UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO

Por: Ricardo Benathar

Orientador

Prof. WILLIAM ROCHA

Rio de Janeiro

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Responsabilidade Civil.

Por: Ricardo Benathar

3

AGRADECIMENTOS

Aos meus queridos Mestres que com

paciência e carinho prepararam-me

para o maravilhoso mundo do

conhecimento.

4

DEDICATÓRIA

Aquele que abaixo do Criador nunca me

abandonou, meu Pai.

5

RESUMO

O presente tema traz em seu escopo como preâmbulo limitador a

medida da moralidade no direito brasileiro sob ótica psicanalítica. Tecendo uma

crítica sobre o julgamento de valor do julgador, vez em que, é necessário para

um veredito equânime, a impressão transferida pelo juiz no caso concreto.

Procurou-se abordar a problemática da fixação do valor indenizatório

nas ações reparatórias por dano moral com base em parâmetros relacionados

aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Esses princípios vêm

dar suporte ao intérprete na determinação do quantum indenizatório por dano

moral levando em consideração as peculiaridades de cada caso concreto.

Este tema é pertinente por se tratar do momento da aplicação da

legislação, onde a sentença define o destino do autor ou do réu no que tange a

medida do dano, e a segurança jurídica é colocada em evidência. Quando o

juiz deve definir o valor da moral em questão, para assim arbitrar medindo

pecuniariamente o dano provocado pelo ofensor.

No momento que as decisões são proferidas, é possível notar com um

olhar psicanalítico o uso dos mecanismos de defesa do Douto juiz, imprimindo

seu próprio conceito de moralidade com base no que entende ser equânime,

manifestando parcialidade em suas decisões, justamente por não existir

mecanismos jurídicos capazes de trazer receita apropriada para aplicação da

norma ao caso concreto, concernente a medida da moralidade.

O tema suscita a questão sobre a possibilidade do princípio da

imparcialidade do magistrado e o seu julgamento de valor na decisão,

inquirindo até que ponto existe de fato imparcialidade na medida do dano e no

julgamento de valor e moral aplicado no caso concreto.

O trabalho também tem como meta esclarecer o que é dano, o que é

moral e, finalmente, esclarecer o que é dano moral e quais são seus efeitos no

indivíduo vitimado pelo ilícito civil.

6 Procurou-se percorrer por uma linha do tempo o funcionamento do dano

moral em várias gerações e suas codificações até se chegar ao modelo

moderno utilizado. Demonstrando-se, ao final, que por formação social

vivenciamos o modelo Romanista, advindo da Lei das XII Tábuas,

comprovando-se que a lacuna legislativa é motivada e que a equidade fará

parte do processo de valoração do quantum indenizatório, assim como de

qualquer julgamento, visto que a mesma caminha em conjunto com a Lei e a

Justiça.

Demonstrar-se-á como deverá proceder o julgador para alcançar a verba

indenizatória a ser arbitrada sem subjulgar sua imparcialidade, apresentando-

se os mecanismos corretos para descortinar possíveis vícios do judiciáriona

quantificação do dano e para aplicação do reto juízo sobre o julgamento do

valor da moral nos tribunais.

7

METODOLOGIA

A apreciação do tema foi desenvolvida a partir da técnica de pesquisa

bibliográfica documental de natureza interdisciplinar, especificamente na

questão pertinente ao tema. E para apresentação foi utilizada uma vasta

bibliografia sobre o assunto, incluindo obras nos campos do Direito e da

Psicologia, além de legislação pertinente e comparada do entendimento

jurisprudencial e de artigos especializados.

Versa sobre os conceitos de moral no ponto de vista filosófico,

psicanalítico, social e no campo do Direito, para mostrar que a moralidade não

pode ser suprida somente com critérios de avaliação contidos no ordenamento,

um vez que se trata de um direito personalíssimo, não podendo ser portanto,

mensurado pelo texto frio da Lei.

Nesta monografia, a hermenêutica moderna se tornou um instrumento

fundamental para, mediante a pré-compreensão do intérprete, consolidar o

entendimento de que o princípio da imparcialidade do juiz não é invocado nas

decisões que norteiam o tema e todos os julgados, porque sentença vem do

latim sentimento. A equidade sugerida na aplicação da norma ao caso concreto

sempre contrastará com o princípio citado, já que o caráter subjetivo da norma

não preenche os requisitos de valoração, induzindo o aplicador do juízo a sua

impressão pessoal sobre o pleito em questão.

O tema deste trabalho tem seu fulcro na ótica psicanalítica, que se

estabelece com o conceito dos processos do inconsciente reprimido do

indivíduo, mostrando que as decisões jurisdicionais, são cheias de parcialidade

e eivadas de impressões pessoais, que por serem inconscientes, aparecem

mediante os mecanismos de defesa como racionalização, projeção e

deslocamento.

Assim, o presente trabalho abordará de forma sucinta alguns relevantes

aspectos do dano moral e sua caminha histórica até chegar-se a um modelo

próximo as necessidades sociais.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I - Regras Morais e Regras Jurídicas 10

1.1- Moralidade: psicológica/psicanalítica

1.1.1 - A Moral e o Direito

CAPÍTULO II - Dano Moral e o Valor de Sua Reparação 17

CAPÍTULO III – Dano Moral no Tempo e no Espaço

3.1 - O Direito Romano como Propulsor das Normas

CAPÍTULO IV – O Dano Moral Propriamente Dito 22

4.1 – O Dano Moral no Brasil

CAPÍTULO V - Abordagem Juridicossocial Sobre 27

a Indenização por Danos Imateriais

5.1 - Indenização por Danos Morais

5.2 - Identificação do Dano Moral

5.3 - Fixação do valor Atribuído ao Dano Moral

5.4 - Princípio da Razoabilidade e Princípio da

Proporcionalidade

CONCLUSÃO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 39

BIBLIOGRAFIA CITADA 40

9

INTRODUÇÃO

O dano moral embora não esteja relacionado a perda patrimonial é

reparado pecuniariamente para, aos moldes das origens de nosso Direito,

compensar o sofrimento trazido a vitima através do evento danoso,

proporcionando-lhe alegria em troca da tristeza.

Patrimônio não significa riqueza. Nele se computam obrigações e todos

os bens de ordem material e moral, entre estes o direito à vida, à honra, à

liberdade e à boa fama.

Então, como chegar ao dano moral e à obrigação de indenizar? Através

do estudo do ato ilícito, que é aquele praticado em descompasso com o

ordenamento jurídico. A prática de ato ilícito deve ser punida e desestimulada.

Toda lesão a qualquer direito traz como consequência a obrigação de

indenizar.

A responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar sempre que os

elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presente, estando a teoria

da responsabilidade civil construída sobre a reparação do dano. Tal princípio

emerge do artigo 186, do Código Civil Brasileiro: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito”.

A verdadeira problemática da determinação da reparação do dano é a

delimitação da verba indenizatória pelo Estado Juiz, uma vez que a Lei é

omissa quanto ao tema, deixando a cargo da consciência do julgador o valor

indenizatório a ser arbitrado nos casos concretos, criando frágil liame entre

imparcialidade e justiça.

