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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O CONTRATO DE TRABALHO COM ENFOQUE NO
TRABALHADOR DOMÉSTICO
Ana Maria Resende Libanio
Orientador:
Prof. José Roberto
RIO DE JANEIRO
2010
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO VEZ DE MESTRE
O CONTRATO DE TRABALHO COM ENFOQUE NO TRABALHADOR DOMÉSTICO
Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo de Trabalho Por: Ana Maria Resende Libanio
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AGRADECIMENTOS
A Deus, eterno companheiro A minha família pelo apoio, incentivo e compreensão nos meus momentos de ausência Ao prof. José Roberto, por todos os ensinamentos prestados, e pela orientação deste estudo
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DEDICATÓRIA A minha família
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RESUMO
O objetivo deste estudo é discutir sobre o contrato de trabalho doméstico, entendendo ser este um tipo de contrato novo e que recebe da justiça um tratamento especial, devendo, portanto, ser estudado também de forma especial. Na verdade, o que foi discutido neste estudo, foram as definições dos tipos de trabalhos domésticos, que não se restringem às empregadas domésticas, isto é, a pessoa que realiza os trabalhos da casa, mas a todos que trabalham servindo as pessoas da casa, como por exemplo: motorista e jardineiro e outros. A legislação brasileira atual reconhece parcialmente o trabalhador doméstico, que já tem direitos trabalhistas de carteira assinada, mas que ainda está muito aquém de uma verdadeira regularização e reconhecimento de classe. Seguindo esta preocupação é que o estudo foi desenvolvido, visando mostrar o quanto o trabalhador doméstico ainda é prejudicado quanto aos seus direitos trabalhistas.
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METODOLOGIA
A pesquisa será basicamente bibliográfica, do tipo qualitativa e
documental, utilizando-se, fundamentalmente, as contribuições dos autores
citados sobre o assunto abordado para uma análise interpretativa das fontes
pesquisadas.
Como fonte de pesquisa será utilizada legislação que regula o objeto de
pesquisa em questão, bem como doutrinas sobre o tema, buscando conceitos
de Alexandrino (2002); Jorge Neto; Cavalcante (2003); Martins (2004), entre
outros.
A coleta de dados será realizada em bibliotecas universitárias, em
instituições jurídicas, especialmente de Direito Trabalhista, e por aquisição
própria.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO 1. Noções gerais sobre contrato de trabalho 10
CAPÍTULO 2. O empregado 16
CAPITULO 3. Empregado doméstico – contrato de trabalho 25
CAPÍTULO 4. O contrato de trabalho doméstico na legislação brasileira 32
CONCLUSÃO 38
REFERÊNCIAS 40
INDICE 41
FOLHA DE AVALIAÇÃO 42
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INTRODUÇÃO
O objetivo geral deste estudo é discutir sobre o contrato de trabalho
doméstico, entendendo ser este um tipo de contrato novo e que recebe da
justiça um tratamento especial, devendo, portanto, ser estudado também de
forma especial. Como objetivos específicos o estudo se propõe a: posicionar
historicamente o surgimento do contrato de trabalho; analisar os tipos de
contrato de trabalho; discutir sobre o contrato de trabalho doméstico; usar
jurisprudência para analisar situações do processo defesa do trabalhador
doméstico.
A escolha desse tema, apesar de ser um tema antigo – o contrato de
trabalho, se deu em função das dificuldades econômicas enfrentadas pelo país
ao longo de diversas décadas, é tema polêmico por conta do não cumprimento
integral do que determina a legislação trabalhista. Sabe-se, na prática, que o
não cumprimento integral da legislação trabalhista no país deve-se a diversas
modalidades de trabalho não caracterizados por obrigações e deveres, tanto
por parte do empregador como do empregado. A justificativa para essa
ocorrência é a falta de continuidade das políticas econômicas, levando as
empresas a uma situação de instabilidade que não permite a efetiva
manutenção do trabalhador assalariado.
Na verdade, nos grandes centros, o cumprimento da legislação
trabalhista é muito maior, mas na periferia e nos Estados menos favorecidos, o
que predomina é o trabalho sazonal e fora das normatizações utilizadas nos
grandes centros.
Por esses motivos citados acima, é que considera-se, até os dias atuais,
o tema contrato de trabalho polêmico, tendo em vista inúmeras ações
trabalhistas por conta da falta de cumprimento do que determina a legislação.
Outro motivo que levou à escolha desse tema é a oportunidade de discutir
sobre o emprego doméstico, por ser este uma modalidade nova e que muito
custou a ser legalizada. O empregado doméstico é uma profissão mais antiga
que a de qualquer outro empregado de qualquer outra área, considerando que
no tempo da escravidão, já existiam os serviçais de dentro da casa, isto é, que
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desenvolviam as atividades relativas ao cuidado da casa e da família do
senhor.
Dessa forma, a classe de trabalhadores domésticos demorou muito a ser
reconhecida como um trabalho que precisava ser legislado e tratado no
ordenamento jurídico de forma especial. Por ser uma vertente nova do contrato
de trabalho, o contrato doméstico ainda leva a jurisprudências diversas que
existem por conta do bom-senso e entendimento social do julgador.
O contrato de trabalho surgiu para garantir os direitos do trabalhador, na
condição de ser cumprido em sua integralidade, entretanto, em virtude de seu
descumprimento em diversas regiões brasileiras, registra-se a falta de medidas
punitivas e a aceitação de saídas estratégicas que não protegem o trabalhador;
Impera-se uma enorme necessidade de regularizar a situação de
diversos trabalhadores, que por conta da precisão e do temor de perder a
oportunidade que aparece, sujeitam-se a contratos mal elaborados e que
acabam por não caracterizar obrigações por parte do empregador.
O estudo tem como foco central mostrar alguns caminhos de defesa do
contrato de trabalho, especialmente do contrato de trabalho doméstico.
O estudo foi estruturado em quatro capítulos, onde o primeiro capítulo
aborda o contrato de trabalho, origem, conceito, natureza jurídica, classifica e
diferenças entre outras figuras.
O segundo capítulo trata do empregado, com conceitos e requisitos
legais, trabalhador autônomo, trabalhador eventual, trabalhador avulso,
trabalhador temporário e cooperativos.
O terceiro capítulo aborda o contrato de trabalho do trabalhador
doméstico, comentários históricos, e categorias.
O quarto capítulo discute sobre o posicionamento da legislação brasileira
quanto ao contrato de trabalho do empregado doméstico.
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CAPÍTULO 1. NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATO DE
TRABALHO
1.1 Origens e conceito
A relação contratual de trabalho existe há muito tempo, mas sua
regulamentação é considerada recente, especialmente no direito brasileiro.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2004), a expressão contrato individual de
trabalho foi usada pela primeira vez no ano 1815 por Hubert-Valleroux e em
1896 por Febre-Gnettes, como título de livro “O Código Civil Brasileiro, em
1916, repete o termo locução de serviços".
Segundo Francisco Ferreira Jorge Neto e Joubert Cavalcante (2003) o
contrato individual do trabalho se origina no direito romano, na qual eram
utilizadas três formas básicas de locação: a locatio rei (uma das partes se
obrigava a conceder o uso e o gozo de uma coisa, em troca de certas
retribuições), equipara-se ao contrato de locação; a locatio operarum (onde
uma das partes se obrigava a executar determinado trabalho, recebendo em
troca certa remuneração), semelhante à locação de serviços e, locatio operis
faciendi (uma das partes se obrigava a realizar uma determinada tarefa
especializada, visando um objetivo, sob certa remuneração, se assemelha ao
contrato de empreitada).
