las palabras banco, banquero, banca, crédito, capitalización, eré­dito inmobiliario e hipotecario, fiduciario, fideicomiso o cualesquiera otras sinó­nimas s610 podrá ser utilizado en la denominación de instituciones de créditoque hayan obtenido "concesión" del Gobierno Federal para operar por con­ducto de la Secretaría de Hacienda; la denominación de las instituciones decrédito debe hacer referencia a las operaciones a que se dediquen de las enun­ciadas en las seis fracciones del artículo 2Q¡ la palabra nacional cuando se inclu­ya en una denominación de una institución de crédito que no tenga este carácter,deberá ir acompañada de palabras que indiquen que se trata de una instituciónprivada; las asociaciones de instituciones de crédito u organizaciones auxiliaresde crédito no estarán sometidas a estas normas en cuanto a su denominación, siem­pre que no practiquen operaciones de banca y crédito (art, 5, L. Inst, Cr.).

Normas casi iguales existen para la denominación de las instituciones deseguros, ya que no pueden emplearse las palabras seguros, reaseguros o asegura­mientos, en la denominación de cualquier sociedad, sino por las que han sidoautorizadas por la Secretaría de Hacienda, para organizarse como tales institucio­nes, sin que puedan inscribirse en el Registro las escrituras públicas de sociedadesen cuyas denominaciones se empleen dichas palabras o sus equivalentes, en es­pañol o en cualquier otro idioma, sino cuando aparezcan insertos los documentosoficiales que comprueben la existencia de la autorización legal (art, 7, L. Insl.S.). En cambio, está estrictamente prohibido el empleo de la palabra nacional,para aquellas instituciones aseguradoras que no tengan este carácter (art. 2, L.mencionada}.

Por último, está prohibido el empleo de la palabra fianzas o sus equivalentes,salvo en la denominación de las compañías anónimas de capital fijo que hayanrecibido autorización del Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Ha-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 357

cienda, e, igualmente prohibe la Ley, la inscripción de la escritura de cualquiersociedad en cuya denominación se empleen dichas palabras, si no se compruebala existencia de la autorización y la aprobación definitiva de la escritura por laSecretaria de Hacienda (art. 11, L. Inst. de F.).

B) Duración. Respecto de este requisito, nos rermtunos por entero a loque ya dijimos al estudiar la escritura constitutiva de las sociedades mercantilesen general.

C) Domicilio. Vale respecto a este punto, lo que se dejó ya consignadoen la parte general, únicamente debe agregarse que el cambio de domicilio a unlugar situado en territorio extranjero, ha sido especialmente considerado por laL. G. S. M., que atribuye a la asamblea general extraordinaria (art. 182, fr. V),competencia para decidir el cambio de nacionalidad de una sociedad y que se con­cede a los socios que hubieren votado en contra de dicho acuerdo, un derechode separación (art. 206, L. G. S. M.).

Il'. Requisitos personales relativos a los SOCIOS. En relación con esta ma­teria vale todo lo dicho en la parte general.

III'. Requisitos personales relativos a los administradores y a los comisarios.Ya se indicó que el artículo 6, fracción IX, de la L. G. S. M., disponía que enla escritura constitutiva de toda sociedad mercantil debía figurar el nombrarnien­to de los administradores y la designación de los que hayan de llevar la firmasocial. Este precepto general se complementa, por lo que concierne a la sociedadanónima -sin perjuicio de que esta materia sea estudiada con todo detalle enla sección dedicada a la administración de la sociedad-, con las disposiciones delos artículos 91 y 92, L. G. S. M. El primero de los citados preceptúa que en lafundación simultánea deberán consignarse en la escritura el nombramiento de unoo de varios comisarios. En tanto que en el caso de fundación sucesiva el nombra­miento de administradores y comisarios se hace en la asamblea general constitutiva(arts, 92 y 100, fr. IV).

IV' Requisitos reales.

A) Capital social. La mención del capital (art. 6, fr. V), es requisitode toda escritura constitutiva de una sociedad mercantil. Por lo que respecta ala sociedad anónima, agregaremos a lo ya dicho, lo que sigue. El artículo 89,fracción JI, L. G. S. M., requiere indirectamente que el capital social se expreseen moneda nacional.

358 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Debe constar en la escritura constitutiva el capital social que no puede serinferior a $ 25,000.00. El total del capital social debe estar suscrito y desembolsa­do el 20% del valor de cada acción o la suma superior que se haya establecido,lo que constituye condición jurídica para la válida constitución de la sociedad(art, 89).

Las leyes de instituciones de crédito, de seguros, y. de fianzas, al establecer lascantidades mínimas de capital que debe tener cada institución para poder obtenerla autorización federal, hacen referencia a su cuantía en pesos, incluso cuando setrata de sociedades extranjeras.

Deberá, además, constar en la escritura no sólo la cuantía total del capital,sino la situación del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la suscrita ylas proporciones exhibidas del mismo. Estas disposiciones ya fueron indicadas,cuando hablamos· de las características del capital, y a ello hacen referencia, ade­más de los artículos citados, el 91, .fr. 1; el 92, 1. G. S. M.; el 8, frs. 1, III YIV, 1. Inst. Cr.; 3, 1. Insl. F. y 17, frs. II y I1I, 1. Inst., además del 217de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Por último, en relación con el capital, en la escritura deberá constar su divi­sión en acciones. Así lo exigen los artículos 91, fracción 11, y 92. Para dar cum­plimiento a estos preceptos precisa que se consignen en la escritura constitutivael número, valor nominal y naturaleza de las acciones, valor nominal que podráomitirse en el caso especial. del artículo 1,?5, fracción V, al final (acciones sinvalor nominal).

La naturaleza de las acciones se indica al expresar si'" ·son nominativas o alportador; comunes o preferentes, etc.

B) Aportaciones. Este requisito real, establecido por el artículo 6, frac­ción VI, '1. G. S. M., tiene las siguientes particularidades por lo que se refierea la sociedad anónima:

Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problemaalguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deberá forzosamente ex­presarse en moneda nacional. En cambio, en 10 que se refiere a aportaciones enbienes distintos de numerario surge algún problema que requiere inmediata so­lución. Dice, en efecto, la ley, que en este caso se indique "el valor atribuidoa éstos y el criterio seguido para su valorización". ¿Quiere ello decir que es re­quisito para la válida constitución de una sociedad anónima, que ruando se aportenbienes se exprese el valor atribuido a éstos y, además, el criterio seguido parad~terminai1os? A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa:"

El único caso en el que con arreglo a la ley mexicana compete al Estado lavaloración de los' bienes aportados a una sociedad anónima, es ~1 que se consignaen la Ley de Venta de Acciones de Sociedades Anónimas, que en su artículo 7,fracción 11, establece que estos avalúos serán practicados por la Comisión que la

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 359

misma ley señala. Este precepto no parece derogado por ninguna de las' dispo­siciones relativas de la .Cornisión Nacional de Valores.

El artículo 91, fracción III, compléta este requisito al exigir que se indique"la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones".'

Esas disposiciones se refieren a las aportaciones en especie "en la fundaciónsimultánea; en el caso de fundación sucesiva son aplicables los preceptos de losartículos 93, fracción IV, 95, 100 Y 141, L. G. S. M., que son estudiados enotros lugares.

Las leyes de instituciones de crédito (arlo 8), de seguros (arlo 17, frs. IIy III) Y de fianzas (arlo 3), establecen normas especiales sobre la constitucióndel capital y su modo de aportación.

C) Reservas. Nos remitimos a lo dicho anteriormente y a la parte especialque se dedica al acabar el capítulo de sociedades anónimas.

Disposiciones especiales sobre reservas se encuentran en las Leyes de Institu­ciones de Seguros, Fianzas y Crédito; pero serán examinadas en el capítulo espe­cial relativo a estas materias.

D) Objeto de la sociedad. Además de las indicaciones generales ya hechas,deben tenerse en cuenta las siguientes:

Un caso de especial indicación de las actividades a que pueden dedicarse lassociedades, lo tenemos en los preceptos de las Leyes de Instituciones de Crédito(arlo 2), de Seguros (arlo 1) Y de Fianzas (arlo 3), que exigen que en la escri­tura se indique expresamente las operaciones a que se va a "dedicar la sociedad,y que las respectivas sociedades sólo podrán tener por objeto el funcionamientocomo instituciones de seguros, o de fianzas (arts. 11, L. Inst. S. y 3, L. Inst. F.).

Respecto de las sociedades concesionarias de vías de comunicación o mediosde transporte, el artículo 91 (L. V. G. Com.) , dispone que el capital reunidocon dicho fin no podrá dedicarse a otro negocio. No dice la Ley qué sancionesse aplicarán a los infractores, ni cómo se hará efectiva la; prohibición.

Otro punto interesante es el relativo a la posibilidad de que una sociedadanónima tenga como objeto la adquisición del dominio de tierras, aguas o susaccesiones o, por decirlo más brevemente, de inmuebles en general. Este proble­ma concierne tanto a la .capacidad de la sociedad anónima, como al objeto dela misma.

El artículo 27, fracción 1, de la Constitución Federal, dice que la capacidadpara adquirir el dominio de las tierras yaguas de la Nación se regirá por lassiguientes prescripciones: sólo los mexicanos y las sociedades mexicanas puedenadquirir el dominio de las tierras, aguas y accesiones y obtener concesión déexplotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana;los extranjeros también pueden obtener dicho dominio y dichas concesiones pre.

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via renuncia hecha ante la Secretaría de Relaciones Exteriores a la protección desus Gobiernos en lo que se refiere a aquellos bienes (por convenir en considerarsecomo nacionales respecto de los mismos) J sin que en ningún caso, puedan losextranjeros adquirir bienes o concesiones que se encuentren en una faja de cienkilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta del de las costas.cXLVII )

La fracción IV de! mismo artículo literalmente dispone que "las sociedadescomerciales por acciones no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas.Las sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar cualquier industriafabril, minera, petrolera o para algún otro fin que no sea agrícola, podrán ad­quirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea estricta­mente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, yque el Ejecutivo de la Unión o los de los Estados, fijarán en cada caso",

Y, por último, la fracción V se refiere a las instituciones de crédito al dis­poner que: "los Bancos, debidamente autorizados, conforme a las leyes de ins­tituciones de crédito, podrán tener capitales impuestos sobre propiedades urbanasy rústicas de acuerdo con las prescripciones de dichas leyes, pero no podrán teneren propiedad o en administración más bienes raíces que los enteramente necesa­rios para su objeto directo".

La interpretación del texto constitucional, dejando a un lado el problema delos bancos, parece que permite establecer las siguientes conclusiones: primera, lassociedades por acciones no pueden adquirir fincas rústicas para fines agrícolas;segunda, pueden adquirir terrenos, pero na fincas rústicas, para utilizarlas enexplotaciones industriales, si bien s610 en la medida estrictamente indispensablepara ello y previo permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, que se con­cede caso por caso; tercera, las sociedades por acciones pueden adquirir fincasurbanas sin limitación.

Ya en la Ley Orgánica de las fracciones 1 y IV del artículo 27 constitucionalde 1926, se introdujeron algunas novedades, que por vía indirecta vinieron amodificar el alcance del precepto constitucional. Por un lado, se dispuso que losextranjeros no podrían ser socios de sociedades mexicanas, si éstas se encontra-

(XLVII) La fracción 1 del artículo 27 constitucional se encuentra actualmente redac­tado en los términos siguientes: "Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización ylas sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y susaccesiones, o para obtener concensiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá con­ceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Re­laciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lomismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en casode faltar al convenio de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquiridoen virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cin­cuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directosobre tierras yaguas." (N. E.)

TRATADO DE· SOCIEDADES MERCANTILES 361

ban comprendidas en las disposiciones del artículo 27 de la Constitución (la co­nocida Cláusula Calvo). Por otro lado, se prohibió a los extranjeros (art. 1') sersocios de sociedades mexicanas que adquiriesen bienes comprendidos en la zonaprohibida, sin excepciones de ninguna naturaleza y,. por último, el artículo 3parece permitir que las sociedades mexicanas puedan poseer fincas rústicas confines agrícolas,· con la sola limitación de que la participación social en manosde extranjeros no llegue a ser del 50%.

En el Reglamento de la Ley Orgánica de 22 de marzo de 1926 (Diario Ofi­cial del 29 del mismo mes), hallamos que el artículo 1, y muy especialmenteel 7, admiten de un modo expreso la existencia de sociedades mexicanas consti­tuidas para la adquisición de fincas rústicas con fines agrícolas, las que podránadoptar las formas de sociedades anónimas, siempre que sus acciones sean nomi­nativas y que no estén en manos de extranjeros en cuantía superior al 50%del capital.

Naturalmente, que para la constitución legal de estas sociedades, era indis­pensable la inclusión de la Cláusula Calvo, no sólo en los Estatutos de la So­ciedad, sino también en sus acciones (véanse arts. 2, 3 Y 4 del Reglamento). Silos inmuebles que han de ser adquiridos por la Sociedad anónima se encuentranen la zona prohibida, entonces en vez de la Cláusula Calvo (cláusula de renuncia)debe figurar la cláusula de exclusión de extranjeros.

De este modo, la Ley Orgánica y su Reglamento, vienen a modificar la Cons­titución, al permitir que existan sociedades anónimas como propietarios de fincasrústicas agrícolas.

El 7 de enero de 1936, la Secretaría de Relaciones publicó en algunos perió­dicos de la capital (Bxcélsior y El Universal), unas declaraciones oficiales sobreinterpretación de los preceptos mencionados, al tenor de los cuales éstos debíanentenderse del siguiente modo: el principio general es el contenido en el párrafoprimero de la fracción 1 del artículo 27 constitucional, que queda modificado porel contenido del segundo párrafo de la fracción II del mismo artículo, al tenordel cual los extranjeros, personas físicas, pueden obtener autorización para ad­quirir dichos inmuebles o concesiones, siempre que ante la Secretaría de Relacioneshagan convenio sobre las renuncias especificadas en la Cláusula Calvo. A su vez,esta excepción tiene las siguientes, que vuelven al sistema general: las sociedadesextranjeras en ningún caso pueden adquirir propiedad territorial en México; enla zona prohibida de ninguna manera pueden adquirir propiedad territorial losextranjeros; las sociedades mexicanas no pueden admitir socios extranjeros, enningún caso ni circunstancia, si van a adquirir bienes en la zona prohibida, porlo que deberán incluir en su escritura, y reproducir en sus acciones, una cláusulade prohibición absoluta para que los extranjeros figuren como socios de la mismay en cuanto a las adquisiciones en zonas distintas de la prohibida, las sociedadesharán constar la cláusula de renuncia.

362 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Junto a esta interpretación, agregan las referidas declaraciones la de la frac­ci6n IV del artículo 27, que se basa en la asimilación de los conceptos de terrenosy fincas rtÍJlicas y urbanas, y en alguna ejecutoria de la Corte.. De ahí, llegana la conclusión de que las sociedades comerciales por acciones na pueden adquirircon fines agrícolas ninguna finca rústica, y que las sociedades por acciones quese constituyan con fines que no sean agrícolas, en general) no pueden adquirir,poseer o administrar bienes raíces en el territorio de la República. Estos últimosprincipios tienen las siguientes excepciones: pueden adquirir fincas rusticas lassociedades anónimas industriales, siempre que la propiedad raíz que adquieransea la estrictamente necesaria para los establecimientos y servicios que se requieranpara el funcionamiento de la sociedad, según el objeto que persiga. Dentro delconcepto de propiedad raíz se comprenden, desde luego, las fincas urbanas.

En definitiva, estas declaraciones de la Secretaría de Relaciones suponenfrente a la Ley Orgánica y a su Reglamento estas dos innovaciones: primera, seestablece el precepto constitucional de que las sociedades anónimas no puedenadquirir fincas rústicas con fines agrícolas; segunda, se extiende la prohibiciónde 'adquirir fincas rústicas a las fincas urbanas, por haberse considerado que unasy otras quedaban comprendidas dentro del concepto común de terrenos.

La oposición que suscitó esta interpretación, que lesionaba gravemente loscuantiosísimos intereses de las compañías fraccionadoras y propietarias de fincasurbanas, fue tan fuerte que tuvo trascendencia incluso en el terreno judicial. Sinduda por ello, la Secretaría de Relaciones rectificó su criterio y publicó el l'de agosto de 1939 un acuerdo, que se insertó en el D, O. de 19 del mismo mes,por el cual se dejaren sin efecto las anteriores declaraciones y se manifestó quela Secretaría de Relaciones podría conceder autorización para que se constituyesentoda clase de sociedades mercantiles por acciones, cualquiera que fuese su objeto,así como para que pudiesen adquirir en cada caso concreto propiedad raíz, enlos términos de la fracción IV del artículo 27 de la Constitución Federal. Larectificación principal concierne a la posibilidad de que las sociedades anónimasadquieran sin limitación fincas urbanas, si bien la Secretaría de Relaciones hade autorizar, caso por caso, cada una de las adquisiciones que se' realicen,

En el momento actual, y dejando a un lado n-uestra discrepancia con la in­terpretación oficial, que requiere que las sociedades anónimas pidan, caso por caso,permiso para la adquisición de inmuebles urbanos, la situación legal es la quesigue:

'1Q Las sociedades anonrmas no pueden constituirse para adquirir fincasrústicas con fines agrícolas;

'.2' Pero pueden constituirse para adquirir fincas rústicas con fines indus­triales, previa autorización de la Secretaria de Relaciones, que se dará, caso por

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTiLES 363

caso, si insertan en sus estatutos la cláusula de renuncia o la de exclusión, segúnlos casos; H bi,

39 Las mismas sociedades pueden adquirir fincas urbanas S10 limitación, sibien obteniendo autorización, caso por caso, y

49 Los Bancos solamente pueden adquirir fincas urbanas y rusticas, en ·laforma que determina la fracción V del artículo 27 constitucional.

Por lo que atañe al objeto, la legislación mexicana permite a las sociedadesanónimas todos los actos que son lícitos a cualquiera otra clase de sociedad conlas excepciones que resultan del artículo 3' de la Constitución que prohibe a lassociedades anónimas dedicarse a actividades de enseñanza, del artículo 27 consti­tucional y de sus leyes orgánicas y reglamentarias, relativas a la prohibición deque las sociedades anónimas adquieran inmuebles rústicos y a ciertas limitacionespara la adquisición de los urbanos.

La desconfianza legal hacia las sociedades anónimas, se limita en ocasionessólo a las que tienen sus acciones al portador, como ya se ha vistO.1 5

Contrasta con esta pequeña capitis diminutio de las sociedades anónimas, suconsideración legal como la única forma admisible para las instituciones de eré­dito, de fianzas y de seguros, si bien éstas últimas pueden organizarse tambiéncomo cooperativas. (XLVIII)

V·. Requisitos funcionales. Forma de administración. Utilidades y pérdidas.Respecto de estos puntos, nos remitimos a lo dicho en la parte general.

Sección terceras Fundación y aportación del cap.ital

I. Significación del momento fundacional. Aportación del capital y forma­lización. El momento fundacional, según ya indicamos, representa la, segundaetapa en la progresiva formación de la sociedad anónima, de acuerdo con la ley.Implica, por un lado, la aportación del capital en las proporciones mínimas se­ñaladas por la ley o en las convencionales fijadas por los socios" y por otro, la

u 1Ih La Suprema Corte, en la Ejecutoria de 25 de enero de 1946 ha concedido am­paro contra una decisión de la Secretaría de Relaciones, que negó autorización para que unasociedad anónima ganadera adquiriese los terrenos necesarios para sus actividades.

15 La Ley que fija las bases generales a que habrán de sujetarse el tránsito y lostransportes con el Distrito Federal (D. O., 22-3-42), en su art. 7. prohibe la concesiónde servicios a empresas con "acciones impersonales".

(XLVIII) La L. los. S. establece en realidad que las instituciones de seguros podrán or­ganizarse como sociedades mutualistas. (N. E.)

1'6 La aportación de los socios no quita al contrato su carácter consensual. Véanse lassiguientes palabras de BRUNElTI, ob, cit., pág. 139: . _. "cuestión hasta ahora inexplorada

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intervención notarial para dar toda solemnidad al contrato y a los estatutos y fede la realización de las aportaciones.

En el aspecto económico, la sociedad anónima supone la participación demuchos socios, la mayor parte de los cuales actúan pasivamente, con inercia. Deaquí que la necesidad de la actividad creadora se concrete en personas deter­nimadas a quienes se atribuye el ímpetu dinámico creador, o por lo menos, unafunción catalizadora, pues su simple presencia induce a los demás a la acción. EstaesIa misión de los fundadores.tt En general, las pequeñas sociedades anónimasresultan fundadas por particulares o por otras sociedades que desean transformarsu forma legal. En cambio, las grandes sociedades anónimas, se crean casi siemprecon la intervención del trusts, de sociedades financieras. de Bancos y de otros gran­des organismos del campo económico o del jurídico que tienen como actividadprincipal o accesoria la creación y financiamiento de empresas.

Il. Clases de fundación. Evolución histórica en México. Derecho extran]e­ro. Nuevas tendencias. Para que la sociedad pueda integrar su capital, s6lo cabendos soluciones: o un grupo inicial de personas suscribe todo el capital, bien paraconservarlo definitivamente en su poder, bien para transmitirlo posteriormente, oaquel grupo inicial promotor hace un llamamiento público pata que las personasque se interesen en la creación de la sociedad concurran a ofrecer' su adhesión adicho propósito.

En el primer caso. se habla de fundación simultánea, llamada también uni­taria o por asunción; en el segundo. de fundación sucesiva, llamada también porgrados, progresiva o por suscripción.

La fundación simultánea apenas si ofrece problemas, ya que es la formacomún y corriente de celebración de contratos. La fundación sucesiva sí es muchomás complicada y requiere el análisis de problemas cuya solución es necesariapara la exacta valoración de su naturaleza y mecanismo.

I' Evolución histórica en México En el C. Co. M. de 1854, se hallanescaslsimas disposiciones en materia de sociedad anónima y ninguna que se re­fiera a la forma de fundación que estamos examinando, es decir, sólo se prevéel caso de fundación simultánea, sin que se diga nada sobre la fundación sucesiva.

En el C. Co. M. de 1884, encontramos disposiciones sobre la fundación si­multánea. Al hablar de sociedades de responsabilidad limitada, que es una forma

por la doctrina, es la de si el negocio plurilateral constitutivo de la sociedad por accioneses consensual o real. Ya hemos demostrado que es consensual el acto constitutivo de unasociedad de personas, pero en cuanto al de sociedades de capital, su naturaleza real parececlaramente establecida por algunos textos legales. No basta la promesa de aportación •..precisa el abono efectivo ... El art. 131, C. Co., considera tal abono como conditio iarispara proceder a la constitución de la sociedad",

17 Véase WIELAND, ob. cit., JI, pág. 54.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 365

de sociedad anónima, pese al nombre que puede inducir a confusión, se regla­menta la fundación sucesiva.

Por último, en el C. Co. M. de 1889 quedan reguladas la fundación simul­tánea y la sucesiva en términos semejantes a los de la ley vigente.

11' Derecho extranjero. Derecho alemán. La distinción teórica entre .fun­dación simultánea y fundación sucesiva fue apuntada por WIENER 18 y ya se en­contraba en el viejo Código de Comercio alemán, al que pasó procedente del pro­yecto prusiano. El Código de Comercio vigente 19 recogió esta distinción, que seha mantenido en la Ley sobre sociedades anónimas de 30 de enero de 1937.

Derecho francés.

También la doctrina francesa distinguió la constitución entre fundadores{entre [ondateurs} de la constitución por requerimiento al público (par appel atI

public} o por su suscripción, según expresión que utiliza la Ley de 1867."

Derecho italiano,

En Italia el Código de Comercio admite que la sociedad anónima pueda cons­tituirse con uno o más documentos públicos o por medio de suscripción pública.Los autores italianos hablan de constitucián simultánea y de constitucián sucesi­va." El C. Civ. It. de 1942 distingue la fundación por atto costitatioo (ar!. 2328)de la costinaione mediante p."bblica sottoscrizione (art. 2333).

Derecho español.

En España faltan totalmente disposiciones sobre este punto. La doctrina, noobstante, se refiere a ambas clases de fundacíón,w (XLIX) ,

18 Cit. por 'WIELAND, ob. cit., H, pág. '6.19 GIERKE. ob, cit., pág. 272.20 THALLER, ob. cit., núms. 498 y 499; PIe, ob. cit., núms. 830 y sigs.; HOUPIN y

BOSVIEUX, ob. cir.; núms. 612 y sigs.21 Arts. 128, 129. C. Co. It.; BRUNETI'I. ob. cir., pág. 149. dice: "La ley admite que

la sociedad por acciones puede constituirse de dos modos: con uno o más documentos pú­blicos (arr. 128), esto es. de un modo simultáneo y de modo progresivo (o sucesivo),esto es, mediante el procedimiento indicado en los arts. 129 y sigs., del C. Co." V. tambiénAULE1'TA, ob, cit., págs. 301 y sigs.

22 GARRIGUES, ob. cit., pág. 259. 1; del mismo, véase Fundación de la sociedad anóni.ma, en la Rev. Der. Mere. Enero-Feb., 1946.

(XLIX) La nueva Ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, de 17 dejulio de 1951, establece en su artículo 9° que la sociedad anónima puede fundarse en unsolo aeto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripción pública delas acciones. (N. E.)

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Derecho inglés.

JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En Inglaterra la distinción entre ambas formas de fundación es clásica. Lafundación simultánea da lugar a las private companies; la fundación sucesiva alas public companies. Las primeras no están sujetas a las severas formalidades cons­titutivas de las segundas; pero, en cambio, sólo pueden tener un número máximode socios y_ sus acciones tienen una capacidad circulatoria limitada.

De lo dicho puede decirse que la distinción entre fundación simultánea yfundación sucesiva es casi general en los diversos sistemas legislativos y, teórica­mente, responde a las exigencias de la fundación de sociedades.

De todos modos, en la práctica predomina con mucho la fundación sirnul­tánea,23 ya sea real, es decir, aquella en la que efectivamente los fundadores tienenla intención de permanecer como socios, ya sea supuesta, en la que sociedades opersonas físicas asumen el papel de fundadores para transmitir ulteriormente lasacciones a-otras diversas personas. Por esto no es de extrañar una tendencia doc­trinal muy marcada a suprimir las fundaciones sucesivas.

IIJ. Fnndación simultánea.

I' Concepto, Caracteres. Podemos definirla, de acuerdo con el derecho me­xicano, .como aquella en la que los socios solemnizan su obligación y realizan,parcialmente por lo menos, sus aportaciones en un solo acto por comparecenciaante notario (art. 90, L. G. S. M.). El contrato social se perfecciona por el con-cierto simultáneo de declaraciones de voluntad.e- .

Podemos indicar como características suyas las siguientes:

1\lo .La comparecencia ante notario se realiza ya sea personalmente, ya seapor representación. Se-'supone el contacto personal y el conocimiento de los sociosentre sí.

Z-8 BRUNETII. ob, cit., pág. 149, dice: "constitución simultánea que es la forma másdifundida. .. constitución, progresiva puede decirse casi desconocida en la práctica". Sobrela escasa significación de la fundación sucesiva en el derecho español, GARRIGUES. ob. cit.,1, págs. 2:58 Y 2:59. Para el derecho alemán y suizo, en relación con las tendencias a la su­presión de la fundación sucesiva, véase WIELAND, ob. cit., H, pág. 5' Y GIERKE, ob, cis.,pág. 302; AULETIA, ob. cis., pág. 209. dice: "La constitución sucesiva, que en el pensamientodel legislador debía haber sido la más usada en la práctica. en vez de eso. casi ha caídoen desuso."

24 BRUNET1'I, ob. cit., pág. 149: "Los' accionistas convienen sobre los requisitos esen­ciales de la escritura, que se perfeccionan para todos en el momento en que la misma'. essuscrita:' WIELAND, ob. ,iJ~; 11, pág. 54:' "La conclusión del contrato' social se realizadel mismo modo-que en la constitución de una sociedad colectiva o en comandita, medianteun convenio entre partes presentes individualmente determinadas, por el que cada contra­tante declara entrar en sociedad y que asume una parte de las acciones."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 367

2' La unidad de acto. Las declaraciones de voluntad sobre los diversos pun­tos que integran el contrato y los estatutos se realizan en un solo acto y se hacenconstar en un solo documento, que debe reunir las características propias de losnotariales .

.3" Admisión solemne del contrato, derivada de la intervención de un no­tario público.

41). Suscripción de todas las acciones. Los fundadores han de asumir, en laproporción que para cada cual se convenga, el total de las acciones que constituyenel capital social."

5' Aportación del capital ante notario. Este debe dar fe de que los sociosdeclaren haber hecho las aportaciones mínimas que la ley señala o las conven­cionales que se hubieren pactado.

La constitución simultánea va acompañada de una declaración complementa­ria que se refiere a la celebración de la primera junta de accionistas y a la desig­nación de los administradores, de los comisarios, y, en general, de las personas quehan de ocupar los cargos previstos en la escritura o exigidos por la ley. Esimprescindible observar que, aunque tales designaciones consten en la escrituraconstitutiva y forman parte de ésta, los cambios de dicho personal no suponen,en absoluto, una modificación de los estatutos sociales, puesto que se efectúan deacuerdo con las normas dadas en los propios estatutos o en supuestos previstos 'porla ley. No habría inconveniente legal en que esta asamblea no se verificase antenotario, pero desde el punto de vista práctico, es más conveniente la observanciade esta costumbre.

U' Diversos sllpuestos.

Podemos considerar las siguientes hipótesis corno las más comunes. en la fun-dación simultánea:· -

19 Constitución ex novo entre particulares;

29 Constitución ex novo por un sindicato de emisióní

39 Constitución por fusión de varias sociedades que crean una sociedad nue­va o por absorción de ellas por una sociedad ya existente;

49 Constitución por transformación.

25 La emisión de acciones no suscritas (acciones de tesorería] por las sociedades -decapital variable y por. las instituciones de seguros, fianzas y crédito es una excepciónlegalmente .determinada. También en .estos casos,. el capital mlnimo debe est~r -Integramemesuscrito.

368 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Debe indicarse que las restricciones que la Ley sobre Venta de Acciones alPúblico establece, como ya veremos para el caso de fundación sucesiva, no existenen la fundación sirnultánea.w

De estas hipótesis, las de fusión y transformación merecen un estudio especialen los capítulos que se dedican a estos fenómenos jurídicos.

La fundación por particulares no presenta problemas especiales, que sí sedan cuando se trata de la fundación de una sociedad, mediante la intervenciónde un sindicato de emisión.

Generalmente son las instituciones de crédito las que se coaligan para fundarestos sindicatos de emisión a efecto de suscribir todo o parte del capital de unasociedad anónima, con objeto de ir colocando paulatinamente en el mercado lasacciones representativas a medida que la buena marcha económica de la sociedady otras circunstancias hagan aumentar la demanda y hagan más lucrativa taloperación.

Raramente se fundan estos sindicatos de emisión entre particulares; muchomás freruente es el caso de que la coalición asuma caracteres de permanencia) paraoperaciones de este tipo, surgiendo entonces las sociedades financieras considera­das en el derecho mexicano como auténticas instituciones de crédito.

El contrato de sindicato de emisión, se ajusta) salvo variantes, a las siguienteslíneas generales: primera) los firmantes convienen en suscribir las acciones de talsociedad, en la proporción que se determina, para colocarlas entre el público enel momento oportuno; segunda, se estipulan las reglas sobre aportación y participa.ción en los beneficios y pérdidas; tercera, se fija el nombre de quien ha de sus­cribir las acciones, cuando sean nominativas, y el nombre de quien o quienes hande hacer las gestiones pertinentes para la adquisición de las acciones, ya seanéstas nominativas o al portador; cuarta, se establece el núcleo de decisiones quese confían a una sola persona ° a un director; quinta, se confieren poderes a losrepresentantes comunes, en relación con las finalidades perseguidas) de maneraque a veces adquieren poderes extraordinarios, como son los exigidos para elmantenimiento de las cotizaciones a un tipo determinado, y sexta, por último, esnormal la inclusión de cláusulas de limitación de responsabilidad.

Si se quiere determinar la naturaleza jurídica de estos sindicatos de emisión

26 RODRfGUEZ, JOAQUÍN, La nueva ley sobre venta de acciones y la protección de lossocios y de terceros, pég. 227. "La ley tiene presente varias hipótesis. La de constituciónsucesiva de una sociedad es la que más le preocupa como se desprende.claramente de lassiguientes palabras de la Exposición de motivos: 'La iniciativa no pretende por esta razónsino proteger al público de las ofertas indeterminadas de acciones. Cuando la suscripcióno negociación de dichos títulos sea el resultado de una relación anterior de negocios entrepersonas individualizadas la Ley que proyecta no será aplicable. Esto es, el Ejecutivo noquiere recibir facu/tades para intervenir en la constitución de empresa! que sean conse­cuencia de un entendimiento previo.' JJ

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 369

no es difícil identificarlos con los contratos de organización, tales como han sidodescritos con anterioridad.s" bi, A veces pueden funcionar como asociaciones enparticipación, tal como están reguladas en el derecho mexicano.

III' Fundadores. El artículo 103, L. G. S. M., dice que son fundadores"los otorgantes del contrato constitutivo social". El concepto de fundador tieneasí una connotación jurídica, exclusivamente referida a los firmantes del contrato.Es indiferente que actúen por cuenta propia o ajena, con tal de que obren ennombre propio. El calificativo surge de la firma del contrato constitutivo social,los fundadores son los contratantes y su posición jurídica es la que se deriva detal calidad.

En otras legislaciones el concepto de fundador es más amplio y se refierea los promotores de la empresa, firmen o no el contrato social.

La definición del artículo 103 simplifica las cuestiones, y elimina una seriede problemas complicados que se suscitan en otros ordenamientos.er

Ya hemos estudiado las limitaciones que impone la Ley en lo referente a lasventajas que pueden reservarse los fundadores.

IV. Fundaclán sucesiva.

Todo lo que tiene de poco usual esta forma de fundación, lo tiene de comopleja y de difícil.

I' Concepto El artículo 90 de la L. G. S. M. se refiere a la suscripciánpública 'cerno característica de esta clase de fundación. Esta nota es cierta, perono suficientemente clara. Fundación sucesiva es la que se realiza por una seriede ofrecimientos-adhesiones hechos por diversas personas, como resultado de lainvitación dirigida al público por los fundadores (arts. 90, 92 Y93, L. G. S. M.).

11' Momento.1 de .1U proceso. Si nos atenemos estrictamente a los términosdel derecho mexicano, podemos decir que la fundación sucesiva implica las si­guientes etapas: redacción del programa y depósito del mismo en el Registro Pú­blico de Comercio; suscripción; aportación; asamblea constitutiva. Vamos a anali­zar cada una de dichas etapas.

A) Redacción del programa. Naturaleza [uridice. Depósito del mismo. Elprograma es el documento en el que se da a conocer al público el proyecto deescritura constitutiva, en su más amplio sentido. es decir, proyecto de contrato y

26 'bh Ver T. .A.scA1lELLI. O contrajo plurilaJeral en sus Problemas das sociedades a11ó'nimas e direito comparado, S. Peulo, 1946, págs. 274 Y sigs.

27 V. PIe, ob. ds., núm. 825.

24

370 ]OAQufN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

de estatutos y por el que se le invita, por parte de los fundadores, para que hagaofertas de adhesión a dichas bases constitutivas.

Detalladamente regula la ley el contenido de este programa, en cuanto deter­mina (art. 92, L. G. S. M.) que debe contener el proyecto de los estatutos conlos requisitos del artículo 6, L. G. S. M., excepción hecha de los establecidos por lasfracciones I y VI, primer párrafo y por el artículo 91, salvo el prevenido porla fracción V. Estos requisitos, se ve que son los esenciales para la existencia delcontrol de sociedad en general, y los propios de la escritura constitutiva de unasociedad anónima. Como es lógico, no pueden indicarse los nombres ni otros datospersonales de los socios. puesto que el documento .se dirige al público en generalpara reclutar a los que quieran serlo, ni la aportación de cada socio puesto que,dentro de los límites generales implicados por la igualdad de las acciones, cadasuscriptor puede serlo de tantas acciones como desee. Tampoco puede consignarseen el programa la designación de uno o más comisarios, ya que su nombramientoes atribución exclusiva de los socios reunidos en la asamblea constitutiva (art. 100,fracción IV).

Por la misma razón y aunque la ley no se refiere a ello, tampoco puedenindicarse en el programa los nombres de los administradores (fr. IX, arto 6,L. G. S. M.), puesto que su nombramiento debe hacerse precisamente en y por laasamblea constitutiva (art. IDO, fr. IV, L. G. S. M.).

No cabe pensar que tal mención figure en el programa, porque la designaciónde los administradores es un derecho indisolublemente vinculado a la calidad desocio.

Del contenido del programa, se deduce que en él están todos los requisitosesenciales para la constitntión de la sociedad.

Este programa será redactado y depositado en el Registro Público por los fun­dadores, lo que supone que será puesto a disposición del público en general.No dice la ley en qué registro público deberá hacerse el depósito, pero se com­prende que sea en el que corresponda al domicilio que se señala para la sociedaden proyecto. sin perjuicio de que, a efectos de publicidad, pueda depositarse enotros varios registros públicos de comercio. El depósito se hace por la simplepresentación del programa en el Registro Público de Comercio, donde queda adisposición del público en general.

El programa deberá ser previamente aprobado por la Comisión Nacional deValores (inciso I, 2, de la Regla C-I, de 12 de febrero de 1947, dictada por esaComisión).

¿Cuál es la naturaleza jurídica del programa?El programa "es una declaración unilateral de los promotores dirigida al pú.

blico, para indicar las caracterlsticas fundamentales de la sociedad Cltya consti­mcíán se propone. En otras palabras. el programa contiene las condiciones esen­ciales del futuro acto constitutivo. Como declaración unilateral es una invitación

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 371

para ofrecer [inoitasio ad offere1ldllm) una proposición que tiende a la acepta­ci6n de las condiciones mencionadas en ella. El mecanismo es el mismo que el decontrato entre ausentes (art. 36, C. Co.}: quien acepta la proposición contractalde los promotores accede al contrato (que es típicamente de adhesión) declarandosu aceptación al suscribir el programa (art. 130, C. Co.}. Realizada Ja suscripción,la proposición es obligatoria para los promotores (que no pueden revocarla ya)y para el suscriptor, que queda obligado en las condiciones indicadas en el pro·grama." 28

Analicemos estas palabras. Con el programa, los fundadores exponen al pú­blico las condiciones esenciales y de detalle que ha de contener la escritura cons­titutiva, salvo aquellas circunstancias que por su naturaleza (datos personales delos socios futuros) o por su competencia (atribución exclusiva de la asambleaconstitutiva), no pueden figurar en ella.

Mediante la publicación del programa, los fundadores invitan al público aque ofrezcan su adhesión y se comprometen a llevar adelante la fundación social.Hay, pues, un requerimiento y un ofrecimiento de adhesión. El requerimiento he­cho por los fundadores es una declaración unilateral de voluntad, el contenidode la cual es invitar a las personas que se interesen en la constitución de la socie­dad a que ofrezcan su adhesión a la misma. Es decir) se trata de una típica invita­ción para ofrecer, requerimiento para obtener ofertas, del mismo modo que elanuncio de un remate y otros actos de análoga naturaleza. .

Pero al tiempo de hacer la invitación al público, los fundadores quedan obli­gados, como autores de una declaración unilateral de voluntad, a:

1Q Vigilar la actuación de los suscriptores, conforme a los artículos 92, 93,94 y 95, L. G. S. M.;

2Q A dar los pasos necesarios para hacer la convocatoria y reunir la asam­blea general constitutiva, en los plazos y forma que prevenga la Ley y el programa(art, 99, L. G. S. M.), Y

3Q A realizar sólo los actos necesarios para la constitución de la sociedady abstenerse de cualesquiera otras operaciones (art. 102) Ley citada).

Supone tres momentos sucesivos: la invitación para ofrecer) la oferta, la acep­tación. La invitación hecha por los fundadores les obliga a mantenerla por todoel tiempo previsto por la misma o por el año que la Ley prevé (art, 97, L. G.S. M.), respondiendo de los daños y perjuicios que se deriven de sus incumpli­mientos.

B) Suscripcián. Redactado el programa y hecho público, los interesadospueden empezar a firmar sus suscripciones. Ahora bien) antes de ello, precisa que

28 BRUNETrJ, ob. cit., págs. 152 y 153.

372 JOAQulN RODIÚGUEZ RODRIGUEZ

la sociedad obtenga una autorización especial del ejecutivo para dar cumplimientoa lo dispuesto en la Ley de Venta al Público de acciones de Sociedades Anónimas,de 30 de diciembre de 1939, completada por su reglamento de 10 de julio de1940, derogados parcialmente y parcialmente complementados por el Decreto de11 de febrero de 1946 (D. O. del 16) que creó la Comisión Nacinnal de Valores;por el Reglamento del decreto anterior de 2 de julio de 1946; por el Reglamentoespecial para el ofrecimiento al público de valores no registrados en Bolsa, de15 de enero de 1947 (D. O. del 17) Y por la Regla C-l sobre requisitos quehabrlan de llenar las solicitudes para obtener la autorización para ofrecer al pú­blico valores no registrados de Bolsa, de 12 de febrero de 1947.

Estas disposiciones tienen un carácter más amplio que las de la Ley de 1939y su Reglamento, porque éstas se refieren exclusivamente a la colocación de accio­nes, en tanto que aquéllas conciernen al ofrecimiento público de toda clase devalores. Pero, por su carácter más general comprenden y engloban a los otros. Poreso, el D. de 1946 deroga "en cuanto se oponga a esta Ley o a sus reglamentos,el D. de 30 de diciembre de 1930". Estudiaremos, pues, esta autorización y acontinuación la naturaleza jurídica de la suscripción y problemas anexos.

A') Aulorizaci6n para obtener las suscripciones. Dispone la Ley citada quese "requerirá autorización previa del ejecutivo federal para ofrecer en venta alpúblico acciones de sociedades anónimas" (art. 19" Ley cit.), Y se entiende que seofrecen en venta acciones al público (art. 3), cuando:

l. Se hagan publicaciones por periódico, invitando a la suscripción o comprade los títulos, o se efectúen transmisiones radiotelefónicas, o exhibiciones cinema­tográficas, o se fijen avisos en lugares públicos, con el mismo objeto;

11. Se hagan circular ejemplares impresos de programas o se dirijan comuni­caciones a personas con las que el remitente no tenga relaciones anteriores denegocios;

III. Se establezcan oficinas y se nombren agentes al efecto;

IV. Se mi/ice cualquier otro procedimiento que signifiqlle distribución oventa a p.ersonas indeterminadasw bis

De aquí que, como el depósito del programa está previsto en la Ley y cons­tituye, desde luego, un ofrecimiento hecho al público, aunque técnicamente más

28 bh El texto es el del artículo 4 del Reglamento especial para el ofrecimiento alpúblico de valores no registrados en bolsa, de 17 de enero de 1947, que es igual al de la Leyde Venta al Público de Acciones, salvo las palabras en cursiva agregadas por aquél.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 373

bien dijéramos que se trata de una invitación para que el público ofrezca, es in­dispensable que los fundadores recaben el permiso a que la ley mencionada serefiere. Este permiso debe ser solicitado por los fundadors de toda clase desociedades anónimas; sin embargo, las instituciones de crédito y las de seguros noquedan comprendidas en este supuesto, por tratarse de empresas constituidas porconcesión del Gobierno Federal, supuesto a que se refiere una de las excepcionesexpresamente prevista en la Ley (art. 2', fr. IJ, Ley cit.).

Desde luego, la expresión de la leyes incorrecta.w en manto que no se tratade ofrecer en venta al público acciones, sino de reclutar a éste para que se preste,mediante ofertas-adhesiones a constituir la sociedad. En este sentido, la manifes­tación de voluntad ínsita en la suscripción del boletín es la que corresponde aun acto social constitutivo, y, por 10 tanto, los suscriptores no compran acciones,sino que contribuyen a constituir la sociedad. No se trata de una manifestaciónde voluntad para comprar, sino para organizar una sociedad. Lo mismo habrá quedecir en el. caso de que una sociedad ya constituida emita nuevas acciones y dela suscripción de acciones ya emitidas (hipótesis excepcional prevista para lassociedades de capital variable, arto 216, L. G. S. M.). La suscripción de estas ac­ciones supone la participación en un contrato de organización.w

Sólo en un caso podría hablarse de venta: cuando el titular de una acciónla vende.

Dos excepciones contiene la ley de venta de acciones al público, al principiogeneral antes formulado. No se requerirá la autorización indicada:

I. Si se trata de acciones cotizadas en la Bolsa de Valores, que funcionan deacuerdo con la Ley General de Instituciones de Crédito;

n. Para negociar acciones emitidas por empresas constituidas por concesióndel Gobierno Federal o en las que éste tenga participación como socio o mantengabajo su control.

La primera excepción resulta lógica, en cuanto la cotización en bolsa, porlos trámites que supone, representa una garantía suficiente en favor del público.Sin embargo, esta hipótesis, es inconcebible cuando se trata de la fundación deuna sociedad, ya que los boletines de suscripción no se cotizan en la Bolsa, niel mecanismo de ésta permite la introducción en ella, de documentos relativos asociedades aún no existentes. Sin duda alguna, la excepción es válida para lasdemás hipótesis 'a que nos referíamos: emisión de acciones por sociedades ya cons­tituidas y suscripción de acciones ya emitidas.

29 En este caso, por lo menos, ya que no lo es, cuando se trata de anunciar alpúblico la venta de acciones ya emitidas de una sociedad ya constituida.

80 RODRÍGUEZ, JOAQuíN, La nueva Ley sobre venia de acciones y la protección de los.socios y terceras, México, 1940.

374 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La segunda excepcon tiene un amplio contenido ya que se refiere a tresgrupos de supuestos:

19 Acciones de empresas constituidas por concesión federal;

29 Empresas en las que el Gobierno Federal participa como socio, y

3" Empresas sobre las que el Gobierno Federal mantenga control.

E! primer grupo se refiere a las empresas de seguros y de crédito, de interéspúblico, y, en general a todas aquellas cuya constitución requiera una previa con­cesión del Gobierno para su válido funcionamiento y actuación; el segundo, a lasmúltiples formas de empresas de economía mixta, en las que el Estado participecomo socio, de las que algunas están previstas en la regulación sobre sociedadescooperativas, y el tercero, a las sociedades de interés público y cooperativas sobrelas que el Estado ejerce un firme control.

La Ley creadora de la Nacional Financiera, S. A. ha añadido una nueva excep­ción a las mencionadas, en cuanto dispone que las sociedades que se creen por lamediación de tal financiera no necesitarán el previo permiso del Ejecutivo Federalpara ofrecer al público en venta sus acciones.

El artículo 3 del Reglamento especial establece tres excepciones, que a nuestrojuicio no son incompatibles con las de la Ley y aun las amplía en el caso devalores emitidos con la intervención de instituciones de crédito mexicanas, aunqueen lo referente a acciones, ya había sido establecida la excepción por el artículo126, fracción V, L. Inst. CL

Para dar cumplimiento al requisito que estamos analizando, es indispensableque el acuerdo de fundación exista, que se haya redactado el programa con todoslos requisitos que la Ley menciona, y que se haya hecho el depósito del mismoen el Registro Público de Comercio. La solicitud será firmada por los fundadoresquienes 'acompañarán con la misma una copia del mencionado programa (art. 10del Reglamento, Ley cit.).

Los documentos que deban acompañarse para obtener este permiso, los men­ciona la ley en su artículo 6 que alude a la escritura social, a los inventarios yavalúos y a un estado del activo y pasivo de la empresa en la fecha de la soli­citud. Por supuesto que en el caso de fundación sucesiva este artículo es de im­posible cumplimiento, ya que no puede remitirse la escritura social que aún noexiste ni en los inventarios o avalúos de una sociedad inexistente, ni el estado delactivo y pasivo de una empresa que aún no ha empezado a funcionar,

Por eso, el artículo 10 del Reglamento viene a aclarar esta cuestión en cuantodeja reducido el ámbito del artículo 6, a los casos de emisión de acciones porempresas ya constituidas.