10

CAPÍTULO I

REGRAS MORAIS E REGRAS JURÍDICAS

As diferenças entre as regras morais e as regras jurídicas giram no

campo da IMPERATIVIDADE, é uma das balizas que nos permitem visualizar

uma diferença entre as regras morais e as normas jurídicas.

No caso da moral, a aceitação destas normas fica a cargo da

consciência de cada indivíduo, enquanto que, na seara jurídica, há uma força

externa que nos compele a obedecê-las. Por exemplo, nenhuma empresa é

obrigada a realizar doações para uma instituição de caridade (cumprimento de

um preceito moral), porém, todas têm que pagar tributos ao Estado

(observação de uma norma jurídica), sob pena de sofrer as consequências

impostas por este.

A doutrina entende que: A norma jurídica é a única que concede ao

lesado pela sua violação a permissão para exigir a devida reparação pelo mal

sofrido. Autoriza o indivíduo prejudicado a acionar o poder público para que

este valha-se até mesmo da força que possui para assegurar a sua

observação. Já as regras morais não possuem tal característica. De fato,

ninguém pode mover o Poder Judiciário para exigir que determinada pessoa

conceda uma esmola a um mendigo, por exemplo1.

A diferença entre o Direito e a Moral é um dos problemas mais

complexos, bem como mais ligados. Ambos visam o bem comum do indivíduo

e da sociedade. A Doutrina distingue o direito da moral nas palavras do

saudoso Reale: “É a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das

relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e

valores2.

1 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 9ª ed. atualizada, São Paulo: Saraiva.1997. p. 373. 2 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed., São Paulo: Saraiva,1996. p.35.

11 O Direito é classificado como: HETERÔNOMA - heteronomia diz

respeito a que as normas jurídicas (criadas pela sociedade) se situam acima

das pretensões individuais dos sujeitos de uma relação. COERCÍVEL - é

obrigatório, pois conta com a presença coatora do Estado que faz uso da força,

se necessária, para o seu cumprimento.. BILATERALIDADE ATRIBUTIVA -

quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma norma que as

autoriza a pretender, exigir, ou fazer algo. É RESTRITO, voltando-se apenas

para a literalidade da norma.

A moral é conceituada pelo mesmo autor da seguinte forma: É a parte

da Filosofia que trata dos costumes e dos deveres que os homens têm em

relação aos seus semelhantes e à sua consciência. Aquilo que é honesto e

apropriado com os bons costumes3.

É o mundo da conduta ESPONTÂNEA, do comportamento que encontra

em si próprio a sua razão de existir. E não heterônoma como no direito. O

campo da Moral é mais AMPLO. Abrange os deveres do homem para com

Deus, para consigo mesmo e para com seu semelhante.

É INCOERCITÍVEL conta apenas com a vontade do individuo e sua

consciência. Dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo da pessoa,

contrapondo o direito que se atém ao momento externo, físico, e ao exterior. E

AUTÔNOMA, nasce da vontade própria inerente a pessoa e seus valores

éticos e morais, independendo da sociedade para existir e regrar.

1.1 – Moralidade: psicológica/psicanalítica

A moralidade recebe uma atenção especial na psicologia dada a sua

importância no campo humano, como instrumento de identificação de

determinados comportamentos sociais do indivíduo, crendo que a formação da

3 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed., São Paulo: Saraiva,1996. p. 37.

12 moral é o fundamento de todas as relações, tanto pessoal e familiar, como em

sociedade.

A moral é um resultado do inconsciente reprimido por padrões

reguladores, e normas de conduta social, estabelecidas por costumes, culturas,

dogmas e tradições familiares, que todo ser humano carrega em sua vivência.

Logo, o desvio destes padrões comportamentais, além do objeto de estudo da

psicanálise e psicologia, é resposta para as mazelas do indivíduo como pessoa

e como ente social.

Sobretudo, Otaviano Pereira, cita a importância da contribuição de

Sigmund Freud na construção do entendimento sobre a moral humana: Freud

dá decisivos passos para desentranhar elementos soterrados no inconsciente

dos indivíduos, de inestimável valor para melhor conhecimento e avaliação do

homem reprimido que a civilização herdou. Considerou em especial o indivíduo

dominado culturalmente durante o dia e atormentado durante a noite produto

de uma sociedade que o alimenta com valores via de regra extrínsecos à

natureza humana, na cotidianidade de seu presente, e escamoteia heranças

negativas do seu passado4.

Em outras palavras, o citado autor entende que a moral do ser humano

está intimamente ligada as vivências dos seus passados, reproduzidas

inconscientemente por seus comportamentos em si presentes. Cita Freud, para

mostrar que por mais ético no padrão normativo que as leis sociais

estabelecem, o indivíduo é composto por uma série de valores que transcende

o padrão normativo. Pois as vivências de cada ser humano são distintas,

produzindo a individualização da personalidade, do caráter e dos valores.

Para tanto esta avaliação do conceito de moralidade, nos provoca uma

profunda reflexão sobre a medida da moral na decisão do juiz que prolata uma

sentença baseando em requisitos meramente técnicos com o fim de

estabelecer ou reparar o dano provocado por outrem a moralidade do ofendido.

4 FREUD, Sigmund (1937). Análise Terminável e Interminável. Edição Standard Brasileira das Obras Psicológicas Completas. Rio de Janeiro: Imago, 1996.

13 Ao questionar tal reflexão, torna possível perceber que até mesmo o

magistrado faz uso de seus próprios valores para estabelecer uma indenização

com o fim de reparar a moral do ofendido.

Neste sentido cabe assinalar com Pieron que: “o organismo estimulado

pode deslocar-se em maior ou menor porção, agir sobre o estímulo, mecânica

ou quimicamente”.

Sabemos que pela psicologia no Ocidente que o homem é produto do

“Nature x Nature”, ou seja, a genética e o meio ambiente. Entretanto, os

marxistas raciocinam um tanto diferentemente, como bem assinala Shirocov no

excelente tratado filosófico sobre a dialética que: “Obrando sobre o mundo

externo e transformando-o, o Homem transforma sua própria natureza”.

São assim, os três princípios da doutrina marxista: o materialismo

histórico, que explica o caráter geral da vida social pelas relações econômicas;

a teoria da mais valia que ensina que a maior parte do que produz o

trabalhador, é subtraído pelos que possuem a propriedade; a teoria da luta de

classes que sustenta que toda história nada mais é do que a luta entre as

diferentes classes econômicas.

Já a angústia que tratamos ao abordar o pleitear reparação moral por

dano à integridade psíquica, atua como um aviso do perigo e como meio de

levar o mecanismo do prazer-dor. A psicanálise diferencia três tipos de

angústia:

a) real, corresponde a dependência do mundo exterior;

b) neurótica, dependente do eu;

c) de convivência social, relacionada ao Superego.

Como se sabe, o modelo freudiano de personologia abrange:

“o ego que é o contato com o meio social, com o mundo

exterior que cerca o indivíduo; o id representado pelas

forças do instinto; o superego, que são as forças da

censura social, das exigências sociais sobre o indivíduo”.