Nas colocações dos mesmos autores o contrato de trabalho tem como
fonte remota o locatio operarum, mas com o aumento das relações sociais e o
aparecimento de diversas classes de trabalhadores, fez-se necessário a
criação de regras para disciplinar a figura do trabalho, levando à constituição
do Direito do Trabalho.
Octávio Bueno Magano (1993) explica que o contrato de trabalho
apresenta “um ajuste cujo conteúdo mínimo é a lei, tendo como sujeitos, de um
lado o empregado, que presta serviços, de outro lado o empregador, para
quem os serviços são prestados continuadamente, subordinadamente e
mediante salário”. A terminologia contrato de trabalho somente apareceu no
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Brasil com a Lei nº 62, de 05.06.1935. A Consolidação das Leis do Trabalho
adota a expressão "Contrato Individual de Trabalho". Alguns pesquisadores
forenses adotam as seguintes nomenclaturas: contrato de emprego, relação de
emprego, relação de trabalho, contrato de trabalho, contrato individual de
trabalho, dentre outras.
Na visão de Jorge Neto e Cavalcante (2003), o contrato de trabalho é a
denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e
empregador. Entretanto, existem doutrinadores modernos que incluem o
contrato dentre as modalidades de normas jurídicas. Os contratos estabelecem
cláusulas que vinculam os sujeitos, criando direitos e obrigações, levando à
constituição de normas individualizadas.
1.2 Natureza jurídica do contrato de trabalho
Nas colocações de Nascimento (2001), são duas as teorias sobre
natureza da relação jurídica entre empregado e empregador: o contratualismo
e o anticontratualismo
Por contratualismo entende-se ser a teoria que, como o nome indica,
considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu
fundamento reside numa tese. A vontade das partes é a causa insubstituível e
única que pode constituir o vínculo jurídico. Há duas fases do contratualismo: a
clássica e a moderna. A clássica é caracterizada pela tentativa de explicar o
contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos pelo
direito civil, a saber, o arrendamento, a sociedade e o mandato. Todas essas
teorias estão rejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver na relação de
emprego um contrato de características próprias, e regido por um ramo
particular do direito, o direito do trabalho.
A teoria anticontratualismo reúne as correntes que negam a natureza
contratual do vínculo entre empregado e empregador. Nasceu na Alemanha
com a teoria da relação de trabalho, e expandiu-se para a Itália e a França,
com a teoria do institucionalismo. (NASCIMENTO, 2001)
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A primeira teoria surgiu sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que
a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se
para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade só
existe uma relação de trabalho em essência unitária, sem margem para
autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho
humano pelo empregador. A segunda teoria defende a idéia de que a empresa
é uma instituição, em qual há uma situação estatutária e não contratual. O
estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade
do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se
pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma discussão de
cláusulas contratuais.
A Lei Brasileira, conforme explica Nascimento (2001) situa-se numa
posição intermediária. Define a relação entre empregado e empregador como
um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de
emprego. Pensamos que o vínculo entre empregado e empregador é uma
relação jurídica de natureza contratual. Ninguém será empregado de outrem
senão por sua própria vontade, ninguém terá outrem como seu empregado se
também não for de sua vontade Assim, mesmo se uma pessoa começar a
trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinadas
entre ambas, isso só poderá ser possível pela vontade ou pelo interesse das
duas.
1.3 Classificação do contrato de trabalho
De acordo com Alexandrino (2002), o contrato de trabalho classifica-se
quanto à forma e à duração. O vínculo de emprego é informal, não há
necessidade de um documento solene para que tenha existência legal. A CLT
(Arts. 442 e 443) indica os modos pelos quais se forma essa relação jurídica.
Primeiro, o ajuste expresso escrito, quando há um contrato escrito de
trabalho. A regra é a da inexistência de contrato escrito. Não há exigência
legal, como princípio. Apenas em algumas exceções o contrato terá de ser
escrito, como: contrato de atleta profissional (Lei n. 6.354, de 1976, art. 3º);
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contrato de artistas (Lei n. 6.533, de 1978, art. 9º); contrato de aprendizagem
(Dec. N.31.546, de 1952). É praxe a forma escrita dos contratos a prazo
determinado, mas não há exigência legal. É aconselhável a forma escrita para
que não restem dúvidas quanto à duração do contrato.
Segundo, o ajuste expresso verbal, quando entre empregado há simples
troca oral de palavras sobre alguns aspectos e que, por se tratar de um acordo
de vontades, produzirá efeitos jurídicos, obrigando reciprocamente os
interlocutores.
Terceiro, o ajuste tácito, caracterizado pela existência de palavras
escritas ou verbais. O ajuste á depreendido em decorrência de um
comportamento. Será a prestação de serviços de alguém, sem oposição de
outrem para quem é dirigida, o comportamento do qual serão tiradas as
conclusões indicativas de que há um vínculo de emprego. Tácito é o que não é
expresso. O contrato tácito, na prática, é encontrado nos casos de
subemprego. São situações em que nada é formalizado. Porém os elementos
típicos da relação de emprego encontram-se presentes. Assim, o ajuste tácito
confunde-se, na prática, com a figura que algumas leis denominam relação de
emprego.
Quanto ao prazo de duração, Alexandrino diz que existem contratos por
prazo indeterminado e contratos por prazo determinado (CLT, art. 443). A
diferença entre ambos os contratos depende simplesmente de ver se na sua
formação as partes ajustaram ou não o seu termo final. Se houve o ajuste
quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado. (ALEXANDRINO,
2002)
A forma comum é o contrato por prazo indeterminado. Não só a forma
comum como a presumível em todos os contratos, o contrato a prazo
determinado deve ser provado pelo interessado. O contrato a prazo
determinado deve ser uma exceção pois não beneficia o empregado do mesmo
modo que o contrato por prazo indeterminado. Outra restrição de direitos do
trabalhador refere-se ao aviso prévio, indevido tanto no término como na
rescisão antecipada do contrato.
Assim, comenta o autor que
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Por motivos dessa ordem, o direito do trabalho admite o contrato a prazo com algumas restrições. Limita as hipóteses nas quais é cabível. A lei brasileira também enumera os casos nos quais é válido o contrato a prazo determinado, e, uma vez descumprida, a conseqüência será simples: o vínculo de emprego será considerado por prazo indeterminado. A lei brasileira define contrato determinado (CLT, art. 443, § 1°) como “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de tempo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada” (ALEXANDRINO, 2002, p.151)
Nascimento (2001) lista os contratos de trabalho ditos a prazo: contrato
a prazo do empregado em geral, desde que destinado a fins a fins transitórios.
