turma e ano: magistratura estadual 2015 matéria / aula...
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Turma e Ano: MAGISTRATURA ESTADUAL 2015
Matéria / Aula: CIVIL
Professor: Rafael da Mota
Monitora: Tatiana Carvalho
Aula 01
Tema da aula:
LINDB.
Parte geral. Classificação
Parte geral. Pessoa natural.
PRIMEIRA RECOMENDAÇÃO:
As aulas terão como base a última banca para o concurso para magistratura. Assim, como o
curso é voltado para a primeira fase, o caderno será voltado a uma parte mais dogmática,
trabalhando muito o direito positivo. Toda a legislação citada deve ser lida e relida. Para a
segunda fase, admite-se maior abertura para a apresentação das controvérsias doutrinárias.
Portanto, para a primeira fase, é lei seca, jurisprudência dominante e súmulas. Enunciados
do CJF são considerados doutrina, portanto não são cobrados. Devem ser lidos para
aprofundamento e para a segunda fase.
LINDB
Antigamente, chamada LICC- Lei de Introdução ao Código Civil. É a mais importante lei de
introdução.
O que é objeto de uma lei de introdução? Pode-se perceber isso através do conceito de lei de
introdução: lei de introdução é um conjunto de regras e princípios que visa a regular
aspectos referentes à interpretação, aplicação, vigência e revogação da norma, bem como
aspectos referentes ao direito intertemporal e ao direito internacional privado (aplicação
da lei no espaço). Com esse conceito, podemos perceber que temas são abordados na
LINDB.
O principal ponto a respeito da LINDB que é bastante cobrado em provas da Magistratura é
o direito intertemporal, também chamado direito transitório, que envolve a aplicação da lei
no tempo.
Ou seja, a principal questão a ser abordada ao se falar de direito intertemporal é: será que
uma lei nova pode atingir um ato jurídico praticado sob o império de uma lei antiga? Uma
lei nova pode atingir uma situação jurídica praticada sob o império de uma lei antiga? Ou
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um direito adquirido praticado sob o império de uma lei antiga? Ou seja, uma lei nova pode
retroagir no direito civil?
A pergunta pode ser respondida com a leitura dos art. 5º, XXXVI, CR e art. 6º, LINDB:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
Pela leitura dos artigos, conclui-se que a norma pode retroagir, desde que não atinja a coisa
julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Dessa definição, extraímos os conceitos de retroatividade justa e retroatividade injusta. Os
conceitos são intuitivos: justa é a retroatividade que não atinge o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. A injusta é a que atinge esses institutos.
Um exemplo de retroatividade justa, por exemplo, é a concessão de benefícios a
determinadas categorias, como auxílio-moradia, com retroatividade a determinado tempo (é
um exemplo que pode não ser considerado ético, mas é um exemplo de retroatividade justa,
pois não ofende a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido).
O problema é que o Código Civil utilizou outro critério para o direito intertemporal no art.
2035, 2ª parte, CC/02:
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada
em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas
os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se
subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
A questão são as teorias de retroatividade que foram aplicadas nos dispositivos. A teoria da
retroatividade presente na LINDB e na Constituição Federal foi desenvolvida por Gabba, um
grande teórico do direito intertemporal, enquanto que o art. 2035, do Código Civil, seguiu a
teoria de Paul Roubier, um grande opositor de Gabba. Para Roubier, Gabba era muito radical
ao impedir que a lei nova pudesse produzir efeitos em situações já consolidadas, não
levando em consideração que existem graus da irretroatividade injusta (máximo, médio e
mínimo1).
1 Graus de retroatividade: a) mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor; b) média: A lei nova alcança os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, “a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas”; c) máxima: A norma ataca fatos consumados. A lei nova não respeita a coisa julgada ou os fatos jurídicos já consumados.
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Desta forma, o art. 2035 reconhece a retroatividade injusta em seu grau mínimo. Pela teoria
da retroatividade mínima, regula o plano da eficácia do negócio jurídico a lei em vigor na
data da produção de efeitos desse negócio jurídico. Ou seja, lei nova pode atingir o efeito
futuro de um fato pretérito.
ESQUEMATIZANDO:
No plano da validade, o negócio jurídico SEMPRE será regulado pela lei da época em que ele
foi criado. Mas no plano da eficácia, dependerá da teoria que for aplicada.
Em uma prova do TJRJ, caiu um exemplo dessa aplicação do art. 2035, CC: no ano de 2001,
foi celebrado um mútuo feneratício2. O Código Civil à época era o de 1916, que
regulamentava os juros moratórios em 0,5% ao mês ou 6% ao ano. Em 11 de janeiro de 2013,
entrou em vigor o Código Civil de 2012, que no art. 406, vai piora a situação, entendendo que
os juros serão os usados para cobrança de dívida Ativa da União, remetendo a
regulamentação à legislação extravagante3. Vamos usar, como exemplo, o CTN, que prevê
juros moratórios de 1% ao mês e 12% ao ano. O devedor fica inadimplente em 2004.
O ato praticado é um ato jurídico perfeito e o Código Civil de 2002 é lei nova, então não
poderia retroagir, mas esse ato produz efeitos que se protraem no tempo. Então a lei nova
não pode atingir o ato, mas pode atingir os efeitos. Então, o credor pode cobrar juros de 1%
ao mês (12% ao ano), de acordo com o CC/2002. Isso de acordo com o art. 2035, CC.
Isso gera uma insegurança jurídica, mas há que se levar em conta a evolução social.
A questão que se coloca é: o art. 2035, CC viola ou não viola a Constituição Federal ao adotar
a retroatividade mínima? Como o Judiciário vem entendendo essa questão? Existem três
correntes:
a) a doutrina- entende que a retroatividade mínima não viola a Constituição Federal, uma
vez que a retroatividade mínima, na verdade, nem seria retroatividade, mas simples caso de
2 Para relembrar, contrato de empréstimo de dinheiro. 3 O professor alerta que esse artigo possui uma controvérsia quanto aos índices, que será estudado em uma próxima aula.
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mera aplicação imediata da norma. Essa é a corrente MAJORITÁRIA, e dois enunciados do
CNJ devem ser lidos: o 164: Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo início a mora do devedor ainda
na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano, até 10 de
janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código
Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002; e o 300: Art. 2.035. A lei aplicável
aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na
época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da
lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os
interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a
finalidade do negócio. O professor não concorda com o entendimento, mas em prova
objetiva é a que deve ser marcada, se não for pedido o entendimento de um dos Tribunais
Superiores.
b) STF- não admite a retroatividade mínima, por entender que viola a Constituição. Esse
entendimento não foi adotado em uma ADI específica sobre o artigo ou sobre o tema, mas
em outras discussões, sendo o principal caso, a ADI 493 de 1992-Rel. Min. Moreira Alves,
rechaçando desde então a retroatividade mínima4. Dois outros julgados podem ser lidos, um
julgado e outro em julgamento, o primeiro envolvendo a Lei 9656/98 (Lei de planos de
saúde), em que foi feita declaração de nulidade com redação de texto para excluir a
expressão “já celebrados” do art. (a discussão envolvia a aplicação da norma em contratos já
celebrados)- ADI 1938-MC5. O segundo julgado envolve a questão dos royalties (e já caiu na
prova para Delegado aqui no Rio).
4 Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados
anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F. - Ocorrencia, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. 5 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINÁRIA 9656/98. PLANOS DE SEGUROS
PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MEDIDA PROVISÓRIA 1730/98. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. (...)6. Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, parágrafos 1o, incisos I a V, e 2o, com a nova versão dada pela Medida Provisória 1908-18/99. Incidência da norma sobre cláusulas contratuais preexistentes, firmadas sob a égide do regime legal anterior. Ofensa aos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ação conhecida, para suspender-lhes a eficácia até decisão final da ação. 7. Medida cautelar deferida, em parte, no que tange à suscitada violação ao artigo 5o, XXXVI, da Constituição, quanto ao artigo 35-G, hoje, renumerado como artigo 35-E pela Medida Provisória 1908-18, de 24 de setembro de 1999; ação conhecida, em parte, quanto ao pedido de inconstitucionalidade do § 2o do artigo 10 da Lei 9656/1998, com a redação dada pela Medida Provisória 1908-18/1999, para suspender a eficácia apenas da
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c) STJ- segue a orientação do STF, entendendo que a retroatividade mínima viola a
Constituição Federal, mas em um julgado acabou por reconhecer indiretamente a teoria, ao
declarar que nos contratos de trato sucessivo cada pagamento opera uma renovação tácita do
contrato. Então, se o pagamento se dá sob a égide da nova lei, é ela que se aplica. Com isso,
ela resolve os problemas concretos, sem aceitar a teoria da retroatividade.
DICA DO PROFESSOR: MESMO CONSIDERANDO A IMPORTÂNCIA DE
CONHECERMOS OS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, E A DOUTRINA
DOS SEUS MEMBROS, NÃO HÁ NECESSIDADE DE SE ESTUDAR O FACCHIN PARA O
TJRJ, EM ESPECIAL PORQUE A PROVA TEM UM PERFIL CONSERVADOR, ENQUANTO
FACCHIN E MAIS CRÍTICO. O PROFESSOR TAMBÉM SUGERE QUE SE FOR ESTUDAR
FACCHIN, POR QUERER ESTUDAR, NÃO SE ATENHA SOMENTE AO DIREITO DE
FAMILIA E SUCESSÕES, QUE TODO MUNDO FALA, MAS SIM NA PARTE DE REAIS,
ONDE O MINISTRO TEM UMA PRODUÇÃO ACADÊMICA AINDA MELHOR.
PARTE GERAL DO DIREITO CIVIL
Nesta etapa, o professor fará uma análise ampla. E recomenda a leitura, quantas vezes for
necessária, dos artigos que ele indicar.
A parte geral do Código Civil é dividida em três livros: 1) Das pessoas; 2) Dos bens; 3) Dos
fatos jurídicos. Essa organização, feita por Moreira Alves, ficou bem didática, demonstrando
que o estudo da parte geral do Código Civil é, em síntese, o estudo dos elementos de uma
relação jurídica.
Estudamos os sujeitos da relação jurídica as pessoas
Estudamos os objetos da relação jurídica os bens
Estudamos a forma de vinculação dos sujeitos os fatos jurídicos
expressão "atuais e". Suspensão da eficácia do artigo 35-E (redação dada pela MP 2177-44/2001) e da expressão "artigo 35-E", contida no artigo 3o da Medida Provisória 1908-18/99.
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Em síntese, essa é a divisão:
Personalidade
Pessoa natural Capacidade
Das pessoas Direitos da personalidade
Ausência (não iremos estudar)
Parte geral Pessoa jurídica
Domicílio
Dos bens
Dos negócios jurídicos
Nosso estudo vai se valer desse sumário, focando nos temas relevantes para a prova da
magistratura.
1. DAS PESSOAS
1.1 Da pessoa natural
1.1.1. Da Personalidade
A) CONCEITO
Quando falamos de personalidade, após a CR/88 e o Novo Código Civil, podemos trabalhar
com duas acepções.
A primeira é clássica, disposta no art. 1º, CC- aptidão genérica para a aquisição de direitos e
deveres na ordem civil- conceito de sujeito de direito, que pode ser tanto a pessoa física
quanto a pessoa jurídica. Esse artigo, é importante que você saiba, tem a intenção de
identificar quem são os sujeitos de direitos. Essa perspectiva é meramente patrimonial,
portanto. Por isso, a doutrina vai dizer que essa acepção é de uma personalidade subjetiva
ou personalidade material, por só possui esse viés patrimonial.
Mas com a CR/88, não pode ser só isso. Temos uma outra acepção, que vai dizer que
personalidade é o conjunto dos atributos do ser humano, tais como identidade, imagem,
ancestralidade, privacidade, intimidade. São os atributos que individualizam o ser humano,
e no Código são definidos como direitos da personalidade. Quando admitimos a tutela
desses atributos, não tutelamos o patrimônio, o que tutelamos são as situações jurídicas
existenciais. O viés dessa acepção é extrapatrimonial, por isso a doutrina a chama de
personalidade objetiva ou personalidade formal.
O fenômeno de migração de uma personalidade patrimonial para uma personalidade
extrapatrimonial, em que você tira do centro gravitacional da relação jurídica o patrimônio e
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coloca no lugar a pessoa e suas situações existenciais é chamado pela doutrina de
despatrimonialização ou personalização do direito civil, que não mais se preocupa em só
tutelar as situações patrimoniais, mas também as extrapatrimoniais.
Dessa noção, surgem algumas perguntas.
A primeira delas é: quem pode titularizar esses direitos de personalidade? A pessoa natural,
a pessoa jurídica ou ambas? Ou melhor perguntando, a pessoa jurídica pode titularizar
direitos de personalidade?
A resposta depende da leitura de alguns dispositivos e enunciados, em especial:
Enunciado 286, CJF: Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e
essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas
titulares de tais direitos.
Art. 52, CC: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.
Enunciado 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
O enunciado 286, CJF negará a titularidade de direitos da personalidade por pessoas
jurídicas. A ideia é de que esses direitos decorrem da dignidade da pessoa humana e,
portanto, não podem ser titularizadas por ficções jurídicas.
O art. 52, CC, por sua vez, possui uma redação muito truncada. O artigo não diz que a
pessoa jurídica titulariza direitos de personalidade, mas que podemos aplicar a tutela de
direitos extrapatrimoniais à pessoa jurídica. Quando isso pode ocorrer? Quando pudermos
dar a um atributo do ser humano um conteúdo patrimonial.
Exemplo: não podemos dizer que a pessoa jurídica tem direito à intimidade, mas podemos
dizer que possui direito ao sigilo, uma vez que esse possui conteúdo patrimonial (uma
patente, por exemplo). Outro exemplo é justamente o enunciado 227, STJ, que defende a
existência de dano moral indenizável à pessoa jurídica, quando sofre violação em sua honra
objetiva, gerando reflexos no seu patrimônio, como perda de credibilidade, redução de
vendas etc. E essa consequência deve ficar comprovada nos autos.
Em uma prova discursiva, você pode discorrer com base no raciocínio acima demonstrado,
mas em uma prova objetiva, a gente desconsidera o Enunciado 286, CJF, e faz uma leitura
restrita do art. 52, CC. Para a banca, o artigo dispõe que a pessoa jurídica titulariza direitos
de personalidade.
B) INÍCIO DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL
A doutrina se divide em duas teorias: a natalista e a concepcionista.
Para a natalista, a personalidade tem início com o nascimento com vida. Neste ato, as duas
personalidades surgem, tanto a material, quanto a formal. No Código Civil, essa teoria foi
adotada pelo Código, como se vê no art. 2º, CC:
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Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
O problema da teoria natalista é a proteção a direitos do nascituro, prevista na parte final do
mesmo art. 2º. Para os críticos da teoria, essa proteção só confirma que o nascituro possui
direitos e, portanto, personalidade. A teoria natalista, no entanto, vai dizer que o que ele
possui é uma mera expectativa de direito, sendo que qualquer negócio celebrado em favor
do nascituro ou qualquer fato jurídico que lhe proporcione direitos é um negócio
condicional, dependente do evento nascimento com vida- evento futuro e incerto.
A teoria concepcionista, por sua vez, é a teoria adotada pelo STF, o STJ e a doutrina.
Segundo ele, a personalidade se inicia com a concepção (para o STF, não se confunde com a
fecundação, uma vez que depende da implantação do óvulo no ventre materno, de forma
que um conceito legal de concepção que sempre pode ser usado liga-se ao fenômeno da
nidação -implantação do zigoto no colo do útero feminino- utilizado para determinar o início
da proteção da vida intrauterina no crime de aborto).
Para a teoria concepcionista, no momento da concepção, surge a personalidade objetiva,
extrapatrimonial, e não a subjetiva. A consequência é que os negócios jurídicos envolvendo
direitos patrimoniais são sujeitos à condição, semelhantemente à teoria natalista. Portanto, a
diferença entre as teorias é a proteção do direito extrapatrimonial. O STJ, por exemplo,
admite dano moral sofrido por nascituro, que pode requerer em nome próprio (admite-se,
portanto, a legitimidade do nascituro). Neste caso, o fato de não conhecer o pai influi no
quantum indenizatório, que se torna menor6.
Pergunta de aluno: alimentos gravídicos- seriam eles uma exceção às teorias, ou seja, é
possível defender direito patrimonial do nascituro? Para o professor, o direito a alimentos
não tem viés patrimonial, mas existencial, para garantir a vida digna do nascituro. A questão
é a legitimidade, a titularidade. Se você adota a concepcionista, é o nascituro. Se adota a
natalista, é a mãe. O Judiciário, no entanto, considera indiferente quem se coloca no polo
ativo. Aceita qualquer um. Em uma prova, você tem que informar as posições de acordo com
6 DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (REsp 399028/RJ, Julgado em 26/02/2002).
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a teoria. A lei parece ter adotado a teoria concepcionista, pois diz no art. 6º, par. un.7, que
com o nascimento os alimentos se “transferem” ao menor. Passaria a impressão de que eles
eram titularizados pela mãe. Mas no viés processual, na verdade, não é possível se converter
uma obrigação em favor de quem não integrava a relação jurídica, portanto, a titularidade
era do nascituro, e com seu nascimento, passa para ele. Por isso, adota-se a concepcionista.
O STF também adota a teoria concepcionitsa como se observa com a ADI 3510, quando
analisou a Lei de Biossegurança e a pesquisa com embriões in vitro. O que o STF precisava
decidir acerca da questão era se o embrião in vitro poderia ou não ser considerado nascituro.
Por que o nascituro, na linha da jurisprudência do Tribunal, é titular de direitos da
personalidade. O STF então definiu que o nascituro é o embrião humano no útero materno,
em estágio de formação de vida.
DICA PARA A SEGUNDA FASE: Estudar as controvérsias entre as teorias em julgados do
STF e do STJ.
C) EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE
O fim da personalidade para a pessoa natural se dá com a morte. Essa morte pode ser real ou
presumida. O que mais cai é a morte presumida.
O Código Civil disciplina duas espécies de morte presumida: morte presumida sem
declaração de ausência e com declaração de ausência. As hipóteses de morte presumida sem
declaração de ausência estão previstas no art. 7º, CC8: perigo de vida- a situação em que a
pessoa desapareceu envolvia risco de vida e a morte é muito provável- ex: queda de avião- e
em caso de guerra.
Mesmo sem a declaração de ausência, é preciso uma sentença para declarar essa morte
presumida. A pergunta que se faz é: a sentença é registrada ou averbada? A diferença é que
o registro é um primeiro ato. A averbação, por sua vez, é um ato complementar, envolvendo
alteração, retificação etc.
As hipóteses de registro estão disciplinadas no art. 9º, CC e as de averbação, no art. 10, CC.
7 Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. 8 Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
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REGISTRO- ART. 9º, CC AVERBAÇÃO- ART. 10, CC
Nascimentos, casamentos e óbitos Nulidade ou anulação do casamento,
divórcio, separação judicial e
restabelecimento da sociedade conjugal Emancipação por outorga ou sentença
Interdição Declaração ou reconhecimento de
filiação Ausência e morte presumida
Portanto, de acordo com o inciso IV do art. 9º, CC, a sentença que declara a ausência e morte
presumida é registrada.
A morte presumida com declaração de ausência não costuma cair em prova, uma vez que é
uma situação difícil de ocorrer hoje em dia, por isso não vamos estudar. Mas é bom ler se
estiver fazendo uma prova da banca Fundação Carlos Chagas, pois ela costuma cobrar.
1.1.2. Capacidade
A) ESPÉCIES DE CAPACIDADE
Pode ser de direito- genérica ou jurídica- e de fato- capacidade de exercício.
A capacidade de direito confunde-se com o conceito de personalidade material. O Código ao
definir personalidade, na concepção clássica, a define como a aptidão de ter direitos e
deveres na ordem civil.
A capacidade de fato, por sua vez, é a aptidão que a pessoa tem para praticar, pessoalmente,
atos jurídicos. Quem não pode praticar os atos sozinho é chamado de INCAPAZ. Essa
incapacidade pode ser absoluta (art. 3º, CC) ou relativa (art. 4º, CC).
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: CUIDADO COM AS MODIFICAÇÕES QUE SURGIRÃO
COM A LEI 13146, QUE ENTRARÁ EM VIGOR EM JANEIRO DE 2016.
ABSOLUTAMENTE INCAPAZES-
HOJE (ART. 3º, CC)
ABSOLUTAMENTE INCAPAZES-
COM A LEI 13146
Menores de 16 anos
MENORES DE 16 ANOS
Os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
Os que, mesmo por causa transitória, não
puderem exprimir sua vontade.
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RELATIVAMENTE INCAPAZES-
HOJE (ART. 4º, CC)
RELATIVAMENTE INCAPAZES-
COM A LEI 13146
os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos
os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos
os ébrios habituais, os viciados em
tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido;
os ébrios habituais e os viciados em
tóxico;
os excepcionais, sem desenvolvimento
mental completo NÃO ESTÁ NO ROL
os pródigos NÃO ESTÁ NO ROL
os que, mesmo por causa transitória, não
puderem exprimir sua vontade.
Assim, toda pessoa possui capacidade de direito, mas pode não ter capacidade de exercício,
dependendo de que outra pessoa realize o ato por ele, ou o auxilie na realização do ato. O
absolutamente incapaz é representado, e o relativamente incapaz, assistido.
Dito isto, quatro observações são importantes para a prova:
a) Atos que o menor entre 16 e 18 anos pode realizar sem assistência:
- depor como testemunha- art. 228, I, CC:
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
- ser mandatário- art. 666, CC:
Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser
mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras
gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.
- celebrar testamento- art. 1860, par. un., CC:
Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem
pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
- servir às Forças Armadas: decorre do fato de que o alistamento é feito no ano em que se
completa 18 anos;
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- votar.
b) Capacidade do índio- art. 4º, par. un., CC:
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
A lei que regula a capacidade do índio é o Estatuto do Índio (L. 6001/73), que determina, nos
art. 7º a 11, o regime tutelar a que é submetido o índio, quando isolado ou em vias de
integração. Essa tutela é feita pela FUNAI, e os atos praticados por índio sem assistência da
FUNAI são, em regra, nulos. O índio maior de 21 anos, já integrado, pode requerer sua
exclusão do regime tutelar, na forma do art. 9º, da lei em tela.
c) Comoriência
É um instituto previsto no art. 8º, CC:
Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar
se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.
No entanto, a redação do artigo gera confusão. Muita gente diz que comoriência é presunção
de morte simultânea, se duas pessoas morrem e você não consegue identificar quem morreu
primeiro, a presunção é de que ambas morreram simultaneamente. Mas cuidado, a
comoriência que interessa para o Direito é a presunção de morte simultânea entre pessoas
reciprocamente herdeiras. A consequência é de que não há sucessão entre os comorientes,
um não participa da cadeia sucessória do outro.
d) Hipóteses de antecipação da capacidade plena do menor
Também chamada emancipação, é prevista no art. 5º, par.un., CC:
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o
tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.
A doutrina divide a emancipação em 3 espécies:
I- voluntária- art. 5º, par. un., I, 1ª parte CC- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta
do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial; - os
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pais realizam em favor dos filhos. Possui três requisitos: menor deve ter no mínimo 16 anos,
consentimento dado por ambos os pais, consentimento por instrumento público. Se um deles
não consentir com a emancipação, é possível o suprimento judicial através de ação, para
suprir a vontade do pai que não concorda com a emancipação. Mesmo assim, a doutrina
ainda classifica essa emancipação como voluntária, pois só há o suprimento da vontade de
um dos pais.
II- judicial- art. 5º, par. un., I, 2ª parte, CC- por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos. A judicial, portanto, é quando o tutor deseja emancipar o
tutelado.
III- legal—art. 5º, par. un., II a V, CC.
pelo casamento- a idade núbil é de 16 anos, mas depende de
autorização dos pais. A autorização não emancipa. O que emancipa é
o casamento. Existe uma possibilidade de casamento de menor em
idade inferior à núbil, que é o caso de gravidez. Mas ainda depende
da autorização dos pais, e também emancipa.
Os demais não possuem grandes controvérsias.
1.1.3. Direitos da personalidade- conceito e características
O conceito já foi definido ao se falar sobre personalidade: conjunto de atributos do ser
humano.
O importante na primeira fase não são as discussões dos direitos em espécie, mas as
características desses direitos. Algumas controvérsias mais marcantes serão abordadas no
estudo dessas características.
A) EXTRAPATRIMONIALIDADE
Todo direito de personalidade possui caráter extrapatrimonial. Mas a partir do momento em
que há violação surge ou não surge uma pretensão reparatória? Qual o dano que decorre da
violação do direito da personalidade? Dano moral. Essa pretensão reparatória tem natureza
patrimonial. Isso é muito discutido na doutrina e na jurisprudência, porque cria uma
equação que não fecha: amplia-se a tutela do direito extrapatrimonial, mas o Judiciário fica
cheio de demandas patrimoniais. Mas é a lógica dos Tribunais.
Tem autores que discordam, mas é controvérsia NÃO aplicável na primeira fase.
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B) INTRANSMISSIBILIDADE
Não se transferem na herança. Porque eles têm natureza extrapatrimonial e só se herda
direito patrimonial.
Extinguem-se com a morte.
Não confundam a intransmissibilidade com o art. 12, par. un., e art. 20, ambos do Código
Civil, que permitem aos parentes do morto a tutela jurisdicional de direitos da personalidade
ligados ao morto- tutela post mortem.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e
reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida
prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral até o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção
da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Os parentes do morto podem entrar em juízo porque herdaram os direitos do morto? Não,
pois os direitos são intransmissíveis. Os parentes do morto podem entrar em juízo por
possuírem legitimidade extraordinária? Tutelam em nome próprio direito alheio?
Admitindo-se essa possibilidade, entendemos que alguns direitos da personalidade não
cessam com a morte, e isso é uma inverdade. Há, na doutrina brasileira, quem diga isso,
como Anderson Schraiber, mas esse entendimento é minoritário9.
Os parentes do morto vão a juízo em nome próprio- são eles quem sofrem o dano- isso é
majoritário. A legitimidade é ordinária. O que tem caído em prova é a diferença entre esses
dispositivos e o art. 943, CC10: pretensões reparatórias transmitem-se com a herança. Neste
caso, uma pessoa, ainda viva, sofre uma lesão a um direito da personalidade, sofrendo dano
moral. A pessoa falece sem exercer esse direito. Esse direito, por ter conteúdo patrimonial,
transfere-se com a herança.
Se ele exerce a pretensão, só há substituição processual.
9 O Código Civil argentino e o Código Civil português também dispõem que alguns direitos não cessam com a morte. 10 Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.
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C) IMPRESCRITIBILIDADE
A tutela dos direitos da personalidade pode ser requerida a qualquer tempo.
Mas a pretensão reparatória prescreve. A tutela imprescritível é a tutela extrapatrimonial. Ele
pode, em qualquer momento, ir ao Judiciário para garantir o exercício de seus direitos de
personalidade. Ou seja, posso tutelar o exercício do meu direito a qualquer tempo, mas a
pretensão reparatória, essa será prescritível (três anos- art. 206, §3º, V, CC), por ser de
conteúdo patrimonial.
D) INALIENALIBILIDADE
Decorrente da natureza extrapatrimonial.
E) IMPENHORABILIDADE
Decorrente da natureza extrapatrimonial.
F) OPONIBILIDADE ERGA OMNES
Daí se falar que são absolutos. Quer dizer que o titular de um direito da personalidade pode
exigir de toda a coletividade um dever geral de abstenção, que todos se abstenham de violar
o meu direito. Ele tem uma relação jurídica não com A ou B, mas com uma abstração, a que
se dá o nome de sujeito passivo universal.
G) IRRENUNCIABILIDADE
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Quer dizer que o titular não pode dispor voluntariamente dos seus próprios direitos da
personalidade. A intenção de se tutelar esses direitos é proteger esses direitos não somente
de violações de terceiros, mas de violações provocadas até mesmo pelo titular, às vezes em
estado de necessidade.
Exemplo clássico: arremesso de anões- França.
Essa irrenunciabilidade, no entanto, não é absoluta, é relativa. Ou seja, em algum momento,
o titular poderá dispor voluntariamente de seus direitos. Isto ocorre quando a lei o permitir.
Exemplo: art. 13, CC- direito ao corpo:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando
importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial.
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A disposição do próprio corpo é permitida, se não importa diminuição permanente da
integridade física ou contrariar os bons costumes. Mesmo nessas hipóteses, se há exigência
médica, é possível a disposição do próprio corpo.
A doação de órgãos, no entanto, segue a regulamentação da legislação especial- vide o
parágrafo único acima.