14 Allport aborda o problema holisticamente, atribuindo à personalidade um

todo organizado por onde o indivíduo tem algo que todos conhecem; algo que

só ele conhece e algo de sua personalidade que ele morre sem chegar a

conhecer. Eis aí grande dificuldade quando se pretende falar em esfera

subjetiva do psiquismo ou da imagem que o indivíduo faz sobre si mesmo.

É da fragilidade do psiquismo que tratam os tratadistas do dano moral,

entendendo-se por psíquico: “os fenômenos ou atos em que intervém o

pensamento (...) e se dividem em fenômenos psíquicos superiores, conscientes

e voluntários; e fenômenos psíquicos inferiores, inconscientes e automáticos”.

Ainda no terreno do sofrimento pelo psiquismo face às agressões que

levam ao dano moral, devemos considerar três categorias de respostas a uma

excitação e que correspondem a três processos afetivos:

“o processo do interessante, com reação de atenção e de

exploração, o processo do agradável, com reação de

expansão e busca e o processo do desagradável, com

reação de retirada e fuga. Assim conclui Wundt que os

estados afetivos superiores combinam elementos efetivos:

prazer-desprazer; excitação-inibição; tensão-relaxamento”.

Dufrenne analisando a personalidade básica diz que: “compreender uma

cultura é compreender a unidade de seus traços ou de suas instituições,

compreendê-la como um todo. A personalidade básica é, por sua vez, o sentido

no indivíduo no que tem de não individual e de cultura”.

O adulto, diante do ferir contundentemente sua imagem, sofre por seu

psiquismo e reage, em muitos casos de forma infantil, tudo, imposto pelo

sofrimento.

Se adolescente, “a quebra de sua autoestima se torna, fazendo-o infante

difícil, um problema complexo”.

São traumas e, neste sentido, cabe analisar o conceito psicológico de

trauma:

15 “experiências que o indivíduo não pode assimilar, pelo que,

mediante a repressão, elimina de sua consciência a

recordação da mesma (...). Freud acha que o trauma

implica uma concepção econômica dos processos mentais,

ou seja, a psique se encontra com um estímulo de certo

grau quantitativo em um período de tempo breve, que não

permite manejá-lo ou elaborá-lo de forma normal. Em

alguns casos, a neurose traumática, por exemplo, provoca

um detrimento permanente da forma de funcionamento

operativo da energia. A perda brusca do controle da

personalidade sobre a realidade interna ou externa se

acompanha da emoção do terror, o que conduz à

paralisação e ao uso de defesa, tais como a negação ou a

repressão”(...).

Já Henri Vallon nos fala: “da ansiedade da criança pequena para com a

qualidade do ato de pensar, porquanto há que fazer a representação das

coisas”.

Há que falar, em se referindo ao psiquismo em geral do tema ansiedade:

“a ansiedade, ainda que possa ser levada ao paroxismo

quando a honra subjetiva é atingida por ofensas graves,

não se deve perder de vista que ela se constitui em

fenômeno generalizado observável na vida diária (...)

possuindo o termo caráter vago e que pode possuir

diversos significados distintos (...). Não obstante algumas

pessoas buscam ativamente a ansiedade (como nos

esportes radicais, por exemplo). A ansiedade tem ainda a

propriedade da emoção prospectiva dirigida ao futuro, em

contraposição aos sentimentos de remorso e culpa que

procedem de acontecimentos passados. A linguagem está

repleta de expressões que sugerem sentimentos de

ansiedade: agitação, alarme, angústia, apreensão,

16 preocupação, consternação, temor, impaciência, susto,

espanto, nervosismo (...). Durante a ansiedade se

apresentam muitos sintomas subjetivos: dificuldade de

respirar, sensação de pressão no peito, dor epigástrica,

palpitações, secura na boca, fechamento da garganta, ou

perturbações objetivas: correr presa de pânico; gritar;

vomitar suar; tremer e suportar micção e defecação súbitas

(...)”

1.1.1 – A Moral e o Direito

O Direito estabelece as suas bases e seus fundamentos na moral. De

fato, na vida cotidiana estamos constantemente cumprindo normas que visam

regular nossa conduta perante a sociedade e até mesmo frente a nós mesmos.

Há normas que possuem um caráter imperativo, pois versam sobre

condutas consideradas essenciais para o funcionamento normal da vida social.

São regras que visam a satisfação do bem comum da coletividade, o e

equilíbrio das relações humanas, e a manutenção da ordem na esfera

comunitária, não estando sujeitas ao livre arbítrio da vontade individual.

No campo do Direito, o entendimento é que existem regras de conduta

que devem ser observadas, valendo-se até mesmo da força coercitiva para

assegurar o seu cumprimento. Porém, existem preceitos que seguimos apenas

por questão de consciência moral sendo o seu cumprimento dependente do

caráter de cada pessoa.

Logo, os valores morais encontram-se dentro da consciência de cada

indivíduo, cabendo a este julgar o que considera certo ou errado, tolerável ou

intolerável, dispensando qualquer força coercitiva para fazê-lo.

É bem verdade, que nenhum indivíduo nasce com os valores inerentes a

ele, mas adquiridos mediante a educação de base familiar, valores sociais

aprendidos pelo ambiente de convívio, e os princípios legais estabelecidos

17 pelas normas de conduta. É por isso que os valores morais variam de

sociedade para sociedade e de época para época.

Assim, demonstra-se que a lacuna legislativa acarreta, por vezes,

julgamento de valor injusto para reparação do dano moral, considerando-se

que a causa do sofrimento de certo indivíduo não é necessariamente a do

outro.

Sobre tais aspectos é proposta a presente tese com a finalidade de

demonstrar a lacuna legislativa trazida do passado através da herança social

constitutiva do Direito Brasileiro, advinda do modelo Romano.

Desta forma, apresentar-se-á os princípios norteadores do direito como

sucedâneo da omissão do texto legal, vezes marginalizados em função de

caracteres inexistentes, porém açambarcados pelos órgãos Jurisdicionais nas

soluções dos conflitos de interesses.

CAPÍTULO II

DANO MORAL E O VALOR DE SUA REPARAÇÃO

O dano moral advém da dor e a dor não tem preço. Sua reparação seria

enriquecimento ilícito e vexatório, na opinião dos mais retrógrados.

Modernamente, verificamos que o dano moral não corresponde à dor,

mas ressalta efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento. São a

apatia, a morbidez mental, que tomam conta do ofendido. Surgem o

padecimento íntimo, a humilhação, a vergonha, o constrangimento de quem é

ofendido em sua honra ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um

crédito negado.

Para que se amenize esse estado de melancolia, de desânimo, há de se

proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima.

18 Quais são esses meios? Passeios, divertimentos, ocupações, cursos, o

que outrora chamou-se de “sucedâneos”, que devem ser pagos pelo ofensor ao

ofendido.

Não se está pagando a dor nem se lhe atribuindo um preço e sim

aplacando o sofrimento da vítima, fazendo com que ela se distraia, se ocupe e

assim supere a sua crise de melancolia.

Considerou-se, em determinado tempo, impróprio o vocábulo

“sucedâneo”, denominando os meios adequados para a recuperação do

ofendido de “derivativos”.

Derivativo significa ocupação ou divertimento com que se procura fugir a

estados melancólicos.

O derivativo não representa a dor, mas os meios para combater os

males oriundos da dor (tristeza, apatia, tensão nervosa).