(CLT, art. 443, § 1°); contrato de técnico estrangeiro (Dec.-lei n. 691, de 1969);
contrato de atleta profissional (Lei n. 6354, de 1976, art. 3°); contrato de artistas
(Lei n. 6533, de 1978, art. 9°); contrato de aprendizagem (Dec. N.31456, de
1952); contrato por obra certa (Lei n. 2 959, de 1958); contrato de safra (Lei
n.5889, de 1973, art. 14, parágrafo único)
Foi criado ainda o contrato para desempregados (Lei n. 9601/98), que
permite a admissão, pelas empresas, mediante acordo coletivo ou convenção
coletiva com o sindicato, de uma certa quantidade de trabalhadores, sem
acrescer o seu quadro de contingentes fixo, com redução temporária de
encargos sociais. Essa redução é na faixa de 50% do valor vigente e tem o
objetivo de colaborar com a empresa na necessária diminuição de gastos e, ao
mesmo tempo, não deixar seus funcionários sem alguma remuneração. Na
verdade, coloca Nascimento que é uma forma da fábrica não paralisar
completamente sua produção, mas ter uma diminuição de gastos, permitindo
suportar crise grave do mercado. (NASCIMENTO, 2001)
1.4 A Diferença de contrato de trabalho para outras figuras
Alexandrino (2002) faz uma análise comparativa entre o contrato de
trabalho e os demais contratos, como contratos de direito civil, contrato de
sociedade e contrato de empreitada. Os contratos de direito civil, não deverão
ser confundidos com outras figuras, por isso, é fundamental precisar a sua
diferença de outros contratos não regidos pela CLT.
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Conforme coloca o autor, a diferença entre contrato de trabalho e
contrato de sociedade faz-se basicamente através dos sujeitos e do objeto. Os
sujeitos, no contrato de trabalho, são o empregado e o empregador; no
contrato de sociedade são os sócios. O objeto, no primeiro, é a prestação de
serviços subordinados pelo empregado ao empregador em troca da
remuneração; no segundo, é a obtenção de lucros pelos sócios, pessoas que
entre si não mantêm uma relação de subordinação, mas de igualdade. É
possível dizer, também, que falta, no contrato de trabalho, um elemento
fundamental do contrato de sociedade, a affectio societatis, convergindo os
interesses dos sócios para o mesmo fim. É discutível a coincidência de
interesses no contrato de trabalho porque é sabido que o interesse do
empregado é ganhar a remuneração, enquanto o interesse do empregador e
obter o trabalho do empregado em proveito dos fins do empreendimento.
Alexandrino (2002) faz a distinção entre trabalho e contrato de
empreitada também se faz a partir dos sujeitos e do objeto. Na empreitada, o
sujeito empreiteiro e pessoa física ou jurídica enquanto os contratos de
trabalho o sujeito empregado só será pessoa física. Ainda quando a
empreitada é executada por uma pessoa física, os dois contratos não se
confundem, tendo-se em vista o sue objeto. O objeto do contrato do trabalho é
fundamentalmente o trabalhão subordinado; assim, o contrato de trabalho é um
contrato de atividade, o que quer dizer que o empregador exerce um poder de
direção sobre a atividade do trabalhador.
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CAPÍTULO 2. O EMPREGADO
2.1 Conceito e requisitos
De acordo Martins (2004) o empregado poderia ser considerado, num
sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela utilizado.
Esclarece o art. 3° da CLT que “considera-se empregado toda pessoa física
que prestar de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste
e mediante salário”
Da definição de empregado tem-se que analisar cinco requisitos: pessoa
física; não-eventualidade na prestação de serviços; dependência; pagamento
de salário; prestação pessoal de serviços.
O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é
possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista
tutela a pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ao
animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os
serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil.
Martins (2004) prossegue suas colocações dizendo que o serviço
prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve
ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um dos
requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços,
pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se
exaure numa única prestação, coco ocorre com a compra e venda, em que é
pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade,
regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita
diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o
empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, todas as vezes no
mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços.
Muitas vezes, coloca Martins (2004), é o que ocorre com advogados que
são contratados como empregados para dar plantão em sindicatos duas ou três
vezes por semana, em certo horário, em que a pessoa é obrigada a estar
naquele local nos períodos determinados. Às vezes, isso é o que ocorre com
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os médicos. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas
contínuo, habitual.
O terceiro requisito é a subordinação, que vem do latim subordinatione
ou de subordinado, onis, significando submissão, sujeição. A submissão ou
sujeição não pode, porém, levar o trabalhador à escravidão. Emprega o art.3º
da CLT a denominação dependência. Esse termo não é adequado, pois o filho
pode ser dependente do pai, mas não é a ele subordinado. A denominação
mais correta é, portanto, subordinação. É também a palavra mais aceita na
doutrina e na jurisprudência. (MARTINS, 2004)
Subordinação é, assim, a obrigação que o empregado tem de cumprir as
ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho.
Supondo-se que o contrato de trabalho fosse uma moeda. O empregado vê um
lado da moeda como subordinação, enquanto o empregador enxerga o outro
lado da moeda como poder de direção. A subordinação é o aspecto da relação
de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a
mesma acepção vista pela óptica do empregador.
Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem; o
empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele
próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de
trabalhador. A subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o
empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.
Conforme coloca Martins (2004), a subordinação não pode ser
considerada como status do empregado. Subordinação é decorrente da
atividade do empregado, ao prestar serviços ao empregador. São várias as
espécies de subordinação.
Na subordinação econômica, o empregado dependeria economicamente
do empregador para poder sobreviver. Contudo, essa orientação não é precisa,
pois o filho depende economicamente do pai até cerca de idade, porém, á
primeira vista, não é empregado deste último.
A subordinação técnica tem o sentido de que o empregado dependeria
das determinações técnicas do empregador, de como tecnicamente o trabalho
deve ser desenvolvido.
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A subordinação moral do empregado seria uma obrigação de cooperar,
com eficiência e lealdade, para o fim econômico da empresa. Na subordinação
social são certos trabalhadores seriam dependentes sociais de seus
empregadores, no sentido da subsistência do trabalho proporcionado pelo
empregador, dos instrumentos oferecidos e no fato de não assumir riscos de
sua atividade, a subordinação social seria uma segunda etapa da subordinação
econômica.
A subordinação hierárquica significa a situação do trabalhador na
empresa, por se achar inserido no âmbito da organização empresarial,
recebendo ordens de superiores e reportando-se a essas pessoas.
A subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho. O empregado
está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo
proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando,
que é tese mais aceita.
Na subordinação objetiva verifica-se o modo da realização da prestação
dos serviços, como ocorre quando alguém trabalha para outrem. Já na
subjetiva, o empregado está sujeito a ser dirigido pelo empregador, este tem o
direito de dirigir, comandar, fiscalizar o empregado.
A subordinação direta ou mediata é a que ocorre como empregador. Já
a indireta ou mediana, é a verificada como tomador dos serviços. Do enunciado
331 do TST depreende-se a existência de subordinação indireta como tomador
dos serviços, que estabelece como o serviço deve ser feito, mais quem dirige
efetivamente o trabalho do empregado é o empregador.
A subordinação típica é a inerente ao contrato de trabalho. Ocorre com o
empregado urbano, rural, doméstico, o trabalhador temporário, o diretor
empregado o aprendiz e nos contratos de trabalho especiais. O trabalhador
temporário não deixa de ser subordinado á empresa de trabalho temporário
durante os três meses da prestação de serviços. É a empresa que determina
onde o trabalhador deve prestar serviços. Já a atípica é a pertinente a outros
contratos, como no trabalho do eventual, do estagiário, no serviço voluntário,
no representante comercial autônomo.
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O empregado é uma que recebe salários pela prestação de serviços ao
empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não
existe contrato de trabalho gratuito.
Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do
empregado, em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu
daquela pessoa. Se a prestação de serviços for gratuita, como a do filho que
lava o veículo do pai, não haverá a condição de empregado do primeiro. O
padre não é empregado da igreja, pois apesar de estar subordinado a uma
hierarquia, não recebe nenhum valor da igreja pelo trabalho que faz, se o
eclesiástico passa a lecionar ou trabalhar em escola ou hospital, não em
decorrência de ofício da Igreja, mas recebendo remuneração e subordinado a
horário, haverá vínculo de emprego. (MARTINS, 2004)
2.2 Tipos de emprego
De acordo com Nascimento (2001), é da maior importância a diferença
entre empregado e trabalhador autônomo, porque a CLT é aplicável a
empregados, e não a trabalhador autônomo. Na teoria não é difícil estabelecer
o elemento fundamental que distingue o empregado do trabalhador autônomo:
a subordinação. Empregado é trabalhador subordinado. Autônomo trabalha
sem subordinação. Essa é a idéia básica.
Na colocação de Orlando Gomes e Élson Gottschalk (2004), o
trabalhador autônomo é de contrato de trabalho, não é empregado. Uma classe
importante de trabalhadores autônomos é constituída pelos que exercem
profissão liberal. O profissional liberal celebra contrato com a clientela, que
outrora, se denominava “locação de serviço”, mas que, hoje, assim não se
deve ser designado, para que não faça confusão entre este contrato e o de
trabalho, que é a denominação moderna da antiga locação de serviços.
Em função dessas colocações, acha-se interessante discorrer
isoladamente sobre cada espécie, entendendo que cada uma tem suas
próprias particularidades que devem ser discutidas separadamente.
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2.2.1 Eventual
Conforme explica Nascimento (2001), há mais de uma teoria que
procura explicar a diferença entre empregado e trabalhador eventual: a do
evento e o trabalhador admitido numa empresa para determinado evento.
Evento quer dizer acontecimento, obra, serviço específico; a dos fins da
empresa é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da
empresa e eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa
serviços não coincidentes com seus fins normais; a da descontinuidade é o
trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando e a da
fixação é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto
empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte de trabalho.
Jorge Neto e Cavalcante (2003) entendem sobre o trabalhador eventual
da mesma forma que Nascimento (2001), utilizando apenas a expressão
“trabalhador ocasional” como outra denominação para esse tipo de trabalhador.
Os trabalhadores eventuais não possuem qualquer tipo de vínculo
empregatício, ele só existe em função de certo acontecimento, isto é, por
ocasião de um determinado evento. Por exemplo, recepcionistas de congresso
e eventos paralelos, recepcionistas em stands de demonstração em feiras
diversas e outros.
A característica primordial do trabalho eventual é o fato de que ser um
serviço é prestado sem característica de continuidade e permanência, ocorre
apenas em função de um evento. A doutrina, porém, construiu distintas teorias
para precisar com maior clareza o exato sentido do elemento fático-jurídico da
não-eventualidade. As principais teorias que informam a noção de
eventualidade e como conseqüência, da não-eventualidade, são teoria da
descontinuidade; teoria do evento; teoria dos fins do empreendimento; e teoria
da fixação jurídica.
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2.2.2 Avulso
Jorge Neto; Cavalcante (2003, p.235) salienta que o vocábulo avulso,
em seu sentido vulgar, significa “separado, desligado, insulado”, logo
trabalhador avulso é:
Aquele separado, não inserido em uma organização empresária ou assemelhada, mas, de qualquer maneira, trabalhando para e por ela remunerado. Assim, na prática, não e fácil distinguir-se o trabalhador avulso, individualmente considerado, do eventual ou do empregado, este trabalhador subordinado ou dependente.
Em princípio, como exemplo de trabalhador avulso, se tinha o prestador
de serviço na orla marítima, realizando serviços para empresas marítimas, por
conta destas, mediante rodízio controlado pelo sindicato da respectiva
categoria que os agrupa. Os seus elementos característicos seriam os
seguintes: a intermediação do sindicato na colocação de sua mão-de-obra; a
curta duração dos serviços prestados a um benefício (navio aportado) e a
remuneração paga basicamente em rateio procedido pelo sindicato. (JORGE
NETO; CAVALCANTE, 2003)
O trabalhador avulso é, assim, aquele que presta serviços de natureza
urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, sendo
sindicalizado ou não, porém com a intermediação obrigatória do sindicato de
sua categoria.
O avulso presta serviços sem vínculo de emprego, pois não há
subordinação nem com o sindicato, muito menos com as empresas para as
quais presta serviços, dada inclusive a curta duração. O sindicato apenas
arregimenta a mão-de-obra e paga os prestadores de serviço, de acordo com o
valor recebido das empresas que é rateado entre os que prestaram serviço.
Não é preciso que o trabalhador avulso seja sindicalizado. O que importa
é que haja a intermediação obrigatória do sindicato na colocação do
trabalhador na prestação de serviços às empresas, que procuram a
agremiação buscando trabalhadores.
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2.2.3 Temporário
Segundo a Lei n. 6019/74, trabalho temporário é “aquele prestado por
pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços.” (NASCIMENTO, 2001). O termo temporário envolve
os trabalhadores que as empresas de trabalho temporário colocam à
disposição de outras empresas, por intermédio de um contrato de prestação de
serviços, em que conste o motivo da contratação temporária e as modalidades
de remuneração.
Observando o que determina o Art. 9º da L. 6.019; e, por outro lado os
Arts.10; 11 e parágrafo único. Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e
Previdência Social do trabalhador sua condição de trabalhador temporário
assegura ao trabalhador os seus direitos. Por outro lado, nos termos do Art. 13,
constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os
atos e circunstâncias mencionados nos arts. 482 e 483 da CLT, ocorrentes
entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a
empresa cliente onde estiver prestando serviço. É vedado à empresa de
trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título
de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em lei. Compete
à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço
temporário e seus trabalhadores.
2.2.4 Cooperativados
Conforme explica Nascimento (2001), a Constituição Federal Brasileira
estimula o cooperativismo. A lei n. 5.764, de 16.12.71, define a Política
Nacional de Cooperativismo, e no art. 90, dispõe: “Qualquer que seja o tipo de
cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”.
Como se vê, também esse texto legal declara que não se configura relação de
emprego entre a cooperativa e os cooperados, a mesma lei, no art. 86, autoriza
o fornecimento de serviços pela cooperativa e não-associados.
23
O trabalho cooperativado implica compromisso de integralização do
capital-social e participação nos resultados da associação, de sorte a garantir
melhoria nas condições daqueles que, unidos, obtêm sucesso maior do que o
que seria possível, caso atuassem separadamente. Assim dispõe o artigo 4º da
Lei 5.764-71. Se os pretensos cooperativados recebem salários fixos são, à
evidência, empregados, pois colocam sua mão-de-obra à disposição de
terceiros, mediante remuneração, sem que o lucro ou o prejuízo advindo da
atividade cooperativa seja com eles dividido.
Diante deste cenário de total desconsideração pelo trabalhador e
manifesta fraude, afigura-se inaplicável o quanto disposto na Lei 8.949-94.