Estos requisitos han sido más claramente precisados en la regla C-l de laComisión Nacional de Valores.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 375

Además de estos documentos, la ley requería que la empresa ofreciese ga­rantías normales. La apreciación de estas garantías era discrecional y quedabapor completo al arbitrio de la Comisión que intervenía en este problema. Enten­demos que este requisito ofrecía un peligro anormal en cuanto su falta de regla­mentación se prestaba a abusos sin cuento o a una indiferencia total, con perjuicionotorio para el público que confiaba en que la autorización estatal implicaba elreconocimiento de la existencia de garantías normales. De aquí, que el D. de 11de febrero de 1946, haya aclarado que la inscripción de un valor en el RegistroNacional de Valores no implica certificación o juicio sobre la bondad del mismo;simplemente acredita el cumplimiento de las disposiciones legales cuya vigilanciacompete a la Comisión Nacional de Valores (art. 18). .

No obstante, las funciones de inspección, fiscalización y examen de la refe­rida Comisión, permiten muy bien cerciorarse de la seriedad económica de lasempresas y de su solvencia real.

Por último, las empresas que quieran ofrecer sus acciones al público necesi­tan que la sociedad de que se trate admita, en las aportaciones no en numerario,el valor que resulte del avalúo que la Comisión mandará practicar, lo que suponeuna restricción a los poderes de la asamblea general constitutiva, ya que no seráésta, sino la mencionada comisión, la que dé el valor de las aportaciones de bienesdistintos del numerario,

La sociedad que debe fundarse así, deberá admitir el nombramiento de unauditor permanente con las facultades que la ley mencionada determina.

B') Naturaleza jurídica de la suscripción y problemas anexos. El segundomomento en la fundaci6n sucesiva, está determinado por la firma de los boletinesde suscripción, según 10 que dispone el artículo 93, 1. G. S. M., a cuyo tenor"cada suscripción se recogerá por duplicado en ejemplares del programa ... "

. El contenido de los boletines de suscripción está especificado en el articu­lo 93, 1. G. S. M., que preceptúa contendrán:

"l. El nombre, nacionalidad y domicilio del subscriptor;

"11. El número, expresado en letras, de las acciones suscritas, su natura­leza y valor;

"111. La forma y término en que el suscriptor se obligue a pagar la pri­mera exhibición;

"IV. Cuando las acciones deban pagarse en bienes distintos del numerario,la determinación de éstos;

376 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

"V. La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutivay las reglas conforme a las cuales deba celebrarse;

"VI. La fecha de la suscripción, y

"VII. La declaración de que el suscriptor conoce y acepta el proyecto deEstatutos."

De la lectura de este artículo, resulta que el suscriptor asume fundamental.mente cuatro obligaciones:

1. La de efectuar el depósito de la aportación o la de perfeccionar ésta enlos plazos y forma convenidos; .

2' La de admitir el procedimiento señalado para la celebración de la asam­blea general constitutiva;

3' La de aprobar los Estatutos, y

4Qo La de pasar por la voluntad mayoritaria, en la forma legalmente con­venida.

1. En cuanto a la primera obligación ha de ser analizada con mayor detalleal estudiar la aportacián, en el capítulo de derechos y obligaciones de los socios.Por ahora, baste con indicar que en virtud de la suscripción, el firmante contraela obligación de depositar en la institución de crédito designada al efecto, porlos fundadores, las cantidades que se hubiere obligado a exhibir en numeario(art, 94, L. G. S. M.), de acuerdo con lo dispuesto en la fracción II del artícu­lo 93 antes mencionado, que dispone que el boletín de suscripción indicará elnúmero, expresado con letras, de las acciones suscritas, naturaleza y valor.

Si se trata de aportaciones distintas del numerario, deberán formalizarse enel momento de protocolización del acta de la asamblea constitutiva (art. 95 L.G. S. M.).

Los fundadores tienen derecho a exígir el cumplimiento de esas obligacio­nes y, en su defecto, el de rescindir la suscripción de las acciones (art. 96, L. G.S. M.).

Todas las acciones deben quedar suscritas dentro del término de un año,contado desde la fecha del programa, a no ser que se fije en éste un plazo menor(art, 97, L. G. S. M.) y transcurrido dicho plazo, convencional o legal, si no hu­biere sido suscrito íntegramente el capital social, los suscriptores quedarán desli­gados de su compromiso y podrán retirar las cantidades que hubiesen depositado(art. 98, L. G. S. M.).

29 Por la segunda obligación, el suscriptor admite todo el procedimientoque se haya establecido para la convocatoria, publicidad, forma de asistencia, ma­yorlas, cómputos, presidencia, etc., de la asamblea constitutiva.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 377

39 En consecuencia, ha convenido ya en pasar por las decisiones mayorita­rias, legalmente adoptadas. Es decir, ha aceptado el principio de organización detodo organismo plurilateral: el principio mayoritario, y

49 Declara conocer y aceptar los Estatutos, lo que equivale a hacer unaadhesión plena al proyecto de escritura constitutiva que ha de tener todas y cadauna de las cláusulas que han de formar su cuerpo, con excepción de las relativasa nombres y aportaciones de los socios y a la designación de funcionarios.

No sucede en el derecho mexicano 10 que en el italiano, en el que el pro­grama sólo contiene las cláusulas principales y en el que la asamblea constitutivapuede discutir y aprobar los estatutos. El artículo 93, fracción VII, L. G. S. M.,es terminante en cuanto a este punto: la asamblea no puede discutir lo que hasido aprobado de antemano y sin discusión. El suscriptor se adhiere simplementea los Estatutos, del mismo modo que el que se incorpora a una sociedad yaconstituida.

Aparentemente del hecho de la suscripción surge un complejo de relacionesjurídicas diversas.

Por un lado, parece que los suscriptores quedan obligados frente a los fun­dadores, frente a los demás firmantes, y aun frente a la sociedad.

¿Cómo puede explicarse este complejo de relaciones que se deriva de lafirma del boletín de suscripción? ¿Cuándo, cómo y con quién se obliga el sus­criptor? Estos problemas son de fondo, para poder explicarse la naturaleza ju­rídica de ia suscripción.

En la doctrina francesa" que ha sido una de las que más han elaborado lacuestión que nos preocupa, se han dado diversas explicaciones sobre la misma, lasque pueden sistematizarse en dos grandes grupos.

Uno, que comprende aquellas construcciones con arreglo a las cuales la so­ciedad que se va a fundar no existe hasta la celebración de la asamblea constitu­tiva.8 :! Con arreglo a esta postura, la sociedad no tiene existencia legal ni entrelas partes ni frente a terceros; y como no basta negar su existencia, ya que siemprequeda subsistente el problema de con quién quedan obligados los suscriptores (obli­gación evidente en el derecho mexicano a la vista de los artículos 93 a 98, L. G.S. M.); se trata de explicar la mencionada vinculación de alguna de estas maneras:

1" Las suscripciones son promesas jurídicas que obligan a los suscriptoresfrente a los fundadores, que adquieren a nombre propio los derechos relativos

81 Véase especialmente PIe, ob. eis., núms. 840-842; THJ\LLER, ob. cit., núms. 499a 504 y bibliografía que citan.

82 LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., Il, núm. 686 bis y ARTHUYS, ob. cit., 1, núm. 639,

seguidos por la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesas, son represen­tativos al respecto.

378 ]OAQufN ROORfGUEZ ROORiGUEZ

y que transcriben estos derechos y las obligaciones correlativas a la sociedad. cuandoésta nace;

21). La suscripción es una simple declaración unilateral de voluntad de lossuscriptores, quienes quedan obligados entre sí al tenor de la misma." Los fun­dadores actúan como representantes de los suscriptores;

3Q. Los suscriptores quedan obligados con los fundadores, pues éstos actúanen calidad de gestores de negocios de la sociedad que se va a fundar;

Los suscriptores quedan obligados con los fundadores en virtud de que lasuscripción debe considerarse como una estipulación entre unos y otros a favorde tercero que en este caso es la sociedad que se va a fundar.

Por otro lado, doctrina muy autorizada ha sostenido que, aunque la sociedadno existe frente a terceros, debe admitirse la existencia de una personalidad inte­rior, de tal modo que los suscriptores quedan obligados a ésta.w

Examinemos a la luz de los preceptos del ordenamiento mexicano la proce­dencia de las tesis anteriores y la posibilidad de su aplicación en el mismo.

Existencia de la personalidad anterior.

En otro lugar hemos expuesto la teoría de la personalidad jurídica en elderecho mexicano y hemos opinado que en el mismo, la personalidad moral, enmateria de sociedades civiles y mercantiles, surge del contrato de sociedad cuandoéste va acompañado de una publicidad, legal o de hecho, suficiente. La persona­lidad moral es una creación del Estado, en cuanto éste reconoce y concede dichapersonalidad a determinadas entidades; pero este reconocimiento no siempre esa posteriori, sino que a veces el ordenamiento jurídico atribuye la capacidad crea­dora de personalidad jurídica a determinados contratos; éste es el caso de lasociedad.

Ahora bien, en el supuesto que analizamos, los fundadores invitan al públicoa suscribir boletines, y la suscripción, como hemos dicho, es una adhesión. Toda­vía no hay contrato de sociedad en términos de derecho civil o mercantil y, porconsiguiente, no puede decirse que haya personalidad, ni siquiera interior.

En todo caso, en el derecho mexicano la publicidad es un dato esencial parala existencia de la sociedad y la presencia de los fundadores no puede confundirseen modo alguno con la publicidad típica del contrato de sociedad.

Además, nada impide que haya un solo fundador, esto es, una persona fir­mante del programa de fundación y en este caso, ¿entre quiénes existiría la so-

33 DoLBEAU, Période constimtioe de! personnes morales. Naissance de l'itre mora/e,valeur [uridiqee de! acres préparatoire!, Gaz, 50c., 1923.

34. En este sentido THALLER, ob. cit., loe. cit., núm. '01; LESCOT, Essai sur /e périodeconstinaioe de! personnes morales en droit privé. DI]ON, 1913; PIe, ob. cit., loe. cit.,pág. 204.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 379

ciedad? Desde luego, no con los fundadores, que hasta pueden no suscribir bole­tines y no llegar a ser socios de la proyectada sociedad.

Por último, la supuesta ventaja derivada de la ficción de la existencia deuna sociedad interna, que adquiere derechos y obligaciones derivadas de lassuscripciones, está contradicha por lo dispuesto en los artículos 94 y 102 de laL. G. S. M. Con arreglo al artículo 94, el depósito de las cantidades a que vienenobligados los suscriptores se hace "para que sean recogidas por los representantesde la sociedad' una vez constituida", lo que presupone la inexistencia de la sociedady el establecimiento de una relación entre los suscriptores y la sociedad por cons­tituir, y no entre aquéllos y los fundadores. Y el segundo de los preceptos citadosdispone la nulidad de las operaciones practicadas por los fundadores, con excep­ción de las necesarias para constituirla, lo que implica igualmente la inexistenciade la sociedad.

Inexistencia de la personalidad interior.

Estudiemos ahora las cuatro construcciones abarcadas en el epígrafe generalque acabamos de transcribir.

1() Los suscriptores se obligan con los fundadores, que adquieren parasí los derechos y obligaciones derivados de la suscripción para transmitirlos ala sociedad.

No creemos que pueda afirmarse la existencia de una estipulación entre losfundadores y los suscriptores, de tal modo que los primeros ·transmitan a la socie­dad los derechos y obligaciones derivadas de la misma, porque a ello se oponen,en nuestro concepto, los artículos 94 Y 95 de la L. G. S. M. Con arreglo al ar­tículo 94, el depósito de las aportaciones en numerario se hace directamente afavor de los representantes de la sociedad una vez que se constituya y, por con­siguiente, no son adquiridas por los fundadores ni transmitidas por éstos a la so­ciedad, una vez que se constituya. El artículo 95, al preceptuar que las aporta­ciones distintas de numerario se formalicen al protocolizarse el acta de la asambleaconstitutiva, demuestra que sólo hasta entonces se efectúa la transmisión y que,por lo tanto, no ha habido adquisición por parte de los fundadores, ni posibilidadde que éstos transmitan lo que no han adquiridc."

Si, además de lo expuesto, consideramos que los fundadores sólo pueden rea­lizar válidamente los actos estrictamente indispensables para la constitución de lasoriedad (art. 102, L. G. S. M.), esto es, la redacción y depósito del programa;la conservación de los boletines de suscripción recibidos; la exigencia de los com­promisos contenidos en éstos o la rescisión de la obligación; y la convocatoria de

as Véase una aguda crítica a esta doctrina en PIe, ob. ÜI., loco cit., I, núm. 840,pág. 201. Entre los partidarios, debe citarse a ARTHUYS, De la (Q1ISJiJJlJion de! sociétés paroaions y a BEHREND, Lebrbucb des Handelhechts.

380 JOAQuíN RODRiGUEZ RODRíGUEZ

la asamblea constitutiva (arts. 92, 93 al final, 96 y 99, 1. G. S. M), nos resultaráevidente que los fundadores no adquieren derechos y obligaciones que debantransmitir a la sociedad por constituirse.

29 Los suscriptores no celebran con los fundadores un contrato a favor detercero: la sociedad por constituir.

Tampoco puede admitirse en el ordenamiento mexicano la configuración delas obligaciones de los suscriptores como estipulaciones a favor de un tercero;la sociedad por constituir.s"

Basta examinar las disposiciones del Cód. Civ. D. F. en esta materia [arts.1868 a 1872), para comprender lo justo de nuestra afirmación.

El artículo 1868. Cód. cit., permite que 11en los contratos se pueden hacerestipulaciones en favor de tercero". ¿De qué contratos se trataría en el caso quenos ocupa? Porque, entre fundadores y suscriptores no hay contrato alguno y, porlo tanto. si falta el contrato, mal puede realizarse la estipulación a favor de terce­ro. Pero, además, ¿quién sería el tercero beneficiado, porque la sociedad no exis­te aún.

No se olvide que las estipulaciones a favor de tercero sólo permiten el esta­blecimiento de derechos a favor de éstos; pero no de derechos y obligacionescomo es el caso de fundación de una sociedad.

El artículo 1869 del Código mencionado, dispone que la estipulación hechaa favor de tercero hace adquirir a éste, salvo pacto escrito en contrario, el derechode exigir del promitente la prestación a que se ha obligado. También confiere alestipulante el derecho de exigir del promitente el cumplimiento de dicha obliga­ción. Desde luego, salvo la objeción fundamental ya hecha, de que aunque puedaestipularse a favor de tercero no puede obligarse al mismo, la construcción delartículo 1869 sí encajaría en la situación que se deriva de la firma del boletín desuscripción como adquirente y por su parte los fundadores, como estipulantespueden exigir de los suscriptores, como promitentes (art. 96, 1. G. S. M.), elcumplimiento de la obligación.

En cambio, el artículo 1870, Cód. Civ, D. F., no es compatible con lasobligaciones que se derivan de la firma de los boletines indicados y menos aún10 es el artículo 187í, que permite la revocación de la estipulación.

3Q Los suscriptores no se obligan con los fundadores que actúan como ges­tores de negocios de la sociedad por f,mdar.3 7 Contra esta construcción, se hadicho con razón evidente, que la sociedad que va a constituirse y que tiene que

36 Entre los partidarios de esta doctrina citaremos a VIVAN'rE, ob. cit., JI, núm. 420y a l.ACOUR et BOUTERON, Précis de droit commercial, I, núm. 423, 34 ed.

31 Teoría defendida entre otros por LYON CAEN y RENAULT, ob. cit, núm. 686 bit,y SCLALO]A, A., Natura giuridica della constituziono di sociela per ezioni en sus Saggi duvario diritto, Roma, 1928.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 381

ratificar los negocios jurídicos de los gestores, vendría así a ser sujeto jurídicodel negocio) del que deriva su existencia. Lo que es un ilógico jurídico. "Ni esposible encontrar el momento en el cual la sociedad acepta las prestaciones esti­puladas en su favor o ratifica el contrato concluido para ella, ni sería concebibleque la sociedad rechazase la prestación o no ratificase el contrato," 98

Además, en el derecho mexicano, los actos de los fundadores exigidos parala constitución de la sociedad no están sujetns a ratificación (art. 102, 1. G. S. M.).

4Q Los .suscriptores se obligan entre si, en virtud de las declaraciones unila­terales de oolnntad (adhesiones sociales) que integran el contrajo .de sociedad. Hayque observar que los suscriptores al dar su consentimiento al contrato de sociedad,representado por los estatutos y al hacer sus aportaciones han dado su adhesióna la sociedad. El boletín no representa un contrato preliminar o preparatorio, pues­to que la suscripción del boletín no requiere una segunda declaración de voluntad.

La adhesión social es tan completa, que como ·ya se advirtió, la asambleaconstitutiva carece en el sistema de la 1. G. S. M., de competencia para discutiro aprobar los estatutos; su competencia es de vigilancia, más que de decisión.s"

En cuanto adhesiones al contrato social, los boletines de suscripción repre.sentan otras tantas declaraciones unilaterales de voluntad dirigidas no al públicoen general, coma ocurría con el programa, sino al círculo restringido de laspersonas que también hayan suscrito boletines; es decir, el núcleo formado porlos demás adherentes. De esta manera, los boletines s610 pueden tener un desti­natario jurídico: el grupo de los demás firmantes. El conjunto de estas declaracio­nes integra el contrato plurilateral de sociedad. La suscripción representa un actojurídico por el cual el suscriptor asume la calidad jurídica de socio.w

En la doctrina francesa, se critica la afirmación de que existe, en nuestrocaso, una declaración unilateral de voluntad, porque tal figura jurídica es desco­nocida en el derecho francés; n pero tal observación es irrelevante en el derechomexicano, a lo menos en la órbita del Cód. Civ. D. F., ya que el artículo 1861admite la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, reguladade un modo general en el propio ordenamiento." .Dispone el precepto mencionado

88 AULEtiA, ob. cit., pág. 200.39 La comprobación de las aportaciones y de su valoración, son actividades típicas de

vigilancia. El nombramiento de los comisarios y administradores corresponde al grupo de losderechos de control de los socios.

4.0 En el mismo sentido ASCARELLI, Appunti, cit., pág. 232; AULEITA, ob, cit., págs.197 y 198; FISCHER, en el Handbuch de EHREMBERG, ya citado, pág. 22; SoPRANO (si biensólo parcialmente) L'assambJea gencrale degli azionisti, núm. 315, y WIELAND, ob. cit., JI,págs. 59 y sigs.

41 Véase en este sentido THALLER, ob. cit., núm. 500; PIe, ob, cit., núm. 840.42 Capítulo II del Título Primero. Primera Parte, Libro Cuarto, C. Civ. D. F.

382 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

que "el que por anuncios o por ofrecimientos hechos al público se comprometa aalguna prestación a favor de quien llene determinada condición o de quien des­empeñe determinados servicios, contrae la obligación de cumplir ]0 prometido".

Ahora bien, los fundadores hacen un anuncio al público indicando el pro­grama de fundación de la sociedad y requiriendo a aquél para que haga ofertasal respecto. Los fundadores quedan comprometidos a convocar la asamblea cons­titutiva, a conservar en depósito los boletines de suscripción, y este compromisose asume frente a los que llenen determinada condición que es precisamente lasuscripción del boletín y el depósito de la aportación.

De este modo, el fundador aparece frente al público, anunciando la consti­tución de la sociedad y requiriéndolo para que ofrezca su adhesión al proyecto ycontrae la obligación de cumplir los actos preparatorios necesarios para la consti­tución de una sociedad.

Además, debe tenerse presente el hecho de que los fundadores que hacenla declaración unilateral de voluntad, no pueden revocarla, mientras no esté ven­cido el plazo señalado para la ejecución de la obra y en este caso. el plazo estálegalmente determinado o convencionalmente acortado.

Es decir, que la suscripción supone:

1Q El requerimiento hecho al público para que ofrezca su adhesión al pro­grama de fundación, acompañado de la promesa por parte de los fundadores decumplir los actos preparatorios legalmente requeridos para la fundación de la so­ciedad (declaración unilateral de los fundadores);

2Q La adhesión por parte de los suscriptores al contrato de sociedad conlos demás firmantes, acompañado de una estipulación a favor de la sociedad.

3<;1 El perfeccionamiento del contrato, que es de organización, surge porel concurso de los ofrecimientos-adhesiones, cuando éstos recaen sobre una can­tidad de capital igual a la prevista en el programa, sin que en ningún casopueda ser inferior al mínimo que la ley determina.

Ya podemos contestar las tres preguntas que antes nos hacíamos, ¿con quién,cuándo y cómo se obliga a los suscriptores?

Cada suscriptor se obliga con los demás, puesto que éstos son los destina­tarios jurídicos calificados para la recepción de la declaración unilateral de volun­tad contenida en el boletín.

Los suscriptores se obligan, desde la fecha de la firma del boletín, a hacerla aportación y las demás aportaciones que antes se mencionaron.

Los suscriptores se obligan por la firma y remisión del boletín.Desde luego. es correcto preguntar si la adhesión de los suscriptores es pura

o bien debe considerársela sometida a alguna modalidad. En algún texto legisla-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 383

tivo 43 se prevé expresamente que la suscripción es condicional; pero, en el dere­cho mexicano, debemos plantearnos, en primer lugar, la cuestión de si tal condi­ción existe, y, en segundo lugar, de cuál es su naturaleza, es decir si se trata deuna condición suspensiva o resolutoria.

La L. G. S. M. en su artículo 97 establece imperativamente que las accionesdeberán quedar suscritas en su totalidad en el término de un año contado desdela fecha del programa, a no ser que en éste se fije un plazo menor. Esto quiere.decir que la firma del boletín de suscripción queda sin efecto, cuando transcurreel plazo máximo que la ley determina o el menor que convencionalmente fueseñalado; de aquÍ, que podemos decir que se trata evidentemente de una obligacióncondicional.

Como la obligación del suscriptor existe desde el momento de la firma (arts,94, 95 Y 96, 1. G. S. M) y como, por otro lado, el incumplimiento de la condi­ción, esto es, el hecho de que no se suscriba el capital mínimo dentro del plazo,determina la extinción de la obligación, de tal manera que el suscriptor quedaliberado como si la obligación nunca hubiera existido, podemos llegar a la con­clusión de que se trata de una auténtica condición resolutoria.v'

Si en el momento de la asamblea constitutiva el número de boletines desuscripción representase un capital mayor o menor del previsto y todos los sus­criptores estuviesen presentes, no hay ningún inconveniente en admitír la posibi­lidad de que la sociedad en la asamblea constitutiva se constituya con un capitalmayor o menor del previsto en el programa.

Los suscriptores quedan obligados con los demás, desde el momento que te­miten el boletín firmado, por ser aplicable lo dispuesto por el artículo 80 delCódigo de Comercio, que admite sistema distinto al del artículo 1807 del Cód.Civ. O. F.

Si se hubieren firmado boletines de suscripción que excedan del capital pre­visto en el programa y no fuese posible la modificación unánime del mismo enla asamblea constitutiva ¿habrá que prescindir de un cierto número de boletines?

En la doctrina encontramos tres opiniones sobre el problema planteado.Para algunos autores, los fundadores tienen el derecho de seleccionar entre

las diversas suscripciones, las que consideren más aptas para el futuro de lasociedad, por razones de competencia, solvencia económica, relaciones comerciales,etcétera. ASl opinan WIELAND, FISCHER, AULETTA.4 6

43 § 617 del Código Suizo de las obligaciones: "Toda suscripción de acciones estásubordinada a la condición tácita de que la sociedad anónima se constituya."

44 Sobre este punto véase BRUNEITI, oh. cit., págs. 154 Y 155.-46WIEL.....ND, oh. cir., JI, pág. 61 "si se han suscrito demasiadas acciones, los funda.

dores han de reducir el número de las suscripciones. Tienen mano libre en la selecciónde los accionistas"; FISCHER, oh. cit. en el Handbucb de EHREMBERG, 111, 1, pág. 95 "Losfundadores actúan como oficina de admisión de las declaraciones de adhesión social, .. "

384 JOAQuíN RODlÚGUEZ RODRÍGUEZ

Otros autores piensan que· en la hipótesis planteada deben reducirse propor­cionalmente las ofertas para que todos puedan participar en la sociedad. De estecriterio son LYON CAEN y RENAULT, PIe, LACOUR y BOUTERON.4'6

Finalmente, otros autores sostienen que deben admitirse las suscripciones pri­meramente llegadas a manos de los fundadores.

Desde el punto de vista del derecho mexicano, cualquiera de las tres solucío­. nes es correcta, si ha sido especialmente estipulada en el programa. A falta depacto expreso sobre esto, como quiera que en México no puede hablarse de /lSOS

mercantiles sobre esta materia, creemos que será de aplicación supletoria y arraló­gica el artículo 1865, Cód. Civ. D. F., de acuerdo con el cual, se aceptarán lassuscripciones llegadas primero. Este principio no podrá ser estrictamente aplicadosi las primeras suscripciones emanasen de una sola persona, pues es indispensableque a la fundación de la sociedad concurran cuando menos cinco socios, y ese hade ser como mínimo el número de suscriptores. En el caso indicado, habrá quedejar paso a los suscriptores cronol6gicamente posteriores.

Todo suscriptor está admitiendo implícitamente la validez de la reducciónde su oferta-adhesión.

En cuanto a los requisitos jurídicos de la suscripción, debemos tener en men­ta lo que sigue: ante todo es indispensable la suscripción total del capital y lacompleta de las acciones, de modo que todo el capital quede suscrito y quecada acción 10 sea también en su totalidad; en segundo término, precisa que lassuscripciones deban hacerse de un modo real y sincero, esto es, sin simulación,sin firmas ficticias; por último, deben ser firmes e irrevocables, siendo aplicablesal respecto las disposiciones generales sobre contratos.v

Firmado el boletín de suscripciones ¿son transmisibles Ios derechos y obli­gaciones que de ello resulta?

Si las acciones que han de emitirse son al portador, y su importe se pagótodo en dinero, no vemos ningún inconveniente en que el suscriptor transmita su

"como tales, los fundadores y sin duda a su libre arbitrio, han de decidir qué suscriptoreshan de participar en la formación de la sociedad"; AULETI'A, ob. cit. pág. 201 "las per­sanas de los otros socios dependen de la selección de los fundadores, que son libres deescoger las personas que por su solvencia o corrección merezcan más confianza en cuantoal éxito de la empresa".

46 LYON CAEN y RENAULT, 1, ob. cit., 11, núm. 693 bis, "la reducción será propor­cional, salvo pacto en contrario"; PIe, ob. cit., 11, núm. 894: "las bases de este repartodependerán de lo establecido en el programa. Pero, en caso de duda, se admitirá que debehacerse proporcionalmente a las suscripciones de todos, con la irreductibilidad de las sus­cripciones de unidad"; LA<X>UR y BoUTERON, ob. cit., núm. 425, porque el carácter públicode la suscripción priva a los fundadores del derecho a hacer una selección a su arbitrio.Véase también THALLER, núm. 513, LYON CAEN y REOAULT, 11, núm. 586 bis.

41 Véase sobre estos puntos THALLER, ob. cit., núms. :514 a 518.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 385

"status" a un tercero. Lo mismo que si se trata de acciones nominativas liberadas,libremente transmisibles.

Pero, si se trata de acciones no liberadas, o de acciones pagadas en bienesdistintos de numerario o de acciones no transmisibles libremente, no creo que sealícita la transmisión del "status" si no es con el consentimiento de los fundado­res) e implicando en todo caso la responsabilidad solidaria del cedente con elcesionario, en los términos del artículo 117, de aplicaci6n anal6gica.

Las transmisiones mortis causa no tienen más límite que la, necesidad de quelos herederos nombren un representante común para·la asistencia a la asambleageneral constitutiva.

C) Aportación. El contenido principal de la oferta del suscriptor consisteen el depósito de una cantidad determinada (art. 94, L. G. S. M.). En el derechocomparado, puede decirse que existe una tendencia general a hacer de esta apor­tación previa un requisito sine qua 11011 para eficacia de la suscripción, lo que eslógico, puesto que, de otro modo, la constitución de una sociedad podría hacersesobre bases totalmente irreales. En el derecho mexicano, las normas generalesaplicables al respecto, son las establecidas en los artículos 89, fracciones In y IV;91, fracción III; 92, 93, fracción n, 94, 95 Y 96, L. G. S. M.

De los preceptos citados, el artículo 89, fracciones In y IV, establece, comocondiciones jurídicas para la existencia de una sociedad, que se exhiba en dineroefectivo cuando menos el 20% del valor de cada acción, pagadera en numerarioy la totalidad del valor de cada acción que se pague en todo o en parte con bienesdistintos del dinero.

En el programa de fundación, debe constar expresamente la forma y términosen que debe pagarse la parte insoluta de las acciones (arts. 92 y 93, fr. In). Elboletín de suscripción debe referirse necesariamente a la forma y términos en queel suscriptor se obligue a pagar la primera exhibición (art, 93, fr. III).

El régimen jurídico de las aportaciones resulta distinto según que se tratede aportaciones en numerario o en bienes distintos. En el primer caso, la leyha previsto el pago de la aportación en la cuantia convenida, el depósito en lainstitución de crédito designada y, por supuesto, el pago en numerario, por 10 queno será admisible el pago en especie distinta. El pago en letras de cambio o encheques, sólo se tendrá por efectuado desde el momento del cobro de los mismos.El pago en especies' distintas del dinero, de no estar previsto en el programa --encuyo caso se trata del supuesto siguiente-, debe considerarse como no efectuado.Los pagos por compensación, en los casos de fundación de sociedad son inadmisi-bles. .

Si se trata de aportaciones en especie, la ley exige la exhibición del valortotal de las mismas (art. 89, fr. IV), pero omite la situación de los bienes, objetode la aportación, desde el momento en que se firma el programa en el que ex-

2S

386 JOAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

presamente debe constar la determinación de los bienes de que se trate (art, 93,fr. IV) basta el momento de la formalización de la aportación (prevista en el ar­tículo 98).· La ley calla al respecto y el artículo 100, fracción Il, al disponer quela asamblea constitutiva se ocupe de aprobar y de examinar el avalúo de los bienesdistintos del numerario que uno o má ssocios se hubieren obligado a aportar, pa-·rece prever que tal suscriptor s6lo se compromete a entregar dichos bienes en elmomento de la firma de la escritura constitutiva.

Tal situación crea una diferencia entre las aportaciones en numerario, quedeben formalizarse con el depósito de la cantidad prevista, y las aportaciones dis­tintas del dinero, que no se formalizan sino hasta el momento de la firma de laescritura constitutiva. Tal laguna deberá llenarse en un futuro ordenamiento legis­lativo, y, sin duda, la solución más correcta y conveniente puede consistir en latransmisión fiduciaria de las aportaciones no en dinero a una institución autori­zada para realizar esta clase de operaciones.

Del mismo modo que la ley actual prevé la liberación de los suscriptoresdel numerario por el transcurso del plazo legal o convencional fijado para la sus­cripción total del capital, el fideicomitante aportante quedaría liberado en igualescircunstancias, readquiriendo la libre disposición y la titularidad de los bienesentregados al fiduciario.

D') Asamblea constitutiva. Las normas generales sobre la asamblea cons­titutiva las estudiamos en el capítulo que dedicamos a las asambleas generalesporque le son aplicables las disposiciones propias de éstas. Por el momento, bás­renos indicar que la misma queda regulada en el artículo 100, L. G. S. M. Susnormas de convocatoria y celebración son estatutarias (art. 93, L. G. S. M.) ysu competencia es limitada.

Se trata de asambleas únicas y excepcionales. Unicas, porque para una socie­dad s6lo es posible que se convoque una vez. Excepcionales, pues, como el nombrelo indica, son las asambleas en las que los suscriptores de las acciones, en unafundación sucesiva, ratifican los estatutos y toman los acuerdos indispensables parael funcionamiento de la sociedad.

Frente al criterio rigurosamente preceptivo de la ley para las otras dos clasesde asambleas, la constitutiva se confía, en cuanto a su régimen interno, al másamplio criterio discrecional de los fundadores, ya que can arreglo al artículo 93,fracción V, son éstos los que en el programa han de indicar "la forma de hacerla convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a lascuales debe celebrarse.

Es una asamblea de competencia restringida, en cuanto sólo puede ocu­parse de:

Comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto deestatutos;

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 387

Examinar y, en su caso, aprobar el avalúo de los bienes distintos del nume­rario que uno o más socios se hubiesen obligado a aportar. Los suscriptores notendrán derecho a voto con relación a sus respectivas aportaciones en especie;

Deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubiesen reservadoen las utilidades;

Hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan defuncionar, durante el plazo señalado por los estatutos, con la designación de quié­nes, de los primeros, han de usar de la firma social, y

Aprobar los actos realizados por los fundadores, que no sean de los necesa­rios para la constitución (art. 102, L. G. S. M.).

El plazo para su convocatoria lo determina el artículo 99, L. G. S. M., querequiere que la asamblea constitutiva sea convocada, dentro de los quince días si­guientes a la fecha en que el capital social haya sido suscrito y se hayan hecholas exhibiciones legales. No determina la ley el plazo máximo de reunión, aun­que puede deducirse del artículo 98, L. G. S. M., ya que, si transcurrido el pla­zo que marca el artículo 97, 1. G. S. M., no se hubiese constituido la sociedad,los suscriptores quedarán desligados y podrán retirar las cantidades que hubiesenaportado, lo que nos indica que la asamblea constitutiva deberá celebrarse antesde dicho plazo."

No es necesario que la asamblea constitutiva, en el caso de fundación suce­siva, esté integrada por todos los suscriptores. Realmente, no puede hablarse dejunta general de accionistas, en puridad de Ienguaje.e'' porque más bien se tratade una reunión de suscriptotres, que justamente en la asamblea van a adquirir lacalidad de socios.

Ill' Fundadores.

Concepto. La definición de los fundadores en el caso de fundación sucesiva,está perfectamente determinada en la Ley General de Sociedades Mercantiles, cuyoartículo 103, fracción J, dice que son los que firman el programa. Se trata, puesde un concepto unívoco.

Atribuciones. Sobre ellos recae todo el trabajo de organización de la socie­dad; tienen el ímpetu dinámico creador de que se hablara anteriormente; pero,por razones que ya se expusieron, la ley contempla con desconfianza su accióny les concede sólo derechos restringidos.

Si se considera la actividad que deben y pueden desarrollar los fundadoresen el caso de fundación sucesiva, podemos distinguir dos grupos de actos. Uno

,f8 En la reciente ley brasileña, estas asambleas constitutivas reciben una cuidadosareglamentación. Véase su arto 43.

4'9 FISCHER, ob. cir., pág. 244, nota 2; SEHMANN, Recbt dee Ainiengessellsobaíten,1, § 36; LYON CAEN y RENAUL'I', Traité Il, núm. 710; NAVARRINI, Commento, núm. 294.

388 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

formado por aquellos actos que no solamente pueden. sino que deben ser realiza­dos por los fundadores, que deben considerarlos como actos debidos, cuyo incum­plimiento puede ser causa de responsabilidad; otro, formado por aquellos actosque no pueden realizar, sin que esta prohibición sea tan terminante que determinela total ineficacia del acto.

Forman el primer gmpo, los actos que corresponden a las siguientes ac­tividades:

Primera: la redacción del programa y el depósito del mismo en el RegistroPúblico correspondiente, obligación que les incumbe según lo establecido por elartículo 92, L. G. S. M.;

Segunda: la preparación de los boletines de suscripción; la realización deconvenios con las asociaciones que han de ocuparse de su distribución y de surecogida y la entrega de un ejemplar al suscriptor y la recogida del otro, quedebe ser conservado, según dispone el artículo 93 in fine, L. G. S. M.

Tercera: la de realizar los pactos necesarios con las instituciones de créditoen las cuales pueda efectuarse el depósito de las aportaciones de numerario, deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 94. L. G. S. M.;

Cuarta: la organización, convocatoria y celebración de la asamblea constitutiva,una vez que se haya suscrito todo el capital, obligación que debe cumplirse dentrodel plazo de los quince días siguientes a dicho hecho. de acuerdo con lo prescritoen el artículo 99, L. G. S. M.

Quinta: ejercer judicialmente las acciones necesarias para obligar a los sus­criptores morosos a efectuar las aportaciones a que se hubiesen comprometidomediante la firma de los oportunos boletines, según dispone el artículo 95. L. G.S. M.• y

Sexta: dar cumplimiento a todas las disposiciones sobre ofrecimiento al público de las acciones. La responsabilidad administrativa y penal recae sobre ellos.

Salvo los actos comprendidos en las anteriores categorías, o cualesquiera otrosque representen actividades netas de constitución, los fundadores no pueden rea­lizar ninguna otra clase de operaciones. Así lo dispone el artículo 102 que ya hasido comentado anteriormente. Sin embargo, no puede desconocerse la posibilidadde que surjan oportunidades para realizar alguna operación evidentemente favora­ble a la sociedad que se está constituyendo. Previendo esta contingencia, la L. G.S. M. no ha impuesto la nulidad total de los actos que realizan los fundadores,fuera de los necesarios para la constitución, sino que se ha limitado a establecerque dichas operaciones serán nulas con respecto a la sociedad.

Cuando hicimos el comentario de este artículo, pusimos de relieve que estanulidad frente a la sociedad equivalía a tanto como ineficacia frente a ella, lo

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 389

que 1 a su vez, nos lleva a afirmar la plena validez de la operación jurídica entrela contraparte y los fundadores, sin perjuicio de que la restricción de la operaciónpor la sociedad, le hiciese adquirir directamente los derechos y obligaciones quehabían resultado de la misma para los fundadores.

Posición jurídica. ¿Qué posición o postura jurídica asumen los fundadoresen cada uno de los supuestos que se acaban de enunciar?

Por lo que concierne a los actos de constitución, los comprendidos en loscuatro primeros apartados antes transcritos resultan ser hechos por los fundado­res en cumplimiento de obligaciones directamente asumidas de un modo personal.Ésas cuatro actividades son el contenido obligatorio, frente al público en general,de la declaración unilateral de voluntad ínsita en el programa.

En cambio, la obligación de ejercer las acciones judiciales necesarias paraque los suscriptores morosos realicen las aportaciones prometídas, no puede con­figurarse como una consecuencía de la declaración unilateral de voluntad de losfundadores, porque ya se vio que cada suscriptor, por el hecho de firmar el bo­letín, se obliga frente a todos y cada uno de los demás suscriptores; de maneraque los fundadores, que son ajenos a esta relación, no pueden comparecer comotitulares de las acciones encaminadas al pago de las aportaciones, por ser ajenosa ellas.

Si se recuerda que la obligación de aportar se contrae frente a la colectividadde los suscriptores y se tienen presentes las características del contrato de sociedad,como contrato plurilateral de organización, podríamos sentar las bases para elmecanismo jurídico, en virtud del cual actúan los fundadores en el caso mencio­nado. Siempre que se da una colectividad humana, ya se trate de una sociedadcivil o mercantil, de una asociación, O de cualquier otro de los organismos cole­giados que existen en el caso del derecho público o del derecho privado, se adviertede inmediato la necesidad de que los derechos que correspondan a tales organis­mos o colectividades, sean ejercidos por algunos, que asumen la función o elpapel de representar a los demás. Esto es una norma de acción, sustancial en lavida de todo organismo pluripersonal. Si cada uno de los suscriptores tuviese elderecho de exigir que los demás realicen su aportación, tendriamos una plurali­dad tal de sujetos jurídicos, que, además, serían indeterminados, que en la prác­tica sería imposible el ejercicio de estas acciones; por eso, como una exigenciapráctica se requiere el nombramiento de personas que actúan a nombre de todosy cada uno de los titulares de estos derechos. Son los fundadores los que por dis­posición de la ley adquieren esta calidad de representantes de la colectívidad y,con tal carácter, pueden comparecer en juicio para ejercer los derechos que deter­mina el artículo 95, L. G. S. M.50

eo En este mismo sentido, véase AULElTA, ob. cit., pág. 201, que dice: "No hay, enefecto, ninguna dificultad seria en estimar que los promotores ejerzan las acciones de con-

390 JOAQulN RODRiGUEZ RODRIGUEZ

En lo que se refiere a los actos que hayan realizado los fundadores exce­diéndose de los límites establecidos por el artículo 102, deben considerarse comoauténticos gestores de negocios y sujetarse por lo mismo a la ratificación de laasamblea, que es precisamente lo que dispone el texto legal acabado de citar.

Por último, los fundadores deben estar ligados entre sí por una relación ju­rídica para establecer con arreglo a ella la participación individual de cadafundador en los derechos y en las obligaciones que resulten de sus actividadescomo tales.

Este vínculo jurídico puede ser el de sociedad, que si se ha inscrito en elRegistro Público de Comercio será regular, que podrá adoptar cualquiera de lasformas admitidas, según el ordenamiento mexicano, o puede limitarse a una rela­ción tácita que se ajustará a las prescripciones sobre asociación en participación.

Aunque en la práctica difícilmente pueda darse el caso, teóricamente no hayningún inconveniente en suponer que entre los fundadores puedan darse relacionesjurídicas de muy diversa naturaleza. La naturaleza del vínculo que une a losfundadores no puede establecerse a priori, sino que debe determinarse en cadacaso, según los convenios existentes entre ellos.

Número. No existe, en el derecho mexicano, precepto alguno que establezcaun número máximo o mínimo de fundadores. La ley, en su artículo 89, sóloexige que existan cuando menos cinco socios de la sociedad; pero una cosa esser fundador y otra, socio de la sociedad. Los fundadores no están obligados porningún precepto legal a ingresar en calidad de socios en la sociedad, por cuyafundación propugnan. En consecuencia, debe admitirse que, en el derecho mexi­cano, es lícito que una sola persona actúe como fundador, o que figuren varioscon tal calidad.

En este aspecto, se contrapone la Ley mexicana a la mayor parte de los orde­namientos legislativos, que establecen un número mínimo de fundadores, y. laexigencia de que cada uno, por lo menos, suscriba una acción.e-

Retribución. Al estudiar, entre las normas directrices de la sociedad anóni­ma en el derecho mexicano, el principio de las restricciones a los derechos de losfundadores, hubimos de comentar el alcance de los artículos 104, 105, 106 Y

dena con el poder de resolución de la relación contra los suscriptores morosos, en repre­sentación de los otros suscriptores. Tal explicación no parece disconforme con los principiosgenerales. En los contratos plurilaterales, la plurilateralidad de las partes hace complicadoel ejercicio de las acciones judiciales. El medio adoptado para simplificar la situaciónjurídica es precisamente la institución de un representante, por el cual y contra el cual seejercitan las acciones relativas, con el doble fin de obtener una unidad de decisión, espe­cialmente cuando se trate de escoger entre dos acciones concurrentes y de obtener unaresolución que cause estado frente a todas las partes."

51 'WIELAND, ob. ca., JI, pág. 60; PIe, ob. ca., pág. 211, 63.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 391

107, L. G. S. M., que regulan los derechos que pueden reservarse los fundadoresen la sociedad. No sería, pues, pertinente insistir de nuevo sobre 10 que ya seestableció. Baste con indicar que los fundadores s610 pueden recibir, como retri­bución por la totalidad de sus actividades, bonos de fundador con las limitacionesque los artículos mencionados establecen. Ello quiere decir que los fundadoresactúan por su cuenta y riesgo, en lo que se refiere a la asunción de los gastosque resultan de la fundación de la sociedad; y lo mismo si tal fundación tiene unresultado venturoso, que si no pasa de un simple proyecto, por cualquiera cir­cunstancia que sea, los desembolsos realizados por los fundadores en el cumpli­miento de sus tareas constitutivas, son única y exclusivamente soportadas por ellossin que tengan derecho a exigir retribución alguna a la sociedad, que sólo puederecompensarlos con la emisión de los bonos de referencia.

V. Fundacián clJalificada.

Concepto, Se habla de fundación cualificada (cualifizierte Grundung) parareferirse a la "constitución de una sociedad anónima, cuyo capital se aporta entodo o en parte en bienes distintos del dinero (inmuebles, fábricas, inventos, unaempresa) ."

Preceptos legales. Este caso es el que contemplan los articulos 89, frac­ción IV al final, L. G. S. M., que requiere el desembolso íntegro de las aporta­ciones que se realizan en bienes distintos del numerario; 93, fracción IV, queexige que en el caso de fundación sucesiva, el boletín de suscripción especifiquey describa detalladamente los bienes distintos del numerario que puedan apor·tarse; 95, que prescribe que la aportación de los bienes distintos del numerariose formalizará al protocolizarse el acta de la asamblea constitutiva; 100, que prevéque la asamblea constitutiva debe aprobar la valoración dada a los bienes apor­tados que no sean numerario, y 141, que exige que las acciones euyo valor sehaya pagado en bienes distintos del dinero, queden depositados en la sociedadpor un cierto tiempo, para que respondan a las oscilaciones de valor que los bienesaportados sufren en un lapso de tiempo que la ley determina.

También son casos de fundación cualificada, porque implican la aportaciónde bienes distintos del dinero, los que resultan de la transformación de unasociedad en anónima, o de la creación de una sociedad anónima, por fusión deotras de igual naturaleza; pero estos casos especialísimos no se rigen por las nor­mas sobre fundación, sino por las peculiares que existen para la fusión o trans­formación de sociedades.

Criterio legislativo, El legislador mexicano, siguiendo con esto una corrienteque puede decirse universal, se ha mostrado sumamente desconfiado con este tipo

62 Ob. ciJ., Il, pág. 63.

392 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

de fundación, como se ve en la Exposición de Motivos de la L. G. S. M., en laque se declara que "nadie desconoce que dichas aportaciones (aportaciones enespecie) son en la actualidad uno de los más fáciles expedientes a que acuden losfundadores de sociedades para defraudar al público".

Por muy diversos expedientes, pueden cometerse abusos' con estas aportaciones,pero sobre todo mediante la supervaloración de los bienes aportados, ya sea conel propósito de persistir en la sociedad, pero con una aportación inflada, o biencon el deseo de salir de ella, y de obtener la transmisión de las acciones pagadascon bienes supervalorados, sin preocuparse de las consecuencias desastrosas queello puede tener para el futuro de la sociedad. Por esto, el legislador ha establecidouna serie de normas restrictivas, que, en momento oportuno, fueron analizadas.

De todas maneras, como la fundación cualificada no es un tercer género quefigure junto a la fundación simultánea y a la sucesiva, sino que el legisladormexicano ha considerado los problemas concernientes a las aportaciones en especiecomo simples variantes y modalidades de los casos de fundación simultánea y su­cesiva, nos remitimos al capítulo especial que dedicamos a los derechos y obliga­ciones de los socios, para estudiar en él, con el detalle necesario, las nocionesconcernientes a este tipo de aportaciones especiales.

Sección enarta: Registro de la Sociedad. Calificación jlldicial e inscripción.

En la parte general hemos estudiado los problemas indicados en el epígrafe,los que no presentan, en relación con la sociedad anónima, peculiaridades dignaSde consideración. Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho en el lugar mencionado.Unicamente conviene aclarar que el documento sujeto a calificación y registro enla fundación simultánea es la escritura constitutiva. En la fundación sucesiva, unavez que se ha celebrado la asamblea de constitución, se protocolizan los estatutos,tal como se dieron a conocer en el programa, e igualmente se protocoliza el actade la asamblea, puesto que los acuerdos de ésta en las materias de su competencialegal, vienen a completar las medidas estatutarias en los puntos en que forzosa­mente tuvo que ser omiso el programa (art, 92, L. G. S. M.). Ambos documen­tos, protocolizados que sean, se someten a la calificación judicial y al registro(art. 101, L. G. S. M.):

SeccM71 quinta: Reqmsitos administrativos p.ara la constitucián de la sociedad.