Condenar o ofensor por danos morais implica, aos moldes sociais

brasileiros, reparar o necessário para que se propicie os meios de retirar o

ofendido do estado melancólico a que fora levado.

Questiona-se agora a dor. A dor não é generalizada, é personalíssima,

varia de pessoa a pessoa (uns sentem-na menos, outros em maior

profundidade). Uns são mais fortes, outros mais suscetíveis ao sofrimento.

Há pessoas que dispensam os derivativos: são os estóicos, os de

coração empedernido.

Na avaliação do dano moral, o juiz deve medir o grau de sequela

produzido, que diverge de pessoa a pessoa. A humilhação, a vergonha, as

situações vexatórias, a posição social do ofendido, o cargo por ele exercido e a

repercussão negativa em suas atividades devem somar-se nos laudos

avaliatórios para que o juiz saiba dosar com justiça a condenação do ofensor.

Há ofensor que age com premeditação, usando de má-fé, unicamente

para prejudicar, para arranhar a honra e a boa fama do ofendido. Neste caso, a

condenação deve atingir somas mais altas.

19 Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “o fundamento da

reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido

técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não

podendo a ordem jurídica conformar-se em que sejam impunemente atingidos”.

Costumam os julgadores atentar para a repercussão do dano na vida do

ofendido e para a possibilidade econômica do ofensor.

A Constituição Federal, em seu art. 5, incisos V e X, prevê a

indenização por dano moral como proteção a direitos individuais, o que já

haviam feito o Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei de Imprensa e a

Lei dos Direitos Autorais, especificamente, utilizados até hoje como parâmetros

no momento da transformação da dor e sofrimento impingidos em valor

indenizatório.

IVES GANDRA MARTINS considera relevantes alguns aspectos, os

quais devem ser analisados pelos julgadores: extensão do dano; situação

patrimonial e imagem do lesado; situação patrimonial do ofensor; intenção do

autor do dano.

Toda vez que houver ataque à honra, à dignidade, à reputação de uma

pessoa, deverá estar presente a reparação pelo dano moral.

O que se valora é a repercussão da lesão sofrida.

Contribui para aumentar o valor da indenização o elemento intencional

do autor do dano.

CAPÍTULO III

DANO MORAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

O código de Hamurabi em seu art. 127, diz: “se um homem livre

estender um dedo contra uma sacerdotisa ou contra a esposa de um outro e

não comprovou, arrastarão ele diante do Juiz e raspar-lhe-ão a metade do seu

cabelo”. Aí está uma pena de reparação por dano moral.

20 Na Antiga Roma: a cada ofensa moral correspondia uma reparação em

dinheiro aplicada pelo Juiz. Quantia essa que desse para aliviar ou minorar o

dano.

No Direito Canônico: inúmeros casos de dano moral e respectivas

reparações, principalmente na promessa de casamento.

Na Bíblia: “se um homem encontrar uma donzela virgem, que não tem

esposo, e tomando-a à força a desonrar, e a causa for levada a juízo, o que a

desonrou dará ao pai da donzela cinquenta ciclos de prata, tê-la-á por mulher,

porque a humilhou, não poderá repudiá-la em todos os dias de sua vida”.

IHERING dizia que é ilimitada a reparação do dano moral e afirmava: “o

homem tanto pode ser lesado no que é, como no que tem”.

Lesado no que é - diz respeito aos bens intangíveis, aos bens morais

(nome, fama, dignidade, honradez).

Lesado no que tem - relaciona-se aos bens tangíveis, materiais.

Àquela época já se falava em reparação por dano moral e também

ficava a critério do juiz aquilatar o valor indenizatório.

3.1 - O Direito Romano como Propulsor das Normas

Poder-se-ia valer-se de melhor esquadro porém intervem com seu

excelente legado GLISSEN, John, em sua belíssima obra INTRODUÇÃO

HISTÓRICA AO DIREITO, 2ªed., 1995, afirmando, in verbis:

“a história do direito visa fazer compreender como é que o

direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que

maneira evoluiu no decurso dos séculos. O quadro

geográfico desta investigação não pode ser limitado às

fronteiras de um só país; é absolutamente necessário situá-

la num quadro mais vasto, que compreenda toda a Europa

ocidental, em virtude das influências exercidas pelo direito

21 dos diferentes países no sistema jurídico de cada um

deles.”

Continuam os professores em análise profunda registrando com

profundo conhecimento que:

“a generalidade dos direitos europeus faz da família dos

direitos romanistas, ou seja, dos sistemas jurídicos

influenciados pelo direito romano da antiguidade. Ao lado

dos sitemas romanistas, existem no mundo atual

numerosos outros sistemas, mais ou menos apresentados

como os direitos romanistas, nomeadamente o common

Law inglês e os direitos socialistas dos países de tendência

comunista; outros muito diferentes deste direito europeu,

nomeadamente os direitos hindu, chinês, japonês,

muçulmano e africanos.”

Contudo, não se pode olvidar que a colonização do Brasil se deu através

dos portugueses cuja doutrina advinha dos romanistas, como fora visto

anteriormente, deixando seu legado lusitano e jurídico, de maneira indelével.

De tal modo, quando finalmente nasce a sociedade emancipada e

organizada pelo direito, suas raízes estão firmemente fincadas num modelo

romanista que é incutido socialmente até os tempos modernos, obviamente

sofrendo as modificações inerentes as transformações sociais.

No Direito Romano, a Lei das XII Tábuas previa penas patrimoniais para

crimes como dano e injúria e furto. Todavia, até hoje há controvérsias entre os

pesquisadores se a idéia de reparação por danos morais era conhecida ou não

pelos romanos. Porém, renomados pesquisadores internacionais, como foi

Rudolf von Ihering, defendem que a reparação do dano moral, assim como a

maior parte das instituições de direito privado, teria suas fontes no Direito

romano.

Ao que se consta no direito romano somente a injúria ou em repetição

latina "injuria" – tipo penal na atualidade – poderia ser conhecida como violação

moral.

22 Com a adoção da "actio de iniuriis aestimandis", os recuperadores (juízo

colegiado) estavam autorizados a fixarem multas conforme os seus próprios

critérios de justiça e equidade. O prazo para a vítima propor a ação pretoriana

era de uma ano, sob pena de prescrição e, se a reclamação fosse julgada

indevida, o réu poderia requerer do autor o pagamento da décima parte do

valor do pedido formulado.

Assim chega-se ao formato de um direito atual, moderno e codificado,

ressalvando que o presente trabalho tratará tão somente das questões

pertinentes ao direito civil e a chegada da formatação quase que final da

reparação do dano imaterial, aquele que atinge diretamente a personalidade do

indivíduo sociável.

Inicialmente, chega-se ao ponto principal do presente trabalho, após

enfrentar profundamente o decorrer histórico e psíquico, passa-se a análise da

atual realidade do dano moral prático, sem muitas delongas com objetivo de

não cansar o leitor.

CAPITULO IV

O DANO MORAL PROPRIAMENTE DITO

A ausência de critérios objetivos para quantificação do dano moral no

direito civil brasileiro advém de sua origem romana.

A omissão legislativa gera tanto dificuldades para fixação do quantum

indenizatório a ser arbitrado pelo magistrado diante do caso concreto como, por

vezes, frustração da parte lesada em seu direito da personalidade.

Desta forma, o direito civil brasileiro traz de sua origem, no que diz

respeito a verba indenizatória, o critério subjetivo do magistrado, ou seja, este,

verificando a ocorrência do ilícito civil que malferiu o direito da personalidade

do jurisdicionado, deverá subjetivamente aquilatar o tamanho do sofrimento

23 impingido a vítima para, dentro de seu senso pessoal, arbitrar o valor

indenizatório ao qual será o autor do ilícito constrangido a pagar.

Tal situação não nos parece a mais justa, pois, em suma, o que ocorre é

uma transferência de sentimento do injusto. A parte vencedora comprova sua

angústia e sofrimento decorrentes do ilícito e o julgador é quem determina o

quanto vale aquela dor, de acordo com sua impressão pessoal oriunda do

conjunto de informações colhidas no processo confrontadas com sua

concepção de mundo.

Hodiernamente, demasiados critérios foram criados para quantificação

do dano moral no caso concreto, indubitável situação proveniente da omissão

legislativa no tocante aos parâmetros necessários para que o magistrado possa

aquilatar o quantum debeatum.

Desta feita a indenização poderá ser fundamentada em um ou em vários

caracteres: caráter punitivo, caráter ressarcitivo, caráter pedagógico e caráter

compensatório.

Deve-se advertir que estes caracteres adotados são oriundos das

doutrinas não havendo qualquer amparo legislativo que substancie suas

existências. Não se pode olvidar que a jurisprudência açambarcou os

referendados critérios, eis que, como demonstrado, o legislador foi omisso

quanto à forma de quantificação indenizatória por danos morais.

Não obstante a existência de tais critérios que deram caráter para

fundamentação da quantificação da verba indenizatória, não nos é simpática a

ideia, eis que o magistrado, obrigatoriamente deve reportar-se aos princípios

gerais de direito quando estiver diante de omissão legislativa, aplicando a Lei

de Introdução ao Código Civil (Decreto Lei 4.657/1942), versando sobre

normas e princípios, e que em seu artigo 4º, trata de traçar os mecanismos de

integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma5 e dos

princípios gerais de direito.

5 ROSENVALD, Nelson, DIREITO CIVIL TEORIA GERAL, 6ª ed., Ed. Lumen Juris, 2007, p. 47/48.

24 A este dispositivo denominou-se de ferramenta de integração do Direito

por sua função de complementação das lacunas deixadas pelo legislador

causando omissões à norma.

Destes princípios gerais de direito advém o critério objetivo passivo de

auxiliar a jornada, por vezes, árdua para o magistrado, que é a quantificação da

indenização de forma racional e justa.

Então, pode-se dizer que a única diretriz objetiva que auxilia o

magistrado a arbitrar o quantum debeatum encontra-se na Lei de Introdução ao

Código Civil e os verdadeiros critérios dela emanados são os da razoabilidade

e proporcionalidade.

Hodiernamente esta diretriz esculpida no artigo 4º, da Lei de Introdução

ao código Civil é conhecida como ferramenta de integração do direito, eis que

diante da omissão legislativa é dela que deverá o magistrado se valer para

preencher a lacuna e poder, de forma eficaz, aplicar a jurisdição ao caso

concreto.

Contudo, poder-se-á admitir a criação de idôneos critérios para a

quantificação da verba indenizatória, respaldados pelos princípios gerais de

direito, desde que fundamentados e reconhecidos pelas origens do Estado.

Desta feita, considerando-se a raiz do direito brasileiro firmemente

calcada no direito romano que, por conseguinte, trouxe o modelo indenizatório

tratado, inadmissível reconhecer-se a existência de um caráter punitivo para o

agente do ilícito civil com o escopo de condená-lo em danos morais.

Neste diapasão, o caráter punitivo não é reconhecido pela história do

direito brasileiro, mas sim pelos países de origem anglo-saxônica onde a verba

indenizatória tem o efetivo escopo de punir o agente do ilícito civil no sentido de

coibir-lhe a reincidência da conduta lesiva.

Portanto, em tal modelo legislativo existe um critério objetivo para

nortear o julgador no momento da fixação do valor indenizatório, o que não

ocorre no direito brasileiro.

25 Desta forma, pode-se dizer que a punição não é um critério

indenizatório, mas sim uma sanção de alto valor imposta ao agente do ilícito

civil, com o escopo de coibi-lo de novas práticas lesivas.

De tal feita, a punição inerente aos países de origem Anglo-saxônica

choca-se diretamente com os critérios oriundos da história do direito brasileiro,

pois no primeiro caso verifica-se que o valor das verbas indenizatórias

alcançam elevados patamares, diante da sua finalidade enquanto que no

segundo caso as indenizações são sempre razoáveis e proporcionais ao

evento danoso de acordo com o entendimento do magistrado.

A presente tese não tem a finalidade de criticar o efeito punitivo do dano

moral, mas sim, o contrário, tem por intenção levar a modificação do formato

legislativo brasileiro que acaba por flexibilizar o direito da vítima do evento

danoso, deixando-a a míngua indenizatória verdadeiramente condizente com a

violação da sua personalidade e por outro lado acaba por prestigiar o agente

da ilegalidade diante de condenações demasiadamente brandas.

O modelo brasileiro para fixação da verba indenizatória permite que o

lesado acabe, por vezes, a barganhar seu direito em troca de uma rápida

solução de seu litígio, pois a ausência dos critérios objetivos o levam a

incerteza do que poderá advir em futura condenação, considerando que é o

magistrado que ditará o quantum debeatum.

Já no modelo anglo-saxão inexiste tal barganha, pois diante da

comprovada lesão competirá tão somente ao magistrado a punição do agente

do delito em verba indenizatória coibidora.

Desta feita, a punição do agente do ilícito civil é, sem sombra de dúvida,

enormemente eficaz para o equilíbrio do Estado Democrático de Direito por

coibir a ilicitude e não prestigiá-la com a barganha de direitos.

Por concluinte fica a pergunta: Em se considerando o final prático, de

que adiantaria tantos critérios adjetivados no comando sentencial condenatório

se a indenização será a mesma em se considerando a ausência da norma

regulamentadora?

26 Em tempos modernos onde novos princípios afloram para estudiosos,

doutrinadores, magistrados, etc., pensemos no princípio da instrumentalidade

das formas ao processo, onde, sem prejuízo processual, quanto se for alcançar

o mesmo resultado, mesmo que incorreto o raciocínio cognitivo a sentença há

de existir.

4.1 – O Dano Moral no Brasil

No Brasil, a reparação por dano moral vem caminhando firme com

sentenças e acórdãos respeitáveis favorecendo-a.

A reparação civil é feita através da restituição das coisas ao estado

anterior e mediante a reparação pecuniária.

A ofensa por dano moral não pode ser reparada senão pecuniariamente.

O Ministro do STJ CARLOS A. MENEZES assim se manifestou: “não há

falar em prova do dano moral e sim prova do fato que gerou a dor, o

sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam”.

PONTES DE MIRANDA foi fervoroso adepto da reparação por dano

moral: os padecimentos morais devem participar da estimação do prejuízo. O

desgaste dos nervos, a moléstia da tristeza projetam-se no físico, são danos de

fundo moral e conseqüências econômicas.

Desta forma, conclui-se que o instituto da reparação por danos morais,

apesar de firmado com o advento da Carta Política de 1988, já pairava sobre o

ordenamento jurídico desde remotos tempos, sendo seu modelo adotado no

Brasil e remanescente do Direito Romano, o que nos trouxe critério peculiar de

sua quantificação.

Como visto, para a quantificação do dano moral no Brasil, o julgador

levará em consideração a repercussão do ilícito na vida da vítima e não, a

modelo dos Estados Unidos, buscará punir o agente do delito com

condenações de elevado valor pecuniário a ponto de coibir as práticas ilegais e

lesivas ao direito da personalidade.

27 Embora nosso modelo jurídico seja divergente, outros modelos pouco a

pouco já vem influenciando os julgados das Cortes Brasileiras a ponto de,

notadamente, já se admitir de forma moderada o dito caráter punitivo das

condenações.

Espera-se, desta forma, que o instituto mereça profundos estudos no

sentido de sempre adequá-lo as carências sociais corroborando-se seu

elevado valor.

CAPITULO V

ABORDAGEM JURIDICOSSOCIAIS SOBRE A

INDENIZAÇÃO POR DANOS IMATERIAIS.

O presente trabalho está relacionado com aspectos jurídicos sociais,

visando o esclarecer que a modificação legislativa no sentido da criação de

requisitos legais para quantificação das indenizações por danos morais não só

traria confortabilidade aos julgadores e aos jurisdicionados como,

principalmente, a satisfação social com a inibição dos agentes do ilícito civil.

Com a promulgação da Constituição de 1988, diversos Direitos foram

proclamados ao cidadão, sendo somente na década de 1990 deflagrado

processo legislativo regulamentador que melhor informou a sociedade sobre a

possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário no sentido de ver tutelado seu

direito.

No período desse grande marco legislativo nasceram Leis com influência

direta aos interesses do cidadão, são as principais: 9.099/1990, introduziu os

Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 8.078/1990, que introduziu o Código de

Defesa do Consumidor e 9656/1998, regulamentou os planos e seguros

privados de assistência à saúde.

Não resta dúvida que isso alertou a sociedade acerca de seus direitos e,

consequentemente, de que, da violação dos preceitos legais dos dispositivos

28 poderia nascer um outro direito a ser perseguido: corresponderia às lesões

sofridas pela pessoa humana, consistindo em violações de natureza não

econômica. É quando um bem de ordem moral, como a honra, é maculado. O

direito a indenização por danos imateriais, pelo ferimento de elementos

psicossubjetivos advindos da conduta antijurídica do agente merecem

recompensa.

A bem da verdade, embora a década de 90 tenha marcado o País com

novas leis alertando o povo sobre seus direitos, talvez quase uma década

tenha se passado até que a sociedade vagarosamente e como um todo

passasse a utilizá-lo.

Assim, pequenas demandas seguem um crescente até revelar-se que

não só a pretensão resistida poderia ser tutelada como também, poder-se-ia

requer indenização por danos morais em função do ilícito declarado através

das sentenças, conforme outorgou a Constituição promulgada em 1988, cuja

norma regulamentar encontra-se no Código Civil em vigor, onde estabeleceu o

dano moral.

Assim, o Judiciário enfrenta nova e moderna era, uma vez que nem

jurisdicionados, tampouco o Estado Juiz estavam preparados para enfrentarem

a matéria. Nasceu o que posteriormente denominou-se Indústria do Dano

Moral.

Tudo isso, deve-se à falta de consciência de cidadania de um povo

reprimido, sem poder, que ganha um arsenal poderoso e deveras interessante,

sem ter preparo para dele se utilizar.

Ademais, a falta de verdadeiros critérios objetivos são um grande mal

em tal cenário e esta mácula se deve à origem do Direito brasileiro que advém

de Roma, conforme tratar-se-á em oportunos tópicos.

Como vimos, a moral está intimamente ligada ao indivíduo, não podendo

ser medida de forma externa. Entretanto o direito brasileiro, entende que existe,

no contexto de uma sociedade, a possibilidade de causar danos a moral de um

indivíduo e com o fim de regular e impedir o dano, estabeleceu conceitos e

indenizações para tentar reparar a moral do ofendido, bem como evitar que a

29 prática fosse comum. A Constituição Federal, em seu art. 5°, incisos V e X,

prevê a indenização por dano moral como proteção a direitos individuais, o que

já haviam feito no Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei de Imprensa e

a Lei dos Direitos Autorais, especificamente.

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é

pecuniário e não pode ser expresso em moeda, é aquele dano que lesiona a

esfera personalíssima de uma pessoa, violando sua imagem, honradez, sua

intimidade, bens jurídicos que são garantidos pela constituição. Pereira

considera que o dano moral como: Qualquer sofrimento humano que não é

causado por uma perda pecuniária e abrange todo atentado à sua segurança e

tranquilidade, seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, às

suas afeições, etc..6.

A Carta Magna do Brasil ressalva os danos morais que é conceituado no

âmbito jurídico como a lesão a um direito que foi suportado por pessoa física

em razão da ação ou mesmo da omissão de outra pessoa. Bottaro, além de

conceituar os danos morais, esclarece que deve existir a caracterização dos

danos, fazendo uma análise sobre determinados impactos provocados pela

ação ofensiva.

Os danos morais são aqueles que acabam por abalar a honra, a boa-fé

subjetiva ou a dignidade das pessoas físicas ou jurídicas. A caracterização da

ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo de causalidade entre o

fato gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do ofendido. É

importantíssimo, para a comprovação do dano, provar minuciosamente as

condições nas quais ocorreram às ofensas à moral, boa-fé ou dignidade da

vítima, as conseqüências do fato para sua vida pessoal, incluindo a

repercussão do dano e todos os demais problemas gerados reflexamente por

este. Mesmo considerando que em alguns casos já existam jurisprudências

que indiquem parâmetros, é subjetivo o critério de fixação do valor devido a

título de indenização por danos morais7.

6 PEREIRA, Otaviano. O que é moral 2ª reimpressão – São Paulo : Brasiliense, 2004. p. 54. 7 BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral e material. 2010. p.2.

30 Todavia, o Direito e a doutrina ampliaram o conceito de moral, com o

intuito de aproximar o máximo possível da moralidade de cada indivíduo, haja

vista a impossibilidade de medir a moral ou até mesmo de repará-la.

Os danos morais não se limitam ao campo da ofensa, ela pode ecoar a

em várias áreas do direito onde se estabeleçam relações tanto jurídicas como

sociais. Nesse entendimento, ressalta o Professor Marcos César Bottaro,

novamente:

São diversas as espécies de relações entre pessoas físicas ou jurídicas

que são potencialmente geradoras de danos, tais como, relações de consumo,

erros de profissionais contratados para prestar determinados serviços,

descumprimento de normas ambientais, prejuízos acarretados à saúde ou

mesmo à estética das pessoas, danos suportados pelo trabalhador no exercício

de sua profissão, prejuízos causados pela atividade indevida dos poderes do

Estado, entre outros8.

O Dano moral para o Direito está restrito ao princípio da

patrimonialidade, ou seja, só é possível a consideração de danos a moral se

porventura não existir danos ao patrimônio, o que afeta diretamente outros

institutos jurídicos. Nesse entendimento a doutrina afirma na lição Gonçalves,

que:

A expressão „dano moral‟ deve ser reservada exclusivamente para

designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há

consequências de ordem patrimonial, ainda que remediante repercussão, o

dano deixa de ser extrapatrimonial9.

8 BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral e material. 2010. p.2. 9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª ed. revisada de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 548.

31 5.1 - Indenização por danos morais

Por maior que seja a referência no âmbito jurídico de indenizações que

foram pagas para ressarcir o dano provocado ao ofendido, ainda é muito difícil

estabelecer em moeda o valor da moralidade Isto porque, cada pessoa tem

uma situação singular e o dano que lhe for causado lhe acarretará prejuízos de

acordo com suas características.

Neste sentido, a fixação de indenização por danos morais tem a

finalidade de reparar a dor, o sofrimento ou exposição indevida sofrida pela

vítima em virtude da situação constrangedora, além de servir para desestimular

o ofensor a praticar novamente a conduta que deu origem ao dano.

Para tanto, tendo em vista a teoria do desestímulo, cada ofensor deve

ser condenado a pagar indenização que represente medida eficaz para que

não volte a praticar o ato ilícito, observando-se, sua capacidade econômica e a

conseqüente razoabilidade do valor que deve ser arbitrado sem que lhe abale

demasiadamente, mas que torne necessária a imediata correção da prática de

posturas reprováveis como a que ensejou a condenação.

Para chegar ao dano moral e à obrigação de indenizar, é através de um

estudo do caso concreto avaliando o ilícito, ou seja, comportamento fora da

ordenamento jurídico, entendendo que a a ilicitude deve ser punida com o

objetivo de ser desestimulada. A lei trata em seu código civil a proteção da

moral no seguinte verbete “Aquele que por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica

obrigado a reparar o dano”. (Art.186, CC/2002). Logo, o valor da reparação

dano moral advém da idéia que a dor não tem preço.

Modernamente, verifica-se que o dano moral não corresponde à dor,

mas ressalta efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento que tomam

conta do ofendido. Em seus sintomas surgem o padecimento íntimo, a

humilhação, a vergonha. o constrangimento de quem é ofendido em sua honra

ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um crédito negado. Para

32 que se amenize esse estado de melancolia, de desânimo, há de se

proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima.

Não se está pagando a dor nem se lhe atribuindo um preço e sim

aplacando o sofrimento da vítima, fazendo com que ela se distraia, se ocupe e

assim supere a sua crise de melancolia. Bottaro faz menção sobre a essa

característica da indenização do dano moral;

A dor não é generalizada, é personalíssima, varia de pessoa a pessoa

(uns sentem na menos, outros em maior profundidade). Uns são mais fortes,

outros mais suscetíveis ao sofrimento. Na avaliação do dano moral, o juiz deve

medir o grau de sequela produzido, que diverge de pessoa a pessoa. A

humilhação, a vergonha, as situações vexatórias, a posição social do ofendido,

o cargo por ele exercido e a repercussão negativa em suas atividades devem

somar-se nos laudos avaliatórios para que o juiz saiba dosar com justiça a

condenação do ofensor10.

De certo, a vítima não deve lucrar com o evento lesivo, mas que de

algum modo deve-se impedir o ofensor de reiterar a atividade nociva. A

indenização por danos morais não pode ser vista como o instrumento de

enriquecimento indevido, e sim com o caráter pedagógico, e este acréscimo,

concede a vítima valor superior à compensação da dor moral.

Na lição de Ronaldo Alves Andrade, o autor afirma que: O objetivo da

indenização não é primordialmente impor pena, mas reparar o dano sofrido, até

porque a lei admite a possibilidade de outras pessoas que não o lesado

responderem pelo pagamento da indenização.”11

Deveras então, a indenização pelo dano a moralidade amenizar o

sofrimento e pesar que o desmoralizado enfrentou.

10 BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral e material. 2010. p.1. 11 ANDRADE, 2011, p.29.

33 5.2 - Identificação do Dano Moral

O dano moral ganhou maior destaque com a Constituição Federal de

1988 que, por sua vez, deu maior ênfase à proteção da dignidade da pessoa

humana e a promoção do bem estar de todos (art. 1º , inc. III e art. 3º , inc IV

da CF/88). A responsabilização do agente, no dever de indenizar à vítima, no

cometimento de atos que violem as normas estabelecidas pelo Ordenamento

Jurídico pátrio, encontra-se albergado pelo disposto no art. 5º, inc. X, da CF/88

, cuja redação, transcreve-se: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação".

O dano moral ou extrapatrimonial é aquele que afeta o cidadão como ser

humano dotado de dignidade. "O dano moral vem a ser a lesão de interesses

não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo"12.

O grande dilema é delimitar o valor da indenização por dano moral para

que a vítima sinta-se, de alguma forma, devidamente compensada.

Primordialmente, deve-se considerar rigorosamente as peculiaridades do caso

concreto como também as condições físico-psicológicas do ofensor e do

ofendido, cuja análise e interpretação é realizada dentro dos parâmetros da

razoabilidade.

12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 7. p.81.

34 5.3 - Fixação do valor atribuído ao Dano Moral

É cediço que a integridade da pessoa humana deve ser preservada, por

isso a proteção ao bem jurídico imaterial. A problemática se delineia em torno

da fixação do valor a ser atribuído pela violação desses bens imensuráveis,

provocando acalorado debate entre renomados doutrinadores e altas cortes

pátrias.

Inicialmente, devem ser analisadas e observadas as peculiaridades de

cada caso concreto, respeitando, dessa forma, o princípio da eqüidade

proposto no caput do art. 5º da CF/88 , para se auferir uma decisão mais

próxima ao ideal de justiça. Tal ponderação utiliza-se de diversos parâmetros

para avaliar as circunstâncias do fato, como a duração do sofrimento

experimentado pela vítima, reflexos desse dano no presente e futuro, as partes

envolvidas no conflito e as condições físico-psicológicas do ofensor e do

ofendido. Como exemplo: se a ofensa não obtiver êxito de prejudicar o

ofendido, não há que se falar em dano moral visto que este deve causar

angústias e temor à vítima sob pena de sua descaracterização.

O magistrado deve rigorosamente observar o grau de culpa em que se

envolve o agressor e o agredido, levando em consideração a excludente de

responsabilidade, que exime o ofensor de uma reparação cível, baseado na

culpa concorrente da vítima onde ela (a vítima) concorre, juntamente com o

autor do fato, para o evento danoso. Outros critérios a serem avaliados pelo

julgador são os elementos probatórios colhidos no processo. As provas devem

estar em consonância com as admitidas pelo ordenamento jurídico pátrio. São

elas: a prova documental, a testemunhal e a perícia. A partir da reunião desses

elementos que confirmam a veracidade dos fatos, o magistrado deve aplicar o

princípio da razoabilidade e da proporcionalidade para, somente então,

quantificar um valor monetário àquela perda sofrida pela vítima.

35 5.4 - Princípio da Razoabilidade e Princípio da

Proporcionalidade

O Princípio Constitucional da Razoabilidade se baseia nos princípios

gerais da justiça e liberdade. Busca o justo equilíbrio entre o exercício do poder

e a preservação dos direitos dos cidadãos, trazendo uma harmonia e bem estar

sociais, evitando dessa forma atos arbitrários. O razoável traduz-se na

conformidade com razão, moderação, equilíbrio e harmonia. Este princípio visa

auferir a justiça como valor máximo conferido pelo ordenamento jurídico.

O ilustre doutrinador Canotilho assevera que o princípio da razoabilidade

traduz-se no estabelecimento do justo equilíbrio entre os meios empregados e

os fins almejados. Eis o que afirma esse renomado jurista: "Entre o fim da

autorização constitucional para uma emanação de leis restritivas e o exercício

do poder discricionário por parte do legislador ao realizar esse fim deve existir

uma inequívoca conexão material de meios e fins"13.

O Princípio da Proporcionalidade, intimamente ligado ao anterior,

relaciona-se ao justo meio utilizado para consecução de determinado fim. Este

princípio, por sua vez, se subdivide em três; são eles: 1) Princípio da

Adequação; 2) Princípio da Necessidade e 3) Princípio da Proporcionalidade

tomada como stricto sensu. O primeiro sub-princípio diz respeito à correta

interação entre o meio empregado com o alcance do fim almejado. O segundo,

por sua vez, relaciona-se à escolha desse meio, que (seja) o mais suave, ou

(seja), o menos nocivo aos interesses dos cidadãos. Por fim, o último visa à

utilização dos meios mais adequados em detrimento daqueles que se

apresentam menos comedidos, de cuja aplicação resultará maiores

desvantagens em relação às vantagens alcançadas.

O Princípio da Proporcionalidade é um direcionador em relação aos

demais princípios, no sentido que em um conflito entre princípios deve haver

uma ponderação de valores baseada na proporcionalidade e razoabilidade,

13 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo, os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo:Saraiva, 2005.

36 buscando sempre a preservação da dignidade da pessoa humana. Mesmo

esse princípio não estando expressamente previsto no ordenamento jurídico

pátrio, é inafastável a sua aplicação visto ser um pressuposto fundamental para

efetivação do Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, o intérprete, ao proferir sua decisão, deve fixar um valor

indenizatório de modo a reparar o atentado à reputação sofrida pelo ofendido,

como também servir de desestímulo a novas agressões por parte do ofensor.

Apesar dessa função punitiva da reparação por dano moral, cabe ao julgador

levar em consideração o grau de potencialidade econômica do autor do fato, a

fim de evitar o enriquecimento sem causa, considerando que a real intenção é

o justo equilíbrio entre reparação e punição, atendendo mais a uma função

educativa baseada na vida em comunidade, o respeito mútuo e construção

social. O cunho sócio-educativo assumido pela indenização por dano moral

deve predominar em detrimento do fator pecuniário que envolve essas

reparações. Isso pode ser observado em trechos das seguintes decisões

jurisprudenciais:

EMENTA: APELAÇAO CÍVEL. RESPONSABILIDADE

CIVIL. AÇAO DE INDENIZAÇAO. DANOS MORAIS E

MATERIAIS. 1. Presentes os pressupostos da obrigação de

indenizar, evidente se mostra a ocorrência de dano moral

pelo cadastramento indevido do nome do autor no SPC. 2.

Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a

comprovação da extensão dos danos, sendo estes

evidenciados pelas circunstâncias do fato. 3. O

arbitramento da indenização por danos imateriais em 20

(vinte) salários mínimos mostra-se suficiente e adequada

para a recomposição dos prejuízos, não caracterizando

enriquecimento ilícito por parte do autor e encontrando-se

em conformidade com o entendimento desta Câmara. 4. Os

danos materiais, ao revés dos danos morais, exigem

comprovação consistente de sua ocorrência. Não provada

37 a diminuição ou a frustração da expectativa de aumento do

patrimônio do demandante, inviável o acolhimento de sua

pretensão, com a condenação da empresa demandada ao

pagamento de indenização a esse título. APELO DO RÉU

IMPROVIDO. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE

PROVIDO14.

EMENTA: APELAÇAO CÍVEL. RESPONSABILIDADE

CIVIL. DANO MORAL. CADASTRAMENTO INDEVIDO EM

ÓRGAOS DE PROTEÇAO AO CRÉDITO. QUANTUM

INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS. Na fixação do montante

indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender

à duplicidade de fins a que a indenização se presta,

atentando para a condição econômica da vítima, bem como

para a capacidade do agente causador do dano,

amoldando-se a condenação, de modo que as finalidades

de reparar o ofendido e punir o infrator sejam atingidas. Os

honorários advocatícios devem ser majorados, porquanto

fixados em valor ínfimo. Apelação provida15.

Conclui-se, dessa forma, que o intérprete deve procurar evitar a

formação de uma indústria envolvendo o dano moral, com o enriquecimento

ilícito de uma das partes, quando leva em consideração a capacidade

econômica do autor e da vítima do dano ao fixar o quantum indenizatório.

A reparação de um dano na órbita cível deve ter primordialmente um

caráter disciplinador assumindo, dessa forma, uma penalidade ao agente

causador do ilícito e de alguma forma suavizar as conseqüências da dor e do

sofrimento trazidos à vítima. Esta é a função principal exercida pelo princípio da

proporcionalidade, que faz com que sejam preservadas as ações que se

14 Apelação Cível Nº 70012154746, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 27/07/2005. 15 Apelação Cível Nº 70012247698, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 01/09/2005.

38 revestem de abuso como aquelas que efetivamente reclamem uma apreciação

do Judiciário com uma conseqüente reparação do dano. A conduta do agente

deve ser compatível com a conseqüência prejudicial ao ofendido.

CONCLUSÃO

A quantificação do valor auferido por dano moral depende de critérios

relacionados à razoabilidade e à proporcionalidade entre fato lesivo e o dano

causado por este. Isso advém da analise a ser feita pelo julgador acerca: da

avaliação das circunstâncias do fato, como a duração do sofrimento

experimentado pela vítima, os reflexos desse dano no presente e futuro, as

partes envolvidas no conflito e as condições físico-psicológicas do ofensor e do

ofendido, ou seja, respeitando, dessa forma, as peculiaridades de cada caso.

Os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade estão intimamente

ligados à quantificação do valor atribuído ao dano moral, visto serem princípios

norteadores do ordenamento jurídico que determinam um justo equilíbrio entre

o dano experimentado pela vítima e o prejuízo causado pelo autor do dano.

39

BIBLIOGRAFIA CITADA

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed., São Paulo: Saraiva,1996.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo, os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo:Saraiva, 2009.

BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto Constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Decreto-lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. REGULA A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E DE INFORMAÇÃO.

BRASIL, Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

BRASIL, DECRETO-LEI Nº 4.657, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Promulgada em 1942..

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil. 22..ed revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008. Vol.7

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 9ª ed. atualizada, São Paulo: Saraiva. 1997

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 7

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