Aludida Lei, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT, não
autoriza a contratação de empregados de modo temporário, sem o registro do
vínculo. Essa Lei, na realidade, apenas refere que não há formação de vínculo
de emprego entre a cooperativa e seus associados, e entre estes e os
tomadores dos serviços. Portanto, apenas traduz o óbvio, porque disciplina
matéria já alcançada pelo artigo 90 da Lei 5.764-71.
É evidente que entre os associados de cooperativa que atenda os
requisitos do artigo 3º da Lei 5.764-71 sequer poder-se-ia cogitar da existência
de relação jurídica de emprego. Tal dispositivo prevê que na verdadeira
sociedade cooperativa as pessoas "reciprocamente se obrigam a contribuir
com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de
proveito comum, sem objetivo de lucro", com a finalidade de melhorar a
remuneração e as condições de trabalho pessoal de seus associados. Porém,
em todos os casos que até hoje examinei, sequer se vislumbram os caracteres
de uma verdadeira cooperativa.
É inconcebível cogitar-se de cooperativa que tem por escopo a
prestação de serviço subordinado, em que os cooperativados não detêm os
meios de produção, mas, apenas, colocam sua mão-de-obra à disposição de
terceiros. Ao examinarmos as situações concretas, não demoramos a perceber
que as relações estabelecidas entre os pretensos cooperativados e as
tomadoras dos serviços em tudo se assemelham à relação de emprego. A
única diferença repousa na circunstância de que uma alteração legal de
24
finalidade duvidosa fez surgir a possibilidade de que tais trabalhadores fossem
‘recrutados’, sem que sequer as garantias afetas ao denominado ‘contrato
mínimo’ lhes fossem asseguradas.
Nesse sentido, a modificação introduzida no artigo 442 da CLT deve ser
encarada em seus precisos termos, ou seja, como mera repetição do que diz a
legislação específica e não como modo de supressão de direitos fundamentais
do trabalhador. No máximo estaria-se autorizado a concluir, após um exame
mais crítico do contexto social em que editada essa alteração legal, tenha a
nova redação do artigo 442 da CLT sido formulada com a intenção de abrir
espaço a proliferação indevida de pseudo-cooperativas fraudulentas. Tenta-se,
porém, manter a fé na idoneidade do legislador, para considerar tenha havido
mera repetição dos termos da Lei específica, para melhor esclarecer os
cidadãos a propósito do vínculo que efetivamente se estabelece entre uma
verdadeira cooperativa e seus colaboradores.
25
CAPÍTULO 3 - EMPREGADO DOMÉSTICO - CONTRATO
DE TRABALHO
3.1 Comentários históricos
Segundo Martins (2004) o trabalhador doméstico não dispunha de
regulamentação específica, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no
que diz respeito à locação de serviços. O Decreto n. 16.107, de 30/07/1923,
regulamentou os serviços dos domésticos, especificando quais seriam esses
trabalhadores.
O Decreto-lei n. 33.078, de 27/11/1941, tratou do empregado doméstico
dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares
mediante remuneração. Tinha o direito ao aviso prévio de oito dias, depois de
um período de prova de seis meses. Poderia rescindir o contrato em caso de
atentado á sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de
cumprimento da obrigação do empregador de proporcionar-lhe ambiente
higiênico de alimentação e habitação, tendo direito à indenização de oito dias.
Continua Martins (2004, p.172) dizendo que em 1943 a CLT especificou
no art. 7ª que
os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam aos empregados domésticos, assim considerados os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.
De acordo com Jorge Neto e Cavalcante (2004) a situação do
empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com a Lei n.5.859, de 11-
12-72 que conceitua o empregado doméstico como “aquele que presta serviços
de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no
âmbito residencial destas”.
Há de se comentar que tais autores preocuparam-se com um ponto de
grande importância que também citou Martins, quando colocam que só é
considerado empregado doméstico quando realiza uma atividade da casa, isto
é, uma tarefa para a casa que não renderam lucros para o patrão. Assim,
26
elimina os trabalhos realizados em casa mas que são vendidos. Por exemplo:
as empresas que funcionam dentro da casa do proprietário.
Conforme coloca Gomes (2004) que o empregado insere-se no âmbito
familiar, daí o traço de benevolência ressaltado pelo autor. Não se restringe às
paredes do lar, mas se desenvolve no âmbito da família, podendo, assim,
compreender aqueles trabalhadores que servem à família fora do lar, como
motoristas particulares, jardineiros etc. Por este conceito, entretanto, não
seriam domésticos os trabalhadores que servem em certas comunidades,
como os conventos, os colégios, os asilos, porque faltaria nesses casos o
requisito da convivência familiar em residência particular.
Firmar o autor, o que foi dito acima, que o trabalho doméstico sendo
uma atividade não lucrativa, por excelência, não se deve mesclar com
operação de fins lucrativos, que beneficiem o empregador. A mescla com tais
atividades o desnatura. Tem-se considerado não doméstico a cozinheira de
uma “republica” ou de “pensão”, que atende apenas, aos empregados de um
estabelecimento comercial. O lucro do empregador pode consistir no
fornecimento da alimentação parte in natura dos salários. A natureza da função
do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um
cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a um restaurante.
Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no
âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da
atividade não exclui a qualidade de doméstico.
Segundo a definição legal, doméstico é quem presta serviços de
natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no
âmbito residencial destas (art. 1º). É satisfatória a definição, pois encerra os
fundamentais elementos de que se serve a moderna doutrina para a
caracterização dessa espécie de atividade. De fato trata-se de atividade
meramente de consumo, economicamente não produtiva, cujo empregador,
assumindo estreito comando da atividade de seu subordinado, jamais se
poderia revestir da qualidade de pessoa jurídica. (GOMES, 2004)
Saliente-se, porém, que o exclusivo ambiente familiar não basta para
caracterizar o trabalho doméstico. Uma diminuta empresa pode instalar-se no
27
lar – a empresa familiar ou artesanal – e admitir empregado (oficina de família).
Argumenta-se que a tradição legislativa de não se aplicar aos domésticos à
ampla tutela, que cobre a classe trabalhadora em geral, se explica pelo fato de
que tal ampla proteção, sendo aplicável a essa classe, acabaria por insinuar
neste tipo íntimo de relação de emprego o elemento reivindicativo conducente
ao alheamento espiritual. Isto seria contraditório, e levaria a transformar o
trabalhador, em certo sentido, em inimigo do empregador doméstico.
Mas este argumento não justificava a insensibilidade do legislador para
com a classe dos domésticos tão carente de amparo como as demais, só agora
corrigido com a Constituição de 1988.
3.2 Categorias de contrato de trabalho
Segundo Martins (2004) são ditos trabalhadores domésticos as
seguintes categorias: a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a
governanta, a arrumadeira e outros. Recordando ainda que essa classificação
não existe por conta de atividade realizada e sim por conta do patrão, é o
patrão que vai classificar o empregado em doméstico ou não. Por exemplo,
uma copeira de uma empresa, apesar de realizar um trabalho de natureza
doméstica, o faz dentro de uma empresa e, assim, deve ser regida pelas leis
trabalhistas (CLT) como qualquer outro funcionário da empresa.
Se um médico tem consultório em uma das dependências de sua
residência, e a faxineira faz a limpeza do mesmo, não estará desenvolvendo
trabalho doméstico, mas sim trabalho de empregado regido pela CLT. Se a
dona de casa vende roupa em seu lar, a empregada que ajuda nessa função
não será doméstica, mas empregada com direitos previstos na CLT.
Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios
de apartamentos residências são regidos pela CLT, desde que a serviço da
administração do edifício e não de cada condômino em particular (art. 1° da Lei
n. 2757, de 23-04-56).
Coloca Martins (2004) que se a empregada presta serviços contínuos a
pessoa ou família, passando posteriormente a trabalhar par a empresa de seu
28
patrão, pode deixar de ser doméstica para ser empregada, regida pela CLT.
Essa colocação de continuidade cria uma controvérsia de interpretação quanto
aos serviços de uma faxineira em uma residência, que não são realizados
diariamente e, nem mesmo, para um só patrão, mas são realizados e devem se
considerados.
A natureza contínua é importante para diferenciar o doméstico do
trabalhador eventual. Assim, a diarista que presta serviços ocasionais na
residência, não é considerada uma trabalhadora doméstica, mas sim eventual.
Embora a definição se refira à prestação de serviço no âmbito residencial da
família, o serviço pode ser prestado fora da residência, como acontece no caso
do motorista da família, do jardineiro e outros.
De acordo com Martins (2004) em caso de empregado que presta
serviço para chácara de família, há necessidade de se verificar se a chácara
tem finalidade lucrativa ou não. Se a chácara destina-se unicamente ao lazer,
então será considerada âmbito residencial e seus empregados serão
domésticos. Se a chácara tem fins lucrativos, voltada para a produção e
comercialização de produtos agrícolas, pecuários, granjeiros. seus
trabalhadores não serão domésticos, mas sim empregados rurais.
Ainda de acordo com o mesmo autor, a figura do empregado em
domicílio é prevista na própria CLT (art 6º). O trabalho em domicílio é aquele
realizado pelo empregado em seu próprio domicílio, uma vez que o fato de o
trabalhado ser realizado fora do estabelecimento do empregador não
descaracteriza a relação do emprego. É exemplo o trabalho artesanal da
pequena indústria de confecções de roupas, em que as costureiras retiram em
uma fábrica pano cortado para costura-lo e entregam semanalmente à indústria
as peças de roupas resultantes, recebendo remuneração por unidade
produzida.
Para Alexandrino (2002), a CLT não faz qualquer distinção entre o
trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no
domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
Não havendo subordinação, laborando o trabalhador por conta própria, sem o
29
comando do adquirente da sua produção, não será hipótese de trabalho em
domicílio, mas sim de trabalho autônomo, não regido pela CLT.
Configurada a relação de emprego, e recebendo o empregado em
domicílio por peça ou tarefa, deverá o empregador garantir-lhe pelo menos, o
pagamento do salário mínimo, ainda que o valor das peças, ou tarefa,
produzidas não alcancem esse valor.
3.2.1 Direitos Trabalhistas
Jorge Neto e Cavalcante (2003) colocam que a lei nº 5859 de 1973
outorgava ao empregado doméstico o direito à anotação da Carteira de
Trabalho e Previdência Social – CTPS, à previdência e a férias anuais.
As férias do empregado doméstico como dizem estes autores é de 20
(vinte) dias úteis para cada período contínuo de 12 meses de trabalho prestado
à mesma pessoa ou família, ficando a critério do empregador doméstico a
fixação do período correspondente, nos termos previstos na CLT para os
demais empregados (Decreto nº 71885/73, art. 6º). Como se vê, o período de
duração das férias do trabalhador doméstico é diferente daquele estabelecido
para os empregados em geral, de 30 dias corridos, aí incluídos os não úteis.
Martins (2004) ressalva,que a partir da Constituição de 1988, a
remuneração das férias deve ser acrescida de, pelo menos, um terço, uma vez
que esse direito, conferido aos trabalhadores em geral, é expressamente
aplicável aos trabalhadores domésticos, por força do art. 7º, parágrafo único,
da Carta Política.
A Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente os direitos
atribuídos pela Lei nº 5.859/73 ao empregado doméstico.
Atualmente esses trabalhadores têm assegurado os seguintes direitos:
salário mínimo nacionalmente unificado; irredutibilidade do salário, salvo o
disposto em convenção ou acordo coletivo; décimo terceiro salário com base
na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; férias anuais remuneradas,
com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal; licença paternidade;
30
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias;
aposentadoria; licença à gestante com duração de 120 dias e integração à
previdência social.
Assim, dispõe o Decreto nº 3.362, de 2000:
O empregado doméstico poderá ser incluído no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, mediante requerimento do empregador, a partir da competência março do ano 2000 (art. 1º}.
Salientam os autores que o empregador doméstico não está obrigado a
imediata inclusão do empregado doméstico no FGTS. A partir de março de
2000, passou a ser apenas admissível. Como decorrência, o doméstico não
tem direito subjetivo ao novo benefício, o qual fica dependente do requerimento
do empregador.
No entanto, a inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável
com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às
obrigações e penalidades previstas na legislação do FGTS. O requerimento de
inclusão consistirá na apresentação da guia de recolhimento do FGTS,
devidamente preenchida e assinada pelo empregador, na Caixa Econômica
Federal – CEF ou na rede arrecadadora a ela conveniada. Efetivado o primeiro
depósito na conta vinculada, o empregado doméstico será automaticamente
incluído no FGTS (Decreto nº 3361/2000, art. 1º, parágrafos 1º e 2º).
Nos ensinamentos de Mangano (1993) o seguro-desemprego do
trabalhador doméstico será concedido, vinculado ao FGTS, àquele que tiver
trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos
últimos vinte e quatro meses, contados da data de sua dispensa sem justa
causa (Decreto nº 3361/2000, art. 3º).
Dessa forma, no entender desse autor, o empregado que, por exemplo,
houver sido dispensado sem justa causa em 31 de dezembro de 2002 e tenha
estado empregado por um período total, mesmo que não contínuo, de quinze
meses, entre 1º de janeiro de 2001 e 31 de dezembro de 2001, terá direito ao
seguro-desemprego relativo a essa dispensa. Enfatiza-se que esse direito
somente será concedido se o doméstico for vinculado ao FGTS e seu
empregador houver contribuído para o Fundo por pelo menos quinze meses
31
durante os vinte e quatro meses anteriores à dispensa sem justa causa que
originou o benefício do seguro desemprego.
O valor do benefício do seguro-desemprego do empregado
corresponderá a um salário mínimo e será concedido por um período máximo
de três meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de
dezesseis meses. O requerimento deverá ser efetivado de 7 a 90 dias contados
da data da dispensa.
Os mesmos autores chamam atenção para a habilitação desse
empregado ao seguro desemprego, pois o trabalhador deverá apresentar ao
Ministério do trabalho os seguintes documentos: CTPS, que comprove seu
vínculo empregatício como empregado doméstico, durante pelo menos quinze
meses nos últimos vinte e quatro meses; termo de rescisão do contrato de
trabalho, atestando dispensa sem justa causa; comprovantes do recolhimento
da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período de pelo menos
quinze meses, na condição de doméstico, ainda que por empregadores
diferentes; declaração de não está em gozo de nenhum benefício de prestação
continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte;
declaração de que não possui receita própria de qualquer natureza, suficiente à
sua manutenção e de sua família.