Para todo lo concerniente al anuncio y publicidad de la apertura de inscrip­ción en las Cámaras de Comercio e Industria, altas en la Oficina Federal de Ha­cienda y en las del Distrito y estatales en su caso, nos remitimos a lo dicho enla parte general.

CAPITULO SEXTO

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Sección primera: Conceptos generales

1) El stat«s de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejode derechos y obligaciones sociales. Para el estudio de toda esta materia) nosremitimos a la parte general, donde fue analizado con detalle. Todo lo dichoallí es aplicable, sin ninguna reserva, en este lugar.

11) Clasificación de los derechos de los accionistas. Los derechos de losaccionistas podemos clasificarlos exactamente de acuerdo con los diversos criteriosque exponemos en la parte general.

Para no repetir 10 ya dicho, nos limitamos a insertar a continuación el cua­dro sistemático de los derechos del accionista, de acuerdo con el cuadro dederechos de los socios, que ya reprodujimos.

Derechos del ac- patrimonialescionista.

principales

accesorios

{

Dividendo. Dividendo preferen­te.

Cuota de liquidación

Aportación limitada.

Obtención certificados provisiona­les y títulosacciones,

Canje de acciones.

Transmisión de acciones

Obtención de acciones de goce.

394 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Derecho del ac­cionista

consecución

administrativos

vigilancia

{

Convocatoria.Participación asamblea.Redacción orden del día.Representación.Voto.Aplazamiento de los acuerdos.Suscripción de nuevas acciones,

Aprobación balance.Determinación honorarios.Aprobación gestión.Denuncia a los comisarios.Derecho de impugnación de Jos

acuerdos sociales.Derecho de suspender la ejecu­

ción de los acuerdos.

Sección Segunda: Derechos p.dlrimoniales

1) Principales.

I') Derecho al dividendo.

A) Conceptos generales. De los diversos derechos patrimoniales que co­rresponden al accionista de la sociedad anónima, el más importante es el derechoal dividendo.

Dividendo, en la sociedad anónima, es el beneficio neto pagadero periódi­camente a cada acción,' de donde se deduce el concepto del derecho al dividendo,del que podemos decir que es el qlle tiene el titular de cada acción de participaren el beneficio neto periódicamente distribuido,

El derecho al dividendo constituye el núcleo central de los derechos patri­moniales del accionista, por lo que no resulta extraño que sean numerosos lospreceptos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que se ocupan de estamateria.e

"1 VIVANTE, Derecho Merran/il, volumen n, núm. 570; FlSCHER, en el Handburh desgesamten Hendelrrecbt, volumen III, 1, § 35.

2 El artículo 6, fracción X, determina que en la escritura constitutiva debe indicarseel modo de la distribución de los beneficios; el 16, que señala las normas generales suple­torias de las voluntarias para la distribución de los beneficios: el 17. declara nulo el pactoque excluya a uno o más socios de los beneficios; el 19 exige que los beneficios repar­tidos sean reales; el 105, establece la preferencia de los accionistas sobre los tenedores debonos de fundador para percibir un cinco por ciento sobre el valor exhibido de su participa­ción; el 112 formula el principio de igualdad de los socios y establece indirectamente el prin­cipio de igualdad de participación; el 113, señala excepciones al principio anterior, al

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 395

No es indispensable que el derecho al dividendo esté consignado en losestatutos, pues en defecto de normas del mismo sobre ello, COn arreglo al ar­tículo 8, 1. G. S. M., se aplicarán las reglas legales generales y las especialesde la sociedad anónima, sobre distribución de beneficios.

El artículo 16, 1. G. S. M., confirma lo anterior, ya que en defecto depacto sobre la distribución de los beneficios, ésta se hará según las normas legales(v. también arts. 112, 113 Y 117).

B) Carácter y naturaleza. Bsencialidad del dividendo. SIIS notas. Derechoa las ganancias y derecho al dividendo. El derecho al dividendo debe conside­rarse como esencial. La sociedad anónima es una sociedad típicamente mercantilpor su forma, aunque en otras legislaciones es posible realizar bajo su formafinalidades ajenas totalmente a todo propósito de Iucro.e

Pero en el derecho mexicano, no puede existir una sociedad mercantil, niaun civil, sin carácter lucrativo, pues aunque el artículo 17, L. G. S. M" sólose opone a que uno o varios socios queden excluidos de los beneficios y nadadice respecto de un pacto social con arreglo al mal ningún socio perciba bene­ficio económico alguno, no puede olvidarse que la ausencia de un fin lucrativoequivaldría a la falta de uno de los elementos esenciales para la existencia delcontrato de sociedad:'

El derecho al dividendo es un derecho-poder patrimonial y principal; perola calidad de socio no concede, sin más, derecho a obtener participación en lasutilidades. El accionista no tiene el derecho a participar en los beneficios quearroje el balance 5 sino después de la aprobación de éste, si la asamblea generalordinaria acuerda la distribución de todos o de parte de ellos.

admitir Jas acciones de voto restringido con derecho a la percepción de un dividendo pre­ferente; el 117, señala la participación en proporción al valor exhibido de las acciones; el127 prescribe la existencia de cupones para la percepción de los dividendos; el 137, precep­túa que las acciones de goce, impropiamente llamadas acciones, tendrán derecho a participaren las utilidades líquidas; el 158, fracción 11, hace responsables a los administradores de laexistencia real de los dividendos pagados; el 172 al referirse al balance, indica que éste debeexpresar las utilidades de la sociedad.

a WIELAND, Hendelsrecbt, Il, pág. 215, "El derecho a la participación en las ganan­cias líquidas y la cuota de liquidación, no es esencial conceptualmente en la sociedad poracciones. Según GIERKE, Handelsrecbt, pág. 359. los estatutos pueden excluir el derecho dedividendo. En el derecho italiano, BRUNElTI, oh. cir., pág. 234, se expresa en términosanálogos.

4 Téngase presente el articulo 2670. C. Cív. D. F., en el que el propósito lucrativo esun dato esencial en la definición de la sociedad, en contraste con el concepto de asociación.tal como se expone en el artículo 2668 del mismo Código. Ese propósito lucrativo no es nimás ni menos que el fin o el motivo del contrato.

5 WIELAND, oh. cit., I1, pág. 213; GIERKE, oh. cit., pág. 559; BRUNI!lTJ, oh. cit., pá­gina 234; GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, pág. 267; VIVANTE, .oh. cit., 11, núme-

396 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

El derecho al dividendo, como derecho abstracto, consiste en el que tienecada accionista de pedir que la junta general resuelva sobre la distribución deldividendo; es un derecho que se ejerce ante la asamblea; una vez aprobadapor ésta la distribución, surge un derecho de crédito en favor del accionista,"frente a la sociedad.

Por eso se ha dicho 7 que el derecho al dividendo está sometido a una doblecondición, "la una, suspensiva, que el dividendo resulte del balance aprobadopor la asamblea; la otra, suspensiva, que la asamblea no suspenda su pago".

De aquí, que con mayor precisión, se haya afirmado que debe distinguirseentre el derecho social a participar en las futuras ganancias, en general, y elderecho al dividendo que surge de la fijación de la ganancia repartible.· Al pri­mero, podemos llamarlo derecho abstracto al dividendo; al segundo, derechoconcreto al dividendo. Este último derecho es un auténtico derecho de créditoque es independiente de la voluntad social. Al aprobarse el dividendo, el derechoal mismo desvincula su existencia de toda declaración social y entra en el patri­monio del accionista como un valor patrimonial propio. En consecuencia, el ac­cionista, una vez que ocurre dicha determinación, puede comportarse como untercero frente a la sociedad, ceder su derecho, transmitirlo, gravarlo e incluso,en caso de quiebra, actuar corno acreedor, ya que el dividendo señalado es in­afectable por las pérdidas posteriores.

Conviene aclarar, además, que el derecho concreto al dividendo requiere unacuerdo de atribución, pero no basta la mera aprobación del balance.

e) Determinación de las ganancias. Tiempo. Competencia de la asamblea.Límites. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el paga de dividendosficticios. Puesto que el dividendo es la parte alícuota de las utilidades repartiblesatribuidas a una acción, resulta ser un concepto que está en función del deutilidad. La asamblea general ordinaria de accionistas es la que fija las utili­dades, porque le corresponde, con competencia exclusiva, la aprobación del balan­ce (art, 181, fr. 1, 1. G. S. M.). Por eso, la asamblea y sólo la asamblea deaccionistas es la única que puede adoptar el acuerdo de distribución de divi­dendos. Cualquiera delegación a otros órganos sería nula por violar esa normade competencia. Esta prohibición de delegación alcanza a todo acuerdo que,directa o indirectamente, fije la extensión de los dividendos.

ros 570 Y '577; NAVARRINI, Societé, núm. 52; esta es la doctrina dominante, a ella se oponenrarísimos autores, así A. DE GREGaRIO, 1 bilanci de/le societa anonime, 193-8, pág. 108.

'6 WIELAND, ob. cit., 11, pág. 217 "sus decisiones tienen importancia constitutiva y nosolamente declarativa"; BRUNETn, oh. cit., núm. 91, pág. 235 "el derecho surge como de­rerbo de crédito una vez que la asamblea, aprobando el balance haya aprobado la distri­bución del dividendo.

'T VIVANTE, oh. cis., 11, núm. 570, pág. 304.8 NEUKAMP, Z. H. R., 38, pág. 47, WIELAND, loe. cit.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 397"-

La fijación de utilidades debe hacerse anualmente {arts. 172 y 181, 1. G.S. M.), puesto que la ley requiere que el balance sea aprobado año por año(art. 172, 1. G. S. M.) y que anualmente se celebre una asamblea generalordinaria, que entre otras competencias, tendrá. la de proceder a la aprobacióndel balance y a la adopción de las decisiones correspondientes (art, 181, fr. 1,L. G. S. M.). Empero, sería grave error creer que la determinación de losdividendos sigue la misma regla que acabamos de establecer para la fijaciónde las utilidades, ya que si ésta ha de ser forzosamente anual, aquélla depende enabsoluto de la voluntad de la asamblea general ordinaria. El accionista puedepedir que la asamblea proceda a aprobar el balance y, por lo tanto, a establecerla existencia de utilidades; pero carece de derecho para pedir que esas utilidadessean repartidas e11 forma de dividendos. El acuerdo de repartir utilidades es de laeqmpetencia única r exclusiva de la asamblea g{;Il~ral_ordinaria_de.-socios_qlleJ_

en principio, procede a ello con la más absoluta libertad. Cualquiera que sea lacuantía de las utilidades que arroje el balance, la asamblea puede disponer quese empleen en la formación de un fondo de reserva, o en nuevas inversiones, obien decretar un reparto de dividendos por todo o por parte de su importe. Eneste aspecto, la libertad de la asamblea sólo admite las limitaciones que puedanresultar de los propios estatutos y de la ley.

Si en los estatutos se han consignado disposiciones sobre distribución dedividendos, tanto en lo que atañe al acuerdo en sí, como a la forma de distri­bución, esa autolimitaci6n se impone a la soberanía de la asamblea.

En efecto, de acuerdo con el artículo 6, fr. X, pueden haberse consignadoen los estatutos normas sobre la distribuci6n de los beneficios. Si éstos previeronun reparto anual, hechas las deducciones legales (reserva voluntaria y otras se­mejantes), la asamblea no puede deliberar en contra del reparto anual si el balanceaprobado demuestra la existetncia de utilidades repartibles, a no ser que la asam­blea general extraordinaria tome el acuerdo de modificar los estatutos; pero silos estatutos han previsto el reparto, y al mismo tiempo han conferido a laasamblea el derecho de decidir sobre la efectividad del mismo o sobre su dedi­caci6n a destinos especiales, el acuerdo de distribución de dividendos o de nodistribución puede adoptarse por la asamblea ordinaria.

Si los estatutos no han previsto nada sobre el reparto de los dividendos,la asamblea ordinaria decidirá libremente sobre ello.

Esto supone que si en los estatutos no hay norma que prevenga la repar­tición obligatoria de utilidades, la mayoría puede imponer a la minoría la acu­mulación de utilidades, sin reparto de éstas, año tras año. Los accionistas y laminoría carecen de acción para impugnar tales decisiones, ya que no hay, enla actual legislación sobre sociedades, ningún precepto que permita impugnar lasdeliberaciones sociales, con fundamento en la simple alegación de abuso O desvíode poder.

398 JOAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En cambio) si en los estatutos hubiese preceptos sobre reparto de dividendosy los acuerdos de la asamblea los violasen, la minoría afectada podría invocar losderechos de suspensión y oposición, que la ley le atribuye.

Entre las disposiciones legales que coartan la libertad de la asamblea debentenerse presente las que siguen.

Al acordar la distribución de dividendos, la asamblea tiene que tener encuenta la existencia de ciertos beneficiarios preestablecidos. Los estatutos puedenprever la participación en las utilidades de los administradores y otros emplea.dos, así como las deducciones para reservas voluntarias. En todo caso, habráque tener en cuenta la formación de la reserva legal y los pagos preferentes,legalmente señalados.

Normas sobre deducciones previas legalmente establecidas, en encuentran enla Ley de Instituciones de Seguros y en la de Instituciones de Crédito. Ade­más, el articulo 3S del Reglamento de Inspección, Vigilancia y Control de lasInstituciones de Crédito, prohibe el reparto de dividendos o anticipos hastaque la Comisión Nacional Bancaria apruebe el balance y la cuenta de pérdidasy ganancias.

La valoración de los elementos del activo y del pasivo, de cuya contraposi­ción surgen los beneficios, debe hacerse según las normas legales aplicables.Los usos mercantiles son decisivos para establecer los márgenes de valoración. Esnulo el acuerdo de constitución de reservas irrepartibles.

Es nulo el acuerdo de aplicar beneficios a fines incompatibles con la activi­dad de una sociedad, que por esencia debe ser lucrativa.

También serán ilegales los acuerdos de distribución de dividendos con ex­clusión de uno O de algunos socios (art. 17, 1. G. S. M.), o de hacer participara las acciones en proporción distinta a su valor desembolsado (art. 117) o encuantía desigual (art. 112).

Por otro lado, la ley sólo permite el reparto de dividendos "ea/es, es decir,que resulten efectivamente del balance, lo que a su vez supone otra limitación:no deben repartirse dividendos, sino después de la aprobación del balance. Elartículo 18 de la L. G. S. M., no consiente reparto de utilidades, si hubierepérdida del capital social, en tanto que éste no sea reintegrado a su cifra inicialo disminuido legalmente. De aquí, que si no se efectúa dicho reintegro o dis­minución, la pérdida arrastra de un año para otro, creándose una situación cuyosentido se aclara por las normas del artículo 19 de la misma ley, que disponeque el reparto de utilidades sólo puede hacerse después del balance que efecti­vamente las arroje, sin que puedan repartirse por encima del monto de las querealmente se hubieren obtenido.

Los beneficios o las pérdidas son conceptos relativos. Lar partidas del activopueden ser infladas o disminuidas y se prestan en la práctica fácilmente a ma­nejos de muy difícil control. La valoración del activo se hace habitualmente

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 399

por abajo de su valor real, en atención a la necesidad de crear un margen degarantía y una reserva indirecta.

Esta práctica puede dar lugar a abusos que equivaldríao a la anulación detoda clase de beneficios. Contra ella, los socios pueden recurrir al derecho de denun­ciar a los comisarios los hechos que estimen irregulares (art. 167, L. G. S,. M.).Dichos comisarios deben intervenir en la formación y revisión del balance anual,respecto del cual deben formular un dictamen que quedará a disposición de lossocios con su documentación complementaria (arts. 174 y 175, L. G. S. M.), yademás, frente a la actuación abusiva de los administradores y de la propia asam­blea, caben los recursos de suspensión y oposición (arts. 199 y 201, L. G. S. M.).

El supuesto contrario también puede dar lugar a abusos, pues una super­valoración del activo puede llevar a arrojar utilidades inexistentes. Aun cuandola plusvalía de ciertos elementos del activo sea real, no debe procederse a sureparto hasta su efectiva realización, para evitar el riesgo de un reparto pre~

maturo.Los dividendos repartidos deben ser ganancias efectivas y reales y hacerse

la distribuci6n sobre aquella parte de los beneficios que resulten del balance,una vez hechas las deducciones legales.

Esta necesidad se desprende de una serie de preceptos.Por un lado, se fija la responsabilidad de los administradores por la existencia

real de los dividendos pagados a los accionistas (art. 158, fr. I1, L. G. S. M.),a lo que se refiere también el artículo 19, al preceptuar que los administradores ylos socios podrán ser obligados por la sociedad a reembolsar las utilidades repar­tidas indebidamente, por "exceder del monto de las que realmente se hubierenobtenido"; el artículo 21, que sanciona la responsabilidad ilimitada y solidariade los administradores, cuando por su actuación se hayan infringido las dispo­siciones del artículo 20, que exigen una deducción obligatoria para la formacióndel fondo legal de reserva.

El reparto de los dividendos ficticios puede perseguir diversas finalidades.Unas veces, se trata de provocar una apariencia de prosperidad y de constanciaen los rendimientos, para hacer más fácil la colocación de una nueva serie deacciones, o la obtención de un crédito, o de facilitar la enajenación de las accio­nes que retienen los grupos que controlan el funcionamiento de la sociedad. Otrasveces, el reparto sólo persigue la distribución del capital de la sociedad, amena­zada de quiebra.

El pago de dividendos ficticios, puede hacerse o distribuyendo parte delcapital propio o bien dejando de separar las porciones correspondientes a lareserva legal.

La distribución de las reservas voluntarias es lícita.Ambos supuestos tienen diverso tratamiento, según las disposiciones de la

L. G. S. M.

400 JOAQulN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Dividendos indebidos por distribución de los beneficios que deb/an formarla reserva legal. La L. G. S. M. considera este caso en los artículos 20, 21 Y 22.

Las cantidades así repartidas deben restituirse a la sociedad. La ley disponeque deberá entregarse a la sociedad "una cantidad igual a la que hubiere debidosepararse" (art. 21, § 1', in [ine}.

Obligados a esta restitución están los administradores, aunque el acuerdode distribución indebida haya sido adoptado por la asamblea general. Los admi­nistradores responden solidaria e ilimitadamente del cumplimiento de esta obli­gación.

No hay acción contra los socios; es decir, no hay acción directa, pues losadministradores pueden repetir contra los socios por el valor de 10 que cada unohubiera percibido (art, 21, § 2).

Los sujetos activos de esta acción de restitución están indicados en el ar­tieulo 22: cualquier socio o acreedor de la sociedad.

Agrega el artículo de referencia, que podrá demandar su cumplimiento.¿Demandar a quién? ¿a la sociedad o a los responsables? La acción puede ydebe ejercerse directamente contra los administradores; pero, la sociedad forzo­samente tendrá que venir al juicio relativo, que se tramitará según el artículo 22en la vía sumaria, que, como es sabido, no existe en el Código de Comercio.

Aunque no lo diga el artículo 22, la sociedad podrá ser titular de tal ac­ción, para exigir de sus administradores la restitución de lo que se repartióindebidamente a costa de las reservas.

Dividendos ficticios por distribucián del capital.

Idéntico, en esencia, al caso anterior, recibe, no obstante, un diverso tra­tamiento jurídico.

La acción se da, en este caso, para repetir el pago de los indebidos anti­cipos o repartos de utilidades, para obtener el reembolso de su importe.

En el primer caso, se endereza contra los socios y en el segundo, contralos administradores (art, 19, § 2).

Como unos y otros, es decir, socios y administradores son "mancomunaday solidariamente responsables" de dichos anticipos y reparticiones, tendríamosque concluir que cada socio respondería ilimitadamente de los pagos indebidoshechos a otros socios. No hay razón jurídica o moral que justifique esta absurdasolución, que iría a establecer una responsabilidad ilimitada, lejos de toda lanoción de culpa o dolo. El socio responde, no por su culpa o dolo, al cobrar,que pueden faltar en absoluto, sino por el cobro de lo indebido. De dondedebemos deducir que los administradores sí responden solidariamente entre sí,pero, cada socio s610 puede responder por lo que cobró; aunque, en este aspecto,responda solidariamente con los administradores.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 401

En el caso de que los dividendos hubiesen sido cedidos, la responsabilidadsigue recayendo sobre el accionista. La restitución es obligada, con independenciade la buena fe del perceptor, incluso si los accionistas percibieron los dividendos,cumplidos todos los trámites formales -balance, informe de comisario, aproba­ción de balance y del acuerdo de distribución-. porque no es un problemade adquisición de buena fe, sino de cobro de lo indebido." Los administradores,no pueden considerarse nunca de buena fe, ya que tienen la obligación legal decomprobar la realidad de los dividendos.

Si la distribución de dividendos es causa de insolvencia. podría impugnarse,en su caso. mediante las acciones revocatorias pertinentes. A la luz del artículo 13de la Ley de Venta al Público de Acciones, podría establecerse la responsabilidadsubsidiaria de las personas que controlan el funcionamiento de la sociedad.

No son casos de distribución de dividendos ficticios, ni la que se acuerdasobre cantidades mantenidas en el balance como utilidades por repartir, ni laque resulta del reparto de reservas.

La ocultación de beneficios, la simulación de gastos y maniobras similaresson delictivas, tanto desde el punto de vista fiscal como desde el que repre­senta la lesión a los legítimos intereses de los accionistas defraudados en suderecho.

Los dividendos se refieren a los beneficios que arroje el balance corres­pondiente a! ejercicio socia! transcurrido (art, 19, L. G. S. M.). Por lo mismo,no parece lícito el pago de anticipos a cuenta de dividendos futuros, ni poracuerdo de la asamblea, ni por decisión de ningún otro órgano socíal.w

Sin embargo, es práctica admitida la de los anticipos a cuenta de divi­dendos, lo que se hace bajo la responsabilidad de la administración, aunqueel acuerdo sea de la asamblea.n

Por mi parte, estimo que el pago de anticipos a cuenta de dividendos, eslícito, y sólo crea una obligación de resarcimiento cuando los dividendos no lle­guen a existir. Los mismos estatutos establecen, en ocasiones, que el Consejode Administración podrá acordar la distribución de un anticipo a cuenta de bene­ficios, según la cuantía prevista en éstos, tan pronto como se cierre el ejerciciosocial o aún antes.P

tl No es así en el derecho alemán, en el que la percepción de buena fe, excluye eldeber de restitución. GIERKE, ob. cit., pág. 361. En el derecho italiano, los socios no estánobligados a la restitución, AsCARELLI, Derecho Mercantil, pág. 160; VrvANTE, ob. cit., II,número 575. En el derecho francés la doctrina para resolver el problema de los dividendosficticios, distingue a los accionistas de buena fe, no obligados a la restitución, de los accio­nistas de mala fe, que sí están obligados a hacerla. V. THALLER. oh. cit., pág. 423.

]0 HOUPIN y BoSVIEUX, ib. cit., 11, núm. 1399; V. en este sentido GIERKE, ob, cis.,página 359; B. 'WIELAND. ob. cit.; 11, pág. 216.

l.'l Véase VIVANTE, oh. cit., Il, núm. 572 al final.12 HOUPIN y BoSVIEUX se inclinan por la licitud de esta cláusula, ob, cis., núm. 1400.

26

402 ]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

D) Pago del dividendo. Normas que lo regulan. El pago de los dividen­dos debe hacerse contra los cupones que las acciones llevan adheridos y que sedesprenderán del títuloacción (art, 127, L. G. S. M.).

Estos cupones son titulosvalores auténticos con las características propiasde éstos.13

Pueden ser nominativos o al portador, si la acción es nominativa; pero siésta fuese al portador, se comprende fácilmente que los cupones tendrán queser forzosamente al portador.

Los cupones incorporan un derecho futuro, es decir, condicionado, e impli­can un simple derecho de crédito a una prestación en dinero y no en modoalguno un derecho de cooperación.

El número de cupones que las acciones lleven adheridos no está legalmentedeterminado. La costumbre mercantil es emitir las acciones con tantos cuponescomo años de duración se hayan previsto para la sociedad, pero este -uso no es deobservancia general.

No señala la ley requisitos especiales para los cupones. Estos deben llevarel nombre de la sociedad y un número progresivo. No es frecuente que loscupones lleven el nombre del beneficiario y, además, es más raro aún que llevenla firma de los administradores, lo que es una circunstancia aconsejable comomedida de identificación, que podría sustituirse por sellos especiales.

El pago de los dividendos debe 'hacerse en moneda nacional, sin que puedaobligarse a un accionista a percibirlos en bienes de distinta naturaleza.t- En lapráctica, se han dado casos de abusos al respecto, cuando se ha obligado a losaccionistas a percibir, en pago de sus dividendos, acciones de otras sociedades.Ni la teoría general de las obligaciones, ni el derecho especial de las sociedadesanónimas, autorizan estos abusos.

El pago debe hacerse por las empresas con domicilio en el país, en Mé­xico, hasta el punto de que el Reglamento de la Ley de Venta al Público de Acciones(art. 11), requiere que para que se conceda autorización para ofrecer al públicoacciones de empresas extranjeras, se precisa que se encargue a una instituciónmexicana del pago en México de los dividendos. Igual garantía se requierepara la inscripción en bolsa de títulos extranjeros (art. 19, Regl. del Cap. 111,Tít. 11, L. Inst. Cr.).

En ocasiones, el pago de dividendos se hace indirectamente por intermediode una institución de crédito, con quien se tiene concertado este servicio, co­mo de caja.

13 Esta es la opinión más general. Véase, entre otros, VIVANTE, ob. tit.} 1, pág. 134,nota 1, por estimar que carecen de la nota de literalidad.

14 GIERKE, ob. ea., pág. 359; LEHMAN, c., Leh,.bllch des Handelsbecbts, Berlín, Leip­zjg, 1921, pág. 366; HOUPIN y B., ob. cit., Il, 1409.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 403

En el caso de robo, extravío O destrucción de las acciones o cupones, seestará a lo dispuesto en la L. Tít. Y Op. Cr, (arts. 42 y sigs., y 72 Y sigs.).

E) Dividendos y valor de la accián. Como quiera que las acciones puedenno estar totalmente desembolsadas e incluso, puede suceder que una o más se­ries de acciones se encuentren en una situación de desembolso distinto, surgeel problema de determinar en qué medida debe participar el socio en la distri­bución de los dividendos.

Cualquier cuestión doctrinal queda eliminada ante el texto preciso del arotículo 117, párrafo segundo, L. G. S. M., que prescribe que: " .. .Ia distribuciónde las utilidades y del capital social, se hará en proporción al importe exhí­bido de las acciones".

El mismo principio se establece concretamente en el artículo 105 de dichaLey, con referencia al pago a los accionistas de un dividendo preferente, sobrelas percepciones a que tengan derecho los socios fundadores.

Cuando se trate de acciones sin valor nominal, rige el mismo principio,aunque la proporción no se establecerá con referencia al inexistente valor nomi­nal, sino al efectivo en la proporción que haya entre lo desembolsado y el valorde emisión.

Por ejemplo: La sociedad X tiene tres series de acciones sin valor nominal.Las de la serie A se emitieron a $ 100.00, las de la serie B, a $ 200.00, Y lasde la serie C a $ 300.00. Las series A y B estáo totalmente pagadas; las de laserie e, sólo han pagado una exhibición de $ 100.00 Y tienen aún por pagar dos

. nuevas exhibiciones de $ 100.00.Si se acuerda repartir un dividendo de 5% por acción, las de la serie A,

cobraráo $ 5.00; las de la serie B, otros $ 5.00, Y las de la serie e, que sóloestán exhibidas en un tercio de su valor, percibirán $ 1.66 por acci6n.

No es raro encontrar en algunos estatutos el precepto de que las accionesde nueva emisión participarán en los dividendos en proporción al tiempo quehaya transcurrido desde que se realiz6 el desembolso, lo que es lícito, pues nohay razón para que capitales usados diferentemente, devenguen igual beneficio.A falta de pacto expreso, se aplicará el principio de la igual participación. __

F) Dividendos constructivos y garantizados. De lo dicho se desprendeque el derecho al dividendo, en tanto y en cuanto no hay acuerdo de distri­bución, es un derecho aleatorio que puede llegar a existir) según sea la suerteventurosa o adversa de la empresa y el acuerdo de la asamblea general, envirtud de las necesidades de la misma." Ello es lógico, puesto que en el divi­dendo es donde el socio percibe el riesgo de la empresa.

1~ Puede advertirse en la doctrina una clara evolución sobre esta materia. En unaprimera etapa, la doctrina entendía el derecho al dividendo como un derecho directo sobre

404 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

Hay, sin embargo, dos excepciones a este carácter aleatorio de los divi­dendos.

La primera la establece el artículo 123, L. G. S. M., en cuanto permiteque las acciones, por un período que no exceda de tres años, contados desde lafecha de su emisión, tengan derechos a intereses no mayores del 9% anual.Estos intereses que la doctrina llama constructivos.w aseguran una rentabilidaddeterminada a las acciones dentro de los límites que el precepto mencionadoseñala.

No hay ningún inconveniente en que estos intereses constructivos sólo seabonen a alguna o algunas series de acciones.

La justificación de estos intereses constructivos es clara, ruando se tratade empresas cuyo período de planteamiento, preparación e inversión es am­plio, de modo que conviene ofrecer esta compensación a los inversionistas, quetal vez rehuirían su participación ante la perspectiva de la improductividad de suinversión durante varios años.

Debe convenirse en que estos dividendos constructivos na son realmentedividendos, sino más bien intereses del capital invertido, cuyo importe se cargaráa gastos gencrales.w como el mismo artículo 123 preceptúa.

La segunda excepción se deduce de la posibilidad de que ciertas empre­sas garanticen a una sociedad nueva una rentabilidad determinada de sus ac­cioncs.te

Las disposiciones reglamentarias de la "Nacional Financiera, S. A.", prevénexpresamente la posibilidad de su intervención para garantizar determinados in­tereses o dividendos a empresas en cuya financiación y organización medie.w

La garantía puede darse directamente a la sociedad o bien a los accionistas.

las ganancias que arrojara el balance; derecho que no dependía para nada del acuerdo de laasamblea; en este sentido, puede versa a RENAUD, ob. cit., págs. 659 y 671; PIe, ob. ch., nú­mero 1464; AMIAUD, (lb. cir., pág. 102. En una segunda etapa, se considera que hay queponderar el interés social, que puede aconsejar el no reparto o el reparto limitado de divi­dendos y el derecho de los accionistas a la percepción de Jos mismos. Esta posición es hoydominante en la doctrina. (!WIELAND, BRUNElTI, GIERKE.)

16 En el derecho alemán V. GIERKE, ob. cit., pág. 360; WIELANO, ob. cit., Il, pági­n 213; CoSACK, I, pág. 144 b) (trad. española); VNANTE, ob. cit., Il, núm. 574; AseARE:LU, ob. cis., pág. 160 (trad. española). Estos dividendos no están permitidos en el derechoargentino. V. RNAROLA, Tratado de derecho comercial argentino, H, 536.

17 Véanse HOUPIN y B., ob. cit., núm. 1401; RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, Notas al AsCA­

RELLI, pág. 175. La L. A. S. A., en su § 54, habla en este caso de intereses.18 Sobre garantéa de intereses, véanse GIERKE, ob. cis., pág. 361; WIELAND, ob. cit.,

Il, pág. 213, especialmente nota 3, y la bibliografía que cita. Pero sobre las modalidadesy naturaleza de esta garantía, véase mejor VIVANTE, ob. cit., II, núm. 573.19 Artículo 1, cláusula 3, inciso V, del Decreto de Organización y artículo 21, frac­ción IX de su Ley Orgánica.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 405

También, en la Ley relativa al Fondo de Fomento de la Industria y deGarantía de valores mobiliarios, de 31 de diciembre de 1941, se regula en suartículo 2, fracción II, la posibilidad de que se garantice un dividendo mínimopor tiempo limitado a las acciones preferentes de sociedades mexicanas indus­triales, que realicen actividades nuevas de promoción o de gran interés socialo local.

Las acciones de dividendo garantizado por el fondo mencionado, tienen laconsideración legal de "constante mercado" a efectos de la Ley del Banco deMéxico y de la de Instituciones de Crédito.

¿Podrá la propia sociedad asegurar el pago de un dividendo fijo? En elderecho mexicano la respuesta es negativa, no sólo porque el artículo 123.1. G. S. M" nos indica el único caso excepcional en que es posible garantizarel pago de dividendos, sino porque tal garantía general obligaría en años pocoprósperos a pagar los dividendos prometidos a costa del capital, lo que es con­trario a la función del capital coma cifra mínima de responsabilidad y a lospreceptos de los articulos 17 y 19, 1. G. S. M.

G) Tímlaridad, El derecho a participar en los beneficios no es exclusivode los accionistas, ya que junto a éstos, todos los cuales deben obtener una parte delos beneficios que se distribuyen, hay otros partícipes en las utilidades sociales,sin que por ello pueda decirse que tengan derecho al dividendo. Entre estosúltimos, podemos mencionar a los titulares de bonos de fundador, las diversascategorías de personas que con arreglo al pacto social tienen derecho a unaparticipación en los beneficios y los titulares de las mal llamadas acciones degoce y de trabajo.

Si en términos generales el derecho a participar en los beneficios no esexclusivo de los accionistas, sí es exclusivo de éstos el derecho a percibir el divi­dendo, lo que constituye, como hemos dicho ya, la participaci6n que tienen losaccionistas en los beneficios.

En cuanto a la titularidad para la percepción de los dividendos, en principio,corresponde al accionista; pero con las siguientes particularidades:

19 Si se trata de acciones nominativas no provistas de cupones, el cobrodel dividendo corresponde al accionista registrado como tal, previa exhibiciónde la acción;

29 Si se trata de acciones al portador, sin cupones, el derecho a percibirlos dividendos corresponde a quien exhiba la acción.

Estos dos supuestos no son normales, pues, aunque la ley prescribe quelas acciones vayan provistas de cupones, es una norma sin sanción, 10 que per·mite que, en la práctica, existan acciones sin ellos. Además, puede darse el casode ser procedente el pago de dividendo sin que aún se hayan emitido las accio-

406 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

nes, contra simple presentación de recibos provisionales o de certificados deacciones.

En los dos casos indicados, a! efectuarse e! cobro del dividendo, se estampaen la acción la advertencia relativa.

39 Si se trata de acciones con cupones, el derecho para cobrar el dividendocorresponde al que exhibe e! cupón, debidamente legitimado, según las normaspropias de la circulación de cupones, ya se trate de cupones nominativos o decupones al portador.

En el usufructo de acciones, el dividendo corresponde sin duda al usufruc­tuario; en todos los casos de escisión entre la tenencia y la titularidad, el divi­dendo como fruto de la acción es atribuible al propietario, inmediata o media­tamente (depósito, prenda, reparto).

H) Plazo para el cobro. Debe determinarse cuándo prescribe la acciónpara el cobro de los mismos.

No considero aplicable el artículo 1047, C. Co. M., que señala la pres­cripción general de obligaciones mercantiles, por el transcurso del plazo de diezaños.

Según el artículo 1045, fracción I, de! c. Co. M., las acciones entre lossocios y la sociedad prescriben por el transcurso de cinco años. El cobro dedividendos decretados es una relación social. Aunque se trate de un derechode crédito del socio, como tercero frente a la sociedad, y aunque se haya cedidoel cupón, no por eso cambia la naturaleza jurídica del derecho que incorporan.

Creemos que ésta sea la norma aplicable, por ser expresa y general, conpreferencia a la analógica que pudiera deducirse de los plazos de prescripciónseñalados en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo227, en relación con la prescripción para el cobro de cupones de obligaciones.

Es completamente lega! el establecimiento de plazos menores de prescrip­ción. La doctrina admite la validez de estos acortamientos.

U·) Derechos a la cuota de liquidación. El derecho de percibir una cuotade liquidación es patrimonial, principal, común, en cuanto su contenido es es­trictamente de orden económico directo, de carácter fundamental y propio detodos los accionistas. En el caso de que la sociedad se disuelva y se practiquela liquidación correspondiente, el haber disponible resultante se distribuye entre lossocios. Para no descoyuntar el estudio de este problema, nos limitamos a con­signar la existencia del derecho a que nos referimos, cuyo análisis detenido sehará al estudiar la liquidación y disolución de la sociedad anónima.

Prácticamente, este derecho debiera configurarse como el derecho del ac­cionista a ser reembolsado del importe de su aportación, bien al disolverse la

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 407

sociedad, en forma de participación proporcional en el haber resultante, bienen la forma de un reembolso anticipado en el caso de amortizaciones de lasacciones.

En cuanto a la proporción en que debe participar el accionista en el pa·trimonio de liquidación, es aplicable el articulo 117, párrafo segundo.

Al mismo tiempo pertenece el derecho del accionista excluido o separado de lasociedad, para que se le devuelva el importe de su aportación, si bien en loscasos en que la ley lo prevé, la misma pueda quedar afectada al cumplimientode ciertas obligaciones.

El derecho a la cuota de liquidación también puede ser conformado comoun derecho preferente. Legalmente (art, 113, párrafo 3', L. G. S. M.), las accio­nes de voto limitado han de tener preferencia en la distribución de la cuota deliquidación, pero también esta preferencia puede ser convencional y atribuida aalgunas o a todas las acciones con independencia de que sean de voto limitado.

En todo caso la preferencia en la cuota no puede ir acompañada de unalimitación de la misma.

In') Acciones con dividendo preferente.

A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categorías de las mismas. Elderecho a un dividendo preferente consiste en el que tienen algunas accionespara percibir una cierta participación en los beneficios, antes que se haga dis­tribución alguna de los mismos a los demás accionistas.

Es por definición un derecho patrimonial, principal y especial. Patrimonialpor su contenido eminentemente económico. Principal por su jerarquía. Especial,porque necesariamente sólo puede atribuirse a alguno o algunos accionistas oserie de acciones.

Hablamos aquí de acciones con dividendo preferente y no de acciones pre·ferentes, porque éste es un término desconocido en la L. G. S. M. Esta hablade acciones de voto limitado, a las que concede imperativamente en compen­sación el derecho a cobrar antes que las demás un dividendo mínimo del cincopor ciento y, en su caso, la cuota de liquidación.

El término acción preferente no es en México, unívoco, pues junto a lasacciones preferentes de voto limitado, con sus dos variantes de participantes ylimitadas, hallamos las acciones preferentes no de voto limitado.

En la práctica sólo se conocen en México las acciones preferentes de votolimitado; de todas maneras, dada la posibilidad de diversas combinaciones, pa.demos decir que el término acciá» preferente sólo expresa la existencia deacciones con alguna ventaja respecto de otras en cuanto a algunos de los derechosque confieren; pero, el significado exacto del término, es decir, la amplitud y

408 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

alcance de la preferencia, s610 pueden averiguarse por consulta de los Estatutosy de los mismos textos de la acción.19 bis

La acción preferente que no es de voto limitado es una acción preferiblea la común, puesto que tiene todos los derechos de ésa y además las preferenciasque se le hayan concedido. La acción preferente de voto limitado puede serpreferible o no serlo con referencia a la acción común, pues la privación delvoto y de los derechos administrativos inherentes pueden estar compensados o noestarlo por la preferencia en la percepción del dividendo y tal vez en la de lacuota de liquidación. Como se ha dicho con razón, ello depende de "Ias carac­terísticas de cada clase de acciones, de las perspectivas de un fruto próximo,del grado de prosperidad del negocio, de los objetivos del accionista, etc.19 ter

En otro lugar estudiaremos las diferencias entre las acciones y las obliga­ciones. Veremos allí que, en esencia, la distinción entre una y otra clase dedocumentos consiste en que las obligaciones representan un derecho de créditocontra la sociedad en cuanto incorporan una parte fraccionaria del crédito co­lectivo concedido a la misma; mientras que las acciones incorporan la calidadde socio con todos sus múltiples derechos.

Esta distinción es aplicable a las acciones preferentes. En efecto, cualquieraque sea la clase de acciones preferentes que se considere, sus cupones no sonexigibles ejecutivamente, sino después que la asamblea general ha decretado elreparto de dividendos; en cambio los de las obligaciones son exigibles siemprecon independencia de los acuerdos de la asamblea y de la situación económicade la misma.

La emisión de acciones preferentes responde a necesidades especiales delfinanciamiento de ciertas empresas. Para la sociedad, representa un modo de atraercapitales, con el incentivo de la prioridad en la percepción de los dividendos,al mismo tiempo que tienen la ventaja de no crear un sistema rígido de deudas,como el supuesto por la emisión de obligaciones, y de impedir la entrada decapital común accionista, que podría desplazar a los antiguos socios del mandoy dirección de la empresa.w

19 bis En igual sentido, para el derecho americano, DoNII.LDSON, Business Organizasion,New York y London, 1938, pág. 222.

19 ter Véase, HAMILTON, An Oasline 01 Corporation Pinance, New York, 1939, citadopor A. MII.RTINEZ BII.RZ, Acciones preierentes en las sociedades anónimas, Rev. Ese. Nac.Jwisp. núm. 30, Abril-Junio, 1946.

20 El origen de las acciones preferentes en México es distinto del que tienen en losEstados Unidos, país en el que han tenido un gran desarrollo. En México la acción de divi­dendo preferente nace de una exigencia ética del legislador, que busc6 en la prioridaden el dividendo una seria y eficaz compensación a la falta de voto en ciertas asambleas. A suvez, la limitación del voto se establece como un reconocimiento de la desigual condición realde los accionistas. En los Estados Unidos, la acci6n preferente nace como un expediente definanciamiento, como una sustitución de la práctica de los intereses contractivos y como

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 409

Para los socios representa la ventaja de una participación privilegiada enlos beneficios, en la forma y con el alcance que veremos al examinar las diversasclases de acciones preferentes. En general, se supone que los suscriptores deacciones preferentes tienen un interés de inversión más que un interés de gestiónmuy en particular cuando se trata de acciones de voto limitado.

Un caso de dividendo preferente es el que se confiere a los titulares deacciones de voto limitado, según disposición del articulo 113, párrafo 2, L. G. S. M.

.A tenor de dicho precepto: "No podrán asignarse dividendos a las acciones ordi­narias sin que antes se pague, a las de voto limitado, un dividendo de cincopor ciento,"

Nada impide que este dividendo preferente sea superior al cinco por ciento,si así se dice en los estatutos.

El estudio del voto limitado lo haremos al ocuparnos del voto. Lo intere­sante en este punto es subrayar que, por tratarse de un derecho especial, no puedeser alterado por las decisiones de la asamblea, sino en la forma especialisimaprevista en el artículo 195 de la 1. G. S. M., y que sus titulares tienen laconsideración de una minoría (art. 113, in fine).

Otra característica especial de las acciones con dividendo preferente, a quenos acabamos de referir, es la de que los dividendos mínimos señalados sonacumulativos, lo que quiere indicar que en el caso de que en algún ejerciciosocial deje de pagarse a los accionistas que tienen derecho a ello la cuantíamínima que la ley determina o la convencional fijada en los estatutos, la dife­rencia en menos, entre lo percibido y lo que hubieran debido percibir, se acumulapara el año siguiente, y así sucesivamente.

El artículo 113, párrafo 29, L. G. S. M., señala estas características para lasacciones preferentes de voto limitado, al preceptuar que "cuando, en algún ejer­cicio social, no haya dividendos o sean inferiores a dicho 5% se cubrirá ésteen los años siguientes con la prelación indicada".

La preferencia puede ser no s610 cualitativa, de prioridad en la percepción,sino también cuantitativa, ya que el penúltimo párrafo del artículo 113, reconoceque el contrato social puede pactarse para cierta clase de acciones el pago de undividendo mayor que el de los comunes.

Las cantidades no abonadas no constituyen un derecho de crédito de los ac­cionistas en contra de la sociedad, puesto que ya se ha dicho que el derecho aldividendo, como derecho de crédito, sólo surge cuando la asamblea aprueba ladistribución del mísmo.w bi,

una recompensa a los accionistas que primero completaron el total de sus aportaciones.Véase GEDRGE H. EVANS JR., Britisb Corporaion Finance 1775-1805. A Study of Preie­rence Sberes, Baltimore, 1936: MANUEL URQUIDI BALLESTEROS. Las acciones preferentesde las sociedades enánimas, México, 1946.

20 bi, Así también en el derecho inglés y americano; mientras que la jurisprudencia

410 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Sería erróneo entender que sólo las acciones de voto limitado pueden serde dividendo preferente. ~ preferencia en el dividendo puede concederse en losestatutos a cualquier serie de acciones incluso a un grupo de accionistas, segúnpermite el artículo 112, L. G. S. M.

Tanto las acciones preferentes de voto limitado como las preferentes comu­nes pueden adoptar algunas de las siguientes combinaciones:

Acciones preferentes participantes. Cuando una vez que se ha distribuidoa las mismas el dividendo preferente convenido, se pasa a distribuir otro tantoigual a las acciones comunes y después, si aún hubiera un remanente, participanproporcionalmente sobre él, concurriendo las comunes y las preferentes.

El dividendo preferente sólo es acumulativo por la cuantía preferente; pecono por el resto.

Acciones preferentes limitadas. Se llaman así aquellas acciones preferentesque s610 participan en los beneficios en el porcentaje previamente establecido,sin que, cualquiera que sea el volumen total de las utilidades repartidas, parti­cipen en ellas, sino en el límite preestablecido. Proceden del derecho americanoy han sido acogidas en los estatutos de algunas sociedades del norte del país.Su legalidad es harto dudosa, ya que el articulo 117, párrafo 2', L. G. S. M.,establece el principio de la igual participación de los socios en proporción al valorexhibido de las acciones y las acciones preferentes limitadas no participan porigual en los beneficios, sino que su preferencia va compensada con una limita­ción de la cuantía total de los beneficios que pueden percibir.

No podría alegarse que el artículo 112, L. G. S. M., enuncia en términosgenerales el principio de la igualdad de los dereehos que atribuyen las acciones,pero) en su párrafo segundo, admite la emisión de distintas clases de acciones con"derechos especiales para cada clase, observándose siempre 10 que dispone el ar­tículo 17". Una participación limitada en los beneficios es una forma atenuadade pacto leonino. Por otra parte, debe observarse que el titular de una acciónpreferente limitada tiene menos derechos que un obligacionista y todos los riesgosde un accionista.

En la Exposición de Motivos de la L. G. S. M., se dice claramente quesi se admiten las acciones de voto limitado es "consagrando las condiciones indis­pensables para que puedan ser emitidas". El texto del artículo 113, L. G. S. M.,se refiere al dividendo mínimo del cinco por ciento) admite que pueda señalarsepara estas acciones un dividendo superior al de las acciones ordinarias, pero nadapermite entrever que pueda señalárseles un dividendo inferior.

Francesa ha estimado que, salvo pacto expreso, todo dividendo preferente es acumulativoy se cobra en caso le quiebra. Véanse STREICHEMBERGER, ob. cít., pág. 10:5; DONALDSON,

ob. cit., págs. 266 Y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 411

Los antecedentes del texto mexicano (arts. 162 y 170 del proyecto italianode D'AMELO, Y la Relazione correspondiente) son terminantes, en cuanto de unmodo preciso excluyen la idea de la limitaci6n de los beneficios."

B) Acciones preferentes de voto ordinario. Como hemos indicado en pá­ginas anteriores, lapreferencia en el dividendo no está necesariamente vinculadaa una limitación en el voto, aunque sí es cierto que toda limitación en el votodebe conferir a las acciones afectadas la consideración y los beneficios de las ac­ciones preferentes en cuanto al dividendo.

Estas acciones preferentes comunes o de preferencia voluntaria se carac­terizan:

1Q Porque la preferencia en el dividendo no tiene un mínimo legalmenteseñalado;

29 Porque no son necesariamente acumulativas;

3' Porque no tienen preferencia legal sobre la cuota de liquidaci6n, y

49 Porque no sería licito que se pactase para ellas una mayor participaciónen los beneficios.

el que consagra elfrente a las amor-

Otros casos. Otro supuesto de preferencia legal, es137, 1. G. S. M., a favor de las acciones comunes

C)artículotizadas.

No es un caso de dividendo preferente el derecho que tienen las accionescomunes, para percibir un cinco por ciento de beneficio antes de que se repartanada a los tenedores de bonos de fundador (art, 105,1. G. S. M.).

11) Derechos patrimoniales accesorios. Entre ellos figuran, como comunes,los siguientes: el derecho a hacer fina aportación limitada (art, 87, 1. G. S. M.),respecto del cual ya hemos dicho con anterioridad lo más indispensable y sobreel que insistiremos al estudiar la obligación de aportación, el derecho a obtener loscertificados provisionales, y, en su caso, los títulosacciones, en la forma prescritaen los arts. 126 y 140, 1. G. S. M., que ya han sido analizados; el derecho deobtener el canje de acciones nominativas, cuyo importe ha sido desembolsadopor acciones al portador, a no ser que se haya pactado que las acciones seránsiempre nominativas (art, 117, párrafo cuarto, y 128, fr. IV, L. G. S. M.; 21 bh

21 Véase la clara exposición de A. MARTfNEZ BAEZ, oh. cit., págs. 21 y sigs., contra­dicho -de manera insuficiente-e- por URQUIDI. oh. cis., pág. 42.

21 bh Véase MESSINEO, oh. cit., I, 13-1, dice de los derechos de conversión y dlvi­slón que "se trata de derechos personales, no patrimoniales originariamente, que ejercitados,dan lugar a un derecho patrimonial".

412 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRíGUEZ

el derecho a transmitir las acciones, consagrado por el arto 111, L. G. S. M., ensu párrafo final al remitirse a las disposiciones sobre valores literales, por el ar­tículo 128, fr. 111, y por el 129. Este principio de la libre transmisión de lasacciones, tiene restricciones legales y admite otras convencionales, a las que nosreferiremos en otro punto. El derecho preferente a la adqnísición de las nuet/asacciones 22 que emita la sociedad, establecido en el artículo 132, L. G. S. M., cuyoanálisis hemos hecho al estudiar el principio de estabilidad del capital social.El derecho de que en el caso de reducción del capital social, mediante reembolsoa los accionistas, la designación de las acciones que hayan de nuliiicarse se hagapor sorteo ante notario o corredor titulado (art, 135, L. G. S. M.); el derecho d

obtener acciones de goce, cuando sea posible la amortización de acciones con uti­Iidades repartibles (arls. 136 y 137, L. G. S. M.).

Del mismo tipo y características son los derechos que estatutariamente pue­den conferirse a los accionistas para la obtención de prestaciones, como serviciosgratuitos o con azota rebajada, preferencia en los mismos, etc.23 "Creemos quea los efectos de atribución de tales ventajas sociales al usufructuario o al nudopropietario, y a falta de previsión estatutaria, deben formarse dos grupos, segúnque las ventajas excluyan o no el derecho a los dividendos activos. Si le ex­cluyen deben ser atribuidas al usufructuario y, en caso contrario, al nudo propie­tario." 23 bi8 Las listas de asistencia --opina SÁNCHEZ TORRES- correspondenal usufruetuario.

Sección tercera: Derechos de consecución. Sus clases

Estos derechos no tienen en sí mismos contenido patrimonial, en el sentidode que no conceden pretensión para obtener una prestación en dinero o valores;su contenido tiene por objeto garantizar los derechos patrimoniales del accio­nista. Esta garantía se obtiene en un doble orden: en primer lugar, en cuantolos socios tienen derecho a cooperar en la formación de "la voluntad social yen la ejecución de la misma; en segundo, en cuanto tiene derecho a vigilartoda la gestión de la sociedad. Los derechos que se relacionan con el primeraspecto, los vamos a denominar derechos de administración; a los que hacen refe­rencia al segundo de los aspectos mencionados, los denominaremos derechos decontrol.

1) Derechos de administracián (derechos de consecución administrativos).Los derechos de administración, en su sentido más amplio, son aquellos que se

22 Véase CoSACK, ob. cir., 1, pág. 166 (trad. española).23 CoSACK, oh. cit., J, pág. 1445 (trad. española); GIERKE, ob. cit., pág. 361.23 bh E. SÁNCHEZ TORRES, Usniructo de acciones de sociedades mercantiles, Madrid,

1946, pág. 69.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 413

conceden a los accionistas para asegurar su intervenci6n en la formación de lavoluntad colectiva y en su ejecución.

En razón de su contenido, podemos distinguir los derechos administrativosdirectos o derechos de participación o administrativos indirectos.

Los derechos de participación o administrativos directos, son los que alejercerse implican una contribución a la formación de la voluntad social. Expues­tos en un orden lógico, son los de convocatoria, participación, redacción delorden del día, representación y voto, todos los cuales están regulados, con máso menos detalle, en la 1. G. S. M.

1') Derechos de convocatoria, redacción del orden del día y representa­ción. Aquellos los estudiaremos al ocuparnos de las asambleas generales, y elde representación, con el de voto.

U') Derecho de parlíeipación [strictu sensu}. Consiste en el que tiene cadasocio para tomar parte en las asambleas generales de la sociedad. Este derechova implícito en la afirmación de que la asamblea general es una reunión desocios convocada con ciertas formalidades, entre las cuales, la más importanteconcierne a la publicación de la convocatoria, como invitación obligatoria parala asistencia de aquélla. Este punto lo examinamos con más detalle en el capi­tulo que dedicamos a asambleas generales. Es de tal importancia este derecho,que la privación de su ejercicio está gravísimamente sancionada por la L. G. S. M.(art, 188). Como este derecho es de participación en las asambleas y no de merapublicación de la convocatoria, si asisten todos los socios, la asamblea será vá­lida, pues el interés que se protege es el derecho de participación de cada sodo,»

Garantías indirectas del derecho de participación, son los qu6rums espe­ciales que la ley exige para la válida constitución de la asamblea y para laválida adopción de acuerdos.

IU') Derecho de ooto,

A) Conceptos generales. SignificaciólZ y naturaleza.

Así como el derecho al dividendo es el más importante de los derechos pa­trimoniales, el derecho de voto lo es de entre los derechos de consecución. Elderecho de voto consiste en el que tiene cada accionista para expresar en la asam­blea general su voluntad, para que conjugada con las demás se integre la llamadavoluntad colectiva.

24 'W"IELAND, ob. cit., II. pág. 232: "En caso de duda no se deben extender los presu­puestos exigidos para el ejercido del derecho de voto a los titulares de participación,"

414 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

El principio básico de esta materia en la 1. G. S. M., se formula en elartículo 113, que manifiesta "que cada acción sólo tendrá derecho a un voto",lo que implica que cada acción debe tener, por 10 menos, un voto.

Este precepto, combinado con algunos otros de la misma ley, enuncia elprincipio limitativo de que a una acción s610 puede corresponder un voto.

El derecho de voto no se atribuye a la acción, sino a la calidad de socio;lo que sucede es que cada acción atribuye un puesto de socio, al mismo tiempoque tenernos aquí una manifestación típica de la incorporación a la acción de losderechos atribuidos a la ralidad de socio. Precisamente por ello, en la sociedadanónima, es principio básico el de que se vote y se decida, según el númerode acciones, como consecuencia típica de la estructura capitalista de esta sociedad.

En términos generales, puede decirse que en esta cuestión existen dos factoresdeterminantes: el valor que se atribuye a cada voto y las proporciones establecidaspara la válida adopción de acuerdos. En el primer aspecto, según lo indicado,la sociedad anónima está dominada por el principio real, esto es, el de votopor capital, por oposición al llamado voto por cabeza O principio viril, que escaracterlstico de las sociedades por personas.w

La calidad de accionista atribuye la facultad de votar, es decir, el derechode intervenir en la formación de la voluntad colectiva, expresando la confor­midad o disconformidad con las proposiciones sometidas a la consideración de laasamblea en el ámbito de su competencia. El accionista puede votar, si asílo desea, y de este modo, se le atribuye la facultad de alterar la situación jurí­dica resultante. Por este motivo, se ha dicho que el derecho de voto debe consi­derarse como un derecho potestativo.w

Por lo mismo, debe considerarse como un derecho de poder limitable, perono suprimible por los estatutos; derecho de consecución, en cuanto no tienecontenido patrimonial alguno y sólo atribuye facultades para garantizar al sociouna intervención en la sociedad, que, en denifitiva, se traduzca en la debidaobtención del dividendo.

En todo caso, es un derecho esencial, de tal manera que, "la calidad de

25 WIELAND, ob, cit., 11, pág. 227; "De acuerdo con la naturaleza de la sociedadanónima, como pura sociedad de capital, el derecho de voto se determina fundamentalmenteen la cuantía del valor nominal de las acciones" (Realprineip}.

26 AscAR.ELU, Applmli, pág. 243: "Todo socio, como tal, puede votar y por ello tieneel derecho de votar. esto es, de ejercer este poder que no podía ser desconocido en los esta­tutos"; BRUNElTI, ob. cit., pág. 228: "Es un derecho del poder jurídico del accionista ...pero el derecho potestativo del accionista consiste en aquel mismo poder que es atribuidolegalmente a las acciones por los artículos 164 y 157, cada socio tiene derecho a un voto."Sin embargo, si se trata de comparar el derecho de voto Con el concepto de derecho potes­tativo más elaborado (véase por ejemplo AULE'ITA, Poderes iormasioos y derechos POIÚ­JaJiVOI, jus, núm. 21. abril, 1940), se encuentra difícil la equiparación.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 415

socio sin derecho a voto queda excluida". Los estatutos no pueden, por eso, pri­var del derecho de voto en atención a calidades personales."

Debe observarse que parte de la doctrina ha insistido en el carácter delderecho de voto como función, en el sentido de que no se atribuye, tanto eninterés privado del accionista, como en interés colectivo de la sociedad.w

En el derecho comparado, es un principio casi de universal comprobaciónel de que no hay acción sin voto.

En Francia (L), la regulación del derecho de voto se encuentra en la Ley de13 de noviembre de 1933, en la que se establecen los tres principios siguientes:

a) El derecho de voto es proporcional al capital;

b) Cada acción tiene derecho a un voto, aunque puede limitarse el totalde los que corresponden a un accionista;

e) Los estatutos no pueden exigir más de veinte acciones para participaren la asamblea.

El voto plural, que tuvo amplia acogida, quedó proscrito por la Ley de 16de abril de 1932,

En Alemania, el Código de Comercio y la L A. S. A., mantienen análogosprincipios, si bien la última admite las acciones preferentes sin voto, descono­cidas por aquél.

El párrafo 114 de la L. A. S. A., es similar al § 252 del C. Co., con lasalvedad mencionada. Sus principios pueden sintetizarse así:

a) Cada acci6n otorga voto;

b) El derecho de voto es proporcional al número de acciones;

e) Cabe limitación del número máximo de votos;

d) A cambio de un dividendo preferente puede privarse a las accionesdel derecho de voto,

En Italia, el viejo Código de Comercio admitía las normas siguientes (arts.157 y 164):

a) Cada acción tiene un voto;

27 GIERKE, ob, cit., pág. ~10; WIELAND, ob, cit., Il, pág. 230: "El derecho de votoes un derecho esencial e insuprimible del accionista,"

28 DAVID, La proteaion des minorités dans les sociétés par actions. Como quiera que elinterés de los socios s610 se satisface a través del interés colectivo. dada la estructura delcontrato de sociedad como contrato de organización, entiende que efectivamente el derechode voto es un derecho-función. en la medida en que la protección del interés colectivosirve y atiende el interés individual de cada socio.

(L) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966,en vigor desde ello de abril de 1967. (N. E.)

416 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

b) Los accionistas que tengan más de cinco acciones tienen un voto porcada veinticinco que excedan del ciento. En la práctica, se han .admitido lasacciones de voto plural.

Estos principios son similares a los que dominan la materia en los demáspaíses, con las "excepciones que pasamos a mencionar.

En los Estados Unidos de Norteamérica, el número de votos que cada ac­cionista tiene se fija por los estatutos, 10 que es de gran importancia dado que,según el Common Lato, un accionista no tiene más que un solo voto, cualquieraque sea el número de acciones que posea. Sin embargo, "es práctica casi cons­tante en los Estados Unidos, conceder un voto por acción y este uso tiene fuerzade ley hasta el punto de que el Common Law no se impondría hoy, ni aun en elcaso de falta de toda disposición estatutaria que atribuyese a los accionistas unnúmero de votos proporcional a las acciones que posean".29

Además, se admite que pueden emitirse series de acciones sin ningún de­recho de voto.P?

Algo semejante ocurre en Inglaterra donde los estatutos, distintos de laescritura constitutiva "determinan generalmente el número de votos que tendrácada accionista. Por regla general, deciden que cada uno de ellos tendrá derechoa un voto por acción... algunas veces establecen que el número de votosvariará, según una escala del número de acciones poseídas. Otras veces unacierta clase de acciones no tiene voto".31

Del estudio de estas y otras legislaciones, puede decirse que resultan comodominantes en el derecho comparado, los siguientes principios en materia de voto:

1Q Se vota por capital, no por cabeza;

29 El número de votos es proporcional al número de acciones;

39 Se puede limitar el número de votos;

4Q Existe una tendencia a la supresión del voto plural;

59 Sólo en los países anglosajones, y últimamente en Alemania, hay ac­ciones sin derecho a voto.

B) Ejercicio del derecho de voto,

A') El principio de igualdad. Titular del derecho, El prestanombre. Casosde validez e invalidez de Sil intervención.

El voto corresponde normalmente a cada accionista, en cuanto es titular deuna acción.

29 BRAUN, Le régime des sociétés par actions aux Btars Unis, París, 1924, págs. 99 y100; DoNALDSON, ob. cit., págs. 319 y sigs.

30 BRAUN, ob. cit., pág. 45.

31 STREJCHEMBER6ER, Sociétés anonvmes de Prance el Angíeterre, 1933, pág. 106.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 417

Esta materia está dominada, como toda la sociedad anónima, por el prin­cipio de la igualdad de los socios, que tiene formulación legal en el artículo 112,párrafo primero, 1. G. S. M., al decir que "las acciones conferirán iguales dere­chos", Como cada acción supone un puesto de socio, el artículo 112 vale tantocomo decir que cada socio tendrá iguales derechos que los demás.

Puesto que los socios valen por el capital que aportan, y cada acción ha deser igual a las demás, se llega a la conclusión de la fungibilidad de los socios.

El" artículo 113, 1. G. S. M., completa, en lo que al voto concierne, el prin­cipio de más amplia formulación del artículo 112, al decir que "cada acciónsólo tendrá derecho a un voto". . .

La igualdad del voto de los accionistas, resulta del distributivo cada, puestoda acción "es igual que otra, ya que cada una tiene derecho a un voto, a unsolo voto; pero no a menos de un voto.

Es un derecho derivado de la calidad de socio y, en materia, iige, en lasociedad anónima, el principio fundamental del voto por acción y no dé! votopor cabeza;" lo que tiene expresión legal en la 1. G. S. M., en su artículo 113.De este modo, la influencia de cada socio en la fonnaci6n de la llamada vo­luntad colectiva, está en razón directa del número de acciones de que es titular.

El titular del derecho de voto es el accionista," es decir, es titular delderecho de voto, la persona a quien corresponda la calidad de socio, ya que elvoto no es sino uno de los múltiples derechos personales" que se derivan delstatus de socio.

Ahora bien, si las acciones son nominativas, es socio quien está registradocomo tal, ya que la adquisición de la calidad de socio frente a la sociedad de­pende, con eficacia 'constitutiva, del registro que se efectúa en el libro deaccionista, llevado en Jos términos del art. 128, 1. G. S. M." Aunque dichoanteriormente, es bueno aclarar, otra vez, que el simple endoso en el docu-

32 GlERKE, ob. cit., pág. 311: "El derecho de voto no se ejerce por cabeza, sino porla cuantía de las acciones. Deberá ser, pues; reguladora la cuantía de la participación en elcapital."

ee BRUNErrJ, ob. cir., núm. 8.5: "El sujeto de los derechos societarios es el accionista,es decir, aquel que se presume propietario de la acción"; IW'IELAND, ob. cis., Il, pág. 232:"Sólo al accionista corresponde el derecho de voto."

a4c En la doctrina, puede encontrarse la distinción entre derechos patrimoniales y per­sonales substancial, ya que los derechos personales son de ejercicio directo por el accionistao por su representante. Véase en este sentido, MEssINEO, 1 titoli di credito, 1, pág. 130.

35 Así, por ejemplo VNANre, que insiste en que la propiedad de las acciones nomi­nativas resulta del registro y s6lo el registrado tiene el derecho de voto, a no ser queotorgue su representación a persona distinta, ob. cis., 11, núm. 46.5; del mismo modo WIE­

LAND, ob. cir., JI, pág. 102, que dice: "Para votar está legitimado el inscrito en el Registrode accionistas o el tenedor de las acciones, si se emitieron al portador. si la sociedaddemuestra que el legitimado no es dueño, tendrá éste que demostrar que está legitimado oautorizado para el ejercicio del voto." Debe indicarse que no creemos que la sociedad

27

418 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

mento no transmite la acción, además de que es muy discutible que tal formasea realmente un endoso.

Si se trata de acciones al portador, la calidad de socio corresponde al sim­ple tenedor de las mismas, porque, aunque es cierto que puede haber tenenciade acciones al portador por motivo que no transmita su propiedad, la sociedadreconoce como socio al que exhibe esta clase de acciones.w sin que pueda exigiral portador más legitimación que la simple tenencia del documento."

De este modo, Con independencia del motivo jurldico de la posesión, lasacciones al portador legitiman, frente a la sociedad, en lo que concierne a lacalidad de socio.

De lo dicho se deduce que, tratándose de acciones nominativas, el derechode voto corresponde a la persona registrada como socio en el libro de accionistasy que, en cuanto a las acciones al portador, el derecho de voto corresponde alque las exhiba como tenedor.

Cuestión relacionada con la anterior, es la del prestanombre, esto es, la dela persona que no representa un interés propio o ajeno y que vota y concurrea los actos sociales s610 para cubrir las apariencias, en cuanto que el dueño au­téctico es otra persona que utiliza la personalidad física o moral de quien con­curre a la asamblea, como si las acciones fuesen suyas.

Este problema ha sido sumamente debatido en la doctrina, en la que en­cuentra soluciones contradictorias. Por nuestra parte, entendemos que como nohay precepto legal que autorice a la sociedad a hacer una investigación acercade si la tenencia de acciones al portador responde a una situación real o si,por el contrario, sólo implica la existencia de un prestanornbre, debe estimarseque en virtud de la función legitimadora de la posesión de las acciones al por­tador, la presencia del prestanombre es legal, con la sola excepción de que setrate de ocultar la reducción del número de socios a menos de cinco, pues enton­ces por tratarse de un problema de fraude a la ley, cualquier interesado podríaalegar la existencia de la situación para provocar la disolución de la sociedad."

pueda iniciar averiguaciones para determinar la legitimación de los titulares de las accionesal portador.

3-G BRUNETIl, ob. cir., pág. 229: "El presupuesto de la validez del voto no dependede la propiedad de la acción al portador."

-31 Véase BRUNETII, ob. cir., pág. 85: "Es fácil comprender que esté excluida para lasociedad toda investigación sobre la pertenencia de la propiedad al poseedor."

38 Es decir, nos inclinamos decididamente por la posición doctrinal representada porBRUNETIJ, MESSINEO y VIVANTE, que establece la legalidad del voto del prestancmbre;por entender con VIVANtE, ob. cis., núm. 465: "Que dadas las características de la acción alportador y la legitimadora de la simple tenencia, el prestanombre puede comportarse frentea la sociedad como un auténtico accionista y la sociedad tratarlo como tal." Con MBSSJNEO,

oh. eis., núm. 206, debe convenirse en que no cabe hablar de simulación, puesto que el"llamado prestanombre ejercita el derecho de voto por cuenta del accionista, pero 10 eier-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 419

B') Extensián del derecho de ooto, Las acciones de voto privilegiado. En elderecho mexicano, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 113, L. G. S. M.,cada acción tiene un voto, fórmula del principio de igualdad, que descansa sobrela creencia de que cada accionista tiene el mismo interés en la empresa y que esproporcional a su participación en el capital de la misma.

La experiencia demostró el carácter puramente teórico de esta concepcióny su falta de correspondencia con las situaciones reales, ya que numerosos accio­nistas s6lo tenían en la empresa un interés de inversión, pero no un interésde gestión.

El reconocimiento de esta realidad, además de otras razones, indujo a ad­mitir diferentes sistemas en los que los accionistas influían diversamente en eldestino de la sociedad.

De aqui surgieron desigualdades en la extensión del voto y el problemade las llamadas acciones de voto plural y las de voto limitado, que son dife­rentes soluciones a unas mismas necesidades.

a) Doble aspecto de Sil estudio. El principio de igllaJdad y la protecciánde la empresa. El análisis de esta cuestión puede enfocarse desde un doble puntode vista. Por un lado, con referencia a los derechos de los accionistas y al prin­cipio de igualdad establecido respecto de los mismos; por otro lado, como unsistema legalmente arbitrario para proteger a la empresa frente a los interesesextraños a la misma.

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano hecha por laRevolución Francesa consagraba la igualdad de los hombres, al establecer quetodos éstos son libres e iguales en derechos; esta declaración de principios, tuvotrascendencia en la organización de la sociedad anónima; más aún, cuando elmayor desarrollo de estas sociedades ocurrió durante el período en que los prin­cipios políticos de la Revolución. Francesa constituían la atmósfera esencial delmundo civilizado.

Frente a la afirmación, de trascendencia política, de la igualdad de dere­chos de los socios, y por consiguiente, del principio del voto en función de loscapitales aportados, se afirma la necesidad de dar paso, incluso en la sociedadanónima, a la capacidad y a los intereses especiales de los grupos financieros ytécnicos que promueven las empresas.

cita en nombre propio." Por último. BRUNETIl, ha rechazado eficazmente la objeción deque el prestanombre es un poseedor de mala fe al decir que "la validez de una deliberaciónde la asamblea sólo depende de la observancia de las formas establecidas por la ley o porJos estatutos. El funcionamiento de la voluntad social se paralizaría y quizá se anularía si sepudiese cada vez averiguar las intenciones y escrutar los recónditos motivos por los cualesuna persona ha querido intervenir en la asamblea a dar su voto. Es lógico considerar alpretendido prestenombre como un AOCIONISTA SIMULADO, y arbitrario querer presumirtal ~aJidaJ".

420 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Estimamos que el aspecto más relevante en la materia del voto privilegiadoy el único en que tiene justificación, es la trascendencia del mismo COfiO sistemapara la protección de la empresa.

b) Origen y desarrollo históricos. La existencia de acciones con derechosdesiguales es casi tan antigua como la de las sociedades anónirnas.w pero, en 10que afecta al derecho de voto, esto es, acciones con voto desigual, los antece­dentes son mucho más cercanos. Se apunta la existencia de algunos casos desociedades con voto desigual en la primera decena del presente siglo; pero el amoplio desarrollo y la difusión de este tipo de acciones, se produce en los añossiguientes a la guerra de 1914-1918, en relación directa con los fenómenos eco­nómicos determinados durante aquélla.w

e)de voto

Concepto y variedades. En su sentido más amplio, llamamos accionesprivilegiado, a aquellas que tienen una capacidad decisoria, más amplia,

ae RAvA, Il floto plurimo ne//a societñ per azioni, Bolonia, 1929, pág. 9: "La crea­ción de acciones dotadas de distintos derechos, de acciones privilegiadas, no es una novedad;ya fueron conocidas en Holanda en 1639. Después, encontraron amplia difusión en laépoca moderna én Inglaterra, Suiza, Austria, Francia, Alemania y en América."

40 RAVÁ, ob. cit., pág. 10: "No es fácil determinar dónde y cuándo con exactitudtuvieron origen las acciones de voto plural; según AsCARELU, se encuentran por primeravez en Bélgica y fue un jurista belga CoRBIAU, el que se preocupó primero del asunto en la'Reoae preaiqae des sociétél."

"Finalmente, en Italia, el primer autor que trató de este tipo de acciones, ha sidoMaRI (Administraziol1e della societñ anonima nel diritto e nella giurisprudenza), (Turin,Bocee, 1897), que en 1897 a propósito de las acciones de pluralidad escribía que las mayoresventajas que tales acciones confieren pueden consistir en una mayor utilidad económicao en un mayor derecho de voto, pero habla de esto como de una hipótesis abstracta. Pero laextraordinaria difusión de las acciones en cuestión es un fenómeno de los años siguientesa la gran guerra y, por consiguiente, de estos últimos años son también los numerososestudios que ha hecho de ellas la doctrina de los distintos países europeos. En Alcmania,la rápida devaluación del marco obligó a las empresas industriales y mercantiles a aumentoscontinuos del capital, por lo que, cada vez más, era necesario ampliar el círculo de losaccionistas; por otra parte, el empobrecimiento de la clase media alemana hada que los an­tiguos accionistas, en vez de suscribir nuevas acciones, más se veían obligados a venderlas que ya poseían, mientras que el bajo valor de la moneda alemana causaba un aflujotan imponente y necesarto del capital extranjero, que hizo temer la pérdida de la indepen­dencia industria 1.

"Esta es, desde 1919, la razón que dio motivo a que, en los diferentes casos a que noshemos referido antes fue dada Como motivo para explicar el florecimiento del voto plúrimoen las sociedades anónimas por acciones.

"Esta institución se difundió con gran rapidez en Francia. Entre otros motivos, se sintióla necesidad de crear, para la industria nacional, condiciones de igualdad con la alemana.

"En Italia vemos desarrollarse el fenómeno del voto plúrimo algunos años después,apunta apenas en 1923, desaparece en 1924 y, como muestra la estadística sobre la cuestión,tiene notable desarrollo en 1925, 1926 Y 1927."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 421

en cantidad o en calidad de la que corresponde a otras de igual valor norni­nal; esto es, SOn aquellas que a igualdad de capital tienen mayor fuerza decisoria.

Dentro de este concepto general, caben múltiples combinaciones. Así, esposible que a una acción correspondan varios votos más que a las de igual valor;o que una acción de menor valor, tenga un voto como las de mayor valor; o que,las acciones no liberadas voten como las liberadas; o que, se establezca un límitedel número de votos que puedan corresponder a un accionista de una serie,mientras que tal límite no se señala para los de otras, o bien, que a unas accionescorresponda el derecho de voto en todas las cuestiones, en tanto que, para otras,se limite tal derecho a algunas cuestiones determinadas.

Tan variadas COIDO las combinaciones anteriores, son las denominaciones queestas acciones reciben. Se las llaman acciones de voto plúrimo.o o plural.v accio­nes preferentes, acciones múltiples, acciones de -voto privilegiado.w Preferimosesta última denominación que, a mi juicio, es más amplia y general y comprendetodos los supuestos a los que puede referirse.

d) Motivaciones econámicas, Desde luego, que la institución del V?to pri­vilegiado, no ha nacido por un capricho y tiene sus raíces profundamente arrai­gadas en la economía" De todos modos la amplia difusión de las mismas arran-ca de un motivo accidental y transitorio. . ~

En efecto, el estudio de los orígenes de las acciones de voto privilegiado,muestra su última conexión con la devaluación de las divisas. de los más impor­tantes países europeos, como consecuencia de la guerra mundial. Las empresasalemanas, francesas e italianas, se vieron en peligro de caer en manos de inte­reses extranjeros que fácilmente podían adquirir el predominio de las mismas,incluso en las que eran de trascendencia nacional, con un desembolso económicopequeño, mediante la compra con moneda no depreciada en marcos, francos .oliras. Además, los antiguos accionistas se veían desplazados por el aluvión de losnuevos que adquirían las acciones por su valor nominal determinado con mo­neda depreciada.

Este aspecto nacional del problema hizo que no fuese extraño que, in­cluso los propios gobiernos, recomendasen la introducción del voto privilegiado.v

41. Véase la obra citada de RAVA, N. ELENA, Le ezioni con ooto plur;mo o con votoaltrimenti prioilegiao, Turin, 1927.

42 H. DECUGIS, Le noutreau régime des actions d vote plural. parís, 1934, estudio dela ley francesa de 13 nov. CoRNIE, Les actions a oote plural en Prance el a I'esranger,Burdeos.

-43 A. ZUCCARI, Privilegio di voto nel/e sociesá anonime, Padua, isza.44 CoHENDY, Prólogo a la obra de :MAzEAUD, Le vote privilegié dans les societés de

capilaux, 2' _ed., París, 1929, pág. V: "Una tal institución no es, en- absoluto, una creaciónartificial nacida del cerebro de un jurista, sino que tiene sus raíces en la vida económicacontemporánea de la que es un reflejo,"

4!l MAZEAUD, ob. cit., pág. 51: "El mismo Gobierno aconsejó que se recurriera a este

422 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Al lado de este interés nacional, se adujeron otras razones en favor delas acciones de voto privilegiado. Se las consideró como un instrumento de pri­mera categoría para favorecer la creación o impulso de grandes empresas indus­triales basadas sobre determinadas actividades o derechos individuales, sin quelos titulares de éstos tuviesen que perder el control de la nueva entidad; se hadicho que es el mejor procedimiento para favorecer el aumento del capital enlas sociedades anónimas, sin que los antiguos accionistas tengan que perder elcontrol de la sociedad; se les ha estimado como un arma potentisima en la luchacontra la concención industrial, como medio de defensa de las pequeñas em­presas.

e) Aspectos criticas. En la práctica, todas estas razones han demostradosu carácter artificioso. En lo que afecta al supuesto interés nacional, ya ha pasadola época en que cumplieron una misión histórica; las acciones de voto privi­legiado son hoy el punto débil por el que con cierta facilidad se puede dominarecon6micamente a empresas importantes.

En lo que atañe a la promoción industrial, el voto privilegiado se ha mos­trado, cada vez más, como un arma al servicio de las oligarquías financieraspara el control y dominio de las empresas.w mediante las acciones de voto pri-

procedimiento." "No creo traicionar secreto alguno, declaró el Ministro de Comercio en11 de marzo de 1927. si digo que en las circunstancias presentes. de que hablaré a conti­nuación, el Gobierno no ha visto con malos ojos que ciertas sociedades, ciertas grandesempresas se defendiesen contra determinadas maniobras mediante la creación sobre lamarcha, de acciones de voto plural" .. ' "La razón dada para su creación, verdadera quizá,era demasiado bella para que todo el mundo no procurara servirse de ella; es precisoreconocer que se ha abusado mucho de esta utilidad nacional del voto privilegiado. NingúnConsejo de Administración ha dejado de invocar el argumento para hacer aceptar estamedida por aquellos accionistas que se hubiesen mostrado más recalcitrantes, si no sehubiese tratado más que de intereses privados."

.-0 CoHENDY, ob, ca., pág. X: "Es demasiado cierto que nuestra moderna industriaestá cada vez más subyugada y feudalizada por los grupos cuya existencia se descubre porla presencia de los mismos nombres en un número demasiado grande de importantes Con.sejos de Administración. El voto plúrimo les asegura, desde luego, la dirección de estosnegocios múltiples, liberándolos del molesto control de la masa de los accionistas. y loque hay de perturbador es que los grupos que se titulan técnicos y financieros llevanmás justamente el segundo calificativo que el primero ... ; hoy el privilegio del votoconcedido a las acciones suscritas por un establecimiento financiero ha perfeccionado estecontrol forzoso, esta verdadera puesta bajo tutela: constituye el instrumento de opresiónmás simple. eficaz y más peligroso. Si se tiene en cuenta que tal es el empleo más frecuentede las acciones de voto múltiple. ¿Es muy exagerado hablar de la aparición de un verdaderofeudalista financiero?"

RAVA, ob. cit., pág. 2: "Frente a tales dificultades el puro elemento capitalista semostraba frecuentemente imponente e insuficiente en la dirección de la empresa y el intuituspersorrae se infiltraba en las sociedades anónimas con moviminto espontáneo, lento y par.cialmente al principio, después con gran rapidea. En medio del surgimiento y del hundimiento

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 423

vilegiado se pueden conseguir, con un pequeño capital, las mayorías decisivas, sinpreocuparse por las pérdidas provocadas al resto de los accionistas. De aquí lanecesidad de poner término a una situación en la que parece justificarse la frase"los negocios son los dineros ajenos".

Los movimientos de reforma más recientes y el movimiento doctrinal másmoderno, se expresan con cierta unanimidad en contra de las acciones de votoprivilegiado.s" Incluso en los medios bancarios de responsabilidad, se ha con­siderado que estas acciones no deben ser toleradas y que el puro sentimiento dejusticia y de equidad debe impulsar a suprimirlas.

Dejando a un lado toda clase de alegaciones teóricas, lo cierto es que laexperiencia tenida de estas acciones debe resumirse diciendo que han ocasionadomuchos perjuicios mientras sus ventajas sólo se han oído hablar. "Quien exa­mine hoy sin conocer el pasado, las ventajas y los daños de las acciones queestán a disposición de la administración, llegaría a la conclusión de que losdaños prevalecen sobre las ventajas, a lo más, se podrá proponer una tentativapráctica de comprobar el efecto complejo de estas acciones. Sin embargo, estatentativa fue ya hecha, sobre todo durante la inflación alemana, con la con­secuencia de que los grandes accionistas pudieran suprimir, por medio de lasacciones de voto plúrimo, toda influencia de los demás accionistas y a con­tinuacién, mediante acciones de preferencia, incluso les hicieron perder su dinero."

Las acciones de voto plúrimo no sirven un interés permanente de la so­ciedad, no incorporan el principio de la conservación de la empresa, sino quesirven a los intereses de un gran accionista que está en peligro de perder su poder.

Con razón se ha dicho que la mayoría está siempre inclinada a identificarsu interés con el de la empresa y ésta con la economía nacional. Los adqui­rentes de tales acciones hao hecho siempre creer que lo hacían únicamente eninterés social. Los titulares de las acciones de voto plúrimo eran calificados comolos fiduciarios de la sociedad. En realidad, se trata s610 de una tentativa de

de nuevas' empresas, en la lucha cada vez más aguda entre el elemento técnico y elcapitalista en la siempre creciente concentración industrial y capitalista, en el siempremayor influjo de capitales extranjeros en Europa, se impone en efecto la figura del grancapitán de industria y de capitales, cuyo nombre, conocido en las esferas más diversas.constituía como la bandera de sus múltiples creaciones. Feudalización de la sociedad anó­nima en persona o por 10 menos en grupos es una de las características de nuestra época."GIERKE, ob. cit., pág. 311: "Se originaron en la época de la inflación, para combatir elpeligro de extrenjerizacién, pero más bien han conducido a acciones de dominio de laadministración." "Es indiscutible la legitimidad de las acciones de voto preferente. ", pecoúnicamente su admisión no está libre de objeciones y oculta peligros. Origina un poder dedominio, sin el correspondiente capital."

47 Véase para el derecho alemán y para la exposición de diversos proyectos contrariosa estas normas. GIERKE, ob, cir., págs. 313·314.

424 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

eliminación de la mayoría capitalista en favor de una minoría. La lucha contralas acciones de voto plúrimo, se desarrolla entre una mayoría actual de capitaly una mayoría precedente.

f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano. Si a cada acciónsólo debe corresponder un voto (art. 113) es evidente que en la L. G. S. M.no caben las acciones de voto plural. Es ilícita toda concesión de voto· múltipledirecta o indirecta. Este último supuesto se produce cuando --con violación delprincipio legal de que las acciones han de ser de igual valor nominal- se emitanacciones de desigual valor con igual voto. Por ejemplo, acciones de cinco y dequinientos pesos, cada una con un voto.

g) Acciones de voto limitado. Su [sndamento práctico [urtdica. Desde elpunto de vista práctico y teórico, las acciones privilegiadas, en general, no tienenjustificación y no hay razón alguna para que deban ser admitidas, no sólo porsu inutilidad para la consecución de los fines que tradicionalmente se les atri­buyen, sino porque además lesionan en vida los derechos de los accionistas, sinfavorecer la conservación de la empresa.

Una respuesta puramente negativa equivaldría, sin embargo, a desconsi­derar una situación real que no puede ser desconocida por un legislador cui­dadoso de los intereses reales sobre los que dicta disposiciones. El legisladormexicano, con acierto indiscutible, dice, refiriéndose a las acciones de voto li­mitado:

"El motivo que impulsó al ejecutivo a reglamentar dichas acciones fue elreconocer que para muchas personas la suscripción de una acción no exteriorizael propósito de intervenir en la gestión o en la dirección de una empresa, sinoúnicamente el deseo de llevar a cabo una inversión; por lo que, para esas per­sonas, el voto, salvo en los casos excepcionales que la ley menciona, no amparaningún interés real que amerite ser protegido. En tales casos, 10- que debe pro·tegerse es precisamente la seguridad de la inversión dentro de los límites indis­pensables para que esas mismas personas continúen siendo socios, esto es, con­tinúen vineu1adas a la suerte final de la empresa y no se conviertan en simplesmutuantes." 48

y es que, en efecto, ante el hecho de que los socios que no tienen interésreal en las actividades de la sociedad, ni en atención a sus fines, ni en su marchay sólo pretenden una inversión "lucrativa, sólo cabe adoptar tres posiciones:

La antidemocrática, que confiera la marcha de la sociedad a un jefe. y queprescinda del voto de las asambleas o limite a éstas algunas cuestiones muy es­peciales; la democrático-liberal que deja a los accionistas en la más amplia libertadde decisión o, por el contrario, impone la igualdad de voto, desconsiderando estas

48 Véase Exposición de Motivos de la L. G. S.- M.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 425

realidades a que nos venimos refiriendo; y ·la democrática racional que estableceel voto Iimitado.w

El legislador mexicano, como hemos dicho, se ha inclinado por este últi­mo sistema, que permite, a nuestro juicio, ejercer una acción eficaz en defensade la empresa, por parte de los accionistas más interesados y que evita, al mismotiempo, los abusos que la doctrina y la experiencia habían mostrado en las ac­ciones privilegiadas de otro tipo.

En resumen, hay dos principios contrapuestos en esta materia. La partici­pación en las decisiones sociales debe estar basada en el interés del votantey de la empresa. Las acciones de voto preferente pueden ser y son un instru­mento de dominio en la administración y dirección de las empresas. En atencióna la existencia de accionistas, cuyo interés exclusivo reside en la recepción dedividendos, la solución antidemocrática trata de confiar la empresa a un jefeque la administre y la dirija en tanto' que la solución democrática racional pro­pugna permitir la dirección de la empresa a los más interesados. Se protegecon esta última solución a los accionistas y la empresa y, en definitiva, permitela intervención de todos en las cuestiones más fundamentales. En esta orien­tación se ha basado, sin duda, el artículo 113 de la L. G. S. M., que establecela igualdad de principio de los accionistas en materia de voto, pero autorizauna posible desigualdad.

El legislador mexicano ha querido evitar los abusos de las acciones de votoplural, pero, al mismo tiempo, se ha esforzado por crear la posibilidad de unasociedad anónima estructurada de tal modo, que no resulte perturbada por lasdecisiones de accionistas extraños a las finalidades de la empresa. De aquí el prin­cipio de voto limitado, que la Ley mexicana acoge y regula.

La Ley mexicana, en este punto, deriva directamente del Proyecto de laComisión Real para la reforma de los Códigos.w El artículo 113 de la L. G. S. M.,en una traducción del párrafo final del artículo 169 del proyecto Italiano y del170 del mismo.

Para que puedan existir acciones de voto limitado, es indispensable se esti­pulen en el contrato social, bien sea en el contrato constitutivo, bien sea pormodificación del mismo, tomado en la forma que la Ley requiere para estoscasos.

La limitación del voto no es general, sino que 5'610 es lícita en relacióncon las asambleas ordinarias y en las extraordinarias que no estén convocadaspara decidir de las cuestiones enunciadas en las fracciones 1, Il, IV, V, VI Y VIIdel artículo 182, L. G. S. M.

• 9 tWIELAND, ob. cit., pág. 231. considera ilícita la restricción de voto, ya que cadaaccionista tiene derecho a votar sobre todo. Se refiere al Proyecto italiano en que se admitetal limitación.

5(1 Relexione, pág. 75 y arto 170.

426 JOAQUÍN RODIÚGUEZ RODIÚGUEZ

Haciendo el análisis de este precepto encontramos que las acciones de votolimitado:

l' Tienen derecho insuprimible e ilimitable a votar en las asambleas extra­ordinarias que hayan de decidir sobre prórroga y acortamiento de la duraciónestatutaria de la sociedad, cambio de su finalidad, traslado de su domicilio alextranjero o acuerdo de regirse por leyes distintas a las mexicanas, transforma­ción de la sociedad, fusión con otra.

29 Pueden tener derecho a votar, si así se establece en los estatutos, enlos demás casos de asambleas extraordinarias.

3' Pueden tener derecho a voto -por pacto estatutario- en algunos asun­tos propios de las asambleas ordinarias, bien se trate de casos expresamenteenunciados, bien que el derecho de voto se deduzca de la enumeración taxativade los casos en que no 10 tienen.

La repercusión de la limitación de voto en cuanto a los derechos de asis­tencia, integración de los quórums, opción, etc., se examina con ocasi6n del estu­dio de cada uno de estos derechos.

Como compensación a la pérdida del derecho de voto en todos estos casos,y en atención al mayor interés, de carácter exclusivamente económico, de estosaccionistas, la ley les concede una doble preferencia: para la percepción de divi­dendos y para la de la cuota de liquidación, en su caso. Esta preferencia ya hasido analizada.

También permite la ley que se les atribuya un dividendo superior al quecorresponda a los demás accionistas.

Los accionistas de voto limitado constituyen una minoría, en el sentido deque la modificación de sus derechos debe ser admitida por los mismos en laforma que estipula el artículo 195, L. G. S. M.," al mismo tiempo que paraimpugnar los acuerdos sociales y revisar los libros y el balance sociales.

El sistema de la L. G. S. M., en materia de voto limitado, no es irreal,pues, como hemos visto, recoge la efectiva desigualdad que puede haber entreaccionistas auténticos y los que son meramente inversionistas.

Sin embargo, algunas graves objeciones pueden hacerse al sistema mexicano.En primer término, la diferencia indicada, que es la base del reconocimientode las acciones comunes y de las acciones preferentes, no tiene razón de sercuando se trata de socieda'des anónimas de pequeño capital. Sólo a medida queel capital de la anónima pasa de ciertos límites, es concebible la presencia deaccionistas-inversionistas. La sociedad anónima de veinticinco mil o de cincuentamil o de cien mil pesos de capital, no se presta realmente a esa diferenciación.

:\1 Para la crítica de este sistema, véanse ELENA, ob. cIt., pág. 36S; RAvA, ob. cit.,pág. 126.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 427

Sería, pues, muy conveniente disponer que s6lo las grandes anomrnas de másde un millón de pesos de capital, pudiesen emitir estas acciones preferentes.

En segundo lugar, e! dividendo mínimo que se les garantiza legalmentees sumamente pequeño. En las condiciones económicas de México, un 5% derendimiento para e! capital, es una cifra que está muy lejos de responder a lasrealidades industriales y comerciales del país. Las empresas que quieren emitiracciones preferentes. deberían garantizar un dividendo mínimo cercano al interéslegal de! dinero.

Un tercer punto digno de ser comentado es la falta de una proporción legalentre el capital representado por acciones comunes y por acciones preferentes.Hoy, puede ocurrir que cuatro o cinco accionistas comunes con unos miles de pe.50S de acciones, tengan en sus manos el porvenir y el destino de una empresade muchos millones representados por accionistas preferentes. Para evitar esteabuso, que con tanta razón ha sido expuesto como un fenómeno de feudalizaciónde la anónima, podía establecerse que e! capital representado por acciones pre­ferentes no pudiese ser inferior a un tercio, digamos por caso, del total de!capital social.

Una medida muy eficaz para la salvaguardia de los derechos de los accio­Distas de voto limitado, sería la concesión del derecho de voto, cuando se acu­mulase un cierto número de dividendos insatisfechos. De este modo, podríancooperar eficazmente para el restablecimiento de la normalidad, ocurrido lo cualrecobrarían su posición primitiva.

C) Casos especiales de titularidad.

a) Socios y tenedores de los titulosacciones. Dada la naturaleza especialde las acciones, que son titulosvalores, pueden ser objeto, como cosas corporalesmuebles, de una serie de actos jurídicos, cuya consecuencia inmediata sea elcrear una escisión entre la tenencia material de los mismos y la propiedad mate­rial de ellos; es decir, pueden llegar a encontrarse en posesión de una· personaque los recibe. no a título de dueño, sino por otro concepto jurídico.s-

Entre los casos más comunes en que esta situación puede darse, citaremosel depósito, e! préstamo, e! reporto, e! fideicomiso, la prenda, e! embargo y elusufructo.

En todos estos supuestos, .¿a quién corresponde el derecho de voto>, ¿alsocio-dueño o al tenedor de las acciones?

ea La distinción entre socios y accionistas, hecha por BREGLJA, O., Rio. Dir. Comm.,1922. 1, pég. 667, es enteramente inadmisible e incompatible con la consideración de Jaacción como títulovalor, impuesta por la 1. G. S. M. En contra de tal distinción, véaseMESSINEO, ob. cis., pág. 3-5, nota 1. Por eso, la doctrina italiana común es resumida asípor AscARELLI, Appunli (Societá}, pág. 247: "La doctrina y la jurisprudencia estiman que,en principio, el derecho de voto corresponde sólo al propietario de la acción."

428 ]OAQufN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

La respuesta a estas preguntas puede hallarse partiendo de la distinción entrelos actos que transcriben el dominio, siquiera sea a título provisional y temporal,de aquellos en que esto no ocurre, y en la separación de las acciones nominati­vas de' las acciones al portador.

Puede hablarse de transmisión de dominio en el reporto, fideicomiso, depó­sito irregular y préstamo mutuo; no puedé hablarse de transmisión de dominio,tanto en los casos en que la transmisión de la posesión se funda en un simplederecho de crédito, como ocurre en el depósito regular, en el comodato y en elembargo, como en aquellos en que se deriva de un derecho real, como sucedeen los casos de usufructo y prenda.

En términos generales, ya hemos dicho que los derechos del socio y desdeluego el voto, son de él; es decir, de la persona que frente a la sociedad puedecomportarse como socio y que éste es el tenedor legítimo de acciones al portador,y el tenedor inscrito como socio 53 cuando se trata de acciones nominativas. Esteprincipio no tiene más excepciones que las que resultan de la especial fuerzalegitimadora que tienen las acciones, como títulosvalores.

b) Análisis de los diversos casos. Estudiaremos las diversas figuras, pre­cisamente en el orden en que las hemos enunciado.

a') Reporto. El artículo 259, L. Tít. Y Op. Cr., al definir el contrato dereporto, nos da la base para Ja solución del problema que hemos planteado, yconstituye la premisa menor del silogismo, cuya premisa "mayor se enuncia al decirque el derecho de voto corresponde al socio. Dice el precepto legal citado, que"en virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la pro­piedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado la propiedadde otros tantos titulas de la misma especie, en el plazo convenido y contrareembolso del mismo precio, más un premio. El premio queda en beneficio delreportador;: salvo pacto en contrario".

Podemos, pues, decir que es una compraventa doble, en la que el plazojuega un papel esencial; por ello, aunque ha sido un problema muy discutido,predomina la tesis que lo considera como contrato sai generis.á4 Es un contratoreal en cuanto" se perfecciona por la entrega de los títulos y por su endoso,cuando sean nominativos (art. 259, párrafo 2', L. Tít. Y Op. Cr.), es traslativode dominio y a plazo, como se deduce claramente del concepto legal establecidopor el citado articulo 259.

De la lectura de los preceptos legales anteriores y de la de los artículos262 y 263 de la ley citada, muy en especial del primero, que establece que el

53 Véansc los artículos 133, 149 Y 159 del Anteproyecto del Libro 1 del Códigode Com. Mex., México, "D. P., agosto, 1943.

54 RODRÍGUEZ, ]OAQUIÍN," Notas al AsCARELLI, pág. 274.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 429

ejercicio de los derechos accesorios correspondientes a los títulos dados en reportocompete al reportador, puede deducirse que en la Ley General de Títulos y Ope­raciones de Crédito, el reporto es una operación traslativa de la propiedad delos títulos con carácter temporal y que sólo tiene en cuenta, desde el puntode vista del reportado, la restitución de los títulos qu,e se transmitieron y la detodos los derechos cuyo ejercicio haya correspondido al reportador, durante el tiem­po que fue dueño de los títulos. Esto se deduce de la afirmación legal (art. 262,L. Tít. Y Op. Cr.) de que el reportador ejercita los derechos "por cuenta del re­portado" lo que sólo puede significar que todos los derechos los ejerce el repor­tador; pero que aquellos cuyo ejercicio signifique un beneficio patrimonial o unasituación jurídica permanente, deben transferirse al reportado al tiempo de concluirel reporto.

De lo dicho, se deduce que el reportador ejerce el derecho de voto, en aten­ción a que, mientras dura el reporto, es él el dueño legítimo de los títulos y aquien corresponde la calidad de socio."

Para que el reportado! se pueda comportar como socio y pueda ejercer tantoel derecho de voto como los demás que puedan corresponderle, se requiere laperfección del contrato, es decir, la entrega de los títulos y su endoso si sonnominativos; a lo que habrá que agregar la inscripción de los mismos en elregistro de la sociedad a tenor de lo dispuesto en el articulo 129, L. G. S. M.y 24 L. Tít. Y Op. Cr.

b") Fideicomiso. No es conveniente ni necesario en este lugar, hacer unestudio acerca de la naturaleza jurídica del fideicomiso y de los múltiples y com­plejos problemas que el mismo suscita.~ Sin embargo, conviene establecer queen opini6n de la doctrina dominante y de acuerdo con lo establecido en losartículos 352 y 354, L. Tít. Y Op. Cr., el fíducíario se convierte en propietariode los bienes que recibió en fideicomiso. Como para la constitución del fidei­comíso es indispensable (art. 354, frs. 11 y 111, L. Tít. Y Op. Cr.j la entregade los títulos y el endoso y, en su caso, el registro de las acciones nominati­vas, no puede caber duda que todos los derechos derivados de la calidad de

55 Así opinan también BRUNETrJ, ob, cit., pág. 266; HOUPJN, ob. cit., pág. 290; Rous­SEAU, ob. cis., JI, pág. 261; CoPPER ROYER, ob, cit., 11, núm. 372.

56 La bibliografía sobre el fideicomiso es abundantlsima, por no decir abrumadora,en los países de habla inglesa, aunque sumamente raquítica en España e Hispanoamérica.Junto a obras canadienses de excepcional interés (FARIBAULT), deben citarse las obras deLEPUALLE, FRANCESCHELLI, básicas para el estudio de esta institución. En México, debetncitarse los estudios de 1.ANDERECHE, MOLlNA, PASQUEL, RABASA, LIZARDJ, KRIEGER y VE­

LASCO, Y nuestro estudio sobre el fideicomiso publicado en la Revista de la Escuela Nacionalde Jurisprudencia, Il, pág. 353, nuestros Comentarios a /a Ley de Quiebra (comentario alarto 159, págs. 167 Y sigs.), y nuestro estudio LA separadón en la quiebra y un breve ar­tículo sobre el fideicomiso, publicado en jus, núm. 94, mayo, 1946.

430 )OAQuiN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

socio y entre ellos, desde luego, el derecho de voto, corresponden al fiduciario.Si alguna duda hubiese, el texto del artículo 356 de la Ley mencionada ladisiparía.

c') Depósito irreglllar. No existe una definición del depósito en el orde­namiento mercantil general ni en las leyes mercantiles especiales. Debe partirse,por consiguiente, del concepto que establece el artículo 2516, Códg. Civ. D. F.,a tenor del cual el "depósito es un contrato por el cual el depositario se obligahacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquél le confíay a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante".

De esta definición se deduce que son obligaciones integrantes del conceptode depósito, las de custodia y restitución." Por lo mismo, cuando la obligación decustodia, que implica la permanencia substancial de la cosa, no existe, no haycontrato de depósito, al menos de depósito regular. La milenaria polémica sobrela naturaleza del llamado depósito irregular, tiende a resolverse legislativamenteen la admisión del mismo como depósito.M

De todas maneras, el depósito irregular de títulosvalores, única especie quenos interesa desde el punto de vista de las acciones, apenas si tiene importanciaen la práctica, si no es en la forma de depósito bancario. De aquí, la con­veniencia de limitar el estudio del problema al caso de los depósitos bancariosirregulares.

El depósito irregular de títulosvalores puede adoptar dos formas en la le­gislación mexicana: el depósito en cuenta corriente, la llamada cuenta corrientede efectos, o el depósito irregular en firme.

El depósito irregular de títulosvalores en cuenta de efectos está reguladoen el artículo 276, L. TII. Y Op. Cr., en combinación con el artículo 279 de lapropia Ley. El primero, al final, prevé la posibilidad de que el depositanteautorice al depositario a disponer de los títulos con la obligación de restituirotros tantos de la misma especie, en cuyo caso se deduce, a .se'!su contrario,que el depósito transfiere la propiedad de los títulos depositados. El segundoconsidera aplicables al depósito de títulos los artículos 269 a 272, 274 Y 275,L. TII. Y Op. Cr., que se refieren a depósitos de dinero en cuenta de cheques.

Si el depósito irregular bancario es en firme, esto es, con la simple obliga.ción de restitución y sin aplicación de las normas sobre cuenta corriente, a tenordel artículo 276 de la Ley tantas veces mencionada, el depositario tiene la pro-

51 Véase sobre este punto, con referencia al Derecho Mercantil Mexicano, RODRiGUEZ.

Notas al AscAR.ELLI, pág. 28}.

58 Sobre este punto, véase la amplia exposición hecha en nuestro Derecbo bancario,México, D. f., 1945. (Puede consultarse la 2· edición revisada.y actualizada de esta obra.del año de 1964.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 431

piedad de los títulos y con ella la legitimación para comportarse como sociofrente a la sociedad.

De estos preceptos se deduce:

l' Que el depósito de acciones en cuenta de efectos o en depósito irre­guIar en firme, implica la transmisión de la propiedad al depositario;

2' Que esta transmisión supone la libre disponibilidad sobre los mismostítulos.

En consecuencia, el depositario ejerce el derecho de voto, como los demásque se derivan de la tenencia y titularidad de las acciones depositadas.

Naturalmente que para ello precisa que, cuando se trate de acciones nomina­tivas, estén debidamente endosadas y que el endoso sea inscrito en el registro deaccionistas de la sociedad.

Lo dicho es aplicable lo mismo si se trata de acciones nominativas que side acciones al portador, siempre que la transmisi6n haya sido inscrita en elcaso de acciones nominativas, para que así el depositario pueda quedar legitimadocomo socio.

En estos supuestos, el derecho de voto, como los demás, no depende deautorización alguna, sino que es un derecho que adquiere el depositario, que tieneuna situación similar a la del reportador.

Si estas razones no fuesen suficientes, debe invocarse por analogía lo esta­blecido en el art. 278, L. Tít. Y Op. Cr. que autoriza, como después veremos, aldepositario con facultades de administración, para ejercer los derechos derivadosde la tenencia de los titulas, por consiguiente, con mucho más motivo, en elcaso en que el depositario, por disposición de la Ley, ha adquirido la propiedadde los titulosvalores.

d') Mutuo. Según dispone el artículo 359, párrafo segundo, C. Ca. M.,en combinación con el 2384, Cód. Civ. D. F., el mutuatario deviene propieta­rio de los títulos que ha recibido en préstamo mutuo. En estas condiciones, suobligación consiste en la restitución de otros tantos títulos de la misma especiey calidad. El prestatario tiene el derecho de voto siempre y cuando la transmi­sión, que el mutuo implica, se haya perfeccionado frente a la sociedad, mediantela inscripción de la calidad de socio en el registro de accionistas (acciones nomi­nativas) o por la sola exhibici6n de los tltulosvalores, cuando se trate de ac­ciones al portador.

En el comodato (arts. 2497, 2501 Y 2502, Cód. Civ. D. F.), la propiedadse mantiene en el comodante, por lo que no surge un derecho autónomo en fa­valor del cornodatario.w bh

58.bit En caso de préstamo de acciones, DALMARTELLO, II prestitio di azioni per laconssisazione de//e (aJlzione degli amministrasori vincolase e ceuzione, R. D. Prioao, 193'7.

432 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En resumen podemos decir que en el préstamo mutuo, como el prestatarioadquiere el dominio de las acciones, podrá ejercer el derecho de voto en las con­diciones indicadas, lo que no ocurrirá en el comodato. Incluso en el mutuo, si seconviene expresamente la identificación de las acciones como ocurre en el casode préstamo de acciones para su depósito en concepto de la fianza de administra­dores, el derecho de v.oto seguirá correspondiendo al propietario.

e') D1'6si10. Ya se trate de depósito regular bancario u ordinario, lo esen­cial del mismo consiste en que el depositario se obliga a la conservación y cus­todia de las cosas, en este caso de los' títulosacciones, con el alcance que ante­riormente se indicó.w

Es cierto que el artículo 2518, Cód. Civ. D. F.,. autoriza y obliga al depo­sitario a realizar los actos esenciales para la conservación de la cosa depositada,pero ¿acaso el derecho de voto debe considerarse como un derecho esencial parala conservación de la acción?

En términos generales, el voto no es esencial para la conservación de losderechos derivados del .rtat/lJ de accionista, porque esta conservación, en lo fun­damental, resulta de la propia escritura de la ley y de la red de normas impe­rativas y prohibitivas que la constituyen. De donde debe deducirse que el deposi­tario, por el solo hecho de serlo, no está autorizado para ejercer el derechode voto.

Sin embargo, cabe un caso en el que el voto sí parece ser un acto esencialpara la conservación de dichos derechos, lo que ocurrirá, cuando nos enfrentemoscon las hipótesis previstas en los artículos 113 y 195, L. G. S. M., esto es, lacelebración de asambleas especiales, constituidas por aquellos accionistas que tienenderechos 'especiales estatutarios, que no podrán ser modificados sin el censen­timiento mayoritario calificado de los accionistas en cuestión. Aquí el ejerciciodel derecho de voto sí parece ser un acto esencial de conservación. De todasmaneras, y en definitiva, no creo que el depositario tenga la obligación de votar,ya que puede ignorar "la trascendencia del voto, y del cómo y por qué de lasmedidas que se proponenJ así como la significación de las compensaciones que

11, págs. 213 Y sigs., niega que sea necesario que las acciones se pongan a nombre del admi­nistrador y defiende como lógica consecuencia de la constitución, que el derecho de votoinherente a dichas acciones corresponda únicamente al propietario, es decir, al socio como­dante y no al administrador para la garantía del cual se entregaron. Esta opinión es compar­tida por CoDlANCHI, VNANTE, SRAFPA y NAGARRINI (véase pág. 228). En el mismosentido favorable a la validez de la caución prestada con acciones de propiedad ajena o queestán a nombre de otra persona y a favor del voto de los propietarios, se manifiesta BIGLWI,en Foro ltaliano, 1937, 1, 1630.

59 HOUPIN y BoSVIEUX, ob. cit., Il, núm. 1171, "Es preciso negar al simple deposi­tario, el derecho de representar en las asambleas generales las acciones que han recibidoen depósito."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 433

puedan ofrecerse a cambio de la supresión de la calidad especial de que se trata.Por eso, entiendo que es válida la regla general de que el depositario regularde acciones no vote y que-su obligación, en los casos típicos que acabamos de in­dicar, se limita a pedir instrucciones al depositante titular de las mismas o aquien represente legalmente sus intereses.

Puede suceder que el depositante haya fallecido o esté incapacitado de hechoo de derecho, y que aún no haya persona que lo represente legalmente. En estecaso, ¿sería obligación del depositario la de votar? Ni aun entonces tendría talobligación.

Todo lo dicho lo referimos al caso de que en la constitución del depósitoo por pacto posterior, no se hayan establecido normas distintas entre el depo­sitario y el depositante.

f) Secuestro y embargo. Las acciones, como elementos muebles de valorpatrimonial, pueden ser objeto de secuestro en su más amplio sentido.

Diversos preceptos del ordenamiento jurídico mexicano prevén esta hipó­tesis del secuestro de títulosvalores, en general, los que serían aplicables al delas acciones como valores literales (art, 111, L. G. S. M.).

La estructura de los títulosvalores y la incorporación del derecho al documentojustifican que, como precepto general en esta materia, deba tenerse n cuentael artículo 20, L. Tít. Y Op. Cr., que dispone que el secuestro o cualesquiera otrosvínculos sobre el derecho consignado en el título... no surtirán efecto, si nocomprenden el título mismo".<fjO

En la legislación mexicana encontramos tres clases de secuestro: el secues­tro convencional, el secuestro judicial y el secuestro precautorio.

El secuestro convencional es el depósito de una cosa litigiosa, constituidopor acuerdo de los lítigantes, en poder de un tercero, hasta que se decida a quiéndebe entregarse concluido el pleito (arts. 2539, 2540 Y 2541, Cód. Civ. D. F.).

Este secuestro se rige por las reglas del depósito (art. 2443, Cód. Civ, D. F.).El secuestro judicial es análogo al anterior, únicamente que no se constituye

por el acuerdo de los litigantes, sino por decreto judicial. Se rige por las nor­mas de los Códigos de Comercio y de Procedimientos Civiles y, en su defecto,por las del secuestro convencional.

El secuestro conservatorio o precautorio es el que procede en los términosde los articulas 1168 y 1171, C. Ca. M., cuando haya temor de que se oculteno dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una acción real o ruando nohubiere otros bienes, aun ruando se trate de ejercer una acción personal y se temaque el deudor los oculte o enajene.

'60 MESSJNEO, ob. (;1., 11, núm. 286: "En general. .. el secuestro de títulos se asemejaal secuestro de cosas, no al secuestro de créditos."

28

434 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

El secuestro precautorio procede como acto prejudicial y como acto enjuicio.

Al mismo tipo de secuestro precautorio, corresponden los que se efectúanen los juicios ejecutivos, en los hipotecarios y en los de desahucio.

Estos tipos de secuestro tienen diferente estructura jurídica, si se tiene encuenta la finalidad que unos y otros persiguen."

. En estos casos, ¿a quién corresponde el derecho de voto?Cuando se trata de secuestro convencional O judicial, podrían concurrir

al ejercicio del derecho de voto tres personas: los litigantes sobre la cosa y elsecuestrarario.

Cuando se trata de embargos precautorios, pueden concurrir el acreedor se­cuestrante, el deudor y el secuestratario.

Desde luego, el secuestro, cualquiera que sea su forma, requiere la tenenciamaterial de la cosa, según dispone expresamente el artículo 20, L. Tít. Y Op. Cr.;pero nada obliga a registrar la situación jurídica resultante, frente a la sociedad,por lo que ésta puede desconocerla.

La doctrina más común no hace distingos para resolver este problema y afir­ma que el derecho de voto corresponde al propietario" (secuestrado).

Una posición especial ha sido mantenida al tratar de distinguir entre elsecuestro precautorio y el secuestro convencional y judicial ordinario.

Según PAPINI, en el secuestro es precautorio y en los equivalentes, como

ut P.APINI, Il secuestro di aaioni di societá commerciaie e ií diritso di ooso, R. D. C. I.,pág. 186, dice: "Recuérdese, en cfecto, que el derecho de voto es inherente a la propiedadde las acciones y a la calidad de accionistas y que el secuestro conservatorio afecta sólo a laCQS4 como valor económico y patrimonial y no ya al derecho a la (Osa¡ que deja intactoEl derecho a la cosa permanece indiscutido y unánime y el contenido del secuestro s610es la cosa, considerada como un elemento económico y patrimonial" (se refiere al embargojudicial decretado sobre cosas en peligro de destrucción). En otro lugar (pág. 184), dice,con referencia al secuestro convendonal y judicial, que ambos coinciden en que en ellos sedisputa "la pertenencia, la propiedad, o la posesión de una cosa". Contenido inmediato de amobos es la cautela, no de la cosa, sino del derecho de la cosa. Véase también MESSINEO,

ob. cít., II, núm. 285, si bien en el caso de secuestro convencional y en el judicial delarto 1875, § 1, Cód. Civ., se inclina a la suspensión del voto y FORTSCH, Wer iSJ ZU1'

Atlsübtmgs de! Stimmrecbts auf G1'tindverpfalldeJes Aétien berecbtigt i, en RECHT, VII,pág. 516, citado por PAPINI.

>62 VIV.ANTE, ob. cir., Il, núm. 497 bis¡ dice: "El accionista que dio en prenda lasacciones o que sufre su secuestro, conserva el derecho de voto, porque conserva su entidadde accionista." AsCARELLI, Appumi cir., pág. 247, dice: "Corresponde al propietario, inclusocuando la acción haya sido secuestrada:' Igualmente DoNATI, ob, cit., núm. 53 y SoPRANO,

así. como VAtERI, GIUSEPPE, Secuestro de aaioni e dirino di voto R. D. e, 1938, TI,pág. 141. Tan s610 DE GREGORIO, Commento, núm. 316, parece inclinarse a favor delvoto del sccuestratarlo.

63 Véase P.APINI, R. D. e, 1922, 1, págs. 185 y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 435

no se discute la propiedad de la cosa, el accionista propietario conserva indis­cutiblemente su derecho de votar.

En cambio, en el caso de secuestro convencional y judicial, como el puntode discusión es la propiedad misma de la cosa, es decir, de las acciones, no pareceque haya un punto de referencia tan claro como en el anterior. Si hay pactoo resolución judicial sobre quién deberá votar, a ello deberá estarse para deter­minar quién vota; pero, en el caso de que el pacto de que se trata, o la reso­lución judicial no exista, no debe suspenderse el derecho de voto, porque ellodaría lugar a graves perturbaciones, sino que "deberá subsistir ... y en este caso,el mismo pasará directamente al secuestratario, quien lo ejercerá no en nombrepropio, en representación de las partes, sino de las mismas acciones transmitidas".No hay base en el derecho mexicano para que pueda pretenderse el voto ennombre de las acciones, ni aun Con autorización judicial.v-

A mi juicio, la solución del problema planteado depende de la clase desecuestro de que se trate, de acuerdo con la orientación de PAPINI, aunque nosean admisibles las conclusiones por las que éste propugna.

Cuando el secuestro es convencional o judicial propiamente dicho y se dis­cute la propiedad de las acciones en litigio y, en consecuencia, la titularidad parael ejercicio de todos los derechos derivados del status de socio y entre ellos elde voto, no pueden votar los litigantes ni el secuesrratario, puesto que, conven­cionalmente o por disposición judicial, no tienen la calidad de titular legítimo.Ni el secuestratario podrá comparecer a votar por su propia decisión.

Además, no cabe considerar estas acciones como un patrimonio separadoque permita el voto en representación directa de las acciones (PAPINI) por 10 queel derecho de voto quedará en suspenso, salvo que al constituirse se hubieraestablecido un pacto sobre este derecho o que la resolución judicial prevea a quiéncorresponda.s- ·bi.

Esta solución queda reforzada si se tiene en cuenta que, el secuestratario con­vencional, a que se refiere el artículo 2543, Cód. Civ. D. F., se rige por lasnormas del depósito y el depositario, como ya hemos visto, no vota, como tam­poco vota el secuestratario, según el art. 547, C. Proc. Civ. D. F., porque laomisión del voto no altera ni menoscaba el derecho que la acción representa.

En el secuestro precautorio la situación es más definida, ya que el secues-

<64 En este sentido véanse HOUPIN y BOSVIEUX, ob. cit., 11. núm. 1171, que dicen:"El secuestratario convencional o judicial encargado de la conservación de acciones enlitigio, tiene también el derecho de representar estas acciones en las asambleas generales."

004 bÜl Esta tesis es también la defendida por MESSINEO, 1 tisoli di credito, Ll, pág. 352:

"El derecho de voto quedará en suspenso por ser controvertido a quien pertenece la pro­piedad del título, sin estar determinado quién sea sujeto autorizado para ejercer el derechode voto." También opina así FlORENTINO ADR1ANO, 111 lema di pegno e di secuestro dalleazione sociali en la R. D. Pf'itIOIO¡ 1938, págs. 49 y slgs., en particular pág. 69.

436 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

trado es el titular de las acciones y a él le corresponde el derecho de voto. Uni­camente existe la dificultad de que las acciones se encuentren en poder del se­cuestratario.ss

La doctrina corriente común entiende que el secuestratario está obligadoa deposita! las acciones para que el propietario pueda ejercer el derecho devoto; lo cual es negado por PAPINI. Es cierto que no existe un precepto expresoque obligue al secuestratario a practicar tal depósito;' pero, de acuerdo con losprincipios generales, se puede establecer dicha obligación."

Naturalmente que si el secuestratario es el propio secuestrado no hay pro­blema alguno.

En caso de embargo para la ejecución de sentencia, como acto que iniciala ejecución forzosa para obtener el pago por equivalente, cuando no sea posibleobtener el pago específico debido, el derecho de voto corresponde al secues­trado, en tanto y en manto que conserva su calidad de propietario.

Tanto en el C. Co. M., como en el C. Proc. Civ. D. F., se habla de se­cuestro para referirse a este caso especial.

los embargos previos a las adjudicaciones, previstos en los artículos 118y 134, L. G. S. M., esto es, cuando la sociedad embarga sus acciones por noabonar el socio las exhibiciones pendientes, o cuando la sociedad embarga sus ac­ciones en pago de créditos de la sociedad contra el socio titular, se regiránpor las normas anteriores. La expresa suspensión del derecho de voto está legal.mente prescrita, sólo para el caso de que se haya practicado la adjudicación dedichas acciones a la sociedad (art. 134, párrafo segundo, in fine).

g') Prenda. La constitución de prenda sobre acciones debe hacerse pre­cisamente en la forma que prescribe el artículo 334, L. Tlt, Y Op. Cr., que es­tablece que la prenda en materia de comercio puede constituirse:

1Q Por entrega al acreedor de las acciones al portador;

2' Por el endoso de las acciones nominativas en favor del acreedor y anota­cián relativa en el Registro de accionistas de la sociedad;

39 Por la entrega, con endoso e inscripción en el registro de accionistas,cuando se trata de acciones nominativas no negociables. Entiendo que la entregapueda hacerse a tercera persona, en vez de al acreedor prendario, forma que, endefinitiva, parece permitida por la propia redacción del artículo 334, fracción IV,y por disposiciones generales del derecho civil.'61

6:S VlVANTE, ob. cit., 11, núm. 497 bis; AsCARRLLI, ob. cit., Il, pág. 247 Y autorescitados en las notas 61 y 62.

<66 ASCARElU, oh. cit., loco cito y VALERI, ob. ·cit., pág. 161.'61 Notas al AsCARELLI, pág. 443.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 437

En todos estos casos, se produce una disociación entre la titularidad de laacci6n y su tenencia efectiva. Por ello, debemos preguntarnos a quién corres­ponde el voto, si al titular o al tenedor material de las acciones.

Dos preceptos deben tenerse en cuenta, en principio, para contestar la pre·gunta que acabamos de hacernos: los artículos 36 y 338 de la Ley General deTítulos y Operaciones de Crédito.

El artículo 36, 1. Tít. Y Op. Cr., prevé la posibilidad del endoso en prendade títulos nominativos (nominativos propios y a la orden) pero, en definitiva,no resuelve la cuestión puesto que sólo dice que el endosatario, en prenda, tiene"todos los derechos y obligaciones de un acreedor prendario, respecto del títuloendosado y los derechos a él inherentes que confiere el endoso en procuración",y habrá que recurrir a otras fuentes legales, o a la interpretación del texto legal,para determinar si entre los derechos del acreedor prendario figura el relativo alejercicio del voto.

El artículo 338, 1. Tít. Y Op. Cr., obliga al acreedor prendario, además dea la guarda y conservación de los títulos dados en prenda, al ejercicio de todoslos derechos inherentes a ellos.

El problema sigue siendo el mismo: saber si el derecho de voto es un de­recho inherente al título desde el punto de vista de su posible y debido ejerciciopor el acreedor prendario. Esta cuestión no está expresamente resuelta ni en lalegislación mercantil, ni en la civil, aplicable supletoriamente.

En el derecho mexicano la solución debe ser distinta en las siguientes hipótesis:

19 Prenda irregular de acciones al portador;

29 Prenda regular de acciones al portador, y

39 Prenda de acciones nominativas (forzosamente regular).En el primer caso, como el acreedor prendario adquiere la propiedad de la

prenda, en cuanto se compromete a restituir otros tantos títulos de la mismaespecie y calidad de los que se le transfirieron, y dada la fuerza legitimadorade la acción al portador, el voto corresponderá al acreedor prendario.

Cuando se trate de prenda regular de acciones al portador, es decir, de ac­ciones al portador que han sido debidamente identificadas, el acreedor prendariotambién podrá ejercer el derecho de uoto, en lo que se refiere a relaciones conla sociedad, teniendo en cuenta la fuerza legitimadora de la posesión de los títulosal portador.

Naturalmente, que si en el contrato de prenda se especifica que, no obstanteesta tenencia por el acreedor prendario o por el tercero, será el deudor (titularde las acciones) e! que ejercerá el derecho de voto, la infracción de! pacto seráun motivo de responsabilidad, que afectará a las relaciones de aquéllos (acreedorprendario o tercero tenedor), Con éste.

438 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Si se trata de acciones nominativas, la constitución de la prenda debe constarforzosamente en el título o en el registro de accionistas o en ambos (arts. 36y 334, 1. Tít. YOp. Cr.), con independencia de que las acciones estén en posesióndel acreedor prendario, de un tercero, o de que la prenda se haya constituido enla forma de constitutum possessorium,

De lo dicho se deduce como tesis general que el acreedor prendario por els610 hecho de serlo, no está autorizado a votar C011 las acciones que tiene enprenda, sólo:

1Q Que las acciones sean al portador y la prenda irregular, pues entoncesel acreedor tiene derecho de votar;

29 Que las acciones sean al portador, aunque la prenda sea regular, puesen tal caso el acreedor pllede volar (situación de hecho), y

39 Que el acreedor haya sido autorizado para votar.La tesis que niega al acreedor prendario el derecho de voto puede fundarse

en las siguientes consideraciones:

1\' Ante todo en un argumento de autoridad} ya que la inmensa mayoríade los tratadistas de Derecho mercantil, con las excepciones de FINZI y FIORENn~

NO,'6S niega al acreedor prendario el derecho de voto y afirma, por el contrario,que el mismo corresponde al dueño de las acciones. Así opinan, entre otros, VI­VANTE, BRUNETTI, ROUSSEAU, LYON CAEN y RENAULT, WIELAND, ASCARELLI,

'65 FINZI en su estudio L'esercízio del voto per le azione al por/ajore dale in pegno,publicado por los Studi di dirítto commerciale in onore di CESARE VIVANTE, 1, págs. 449

y sigs., mantiene que son inaplicables a las acciones las normas generales sobre propiedad yaque tratándose de acciones al portador, la simple tenencia legitima sin más al acreedorprendario para el ejercicio del derecho de voto, al menos, en lo que se refiere a asambleasordinarias, en las que la intervención del acreedor prendario tiene carácter de simple actode administración ordinaria, pues, cuando excede de ésta, debe quedar en suspenso el de­recho de voto. Del mismo modo opina FlORENTINO ADRIANO (trabajo citado en la nota64 bis). Este autor manifiesta que aunque la doctrina dominante de un modo casi absoluto,admite el derecho de voto del deudor prendario, considera que ello no tiene fundamentoen el derecho positivo y que está en contradicción con la naturaleza jurídica de la prenday su finalidad económica, porque dejar al deudor prendario el derecho de voto, equivale adejarle la facultad de disposición sobre los bienes que constituyen el bien empeñado. MES­SlNEO, ob. cit., 11, pág. 312, nota 4. contraobieta que de acuerdo con la legislación italiana{art. 1885. Cód. Civ. D. F., Y 457, C. Ca. It., equivalente al artículo 338, L. Tít. Op. c.),el ejercicio del derecho dado en prenda se realiza en interés al deudor, mientras que porparte del acreedor se podría ejercer en su interés personal. Por otro lado, en el caso deasambleas ordinarias, el ejercicio del voto por parte del deudor no puede perjudicar la con­sistencia del derecho incorporado al título por lo que la esencia de la prenda no contradice.en esta hipótesis. que el derecho de voto se ejerza por parte del deudor.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 439

COPPER-ROYER, MESSINEO, VEIT SIMON y, en el Derecho mexicano, GUAJARDO

y ROJAS, únicos que se han ocupado del problema en el misrno.w

2$ La estructura del derecho de prenda es contraria a que el acreedor pren­dario tenga el derecho de voto.

En primer término, porque el derecho de prenda sobre las acciones suponeque éstas se entregan en garantía en cuanto son una cosa corporal mueble, es decir,un valor económico, sin que ello implique la transmisión del status de socio.

En segundo lugar, si el acreedor prendario pudiese votar por su propio de­recho, lo tendría también para modificar la esencia y el valor de la cosa recibidaen prenda, al poder decidir en las asambleas extraordinarias la modificación dela naturaleza, objeto, cuantía de capital, etc., de la sociedad emisora de las ac­ciones y aun en las asambleas ordinarias al modificar las reservas, reparto de uti­lidades, etc. Es cierto que también el dueño podría alterar el valor económicode la prenda en perjuicio del acreedor, mediante el derecho de voto, pero entreambas posibilidades debe prevalecer el interés del dueño frente al interés secundariode un simple acreedor, sin perjuicio de las responsabilidades a que el abuso desu derecho pueda dar lugar.

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 338, L. Tít. YOp. Cr.,sólo se refiere a los derechos patrimoniales y no a los derechos personales. Enefecto, este artículo tiene su antecedente directo en el artículo 457 del Códigode Comercio italiano, que se refiere sólo a derechos patrimoniales del acreedorprendario; además. el artículo 338, en su segunda parte, aclara su propio alcanceal referirse al destino que debe darse a las cantidades cobradas como consecuenciadel ejercicio de los derechos mencionados en su primera parte. y. por último, debe

'69 Así VNANTE, ob, cit-, II, núm. 497 bis, afirma que el accionista que dio en prendasu acción, conserva el derecho de voto, porque conserva aquella calidad, estando obligado elacreedor prendario a realizar los actos necesarios para que el accionista pueda votar; BRU­

NE'ITI, oh. cit., núm. 86, establece que el acreedor prendario vota en virtud de la relaciónque le une con su tenedor que es el socio; pero, si se quisiera preguntar "si el acreedorprendario, se entiende transferida, incluso la cualidad de socio con todos los poderes inhe­rentes al tal status", la respuesta deberá ser negativa. La prenda recae sobre los atributospersonales del accionista, así que el acreedor prendario no está autorizado para interveniren las asambleas y debe dejar al propietario el libre ejercicio de tal derecho. Esto se haráfácilmente, depositando las acciones de la sociedad a nombre del propietario. En el mismosentido, VEIT SIMON, Veetremng eigener und [remder Aktien in Generelversammlung,Pestgabe a WILKE, Berlín, 1900, pág. 290. Igualmente opina ROUSSEAU, oh. cit., lI,núm. 761, LYON CAEN y RENAULT, ob, cir., lI, pág. 726; PIe, ob. cit., 11, pág. 41;WIELAND, oh. cit., II, pág. 101; "Legitimado para votar sólo está el propietario y sin suconsentimiento no lo está el usufructuario ni el acreedor prendario"; ASCARELLI, Appunticit., pág. 181; CoPPER ROYRR, ob. cit. Il, núm. 375; MESSINEO, Jl, pág. 312; GUA]ARDO,

IGNAoo, El derecho de voto en las sociedades anánimas, México, 1943 y LUIS MANUELROJAS, El derecbo de voto, México, D. F., 1946.

440 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

tenerse también presente, como argumento de analogía, que ni aun en el caso dedepósito irregular de tí tulos en el que por el carácter del contrato se establecenobligaciones muy estrictas para el depositario, más aún que para el acreedor pren­dario, se concede derecho de voto a aquél (arts. 227, 278, 261 Y 263, L. Tít. YOp. Cr.), y sólo se le faculta y se le obliga para el ejercicio de derechos decarácter patrimonial.

Como argumento final, en relación con la estructura de la prenda, debe te­nerse presente que el artículo 338 se refiere al acreedor y al deudor, y mal podríaóbligarse al deudor a ejercer su derecho de voto, aunque sí se comprende perfec­taroente que se le obligue al ejercicio de derechos que representen valores pa­trimoniales.

3~ Como argumento ad absurdum puede indicarse que si el acreedor pren­dario tuviese el derecho de votar por el sólo hecho de serlo, con fundamentoen el artículo 338, ello sería así tanto en el caso de prenda de acciones nomina­tivas como de acciones al portador, lo que llevaría a la conclusión absurda deconceder derecho de voto al acreedor prendario de acciones nominativas, cuandofrente a la sociedad está expresamente reconocido como socio el accionista deudor(arts. 122, L. G. S. M., y 24, L. Tít. YOp. Cr.).

44 Finalmente, se reafirma la tesis negativa teniendo en cuenta que elartículo 338 de la L. Tít. Y Op. Cr., es inaplicable al caso de prenda de accio­nes. En efecto, en el articulo 111, L. G. S. M., y lo mismo dice el artículo 22,L. Tít. Y Op. Cr., los títulosvalores especiales han de estar regidos, en primertérmino, por su propia ley y sólo en lo que 110 esté en contradicción con su na/TI­raleza se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Títulos y Operacionesde Crédito,

Ahora bien, si es cierto que en la L. G. S. M. no hay precepto expresosobre el particular, sí parece evidente que es contrario a la naturaleza de la acciónque pueda votar el acreedor prendario de acciones al portador, por el sólo hechode serlo, ya que los derechos del socio en la sociedad anónima son del accionista,es decir, del dueño de las acciones. Es verdad que esos derechos se incorporanen la acción y que ésta, en cuanto títulovalor, se convierte en un instrumento delque la exhibición es necesaria para el ejercicio de los derechos incorporados enella. Pero esto nos llevará a la conclusión de que el accionista desprovisto de lasacciones no podrá votar, peco, no a la de reconocer que quien no sea accionista,aunque tenga las acciones en su poder, pueda ejercer los derechos que COrres­ponden a aquél por su calidad de socio.

En virtud de las simplificaciones de las formas de transmisión de los títu­Iosvalores, tratándose de acciones al portador, la simple tradición puede bastarpara hacer adquirir la propiedad de las acciones; pero ello no significa quetoda tradición transmita dicha propiedad si no va acompañada de un título su-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 441

fidente para ello. Así, por ejemplo, en los casos de tradición de acciones alportador a título de comodato, de depósito regular, de usufructo, entre otrosmuchos, la posesión de acciones al portador no da al comodatario, ni al depo­sitario, ni al usufructuario, el carácter de socio y, por consiguiente, no les concedeel derecho de voto. Hay otros casos en los que la tradición si transmite la pro~

piedad de las acciones al portador, aunque sea a título temporal y revocable, comalos de fideicomiso, depósito irregular, reporto, prenda irregular, en los que elfiduciario, el depositario, el reportador y el acreedor prendario adquieren la pro­piedad de las acciones y, por lo tanto, el derecho de voto.

Pero, en el caso de prenda regular, el acreedor prendario es un simple tene­dor de las acciones; tiene la posesión de ellas, pero no la propiedad, que sigueperteneciendo al dueño (deudor prendario) a quien corresponde exclusivamentela calidad de socio.

Sin duda que el acreedor prendario, en cuanto tenedor de acciones al por·tador, podrá ejercer el derecho de voto, como posibilidad de hecho, ya que lasociedad debe admitir esa tenencia como título de legitimación suficiente] sintener derecho ni obligación de entrar en poder del tenedor; pero esto en tantoqlle no haya oposición. Tan pronto como el dueño se oponga al voto del acreedorprendario y demuestre su calidad de tal y la identidad de las acciones, medianteel correspondiente contrato, la sotiedad no podrá admitir a votar a quien no essoda, aunque tampoco podrá conceder el derecho de voto al dueño mientras ésteno exhiba las acciones.

De todo lo expuesto, podemos deducir las siguientes conclusiones:

1Q. Frente a la sociedad, cuando se trata de acciones al portador, puede(posibilidad de hecho, frente a la sociedad) votar el acreedor prendario o eltercero tenedor de las mismas; si se trata de acciones nominativas, el derecho devoto corresponde a la persona registrada como accionista.

2Q. Inter partes, el derecho de voto corresponderá siempre al dueño de lasacciones, salvo siempre los pactos especiales que entre acreedor y deudor prendariose hayan realizado.

Estos pactos pueden ser de comisión o de mandato, con representación o sinella, revocable o irrevocable, y de cesión legitimadora.

Esta misma solución ha encontrado eco en la doctrina 10 y en el Antepro­yecto del Código de Comercio mexicano.

h') Usujructo, La cuestión de a quién corresponde el voto, en el casode que se haya constituido un usufructo sobre acciones de una sociedad anónima,

10 BRUNErfI, ob. cit., núm. 86: "El voto dado por el usufructuario de las accioneso del tenedor que las tiene en prenda es válido, frente a la sociedad... si el acreedor o elusufructuario hubiese abusado de la posesión, el abuso no le concierne (a la sociedad);el contrato de propietario y poseedor tiene el carácter de una relación interna."

442 ]OAQuIN RODRIGUEZ RODIÚGUEZ

debe ser resuelta de acuerdo con los principios generales antes señalados, ya queno dejan de tener validez para esta hipótesis, las conclusiones que establecimospara la prenda, el depósito, el embargo y demás supuestos, ya analizados.

Una vez debemos llamar la atención sobre las características de las accionescomo títulosvalores y como cosas corporales muebles.

En cuanto las acciones son títulosvalores, el ejercicio de los derechos queincorporan está regido por las normas sobre legitimación. Es decir, a base dela distinción entre acciones nominativas y acciones al portador, ya que en lasprimeras, dicho ejercicio está condicionado a requisitos especiales, en tanto que,en las segundas, es decisiva la simple tenencia material.

En cuanto cosas corporales, el usufructo sobre acciones está lejos de quedarsometido a las complicadas y sutiles teorías acerca del usufructo sobre derechos,como modalidad del más amplio problema de los dercebos sobre derecbos.n

El usufructo sobre acciones requiere la entrega de las mismas al usufruc­tuario, según se desprende del artículo 20, L. Tít. Y Op. Cr.

Establecidas estas bases, podemos acometer la resolución del problema.Cuando se trata de acciones al portador, y en lo que concierne a relaciones

frente a la sociedad, es indiscutible que la tenencia de las mismas legitima parael ejercicio de todos los derechos incorporados, y, por 10 tanto, para el del voto,y el usufructuario tenedor de aquéllas puede votar, ya que a la sociedad le esindiferente el título o motivo de la tenencia de dichas acciones, en tanto que noexista una oposición formulada de acuerdo con las disposiciones que rigen estamateria en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.">

El "s¡tfrltctl/ario de acciones al portador puede comportarse como socio yvotar, sin que la sociedad deba ni pueda realizar más averiguaciones que las rela­tivas a la efectiva posesión de las acciones." Si el nudo propietario se opusieseal voto por el usufructuario, el caso deberá resolverse como si las acciones fuesennominativas.

Si el usufructo se constituyó sobre acciones nominativas, se requiere un plan.teamiento distinto del problema, ya que el registro de acciones anuncia comosocio al nudo propietario, lo que parece limitar el derecho de voto al mismo,según los principios generales sobre derecho de voto.

71 Sobre esta cuestión, véase DALMASES, J., El usufructo de derechos inclusioe de tíJII­losoalores, Madrid, 1932; págs. 12 y sigs. y bibliografía que cita.

72 Artículos 73 y sigs.73 CoPPER ROYER, ob. cit., JI, núm. 271: "La. sociedad puede ignorar que los títulos

sean objeto del usufructo y admitir en la asamblea el que se haya presentado en ella comopropietario. En el mismo sentido, véase VENECIAN, Usufructo, uso y habitación, Madrid,1938. JI, págs. 400 y sigs.; WIELAND Y BRUNEITI, en las páginas dedicadas al voto, en elcaso de prenda; HOUPIN y BOSVIEUX. ob. cit., 11, núm. 1149; WAHI, Traité des litres auportear, núm. 1160.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 443

Cuatro casos deben distinguirse, a nuestro juicio, para una sistemática reso­lución de esta cuestión:

1~ Cuando el título constitutivo del usufructo ha previsto .a qUIen corres­ponde el derecho de voto, por acuerdo del nudo propietario y del usufructuario,ya sea en favor del primero (por sí o por tercero), ya del segundo;

20. Cuando el título constitutivo del usufructo no ha establecido reglmenalguno para el derecho de voto, pero en los estatutos se encuentra prevista ynormada esta situación;

3' Cuando los estatutos y el título constitutivo del usufructo han reguladola materia, y

4~ Cuando ni en la constitución del usufructo, ni en los estatutos, estáregulada esta cuestión.

En el primer caso, si al constituirse el usufructo se reguló el ejerCICIO delderecho de voto, como quiera que de acuerdo con la constitución civil el títuloconstitutivo del usufructo es la norma por la que se regulan las acciones entreel nudo propietario y el usufructuario (véase, por ejemplo, el arto 987, Cód. Civ.D. F.), podremos encontrarnos con las siguientes variaciones:

1q. El voto se atribuye al nudo propietario. Entonces no hay más dificultadque la que se deriva de la obligación del usufructuario de poner a disposicióndel nudo propietario las acciones, de manera que pueda ejercer el derecho de voto.Esta puesta a disposición dependerá de la forma en que esté regulado el derechode voto en los estatutos;

21). El voto se atribuye al usufructuario. La atribución del yota implica la

existencia de un mandato O una relación de representación, yuxtapuesta a las re­laciones jurídicas, propias "del usufructo. La sociedad autorizará a votar al usufruc­tuario, en atención al pacto con el nudo propietario, en cuyo nombre tendría queactuar.

En el segundo caso, de silencio del título constitutivo del usufructo, perode regulación del voto a favor del usufructuario o del nudo propietario por losestatutos, habrá que estar a lo previsto en esto, atendida su fuerza normativa,su obligatoriedad para el socio dueño y el carácter causal de la acción comotítulovalor.

En el tercer caso, si los estatutos y el título constitutivo han regulado elderecho de voto en la hipótesis del usufructo, puede suceder que esta doble regu­lación esté de acuerdo, o que surjan discrepancias entre la forma prevista en losestatutos y 10 dispuesto en el título constitutivo del usufructo. Si ocurre 10 primero,no hay problema; si sucede lo segundo, debe prevalecer la regulación estatutaria

444 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRíGUEZ

sobre la contenida en el titulo constitutivo del usufructo, ya que los estatutoshan de ser anteriores al usufructo y el que lo instituye no puede desconocer lasnormas estatutarias que lo obligan, como socio, más aun dado el carácter causalde estos títulos.

El cuarto caso, de silencio en esta materia de los estatutos y del título cons­titutivo del usufructo, es el que plantea las más difíciles cuestiones, ya queobliga a una interpretación doctrinal, para ver, en definitiva, si el derecho devoto debe atribuirse al nudo propietario o al usufructuario.

Cinco posiciones se han expuesto en la doctrina.La primera, empírica, considera que los tribunales deberán resolver en cada

caso a quién corresponde el derecho de voto, basándose en consideraciones dejusticia y equidad ( ex aequo el bono). Representativo de esta opinión es COPPER

ROYER,14 que afirma la necesidad de que los tribunales se pronuncien en cadacaso concreto ex aeqllo el bono y según las circunstancias. Como circunstanciaconsidera que, en las asambleas ordinarias, normalmente debe decidirse que elvoto corresponde al nudo propíetario."

En Italia, el Decreto Ley de 7 de julio de 1923 exige que en el título cons­titutivo del usufructo se resuelva quién ha de votar, lo que no excluye una divisióndel voto, según las hipótesis que se establezcan. Si no se hace la designación deltitular, el derecho de ooto queda en suspenso (art. 10, D. Ley cit.).'·

ASCARELLI propone la división del voto entre el nudo propietario y el usu­fructuario, concediéndoselo a éste en las asambleas ordinarias y a aquél en lasextraordinarias."

La cuarta posición, atribuye el derecho de voto al usufructuario; para unos,porque el voto es un fruto de la misma.te para otros, porque el voto es suuso y el uso es forma de goce.19

H Ob. cit., núm. 371.15 HOUPIN y BOSVJEUX, ob, cit., Il, núm. 1149, dicen: "Pero, según su objeto, las

asambleas presentan un interés más particular, bien para el usufructo, bien para el nudopropietario y su clasificación en asambleas ordinarias y extraordinarias, no correspondea este interés.

7<1 AsCARELLI, Appunti, pág. 247.77 Teoría dos títulos de crédito, pág. 276. También es la Opl0100 de STAMMIER,

citada por VENEZIAN, ob. cit., pág. 302, nota 2. En cierto modo, piensa también asíCOPPER ROYER.

18 Por ejemplo, véase AMIAUD, Compres de réseroe dan! les sociétés par aaions, Hou­pIN y Bosvrsux, JI, núm. 913·926; THALLER, oh. cit., núm. 686. Todos ellos piensan, endefinitiva, que el derecho de votar es un fruto de la acción. Esta produce frutos; el esenciales el pecuniario, el derecho al dividendo; pero no el único, ya que el derecho a partí­cipar en la administración de la sociedad. concurriendo a sus deliberaciones. es otro fruto.

79 Como representativos de esta opinión pueden citarse DALMASBS, ob, cis., pág. 230.Para las acciones al portador, Código Civil italiano de 1942. VENEZIAN. G" Usufru(fo, usoy habitadón, traducción de R. ATARD, M.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 445

Por último, W1 considerable grupo de autores entiende que el derecho devoto corresponde al nudo prcpietario.ee

Antes de justificar la opinión, que estimamos correcta, a nuestro juicio, va­mos a criticar las demás para poner de relieve su inconsistencia jurídica.

Base general para esta crítica debe ser la consideración de que el usufructode títulosvalores, y en particular de acciones al portador, como ya se expuso alprincipio, no puede complicarse con la consideración doctrinal de si el usufructoimplica un desmembramiento o una limitación de la propiedad o si es una servi­dumbre. En el derecho mexicano, el usufructo es un derecho real de goce y node servidumbre. (Véase el arto 980, Cód. Civ. D. F., Ylos que le siguen; indiscuti­blemente es un típico ius in rem aliena).

Además, debe tenerse en cuenta, que el usufructo se constituye sobre lo queel título produce, esto es, sobre el derecho (artillar, por lo que no consiste en elgoce del derecho del titular del crédito, sino el! la ms/racción de algllnos poderesde goce del créddo."

Dicho esto, es absurdo pensar que el problema del derecho de voto, en elusufructo de acciones nominativas o al portador en caso de oposición del nudopropietario al voto por el usufructuario, debe ser resuelto, en cada caso, por lostribunales por consideraciones de equidad y en atención al carácter ordinario oextraordinario de las asambleas, porque no es un problema de equidad, sino deestricto derecho y porque es una confusión lamentable la de creer que las asam­bleas ordinarias implican actos administrativos y las extraordinarias actos de dis­posición: por lo mismo, tampoco nos parece admisible la tesis de ASCARELLI.

Igualmente, debe rechazarse la atribución del voto al usufructuario porqueel voto sea un fruto, ya que los frutos son productos de la cosa que se derivande ésta, sin disminución de su propia sustancia; pero el derecho de voto no sesepara de la acción ni puede tener una existencia autónoma ni podría asimilarsecon los frutos, cualquiera que sea la construcción jurídica de ésto.Sl'hh

La suspensión del voto es una solución antijurídica.

so LVON CAEN V RENAULT, ob. cit., 1, núm. 845; ROUSSEAU, ob. cit., 2326 Y la ma­yacía de la doctrina.

81 MESSINEO. op. cit., 11, núm. 253.81 bi~ Frutos naturales son "las porciones de una cosa que separándose de la misma

y asumiendo individualidad jurídica propia, dado el destino especifico que tiene la cosa,constituyen su renta". VENEZIAN, ob. cit., 11, núm. 309: "Fruto civil es toda clase derenta que se obtiene de una cosa o de un derecho en virtud de un vínculo jurídico."VENEZJAN, oh. cit." 11, núm. 313. Ambas definiciones, que coinciden con las de tratadistasque más profundamente se han ocupado de esta materia, demuestran que el concepto defrutos hace referencia a bienes económicos que se separan o se obtienen de una cosao de un derecho, para obtener una existencia autónoma jurídica (véase CoVIELLO, ob. cit.,pág. 275). Siendo esto así, el voto, que es una función, nunca puede confundirse con losfrutos de las acciones.

446 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

El derecho al voto no puede configurarse como disfrute de la acción. El usu­fructo en cuanto disfrute de bienes ajenos supone para el usufructuario la per­cepción de los frutos (art. 990, Cód. Civ. D. F.), la conservación de la cosa,tanto en su sentido material como jurídico (art, 989, Cód. Civ. D. F.), y la uti­lización de la misma como si fuere dueño de ella. Subrayamos la palabra como,porque el usufructuario desliga y utiliza aquellos derechos que no son incompa­tibles con la titularidad dominical. que sigue correspondiendo al nuevo propieta­rio. De estos derechos corresponden al usufructuario de acciones todos los decarácter económico como son la percepción de dividendos y de las utilidades quese repartan mientras exista el usufructo, así como la percepción de premios porsorteos y la utilización de los servicios que se concedan a los accionistas. Incluso,podría ejercer el derecho de impugnación, que concede el artículo 201, 1. G.S. M., en virtud de lo dispuesto en el artículo 880, Cód. Civ, D. F.

En cambio, no puede corresponderle el derecho de voto, porque este es unatributo inherente a la calidad de socio, y para la sociedad sigue siendo socioel nudo propietario, que figura inscrito en los registros sociales. El usufructo con­cede al usufructuario todos los derechos de contenido económico; pero el de votono tiene esa calidad.

Los autores que conceden el derecho de voto al usufructuario, como VE·NEZIAN 81 ter establecen una serie de limitaciones, de tal modo que el usufructuariodebe abstenerse de votar o de ejercer aquellas facultades que puedan alterar lasustancia de la cosa y debe responder ante el dueño de la no participación enla asamblea, y facilitarle los medios de que asista a la asamblea entregándole tem­poralmente la acción. En este sentido, es mucho más lógica la posición contraria:conceder el derecho de voto al nudo propietario y hacerle responsable frente alusufructuario de aquellos actos en los que mediante el ejercicio del derecho devoto venga a lesionar los derechos de carácter económico de aquél. Con razón seha dicho 82 que en este caso no puede controvertirse sobre la titularidad delderecho de voto, que corresponde al socio (nudo propietario) sino que -debetenerse en cuenta "la conducta dolosa de un accionista al votar en perjuicio detercero, lo que debe prevenirse por el legislador o tutelarse debidamente por losfallos justos de. los tribunales y no negando el derecho de votar a quien legal­mente le corresponde".

Además, para ambos supuestos, debe tenerse en cuenta que la atribución delvoto al usufructuario equivale a reconocerle de derecho la posibilidad de alterarla sustancia de la cosa.

Por eso, opinamos con MESSINEO,83 que debe estimarse, en principio, que

81 ter VENHZIAN, ob. cit., pág. 402.

82 LUIS MANUEL ROJAS, ob. cir., pág. 120.83 Ob. cir., 11, núm. 256.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 447

el derecho de voto no puede entenderse comprendido entre los derechos del usu­fructuario.s-

En conclusión, los puntos de vista sobre este problema del derecho de votoen el usufructo de acciones, podemos concretarlos en las ocho afirmaciones si.guientes:

1Qo El usufructo de acciones exige la entrega de las mismas al usufructuario;

2~ El usufructo, por su propia naturaleza, no transmite el derecho de votoal usufructuario;

3~ Tanto cuando se trata de usufructo sobre acciones nominativas, comode acciones al portador, será decisivo el título constitutivo del usufructo; en lasprimeras, con trascendencia ínter partes y frente a la sociedad; en las segundas,sólo con trascendencia inter p.artes;

4~ En el caso de silencio de las declaraciones estatutarias serán decisivaslas del título constitutivo del usufructo;

5Qo En el caso de contradicción sobre este punto, entre los estatutos y eltitulo constitutivo del usufructo) debe privar la regulación establecida en aquéllos;

6" Las acciones al portador permiten al usufructuario votar. sin perjuiciode su responsabilidad, frente al nudo propietario en los casos de abuso del votoo de simple incumpijmiento de los pactos entre ellos establecidos;

7" En el caso anterior, si el nudo propietario se opone al voto del usu­fructuario, y a éste no se le reconociera tal derecho en los Estatutos o en títuloconstitutivo del usufructo, el voto se regirá por las reglas del apartado octavo. y

811 Las acciones nominativas) salvo declaración estatutaria o pacto en sudefecto, atribuyen el derecho de voto al nudo propietario,

Estas conclusiones han sido adoptadas en México, por IGNACIO A. GUAJAR~

no, El derecho de voto en la sociedad anónima. México) D. F., 1943, páginas66 y siguientes; LUIS MANUEL ROJAS, JR., El derecho de voto en la sociedadanónima, México) D. F., 1945, página 120, y por los proyectos de reforma de1929 (art, 843) y de 1943 (art. 179),

C) Representación,

A') Problema general y crítica del texto legal, El derecho de voto pue­de ejercerse por representación.w Así lo indica el artículo 192, 1. G. S. M" a cuyo

84 Igual solución. en VENEZIAN, ob. cir., JI, pág. 402. En Italia por Decreto-Ley de 7

de julio de 1923, se exige para la constitución del usufructo la designación de quién va aejercer el derecho de voto.

85 Véanse, entre otros, .AscARELLI, Appullti, pág. 238; GIERKE, ob. cit., pág. 315;WIELhND, ob. cit., pág. 101.

448 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

tenor, "los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandata­rios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad".

Este precepto se refiere a las asambleas y concierne precisamente al derechode voto.

No se trata de mandatarios, pese a la letra del texto, sino de representan­tes, pues la relación subyacente a la de representación puede ser de mandatoo no serlo.Sil

La invocación legal hace aplicables los preceptos legales sobre representación,en general, Las reglas del mandato serán aplicables o no lo serán, según que lamencionada relación subyacente sea de mandato o de distinta naturaleza. En todocaso, el representante responde como tal.

B') Forma. En cuanto a la forma, la ley remite a los estatutos, a! decirque la representación deberá conferirse en la forma en que prescriban los esta­tutos. En defecto de estipulaciones estatutarias, se contenta con exigir que seconceda por escrito, 10 que no debe interpretarse en el sentido de que sea nece­sario un documento público, sino que bastará una simple comunicación escrita,de cualquiera naturaleza que ésta sea.

No dice nada el precepto acerca de la atribución de representación por te­legrama. Si los estatutos no lo autorizan expresamente, el silencio de la ley debeinterpretarse en sentido negativo a la admisión de esta forma.5 7

C') Capacidad para ser representante, limitaciones. Poder para disponer ypara administrar. Contenido de la representación, SIIS limitaciones. Caben limi­taciones en cuanto a los representantes; pero no la relativa a la exigencia de lacalidad de socio, pues el artículo 192, L. G. S. M., autoriza expresamente a queaquéllos puedan ser socios o a que no lo sean.

Este precepto es de tipo imperativo, y, por consiguiente, no sería válida laestipulación estatutaria que limitase el derecho de los socios para hacerse represen­tar en las asambleas.

Las únicas limitaciones legales, en cuanto a la persona de los representantes,las establece el artículo 192, ley citada, en su párrafo segundo, al prohibir quepuedan serlo los administradores o los comisarios. La razón de estas prohibicioneses sencilla, porque si a tales personas se les permitiera votar como representantes,podrían tener en su mano la vida de la sociedad y eludir la prohibición de voto

8~ La representación puede estar vinculada por ejemplo, a un contrato de depósito,de prenda, de usufructo, de préstamo o de mandato.

87 La especialidad de la ley de Quiebras hace inextensivas a la S. A. las disposicionesdel artículo 77 de aquélla. La aplicación del artículo 80 del C. Co. M.• nos lleva tambiéna la conclusión, de que sólo cabe el otorgamiento telegráfico de representación, cuandoasí se previ6 en los estatutos.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 449

directo que sobre ellos pesa, sin que el control que sobre la marcha social debeejercerse, tuviese en realidad sanción alguna.S8

Debemos determinar quiénes son administradores a los efectos de la prohi­bición contenida en el artículo 192 de la 1. G. S. M.

El problema debe examinarse a la luz de los antecedentes de dicha disposi­ción, que deriva del artículo 160, párrafo 2', del Código de Comercio italiano, enel que se establece literalmente que los administradores no podrán ser mandata­rios con ocasión del ejercicio del derecho de voto.

En el proyecto de reforma del Código de Comercio italiano (Proyecto D' Ame­lio}, el artículo 206 amplía el alcance de la prohibición al disponer que los ad­ministradores y los empleados de la sociedad no pueden ser representantes de lossocios.

En el derecho extranjero encontramos el Código de Comercio holandés queprohibe a los administradores y comisarios dicha representación; el Código deComercio argentino la limita a los administradores.

Con estos antecedentes, debe buscarse la razón de ser del precepto que ladoctrina marca unánimemente en los dos motivos siguientes: 19 Impedir que losadministradores manejen la asamblea, evitando asi el examen de su gestión; 29Suprimir la falta de representación y de voto que resultaría a consecuencia delconflicto de intereses entre los administradores como tales y como representantes,en lo relativo a la aprobación del balance y a su responsabilidad, por lo que larepresentación que se confiriese a los mismos sería inútil, al menos en estas cues­tiones básicas en la vida de la sociedad.

El .problema consiste ahora en determinar quiénes son administradores. Esevidente que en un sentido estricto lo son el administrador único y los miembrosdel Consejo de Administración; pero, es que junto a estos órganos administrativosprimarios hay otros órganos de administración, que en la doctrina se llaman se­cundarios en el sentido de que son órganos administrativos subordinados. losconsejeros delegados, los gerentes, los apoderados generales son indudablementeadministradores en este sentido amplio. Así se deduce de la estructura y dispo­sición de los artículos correspondientes a esta materia en la ley General deSociedades Mercantiles.

En la Exposición de Motivos se habla expresamente de órganos principalesy órganos seamdarios de administración; entre los segundos se menciona especí­ficamente a los gerentes.

Un apoderado general no es sino un gerente, ya que entra dentro del conceptogeneral de personas nombradas por el consejo o por la asamblea, que tendrán las

68 AscARELLI, Appumi, pág. 258, entiende que tal prohibición no funciona, cuandoel Administrador o Comisario es representante legal de un socio o de una sociedad. Nocreemos admisible esta excepción, pues la circunstancia a que se refiere no hace des.aparecer la ratio de la norma prohibitiva.

29

450 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

facultades que expresamente se les confieran sin necesitar autorización especialdel administrador o Consejo de Administración para los actos que ejecuten, go­zando dentro de la órbita de sus atribuciones de las más amplias facultades derepresentación o de ejecución. Justamente esto es un apoderado general. Por con­siguiente, no cabe duda de que el mismo debe considerarse como un administradory debe quedar incursn en la prohibición de representación que establece el ar­tículo 192, L. G. S. M.

Junto a estas razones podría agregarse otra de orden lógico, porque si larazón legislativa de la prohibición es impedir que los administradores manejenla asamblea mediante la representación de los accionistas, igualmente debe sub­sistir la prohibición para los órganos nombrados por el propio consejo, que ledeben subordinación en sentido jurídico.

La ley refiere la prohibición al concepto de mandatarios. Estos pueden serlocon representación o sin ella; el dato .es irrelevante desde el punto de vista dela norma prohibitiva.

No obstante; debemos referirnos a la opinión de NAVARRINI quien entiendeque la prohibición del artículo 160 del Código de Comercio italiano no puedeextenderse a los comisarios ni a los directores generales.

Por todo lo expuesto entiendo que los apoderados generales de una sociedadanónima deben considerarse como administradores de ella en sentido amplio J,por lo tanto, quedan comprendidos en la prohibición de representar acciones enla¡ asambleas generales de la sociedad.

Es muy discutible si el poder conferido para votar implica la realización deactos de administración o de disposición.s?

No cabe una respuesta única, ya que, en definitiva, no puede negarse que,en ciertos casos, el acto de votar tiene una significación puramente administra­tiva, en tanto que, en otros, puede considerarse como un acto de disposición, sinque de ninguna manera seaIícita la equiparación de unos y otros supuestos, a losde voto emitidos en asambleas ordinarias y extraordinarias.

¿Qué dase de poder precisa para comparecer en una asamblea en calidad derepresentante? Desde luego basta un poder especial ad boc; pero también sonsuficientes un poder general de disposición o un poder especial de disposiciónque se refiere a las acciones.

La representación, cualquiera que sea la relación a la que se superpone, pue­de conferirse para toda clase de asambleas o para algunas o alguna en concreto.

También puede referirse a toda clase de asuntos a algunos o alguno enparticular.

89 HOUPIN y BoSVIBUX, ob. ÚI., II. núm. 1167, opinan que el voto es siempre actode administración, aun cuando sirva para integrar una autorización para disponer o unacto de disposición directo.

TRATAOO DE SOCIEDADES MERCANTILES 451

Cuando se trate de representantes legales decualquiera otra clase de representación legal,

Esta limitación puede hacerse también negativamente.En todo caso, las limitaciones de Jos dos últimos párrafos sólo producen efecto

en las restricciones entre el accionista y su representante; pero son inoperantes fren­te a la sociedad. El riesgo del ejercicio del ·voto por representantes se imputa alrepresentado. La sociedad tiene que limitarse a exigir la comprobación de la exis­tencia de la representación en cada asamblea.

D') Representación directa o indirecta. Caben los fenómenos de represen­tación directa o indirecta (voto en nombre y por cuenta o sólo por cuenta), cuan­do las acciones sean al portador. Si son nominativas, la representación tiene que serdirecta (en nombre y -por cuenta), salvo los casos de transmisión fiduciaria, quenos colocan fuera de las relaciones de representación.

E') Ejercicio. El representante para votar no sólo ha de acreditar su ca­lidad como tal, sino, además, la posesión de las acciones en la forma que losestatutos o la Ley fijen.

F') Representantes legdles.incapaces o de sociedades, o devaldrá lo dicho,"

De los artículos 537, fracciones IV y V, 563 Y 568 del Cód. Civ. D. F., re­lativos a tutela, se deduce que el tutor, por serlo, representa a su pupilo en lasasambleas generales y en todos los aspectos de su condición de socio.

En los casos de ausencia, los artículos 652 y 660, Cód. Civ. D. F., llevan"solución análoga que en los de tutela.

D) Cesión legitimadora.

A') Concepto y naturaleza. Se habla de cesión legitimadora, cuando setransmite la acción para que el adquiriente pueda votar con ella como si fuesesuya, a pesar de que el cedente es y quiere seguir siendo dueño.v-

No se trata de una transmisión de dominio, ni de una transmisión fiducia­ria, ni siquiera de una representación.

No es un caso de transmisión de propiedad. porque el que transmite la acciónj el que la recibe, convienen en que el primero es y va a seguir siendo el dueño.

00 HOUPIN V BOSVIEux, oh. cit., H, núm. 1166; LVON CAEN er R., ob. cit., núm. 847;LACOUR y BOUTERON, núm. 557, admiten que los representantes legales tienen ilimitadoderecho de voto. .

91 Véase, sobre este tema, WIELAND, oh. cit., lI, pág. 102; GIERKE, ob. cit., pág. 320;GIESECKE, P. Das Aluienstimmrecbt der Banhen (Depotaktie und Legitimationübertregung}.

Gesellschaftrechtliche Amh. H. 2, 1926; GARRIGUES, Nuevos hechos. Nuevo derecho deSociedades A1JÓ11imas, Madrid, 1935.

452 ]OAQufN RODRfGUEZ RODRÍGUEZ

Falta totalmente el animns domini, que es esencial para la adquisición de lapropiedad.

No hay transmisión fiduciaria, pues en ésta hay una transmisión de dominiotemporal, 10 que no está en la intención de las partes que realizan una cesiónlegitimadora. Tampoco hay representación, porque lo típico de ésta es un obrarpor cuenta ajena, ya sea que el representante actua en nombre propio (represen­tación indirecta), ya en nombre ajeno (representación directa), mientras que en lacesión legitimadora, 10 típico es que el que vota con acciones ajenas, lo haceen interés y por cuenta propios.92

STAUB fue 98 quien inventó la expresión Legitimati011iibertragllng, que aun­que muy censurada, se ha ido generalizando y ha llegado a adquirir carta denaruraleza.v- En España ha sido traducida por cesión legitimadora.

B') Forma. Si las acciones son al portador, para que pueda haber una ce­sión legitimadora de las mismas, precisa que junto con su entrega, se autoricede un modo expreso al adquiriente para votar en nombre propio y según supersonal conveniencia. Si las acciones son nominativas, la autorización deberáacompañar al endoso y al registro, si bien, en estos dos últimos actos, puede ha­cerse constar que la transmisión solamente surte efectos en relación con el ejerciciodel derecho de voto. Vendría a ser así para inscripción como una representacióngeneral, concedida permanentemente por el titular legítimo de las acciones.

C') Importancia práctica. La cesión legitimadora ha llegado a tener unaamplia difusión en todas partes, donde las sociedades anónimas han llegado aadquirir una cierta densidad. Se la halla en Alemania, en Suiza, en Austria, enItalia y en España.

Esta institución se encuentra estrechamente vinculada con la de los depósitosbancarios de títulosvalores, que los bancos depositarios utilizan en su favor ypara mantener su control e influencia sobre amplios grupos de sociedades, conmucha mayor extensión de lo que permitiría su propio capital.

D') Derecho extranjero. En Alemania, que ha sido el país de origen, lacesión legitimadora se ha desarrollado en la préctica.w

Impugnada por algunos autores (PLANTlZ y NUSSBAUM). ha encontrado

92 GIERKE, oh, cit., pág. 320: "Lo decisivo en la transmisión legitimadora es lo si­guiente: el transmitente es y quiere seguir siendo propietario y accionista, pero el accionistapor legitimación no es un simple representante, sino que más bien recibe un derechopropio por el ejercicio de los derechos de accionista."

93 Citado por GIERKE, oh. cit., pág. 320.9-1. GIERKE, oh, cit. t"ág. 320.9r. GfERKE, oh, cít., pág. 320.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 453

prácticamente general asentimiento, como una imposición de la experiencia y dela realidad.

Especialmente fue STAUB!Xl su primer defensor, basándose en que la ins­titución resulta necesaria, según la experiencia, un producto de la' voluntad delas partes, no expresamente prohibida por la Ley, que calla sobre el particularpor 10 que debe estimarse lícita, salvo que se emplee para eludir prohibicioneslegales.

GIERKE 97 la considera igualmente lícita, salvo que los estatutos la hayanprohibido, o que se haga por retribución, o bien para eludir preceptos o pro­hibiciones legaJes.

En Austria, en Hungría y el Checoslovaquia, según GIERKE ~8 ha encontra­do recepción en la práctica, e incluso en Checoslovaquia, la Ley de 10 de octu­bre de 1924 se ha ocupado de regular particularmente el voto de los bancos.

En Suiza, WJELAND 90 dice que "es admisible la autorización revocable parael ejercicio del derecho de voto en nombre propio (Legitimationabtretung}",

E') Construcción en el derecho mexicana. Existen en la práctica frecuen­tes casos en los que una institución depositaria se encuentra de hecho o de derechoautorizada y, a veces, obligada, a concurrir a una asamblea general de accionistasde una sociedad anónima, cuyas acciones se encuentran depositadas en el pro­pio banco. El depósito de títulosvalores en administración, tiene un volumenconsiderable en la vida bancaria mexicana, y mediante el manejo de las .accionesrecibidas en depósito, ha sido dado a los bancos controlar financieramente, y conpequeños capitales, numerosas empresas.

No sería posible limitarse a desconocer una institución que ha demostradotener firmes raíces en la vida de los negocios. Por ello, es preferible reconocereste hecho y tratar de regularlo jurídicamente de un modo adecuado, en vez dellegar a un estéril e inútil desconocimiento.

El depósito ordinario, el fideicomiso, el reporto, pueden considerarse, hast.acierto punto, como instituciones similares, pero no iguales.

Con el depósito no se transmite el voto, como antes hemos visto, y para queel depositario pueda votar precisa actuar como representante del depositante, yasea con representación directa o indirecta; pero, en todo caso, se debe usar delvoto teniendo en cuenta el interés del representado.

El fideicomiso hace dueño de las acciones al fiduciario, que puede votaren nombre propio; pero, con la curiosa particularidad de que siempre debe corn-

1)0 Kommentar zum Hendelsgesetzbucb, 12 y 13 edición, JI, pág. 193, citado porGARRIGUES.

97 Ob. cir., loe. cit.98 Ob. cit., pág. 324.1}9 Ob. cis., 11, pág. 231, aunque, en ocasiones, pare<:e contradecir .~~.. aserto.

454 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

portarse en interés del fideicomitante o del fideicornisario, que es precisamentela situación contraria a la que supone, por definición, la cesión legitimadora.

El llamado fideicomiso de voto es una variante muy particular que nos acercaal caso que examinamos.

En el caso del reporto, hay una transmisión de propiedad que obliga al re­portador a devolver otras acciones de la misma especie y calidad; pero, no lasque él recibe, por 10 que tiene perfecto derecho a obrar en interés propio y ennombre propio; pero no con sus acciones.

Finalmente, la representación, como se acaba de indicar y de repetir, implicasiempre una actuación en interés del representado.

Claro que si en cualquiera de estos casos, o de otros muchos que pudierancitarse, las acciones fuesen al portador y se hallaran en manos de personas dis­tintas del dueño de ellas, no habrá modo de impedir que el portador comparezcaen una asamblea para votar en nombre propio y en interés propio con las accionesajenas; pero como si fuesen suyas. Incluso, si se trata de acciones nominativas,siempre podrá encontrarse una combinación que permita el ejercicio del voto.

Así, este tema nos va mostrando sus conexiones con otro que hemos de ana­lizar poco después: el de los sindicatos de accionistas.

Por eso, teniendo en cuenta su importancia práctica y la ineficacia de unaprohibición, parece que sería mucho más conveniente recoger Iegislativamente laposibilidad de que las acciones poseídas en ciertas condiciones por los Bancosles concedan derecho de voto para que puedan ejercerlo en interés del propiobanco.

Para que esta regulación fuese adecuada a las conveniencias del país, debe­ría exigir no sólo la autorización expresa, sino también la absoluta revocabilidadde la cesión,lOo y que sólo produzca efectos temporales Iimitados.wv

Aún podría añadirse que la cesión legitimadora sería nula cuando los estatu­tos la hubiesen prohibido, para evitar la intromisión de Bancos extraños en lapropia sociedad, y siempre que se trate de eludir una prohibición legal o de queel cedente lo sea por una remuneración. El Anteproyecto de Reforma del Códigode Comercio, ha dado por supuesta la existencia de la cesión legitimadora en elpárrafo tercero del artículo 203; pero esta enunciación es incompleta, porque faltael precepto básico en el que se declara la legalidad de esta operación. En conse­cuencia, deberá redactarse un precepto concebido más o menos así: "Los posee­dores de acciones podrán votar con éstas, según su propio interés, cuando lostitulares los hayan autorizado expresamente por escrito. Esta autorización sólo esválida, salvo renovación igualmente expresa, para las asambleas que se celebren

100 GIERKE, ob. dI.} pág. 327; "En la duda, debe admitirse que la transmisión enlegitimación es libremente revocable,"

1(11 Así 10 exige el § 114, L. A. S. A.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 455

durante el ejercicio social en curso, y es libremente revocable. Los estatutos po­drán prohibir esas eensiones de voto que, además, serán nulas, cuando se realicenpor un estipendio, o para burlar cualquier precepto legal. El que vota responderásolidariamente con el accionista en los casos en que resulte responsabilidad porel voto emitido". Fórmula con la cual estimamos que quedarían resueltos los másimportantes problemas de esta materia.

La relación interna puede ser de las más diferentes naturalezas, en cuantosólo se habla del poseedor de acciones. Puede ser un depósito en administracióno de custodia, una prenda, un usufructo, etc.

Se requiere el consentimiento expreso, y, como garantía contra posibles abusos,se exige que sea por escrito, revocable sin excepción y válido s610 por ciertotiempo.

Además, como el derecho de voto implica responsabilidad en los términos deley por su ejercicio, se establece que solidariamente ha de responder el que vota,puesto que es él, en definitiva, el que con su acción han incurrido en el supuestode responsabilidad, y el accionista, en cuanto que, por consentir la cesión legi­timadora, debe responder de los actos de las personas en quienes tan ciegamenteconfió.

.E) Partos eOI1 ocasión del ejercicio del derecho de voto. El estudio queacabamos de hacer de la representación y de la cesión legitimadora demuestra laconexión de ambas instituciones con los pactos que pueden hacerse entre accio­nistas o entre extraños y accionistas para el ejercicio del voto de éstos.

A') Importancia práctica. Aunque se habla de pactos con ocasión del ejer­cicio del derecho de voto, y éstos pueden adoptar muy diversas formas, el núcleocentral que parece encontrarse en todos ellos, es la lucha en torno al control dela empresa social. Para conseguir estas finalidades, se ha acudido al voto plural, alvoto limitado, a las restricciones a la libre circulación de las acciones y a otrasvarias combinaciones, todas las cuales ponen de relieve el valor del intuitus per~

sonae, en la vida de la sociedad anónima.Estos pactos unas veces pretenden defender al grupo que tiene la mayoria,

con objeto de permanecer en los puestos de mando de la sociedad; otras veces,sólo se desea maniobrar con un grupo numeroso de acciones, 'para evitar las pér­didas que pudieran resultar para las mismas de una serie de locas y caprichosascotizaciones bursátiles. .

De este modo, puede decirse que los sindicatos de accionistas, unas vecesson de mayoría, la que pretende perpetuarse en el poder, y otras son de unaminoría, que pretende ocuparlo. "Si el sindicato reúne tal número de adherentesque constituye la mayoria en las asambleas, se hallará un medio eficaz de garan­tizar la estabilidad de la administración, ante asambleas frecuentemente volubles

456 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

y caprichosas y lograr así resolver uno de los problemas que más atraen la aten­ción en el estudio de las sociedades anónimas. Si, por el contrario, el sindicato noreúne sino una minoría de acciones, permitirá oír a esta minoría la unidad dedirección que es esencial para una eficaz defensa de sus intereses y constituirá, porello, un medio adecuado de protección de la propia minoría.w-

B') Clases. Para precisar el alcance de estos pactos, conviene tener en cuen­ta sus diversas clases. Podemos distinguir, en primer lugar, entre pacras celebra­dos entre socios y pactos efeetflados entre éstos y terceros extraños. Los primerospueden dividirse en pactos en los qllC las acciones se conservan en poder de susrespectivos titulares, que se conciertan para el ejercicio del voto en un sentidodeterminado, o bien para el mantenimiento de las cotizaciones y del precio delas acciones en el mercado) y en pactos cuyo contenido esencial sigue siendo elejercicio del derecho de voto) pero acompañado de una transmisián de las accionesa nn gerente común, que ejercerá el derecho de voto en la forma preestablecida,o en la que determinen, en cada caso, los socios convenidos.

C) lnterpretacián del artículo 197, L. G. S. M. En México esta acerenha suscitado continuos problemas y pocos son los abogados en ejercicio que nohan recibido continuas consultas de clientes en demanda de un medio jurídicopara poder organizar sus intereses en la vida de una sociedad) con el fin deevitar vaivenes en la dirección de la misma o de consolidar el valor de cotizaciónde sus acciones. Y es que, como dice ASCARELLI, "la práctica no prescinde nipuede prescindir del sindicato",103 cualquiera que sea la opinión que sobre elpunto se sustente y con independencia de las normas legales prohibitivas) sinarraigo en la práctica.

a) Disposiciones legales. En el derecho mexicano, el articulo 198, L. G.S. M. no da pie para la discusión, puesto que preceptúa que "es nulo todo convenioque restrinja la libertad de voto de los accionistas".

b) Antecedentes. No hay más precedente de este texto legal que la pri­mera parte del artículo 205 del Anteproyecto del Código de Comercio, redactadopor la Comisión Real (Proyecto VIVANTE).

La Relazione del mismo declara que se trata de la aplicación del principiogeneral de que todo pacto que negare la libertad de voto es nulo y entre ellos citala cesión y el mandato irrevocable. Pero este principio general, como principiode derecho, nunca podrá tener la fuerza que resulte de su expresa formulación

102 AsCARELU, La ¡¡(iJlld de los sindicatos de accionistas, traducción de PABLO MACE·

DO, An. JIIf'. XXXVII, núm. 4, págs. 577 Y 578.103 Ob. cit., loe. cir., pág. 578.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 457

como texto legal en el artículo 198, 1. G. S. M., reproducido, por otra parte, enel Anteproyecto del Código de Comercio mexicano.

e) Solución negativa. Si este precepto se interpreta restringidamente, noparece que quede campo posible para ninguna clase de pactos que se refieran alejercicio del derecho de voto. Cualquier negocio que tuviese por objeto restringirla plena libertad de voto, tendría Un objeto ilícito y como tal podría ser anulado.Ni aun siquiera la habilidad de ASCARELLI, que ha pretendido demostrar la va­lidez de los pactos entre socios con transmisión de las acciones a un tercero,podría superar el hecho incontrovertible de que en el derecho mexicano tal cons­trucción es imposible, porque tropieza con el precepto legal que comentamos,inexistente en el derecho italiano. Aunque las acciones se transmitan a un gerente,director o representante para que ejerza el derecho de voto de los representados,es evidente qu tan pronto como cualquiiera de los titulares 10 desee, podrá re­tirarse del convenio y recoger sus acciones, puesto que la oposici6n de los demásdeberá fundarse precisamente, no en el otorgamiento de una representación, ensí lícita, pero fundamentalmente revocable, sino en que este otorgamiento sehabía hecho justamente con el propósito de votar en una forma determinada.

Sin duda, que podrán darse muchos rodeos a la prohibición. Así, por ejern­plo, nada impide que las personas que quieran concertar un pacto para el ejerciciodel derecho de voto, de que son titulares, concierten una socidad civil o mercan­til. cuyas aportaciones consistan en las acciones que habilitan para el voto de quese trate. Esta sociedad podría ejercer el voto de las acciones de su propiedad porconducto de sus representantes, con plena licitud, y cada socio no podría impugnarel contrato de sociedad, con fundamento en el artículo 198, L. G. S. M., porque elejercicio del voto por los representantes sociales es una consecuencia lícita y legaldel contrato de sociedad. La sociedad podía ejercer el derecho de voto directa­mente, si se trata de acciones al portador, o actuando como representante de sussocios, o bien haciendo inscribir su propiedad sobre las acciones aportadas.

Para conseguir que cada socio pueda conservar de hecho y de derecho lapropiedad de sus acciones, aportadas a la sociedad, puede organizarse ésta cornode capital variable, con cláusula expresa de restitución en la especie aportada.

D') Derecho extranjero, Doctrina y j"rispr"dencia.

La licitud de estos pactos ha sido muy discutida en los diversos ordenamien­tos legislativos.

Así, los han considerado lícitos en Alemania y en Suiza, GIERKE y WIE­LAND, que pueden considerarse como representantes de la doctrina de sus res­pectivos países.HJ4

1M Los contratos por los cuales un accromsta se obliga frente a los otros o frente aterceros, en general" o en ciertos casos, a votar en un determinado sentido, son fundamen-

458 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

En Francia y en Bélgica, se han venido considerando como lícitos.Del mismo modo han reaccionado la jurisprudencia '" y parte de la doc­

trina italiaoa.tw El proyecto italiano de VIVANTE ha establecido en su artículo 205,primer párrafo, el mismo principio que consagra el artículo 198, L. G. S. M., pero,a continuación, en el segundo párrafo declara que "los accionistas pueden, sinembargo, mediante un acto escrito, conceder a uno o más gerentes la facultad deejercer los derechos inherentes a sus acciones, incluso el derecho de voto, porla duración máxima de un cuatrenio".

"El contrato no puede tener una duración superior a un bienio, ruando seconfiere a los gerentes también la facultad de enajenar las acciones."

talmente válidos. GIERKE, ob. cit. pág. 324: "No se ve ningún motivo, por el que nodebe valer aquí la libertad contractual. Especialmente, no se puede privar a los accionistasde tales pactos, si las asambleas generales no se pueden regir exclusivamente por elazar." GIERKE, ob. cit., pág. 324: "Tajes contratos son nulos sólo cuando se dan ciertascircunstancias" (compra de voto), GIERKE, pág. 224: "Los socios pueden obligarse a abstc­ncrse en la votación o a votar en determinado sentido." Tales pactos, "sólo producendeudas y obligaciones personales entre las partes, sin afectar a la validez de las decisionestomadas en contra de los mismos, pues no se puede presionar a la fuerza directamentesobre la formación de la voluntad de los órganos sociales"; WIELANO, ob. cis., JI, pág. 283;

GIERKE, ob. cit., pág. 325: "El efecto del contrato consorciel es una relación de obligaciónentre las partes", sin que quepa un cumplimiento judicial forzoso.

Ion Así, AsCARELLI, ob. cit., en Anales de Jurisprudencia, págs. 578 Y 579, dice:"La jurisprudencia ha sancionado reiteradamente con la nulidad los convenios sobre voto,acatando las decisiones que con su autoridad ha pronunciado la Corte de Casación. En talsentido, Apelación de Milán, 12 de diciembre de 1912, n, 314; Apelación de Roma,17 de septiembre de 1915 y Tribunal de Roma, 23 de julio de 1914, Foro It. Rep. 1115,voz Sociedades Civiles y Mercantiles, núms. 129' y 129 bis, Casación de Roma, 4 de no­viembre de 1923, Foro It., 1923, 1, 1025; Apelación de Milán, 18 de abril de 1924.Foro It., 1924, 806; Tribunal de Nápoles, 12 de febrero de 1926, Rivifl4 di dirittocommerciale, 1930, 11, 150. En la sentencia del Tribunal de Népoles de 6 de agostode 1909, Foro It., 1909, J, 1928, Y Rivhta di diritto commerciale, 1910, 11, 83, con notas,respectivamente, de GAMBARDELLA y de Luce, se sostiene también la nulidad de la cesiónde derecho de voto al acreedor prendario; en la del Tribunal de Génova, de 21 de noviem­bre de 1927, Foro Ie., 1928, 1, 313, se sostiene la nulidad de cualquier enajenación delderecho de voto. separadamente de la enajenación de las acciones mismas."

1.00 AsCARELLI, ob. cis.,, loe. cit., pág. 578. "En tal sentido VIGHI, Dirini individuali,pág. 86; VIVANTE, Rioista di diriao commerciale, 1914, J, 173; A. SCIALO]A, Foro It.,1912, J, 181; Nota de la Dirección de la Rioista di Diritto commerciale, 1915, 11, 68.En sentido contrario, WBILlER, Rivisla Becaria, 1926, en el estudio italiano más completosobre la materia; LoRDI, Foro It., 1910, 1, 1564 (con especial referencia a la cesión delderecho de voto al acreedor prendario); ARCANGELLl, en una nota de la pág. 111 de susLesioni di diritto commerciale (litografiadas, Boloña, 1925-26); CoBLANCHI, Arte e pratlica[orense, pág. 246. que, sin embargo, asienta que "actualmente prevalece la opinión de lalicitud, y por tanto de la validez", VIVANTE, ob. cit., Il, núm. 499 bis afirma que:"El accionista no puede obligarse válidamente a votar. según la voluntad ajena, ni cedera otros su derecho de voto con una entrega en precario de 1$ acciones."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 459

"Si en el contrato se ha previsto su renovación al vencimiento, cada accio­nista, no obstante cualquier pacto en contrario, tiene el derecho de separaciónal cumplirse el término indicado) siempre que dé preaviso de seis meses antesdel vencimiento."

"El gerente debe rendir cuenta de las operaciones efectuadas al final decada semestre."

La Relaciol1e,1fJ7 afirma que el proyecto recoge el sindicato de accionistas CO~

roo institución nueva en la legislación, pero no en la práctica, impuesta por nece­sidades de la experiencia. Distingue dos clases de sindicatos, el de mayoría y elde defensa del título, a los cuales se da una adecuada regulación.

F) Unidad del voto. Puesto que una misma persona, física o jurídica, pue­de ser titular de varias acciones y como cada acción confiere un derecho de voto,en cuanto representa un puesto de socio, puede ocurrir que correspondan variosvotos a un mismo titular. Con este motivo, surge la duda de si dicha personaestará obligada a emitir todos sus votos en el mismo sentido, o bien, si le serálícito votar de diferentes maneras al ejercitar el derecho correspondiente a cadauna de sus acciones.

Debe entenderse que un accionista, sea persona física o sea una sociedad,tiene perfecto derecho a votar de tantas maneras como estime conveniente, siem­pre que tenga acciones suficientes que le concedan el derecho de voto.

Cada acción es un puesto de socio, y cada socio tiene derecho a votar en elsentido que estime pertinente. Este derecho atribuido a la calidad de socio no sealtera ni suprime por el hecho de que una misma persona asuma los derechos quepuedan corresponder a varios socios. Y esto se dice, lo mismo si quien votaes una persona física, que si se trata de una sociedad,l.OB aunque, en este últimocaso, con mucho mayor motivo porque el voto en varios sentidos puede ser unresultado de la multiplicidad de opiniones manifestadas en el seno de la mismacon ocasión de las resoluciones que hubieren de tomarse para el ejercicio del de­recho de voto.

G) Abstención en el ejercicio del voto. El voto se concede al socio comoun derecho de éste para cooperar en la administración de la vida social y contribuir

\07 Pág. 95.10B Para WIELAND, ob. cit. I1, pág.' 233, cada acción atribuye un puesto de socio,

y por lo tanto es lícito el votar en diversos sentidos. VNANTE, ob. cis., manifiesta que"los representantes de un mismo accionista... pueden votar en la misma asamblea en unsentido distinto, u opuesto". As! opina GIERKE, ob. cit., pág. 335. KLAUSlNG. UnenbeitlicbeAusübung merberer Stimmrecbr darcb Binxelpersonen und Personenoerbimde, 1918. cree que.si se trata de personas morales. será lícita la pluralidad de sentidos de sus votos; pero si,el votante es una persona física, debe ejercer sus derechos de voto de un modo unitario.Para el voto de sociedades debe verse CROlZAT, CH., SlaJUI ;"f'idique des deleguth descolleaioités publiques, en A. D. c., 19'29. pág. 110.

460 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRíGUEZ

a la formación de la voluntad colectiva. Pero ello es en la medida en que suinterés personal se satisface con el buen éxito de la colectividad. Es decir, seconcede voto para que, mediante su ejercicio, el socio pueda promover el interéscolectivo con cuya consecución obtiene, él también, la satisfacción de su interéspersonal, en cuanto socio de la colectividad, pero no para que subordine el inte­rés colectivo al suyo personal y egoísta.

Como dice ASCARELLI, "el voto no se confiere al socio en su interés indivi­dual sino en el interés social; por lo tanto, no puede ejercerse por aquel socioque se encuentra en conflicto de intereses con la sociedad; en este caso desapare­ceda la razón legislativa de la concesión del voto".

El artículo 196, L. G. S. M., es la clave en el ordenamiento mexicano parala resolución de este problema. Dice este precepto: "El accionista que en unaoperación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al dela sociedad, deberá abstenerse a toda deliberación relativa a dicha operación."

"El accionista que contravenga esta disposición, será responsable de los dañosy perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayoría necesaria pacala validez de la determinación."

Este precepto deriva directamente del artículo 207 del Proyecto VrvANTE,

del que es una traducción. A su vez, el precepto italiano tiene una estrecha vincu­lación con el parágrafo 252 del C. Ca. alemán de 1900, con arreglo al cual "elque por un acuerdo se exima de una carga u obligación, no puede contribuircon su voto a la resolución, ni podrá votar un beneficio análogo para otro. lomismo se entiende de un acuerdo que se refiera a actos jurídicos o de accioneso a incoación o solución de un litigio entre el mismo y la sociedad" .109

En la Ley alemana de Sociedades Anónimas, el parágrafo 114, inciso 5, ha re­producido el texto del Código de Comercio, si bien con algunas modificaciones.v?

Fuera de los citados no conocemos ni otros antecedentes ni otras concor­dancias del citado precepto.vv

Por operación determinada en el sentido del artículo 196, debe entenderseun acto jurídico en cuyo resultado tenga el socio un interés individual, totalmentedistinto del que podría tener en su simple calidad de socio. Operación determinadaes un acto jurídico en su más amplio sentido, es decir, excluyendo del mismosólo los hechos jurídicos (hechos naturales de consecuencias jurídicas).

1(10 Código de Comercio alemán. Trad. de LUIS MON. Madrid, 1898.110 En la traducción publicada en el Boletín Menfual del Seminario de Ciencias Jurí­

dicas y Soda/es de la Universidad de Buenos Aires, dice así: "Un accionista cuya ges·tión deba aprobarse, o que deba ser liberado de una obligación, no puede votar, ni por síni por una tercera persona. Igual norma rige cuando se toma una resolución sobre si debehacerse valer o no, un derecho de la sociedad contra el accionista."

1.11 Véase sobre este tema HERZFELDER, Stimmercht und Interessenkollision, 1927 yGIERKE, ob. ca., págs. 316 y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 461

En general, interés por' cuenta propia o ajena, debe entenderse en el sentidode que el socio tiene, en el acto jurídico de que se trata, una convenienciapersonal, que no es. en ningún sentido, una conveniencia de la sociedad. ASÍ,

si el socio ha realizado una gestión por cuenta de la sociedad y se trata de aprobarsu rendición de cuentas; si el socio es deudor de la sociedad .y se trata de con­donar, remitir o perdonar de cualquier modo dicha obligación.

La determinación del concepto de este interés DOS lleva a una discusión queha sido muy intensa en otros países. ¿El hecho de que el socio tenga cualquierinterés es una operación, le obliga a abstenerse de ejercer el derecho de votoen relación con la misma o hace falta un interés más concreto y determinado?

Dos posiciones se han defendido al contestar esas interrogaciones. Para unos,como MÜLLER ERZBACH, el socio debe abstenerse de votar en relaci6n con unacto jurídico en el que existe una colisión de intereses; para otros, el preceptosobre abstenci6n en el voto, "sólo puede haber tenido en cuenta los llamados neogocios individuales, esto es, aquellos negocios jurídicos en los que el accionistaparticipa, no en su calidad de socio, sino como un tercero cualquiera. En contra­posición están los negocios sociales. Son éstos todos aquellos actos que tienenel efecto inmediato en la vida constitucional de la sociedad, o que tienen porobjeto inmediato el contenido o extensión de la calidad de socio.u :!

La primera posición es insostenible, porque ello obligaría al socio, especial­mente a los grandes accionistas que tienen intereses tan extensos y mezclados, ano intervenir en la inmensa mayoría de las deliberaciones sociales. Más bien nosinclinamos a la segunda opinión, es decir, la que limita la obligaci6n de absten­ción a aquellos casos en los que el socio tiene al mismo tiempo el carácter decontraparte de la sociedad, ya sea directa o indirectamente, "porque no puededeterminar con un acto de la propia voluntad, la voluntad de su contratante .....al entrar en sociedad subordinó, o al menos coordinó, en virtud del contratosocial, el propio interés al interés colectivo, y se encuentra en una posición in­compatible con este interés colectivo cuando está dominado por el propio.H 8

Empero, no s610 cuando el accionista es el sujeto jurídico de la relaciónque resulta del voto, sino cuando éste sujeto sea otra persona; mas, el accionistaobtenga un lucro por beneficiar a esta persona, contrariando el interés colectivo,es decir, cuando el negocio, de ser propio, hubiese motivado la abstención a quenos venimos refiriendo anteriormente; pero que sin ser propio determina unaretribución o cualquier otro beneficio por parte del dueño del mismo y a favordel accionista.

La ley no se refiere al siguiente caso; mas, está claro, que si el negocioes por cuenta del accionista, pero lo realiza en su nombre un comisionista (hom-

112 GIERKE, ob, til., pág. 316.113 VIVAN'fE, ob. cit., Il, núm. 498.

462 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRíGUEZ

bre de paja), sigue comprendido en la obligación de abstención que venimos estu­díando.w

En cambio, no hay ningún inconveniente en que el socio pueda votar supropia elección para un cargo social o su revocación, puesto que, en uno y otrocaso, su interés está coordinado con el interés social; pero, en cambio, no podrávotar --opina con razón GIBRKE- cuando su promoción de un cargo estuviesevinculado con la celebración de un negocio individual que puede ser un contratode prestación de servicios o un acto de representación retribuida.

También debe tenerse en cuenta la hipótesis de que la asamblea generaltome por sí misma el acuerdo, en el que debe abstenerse el socio, y aquella otraen la que la asamblea se limita a aprobar un contrato ya celebrado por el Consejo deAdministración con un accionista. En los dos supuestos, subsiste la obligaciónde abstención,

Cuando un socio, a pesar de la obligación de abstenerse, vota un acuerdo,se crea una situación cuyos efectos serán analizados en el epígrafe que dedicamosa la responsabilidad del socio, como consecuencia del ejercicio del derechode voto.

Otro caso de abstención legal lo encontramos en el artículo 134 de laL. G. S. M., en el que con referencia a las acciones propias adquiridas porla sociedad se preceptúa que "en tanto pertenezcan las acciones a la sociedad, nopodrán ser representadas en las asambleas de accionistas". La razón de esta normaes bien sencilla. La sociedad no tiene una voluntad propia, sino que 10 que sellama voluntad social no es más que la integración, por suma y resta, de lasvoluntades individuales y auténticas de sus socios. Ahora bien, las acciones poseídaspor la sociedad, en el caso excepcional del artículo 134, no podrán votar, porquelas personas que 10 hicieran con ellas no expresarían un interés propio delinterés normal de las acciones y los administradores que hiciesen uso de estasacciones, tendrían un poder ilegítimo al intervenir en la asamblea. Al mismotiempo, la sociedad no puede cooperar a formar su propia" voluntad.vw porqueo el voto se ejerce en el sentido que fije la mayoría, y entonces es innecesario, obien votan los administradores, según su personal criterio, y en este caso seincurriría en la prohibición del artículo 192, § 2.

El artículo 197 de la 1. G. S. M. nos proporciona otro caso de abstenciónobligatoria en el ejercicio del derecho de voto. Los administradores y los comi­sarios, dice, no podrán votar en las deliberaciones relativas a la aprobación delbalance o a su responsabilidad. En caso de contravenirse esta disposición, laresolución será nula cuando sin el voto del administrador o comisario no sehabría logrado la mayoría requerida. El precepto que se acaba de transcribir

114 Véase GIERKE, ob. cit., pág. 319.115 GIERKE, ob. cít., pág. 326; FISCHER, ob, cit., III, pág. 167.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 463

es un nuevo ejemplo de un conflicto de intereses: el que surge entre la calidadde accionista, a quien se dota de voto para la promoción de Jos intereses colectivosy para que ejerza una misión de control sobre la actividad de la administra­ción, a través de la aprobación del balance, y la calidad de administrador, quecon el balance viene a dar cuenta de su gestión. El voto en estos casos ofreceríaun ejemplo de lo que vulgarmente se dice ser juez y parte de lo que comoantes se dijo) es técnicamente un verdadero conflicto de intereses.

La infracción de este deber de abstención no implica una nulidad abs~luta

más, sino que como en los casos de invalidez del negocio del" voto del admi­nistrador o comisario es decisivo para la adopción del acuerdo, éste será im­pugnable; cuando sin este voto el acuerdo hubiese sido igualmente adoptado,será perfectamente válido a pesar de la violación legal cometida.

Alguna dificultad suscita la fijación de los límites subjetivos del preceptoanalizado. ¿Quiénes deben entenderse comprendidos en la denominación de ad­ministradores ?

Pudiera sostenerse que sólo deben considerarse como administradores losmiembros del Consejo de Administración. Sin embargo, una interpretación másamplia es la que estimamos correcta: los gerentes y apoderados generales quedanigualmente comprendidos en esta prohibición.

H) Derecho de voto y estatutos. Pese a la estructura imperativa de lospreceptos de la L. G. S. M., en materia de sociedad anónima, y muy en par­ticular en lo que atañe al voto, la ley ha concedido -un margen a la voluntadde los socios, para que puedan organizarse en esta materia, dentro de los li­mites que la ley determina o de acuerdo con las directrices que la misma es­tablece.

Al hablar del contenido de la escritura constitutiva, hubimos de referirnosa aquel conjunto de cláusulas en las que los socios establecen una serie de nor­mas complementarias o discrepantes de los preceptos legales, en el margen que laLey abandona al arbitrio de los socios.

El artículo 91, fracción VI, L. G. S. M., establece un amplio campo a favorde la voluntad de los socios en lo que se refiere al derecho de voto, al decirque: "la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá contener, ademásde los datos requeridos por el artículo 6, los siguientes. " las facultades de laasamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así comopara el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales puedenser modificadas por la voluntad de los socios".

Precepto semejante se encuentra en el artículo 252, C. Co. A., equivalenteal 114, inciso 7, de la vigente L. A. S. A.

En el Anteproyecto del C. Co. M., el artículo 167, fracción VII, recogeen espiritu el contenido de la actual fracción VI del artículo 91, si bien amplía

464 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

y generaliza su contenido al disponer que "la escritura constitutiva de la sociedadanónima deberá contener... las convenciones de los socios que modifiquen oalteren los preceptos legales, cuando ello sea posible, por permitirlo expresa­mente la ley de acuerdo con la naturaleza de las disposiciones" .'116

La Ley ha concedido atribuciones a los socios para organizar las materiasconcernientes al voto en los siguientes puntos:

19 Existencia misma del voto;

29 Condiciones de ejercicio;

3' Valor del voto emitido.

l' En lo que se refiere al primer punto, existencia del voto, la ley haconfiado a los socios la determinación de la existencia o inexistencia de accionesde voto limitado, y, por consiguiente, la posibilidad de que haya un grupo deacciones privadas del derecho de voto, 0, mejor dicho, ·limitado a los casos con­cretos que la ley enuncia.

¿Podría limitarse el número de votos cuando las acciones poseídas exce­diesen de un cierto número? Entendemos que en el espíritu de la L. G. S. M.,no caben más excepciones ni limitaciones que las que acabamos de consignar,pues el principio general es el de que cada acción tiene un voto, según se formulaen el artículo 113, y -éste es, a su vez, una aclaración al principio más amplioque se enuncia en el artículo 112, en el que se expresa que las acciones puedenconferir derechos desiguales que la ley permite en materia de voto.

En este punto la L. G. S. M. representa un criterio muy distinto al de losCódigos mexicanos anteriores.

El C. Ca. M., 1889, en su artículo 204, párrafo 2', admitía que "el nú­mero de votos de que hayan de disfrutar los accionistas será determinado en losestatutos", norma a cuyo amparo todas las combinaciones sobre extensión del votoresultaban lícitas.

El C. Ca. M. de 1884 (art. 575), establecía un derecho de voto progre­sivo, con arreglo a la siguiente escala: 111M o dos acciones, un voto; tres a cincoacciones, dos votos; seis a diez acciones, tres votos; once a veinte acciones, cuatrovotos, y un voto más por cada diez acciones adicionales.

Las acciones de goce pueden tener voto o no tenerlo (art. 137, L. G. S. M.),según 10 que los estatutos determinen; las acciones de trabajo es dudoso quepuedan tener derecho al voto; en todo caso los estatutos son los que tienen queresolver este problema.

U-() VNANTE, ob. cit., 11, núm. 499. "Siempre que se respete el derecho que tienecada socio de emitir y de votar en las asambleas, puede regularse su ejercicio."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 465

29 En 10 que se refiere a las condiciones de ejercicio, los estatutos puedenregular lícitamente todos los detalles, a ello encaminados, siempre que no secontraríen disposiciones legales o el espíritu de las mismas. Con esta salvedad,caben todas las modificaciones y todas las disposiciones complementarias que pue·dan imaginarse; pero especialmente deben preveerse en los estatutos las siguientescuestiones:

Representación. Admitido por el artículo 192, L. G. S. M., el principio deque todo socio puede hacerse representar en la asamblea, el propio artículo dice quela forma para ello se determinará en los estatutos. Estos fijarán si la representa­ción ha de darse por escrito o puede ser oral; si puede hacerse por telegrama opor carta; si precisa un documento notarial o basta uno privado; las calidadesdel representante, siempre que la restricción no sea ilegal, como ocurriría si sólo sepermitiese confiar la representación a los socios, puesto que el articulo 192 ex­duye tal limitación, o como si prohibiera que fuesen representantes las mujereso los extranjeros, por la misma razón, y salvo en este último caso, las limita­ciones que resulten de la propia constitución o de sus leyes orgánicas.

Titularidad del voto. Es también materia que puede ser reglamentada enlos estatutos, especialmente en los casos de usufructo, fideicomiso, depósito, em­bargo, etc., de acciones, pues sobre todas estas cuestiones la leyes omisa. Sin em­bargo, no sería licita la suspensión del derecho de voto en dichos casos y síúnicamente su regulación, que además debe estar de acuerdo con el principio deque el voto corresponde al titular legítimo de la acción.

Ejercicio del voto. En lo que se refiere al ejercicio del voto, tampoco cabenrestricciones ilegales prohibiéndolo por razón de sexo, de nacionalidad, de domi­cilio, etc. Ni tampoco su subordinación a la tenencia de las acciones por untiempo mínimo, puesto que todas estas circunstancias equivalen a restricciones arbi­trarias del derecho de voto, que no tienen fundamento en la Ley.

En cambio, sí serían correctas las normas que previesen la necesidad deque las acciones fuesen depositadas en una institución de crédito o en la secre­taría de la propia sociedad para comprobar mediante este depósito la tenenciade las acciones, como condición sine qua 110n para el ejercicio del voto.ll i

Teniendo en cuenta que la tenencia y la exhibición de las acciones es indis­pensable para el ejercicio de todos los derechos que en ellas se incorporan, y,entre ellos, para el del voto, se establecen en los estatutos normas supletoriascon objeto de atenuar el riesgo que la exhibición material de las acciones im­plica, por lo que atañe a su conservación material. De estas normas supletorias,las más frecuentes son las siguientes:

1:11 Sobre el plazo previo de depósito véase WIELAND, ob. cit., II, pág. 230.

30

466 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Primera. La presentación de los títulos puede ser sustituida por la de uncertificado de depósito en institución de crédito, que, a veces, ha de ser la queexpresamente se determine en los estatutos o en la convocatoria de la asambleageneral. También puede comprobarse esta circunstancia por un aviso telegráfico,debidamente identificado, dado por la institución depositaria.

Segunda. Cuando las acciones obran en un juzgado, la comprobación oficialde esta circunstancia autoriza para el ejercicio del derecho de voto a favor delque resulte titular. según las constancias judiciales y a reserva de cualquieradecisión final que cambie el estado de titularidad jurídica de las mismas.

Tercera. Se prevén normas para el ejercicio del derecho de voto, mien­tras dura el procedimiento para la reposición de los títulos, en los casos en quehayan sido perdidos o hurtados, y

Cuarta. Finalmente. se establecen normas respecto del tiempo previo en queel depósito de las acciones debe practicarse.

También se encuentran en los estatutos normas generales que reglamentanlas condiciones para la obtención de la tarjeta de asistencia.

En resumen, en los estatutos puede regularse ampliamente el derecho devoto, mediante normas que modifiquen o complementen las legales, siempre quese respeten los preceptos imperativos de la ley y que dicho cumplimiento o des­arrollo se haga de acuerdo con los lineamientos señalados por la propia ley.

3Q Por último, el valor del voto resulta, en primer lugar, del principiode que un voto vale tanto como otro (valor absoluto) y de que un voto repre­senta un valor fraccionario igual a la parte que representa en el número totalde acciones emitidas.

El primero no tiene alteración posible; el segundo sí puede ser alterado,puesto que si se aumenta el capital social y se aumentan, por consiguiente, lasacciones, disminuye el. valor relativo de cada voto. De aquí, que el principiode estabilidad del capital social, obligue a que en el caso de emisi6n de nuevasacciones, los antiguos accionistas tengan un derecho preferente para la adqui­sici6n de las mismas, Con objeto de que no se altere el valor relativo de suvoto. Esto es una materia habitualmente confiada a los estatutos, ya que la Leysólo enuncia principios muy generales.

Los detalles relativos a este derecho preferente a la adquisición de accionesnuevas, los estudiaremos en el capítulo sobre aumento del capital.

1) Responsabilidad por el voto, La responsabilidad del accionista puedesurgir no sólo del voto, sino de otras circunstancias, como cuando por su influen­cia como tal induce a los administradores a un acto perjudicial de la sociedad;118

118 Este supuesto especial ha sido contemplado en la reforma alemana. Véansc las di­versas propuestas en ERNE5T HEYMANN, Die Hd/lllng der Aklionare IInd Dritter fiir

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 467

pero, ahora sólo nos planteamos la responsabilidad que puede nacer para elaccionista, como consecuencia de la emisión de voto.

El voto es un acto jurídico, pero por sí solo no tiene trascendencia. La sumade votos es la que constituye la llamada voluntad colectiva. Cuando del acuerdocolectivo resultan daños para la sociedad o para terceros. junto a la responsabi­lidad de la sociedad como tal, puede existir la responsabilidad de los que con­tribuyeron ilícitamente a la formación de aquella supuesta voluntad colectiva.

Derecho extranjero. La responsabilidad del accionista, y aun de terceros, nosólo es, como ya hemos advertido, consecuencia del voto, sino que puede surgirde diversos actos sociales. Ello ha sido motivo de numerosas construcciones enproyectos y en disposiciones legales.

Así, en Alemania se ha entendido que existía una responsabilidad generaldel accionista, cuando éste conscientemente actuaba en la votación por su propioy egoísta interés en contra del bien de la colectividad, porque en ello debíaverse un ataque contra las buenas costumbres. Así opina GIERKE.J.19

En el Proyecto de la Comisión de sociedades anónimas, se estableció queel accionista respondería, cuando en la votación procediese contra el interés no­torio de la sociedad para obtener ventajas a costa de ésta, para sí o para untercero.

El Proyecto alemán de 1931, establecía la responsabilidad de! accionista queintencionalmente y con el fin de obtener ventajas en perjuicio de la sociedad,para sí o para un tercero, utilizase su influencia como accionista para inducira un miembro del Consejo de Administración o de vigilancia a actuar en perjuiciode la sociedad, precepto semejante al que existía en el párrafo 84 del Proyectoalemán de 1930. Finalmente, la Ley alemana de sociedades anónimas de 1937,ha establecido un precepto análogo en e! parágrafo 101.'"

En Austria e! parágrafo 4 de la Ley de 29 de julio de 1924 sobre res­ponsabilidad de los Bancos, introdujo una responsabilidad especial de los grandesaccionistas. A tenor de dicho precepto "un gran accionista, que no pertenezcaal Consejo de Administración o al de vigilancia, pero que induzca directa oindirectamente a un miembro del Consejo de Administración de una sociedadanónima bancaria a infringir el cuidado de un ordenado comerciante en el des­empeño de su gestión, responderá solidariamente can dicho miembro del Consejode Administración por los daños y perjuicios originados a la sociedad... Se con­siderará gran accionista, en el sentido de esta Ley, al que en virtud de su propia

gesellcbaítscbddlicbe Handlungen en los Etudes de droit commercial en l' bonnesr de CarlWie/andJ 1934, pág. 221.

110 GIERKF., ob. cis., pág. 336.120 Este precepto ha sido resultado de una elaboración doctrinal discutidisima, como

puede verse en GIERKE, oh. cit., pág. 337 Y en HEYMANN, ob. cit., págs. 221 Y sigs.

468 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

titularidad o por cualquier otro titulo jurídico, disponga por lo menos de ladécima parte de las acciones de la sociedad, o de una parte tan importante delcapital, que los votos que le corresponden deban considerarse de un valor deci­sivo, de acuerdo con la experiencia de las asambleas generales de la sociedadde que se trata.1 21

En Liechenstein, el artículo 221 de la Ley de 19 de febrero de 1926 haintroducido un principio igual al austriaco, que también se halla en el Proyectohúngaro de 1932.

De estos antecedentes del derecho comparado pueden deducirse las siguien­tes conclusiones:

Primera: La responsabilidad del accionista como tal, no se limita al casodel voto, sino que puede derivarse de otras actividades perjudiciales paca lasociedad;

Segunda: Debe distinguirse la responsabilidad de cada accionista individual­mente considerado, en los casos en que debe abstenerse de una deliberación,de la responsabilidad peculiar de los grandes accionistas que pueden verse obli­gados a responder sin que sobre ellos pese deber de abstención ninguno, y

Tercera: La responsabilidad indicada en los casos anteriores se extiende aterceros, ruando de hecho ejercen una influencia en la sociedad, que deba con­siderarse como decisiva.

Derecho mexicano, No existe en el derecho mexicano un ordenamiento ge·neral que establezca la responsabilidad del accionista a resultas del voto emitido;pero sí hay preceptos aislados en los que se afirma la responsabilidad del accio­nista como tal, y como consecuencia de actos ejercitados con dicha calidad.

Así, el artículo 196, 1. G. S. M., párrafo segundo, dispone que:. "el accio­nista que contravenga esta disposición (votar cuando se tenga interés contrario), se­rá responsable de los daños y perjuicios, ruando sin su voto no se hubiera logradola mayoría necesaria para la validez de la determinación".

El artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones dispone que:"las personas que controlen el funcionamiento de una sociedad anónima, ya seaque posean o no la mayoría de las acciones, tendrán obligación subsidiaria Ili­rnitada, frente a terceros, por los actos ilícitos imputables a la compañía".

Es más que dudoso que se pueda deducir una responsabilidad más ampliade dos preceptos del Cód. Civ. D. F.; el artículo 1910, qut obliga a reparar eldaño producido por el que obra contra las buenas costumbres; y el artículo 16,que obliga a ejercer las actividades y a usar de sus bienes de forma que no per­judique a la colectividad, alegando que el accionista, aun cuando ejerza su dere­cho de votar, está sujeto a las dos normas mencionadas, pues, si un derecho no

121 Véase HEYMANN, ob. cir., pág. 222.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 469

debe ejercerse en perjuicio de la colectividad, tan aplicable en esto al caso deun derecho que afecte a toda la comunidad social, como el de un derecho que con­cierne a una colectividad especial.

Es cierto que existe el principio de que quien usa de su derecho a nadieofende (qll; iure suo utitur nemine leadas}; pero el socio s610 está autorizadoa promover los propios intereses, siempre que, de esta manera, promueva el in­terés social; lo que no puede hacer es promover su utilidad, perjudicando a losdemás socios al perjudicar a la sociedad. Una tal conducta infringiría el artículo1910 y el artículo 16 del citado Cód. Civ. D. F. Sería contraria al artículo 1910,porque evidentemente, es contrario a las buenas costumbres usar de un derechoconcedido para que se promueva el bien colectivo, en perjudicar a la colectividad.Se vota, porque se piensa que los socios, aun de intereses contrapuestos, los en­cuentran satisfechos a través de la prosperidad social. Se vota para eso, y no paraque un socio imponga su interés personal sobre el general y colectivo.

Del mismo modo, tal vez podría decirse que es aplicable el artículo 16,Cód. Civ. D. F., con arreglo al cual, un derecho no puede ser usado en per­juicio de la colectividad.

De los tres casos mencionados resulta que ninguno de ellos configura unaresponsabilidad del accionista por el voto emitido, sino que, en todos los casos,la responsabilidad del socio surge ruando su voto es decisivo; es decir, ruandosin su voto no se hubiera podido tomar el acuerdo determinante de la responsa­bilidad. Así se dice expresamente en el artículo 196, 1. G. S. M., y así resultatambién del artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones, porque, aun­que no se emplea la fórmula habitual en estos casos, se refiere a los que con­trolan el funcionamiento de la sociedad, es decir, las personas que están en con­diciones de hacer que el acuerdo sea en uno o en otro sentido. Lo mismo puededecirse de los artículos 1910 y 16, Cód. Civ. D. F.

En todos los casos se supone un resultado perjudicial. De aquí que poda­mos establecer que el accionista responde de los daños y perjuicios cuando suvoto es decisivo para formar la decisión que ocasiona el daño. No se respondetanto por el voto, como por el resultado dañoso del acuerdo integrado poraquél.

Daño no es igual a ilicitud, como se ve claramente en el artículo 196, L. G.S. M.

En los tres casos, la responsabilidad del accionista descansa en el hecho deque por ser socio, debe fidelidad a la sociedad y en él este deber de fidelidadha sido infringido para dar paso a un interés personal (opuesto) excluyente delinterés colectivo.

La responsabilidad del socio por el voto puede dar lugar a diferentes situa­ciones, pues, en los casos del artículo 196, 1. G. S. M., y de los artículos 1910y 16, Cód. Civ. D. F., la responsabilidad es frente a la sociedad, en tanto que,

470 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

en el supuesto del artículo 13 de la Ley de Venta al Público de Acciones, laresponsabilidad es frente a terceros.

IV') Otros derechos de administración. Remisián. Los más importantesde entre los derechos de los accionistas que pueden comprenderse en la cali­ficación anterior, son los siguientes: el derecho de participar en la elección deadministradores que la ley atribuye expresamente a los accionistas en los artícu­los 144 y 181, 1. G. S. M.; el de elegir los comisarios, según determinan losartículos 171 y 181, fracción n, L. G. S. M., y, por último, el derecho de serelegido para los cargos sociales, si bien tanto el artículo 142, L. G. S. M., conreferencia a los administradores, corno el 164, L. G. S. M., con referencia a loscomisarios, afirman expresamente que éstos podrán ser socios o personas extrañasa la sociedad. I

El estudio, en particular, de estos derechos, se hará en los capítulos quededicamos a la. administración y vigilancia de las sociedades anónimas. Por ahora,basta con indicar que estos derechos electorales activos son tan importantes quese configuran como derucbos minoritarios al disponer la L. G. S. M., en sus ar­tículos 144 y 171, que, cuando los administradores sean tres o más, el contratosocial determinará los derechos que correspondan a las minorías en la designación;pero "en todo caso la minoría que representa el 25% del capital social nombrará,cuando menos, un consejero", o comisario, podemos añadir a la vista del artículo177, que remite al citado 144.

Este derecho minoritario puede ser mejorado en favor de las minorías, perono empeorado.

En cuanto al derecho de ser elegidos, con la salvedad ya expresada, debetenerse en cuenta que su configuración depende en definitiva de 10 que los esta­tutos hayan establecido.

II) Derechos de control, Remisión a otros lugares. Ya hemos dado el con­cepto de este grupo de derechos. Bástenos añadir que, entre los mismos, debencomprenderse el derecho de denuncia (art. 167, 1. G. S. M.), el de examen delbalance (art. 175, 1. G. S. M.), el de aprobación del mismo (art. 176, 1. G.S. M.), el de información (art. 186, 1. G. S. M.) y el de impugnar ciertosacuerdos sociales (arts. 113, 199 Y 201, 1. G. S. M.). Todos ellos serán analiza­dos, con el debido detalle, al ocupamos de la asamblea y vigilancia sociales.

Sección cuarta: Obligaciones de los socios

1) Pluralidad de obligaciones. Hablamos de obligaciones, en plural, parallamar la atención sobre el hecho de que, en contra de lo que generalmente se

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 471

dice, el socio de una sociedad anónima tiene no una, sino varias obligaciones quecumplir frente a la sociedad. Legalmente le corresponden varias obligaciones.

Cuando se dice que el socio sólo tiene una obligación que cumplir frentea la sociedad, la de aportación, se confunden dos diversos problemas: el de laaportación [imitada, y la subsecuente responsabilidad limitada, y el de las demásobligaciones que pueden corresponder al accionista.

Patrimonialmente, es cierto que el socio sólo tiene la obligación de efec­tuar la aportación convenida y en la cuantía fijada, con la que prácticamentese agotan las obligaciones individuales del accionista frente a la sociedad. Estaaportación no s610 es el límite de la obligación del socio frente a la sociedad,sino también el máximo de la suma de responsabilidad en que el accionista pu­diera verse alcanzado en el Caso de insolvencia de aquélla. Pero, en otro aspecto,al calidad de socio atribuye olras obligaciones: obligaciones de colaboración, obli­gaciones de fidelidad y aun actividades complementarias, que no se traducen ensimples afirmaciones, sino que tienen una trascendencia normativa perfectamentedelimitada.w-

Pudiéramos decir que el accionista tiene frente a la sociedad obligacionesindividuales y colectivas; esto es, obligaciones que cumple en su calidad indivi­dual de socio, como son la principal de efectuar la aportación y las accesoriasde hacer otras prestaciones, a las que después nos referimos, y obligaciones co­lectivas, como son las de cumplir los acuerdos sociales y las de fidelidad en suconducta de socio.

Hemos de examinar, una a una, estas diversas obligaciones.

I1) Obligaciones de aportación.

1') Concepto y clases. Significación. Ya hemos tenido ocasión de referirnosa la obligación de aportación del socio, al estudiar la definición de sociedadanónima, al analizar el concepto de responsabilidad de la misma, al exponerel proceso de constitución social y cuando vimos los requisitos esenciales de laescritura constitutiva. Ahora nos toca estudiar algunos de los problemas comple­mentarios de los que ya han sido expuestos.

En toda sociedad es esencial la idea de que los miembros deben poner algoen común para constituir el fondo social de operación. En la sociedad anónima,esta puesta en común es tanto más esencial en cuanto, que ya se ha dicho, setrata de una sociedad de estructura netamente capitalista. En este aspecto, laaportación del socio puede decirse que es la prestación a que el mismo se coro-

122 WIELAND, oh. cir., pág. 242: "Del mismo modo que los derechos, se dividen lasobligaciones de los accionistas en obligaciones individuales y obligaciones colectivas; las unasdeben cumplirse por el accionista individualmente; las otras, en una actividad colectiva dela asamblea general."

472 JOAQuíN RODRíGUEZ RODRÍGUEZ

promete para integrar el capital social.12 8 En la sociedad anónima no cabe la apor­tación de trabajo, sino de valores patrimoniales tangibles [strictu sensu}, Se tratade aportar dinero, o bienes, o derechos patrimoniales apreciables, como ya hu­bimos de exponer al estudiar los principios que rigen la constitución del capitalen la sociedad anónima.

Il") Aportación en numerario.

A) Csmplimiento. Formalización. Cuando la obligación del socio es apor­tar dinero, y éste constituye el supuesto normal en la vida de la sociedad anónima,aquél debe entregar a la sociedad las sumas a que ascienden las acciones sus­critas, 10 mismo en el caso de fundación simultánea, que en el de fundaciónsucesiva.

Cuando la fundación es simultánea, la entrega de este dinero, es decir, larealización de la aportación. se efectúa en el momento de constitución de la socie­dad ante notario o anteriormente por la entrega de las cantidades previstas a laspersonas que, con arreglo a los estatutos. han de ser designadas depositarios delos fondos sociales (arts. 6, fr. VI; 89, fr. I1I; 91, 1. G. S. M.). El pagose efectúa en dinero, como principio general en materia de derecho privado; pero,nada se opone a que los socios admitan como pago cheques, giros y otrosequivalentes.

En todo caso, la dación en pago constituida por la entrega de un título decrédito, debe entenderse realizada siempre. salvo buen cobro, porque así 10 exigeexpresamente el artículo 7 de la 1. Tít. Y Op. CL No cabe, por otra parte,fórmula distinta, puesto que se trataría de una aportación en especie, sometidaa las reglas especiales que la ley ha establecido para este supuesto (art. 12,1. G. S. M.).

En general, puede decirse que el pago de la aportación en numerario debeefectuarse en dinero de curso legal, pero que también podrá efectuarse en valores,siempre que los demás socios estén conformes en ello y siempre salvo el buencobro de los mismos.1 24

Incluso sería posible que el pago se efectuase por la compensación de unadeuda de la sociedad con el socio aportante, siempre y cuando este medio deaportación no implique la falta de integración del capital social.vs

123 WIELAND, oh. cít., 11, pág. 243: "Las obligaciones individuales se agotan en lade la presentación de la aportación al capital." FISCHER, oh. cis., pág. 362: "El deberregular del accionista frente a la corporación es el de prestar las aportaciones al capital."

124 V. PIe, oh. cit., 11, pág. 123, núm. 785, y FISCHER, ob. cir., pág. 324. Para PIe,"las aportaciones sucesivas pueden efectuarse en numeario o en valores equivalentes, defácil y cierta realización, siempre que la sociedad acepte y los estatutos no prohiban estadasio in solntum",

125 Véase en este sentido WIELAND, ob. cit., pág. 246.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 473

Quien recibe la aportación debe dar recibo de ello, o bien la prueba que.dará limitada a la constancia en la escritura pública constitutiva (art. 6, fr. VI,L. G. S. M.).

A veces se conviene el desembolso inicial de una mota determinada, euyomínimo, corno ya se ha analizado, es fijado por la ley. En este caso, el restode las exhibiciones se hará en la forma a que después nos referiremos.

La posibilidad de que la aportación quede realizada por la simple declara­ción de la persona que con arreglo a la escritura ha de recibirla, motiva abusossin cuento y fomenta la constitución de sociedades sobre el papel. Aunque nadaimpedirá que estando de acuerdo los diversos socios de una sociedad se realicenesas constituciones fingidas, sí puede dificultarse su creación estableciendo res­tricciones, como las que resultarían de exigir la exhibición de un certificadode depósito en una institución bancaria para que, por 10 menos en un momentodeterminado, el dinero haya tenido una existencia tangible y la aportación se hayaverificado de un modo real y no supuesto.

Cuando la fundación es sucesiva, la obligación de aportar surge por el hechode la suscripción del boletín social. Se cumple con el depósito de la cantidad,importe de las acciones suscritas, en la institución de crédito convenida, la queexpedirá recibo al depositante, si bien el depósito queda establecido a favor delos representantes legales de la sociedad para cuando ésta se haya constituido le­galmente.

Como en el caso anterior, esta aportación puede efectuarse total o parcial­mente, según los términos previstos en el programa de la fundación y el pagode las cantidades puede realizarse mediante el depósito de dinero exclusiva­mente, si bien la entrega al banco puede hacerse en los documentos que éstetenga a bien admitir (cheques, giros, etc.),

El derecho a obtener la prestación resulta ser para la sociedad un créditode contenido patrimonial, que puede ser cedido, y, en su caso, embargado.tw

B) Obligados. El socio o el suscriptor son las personas que están obligadasa efectuar la aportación. El socio cuando se trata de fundación simultánea; elsocio o el suscriptor cuando se trata de fundación sucesiva, según que se tratede aportación previa a la constitución o de las exhibiciones posteriores a la misma.

C) Carácter de la obligación. En todo caso debe advertirse que la obliga­ción de aportación no está condicionada por la inscripción de la sociedad en elRegistro Público de Cornercío.w' En el caso de fundación sucesiva, la obligación

100 FISCHER, ob. cir., pág. 365.

127 WIELAND, ob. cit., ll, pág. 244, nota 5. sí 10 estima así al considerar que tal obli­gación está "condicionada resolutoriamente por la inscripción".

474 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

de aportar existe desde el momento en que se firma el boletín de suscripción;10 que sucede es que esta obligación queda condicionada resolutoriamente alhecho de la constitución de la sociedad, lo que supone la suscripción de todoel capital.

D) Garantias legales de cumplimiento, Dada la significación de la apor­tación como acto integrante del capital social y conocido el papel decisivo deéste en la sociedad anónima, no es de extrañar que la ley haya procurado a todacosta la efectiva integración del mismo y que para ello haya organizado unsistema amplio de disposiciones que a ello conducen.

A') Nominalidad de la acción no liberada. Empieza el legislador por exi­gir un desembolso mínimo (art. 89, 1. G. S. M.) y por preceptuar que lasacciones sean nominativas, en tanto que no estén íntegramente pagadas (art, 117,§ 1, Ley citada).

La exigencia de que las acciones sean nominativas es un precepto impe­rativo que no puede ser derogado por la voluntad de los socios. Ninguna cláusulaen contrario tendrá eficacia legal alguna. por infringir un precepto impera­tivo de la ley.

Estas acciones nominativas lo son, en principio, tan sólo en tanto y en cuantona son liberadas, de manera, que tan pronto como su importe total ha sido abona­do, nace a favor de los accionistas el derecho de exigir la conversión de la acciónnominativa en acción al portador, a no ser que Jos estatutos hubiesen previsto lapermanencia de la acción, aun después de liberada, con la calidad nominativa.En este sentido la conversión depende, no tanto de una expresa autorización de losestatutos, como del requisito de la liberación y de la falta de un precepto prohi­bitivo de los estatutos.

Preceptos semejantes se encuentran en el antiguo Código de Comercio ale­mán, que prescribía el pago de un 40% del valor nominal de la acción (art. 222,frs. II y I11); el Código austriaco, en su artículo 22, exigía para las accionesal portador un desembolso mínimo de 25')'0 de su valor; el Código suizo de lasObligaciones {art. 336) exige el 50%, en tanto que el Proyecto suizo (art. 383),el Código de Comercio alemán, 1900 (art. 179, fr. I1), la Ley alemana de so­ciedades anónimas, la Ley nomega de 1920, la sueca de 1910, la danesa de 1917y la belga de 1913 exigen, como la mexicana, el desembolso total de la acción,para que pueda ser al portador. Todas estas restricciones en la emisión de accio­nes al portador tienen una finalidad única: la de establecer un responsable alque siempre sea posible ejecutar, para que quede cubierto el deber de aportación.

En la L. G. S. M., el artículo 117, párrafo primero, exige que las accionesno íntegramente pagadas, es decir, no liberadas, sean siempre nominativas. Porsupuesto que siempre sólo quiere decir en todo caso, esto es, mientras que la

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 475

situación de no liberación subsista. Se habla en este caso de acciones pagadoras,o de acciones no liberadas, o de acciones con dividendos pasivos o con exhibi­ciones por realizar. Dividendo pasivo es. pues, la cantidad euyo pago se hadecretado a cuenta del total insoluto de cada acción.

Como la obligación de aportación nace con la calidad de socio o de sus­criptor y ésta es en principio transmisible, surge el problema de averiguar hastaqué punto la obligación de aportación se transmite con la calidad de socio. Dichode otro modo, en qué medida el socio de una sociedad anónima se libera de laobligación de aportación por la transmisión de aquella calidad a otra persona.

B') Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos.

a) Derecho extranjero. Diferentes sistemas hallamos en el derecho corn­parado sobre esta materia. Fundamentalmente son tres: el de la responsabilidadsolidaria, el de la exclusión de responsabilidad del adquirente y el de la res­ponsabilidad atenuada.

a') Sistema de la responsabilidad solidaria. El sistema de la responsabili­dad solidaria supone que la calidad de socio transmite, pero no suprime, la res­ponsabilidad. Responden del pago de los dividendos pasivos todas las personasque han sido sucesivamente tenedores de la acción y la que actualmente tienedicha calidad. La transmisión de la acción no libera al transmitente, sino quelo hace solidariamente responsable con aquel a quien se la transmite.tw de ma­nera que la sociedad puede demandar a cualesquiera de ellos, sin tener que seguirun orden determinado.tw Se crea una situación semejante a la del girador y losendosantes de una letra, en lo que se refiere a su responsabilidad frente al tene­dor de la Ietra.wv

Este sistema es el que hallamos en el Cód. Co. It., cuyo artículo 166, esta­blece en su párrafo segundo, la responsabilidad solidaria de los suscriptores ysucesivos tenedores, pe$e a los actos de enajenación de las acciones.>"

El Cód. Co, Esp., en su artículo 164, párrafo segundo, sigue el mismo sis­tema, cuando preceptúa que "el primer suscriptor o tenedor de la acción, sucesionario y cada uno de los que a éste sucedan" ... responderán "solidariamentey a la elección de los administradores", y agrega que "no podrá establecersepacto alguno que la suprima". Como es posible la conversión de las accionesnominativas en acciones al portador, cuando se ha desembolsado' el 50% de su

128 WIELAND, oh. ca., pág. 244; FISCHER, oh. cit., § 31, 1, dicen que la responsa­bilidad se transmite con la calidad de socio.

129 PIe, oh. cit., JI, núm. 762.180 THALI.ER, oh. cit., pág. 397, núm. 623; CHERON, De la nature el effetts de la

solidarité entre porteurs saccesijs d'une actíon de societé, A. D. c', 1904, pág. 347.181 VJVANTE, oh. cit., 1I, núm. 477.

476 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

valor nominal (art. 164, párrafo quinto) J esta conversión hace desaparecer la res­ponsabilidad de los obligados.''' (LI)

b'} Sistema de la responsabilidad exclusiva del adquirente. Diametralmenteopuesto al anterior es el sistema que supone que cada. vez que una personatransmite una acción no liberada se descarga de toda responsabilidad por elpago de las exhibiciones pendientes, en virtud de un mecanismo de delega­ción de deuda, consentida por la sociedad, en cuanto inscribe la transmisiónen el registro de accionistas.P>

En el Cód. Co. francés de 1808 se seguia este sistema. Se permitía la libreconversión de acciones nominativas en acciones al portador, o la emisión de éstassin exigencia ninguna de desembolso mínimo, al mismo tiempo que se reco­nocía que la enajenación de la acción liberaba de toda responsabilidad al cedente.No es de extrañar que de este sistema se haya dicho que "era una verdaderaincitación al fraude" .13-1

e') Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada. Las objeciones hechasa los dos sistemas anteriores y que fundamentalmente consisten en afirmar, res­pecto del primero, que es injusto establecer la solidaridad cuando el transmitentede la acción ha entendido liberarse de la responsabilidad inherente a su cali­dad de socio que se transmite al adquirente, con perfecto conocimiento de lasociedad que anota la transmisión y, contra el segundo que, aunque jurídica­mente más correcto, desconoce la conveniencia de la sociedad al hacer posibleque en los momentos de angustia económica, precisamente cuando la aportaciónde los dividendos pasivos tiene la máxima importancia, los accionistas esquiven elpago mediante la transmisión de las acciones a personas insolventes, e indujerona admitir un tercer sistema que consiste en admitir la responsabilidad primor­dial del adquirente, último tenedor, para establecer, al mismo tiempo, la respon­sabilidad solidaria y supletoria de los sucesivos tenedores anteriores de la acción.

En Francia, este sistema fue seguido por las leyes de 1856, 1867 Y 1893.La primera de ellas prescribía que las acciones no podían ser nominativas hastasu total liberación y, al mismo tiempo, cualquiera de los tenedores sucesivos de la

182 Ver GARRIGUES, Il, pág. 257.

(LI) El artículo 45 de la Ley sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas,de 17 de julio de 1951, establece que el cesionario de acción no liberada responde solida.riamente con todos sus cedentcs que le precedan, y a elección de los administradores de lasociedad, del pago de la parte no desembolsada. La responsabilidad de los cedenres durará tresaños, contados desde la fecha de la respectiva transmisión. Cualquier pacto en contrarioa la responsabilidad solidaria así determinada será nulo. Por su parte, el artículo 34 de lamisma ley dispone que mientras no haya sido desembolsado enteramente su importe las accio­nes serán necesariamente nominativas. (N. E.)

138 Peco ob. cit., núm. 763.184 Prc, ob. cit., núms. 765 y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 477

aceren, era responsable solidariamente con los demás por los dividendos pasivosdebidos, sin que tuviese valor ninguno la exoneración de esta responsabilidad.La ley de 1867 atenuó el rigor de la anterior al permitir la conversión de laacción nominativa en acción al portador, después del pago de 500/0 de su importetotal, liberación que implicaba que los tenedores anteriores de la misma que­daban a salvo como responsables por el pago de los dividendos aún pendientes.Finalmente, la ley de 1893 estableció el principio de la conversión de las accio­Des nominativas en acciones al portador, sólo previo pago de su valor nominaltotal, pero atenuó la gravedad de la responsabilidad solidaria de los sucesivostenedores de la acción, al permitir que la responsabilidad de cada uno pres­cribiese por el transcurso de dos años, contados a partir del momento de lainscripción de la calidad de socio en el registro de accionistas de la sociedad.(LU)

El Código de Comercio alemán, contenía una declaración similar. que hapasado sin modificaciones al § 59 de la L. A. S. A., que dispone textualmentelo que sigue: "Todos los predecesores del accionista excluido. inscritos en ellibro de acciones, responden a la sociedad por el saldo que no se cobre de sussucesores. La sociedad dará cuenta de la intimación de pago dirigida a un accio­nista, a su predecesor inmediato. La cobranza se presume imposible después deun mes de intimado y notificado el predecesor sin haber efectuado el pago. Elnuevo título se expide contra el pago del saldo." "Cada predecesor responde so­lamente por el pago de los importes requeridos dentro de los dos años, a contardesde el día de la denuncia de la transferencia a la sociedad para ser inscritaen el libro de acciones." "La sociedad puede vender la acción al precio de bolsao, en su defecto, en pública subasta. si no se pudiese cobrar el saldo de lospredecesores."

La Ley brasileña de sociedades anónimas, en su artículo 55, dispone igual­mente que cuando las acciones hayan sido cedidas, los cedentes continuarán res­pondiendo por el pago de los abonos o prestaciones que faltaran para integrarlas acciones cedidas o transferidas y que tal responsabilidad se extingue, en rela­ción con cada enajenante, por el transcurso de dos años a contar de la fechade la cesión o transferencia.

Disposiciones similares se encuentran en la ley belga (arr. 41) y en lasuiza {art. 637, § 7).

El anteproyecto Vivante, artículo 175, contiene el antecedente inmediato delprecepto mexicano. Dispone el artículo indicado que: "Los suscriptores y lossucesivos cesionarios de la acción para liberar, serán responsables del importe desus acciones durante cinco años, desde la fecha del registro de la transferenciaen el libro de los socios, no obstante cualquier enajenación de las mismas. Nin-

(LII) Véase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966.en vigor desde el 1~ de abril de 1967. (N. E.)

478 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

guna aportación podrá ser exigida a los titulares precedentes, en tanto que nose hayan hecho exclusión en el último, salvo Jo dispuesto en el articule 537 res­pecto a la transferencia de títulos mediante endoso." 135

La lectura del artículo anterior nos muestra la influencia decisiva del mismoen el artículo 117, L. G. S. M" no s6lo por su contenido, sino por la identidaddel plazo. que en todos los otros ordenamientos es mucho más breve.

b) Derecho mexicano.

a) Antecedentes. Con arreglo al Código de Comercio mexicano de 1884,artículo 428, no era indispensable que el capital de la sociedad anónima se pagaseal contado, pues sólo era necesario que fuese pagado el diez por ciento del capitaltotal, aunque no se exigía que fuese el diez por ciento de cada acción. Incluso,tratándose de sociedades de seguros, no era preciso desembolsar el capital sinoque existiese la garantía de que se haría el pago cuando el caso lo requiriese(art. 529). Mientras las acciones no estuvieran totalmente liberadas, sólo se emi­tían títulos provisionales; pero éstos eran enajenables y si se extendían a favorde una determinada persona o a su orden, el accionista cedente continuaba obligadoal pago de las exhibiciones que faltasen; si eran al portador no tenía ese deber.

En el Código de 1889 sí era indispensable la suscripción total del capitaly el pago de un décimo del mismo, que debía depositarse en una institución decrédito a nombre de los administradores; pero desapareció toda exigencia de res­ponsabilidad solidaria entre los sucesivos tenedores de las acciones no liberadas(arts. 170 y 171).

El Proyecto mexicano de 1929 tampoco es satisfactorio, en lo que se refierea la organización de un sistema que garantice en 10 posible la integración delcapital. En el mismo encontramos, es cierto, las dos disposiciones básicas:

F' Las acciones no liberadas han de ser nominativas (arts. 825 y 827, pri­mer párrafo), y

2:;& Responsabilidad solidaria de cada enajenante con su adquirente y pres­cripción de aquella responsabilidad por el decurso de tres años a partir de laenajenación. Empero, falta un requisito indispensable para la finalidad perse­guida: exigir que cada acción tenga un suscriptor, ya que el Proyecto se limitaa prescribir el desembolso del diez por ciento del capital autorizado (capitalemisivo según la técnica del Proyecto); pero no el diez por ciento de cada

135 Este último precepto prescribe también que en los títulos no enteramente libe­rados, los cndosantes responden solidariamente de las exhibiciones posteriores; pero, agregaque si la transferencia debe anotarse en el registro correspondiente de la entidad emisora,la transmisión será ineficaz frente al emisor, en tanto que no se anote la transferencia.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 479

acción. Ese por ciento mínimo se llama capital operante (arts. 791, 792 Y 826,Proyecto citado).

b") Legislación oigente.

a") Sistema seguido. La vigente, L. G. S. M., en su artículo 117, pá­rrafo segundo, se ha inclinado decididamente por el tercero de los sistemas ex­puestos, al preceptuar que: "los suscriptores y adquirentes de acciones pagadorasserán responsables por el importe insoluto de la, acción durante cinco años, con­tados desde la fecha del registro de traspaso; pero no podrá reclamarse el pagoal enajenante sin que antes se haga excusión en los bienes del adquirente".

b") Sujetos obligados. Casos especiales. Por suscriptores y adquirentes debeentenderse, respectivamente, la persona que inicialmente adquiere la acción, estoes, el titular originario, y los que la han venido adquiriendo en virtud de sutransmisión por un tenedor anterior.

Todo 10 que se dice respecto de las acciones debe entenderse dicho de loscertificados provisionales, a los que llr misma ley alude.

¿Todo adquirente de la acción resultará responsable en los términos que in­dicamos?

Para la sociedad no hay más titulares que los inscritos como tales en el te­gistro de la misma. Las transmisiones no inscritas no tienen existencia jurídicapara la sociedad {art. 129, 1. G. S. M.).

Por consiguiente, adquirentes sólo lo son, a los efectos que estudiamos, losque se registraron como tales frente a la sociedad.

Ahora bien; un adquirente puede serlo animas domini o fiduciariamente,Dicho de otro modo: hay transmisiones en las que el adquirente sólo adquierela vestidura formal de dueño (fideicomiso) o la propiedad temporal (reporto,depósito irregular, etc.). ¿En estos casos responderán tales adquirentes? La res­puesta es positiva. La sociedad no puede ni debe entrar en averiguaciones acercadel vínculo interno en cuya virtud se ha producido una transmisión de accionesinscrita. No caben discriminaciones, que de hacerse echarían abajo todo el siste­ma. Desde el punto de vista legal esto resulta indiscutible.

El artículo 263, 1. Tít. Y Op. Cr., obliga al reportado a proveer de fondosal reportador, cuando éste tenga que hacer frente a alguna exhibición. "En casade que el reportado no cumpla Con esta obligación, el reportador puede proceder,desde luego, a liquidar el reporto:' La obligación de pagar la impone el preceptoal reportado, ya que éste continúa siendo el dueño económico de los títulos, puestoque por su cuenta se ejercerán los derechos (art. 262, 1. Tít. Y Op. Cr.), Y secumplirán las obligaciones (art. 263, Ley citada).

Si el reportador no recibe fondos puede liquidar el reporto, es decir, paraevitarse las consecuencias de la desvalorización de unos títulos morosos puede

480 }OAQufN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

denunciar el reporto. Pero, ¿y si se efectuó la inscripción en el registro de accio­nistas? En ese caso, como él es el dueño tendrá que afrontar la responsabilidadcomo accionista actual.

Al liquidar el reporto se efectúa una retransmisión y una nueva inscrip­ción, que coloca en el primer plano de la responsabilidad al que fue reportado,pero que continúa haciendo responsable al que figuró como reportador.

Igual solución debe darse para el depositario irregular de títulos (art. 279,que remite al 263), para el acreedor prendario (art. 339) y para el fiduciario(art. 354, fr. I1).

En virtud de esas situaciones contractuales, el reportador, el acreedor pren­dario, el depositario, etc., no socios pueden haber asumido la obligación de pa­gar. Pero esta obligación funciona inter partes, corno consecuencia legal o pacta­da del contrato establecido entre ellos; pero no es oponible frente a la sociedad.En el caso de usufructo, el nudo propietario es el obligado al pago, puesto queéste corresponde a la integración de la substancia de la cosa. Claro que el usu­fructuario puede pagar por aquél, y reclamarle el reembolso (argumento deducidoa contrario sensu del arto 1003, Cód. Civ. D. F.).

La responsabilidad a que este artículo se refiere es un caso típico, por lomenos así 10 parece, de responsabilidad sin obligación, ya que personas que notienen la calidad de socio, y que por consiguiente no tienen la obligación deefectuar la aportación, pueden verse en el trance de tener que efectuar una apor­tación social, en virtud de la responsabilidad que la ley les imputa, en su calidadde ex titulares de la acción.

El importe insoluto no es el total no pagado de la acción, sino la parte delmismo cuyo pago ha sido decretado. La responsabilidad del suscriptor y de losadquirentes se extiende no sólo al importe nominal del dividendo pasivo de quese trate, sino también a todas las prestaciones resultantes; en virtud del no pagodel principal. Sobre la extensión de estas prestaciones volveremos después al exa­minar el problema de la época en que debe efectuarse el pago.

e") Limitación temporal de la'responsabílidad; carácter solidario de ésta ysus peculiaridades. La situación de responsabilidad que establece el segundo pá­rrafo del artículo 117 de la L. G. S. M., no es por tiempo indefinido, y aquí seadvierte ya una primera atenuación a la responsabilidad del suscriptor y de losadquirentes anteriores al titular actual de la acción, sino que sólo dura cinco añosa partir del momento en que la transmisión del socio a otro adquirente se inscribeen el registro de accionistas. Se trata de un plazo preclusivo, de manera quecada una de las personas que puedan ser constreñidas al pago de los dividendospasivos responde durante un plazo diverso. No importa el momento en que lasociedad exija este pago, siempre que al enderezar su demanda contra una delas personas a que nos referimos ésta no pueda alegar que hace más de cinco

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 481

años que perdi6 la calidad de accionista, según el registro correspondiente de lasociedad acreedora.

Cada uno de esos obligados tiene, a nuestro juicio, no el beneficio de orden,pero sí el de excusi6n. Dicho con otras palabras, la sociedad puede demandarsimultáneamente al último titular de la acción, su socio actual, y a todos los ante­riores tenedores de la misma, o a los que prefiera entre ellos, pero no puedeproceder a la ejecuci6n sobre los bienes de uno de ellos sin que previamente hayaentendido la ejecuci6n sobre los bienes del socio y ésta haya mostrado la insufi­ciencia de los bienes del mismo para atender al pago de las exhibiciones re­clamadas. Esta interpretación nuestra nos parece 16gica puesto que, como la inte­rrupción de prescripción contra un deudor solidario perjudica a todos los demás(art. 2001, Cód. Civ. D. F.), resultaría una innecesaria pérdida de tiempo, con­traria a la economía del proceso, que las demandas tuviesen que ser sucesivas.Además. el beneficio de excusión existe respecto de cada uno de los ex socios enrelación con el socio actual y también se da a favor de un ex socio respecto deotro ex socio posterior a aquél. As! lo dice el artículo 117, § 3. En efecto, esteprecepto habla en términos generales de que "no podrá reclamarse el pago alenajenante sin que antes se haga excusión en los bienes del adquirente"; de donderesulta que cada adquirente intermedio 10 es en relación con su predecesor, peroes enajenante en 10 que respecta a su sucesor. Por esto, el artículo 117, § 3, esta­blece una responsabilidad solidaria especial, pues si todos responden, la exigenciano puede ser por salto, sino en el orden sucesivo inverso al de las transmisionesefectuadas.

Este precepto supone una derogaci6n a las normas sobre responsabilidadsolidaria de los títulosvalores en general.

Por 10 expuesto, el mencionado precepto legal debe interpretarse en el sentidode que la demanda simultánea de Jos responsables es posible; pero para procedera la ejecuci6n sobre los bienes de los ex socios debe haberse procedido a la eje­cuci6n sobre los bienes del accionista actual y del adquirente de aquel contraquien se pretende la ejecución.

En resumen, la responsabilidad solidaria de todos los ex titulares y del socioactual de una acción no pagada en su totalidad, s6lo tiene las dos atenuacionessiguientes:

1Q. Prescribe por el transcurso de cinco años, a contar del registro de lacalidad de socio, de modo que quedan liberados los ex socios que al tiempo enque cualquiera de ellos, o el socio actual, sea demandado para el pago de losdividendos pasivos decretados, pueda probar que hace más de cinco años quedej6 de ser socio, según el propio registro de accionistas de la sociedad.

2· La demanda puede ser simultánea, pero no por salto, dado el derechode excusión de cada responsable en relación con el socio actual, y con la persona

31

482 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

a quien aquél cedió la acción (enajenación sucesiva en el orden de las inscripcionesen el registro social).

Por lo demás, la solidaridad produce sus efectos ordinarios, que podemosresumir en los siguientes puntos:

Primero: La puesta en mora de uno de los responsables, supone la puestaen mora de todos los demás, respecto de los que no haya prescrito la acción endicho momento; por consiguiente, los intereses moratorias y los daños y per~

juicios por el impago pueden reclamarse a cada ex socio (art. 2002, Cód. Civ.D. P.).

Segundo: La interrupción de prescripción frente a uno de los responsables eseficaz respecto de todos los demás (art. 2001, cit.), Y

Tercero: La liberación de uno de los deudores libera a los demás (art. 1991,Cód. cit.),

Una vez que un ex titular se ve obligado a efectuar el pago de los dividendospasivos insolutos por el socio actual ¿qué derechos adquiere? El artículo 220,Cód. Ca. A., al final de su primera fracción, disponía que los títulos que seemitiesen en el caso de pago por un ex titular se le .entregarlan a éste. Esto es,adquiriria la calidad de socio. En el derecho italiano la situación del que pagaha sido muy discutida, pues mientras que VIVANTE sostiene que puede adquirirla calidad de socio, si 10· desea.we NAVARRINI se inclina por concederle s6lo underecho al reembolso.t'"

En el derecho mexicano, la expedición de nuevos títulos sólo está previstaen el caso de venta forzosa de las acciones y nada nos induce a pensar en unatransmisión de la calidad de socio, cuando el pago de un dividendo pasivo seefectúa por un ex titular. El artículo 1999, Cód. Civ. D. F., le concede el dere­cho de repetición contra todos los demás codeudores. Esta responsabilidad se ejer­ce sólo contra los ex titulares anteriores al que pagó, sin perjuicio del derecho decualquiera de ellos para dirigirse contra el socio moroso, para intentar obtenerel pago del mismo, incluso ejecutando las acciones de que el moroso es titular.

Un caso especial es el que representa la L. Inst. S., que en su artículo 23establece como plazo para que se extinga la responsabilidad de los antiguos tene­dores de aciones no liberadas, el de tres años contados desde la fecha en quelas exhibiciones debieron ser pagadas.

136 VIVANTE, ob. cit. Il, núm. 477. Quien paga no tiene la obligación de reasumirla cualidad de accionista, con la carga inherente de aportar como deudor principal las exhi­biciones sucesivas, pero tiene ese derecho porque pagando como garante las deudas delaccionista, está subrogado legalmente en sus derechos frente a la sociedad emisora, com­prendido el de pronunciar su exclusión para ponerse en su lugar.

181 Ob. cit. núm. 434.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 483

E) Tiempo del pago. Tanto si se trata de un caso de fundación simultánea,como de uno de fundación sucesiva, debemos distinguir tres supuestos diversos,según que la aportación realizada sea el total del valor de la acción o el importemínimo legal o convencional establecido, o se trate de las aportaciones posteriorespara completar el valor total de la acción.

Si se trata de la aportación íntegra o, en la fundación simultánea o de laaportación del tanto por ciento mínimo legal, o convencional, se realiza antes dela comparecencia ante notario O a más tardar en la misma, al efectuarse el otor­gamiento de la escritura constitutiva.

En la fundación sucesiva debe efectuarse tan pronto como se suscribe el bo­letín o en los plazos previstos expresamente en éstos.

Si se trata de la aportación de dividendos pasivos, los estatutos pueden haberfijado los plazos en que tajes prestaciones serían reclamables, o pueden haber sidoomisos sobre dichos términos. En efecto, el articulo 91, fracci6n 111, L. G. S. M.,no debe interpretarse, como ya se aclaró, como si fuese requisito esencial de laescritura constitutiva, que en la misma se establezcan los plazos precisos en losque los socios deberán efectuar el pago de las prestaciones pendientes para inte­grar el valor total de las acciones por ellos suscritas, sino como prescripción deque se señalen las condiciones, modalidades o formas (cuantía, órgano compe­tente, naturaleza de los dividendos, lugar de pago, moneda, intereses moratoríosconvencionales, pena convencional por la falta de pago, época para el pago delos dividendos, fijación de un período de preaviso, o de unos plazos mínimosentre cada exhibición, publicidad, etc.), en que la exigencia de estas prestacionespodrá realizarse, una de las cuales puede ser, pero no ha de ser necesariamente,el señalamiento de plazos para ulteriores desembolsos. Que esta interpretación escorrecta, a pesar de alguna sentencia del Tribunal Superior del D. F.,:HIS resultade la lectura del artículo ns, L. G. S. M., que empieza diciendo: "Cuando cons­tare en las acciones el plazo en que deben pagarse las aportaciones ... " lo quedemuestra, hasta la saciedad, que es posible que dichos plazos no consten en losestatutos; y si alguna duda hubiese la disiparía, sin discusión, el artículo 119,L. G. S. M., según el cual "cuando se decrete una exhibición cuyo plazo 110 consteen las acciones ... ". palabras que ya no pueden ser más terminantes.

No puede decirse que la falta de indicación en las acciones no tiene quever nada con la necesidad de que los estatutos fijen los plazos para los abonospendientes, ya que si tal obligación figurase en la escritura debería figurar enlos títulosacciones, de acuerdo con las disposiciones del artículo 125, fraccionesV y VII, L. G. S. M., además de que la exigencia estatutaria no podría ser des­conocida por ningún socio.

188 Véanse Anales de [u r ispnldel1úa¡ tomo X, pág. 456.

484 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Debe añadirse que, desde un punto de vista práctico, resulta con frecuenciaimposible e inconveniente establecer a priori los plazos de pago de los abonospendientes.

Si en los estatutos, y, por consiguiente, en las acciones, constare el plazoen que deban pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dichoplazo la sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pagode la exhibición, o bien a la venta de las acciones (art. 118, L. G. S. M.).

Este precepto requiere las siguientes aclaraciones:

l' En las acciones pueden constar unos plazos para el pago de los divi­dendos pasivos, sin necesidad de que haya sido preestablecido en los estatutos.Pudo fijarlos la asamblea general, después de la aprobación de los estatutos, yantes de la emisión de las acciones, o el 6rgano que tenga competencia para talfijación según la escritura.

2' La fijación de los plazos no implica necesariamente la de la cuantía decada exhibición, porque pudieran señalarse fechas y disponerse que el importede cada exhibición se indicaría oportunamente, o bien pudo señalarse previamenteel número y cuantía de las exhibiciones, quedando sin determinar el momento decada una de las mismas, o de algunas de ellas. El artículo 118, L. G. S. M., supo­ne la fijación estatutaria de ambos elementos.

3' El transcurso del plazo provoca la mora del socio y de los demásresponsables.

4~ La sociedad procederá por conducto de sus órganos representativos.

51;10 Como no hay procedimiento sumario mercantil, se aplicará el ordinario.

6'> La sociedad puede optar por la ejecución forzosa sobre el patrimoniodel socio o de los demás responsables, o por la venta judicial de la acción, si unay otra fórmula son inaplicables. A esto nos referiremos después.

El artículo 119 de la L. G. S. M. atiende la hipótesis del silencio de losestatutos, al prescribir que "cuando se decrete una exhibición cuyo plazo o montono conste en las acciones, deberá hacerse una publicación, por lo menos treintadías antes de la fecha señalada para el pago, en el periódico oficial de la en­tidad federativa a que corresponda el domicilio de la sociedad. Transcurrido dichoplazo sin que se haya verificado la exhibición, la sociedad procederá en los tér­minos del artículo anterior".

Este precepto requiere un breve comentario.

19 Se refiere al supuesto de silencio de los estatutos sobre los plazos paraabono de los dividendos pasivos. No importa que la ley hable de que "no consteen las acciones". pues la falta de mención ~n los. títulos ~610 puede ser consecuen-

t",

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 485

cia de la omisión correspondiente en la escritura constitutiva. En efecto, como yase ha dicho, si tal mención constare en los estatutos, deberá figurar en las accio­nes, en cumplimiento de 10 dispuesto en el articulo 125, fracciones V y VII,L. G. S. M. Además, la ley usa la expresión "cuando se decrete", y decretar esacordar; de manera que se trata de un acuerdo de exhibición que s6lo es posibletomar ruando los estatutos no previeron el momento de la exigencia o la cuantíade la exhibición. Decreto es acuerdo de exigencia, por lo que decir "cuando se de­crete", vale tanto como reconocer que se trata de un momento determinado porla voluntad de un órgano social y no resultante de una prescripción estatutaria.

2. Los estatutos pudieron ser omisos respecto de los plazos o de la cuantíade cada exhibición.

3. El decreto del dividendo emanará del órgano competente. Este será elConsejo de Administración o la asamblea, según se explica en el epígrafe siguiente.

49 El plazo mínimo de preaviso es una garantía de los accionistas, por loque no podría ser disminuido estatutariamente. Pueden hacerse mis publicaciones;pero al menos una debe realizarse con treinta días de antelación a la fecha seña­lada para el pago.

5. El periódico oficial de la entidad federativa es el del Distrito Federal,Territorio o Estado en que la sociedad tenga su domicilio, según la escritura.

6. Los estatutos pueden establecer válidamente más garantías, como publi­cación en otros diarios, requerimiento de pago individual, etc., pero no puedendisminuir ni suprimir los fijados por la ley.

7. El transcurso del día fijado pone en mora a los accionistas que no pa·garon la exhibición decretada.

S. Transcurrido el plazo, la sociedad puede proceder a exrgir sumariamen­te el pago, a vender las acciones o a cancelarlas, en los casos que después iremosexponiendo.

El pago de los dividendos pasivos "tiene indiscutiblemente el carácter de unaobligación a plazo", incierto si los estatutos no han precisado sus fechas exactasde vencimiento; cierto si dichas fechas están determinadas.vv Por lo mismo, secomprende que ningún socio puede tener derecho a realizar su prestación poranticipado, porque el plazo si está señalado, 10 es en interés común del deudory del acreedor.v" La prestación por anticipado complicaría innecesariamente la

1.89 Véase PIe, ob. cit., nÚID. 788. Adviértase que un plazo incierto es un término téc­nicamente incorrecto.

140 Véase, por ejemplo. WJELAND, ob. cit., JI, pág. 245.

486 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

contabilidad de la sociedad, y, por otra parte, sería imposible a título de présta­mo, lo que resultaría tan engorroso como inconveniente.

F) Cuantía de lo debido en caso de mora. Los dos preceptos acabados decomentar establecen la obligación de realizar la aportación, tanto si existe comosi no existe en los estatutos un plazo determinado para el desembolso de losdividendos pasivos. Debe agregarse que no solamente se trata de pagar el divi­dendo pasivo que se exija, sino, además, de pagar los intereses moratorios y losgastos que el incumplimiento del socio haya producido. Nos fundamos para estaafirmación no s610 en consideraciones generales derivadas del carácter de la res­ponsabilidad solidaria) ni aun en la fuerza sola de la doctrina.>" sino en la propialey, ya que el artículo 120, L. G. S. M., en su párrafo segundo, determina queel producto de la venta de las acciones, que al fin y al cabo no es más que unaforma de ejecución forzosa, deberá aplicarse al pago de la exhibición decretada,y si excediera del importe de ésta, se cobrarán también los gastos de venta y losintereses legales sobre el monto de la exhibición. Luego es evidente que el sociomoroso debe pagar los intereses moratorios y los gastos realizados para el cobrode lo que debía y los ex socios responden también del pago de estas prestacionesaccesorias.H:l

G) Quién pl/ede exigir el pago. Casos de sociedades in bonis, en quiebrao en liquidación. Por 10 que concierne a la cuestión de a quién corresponde elderecho de exigir el pago de los dividendos pasivos, cuando los estatutos no lodijeren, debemos distinguir según que se trate de una sociedad in bonis, de unasociedad insolvente (en quiebra o en suspensión de pagos) o en liquidación.

a) Sociedad in bonis. Si la sociedad se encuentra in bonis y los estatutoscallan sobre la atribución de esta competencia puede surgir la duda acerca de siserá el Consejo de Administración o la asamblea general a quien corresponda ladecisión.

La doctrina está dividida al respecto, pues mientras que VIVANTE y WIE­LAND, por ejemplo, se manifiestan por la competencia del Consejo de Administra­ción, PIC y FISCHER propugnan por la de la asamblea general.1013

141 Véase, por ejemplo, 'WIELAND, ob. cit., II, pág. 245.142 El Cód. Ce. M. de 1884, arto 545, señalaba el pago de uno por ciento como tipo

de los intereses moratorios en este caso.143 VIVANTE, ob. cit., núm. 474, "el derecho de reclamar los dividendos pasivos

corresponde a la asamblea o al Consejo de Administración, según el tenor de los estatutos;si éstos callan sobre ello, esta facultad corresponderá al consejo, salvo a la asamblea, comosupremo poder administrativo, el derecho de avocarse al ejercicio o de regularlo". Si nose fija en los estatutos constituye un derecho de órgano administrativo, según WIELAND,ob. cit., JI, pég. 244. PIe, ob, cit., 11, núm. 7-80: "Si la sociedad está in bonis, corresponde

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 487

No hay ningún precepto en la legislación mexicana que contribuya a aclararde un modo indiscutible esta incógnita.

En favor de la competencia de la asamblea general pudiera alegarse sucarácter de órgano supremo, según el artículo 178, L. G. S. M., y su competenciasobre todos los actos que pueda celebrar la sociedad, incluso aquellos que estánatribuidos a órganos determinados, ya que el propio artículo 178 le atribuye lafacultad de tomar decisiones que debieran ser ejecutadas por la persona que de­signe o por los órganos de administración.

En pro de la competencia del Consejo de Administración puede decirse queéste es el único que está en condiciones de conocer auténticamente la situaciónde la sociedad y la conveniencia de exigir en un momento determinado el pago de .los dividendos pasivos; además, parece que es un tanto contradictorio que lossocios vengan a ser juez y parte en la resolución, ya que ellos mismos son los quevan a determinar si han de efectuar una prestación que deben, por lo que, endefinitiva, el cumplimiento de una obligación vendría a quedar al arbitrio de unade las partes.

Personalmente me inclino por la competencia del consejo por dos razones,ambas ya establecidas. La primera es que si la asamblea general es la que tieneque decidir la aportación de los dividendos pasivos, se habrá puesto este resorteen las" manos menos fieles, ya que con frecuencia los socios, sobre todo si setrata de una situación difícil, optarán por no realizar nuevos desembolsos, evitan­do echar dinero bueno al malo, como vulgarmente se dice; la segunda consiste enque, aunque se quiera establecer una distinción entre la asamblea general comoórgano colectivo, y cada uno de los socios, lo cierto es que sedan los propios so­cios los que vendrían a decidir si cumplían o no una obligación que fundamen­talmente debe estar por encima de su propia voluntad y decisión. Pudieron lossocios reservarse esa facultad; pueden hacerlo siempre por una modificación delos estatutos; pueden revocar a .Ios administradores; pero ante el silencio de laescritura será el Consejo de Administración quien fije las fechas y cuantía de lasexhibiciones pendientes o uno u otro dato, si en los estatutos se hubiere deter­minado alguno.

El único derecho de los socios en este respecto consiste en que no se hagandesigualdades, y se exija el pago de dividendos pasivos a unos socios, en tantoque a otros se les libera, siquiera sea temporalmente, de tal obligación, El tratoigual de los socios requiere una igualdad en los sacrificios.>"

a la asamblea general decidir sobre la aportación de fondos y la determinación de su im­porte," según las necesidades de la sociedad, a menos que los estatutos hayan delegado conplenos poderes a este efecto en el Consejo de Administradón; FISCHER, oh. cit., pág. 365,opina que le corresponde tal facultad a la asamblea general, sólo que los 'estatutos O la mis­ma asamblea puedan haberla atribuido "al Consejo.

:144 PJc, ob. cis., JI, núm. 779: "Todo lo que pueden exigir es que la ley de igualdad

488 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Como puede haber varias clases de acciones parcialmente desembolsadas de­bemos preganraraos si cuando se decrete un dividendo pasivo podrá afectar sóloa las acciones de una serie determinada. Si los estatutos señalaron un orden dedesembolso no hay problema; pero si callaron sobre el particular no debe exigirseun dividendo pasivo a una serie de acciones sin exigir otro proporcional a lasdemás series, porque de lo contrario se colocaría a los titulares de éstas en unaposición injusta y desventajosa, ya que el artículo 117, § 2, L. G. S. M., prescribela participación en los beneficios en proporción al importe exhibido de las ac­ciones. En consecuencia. el decreto de un individuo pasivo deberá aplicarse porigual a las acciones de una misma serie. y salvo previsión especial de los estatu­tos, proporcionalmente a las demás series.

b) Sociedad insolvente. Cuando la sociedad no se encuentra in bonis, sinoque se halla en estado de quiebra o de suspensión de pagos, el derecho paraexigir el pago de los dividendos pasivos debe corresponder al síndico de la quie­bra, ya que a éste pasan las facultades de administración. El punto ha sido muydiscutido en la doctrina,14~ pero en el derecho mexicano encuentra definitivasolución en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, que en su artículo 134preceptúa que "si los socios... de compañías anónimas... no hubieran entre­gado al tiempo de la declaración de la quiebra el total de las cantidades que seobligaron a poner en la sociedad, el síndico tendrá derecho a reclamar los divi­dendos pasivos que sean necesarios dentro del límite de su respectiva respon­sabilidad" .

Del mismo modo el artÍCulo 584 del C. Co. M. de 1884, disponía que: "Lossíndicos tienen derecho para dirigirse contra los accionistas que no hayan entrega­do lo debido por sus acciones hasta la época de la quiebra ...'"

Lo que no está claro es si en la suspensión de pagos corresponderá análogoderecho al síndico de la sociedad suspensa. Teniendo en cuenta que el artícu­lo 410 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos manifiesta que durante elprocedimiento "el deudor conserva la administración de los bienes y continuarálas operaciones ordinarias de su empresa bajo la vigilancia del síndico", más biennos inclinamos a estimar que corresponde al Consejo de Administración la deci­sión del pago de dividendos pasivos bajo la vigilancia del síndico.H 6

sea respetada y que los representantes de la sociedad no repartan arbitrariamente entre ellosel peso de la aportación de fondos: cada tenedor actual debe pagar la misma cuota sobrecada título." WIBLAND, ob. cit., pág. 244, opina lo mismo, pero concreta la igualdad de apor­tación a las acciones de la misma serie. Véase también FISCHER, oh. cis., pág. 366 Y labibliografía que cita.

145 Véase PIe, ob. cit., núm. 784.1-46 Para el análisis de estos conceptos véase mi Comentario a la Ley de Quiebras,

cir., págs. 392 Y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 489

e) Sociedad en liquidación. Finalmente, por lo que se refiere a las socie­dades en liquidación, si el pago de dividendos pasivos fuese necesario a juicio delliquidador o liquidadores, éstos son los que podrán decretar el pago de los mis­mos teniendo en cuenta que les competen las mismas facultades que tendría elConsejo de Administración.

H) VenIa forzosa y reducción del capital por anulación de las acciones mo­rosas. Cuando la sociedad no opte por exigir el pago judicial del dividendo de­bido, o intentado el cobro forzoso resulte imposible por insolvencia de los res­ponsables, puede procederse a la venta directa de las acciones de que se trate.

El artículo 120, párrafo primero, de la L. G. S. M., establece que "la ventade las acciones a que se refieren los artículos que' preceden se hará por medio decorredor titulado y se extenderán nuevos títulos o nuevos certificados provisionalespara sustituir a los anteriores".

Esta venta es un típico procedimiento de ejecución privada. La voluntad delparticular sustituye a la voluntad pública, actuada por conducto de la autoridadjudicial competente, para cumplir coactivamente con una ejecución por equiva­lente la obligación- del socio moroso.

No es que la sociedad quede investida de potestad para apoderarse de bienesdel deudor, sino únicamente para disponer del puesto de socio y de los derechosanexos, en la forma que la ley indica.

El sistema de la ejecución coactiva privada existe en el caso de preuda (art.111, § 2, L. Insl. Cr.), de comisión (art, 279, C. Ca. M.), y en la presentehipótesis.

La venta no requiere la tenencia material de las acciones 10 que, además,sería un requisito de difícil eumplimiento.

El objeto de la venta es la calidad de socio, con todos los derechos y obliga­ciones que implica. Si la sociedad tiene materialmente en su poder las accioneso certificados provisionales pueden entregar éstos previa anotación de la transmi­sión efectuada. En caso contrario, la ley permite la expedición de nuevos títulos,sin necesidad de que deba recurrirse al complicado sistema de autorización judicialpara la emisión de títulos en sustitución de los anulados.

Del texto legal parece deducirse que la sociedad puede entregar un certificadoprovisional aun cuando las acciones canceladas estuviesen representadas por títulosdefinitivos.

Si existían derechos reales sobre los títulos, sólo tienen eficacia frente a lasociedad si se inscribieron en el registro de accionistas COmo dispone el artícu­lo 24, § 3, L. Tít. Y Op. Cr.

De todos modos, si el acreedor prendario se hizo registrar como tal, ¿quéderechos tendrán éste y la sociedad?

490 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Desde luego, si el acreedor prendario no puede exigu aún el pago de sucrédito, su derecho consistirá en hacerse reconocer como tal acreedor en relacióncon los títulos de nueva emisión y frente a la sociedad emisora y al nuevo socio,los que a su vez tienen la obligación de vender y adquirir con reconocimiento dela exigencia de un acreedor prendario. Pero, ¿y si el acreedor prendario estabaya exigiendo el pago del adeudo e incluso había llegado al trance de adjudicación?Aun en este supuesto sólo caben dos posibilidades: 1~ La adjudicación se ha rca­lizado y anotado en el registro de accionistas; 2~ Aún no ha habido tal transcrip­ción. Si ocurre Jo primero, la sociedad podrá exigir el pago del dividendo pasivoal nuevo adquirente; si sucede lo segundo, la sociedad puede hacer vender lacalidad de socio del moroso, si bien teniendo en cuenta a todos los efectos lega­les la existencia del derecho de prenda.

Como el acreedor prendario tuvo que tener noticia de que las acciones noestaban liberadas, y que por lo tanto podía verse envuelto en las complicacionesresultantes de una exigencia de pago de dividendos pasivos, no puede llamarsea engaño, y en definitiva, no hay perjuicio para él, puesto que sigue siendo acree­dor con prenda sobre un título que aumenta de valor, en virtud del pago deldividendo pasivo reclamado.

Todo lo dicho sobre esta cuestión se concreta en que el acreedor prendariosigue siéndolo, Con todos sus derechos, frente al comprador, en vez de frente alaccionista moroso.

Como consecuencia de la vcnta de la calidad de socio, el socio moroso quedaseparado y privado de ese status y el adquirente lo sustituye como social contodos los derechos y obligaciones propios del mismo.

Para proceder a esta operación de la sociedad debe actuar por medio de uncorredor titulado. Esto es, se trata de dar un mínimo de garantías al socio moro­so, con la intervención de un fedatario público (art, 66, C. Ca. M.). No se com­prende la razón que haya tenido el legislador para excluir de esta función a losnotarios, fedatarios públicos por excelencia.

El precio de venta tiene un mínimo legal: el importe de la exhibición debida.Así se deduce del artículo 121, 1. G. S. M., que establece la cancelación de lasacciones cuando no se pueda obtener por ellas un precio suficiente para el pagode lo debido. Es incompleta esta exigencia puesto que atiende al interés. de lasociedad, pero no al del socio moroso, ya que la acción puede venderse muy biena un precio superior, sin que haya obligación alguna de proceder así,

Si la sociedad hubiese conseguido obtener un precio superior al de la exhi­bición denegada y no pagada, el artículo 120, 1. G. S. M., en su párrafo segundoestablece el destino de dicho importe, al disponer que: "El producto de la ventase aplicará al pago de la exhibición decretada, y si excediese del importe de ésta, secubrirán también los gastos de la venta y los intereses legales sobre el monto

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 491

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de la exhibición. El remanente se entregará al antiguo accionista, si lo reclamaredentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha de la venta."

Finalmente, el artículo 121, 1. G. S. M" expresa que "si en el plazo de unmes, a partir de la fecha en que debiera de hacerse el pago de la exhibiciónno se hubiere iniciado la reclamación judicial o no hubiere sido posible ven­der las acciones en un precio que cubra el valor de la exhibición, se decla­rarán extinguidas aquéllas y se procederá a la consiguiente reducción del capitalsocial" .

La reducción del capital que la ley impone requiere la modificación de losestatutos; pero no parece que exija el consentimiento de la asamblea general ex­traordinaria, puesto que la reducción del capital, en este caso, es una imposi­ción de la ley.

¿Qué destino se dará al importe de los desembolsos hechos por el socio ex­cluido? Desde luego que la sociedad podrá retenerlo, según dispone el artículo 15de la L. G. S. M.; pero, además, será de aplicación analógica lo dispuesto en elartículo 120, párrafo segundo, de la 1. G. S. M. Es decir, que la sociedad podrácobrar del mismo los gastos y demás perjuicios.

En el caso de cancelación de los títulos sí puede surgir un conflicto real,porque cuando la acción se vende el acreedor prendario sigue siéndolo del nuevosocio; pero ahora el objeto dado en prenda desaparece como consecuencia de laamortización del puesto de socio, subsiguiente a la exclusión del moroso.

La preferencia de la sociedad resulta clara. El acreedor prendario lo es sobrela acción y sobre su valor económico. Si la sociedad cancela la acción, por per­mitírselo la ley, devuelve al socio su aportación, deducción hecha de los gastosy daños que deban imputarse al ex socio.

Tal vez pudiese fundarse esta preferencia de la sociedad, además de en lodicho, en la aplicación análoga de lo dispuesto en el artículo 376 del Códigode Comercio sobre la preferencia del vendedor para pagarse el precio sobre la cosa.

lB') La aportación en especie. La aportación que el socio realiza en bie­nes distintos del numerario ya ha sido objeto de un análisis particular, cuandovimos el criterio de desconfianza con que el legislador ha tratado las acciones deaportación. No sería pertinente, pues, volver a insistir sobre estos aspectos.

Sólo l debemos subrayar que cuando se trata de aportaciones de esta naturalezael accionista tiene la obligación ineludible de pagar íntegramente el importe dela aportación constituida, en todo o en parte, por bienes distintos del dinero. Sila fundación es simultánea la aportación se realiza previamente a l~ comparecenciaante notario, o en este mismo acto, con constancia en la escritura constitutiva.Si se trata de una fundación sucesiva, la aportación que se haga en bienes distintosdel dinero deberá ser objeto de una descripción minuciosa, tanto en el programa,como en el boletín de suscripción.

492 ]OAQufN RODlÚGUEZ RODlÚGUEZ

En el caso de fundación sucesiva, la sociedad no tiene garantía alguna deque el socio que prometa aportar bienes muebles o inmuebles, cumplirá su obliga.ción. Por eso, es urgente arbitrar un procedimiento legal por el cual los sociosque van a realizar una aportación en bienes distintos del dinero, quedan efectiva­mente obligados a realizarla.

Por lo que se refiere a la aportación en especie, considerada desde el puntode vista de los sistemas legales establecidos para garantizar la realidad de laaportación ya hecha, nos remitimos a lo dicho anteriormente con motivo del estudiode las acciones de aportación.

111) Otras obligaciones. El SOCIO de una sociedad anonima es miembro dela colectividad. Justamente, el carácter peculiar de la calidad de socio, en cuantoatribuye especiales derechos y obligaciones para cuyo ejercicio es indispensablela tenencia material del documento, nos inducía a hablar de la calidad de sociocomo un status, equivalente al que tiene el ciudadano en el estado, o el miem­bro de la familia en el seno de ésta. De estas obligaciones resultantes de la calidadde socio, la primera es la de efectuar la aportación del importe de la acción oacciones suscritas, y de responder de las obligaciones sociales por el importe dela aportación prometida.

La L. G. S. M. en su artículo 87 dice que la responsabilidad de los socios,"se limita al pago de sus acciones". Pero, ¿además de esta responsabilidad, puedehablarse de alguna otra obligación asumida por los socios, ya sea en el marcoresultante de las condiciones estipuladas por los socios en la escritura constitutiva,ya de otros preceptos legales? ¿Hay razón para suponer que el accionista no puedeasumir más obligaciones que aquellas que la ley le impone?

Recordemos que los estatutos tienen un valor normativo, por 10 que conciernea sus socios; pero este carácter normativo sólo es eficaz inter partes. El articulo 87sólo se refiere a la limitación de la responsabilidad del socio, pero ¿podría inter­pretarse esta afirmación legal en el sentido de que los socios pueden asumir fren­te a la sociedad otras obligaciones? ¿Podrá decirse que el socio no puede serobligado a aportar dinero, ni cosa distinta al dinero previsto; pero que nada seopone a que voluntariamente contragia otras obligaciones, como la de aporta!' losproductos de su explotación agrícola a la común empresa industrial, o cualquieraotra de tipo semejante?

En el derecho comparado, la legislación alemana desconocía la existencia deprestaciones distintas a las exigidas para el pago de las acciones suscritas¡ perolas necesidades' de la explotación de la remolacha indujeron a los propietariosagrícolas a organizarse en sociedades anónimas, a las que deblan aportar, ademásde las sumas previstas de dinero, ciertas cantidades periódicas de remolacha parasometerlas a un proceso de industrialización.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 493

Esta figura fue muy discutida en Alemania, y se admitió con ocasión de larevisión del C6digo de Comercio alemán, cuyo artículo 212 qued6 redactado comosigue: "Junto con las aportaciones de capital, puede imponerse a los accionistasen el contrato social la obligación de hacer prestaciones periódicas no consistentesen dinero siempre que la transmisión de los derechos sociales esté supeditada alconsentimiento de la sociedad. la obligación y su alcance deben constar en lasacciones y en los certificados provisionales .....

Este texto legal lleva implícitas las siguientes afirmaciones:

1'" Se trata de prestaciones accesorias, esto es, adicionales a la de realizarla entrega de la aportación prometida en numerario O en especie;

2\' Estas prestaciones son periódicas;

34 Pueden prestarlas todos o algunos socios, según se haya convenido;

4{l No se trata de prestaciones de dinero, sino de bienes de otra naturaleza;

5\\ Las acciones que imponen esta obligación accesoria, tienen su transmisiónrestringida, en cuanto está subordinada al consentimiento dado por la sociedad;

6' La negaci6n de las acciones puede ser impedida por la sociedad, s610por razones graves, y

7{l El incumplimiento de las prestaciones accesorias convenidas puede sersancionado con penas pecuniarias.>"

Idéntica redacción se ha conservado en la vigente Ley alemana de sociedadesan6nimas (§ 50).

Disposiciones semejantes se encuentran en la legislación austriaca y en lanoruega. Esta última, en la ley de 19 de julio de 1910, parágrafo 5, inciso VIII,permitía expresamente que en los estatutos se previniese que los accionistas podríanestar obligados a realizar otras prestaciones distintas de las de simple aportacióndel capital.>4'

Estos antecedentes nos muestran que, en general, la doctrina y la jurispru­dencia extranjeras son contrarias a la admisión de prestaciones accesorias en lasociedad anónima, por estimarlas contrarias a la esencia de la misma, y que cuandopor razones especiales se han admitido, ha precisado que la ley lo disponga expre­samente y siempre se ha fijado un alcance restringido a las mismas.

En el derecho mexicano no creo posible que los socios de una sociedad anó­nima se comprometan legalmente a realizar prestaciones distintas ni complementa­rias de las que resultan del estricto cumplimiento de su obligación de aportar elvalor en dinero de las acciones suscritas, o los bienes previstos, cuando se trata

H7 Véase BAUMBACH, Handelsgesetzbucb, pagina 295.

148 Vid. WIELAND, ob, cit., pág. 49. nota 9.

494 JOAQuíN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

de aportaciones en especie y esta solución negativa se extiende a toda clase deobligaciones que pretendan imponerse a los socios, ya se trate de estrictas obliga­ciones de dar, ya de obligaciones de hacer.

No solamente debe inducirnos a esta solución negativa la estructura mismade la sociedad anónima, sino, además, las siguientes consideraciones: La sociedadde responsabilidad limitada, legalmente reconocida. se caracteriza por la posibi­lidad de que los socios se comprometan a realizar prestaciones complementarias yaccesorias. Siendo esto asf, no hay razón ninguna para que se fuerce la estructurajurídica y económica de la sociedad anónima. cuando la finalidad que con ello sepersigue pueda obtenerse normalmente mediante el manejo de un instrumentoprevisto por la ley. Es más, en el derecho mexicano la existencia de las sociedadescooperativas de productores, la de las uniones de productores, y otros organismossimilares cubre por completo las necesidades que en Alemania. por ejemplo, in­dujeron al reconocimiento de sociedades anónimas con prestaciones accesorias, sintener que difuminar los trazos enérgicos de la aportación limitada del socio enla sociedad anónima.

Igualmente. debe estimarse como perfectamente lícito el contrato que seefectúa entre la sociedad y cada uno de sus socios como persona particular, porel que cada uno de éstos se compromete a realizar determinadas prestaciones, perono como pacto social.

Las posibilidades expuestas cubren por completo las necesidades que la ex­periencia ha mostrado como más reales, sin tener que vulnerar los principios clá­sicos de la sociedad anónima.

Si, como acabamos de ver, no estimamos lícita la sanción en el contrato desociedad de obligaciones patrimoniales distintas de las de aportación, sería unerror creer que la ley no impone a los socios más obligaciones que la de realizarla prestación prometida. WIELAND, siguiendo a otros autores ha sido uno de losprimeros en señalar la existencia de otras obligaciones a cargo de los accionistas."El punto de partida -dice- 10 constituye el reconocimiento y profundizacióndel principio de que sean impugnables los acuerdos de las asambleas generalescontrarios a las buenas costumbres. ¿Cómo podría hablarse de una acción contra­ria a las exigencias de las buenas costumbres, al deber de fidelidad, en su caso,sin que exista el deber de fidelidad del accionista individual? 149

En el mismo sentido se expresa GARRIGUES,1.50 que sigue textualmente aWIELAND.

Para el autor últimamente citado estas obligaciones se diferencian de la deaportación en que ésta es individual, esto es, compete a cada accionista individualy aisladamente considerado, en tanto que las otras obligaciones pueden calificarse

149 os. cit., loe. cito150 Ob. cit., J. pág. 282.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 495

de colectivas, puesto que existen en cuanto que cada socio es considerado comomiembro de la colectividad y en relación con actos y acuerdos de ésta.

En el primer sentido puede hablarse de obligaciones O deberes colectivos ensentido estricto, expresión que se refiere a los deberes orgánicos, esto es, al deberde ejecutar los acuerdos tomados por la asamblea general en el marca de su corn­petencia. Aunque tendremos ocasión de insistir en el carácter ejecutivo de losacuerdos de la asamblea, por ahora puede decirse que se deduce de ella la necesi­dad de que los socios pasen por los acuerdos legalmente adoptados, e incluso loscumplan activamente cuando así hubiere sido convenido.

En cierto modo, esta obligación está contenida en el principio de que laasamblea general y la sociedad anónima se gobiernan por el principio mayoritario,en virtud del cual la mayoría decide e impone su criterio a la minoría.

No se trata de un enunciado programático, ni de una norma abstracta deorganización, sino de un principio concreto, con trascendencia normativa en cuantoel artículo 200, L. G. S. M., dispone que "las resoluciones legalmente adoptadaspor las asambleas de .accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disi­dentes, salvo el derecho de oposición en los términos de esta ley". El artículo 201,al disponer en su primer párrafo que los accionistas que representen el treinta ytres por ciento del capital social, pueden oponerse judicialmente a las resolucionesde las asambleas generales cuando se den ciertos requisitos, vuelve a formularsea contrario senstr, la misma norma anterior, puesto que viene a decir que losacuerdos sociales son obligatorios en tanto que no sean legalmente impugnados.Finalmente, el artículo 206, sella con expresión categórica el círculo representadopor las normas anteriormente indicadas en cuanto dispone que los accionistas. quehayan votado en contra de cierto tipo de resoluciones, podrán separarse de lasociedad. Lo que quiere decir que el principio mayoritario se impone a los sociosdisidentes o disconformes en todo caso y circunstancia, y los vínculos sociales con­tinúan ligándolos, salvo estas dos excepciones: 1Q. Que haya una oposición judicialformulada en los términos del artículo 201, y la misma prospere; 2Q. Que setrate de un acuerdo de los expresamente consignados en el artículo 206, en cuyocaso los accionistas discrepantes tienen que cumplir el acuerdo social, a no serque prefieran renunciar a su calidad de socios y pedir su separación del orga­nismo social.

La tercera y última obligación que compete a los socios, también conside­rada como obligación colectiva, puede formularse diciendo que consiste en eldeber de comportarse con lealtad para la sociedad. Tampoco se trata de unasimple norma moral, sino que la obligación de comportarse de un modo decentey honrado en las relaciones sociales tiene formulación normativa expresa, almenos en algunos de sus aspectos, en los artículos 196, 197 Y 198, L. G. S. M.Estos preceptos imponen, en definitiva, la obligación de subordinar el interéspersonal y egoísta del socio a su posición de socio, de manera que, ruando entran

496 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

en conflicto el interés individual del socio y su interés como miembro de la so­ciedad, deberá abtenerse de votar para no influir con su voto en la adopciónde una decisión que pudiera ser contraria a los intereses sociales.

Sección quinta: limites a la voluntad de la mayoría.Garantías tmsioas y activas. SIl estudio,

Acabamos de indicar que el principio mayoritario, que tiene su formula­ción en el artículo 200, 1. G. S. M" es una norma de organización de la socie­dad anónima, exigida por el carácter corporativo de la misma. Por él, se imponea los socios la obligación de subordinarse a los acuerdos mayoritarios legalmenteadoptados. Pero sería erróneo creer que el socio está desamparado frente a lavoluntad colectiva. Esta no es omnipotente. sirio que cada socio tiene un conjuntode derechos que son intangibles y respecto de los cuales la asamblea general notiene facultad de decisión alguna.

Por 10 pronto, debe recordarse que los acuerdos de las asambleas socialessolamente son válidos y obligatorios cuando se toman dentro del marco de sucompetencia, por lo que el concepto de competencia viene ya implicando la exis­tencia de un limite objetivo a la voluntad mayoritaria: el que resulta del con­tenido de las cuestiones que se escapan a la competencia de dicha asamblea general.

El status de socio supone derechos y obligaciones. De aquellos derechos,hay algunos que no están sometidos a la voluntad colectiva; su existencia no puedeser modificada ni alterada por una votación mayoritaria.

El artículo 91, fracción VI, 1. G. S. M., cuando habla de que los estatutosdeberán referirse a las facultades de la asamblea general y las condiciones parala validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del dercho de voto,"en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de lossocios", indica la existencia de preceptos legales que no pueden ser modificadospor la voluntad de los socios, y estos preceptos legales crean derechos a favorde los socios, que así resultan también ser intangibles.

Frente a la voluntad mayoritaria, los socios pueden invocar no solamentela limitación legal que resulta del artículo 91, fracción VI, sino que tambiéntiene una barrera defensiva en la exigencia de que ciertos acuerdos sociales debentomarse por mayorías calificadas, las que pueden ser reforzadas cuando lo per­mita la ley, según exigencia de los estatutos, pero no debilitadas.

Finalmente, contra la voluntad mayoritaria quedan aún al socio cuatro de­fensas: 11). La separación, en los casos del artículo 206; 2lJ. La exigencia legalde que ciertos acuerdos sean adoptados previo consentimiento de los accionistasinteresados, como expresamente se dispone en el artículo 195, al tenor del cual,"en caso de que existan diversas categorías de accionistas, toda proposición que

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 497

pueda perjudicar los derechos de una de ellas, deberá ser aceptada previamentepor la categoría afectada, reunida en asamblea especial, en la que se requerirála mayoría exigida para las modificaciones al contrato constitutivo, la cual secomputará con relación al número total de acciones de la categoría de que se trate.Las asambleas especiales se sujetarán a lo que disponen los artículos 179, 183Y del 190 al 194, 1. G. S. M., y serán presididas por e! accionista que designenlos socios presentes"; 31) La suspensión de una deliberación a petición de una mi­noría, y 4~ La impugnación de los acuerdos adoptados, tal como resulta reguladaen los articulos 201 y 202, 1. G. S. M.

Ordenando estas disposiciones vemos que pueden clasificarse en dos grupos:en uno las garantías de los derechos de los socios son pasivos, no suponen lavoluntad del socio, sino que quedan establecidas en cuanto la ley determina talesexigencias (competencia especial, mayorías cualificadas) o prohibiciones de modoque automáticamente quedan salvaguardados los derechos de los socios.

Asl. no puede suprimirse en absoluto, ni por acuerdo mayoritario ni porpacto en los estatutos, el derecho a percibir un dividendo, aunque es la asam­blea genera! la que decide sobre su cuantía. Pero el pacto que equivaliese a la noconcesión del dividendo o el convenio de valor análogo serían ilegales (art. 17,1. G. S. M.). No puede modificarse ni alterarse el derecho de los accionistasa que no se abonen dividendos a los fundadores hasta que ellos no hayan perci­bido uno equivalente a! cinco por ciento del valor exhibido en su acción (art, 105,L. G. S. M.), ni el derecho preferente a un dividendo también de! cinco por cien­to de los accionistas de voto limitado (art. 113, 1. G. S. M.). En cambio, en losestatutos podrá convenirse o no el abono de intereses (que la doctrina llama cons­tructivos) (art. 123,1. G. S. M.), pero, pactados, son inmodificables.

También es inmodificable el derecho de preferencia que configura el ar­ticulo 132, 1. G. S. M., así como 1 de ceder las acciones, aunque éste tiene limi­taciones legales {arts. 128 y 129,1. G. S. M.), y convencionales {art. 130,1. G.S. M.). Tampoco podría convenirse la renuncia o la supresión de la cuota deliquidación (arts. 112 y 120, 1. G. S. M.).

Pasando al grupo de los derechos de consecución advertimos que el derechode participar en las asambleas es insuprimible, pero sí limitable (art, 113, 1. G.S. M.), sin que pueda suprimirse en ningún caso el derecho de asistir y votaren ciertas asambleas extraordinarias.

El derecho de ser elegido para desempeñar cargos puede ser suprimido;pero no el de elegirlos, aunque éste pueda limitarse a determinadas categorías deacciones, ya que 105 que sean accionistas con voto limitado no concurren a lasasambleas ordinarias, en las que precisamente son elegidos los administradores.

El derecho de examinar, 'discutir y aprobar el balance puede 'también li­mitarse a determinadas categorías de accionistas por la vía indirecta de la limita­ción del voto.

32

498 JOAQUÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Pero son inmodificables los derechos de información, oposición y separación(arts. 186, 199, 201 Y 206, L. G. S. M.).

Los derechos que pueden modificarse o limitarse por acuerdo mayoritariose denominan en la terminología más difundida derechos individuales, y los queno pueden modificarse ni alterarse, derechos especiales.

Las mayorías y quórums exigidos son las otras garantías pasivas de que'hablamos.

A su lado, establece la ley las que podemos llamar garantías activas, en lasque la voluntad del interesado es decisiva para poner en marcha el mecanismode protección. Unas veces la garantía activa se concede a un grupo mayoritario,otras veces a un solo socio. Según el papel que desempeña la voluntad mayori­taria individual pueden clasificarse en derechos neutrales, derechos ofensivos yderechos defensivos.

Son derechos neutrales (garantías activas neutrales) los de exigir la convo­catoria de, la asamblea ordinaria que se reconoce a un solo accionista (casos de losartículos 168 y 185, L. G. S. M.), y a una minoría de Jos mismos (art, 184,L. G. S. M.). No reconoce expresamente la ley mexicana el derecho a pedir Jainclusión de determinados asuntos en la "orden del día", pero se desprende delartículo 184 como derecho minoritario y del artículo 185 como derecho de unsolo accionista. El derecho de información corresponde también a esta categoría.

Como derechos defensivos (garantías activas defensivas) pueden indicarse:1. El que para modificar los derechos de una categoría de accionistas (grupomirioritario) se requiere el consentimiento previo de éstos (art. 195, 1. G. S. M.);2. El que corresponde a los tenedores de acciones de voto limitado (art, 113,in fine, L. G. S. M.); 3. El fundamental derecho de separación en los casos quela ley lo autoriza (art, 206, L. G. S. M.); 4. El de pedir la suspensión de la de­cisión sobre una cuestión (art, 199, L. G. S. M.).

Son derechos ofensivos (garantías activas agresivas) todos los relativos alcontrol en su más amplio sentido, así los de examen y aprobación del balance(arts. 175 y sigs., L. G. S. M.); los de denuncia (arts. 167, L. G. S. M.); los denombramiento de un administrador por la minoría (urt. 144, L. G. S. M.); Josde exigencia de responsabilidad minoritaria e individual (arts. 163, 169, 138, cte.,L. G. S. M.); el de impugnación de los acuerdos sociales (art, 201, L. G. S. M.).'"

En resumen, podemos decir que los derechos de los socios, en lo que serefiere a su subordinación a la voluntad mayoritaria, pueden dividirse en dosgrandes grupos: derechos modificables y derechos inmodificables por la voluntadde la asamblea.

Son derechos inmodificables todos los que concede la ley a los socios, sin

151 RODRÍGUEZ, Notas al ASCARELLI, págs. 175 y 176.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES 499

más límite que el que resulta de las propias disposiciones legales, al establecernormas permisivas.

Son derechos inmodiiicables todos los que han sido conferidos a algunoo a algunos por un acto convencional, sin más límite que el que los sociosafectados por la posible modificación o supresión de un derecho accedan a ello,en la forma prevista en el artículo 195, L. G. S. M.

Son derechos modificables los que según la propia ley pueden tener diversoalcance, cuando así se dispone en los estatutos.

Son derechos modificables los que los estatutos libremente, sin ser un sim­ple reflejo de una norma imperativa, conceden a todos los socios.

la teoría de los derechos individuales de los accionistas ha surgido comouna síntesis de dos tesis contradictorias: la que admitía la libre modificabilidadde los estatutos y la que reclamaba su más rígida inalterabilidad.

FIN DEL TOMO PRIMERO

SE ACABÓ DE IMPRIMIR ESTE LIBRO EL DíA

31 DE MAYO DE 1971~ EN LOS TALLERES DE

UNJON GRAFJCA, S. A.Av. División del Norte, '1521

México 13, D. F.

LA EDICIÓN CONSTA DE 3,000 EJEMPLARES}.1.~S SOBRANTES PARA REPOSICIÓN

N~ 461