32
CAPÍTULO 4 - O CONTRATO DE TRABALHO
DOMÉSTICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Defende-se a tese da obrigatoriedade do recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço, quando o vínculo empregatício do trabalhador
doméstico for reconhecido por decisão judicial, a despeito de o art. 3º-A, da Lei
5.859/72, instituído pela Lei 10.208/01, outorgar faculdade ao empregador
quanto ao pagamento dos fundiários.
Tal artigo, que tornou possível o acesso dessa categoria ao FGTS, é
norma dispositiva, insuficiente no Direito do Trabalho. Mesmo sendo regra
dessa espécie, pensa-se haver um momento próprio para o empregador fazer
uso da alternativa de pagar ou não os fundiários. Isto porque essa disposição
legal está impregnada de injustiça, devendo ser interpretada de modo a
encontrar uma solução que atenda aos fins sociais que toda lei deve ter em
mira (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil).
O referido artigo não está ainda em sintonia com o Estado Democrático
de Direito, tanto que a nossa Carta Maior "consagra uma ordem social calcada
no primado do trabalho e na dignidade da pessoa humana e cujo objetivo
repousa na promoção do bem estar e da justiça sociais (CF, art. 193)" (LEITE,
2004). Kátia Magalhães Arruda (1998) diz que a Constituição deu aos direitos
sociais status significativo, "capaz de vincular a interpretação das normas
hierarquicamente inferiores e até mesmo interpretação das próprias normas
constitucionais ao crivo da função social". Os direitos sociais são verdadeiros
direitos fundamentais, o que importa dizer que a sua aplicação prevalece sobre
a lei que os contrarie.
Para a autora é óbvio que a Lei 10.208/01, de forma incompatível com a
letra e o espírito da Constituição, ao conferir o direito de opção ao empregador,
desviou-se dos fins traçados pela Carta, os quais exaltam a dignidade da
pessoa humana em face dos valores patrimoniais.
33
A Lei 5.859/72 regulamentou a profissão do trabalhador doméstico,
garantindo-lhe direitos tais como: registro em carteira de trabalho, benefícios
previdenciários, etc.
A possibilidade de se conceder o direito ao FGTS aos domésticos
somente foi vislumbrada com a edição da Lei 8.036/90 a qual, em seu artigo
15, §3º, estabeleceu que "os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao
regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei".
Conforme Arruda (1998), com a edição da Lei 10.208/01, que incluiu o
artigo 3º-A na Lei 5.859/72, aquela possibilidade tornou-se factível, deixando-
se, entretanto, ao empregador a faculdade de inserir o trabalhador doméstico
no regime FGTS, nos seguintes termos: "É facultada a inclusão do empregado
doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a
Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador,
na forma do regulamento".
Deve-se ressaltar que tanto a Lei 5.859/72 quanto a Lei 10.208/01,
foram editadas sob a influência do momento histórico em que a filosofia do
direito privado era voltada para o individualismo, simbolizado pelo direito de
propriedade, o qual juntamente com a instituição da família, constituía "as duas
maiores forças de sustentação das teorias do Direito Civil, como ramo do
direito privado, que se funda, essencialmente, no egoísmo, sobretudo como
reminiscência das desigualdades existentes entre patrícios e plebeus, na antiga
Roma"
De acordo com o autor, o paradigma do direito privado até a edição do
Código Civil de 2002, foi abolido, surgindo em seu lugar o modelo do social, do
equilíbrio, do justo e não da lei, ou seja, hoje em dia o Direito vem esculpido
numa função social, passando a encarar as pessoas numa relação de
igualdade, com normas que permitem soluções diferenciadas. O mais
importante é aplicar a norma a fim de dar uma solução justa ao caso concreto.
O instrumento utilizado pelo legislador para atingir o justo foi produzir norma de
conteúdo abstrato, as chamadas cláusulas gerais, que, para serem aplicadas
necessitam de valoração.
34
O jurista Miguel Reale (1997) ao anunciar o enfoque do novo Código
Civil, assinalou que o sentido social é umas das características mais marcantes
do projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionava o
Código de 1916, aduzindo que "se não houve a vitória do socialismo, houve o
triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os
individuais, sem perda, do valor fundante da pessoa humana".
Concretizando esse princípio o art. 421 do novo Código Civil, introduz no
direito das obrigações, o princípio da função social dos contratos, de maneira
que somente se enquadra nesse princípio o pacto que assegurar trocas úteis e
justas, pois as convenções não têm mais aquele caráter individualista, e sim
social. "Em outras palavras, o contrato é também instrumento do bem comum,
de modo que somente se enquadra na sua função social o contrato que, sendo
útil, é também justo."
Constata-se, pois, que a Lei 10.208/01, instituindo a faculdade de o
empregador depositar ou não o FGTS do empregado doméstico, está em
desacordo com a tendência atual de socialização do direito, encampada
principalmente pela Carta da República, Código de Defesa do Consumidor e
atual Código Civil, que visam a concretização da igualdade real entre as
pessoas, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Prevaleceu naquelas leis o interesse patronal em detrimento do
trabalhador doméstico, pois norma que outorga poder de escolha ao seu
destinatário de cumpri-la ou não, em geral se faz letra morta no ordenamento
jurídico.
A lei dos empregados domésticos, como dito, assegura, entre outro
direitos da categoria, a anotação do contrato de trabalho em CTPS. Entretanto
esta norma não cuida do momento em que o registro deve ser realizado.
Por analogia, invoca-se o que diz a CLT referente ao momento do
registro. Seu artigo 29 estabelece que a carteira profissional será
obrigatoriamente apresentada pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o
qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar o contrato laboral.
35
A interpretação da Lei 5.859/72 combinada com as disposições da CLT
no que pertinente à anotação do contrato de trabalho, leva à conclusão de que
a CTPS do empregado doméstico tem de ser assinada naquele prazo.
Da mesma forma, no referente à opção pela inclusão ou não do
empregado doméstico no FGTS, esta deve ser exercida pelo empregador no
momento da contratação, ocasião em que o contrato de trabalho
obrigatoriamente deve ser anotado em CTPS.
Se o empregador efetuou o registro no prazo legal e não requereu junto
à CEF a inclusão do doméstico no sistema do FGTS, mediante apresentação
da guia de recolhimento e efetivação do primeiro depósito na conta vinculada,
sua omissão significa que optou em não recolher os fundiários.
Entretanto, se o patrão não anotou o contrato de trabalho na CTPS do
empregado naquele prazo, conseqüentemente deixou de manifestar-se acerca
da opção conferida pelo legislador sobre depositar ou não o FGTS, haja vista
que esta depende do registro. Logo não poderá mais fazê-lo porque passado o
momento em que gozava de liberdade de escolha.
No sistema jurídico brasileiro, encontramos no artigo 571, parágrafo 1º,
do Código de Processo Civil, hipótese que serve de supedâneo para a tese
aqui defendida, se interpretada a contrario sensu.
O referido diploma processual proclama que:
Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença". E seu §1º estabelece que "Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado.
Quem tem direito à opção de pagar ou não o FGTS é o empregador.
Dizendo então que ele é o credor do direito de optar. Sendo credor, deve
exercer seu direito no momento em que a lei determina (prazo para anotação
do contrato de trabalho). Se não registrou o trabalhador em 48 horas (termo
legal), não mais poderá optar pelo não recolhimento das verbas fundiárias,
posto que precluso seu direito.
Nas palavras da lei, tal direito ficou ao arbítrio do empregador, ou seja, o
trabalhador doméstico somente usufruirá os fundiários se o empregador assim
36
desejar. Nesse particular, o Direito do Trabalho funciona como opção do
empregador.
Portanto, se o trabalhador tiver de buscar na Justiça do Trabalho o
reconhecimento de seu vínculo empregatício e sua demanda for procedente, a
sentença obrigará o empregador a efetuar a anotação na CTPS e não poderá
devolver-lhe a faculdade de incluir o empregado doméstico no regime do
FGTS, pois não seria razoável obrigá-lo a registrar o contrato de trabalho e ao
mesmo tempo autorizá-lo a optar por pagar ou não os fundiários.
Maria Helena Diniz (1996, p.162) diz que o deferimento de opção ao
empregador doméstico não atende ao fim social que toda lei deve conter no
sentido de "produzir na realidade social determinados efeitos que são
desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência
de uma sociedade, oportunos, etc. A busca desse fim social será a meta de
todo o aplicador do direito..”
Anote-se que se o empregador não registrar o empregado, o
ordenamento jurídico lhe impõe punições administrativas (art. 47, da CLT),
criminais (art. 297, § 4º, do CP) e civil (artigos 186 e 927, do CC).
De acordo com Diniz (1996) com a penalidade civil consiste em
condenar o patrão por danos morais, pois a ausência de anotação na CTPS
representa falta grave do empregador e causa ao empregado significativos
prejuízos, uma vez que dificulta a comprovação de tempo de serviço para fins
de aposentadoria e para usufruir de quaisquer outros benefícios sociais, tais
como seguro-desemprego, auxílio-doença, etc.
Nesse sentido já decidiu o egrégio TRT da 15ª Região: "Reparação do
Dano Moral Decorrente de Ato Ilícito Praticado Pelo Empregador”. DEVIDO: A
desobediência à normas de ordem pública, a saber, anotação do contrato em
inserção do trabalhador no sistema de previdência social, certamente se
constitui em desrespeito à lei que causam danos morais ao trabalhador,
presumíveis, inclusive, porque o obreiro não registrado está alheio ao sistema
de proteção já indicado" (TRT 15ª R. – 2ª T. – 9.637/03 – Ac. 34.403/03-PATR
– Rel. Juíza Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa – DOE 31.10.03 – p.
55)
37
Diante dessas sanções previstas no ordenamento jurídico ao mau
empregador, como bem diz Diniz, conceder-lhe a benesse de optar entre pagar
ou não o FGTS, se o reconhecimento do contrato de trabalho lhe for imposto
judicialmente, viola, o bom senso.
Embora a forma ideal de efetivamente assegurar ao trabalhador
doméstico o direito ao FGTS, fosse o legislador preceituar a obrigatoriedade do
recolhimento, como não o fez, deverá a doutrina e a jurisprudência caminhar na
orientação de, ao menos, impor ao empregador, se o reconhecimento do
vínculo empregatício for judicial, o dever de pagar os valores relativos ao
FGTS, sem qualquer possibilidade de opção.
De acordo com Carlos Maximiliano (1999, p.157), a proposição ora
defendida adequa-se melhor ao justo, finalidade social de toda norma jurídica.
O Direito não pode "isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender às outras manifestações da vida social e econômica; e esta não há de corresponder imutavelmente às regras formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas se não alteram à proporção que evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura adapta o texto preciso às condições emergentes, imprevistas.
Pode-se afirmar que a faculdade outorgada pela referida lei, somente
pode ser exercida quando do registro do contrato de trabalho no prazo legal, e
não no momento em que o vínculo empregatício é reconhecido por decisão
judicial, pois do contrário seria chancelar ainda mais a injustiça da lei que
outorgou ao trabalhador doméstico um "falso" direito ao FGTS e,
conseqüentemente, ao seguro-desemprego.
38
CONCLUSÃO
Sabe-se que a Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que regulou a
profissão do Empregado Doméstico, definindo-o como aquele que presta
serviços de natureza contínua e de finalidade para pessoa ou família, no
âmbito residencial destas. A Constituição Federal de 1988 veio a estender
novos direitos a esta classe de empregados, que ainda carece de mais
atenção.
Pelo fato do empregado doméstico conviver de forma bastante íntima
com seu empregador, ou seja, no dia-a-dia familiar, normalmente são criados
laços de amizade e respeito que acabam gerando uma relação de troca de
favores. Muitas vezes esse relacionamento interfere nas obrigações do
empregador, que acaba relaxando em cumpri-las.
O que ocorre é que por ocasião do desligamento desse empregado,
vem à tona a questão dos direitos trabalhistas, que muitas vezes não foram
cumpridos devidamente. Neste momento, toda a relação de amizade parece
ficar esquecida e, então, o empregado procura a Justiça do Trabalho para
solicitar que seus direitos sejam devidamente pagos.
Muitos conflitos trabalhistas entre empregados domésticos e donas de
casa estão se acumulando formando uma vasta jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho, sempre com novas situações e novas exigências.
Acredita-se que é o momento de usar o princípio da razoabilidade, já
que em sua essência está implícito o senso de justiça e equidade e, ainda, de
acordo com a Constituição, apoiado na doutrina, segundo o qual é possível um
alargamento do sentido da lei com o propósito de compatibilizá-la com a Norma
Fundamental.
Porém, o que se observa é que apesar de já existir alguma preocupação
com esta classe de trabalhadores, ainda se mostra tímida em reconhecer seus
justos direitos.Especialmente, em função de que não existe fiscalização por
parte do sindicato, melhor dizendo, é um sindicato que ainda não ocupa uma
posição de destaque no seu meio. Sobre esta questão, tem a se dizer, que o
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próprio empregado doméstico ainda não conseguiu perceber a sua posição
dentro da sociedade, sua importância e valor. Assim, consequentemente,
movido pelo temor de perder seu emprego, aceita trabalhar sem carteira
assinado, isto é, sem proteção jurídica.
Na verdade, esta é uma questão muito mais sociocultural que jurídica. A
cultura brasileira vem durante toda a sua trajetória não admitindo o empregado
doméstico como parte da população produtiva, facilmente ainda é uma
profissão tratada de forma pejorativa, justificando assim o não cumprimento da
legislação pertinente. O que se pretende é que este estudo venha colaborar
para a classe de empregados domésticos seja mais bem respeitada
juridicamente e socialmente.
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REFERÊNCIAS
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INDICE
FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTO 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 CAPÍTULO 1 NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATO DE TRABALHO 10 1.1 Origens e conceito 10 1.2 Natureza jurídica do contrato de trabalho 11 1.3 Classificação do contrato de trabalho 12 1.4 Diferença de contrato para outras figuras 14 CAPÍTULO 2 O EMPREGADO 16 2.1 Conceitos e requisitos 16 2.2.1 Eventual 20 2.2.2 Avulso 21 2.2.3 Temporário 22 2.3.4 Cooperativados 22 CAPÍTULO 3 EMPREAGO DOMÉSTICO 3.1 Comentários históricos 25 3.2 Categorias de contratos 27 3.2.1 Direitos trabalhistas 29 CAPÍTULO 4 O CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
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CONCLUSÃO 38 ÍNDICE 41
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FOLHA DE AVALIAÇÃO Universidade Cândido Mendes O contrato de trabalho com enfoque no trabalhador doméstico Ana Maria Resende Libanio Data da entrega: Avaliado por: Conceito: