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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
RAUL DA SILVA MACHADO
ANÁLISE DA REITERAÇÃO DELITUOSA DE ADOLESCENTES NO ATO
INFRACIONAL ASSEMELHADO AO TRÁFICO DE DROGAS, NA CIDADE DE
TUBARÃO, A PARTIR DAS CONDUÇÕES DA POLÍCIA MILITAR, NO PERÍODO
ENTRE JULHO DE 2016 A JULHO DE 2018.
Tubarão
2018
RAUL MACHADO DA SILVA
ANÁLISE DA REITERAÇÃO DELITUOSA DE ADOLESCENTES NO ATO
INFRACIONAL ASSEMELHADO AO TRÁFICO DE DROGAS, NA CIDADE DE
TUBARÃO, A PARTIR DAS CONDUÇÕES DA POLÍCIA MILITAR, NO PERÍODO
ENTRE JULHO DE 2016 A JULHO DE 2018.
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Josias Machado Severino, Esp.
Tubarão
2018
Dedico este trabalho ao meu filho Enrico,
razão de todo meu esforço.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por permitir bons acontecimentos como
este.
Agradeço a minha família, filho e namorada, por compreenderem minha
ausência em razão desta pesquisa, e da busca de meus objetivos, além do apoio
incondicional.
Ao meu orientador, pois mesmo diante da compressão de tempo, me deu
todo suporte necessário, foi paciente e me orientou da melhor maneira possível,
quem admiro como professor e Policial.
A universidade pelo apoio que prestado durante minha trajetória
acadêmica.
Aos meus companheiros de trabalho, que me incentivaram a pesquisar
este tema.
Obrigado a todos!
RESUMO
O presente trabalho monográfico consiste em uma pesquisa que buscou verificar a
reiteração delituosa do menor infrator em atos infracionais semelhantes ao tráfico de
drogas, dados estes coletados no sistema Business Intelligence da Polícia Militar a
partir de suas conduções. Utilizou-se o método dedutivo, de natureza quantitativa e
qualitativa com procedimento monográfico e estatístico, através de pesquisa
bibliográfica e documental. Além da reincidência do menor infrator, o presente
trabalho apresenta a evolução história do direito da criança e do adolescente
referente à imputabilidade penal em razão da idade, bem como a maneira como o
ordenamento jurídico pátrio refere-se à criança e ao adolescente em relação ao ato
infracional ao longo da história até os dias atuais, apresenta também os
procedimentos adotados pela Polícia Militar de Santa Catarina no atendimento de
ocorrências envolvendo crianças e adolescentes como autores de ato infracional Por
ser o delito objeto do estudo monográfico, será estudada a Lei 11.343/06 a Lei de
Drogas, bem como, a política nacional de combate às drogas e a diferenciação da
figura do usuário com a figura do traficante É possível verificar não só a reincidência
do menor infrator no ato infracional de tráfico de drogas, mas também, analisar o real
percentual crianças e adolescentes que foram identificados como autores em
ocorrências de tráfico de drogas atendidas pela Polícia Militar. O estudo visa levantar
a discussão da eficácia da lei atribuída ao menor infrator e a sanção aplicada a ele,
de modo que não se entrará no mérito da “maioridade penal”, apenas demonstrar a
ineficácia da atual política.
Palavras-chave: Menor infrator. Tráfico de Drogas. Reiteração delituosa.
ABSTRACT
The present monographic work consists of a research that sought to verify the
criminal wrongdoing of the minor offender in infraction acts similar to the drug
trafficking, data collected in the Business Intelligence system of the Military Police
from their conductions. The deductive method was used, of quantitative and
qualitative nature with monographic and statistical procedure, through bibliographical
and documentary research.In addition to the recidivism of the juvenile offender, the
present work presents the history of the child and adolescent's rights regarding the
criminal responsibility for the age, as well as the way in which the legal order refers to
the child and the adolescent in relation to the an act of infraction throughout history to
the present day, also presents the procedures adopted by the Military Police of Santa
Catarina in the attendance of occurrences involving children and adolescents as
authors of an infraction Because the crime is the subject of the monographic study,
Law 11.343 / 06 will be studied, as well as the national drug policy and the
differentiation of the figure of the user with the figure of the trafficker It is possible to
verify not only the recidivism of the minor offender in the infraction of drug trafficking,
but also to analyze the real percentage of children and adolescents who were
identified as perpetrators in drug trafficking cases attended by the Military Police. The
study aims to raise the discussion of the effectiveness of the law attributed to the
juvenile offender and the sanction applied to him, so that it will not enter into the merit
of "criminal age," only to demonstrate the ineffectiveness of the current policy.
Keywords: Minor offender. Drug trafficking. Criminal reprieve
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC .............................. 59
Gráfico 2 - Fonte: Sistema Business Intelligence ......................................... 60
Gráfico 3 - Fonte: Sistema Business Intelligence ......................................... 60
Gráfico 4 - Fonte: Sistema Business Intelligence ......................................... 61
Gráfico 5 - Fonte: Sistema Business Intelligence ......................................... 62
Gráfico 6 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC .............................. 62
Gráfico 7 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC .............................. 63
Gráfico 8 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC .............................. 63
Gráfico 9 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC .............................. 64
Gráfico 10 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC ............................ 64
SUMÁRIO
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO
PROBLEMA .............................................................................................................. 11
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA ................................................................................. 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ...................................................................... 13
1.3 JUSTIFICATIVA ................................................................................................. 14
1.4 OBJETIVOS....................................................................................................... 15
1.4.1 Objetivo Geral ................................................................................................ 15
1.4.2 Objetivos Específicos ................................................................................... 15
1.5 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ............................................ 15
1.5.1 Crianças ......................................................................................................... 15
1.5.2 Adolescentes ................................................................................................. 16
1.5.3 Ato Infracional ............................................................................................... 16
1.5.4 Tráfico de Drogas .......................................................................................... 16
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS .......................................................... 16
1.6.1 Método 17
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS....... 17
2 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: ................................................ 19
2.1 CONTEXTO HISTÓRICO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:. 19
2.1.1 Código Criminal do Império: ........................................................................ 19
2.1.2 Código penal Republicano de 1890: ............................................................ 20
2.1.3 Decreto 16.272/1923: ..................................................................................... 22
2.1.4 Código de Menores de 1926: ........................................................................ 24
2.1.5 Código de Menores (Lei nº 6.697, de 10 de Outubro de 1979): ................. 29
2.1.6 A Constituição da República Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança
e do Adolescente ..................................................................................................... 30
2.2 DO FLAGRANTE DO ATO INFRACIONAL: ...................................................... 32
2.3 DA INTERNAÇÃO PROVISÓRIA: ..................................................................... 35
2.4 DOS PROCEDIMENTOS DA POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA EM
RELAÇÃO AO FLAGRANTE DE ATO INFRACIONAL: ............................................ 36
2.5 DAS MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS E DAS MEDIDAS PROTETIVAS: ........ 38
2.5.1 As medidas protetivas: ................................................................................. 38
2.5.2 As medidas sócio educativas: ..................................................................... 39
2.5.2.1 Advertência: .................................................................................................. 40
2.5.2.2 Obrigação de Reparar o Dano: ..................................................................... 41
2.5.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade: ......................................................... 41
2.5.2.4 Liberdade Assistida:...................................................................................... 42
2.5.2.5 Semiliberdade: .............................................................................................. 42
2.5.2.6 Medida de Internação: .................................................................................. 42
3 SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS – SISNAD
INAUGURADO PELA LEI 11343/2006 ..................................................................... 45
3.1 A LEGISLAÇÃO EM VIGOR, PRINCIPAIS PONTOS DA LEI 11.343/06 .......... 45
3.1.1 Desprisionalização do usuário de drogas e alterações na tipificação ..... 45
3.1.2 Critério de diferenciação entre usuários e traficantes ............................... 47
3.1.3 Aspectos procedimentais ............................................................................. 49
3.2 SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS (SISNAD)
E AS TEORIAS QUE LEGITIMAM A POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS ............... 53
3.2.1 Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (Sisnad) e teoria da
diferenciação 54
4 ANÁLISE DA REITERAÇÃO DELITUOSA DO MENOR INFRATOR ................. 58
4.1 O SISTEMA BUSINESS INTELLIGENCE ......................................................... 58
4.2 MÉTODO DE COLETA DE DADOS ................................................................. 58
4.2.1 Período compreendido entre julho de 2016 a dezembro de 2016 ............. 59
4.2.2 Período entre janeiro de 2017 e Dezembro de 2017 ................................... 61
4.2.3 Período entre Janeiro a julho de 2018 ......................................................... 63
4.3 REITERAÇÃO DELITOSA ................................................................................. 66
5 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 67
6 REFERÊNCIAS ................................................................................................... 69
ANEXOS ................................................................................................................... 73
ANEXO A – POP 304.33........................................................................................... 74
11
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO
DO PROBLEMA
Este capítulo aborda os elementos que compõe a etapa decisória do
projeto, desde a delimitação do tema até os conceitos operacionais, requisitando
para isso dedicação e profundidade no estudo, como condição fundamental para a
dinâmica da pesquisa monográfica.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA
O sistema jurídico brasileiro confere às crianças e adolescentes proteção
diferenciada em razão de sua Condição Especial de pessoa em desenvolvimento.
Tal tratamento é decorrente da interpretação do art. 227 da Constituição Federal e
da consagrada “Doutrina da Proteção Integral” consagrada na Lei nº 8.069, de 13 de
Julho de 1990, conhecido como Estatuto da Criança e do adolescente (ECA). Com
isso, há um tratamento diverso àquele que dispensado aos adultos, em termos de
responsabilização penal.
No artigo 228 a Constituição Federal é expressa no sentido de afirmar que
crianças e adolescentes são penalmente inimputáveis:
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.(BRASIL, 1988)
Em nosso ordenamento jurídico crianças e adolescentes não cometem
crimes ou contravenções penais, mas sim ato infracional, conforme o art. 103 do
Estatuto da criança e do adolescente: “Art. 103. Considera-se ato infracional a
conduta descrita como crime ou contravenção penal.” (BRASIL, 1990)
O conceito de criança e de adolescente são legalmente instituídos no art
2º do referido estatuto:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. (BRASIL, 1990)
12
Pode-se extrair ainda, do mesmo diploma legal (BRASIL, 1990), o
conceito de “jovens adultos”, que seriam as pessoas maiores de 18 anos e menores
de 21 anos, os quais, de forma excepcional, poderão receber tratamento pelo ECA.
No entanto, regra geral, os maiores de 18 anos são considerados adultos, diante da
possibilidade de um adolescente de 17 anos ser condenado a medida
socioeducativa de internação pelo período limite de até três anos.
Em resumo, crianças e adolescentes não respondem criminalmente da
mesma maneira que adultos. A transgressão da lei penal por eles não deixa de ser
um ato ilegal, contudo, as sanções previstas no Código Penal e Leis Especiais
criminais, não são aplicadas na sua integridade as crianças e adolescentes.
Não significando que não serão penalizados por tais transgressões. O
que ocorre, é que as sansões para as crianças e adolescentes, estão previstas em
lei especial própria, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Isso gera uma certa “sensação de impunidade”, posto que, mesmo
flagradas no cometimento de atos infracionais graves, não são apreendidas em
flagrantes. E mesmo que condenadas por tais atos ganham a liberdade em um
período muito curto de tempo.
Um destes atos infracionais de extrema gravidade é o tráfico de drogas. A
lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 trouxe no artigo 33 e seguintes os delitos
relacionados ao tráfico de drogas. São delitos graves que podem acarretar penas de
ate 15 anos de reclusão. Outras características deste delito é que é crime
equiparado a hediondo, além de ser a base para a ocorrência de diversos outros
crimes como o homicídio.
Diante de todo o acima exposto, e considerando que tráfico de drogas é
um crime equiparado ao crime hediondo, sendo esse crime motivo causador de
diversos outros crimes como roubos e homicídios, este trabalho visa analisar a
reiteração delituosa de adolescentes no ato infracional assemelhado ao tráfico de
drogas na cidade de Tubarão, Santa Catarina, nos últimos dois anos, de julho de
2016 a julho de 2018, a partir de conduções da Polícia Militar.
13
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A segurança pública é um dos problemas mais discutidos atualmente, e a
revisão acerca da maioridade penal é um dos assuntos relacionados à segurança
com mais enfoque.
Muitos dos crimes que mais perturbam a ordem pública têm estreita
relação com o tráfico de drogas, como furto, roubo e homicídio.
Adolescentes são em grande parte desses crimes os autores, em razão
da sensação de impunidade gerada pela política a eles dispensada, e pelo curto
período de internação.
Além do tráfico de drogas, é possível notar que crimes como roubos
também são praticados por adolescentes, quase sempre de maneira acessória ao
tráfico de drogas já praticados por estes.
Isso desencoraja a sociedade a denunciar, pois quase sempre, esse
adolescente depois de apreendido pela polícia, irá retornar para o mesmo lugar,
para cometer o mesmo delito, via de regra.
Expressões como “enxugar gelo”, são comumente ouvidas em discursos
relacionadas à maioridade penal, pois há um esforço, tanto da polícia quanto da
sociedade para efetivar a apreensão do adolescente no cometimento de um ilícito,
como por exemplo o tráfico de drogas, esforço esse, que via de regra é em vão, pois
o adolescente é liberado para os pais.
Entretanto, são poucos os estudos na área, e para uma discussão mais
profunda acerca do tema precisamos saber: realmente é expressiva a reiteração
delituosa de adolescentes no ato infracional assemelhado ao tráfico de drogas, na
cidade de Tubarão nos últimos dois anos, a partir das conduções da Polícia Militar?
Neste sentido, a partir de buscas nos sistema “Business Inteligence” da
Polícia Militar se pretende buscar, nos últimos dois anos a quantidade de
ocorrências de tráfico de drogas. Destas, procurar-se-á saber quantas possui
adolescentes envolvidos. E o ponto central: qual o índice de reiteração criminosa de
adolescentes no ato infracional de tráfico de drogas na cidade de Tubarão.
14
1.3 JUSTIFICATIVA
O tema é de grande relevância por conta dos debates nacionais acerca
da segurança pública, e com os dados levantados neste trabalho, saberemos
realmente o percentual de reincidência nos crimes assemelhados ao tráfico de
drogas, e desta forma argumentar de maneira mais concreta o posicionamento em
relação a este tema tão discutido.
Para a sociedade, é importante saber distinguir o que é verdadeiro nos
discursos relacionados à maioridade penal, e isso só será possível a partir da
confrontação do argumento da grande reiteração criminosa dos adolescentes nos
atos infracionais assemelhados ao tráfico de drogas, que é o delito escolhido por
para esta análise diante da grande reincidência apresentada.
Para o acadêmico se reveste de singular importância porque no serviço
policial militar, muitas vezes o adolescente – e até crianças - são utilizados para
venda do entorpecente, haja vista a facilidade com que ele é posto em liberdade
após apreendido. Nota-se que após completarem a maioridade penal esses
adolescentes, se revestem de maior cuidado, pois sabem da sansão penal em que
estarão sujeitos
Contudo, não se deve restringir o pensamento no sentido que o
adolescente é utilizado por maiores de idade na prática do tráfico de drogas, pois
muitas vezes o próprio adolescente é hierarquicamente superior a diversos homens
e mulheres maiores de idade em determinadas organizações criminosas.
Desta forma, o estudo se reveste de singular importância para a
discussão acerca de um tema relevante como é a maioridade penal. Porém, não
busca encerrar o assunto, mas tão somente desmistificar um de seus argumentos
mais recorrentes, através da análise de um tipo penal que é relacionado a outros
crimes mais violentos.
15
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo Geral
Verificar o índice da reiteração delituosa de adolescentes no ato
infracional assemelhado ao tráfico de drogas, na cidade de tubarão, nos últimos dois
anos, a partir das conduções da polícia militar .
1.4.2 Objetivos Específicos
a) Discorrer sobre a evolução do Direito da Criança e do Adolescente no
Brasil e no Mundo;
b) Discutir acerca da atual política relacionada ao direito da criança e do
adolescente com ênfase as ocorrências de atos infracionais;
c) Tratar acerca do atual Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas – Sisnad inaugurado pela Lei 11343/2006;
d) Analisar o índice de reiteração delituosa de adolescentes no ato
infracional assemelhado ao tráfico de drogas, na cidade de Tubarão-SC, nos últimos
dois anos.
1.5 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Para um entendimento mais apropriado do tema em questão, indicam-se
abaixo alguns conceitos doutrinários ou legais.
1.5.1 Crianças
Criança é o indivíduo com idade até 12 anos incompletos conforme o art.
2º da lei 8.069/90:
16
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos
de idade.
1.5.2 Adolescentes
Considera-se adolescente, o indivíduo após completar 12 anos até 18 anos
de idade incompletos, de acordo com o art. 2º da lei 8.069/90:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos
de idade.
1.5.3 Ato Infracional
Ato infracional, é a ação equiparada ao crime ou contravenção cometido
pelo cidadão na idade adulta, conforme o art. 103 do ECA:
Art.103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou
contravenção penal.
1.5.4 Tráfico de Drogas
Tráfico de Drogas é o crime previsto no artigo 33 da lei 11343/03, com 18
verbos nucleares em seu caput, onde prevê a pena de 5 a 15 anos para quem
vende, armazena, fabrica, importa ou exporta drogas sem autorização legal.
1.6 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Consiste no levantamento de dados coletados no sistema Business
Intelligence da Polícia Militar de Santa Catarina, no período entre julho de 2016 à
julho de 2018 na cidade de Tubarão, relativos à apreensões de adolescentes neste
período pelo ato infracional de tráfico de drogas à partir de conduções da Polícia
Militar. Desta forma, chegando a real porcentagem de participação da criança e
17
adolescente no tráfico de drogas na cidade de Tubarão, e a sua reiteração delituosa
que é objeto deste estudo.
1.6.1 Método
O método de Abordagem é o método indutivo que, segundo PASOLD
(2008, p.86) se pesquisa e identifica as partes de um fenômeno e colecioná-las de
modo a ter uma percepção ou conclusão geral. Nesta pesquisa, partindo-se da
coleta de dados no sistema Business Intelligence, será aferida a real situação acerca
da reiteração delituosa de adolescente.
O procedimento monográfico e estatístico, a técnica de pesquisa é a
bibliográfica e documental com base na legislação, doutrina e jurisprudência.
1.6.2 Tipo de pesquisa
A natureza da pesquisa é qualitativa e quantitativa. Qualitativa porque traz
a necessária revisão bibliográfica sobre o tema. Quantitativa porque consiste na
análise de dados retirados de sistema específico, Conforme Pasold (2008, p.87) esta
pesquisa busca compreender os fenômenos através da coleta de dados numéricos,
que apontarão preferências, comportamentos e outras ações dos indivíduos que
pertencem a determinado grupo ou sociedade..
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico está estruturado em quatro capítulos.
No primeiro capítulo consiste na parte introdutória desta monografia,
apresentando a relevância do tema e a motivação do autor para a pesquisa, além de
demonstrar a maneira com que os dados foram coletados.
O segundo capítulo apresenta um levantamento histórico do ordenamento
jurídico brasileiro, desde a promulgação da primeira constituição em 1830 até os
dias atuais em relação ao direito da criança e do adolescente no que diz respeito a
imputabilidade penal e procedimental em relação ao ato infracional.
18
O terceiro capítulo apresenta a Lei 11.343/06, a Lei de drogas, delito
objeto desta pesquisa, os aspectos criminais do crime de tráfico de drogas e a
diferenciação do usuário de drogas com o a figura do traficante.
O quarto capítulo por sua vez, demonstra os dados coletados no sistema
Business Intelligence da Polícia Militar, que visa analisar o real percentual de autoria
da criança e adolescente no delito de tráfico de drogas, bem como a reincidência
destes, no período entre julho de 2016 a julho de 2018.
19
2 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:
Para iniciarmos os nossos estudos é importante um passeio histórico pela
responsabilização penal da criança e do adolescente em nosso ordenamento
jurídico.
Posteriormente, as considerações acerca do atual sistema de proteção
integral da criança e do adolescente. Será analisado desde a adoção de medidas de
proteção até as medidas sócio educativas de correção, em virtude do cometimento
do atos infracionais.
2.1 CONTEXTO HISTÓRICO DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:
Neste momento será analisado a aplicação da lei em relação à criança e
adolescente infrator de em ordem cronológica no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1.1 Código Criminal do Império:
Após a independência do Brasil e a consequente carta magna de 1830,
foi elaborado pelo senado, no dia 16 de dezembro de 1830, o Código Criminal do
Império do Brasil. A primeira menção relativa a imputabilidade penal em decorrência
da idade no referido Código Criminal está no artigo 10º desta lei:
Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze annos.(BRASIL, 1830)
Nota-se que o legislador neste momento incluiu o menor de 14 anos num
rol de pessoas que não seriam julgados criminosos. Contudo, no mesmo código, no
artigo 13, o legislador trouxe ressalvas à essa inimputabilidade penal, vejamos:
Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezaseteannos. (BRASIL, 1830)
20
Conclui-se que o adolescente que possuía ao tempo do ato infracional,
idade inferior a 14 anos, seria inimputável, salvo se houvesse, no momento da ação,
condições de entender o caráter ilícito do fato. Neste caso seria recolhido a casas de
correção por tempo determinado pelo juízo, entretanto esse recolhimento não
poderia exceder a idade de 17 anos.
Apesar de estar suscetível a sansão penal até mesmo antes dos 14 anos,
o adolescente, se o juiz julgasse justo, haveria uma atenuação da pena em razão da
idade para adolescentes entre 14 e 16 anos, a chamada pena de “complicidade”.
10. Ser o delinquente menor de vinte e um annos. Quando o réofôr menor de dezaseteannos, e maior de quatorze, poderá o Juiz, parecendo-lhe justo, impôr-lhe as penas da complicidade.(BRASIL, 1830).
A pena de cumplicidade citada no artigo é a redução de dois terços da
pena imputada normalmente ao adulto, conforme o artigo 35 da lei:
Art. 35. A complicidade será punida com as penas da tentativa; e a complicidade da tentativa com as mesmas penas desta, menos a terça parte, conforme a regra estabelecida no artigo antecedente. .(BRASIL, 1830).
Desta forma, como já analisado Campos (1978, p.92, apud FERNANDES,
1998, p.20), menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsáveis, desde que
não tivessem na data do fato discernimento para entender o caráter ilícito da
infração, e seriam submetidos à casas de correção por tempo determinado pelo juiz,
não excedendo os 17 anos de idade, da sua pena poderia ser abatida dois terços da
pena cominada à um adulto pelo mesmo delito, já o maior de 17 anos e menor de 21
anos teria sua pena atenuada.
2.1.2 Código penal Republicano de 1890:
O Código Penal Republicano do ano de 1890, excluiu completamente a
possibilidade de uma criança com menos de nove anos responder pelo caráter ilícito
do fato, sendo ela inimputável, conforme o artigo 27 do Decreto 847, de 11 de
outubro de 1980, o Código Penal dos Estados Unidos do Brazil:
21
Art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de 9annos completos; .(BRASIL, 1890).
Contudo, manteve o viés relativo ao discernimento do menor em relação ao
caráter ilícito do fato delitivo, conforme o parágrafo segundo do mesmo artigo:
Art. 27. Não são criminosos: § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento; .(BRASIL, 1830).
Dessa forma, os menores de 14 anos, que percebam idade não inferior a
nove anos, que possuíam na data do fato condições de discernir em relação à
ilegalidade do fato, seriam imputáveis perante a lei penal, e como Código de
Criminal de 1830 seriam recolhidos, não podendo esta pena exceder a idade de 17
anos do infrator, conforme o artigo 30 do Decreto 847, de 11 de outubro de 1980:
30. Os maiores de 9annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos. .(BRASIL, 1830).
A aplicação da pena de cumplicidade ao infrator que tenha entre 14 e 17
anos, manteve-se em vigor no Código penal de 1890, conforme o artigo 65:
Art. 65. Quando o delinquente for maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe a applicará as penas da cumplicidade. .(BRASIL, 1830).
A redução relativa a cumplicidade, manteve-se inalterada em relação ao
quantum abatido da pena imposta, conforme o artigo 64 do Decreto 847, de 11 de
outubro de 1890:
Art. 64. A cumplicidade será punida com as penas da tentativa e a cumplicidade da tentativa com as penas desta, menos a terça parte. Quando, porém, a lei impuzer á tentativa pena especial, será applicada integralmente essa pena á cumplicidade. .(BRASIL, 1830).
Somente no ano de 1921 verificou-se mudança significativa. Isso porque,
houve a edição da Lei 4.242/1921 que foi a responsável pela despesa geral do ano
em questão. Ali se previu a construção de abrigos para adolescentes infratores de
22
ambos os sexos, ou que estivessem em situação de abandono. Foi considerado um
avanço, apesar da não distinção entre adolescente infrator e adolescente em
situação de abandono.
Outros avanços foram a nomeação de juiz privativo as questões que
envolvessem menores. Também o fato dos menores que estivessem no
cumprimento de pena fossem transferidos para casa de reforma destinada
exclusivamente à adolescentes infratores (FERNANDES, 1998).
Outro ponto de grande importância daquele ano foi que a Lei 4.242/1921
em seu art. 3º, §16 deixou de existir, como condição para internação, o critério
“discernimento”, sendo vedada a internação do adolescente ou criança com idade
inferior a 14 anos, em razão de não estar ele sujeito a nenhum tipo de processo
penal (BRASIL, 1921).
Contudo,na lei supracitada em seu parágrafo 20, o adolescente entre 14 e
18 anos seria submetido a um processo especial, diverso do procedimento do
adulto, de igual forma o estabelecimento em que este cumpriria sua pena seria
diverso ao estabelecimento destinado ao cumprimento de pena para o adulto. Foi
fixada a imputabilidade penal com 18 anos de idade, porém entre 18 e 21 anos,
conforme o parágrafo 28 da mesma lei, o condenado não cumpriria pena no mesmo
local que os presos acima de 21 anos (BRASIL, 1921).
2.1.3 Decreto 16.272/1923:
No ano de 1923, pela primeira vez no ordenamento jurídico, houve uma
legislação criada especificadamente para a proteção ao menor de idade e
adolescente infrator. Versava que o menor, sem distinção de sexo seria submetido à
normas regulamentadas pelo Decreto 16.272, de 20 de dezembro de 1923, que traz
no seu artigo primeiro:
Art. 1º O menor, de qualquer sexo, abandonado ou delinquente, será submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecçãoinstituidas neste regulamento. .(BRASIL, 1923).
Mantiveram-se às mudanças operadas em 1921 no tocante a
impossibilidade de ação penal à criança ou adolescente menor de 14 anos, sendo
23
mantidas a faixa-etária de 14 à 18 anos para a responsabilidade de maneira
especial, conforme o artigo 24 e 25 respectivamente do Decreto 16.272, de 20 de
dezembro de 1923:
Art. 24. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes, ou tutor, ou pessoa em cuja guarda viva.
Art. 25. O menor indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, que contar mais de 14 annos e menos de 18, será submettido a processo especial, tomando, ao mesmo tempo, a autoridade competente as precisas informações, a respeito do estado physico, mental e moral delle, e da situação social, moral e economica dos paes, tutor ou pessoa incumbida de sua guarda. .(BRASIL, 1923).
Nos §§ 2º a 3º do artigo supra citado, a legislação traz a possibilidade de
outras medidas, diversas do recolhimento em estabelecimento socioeducativo,
como:
[...] § 2º Tratando-se de contravenção, que não revele vicio ou má indole, poderá o juiz ou tribunal, advertindo o menor, entregal-o aos paes, tutor ou encarregado de sua guarda, ou dar-lhe outro destino, sem proferir condemnação. § 3º Se o menor não fôr abandonado, nem pervertido, nem estiver em perigo de o ser, nem precisar de tratamento especial, a autoridade o recolherá a uma escola de reforma, pelo prazo de um a cinco annos. § 4º Se o menor fôr abandonado, pervertido, ou estiver em perigo de o ser, a autoridade o internará em uma escola de reforma, por todo o tempo necessario á sua educação, que poderá ser de tresannos, no minimo, e de sete annos, no maximo. § 5º Se fôr imputado crime, considerado grave pelas circumstancias do facto e condições pessoaes do agente, a um menor que contar mais de 16 e menos de 18 annos de idade ao tempo da perpetração, e ficar provado que se trata de individuo perigoso pelo seu estado de perversão moral, o juiz lhe aplicará o art. 65 do Codigo Penal, e o remeterá a um estabelecimento para condemnados de menor idade, ou, em falta deste, a uma prisão comum com separação dos condenados adultos, onde permanecerá até que se verifique sua regeneração, sem que, todavia, a duração da pena possa exceder o seu máximo legal. .(BRASIL, 1923).
Verificamos então, que não existia uma vedação completa para que o
adolescente cumpra a sansão a ele imposta no estabelecimento prisional comum,
pois na ausência de estabelecimento especifico para adolescentes ele poderia
cumprir em estabelecimento penal desde que separado dos adultos.
24
O decreto 16.272 /1923, destacou a possibilidade de o adolescente
infrator poder gozar de uma liberdade vigiada no cumprimento da pena, para
Fermandes (1998) “a punição então parece ter deixado de ser- pelo menos
visualizada - como uma sanção- castigo, para ser uma sanção-educação”.(p.25)
Sob esta legislação em seu artigo 37, foi criado em 1924 o primeiro
Juizado de menores, sendo esse juizado encarregado de julgar os atos infracionais.
Art. 37. É creado no Districto Federal um Juizo de Menores, para assistencia, protecção, defesa, processo e julgamento dos menores abandonados e delinquentes. .(BRASIL, 1924).
Para Fernandes (1998, p. 26), em 1925 o Decreto 4.983-A/1925 além de
zelar pelos direitos do menor, assim como tomar as devidas providências aos
menores em situação de abandono, a maior alteração relacionada ao adolescente
infrator foi a separação em sexo masculino e feminino no cumprimento da sanção
imposta no estabelecimento destinado à esse fim, conforme o art. 4º c/c 5º do
referido Decreto:
Art. 4º A Escola de Reforma para menores do sexo masculino, a que se refere o art. 74 do regulamento approvado pelo decreto n. 16.272, de 20 de dezembro de 1923, e desannexada da Escola 15 de Novembro e terá administração independente, sendo installada no proprio nacional do Galeão, na ilha do Governador, onde funccionou a Colonia de Alienados..
Art. 5º Fica o Governo autorizado: I - a installar a secção feminina do Abrigo de Menores, podendo despender até a somma de 200:000$000;
Estas evoluções levaram a edição do código de menos de 1926, que será o
primeiro diploma legal específico sobre o tema.
2.1.4 Código de Menores de 1926:
Continuando a viagem histórica pela responsabilização penal do
adolescente, temos, em 1926 a edição do primeiro “Código de Menores” do Brasil.
Criado através do decreto 5.083 de primeiro de dezembro de 1926, era destinado à
assistência do menor, questões relativas à responsabilidade penal da criança e
adolescente, além do decreto 17.943-A de 12 de outubro de 1927 que reafirmou as
alterações feitas pelo código de menores no ano anterior.
25
O código do Menor de 1926 trouxe em seu primeiro artigo:
Art. 1º O Governo consolidará as leis de assistencia e protecção aos menores, adicionando-lhes os dispositivos constantes desta lei, adoptando as demais medidas necessarias á guarda, tutela, vigilancia, educação, preservação e reforma dos abandonados ou delinquentes, dando redacçãoharmonica e adequada a essa consolidação, que será decretada como o Codigo dos Menores.(BRASIL, 1926)
É possível notar a preocupação do legislador com a “reforma” dos
menores e a sua educação, mas ainda figuram de mesma forma os delinquentes e
abandonados, sem distinção entre eles, contudo reafirma a ideia de que um
adolescente menor de 18 anos não será submetido à lei penal comum, conforme o
art. 1º do decreto 17.943-A de 12 de outubro de 1927:
Art. 1º O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, será submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecção contidas neste Codigo.(BRASIL, 1927)
Diante disso, o adolescente entre 14 e 18 anos de idade que cometesse
ato infracional, não estaria sujeito ao processo penal, porém, se gozasse de saúde
física e mental seria submetido a uma escola de reforma, pelo tempo necessário à
sua educação, por prazo não superior à cinco anos, conforme o artigo 69 do mesmo
decreto:
Art. 69. O menor indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou Contravenção, que contar mais de 14 annos e menos de 18, será submettido a processo especial, tomando, ao mesmo tempo, a autoridade competente as precisas informações, a respeito do estado physico, mental e moral delle, e da situação social, moral e economica dos paes, tutor ou pessoa incumbida de sua guarda. § 2º Si o menor não fôr abandonado, nem pervertido, nem estiver em perigo de o ser, nem precisar do tratamento especial, a autoridade o recolherá a uma escola de reforma pelo prazo de um n cinco annos.(BRASIL, 1927)
Caso o ato infracional fosse cometido por adolescente com menos de 18
anos de idade e maior de 16 anos de idade, o decreto fazia a previsão de que em
casos onde fosse comprovada a periculosidade do adolescente, este poderia ser
recolhido a estabelecimento especial, ou até mesmo em prisão comum, desde que
separados dos presos adultos, conforme o art. 71 do decreto.
26
Art. 71. Si fôr imputado crime, considerado grave pelas circumstancias do facto e condições pessoaes do agente, a um menor que contar mais de 16 e menos de 18 annos de idade ao tempo da perpetração, e ficar provado que se trata de individuo perigoso pelo seu estado de perversão moral o juiz Iheapplicar o art. 65 do Codigo Penal, e o remetterá a um estabelecimento para condemnados de menor idade, ou, em falta deste, a uma prisão commum com separação dos condemnados adultos, onde permanecerá até que se verifique sua regeneração, sem que, todavia, a duração da pena possa exceder o seu maximo legal.(BRASIL, 1927)
Havia a previsão para que o menor que não revelasse vício ou má índole,
poderia ser liberado para os pais após advertido pelo juízo, de acordo com o art. 72
do referido decreto:
Art. 72. Tratando-se de contravenção, que não revele vicio ou má indole, póde o juiz ou tribunal, advertindo o menor entregal-o aos paes, tutor ou encarregado de sua guarda, ou dar-lhe outro destino, sem proferir condemnação.(BRASIL, 1927)
Observa-se que é mantido o atenuante de crime para maiores de 18 anos
que não ultrapassem os 21 anos. Além do atenuante, esses, não poderiam cumprir
pena no mesmo local que adultos acima de 21 anos, descrito nos artigos 76 e 77 do
decreto.
Art. 76. A idade de 18 a 21 annosconstituecircumstanciaattenuante. (Cod. Penal, art. 42, § 11) Art. 77. Si, ao perpetrar o crime ou contravenção, o menor tinha mais de 18 annos e menos do 21, o cumprimento da pena será, durante a menoridade do condemnado, completamente separado dos presos maiores. (BRASIL, 1927)
Em 1940 com a promulgação do Código Penal, vigente até hoje, foi fixada
a imputabilidade penal em 18 anos de idade conforme o art. 23 do Código Penal,
decreto lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940:
Art. 23. Os menores de dezoito anos são penalmente irresponsáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.(BRASIL, 1940)
Assim como ficou mantida a questão relativa a imputabilidade penal,
manteve-se também a questão do atenuante ao jovem de 18 a 21 anos que
cometesse crime, com previsão no art. 48 do mesmo ordenamento:
27
Art. 48. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos;(BRASIL, 1940)
Em 1941 foram feitas alterações relativas internação , fazendo com que
esta dure no máximo três anos, e caso ele complete 21 anos sem ter quitado sua
sanção, cumpriria o restante em colônia agrícola ou para instituto de trabalho ou
profissionalização, porém estaria à disposição do juízo criminal, de acordo com o art.
7º do Decreto lei nº 3.914, de 9 de dezembro em referência ao código de menores:
Art 7º No caso do art. 71 do Código de Menores (decreto número 17.943-A, de 12 de outubro de 1927), o juiz determinará a Internação do menor em seção especial de escola de reforma. § 1º A internação durará, no mínimo, três anos. § 2º Se o menor completar vinte e um anos, sem que tenha sido revogada a medida de internação, será transferido para colônia agricola ou para instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissinal, ou seção especial de outro estabelecimento, à disposição do juiz criminal. (BRASIL, 1941)
Ocorreram alterações relativas às sanções aplicadas ao menor após o
cometimento de ato infracional, essa alterações se deram por meio do Decreto lei
nº6.026 de 24 de novembro de 1943, após o Código Penal aprovado em 1940 entrar
em vigor em 1942.
O adolescente com idade entre 16 e 18 anos, se não ficasse
caracterizada a periculosidade, este não ficaria recolhido em estabelecimento,
ficando ele com responsável, bem como, os adolescentes que possuíssem
periculosidade comprovada em seu desfavor, só iriam manter-se recolhidos
enquanto perdurasse a periculosidade, conforme o artigo 2º do decreto 6.026/43:
Art. 2º São as seguintes as medidas aplicáveis aos menores de 14 a 18 anos: se os motivos e as circunstâncias do fato e as condições do menor não evidenciampericulosidade, o Juiz poderá deixá-lo com o pai ou responsável, confiá-lo a tutor ou a quem assuma a sua guarda, ou mandar interna-lo em estabelecimento de reeducação ou profissional e, a qualquer tempo, revogar ou modificar a decisão; b)se os elementos referidos na alínea anterior evidenciam periculosidade o menor será internado em estabelecimento adequado, até que, mediante parecer do respectivo diretor ou do órgão administrativo competente e do Ministério Público, o Juiz declare a cessação da periculosidade.(BRASIL, 1943)
28
Um fato marcante, foi a extinção do termo delinquente do texto da lei,
como ocorria em todo ordenamento jurídico que tratava do adolescente infrator, de
acordo com o art. 1º do mesmo Decreto:
Art. 1º Os menores de 18 anos ficarão sujeitos, pela prática de fatos considerados infrações penais, as normas estabelecidas nêste decreto-lei. .(BRASIL, 1943)
Por sua vez o código Penal em 1969 , manteve a imputabilidade penal
aos 18 anos, contudo, trouxe novamente o critério discernimento para a
possibilidade de imputabilidade do adolescente entre 16 e 18 anos, ou seja, o
adolescente nessa faixa etária que tivesse na data do fato condições de entender o
caráter ilícito do fato estaria sujeito à lei penal, trazendo a diminuição da pena de um
sexto a um terço.
O Código Penal Militar de 1969, que passou a vigorar em 1970, trouxe a
imputabilidade penal com 18 anos, porém também trazia circunstancias em que o
adolescente maior de 18 anos poderia ser responsabilizado, conforme os artigos 50,
51 e 52 do Código Penal Militar.
Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acôrdo com êste entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um têrço até a metade. Art. 51. Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que não tenham atingido essa idade: a) os militares; b) os convocados, os que se apresentam à incorporação e os que, dispensados temporàriamente desta, deixam de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento; c) os alunos de colégios ou outros estabelecimentos de ensino, sob direção e disciplina militares, que já tenham completado dezessete anos. Art. 52. Os menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e maiores de dezesseis inimputáveis, ficam sujeitos às medidas educativas, curativas ou disciplinares determinadas em legislação especial.(BRASIL, 1969)
Esse critério discernimento foi revogado pela Lei n.6.016 de 31 de
dezembro de 1973, tornando 18 anos a idade em que o indivíduo adquire a
imputabilidade penal, porém não houve nenhuma lei que revogasse expressamente
o Código Penal Militar no que diz respeito à imputabilidade penal.
29
2.1.5 Código de Menores (Lei nº 6.697, de 10 de Outubro de 1979):
Apesar de alguns avanços, o Código de Menores não fazia distinção na
proteção de crianças e adolescentes, apenas previa assistência e vigilância a
menores de 18 anos conforme o art. 1º da lei 6.697/79:
Art. 1º Este Código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores: I - até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular; II - entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei. (BRASIL, 1969)
A criança e o adolescente, na época possuíam um tratamento genérico
entre si, sendo orientado pela “Doutrina da situação irregular”. Declara Maciel, em
relação a esta doutrina (2010, p.13) :
Não era uma doutrina garantista, até porque não enunciava direitos, mas apenas pré-definia situações e determinava uma atuação de resultados. Agia-se apenas na consequência e não na causa do problema, “apagando-se incêndios”. Era um Direito do Menor, ou seja, que agia sobre ele, como objeto de proteção e não como sujeito de direitos. Daí a grande dificuldade de, por exemplo, exigir do poder público construção de escolas, atendimento pré-natal, transporte escolar, direitos fundamentais que, por não encontrarem previsão no código menorista, não eram, em princípio, passíveis de tutela jurídica.
A Situação irregular poderia ser enquadrada como fatos com a autoria de
infração penal, mas também, a omissão dos pais e inadaptação familiar ou
comunitária conforme o art 2º da lei 6.697/79:
Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;
30
VI - autor de infração penal. (BRASIL, 1969)
Nota-se que fatos bem distintos entre si, possuíam o mesmo tratamento.
Independente se a conduta era do jovem na pratica de infração penal, ou se a
conduta não era praticada por ele, e sim por um responsável, estando o menor em
situação de abandono, ambos estariam em situação irregular, conforme Maciel
(2010, p.06)
A influência externa e as discussões internas levaram à construção de uma Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência/delinqüência. Era a fase da criminalização da infância pobre. Havia uma consciência geral de que o Estado teria o dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias. Delineava-se assim, a Doutrina da Situação Irregular.
Fica evidenciada uma situação discriminatória, onde menores em situação
de pobreza eram tratados sem distinção com menores infratores, o que já ocorria
nos outras legislações anteriores.
2.1.6 A Constituição da República Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança
e do Adolescente
Com a promulgação da Carta Magna no ano de 1988 que previu uma
série de direitos e garantias constitucionais às crianças e adolescentes tornou-se
obsoleta a Lei nº 6.697, de 10 de Outubro de 1979, conhecida como Código de
Menores, fazendo-se necessária uma nova lei de proteção ao menor, que se
adequasse com a Constituição Republicana. O art. 227 da Constituição Federal diz
menciona em seu texto responsabilidade do estado no dever dos direitos da criança
e do adolescente:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: [..]
31
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;(BRASIL, 1988)
A Carta Magna também fez previsão em seu texto imputabilidade penal
em razão da idade, conforme o art. 228:
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.(BRASIL, 1988)
Para Maciel (2010, p.9) a Constituição Federal trouxe avanços
relacionados ao direito e proteção da criança e do adolescente:
Com ela, constrói-se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil. Formalmente, sai de cena a Doutrina da Situação Irregular, de caráter filantrópico e assistencial, com gestão centralizadora do Poder Judiciário, a quem cabia a execução de qualquer medida referente aos menores que integravam o binômio abandono-delinqüência
Em julho de 1990 foi promulgada lei 8069 de 13 de Julho de 1990, o
Estatuto da Criança e do adolescente, nesse sentido afirmou Maciel (2010, p.9):
Coroando a revolução constitucional que colocou o Brasil no seleto rol das nações mais avançadas na defesa dos interesses infanto-juvenis, para as quais crianças e jovens são sujeitos de direito, titulares de direitos fundamentais, foi adotado o sistema garantista da doutrina da proteção integral. Objetivando regulamentar e implementar o novo sistema, foi promulgada a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990,13 de autoria do Senador Ronan Titoe relatório da Deputada Rita Camata.
Neste caminho, “implanta-se a Doutrina da Proteção Integral, com caráter
de política pública. Crianças e adolescente deixam de ser objeto de proteção
assistencial e passam a titulares de direitos subjetivos” (MACIEL, 2010 p.9).
Foi descaracterizada a “situação irregular” contida no Código de menor,
sendo direcionado, não somente o que diz respeito à infração penal, mas também às
garantias inerentes da criança e do adolescente.
Atualmente o ECA é um dispositivo protetivo da criança e do adolescente,
e no ordenamento jurídico nacional, não mais existe o critério discernimento, como já
foi mencionado, além de que a imputabilidade penal relativa à idade em todas as
situações é com 18 anos, onde a internação do adolescente é medida extrema, e
deverá sempre ocorrer em estabelecimento à ele destinado, e de forma alguma será
32
adotado o critério discernimento para possibilidade de imputação para adolescentes
menores de 18 anos.
Nota-se que com a evolução histórica no que diz respeito ao adolescente
no cometimento de ato infracional, buscou-se cada vez mais, dentre outras
mudanças, reforçar o caráter educativo das sanções impostas aos adolescentes,
bem como eximir adolescentes da imputabilidade penal, estando estes, sujeitos a
legislação específica.
Passemos à analise da apreensão do adolescente em flagrante, bem
como às sanções impostas à ele em razão do envolvimento em ato infracional.
2.2 DO FLAGRANTE DO ATO INFRACIONAL:
Ato infracional, é a ação equiparada ao crime ou contravenção cometido
pelo cidadão na idade adulta, conforme o art. 103 do ECA:
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.(BRASIL, 1990)
Leciona Maciel a respeito do Ato infracional:
O Estatuto da Criança e do Adolescente considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal (art. 103, ECA).Ato infracional é, portanto, a ação violadora das normas que definem os crimes ou as contravenções. É o comportamento típico, previamente descrito na lei penal, quando praticado por crianças ou adolescentes (art. 103, ECA). A definição acima decorre do princípio constitucional da legalidade. É preciso, portanto, para a caracterização do ato infracional, que este seja típico, antijurídico e culpável, garantindo ao adolescente, por um lado, um sistema compatível com o seu grau de responsabilização, e por outro, a coerência com os requisitos normativos provenientes da seara criminal.(2010, p. 795)
O adolescente só poderá ter sua liberdade cerceada em razão da
apreensão em flagrante de ato infracional, ou ordem do juiz competente.
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Nesse sentido afirma Maciel:
33
A norma do art. 106 do Estatuto, de que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da Autoridade Judiciária competente (Juiz da Infância e Juventude), está em simetria com os direitos de ir e vir, a liberdade individual e a legalidade da prisão, conforme previsto no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, podendo, em caso de desobediência, ser o responsável punido com pena de detenção de seis meses a dois anos, na forma do art. 230 do ECA. (2010, p.802)
Entende-se por ordem judicial neste caso segundo a ordem escrita que
determina a apreensão do adolescente por ele encontrado para o comparecimento
em audiência de apresentação, para o cumprimento de medida socioeducativa de
internação com prazo indeterminado, pois o adolescente encontrava-se em
liberdade durante o processo socioeducativo, para o retorno ao cumprimento de
medida socioeducativa. (CUNHA; LÉPORE; ROSSATO, 2010 p.313)
Nesse caso o adolescente será encaminhado para autoridade
competente, assim como na apreensão em flagrante, conforme art. 171 do ECA:
Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária.( (BRASIL, 1990)
A apreensão em flagrante da criança ou adolescente deve seguir as
mesmas formalidades da prisão do adulto no que diz respeito aos direitos e
garantias referentes à prisão em flagrante, além de aspectos específicos em razão
da pouca idade do autor.
A criança não poderá ser conduzida para delegacia pela autoria do ato
infracional, ela deve ser detida no local por quem realizou sua apreensão, e ainda no
local deverá ser acionado o Conselho Tutelar, que encaminhará aos pais sob termo
de responsabilidade ou outra medida que julgar necessária de acordo com o art. 101
do ECA:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional;
34
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar IX - colocação em família substituta. § 1
o O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas
provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.(BRASI, 1990)
Já o adolescente após apreendido deverá ser conduzido por quem
realizou a apreensão em flagrante para apresentação à autoridade de polícia
judiciária competente para a lavratura do auto de apreensão em flagrante, e caso
haja além do adolescente, adultos envolvidos na mesma ocorrência, deverá ser
observado o critério da especificidade em razão do adolescente, e o flagrante deverá
ser lavrado na delegacia especializada, conforme art. 172 do ECA:
Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Parágrafo único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria. .(BRASI, 1990)
Em relação ao uso de algemas no adolescente adotam-se a ele as
mesmas garantias ao adulto, sendo elas admissíveis somente em fundado receio de
fuga, resistência e perigo a integridade física própria ou de terceiros conforme a
Súmula 11 do STF de 2008.
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (BRASIL, 2008)
O adolescente apreendido não poderá ser conduzido em compartimento
fechado de preso conforme o art. 178 da lei 8069/90:
Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade. .(BRASI, 1990)
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2.3 DA INTERNAÇÃO PROVISÓRIA:
Consiste na internação antes mesmo de ser decretada a sentença,
equipara-se a prisão preventiva:
Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. .(BRASI, 1990)
Após a entrega à autoridade competente para a lavratura do Auto de
Apreensão em Flagrante, o adolescente será de pronto liberado para os pais ou
responsáveis caso o ato infracional não constitua violência ou grave ameaça, ou
poderá o adolescente ser apresentado para o ministério público para posterior
internação para sua segurança ou garantia da ordem. É o chamado Boletim de
Ocorrência circunstanciado (BOC):
Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.
O adolescente deverá ser apresentado no prazo de vinte e quatro horas
ao ministério público, caso seja impossível sua liberação:
Art. 175. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência. § 1º Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de vinte e quatro horas. .(BRASI, 1990)
Não sendo possível sua liberação na lavratura do flagrante, o adolescente
será encaminhado ao Ministério Publico, esse por sua vez, se concordar com
entendimento da Autoridade Policial, representará ao juízo competente pela
internação provisória, que não poderá ultrapassar 45 dias em critério provisório,
conforme art. 183 do ECA:
36
Art. 183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias. .(BRASI, 1990)
Maciel, do mesmo modo assegura:
A norma dá toda a importância à celeridade processual e à prestação jurisdicional, o que torna esta regra ainda mais importante nas hipóteses em que o adolescente infrator encontra-se internado provisoriamente, já que nestes casos, o Estatuto determina, em seu art. 183, que toda a instrução há que estar finalizada no prazo de quarenta e cinco dias. (2010, p. 430).
É possível analisar a discricionariedade para o cerceamento da liberdade
do menor após flagrante, pois, mesmo apreendido em ato infracional de violência ou
grave ameaça, ainda poderá a critério da autoridade policial competente, serliberado
para os pais, devendo ainda para que o adolescente permaneça preso a anuência
do ministério público para que este represente nesse sentido. Ou seja, são poucos
casos onde o adolescente tem como medida socioeducativa a internação.
2.4 DOS PROCEDIMENTOS DA POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA
EM RELAÇÃO AO FLAGRANTE DE ATO INFRACIONAL:
A Polícia Militar de Santa Catarina em razão de sua missão constitucional
da prática de polícia ostensiva realiza frequentemente a apreensão de crianças e
adolescentes no cometimento de ato infracional, para que esses procedimentos
sejam padronizados dentro da legalidade, foi adotado o Procedimento Operacional
Padrão relacionado à ocorrência envolvendo criança e adolescente o POP 304.33.
É necessária a análise desse procedimento, pois os dados coletados
foram à partir de conduções da PM na cidade de Tubarão.
Quando uma criança é flagrada na prática do ato infracional, não há
apreensão, a polícia militar veda taxativamente a condução de criança para a
autoridade competente, a criança deve ser detida no local, devendo a criança ser
detida no local, em seguida acionado o Conselho Tutelar para que seja liberado para
os pais, ainda no local da ocorrência, conforme o POP 304.33/2015
Se o fato é típico e o ofendido é adulto e o autor é criança: i. Reter a criança no local;
37
ii. Acionar o Conselho Tutelar para comparecer ao local; iii. Entregar a criança ao Conselheiro Tutelar mediante recibo; iv. Lavrar o BO-COP (POP 305.3).(SANTA CATARINA, 2015)
Já quando o autor do fato é um adolescente, este será apreendido, e
encaminhado à delegacia de polícia, sendo acionado o Conselho Tutelar para o
acompanhamento do procedimento, devendo o uso da algema ser excepcionalidade,
como já foi visto, além de não poder conduzi-lo em compartimente fechado na
viatura policial.
Se o crime for de ação penal pública Incondicionada: 1) Apreender o adolescente; 2) Conduzir o adolescente para a Delegacia, preferencialmente Especializada, onde houver; 3) Entregar o adolescente na DP mediante recibo; e 4) Lavrar o BO-PA (POP 305.4)..(SANTA CATARINA, 2015)
Este procedimento padrão, ainda traz erros a serem evitados pelos
policiais militares no atendimento de ocorrência com crianças ou adolescentes, são
estes:
1. Tratar criança ou adolescente como se fosse adulto; 2. Identificação equivocada da vítima ou do autor do fato; 3. Omissão de socorro, caso esteja com lesões; 4. Deixar de acionar o Conselho Tutelar; 5. Conduzir criança para DP sem contatar o Conselho Tutelar ou o Oficial Comandante do Policiamento; 6. Conduzir criança ou adolescente em viatura policial, sem necessidade ou justificativa; 7. Retardar a entrega do adolescente apreendido na DP especializada, onde houver; 8. Fazer a criança/adolescente vítima repetir o relato do fato ocorrido ou simular, demonstrando oque ocorreu, quando o fato for constrangedor para a criança/adolescente.(SANTA CATARINA, 2015)
É possível verificar que o procedimento adotado pela Polícia Militar em
relação ao atendimento de ocorrências com crianças e adolescentes está de acordo
com o ordenamento jurídico vigente, bem como, tem como objetivo o respeito a
dignidade da criança e do adolescente.
Passamos agora a uma análise da das medidas de segurança e as
medidas sócio educativas.
38
2.5 DAS MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS E DAS MEDIDAS PROTETIVAS:
O Estatuto da criança e do adolescente prevê medidas protetivas, as
quais poderão ser aplicadas tanto a crianças quanto a adolescentes, e medidas
sócio educativas, aplicadas exclusivamente aos adolescentes .
2.5.1 As medidas protetivas:
O artigo 101 por sua vez prevê medidas para as crianças como:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VII - acolhimento institucional VIII - colocação em família substituta. VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; IX - colocação em família substituta.(BRASIL, 1990)
Neste sentido afirma Maciel:
As medidas de proteção podem ser definidas como providências que visam salvaguardar qualquer criança ou adolescente cujos direitos tenham sido violados ou estejam ameaçados de violação. São, portanto, instrumentos colocados à disposição dos agentes responsáveis pela proteção das crianças e dos adolescentes, em especial, dos conselheiros tutelares e da autoridade judiciária a fim de garantir, no caso concreto, a efetividade dos direitos da população infanto-juvenil. (2010, p.522)
São, portanto, instrumentos colocados à disposição dos agentes
responsáveis pela proteção das crianças e dos adolescentes, em especial, dos
conselheiros tutelares e da autoridade judiciária a fim de garantir, no caso concreto,
a efetividade dos direitos da população infanto-juvenil.
39
É possível verificar que no caso de ato infracional o artigo 101 condiciona
a hipótese verificada no artigo inciso III do art. 98 da lei 8069/90:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: [...] III - em razão de sua conduta. .(BRASIL, 1990)
Essas medidas protetivas são aplicadas pelo Conselho Tutelar, de ofício,
podendo ser modificadas pelo Juízo competente. As medidas protetivas relativas ao
flagrante de ato infracional podem ser atribuídas à criança isoladamente, ou
cumulativamente com medidas socioeducativas.
2.5.2 As medidas sócio educativas:
As medidas socioeducativas, são as medidas cabíveis aos adolescentes
apreendidos em razão do cometimento de um ato infracional, seja ele em flagrante
ou após ordem fundamentada por juiz competente. Para CUNHA, LÉPORE e
ROSSATO as medidas socioeducativas podem ser definidas como uma medida
jurídica aplicada em procedimento adequado ao adolescente autor de ato infracional
(2011, p. 331).
As medidas socioeducativas tem por finalidade o caráter repressivo e
preventivo, através da punição do adolescente, repressivo no tocante à medida
proporcional ao ato infracional por ele cometido, seja ela qual medida for, ou
preventivo, no sentido em que através da aplicação dessa medida o adolescente
seja coibido a uma nova pratica delitiva.
Nesse sentido, defendem os renomados autores CUNHA, LÉPOORI e
ROSSATO:
Para atingir esse fim, o estado adequou a tutela jurisdicional às especificidades da matéria, motivo pelo qual lhe foi dado o adjetivo de “diferenciada” e Socioeducativa”, inserida em um microssistema de direitos da infância e da juventude. Essa tutela tem, dentre as suas características, a instrumentalidade e a precariedade. Segundo a instrumentalidade, a tutela consiste em instrumento de defesa social e educação do adolescente. A precariedade conduz à provisoriedade das medidas jurídicas adotadas, de modo que, cumprida a sua finalidade, esgotada está a medida. (2011, p. 330)
40
As medidas socioeducativas devem atender três elementos descritos no
parágrafo primeiro do art. 112 do ECA:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. .(BRASIL, 1990)
São estabelecidas também as sanções em razão do cometimento de ato
infracional, havendo distinção entre as sanções aplicadas às crianças e
adolescentes, conforme o art. 105 da lei 8069/90:
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101. .(BRASIL, 1990)
As medidas socioeducativas são medidas previstas no art. 112 do ECA:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. .(BRASIL, 1990)
Passamos a uma análise individual das medidas socioeducativas
previstas no artigo anterior.
2.5.2.1 Advertência:
Prevista no art. 115 do ECA, a advertência é a medida socioeducativa
mais leve, ela esgota apenas na advertência, nada mais é do que uma repreensão
feita ao infrator pelo juízo competente que demonstrará que além de branda, a ação
é ilegal e danosa, a advertência necessita apenas da materialidade do fato e de
indícios de autoria, conforme o art. 114, no seu parágrafo único do mesmo diploma
legal:
Art. 114. A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127.
41
Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria. .(BRASIL, 1990)
A advertência é reduzida a termo e não necessita de acompanhamento
do adolescente posteriormente ao fato.
2.5.2.2 Obrigação de Reparar o Dano:
Com previsão no art. 116 do ECA, essa medida tem por finalidade
primordial o ressarcimento material da vítima, através da compensação. Diferente
da advertência, essa medida necessita da comprovação da materialidade do fato,
bem como a comprovação de autoria para que seja efetivada, a reparação será
fiscalizada pelo poder judiciário. A medida socioeducativa se encerra após reparado
o dano.
2.5.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade:
Conforme o art. 117 do ECA, a prestação de serviços a comunidade é a
medida socioeducativa, que após comprovada autoria e materialidade, o
adolescente prestas serviços gratuitos à comunidade após o trânsito em julgado do
processo, levando em consideração a possibilidade do adolescente prestar esse
serviço devido às suas condições físicas e psicológicas. O adolescente será
acompanhando por uma entidade responsável, e somente será extinta a medida
após o cumprimento do prazo fixado pelo juízo se for o caso.
Não poderá atrapalhar a rotina escolar do adolescente, bem como não
poderá ultrapassar seis meses de duração, e a proporção máxima de oito horas por
semana, podendo ser executada a medida sábados e domingos.
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2.5.2.4 Liberdade Assistida:
Está prevista no art. 118 do ECA, deverá ser comprovada a materialidade
e autoria, terá como objetivo manter o adolescente no convívio de sua família e
comunidade, contudo haverá um acompanhamento e orientação.
2.5.2.5 Semiliberdade:
A semiliberdade que é a medida em questão, deverá além da execução
de atividades externas como frequentar escolas, cursos e visitação da família, como
a existência de profissional capacitado na orientação do adolescente com remessas
de relatórios ao juízo.
Esse acompanhamento será feito por pessoa indicada por entidade de
atendimento, governamental ou não, encaminhando relatórios ao juízo. Não
havendo entidade para indicar alguém apto para realização desse acompanhamento
e orientação, que é de suma importância para a efetividade da medida, caberá ao
juízo indicar alguém para isso.
2.5.2.6 Medida de Internação:
Consiste na internação do adolescente por prazo indeterminado em
localespecífico, onde o caráter pedagógico é o principal objetivo.
Prevista no art. 121 do ECA, a medida de internação é medida extrema,
e tende a ser breve em razão do cerceamento de liberdade de um indivíduo em
formação.
Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento. .(BRASIL, 1990)
Maciel dispões a respeito:
Permeiam todo o sistema relativo à internação, em virtude da natureza segregadora desta, os princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar do adolescente como pessoa em
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desenvolvimento. A internação precisa ser breve. Quer isso dizer que deve alcançar o menor período possível da vida do adolescente, o qual está em processo de formação e tem no seu direito fundamental à liberdade um dos mais relevantes fatores para a construção do seu caráter. A vida em sociedade, os direitos de expressão, de se divertir e de participação da vida política são exemplos da importância do gozo da sua liberdade, em um momento singular da sua existência.(2010, p. 844)
A medida de internação só é admitida em casos de violência e grave
ameaça para o cometimento do ato infracional ou a reiteração do adolescente em
atos infracionais conforme o art. 122 do ECA:
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
Nesta vertente, ensina MACIEL:
O rol do art. 122 é exaustivo. Por outro lado, deve ser salientada a independência existente entre os incisos I e II, não havendo que se falar em cumulação das situações ali elencadas para a viabilidade do decreto de internação. Emerge do inciso I que a atos infracionais análogos a crimes como os de roubo, estupro, latrocínio, homicídio, sequestro, cárcere privado, lesão corporal grave, atentado violento ao pudor, deve ser imposta a internação. (2010, P.851)
A medida de internação possuiu prazo indeterminado, devendo ser
reavaliada a necessidade de renovação, devidamente fundamentada a cada seis
meses, sobre esse assunto afirma MACIEL:
A internação definitiva não comporta prazo determinado – mas não pode ultrapassar o período de três anos e precisa ser reavaliada no máximo a cada seis meses – tendo como requisitos: a) o cometimento de ato infracional com grave ameaça ou violência à pessoa (art. 122, I); ou b) a reiteração em outras infrações graves (art. 122, II).Esclareça-se que o fato de ter atingido o limite de três anos de cumprimento da internação não confere ao adolescente a sua liberação automática. O § 4º do art. 121 do Estatuto autoriza que o autor do ato infracional seja inserido no regime de semiliberdade ou de liberdade assistida, após o período dos três anos de internação. (2010, p. 851)
Conforme mencionado por Maciel, dispões o já citado art. 121 §§ 1º ao 5º:
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[...] § 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. § 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. § 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. .(BRASIL, 1990)
Observa-se que existem situações em que a colocação do internado em
liberdade é obrigatória, como atingir o período máximo de três anos de internação ou
completar 21 anos de idade.
Passamos a análise da Lei 11343/06, a lei que prevê o crime de tráfico de
drogas, bem como a política pública à respeito das drogas, que é o delito analisado
por este trabalho.
45
3 SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS –
SISNAD INAUGURADO PELA LEI 11343/2006
Para compreender o atual momento da política de drogas no Brasil,
apresentar-se-ão os principais tópicos da recente lei 11.343, promulgada em
24deagosto de 2006, apontando críticas à recente Lei. Apresentará também o
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), e os discursos e
movimentos que legitimam o atual sistema político de drogas no Brasil.
3.1 A LEGISLAÇÃO EM VIGOR, PRINCIPAIS PONTOS DA LEI 11.343/06
Serão apontados os principais pontos da Lei 11.343/06 no que tange ao
usuário de drogas, como a significante limitação da pena através da expressa
restrição à pena privativa de liberdade. Mostrará alterações de verbos, realizadas
pela nova lei, que influenciavam na equivocada tipificação penal do usuário.
Também apresentará os critérios subjetivos para distinguir usuários de
traficantes, e os aspectos procedimentais da aplicação da recente Lei.
3.1.1 Desprisionalização do usuário de drogas e alterações na tipificação
A principal alteração na nova Lei para o usuário de drogas consiste na
desprisionalização, distinta da descriminalização. Mas também as mudanças
estruturais de verbos utilizados para tipificação de usuários, em relação à
Lei6.368/76, foram fundamentais para dar segurança quanto à tipificação penal.
A lei 11.343/06 trouxe expressivas alterações na legislação brasileira de
drogas. Destaca-se a modificação da pena aos meros usuários de substâncias
entorpecentes. “Uma das alterações fundamentais promovidas pela Lei 11.343/06 foi
a nova disciplina jurídica das condutas associadas ao consumo indevido de drogas,
objeto exclusivo de todo o Capítulo III do Titulo III da Lei”. (ARRUDA, 2007, p. 7).
Segundo a norma antiga, já revogada, conhecida como Lei dos tóxicos,
6.368/76, no seu artigo 16, a conduta de usar drogas era prevista com pena de
detenção de seis meses a dois anos e multa. Como principal alteração, a nova lei
traz a desprisionalização do usuário de drogas.
46
A lei nova traz em seu bojo, como inovação das maiores, a supressão da
pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, dispondo expressamente, em
seu art. 28 [...] assim, manteve-se a proibição do uso de drogas, porém não se
admite mais que o usuário venha a sofrer qualquer espécie de pena privativa de
liberdade. (HABIB, 2006, p. 34).
Importante ressaltar que não houve descriminalização:
No caso da Lei 11343/06, importante ressaltar que não ocorreu processo de descriminalização do porte para consumo pessoal de drogas. O art. 28 da Lei de Drogas mantém as condutas dos usuários criminalizadas, alterando apenas a sanção prevista, impedindo, mesmo em caso de reincidência (artigo 28, parágrafo 3°), a pena de prisão. (CARVALHO, 2014, p. 118).
Embora, segundo a lei antiga, o usuário de drogas se enquadrasse no
artigo 16 e estivesse sujeito à pena privativa de liberdade, ela já não acontecia,
ocorria de fato a transação penal.
Conforme a lei dos juizados especiais federais, Lei 9.099/95, por se tratar
de crime de menor potencial ofensivo, o uso de drogas esta sujeito à transação
penal, o que acarreta outras conseqüências, mais amenas, como será explicado
posteriormente.
É, pois, quase risível que se comine pena de dois ou seis meses de
detenção para um dado tipo penal, quando se sabe que nessas hipóteses o acusado
poderá ser beneficiado por transação penal, suspensão condicional do processo,
substituição da pena ou sursis e que quase em caso algum virá a sofrer a sanção
diretamente cominada no dispositivo. Tal técnica – ou esta falta de técnica – traz
prejuízos bastante claros: por um lado confunde o agente e o acusado que se
sentem ameaçados por uma sanção que não lhes será imposta; no outro extremo,
dá à sociedade expectativas que não correspondem à realidade. (ARRUDA, 2007, p.
7).
Porém, a conduta de usar drogas continua sendo ilícita, e o artigo 28 da
Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006) trata destas penas, sendo elas penas restritivas de
direito, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;
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III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A Lei 11.343/06, também resolveu problemas da lei anterior quanto à
tipificação. Embora já diferenciasse usuários de traficantes, a legislação antiga
continha descrições do tipo penal que confundiam quanto ao enquadramento da
conduta. Por exemplo, o agente que transportava droga para uso próprio, por
ausência de previsão explícita do verbo no tipo penal do artigo 16, que definia o
usuário, seria forçosa e lógica a aplicação do artigo 12, que tipifica o traficante, pois
o verbo “transportar” achava-se contido apenas neste último dispositivo, muito mais
gravoso. (ARRUDA, 2007, p. 23).
Outro problema de tipificação, também encontrado na lei antiga, consistia
no plantio para o uso próprio. A confusão decorria do verbo “plantar” ser encontrado
somente no artigo 12, tipificando como traficante.
O art. 28, parágrafo 1°, da nova lei põe fim a antiga divergência
doutrinária.
É que o art. 12, parágrafo 1°, II, da Lei 6368/76 tornava típica a conduta
de semear, cultivar ou fazer a colheita de plantas destinadas à preparação de
substância entorpecente. Mas nada havia na lei anterior que tipificasse a conduta
daquele que plantava para uso próprio. (HABIB, 2006, p. 30).
Porém, segundo a nova lei, “o legislador exige, contudo, que as plantas
destinem-se à preparação de ‘pequena quantidade de substância ou produto
entorpecente”. (ARRUDA, 2007, p. 32).
Apresentado estas alterações significativas para o usuário, se faz
necessário conhecer como a Lei diferencia usuário de traficantes de drogas.
3.1.2 Critério de diferenciação entre usuários e traficantes
A recente Lei não trouxe um critério objetivo, como a quantidade, para
distinguir usuários de traficante, mas critérios subjetivos. Serão expostos e
analisados cada um destes critérios.
48
Para diferenciar o usuário do traficante, o legislador estabeleceu
parâmetros e utilizou como critérios distintivos aqueles contidos no artigo 28 da Lei
11.343/06.
A norma do parágrafo 2° do artigo 28 estabelece critérios para distinguir
as condutas de usuários/consumidores e traficantes. De acordo com a orientação
adotada pelo legislador, “para determinar se a droga destinava-se ao consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (ARRUDA, 2007, p.
29).
Visto que a recente lei não delimitou uma quantidade mínima de droga
para se configurar tráfico de droga, igualmente como na Lei antiga, analisar-se-á os
critérios subjetivos: natureza e quantidade da substância apreendida; local e
condições em que se desenvolveu a ação; circunstâncias sociais e pessoais,
condutas e antecedentes do agente.
A natureza e quantidade é um fator bastante relevante, mas considerado
isoladamente pode induzir ao falso enquadramento da conduta. Por exemplo, a
questão do agente possuir pequena quantidade, mas preparada em trouxinhas para
a venda, ou, ao inverso, numa viagem de carnaval portar grande quantidade para
seu consumo ao longo da festividade. Evidente que volume muito elevado
desconsidera a finalidade para consumo próprio. Neste aspecto torna-se importante
a embalagem da droga. (ARRUDA, 2007, p. 30)
Outros fatores são: o local e condições em que o agente é flagrado.
Muitas vezes o local sugere a finalidade mercantil ou evidencia a habitualidade.
Contudo, são as condições que evidenciam melhor a finalidade do agente.
Equipamentos como balanças de precisão, produtos químicos e etc, são bons
exemplos de elementos que serão sopesados pelo juiz. (ARRUDA, 2007, p.31)
Conhecendo-se a tipificação da conduta do usuário, resta contemplar a
maneira como aplica-se a Lei para os usuário de drogas.
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3.1.3 Aspectos procedimentais
A exemplo do que já vinha ocorrendo antes da promulgação da
Lei11.343/06, o usuário de drogas deve responder nos moldes da Lei do Juizado
Especial Criminal, Lei 9.099/95. Estando impossibilitada a prisão em flagrante.
No ordenamento jurídico penal relacionado às drogas, reinava uma
tremenda desordem, em virtude da Lei 10.409/02. Sancionada com muitos vetos
presidenciais, continuava-se a utilizar, quase que totalmente a Lei 6.368/76, em
vigor, substituindo a Lei 10.409/02, quando necessário. Com a promulgação da
Lei11.343/06 ficou mais claro. “Agora, a partir da edição desta lei nova, volta a reinar
certa ordem, pois houve uma reunificação num mesmo diploma das disposições
penais e processuais penais referentes a drogas” (ARRUDA, 2007, p. 119).
As condutas tipificadas no artigo 28 da nova lei, portanto os usuários,
serão “processados e julgados“ na forma do artigo 60 e seguintes da Lei
9099/95,“salvo se houver concurso com crimes previstos nos artigos 33 a 37”
(ARRUDA,2007, p. 122). A Lei dos Juizados Especiais Criminais, 9.099/95, já vinha
sendo usada para transacionar a pena dos usuários de drogas, por tratar de crime
de menor potencial ofensivo.
Pela sua característica de ação penal pública, cabe ao ministério público
propor ao infrator a transação penal. Aceita, ou não, o infrator estará, igualmente,
sujeito às penas restritivas de direito ou multa. A diferença é que uma vez realizada
a transação, o infrator permanece sem antecedentes, estando, apenas, impedido de
transacionar novamente dentro do prazo de cinco anos. Se não for proposta, ou não
aceita a transação, o infrator será denunciado e poderá ser condenada à pena não
privativa de liberdade, neste caso, resultará maculado por uma decisão penal
condenatória, constituindo antecedente negativo, inclusive para fins de
reincidência.(ARRUDA, 2007, p. 123).
Apesar dos usuários de drogas não submeterem-se a prisão em flagrante
anteriormente a Lei 11.343/06, esta evidenciou a sua impossibilidade.
O legislador pretendeu deixar bem evidenciado (art. 48, parágrafo 2°) que
em se tratando da conduta prevista no artigo 28 da Lei “não se importará prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo
50
competente ou, na falta deste, assumir compromisso de a ele comparecer”.
(ARRUDA, 2007, p. 124)
Conhecendo-se o tratamento jurídico que é dado aos usuários de drogas
no Brasil, analisar-se-á o órgão competente para promover e realizar políticas
criminais sobre drogas, bem como seu discurso legitimante.
3.1.4 Bases ideológicas
A atual lei de drogas baseia-se em algumas teorias que justificam e
legitimam seu modelo intervencionista repressivo: a Ideologia de Defesa Social, o
Movimento de Defesa Social, O Movimento de Lei e Ordem e a Ideologia da
Segurança Nacional, as quais discorreremos brevemente. Nesse Sentido, Carvalho:
Não obstante, descreve a base ideológica do projeto repressivo, apresentando o movimento
de Defesa Social (MDS), os movimentos de Lei Ordem (MLO) e a Ideologia da Segurança Nacional
(ISN) como germes da doutrina do direito penal do inimigo, que na atualidade, legitima a intervenção
punitiva.(CARVALHO, 2014, p. 4)
A Ideologia de defesa baseia-se em princípios que tem como principal
função justificar o objetivo de controlar e extinguir tanto crimes quanto criminosos,
geralmente a aplicação pratica dessa ideologia tem como resultado o endurecimento
das penalidades, e um alargamento no sistema repressivo. A segurança da
sociedade é considerado o maior bem jurídico, sobrepondo, por exemplo, direitos
fundamentais dos indivíduos, violando princípios constitucionais, legitimando a
intervenção estatal mesmo em fatos e atos que não lesam terceiros propriamente
identificados, pois a sociedade em si estaria lesionada.
A ideologia da defesa social sintetiza, desta forma, o conjunto das representações sobre o crime, a pena e o Direito Penal construídas pelo saber oficial e, em especial, sobre as funções socialmente úteis atribuídas ao Direito penal (proteger bens jurídicos lesados garantindo também uma penalidade igualitariamente aplicada para os infratores) e à pena (controlar a criminalidade em defesa da sociedade, mediante a prevenção geral – intimidação – e especial - ressocialização). (ANDRADE apud CARVALHO, 2014, p. 36)
51
A ideologia da Defesa Social que tem sua origem na Revolução Francesa
na transição do Estado Liberal para o intervencionista, pode ser identificada através
de algum princípios fundamentais presentes, quais sejam: desta ideologia pode ser
resumido como o conjunto dos princípios: da legitimidade (que permite ao Estado
intervir na sociedade com a intuito de erradicar e controlar a criminalidade, através
dos meios legais que lhes for disponibilizado); Do bem e do mal (que polariza a
sociedade entre o bem e o mal, sendo o bem toda a sociedade de cidadãos que
agem de acordo com a moral e a lei, e o mal o individuo de infringi a lei, devendo ser
combatido a todo custo); Da culpabilidade (o crime é motivado pelos valores e
crenças internas do individuo, o qual possui livre arbítrio de escolha, desconsidera-
se fatores externos sociológico e econômicos); Da finalidade ou da prevenção (o
caráter repressivo e violento das sanções tem o intuito de retribuir o mal causado a
sociedade, e desencorajar tanto o próprio individuo quanto os outros de cometer
novos crimes); Da igualdade (a violação da lei é igual para todos, devendo ser
punidos igualmente); Do interesse social e do delito natural (o direito penal protege o
bem de todos os cidadãos, de forma que são de interesse de todos eles). Segundo
Alessandro Baratta:
Criminologia crítica e crítica ao direito penal, p 42: a) Princípio da legitimidade: “O Estado, como expressão da sociedade, está legitimado para reprimir a criminalidade, da qual são responsáveis determinados indivíduos, por meio das instâncias de controle social (legislação, polícia, magistratura, instituições penitenciárias)”. b) Princípio do bem e do mal: O desvio criminal é, pois, o mal; a sociedade constituída, o bemc) Princípio da culpabilidade: “O delito é expressão de uma atitude interior reprovável, porque contrária aos valores e às normas presentes na sociedade”. d) Princípio da finalidade ou da prevenção: A pena tem como função não só retribuir, mas também prevenir o crime. A sanção prevista pela tem finalidade de “contramotivação” ao comportamento criminoso. e) Princípio de igualdade: “A lei penal é igual para todos”. A reação penal se dá da mesma forma para todos os autores de delitos. f) Princípio do interesse social e do delito natural: “Os interesses protegidos pelo direito penal são interesses comuns a todos os cidadãos.(BARATTA, 2002, p 42)
Diretamente relacionada à Ideologia de Defesa Social temos o Movimento
de Defesa Social, iniciado em 1945 por Filippo Gramátiva, teve sua primeira
aparição expressiva em 1989, ano da criação da União Internacional de Direito
Penal, por Von Liszt, Van Hamel e Adolphe Prins, que tinha o intuito de exportar a
ideologia para outros países e criar uma única metodologia e política criminal, uma
repressão maciça em grande escala, além de estudar os crimes como eventos
individuais, inerente ao ser humano e seus valores. O Movimento de Defesa Social
52
vem com intuito de colocar em prática todos os ensinamentos e princípios da
Ideologia.
A ideologia de defesa social seus princípios e o movimento de defesa
social foram fundamentais para legitimar a guerra às drogas estabelecidos pelos
Estados Unidos e pelos países signatários, nas assinaturas e ratificações dos
tratados internacionais, em sua maioria belicistas, repressivos e proibicionistas, os
quais observaram as drogas de forma simplista a homogênea, buscando racionalizar
e unificar tanto a luta quanto as soluções. Segundo Salo de Carvalho o movimento
de Defesa Social é por natureza internacionalista, que busca o estudo da
criminalidade por parte das ciências humanas, uma vez que trata-se de um evento
puramente humano, ignorando qualquer expressão nacionalista.
Outra ideologia legitimadora da legislação de drogas atual é a Ideologia
da Segurança Nacional, que teve sua aparição durante a guerra fria, essa ideologia
militariza a política de drogas e cria a figura de um inimigo interno a ser combatido a
qualquer custo, divide os cidadãos entre pessoas de bem (merecedores de proteção
e respaldo legal) e indivíduos com valores morais corrompidos, delinquentes,
perigosos, e deflagrada uma guerra a esse inimigo interno, no estado de guerra toda
e qualquer intervenção estatal é permitida em nome da segurança da nação. O
cidadão que não se encaixa nos moldes morais acabam por infringir as regras e
cometer crimes, tornando-se perigosos a sociedade, devendo ser punidos a
qualquer custo, mesmo que para isso seja necessário passar por cima de direitos
inerentes aos cidadãos, à justificativa é a segurança da nação, o risco que esse
desvio de personalidade traz a ordem e a paz de toda uma nação justifica as
medidas desmedidas, a punição exacerbada e a intervenção nas escolhas pessoais.
Dessa forma, tudo que estava relacionado às drogas passou a ser um problema de
segurança nacional, que deveria ser combatido como se estivéssemos em guerra, e
na verdade estamos em guerra, contra as drogas.
A Moldadas no militarismo, as agências do controle alimentarão o desejo insaciável de poder punitivo, conformando aquilo que poderia ser denominado como vontade de suplício, em virtude de sua expansão ilimitada e imune a qualquer tipo de controle. Tudo porque “no plano da política interna, a segurança nacional destrói as barreiras das garantias constitucionais: a segurança não conhece barreiras [...] (CARVALHO, 2014, p. 42)
53
Por fim, na década de sessenta, nos estados unidos, tivemos o
surgimento dos movimentos de lei e ordem, que vieram para enfraquecer os
movimentos liberais, ganhou força no século XX, com o enfraquecimento dos
movimentos da contra cultura, e se expandiu para todo o globo. O movimento de “lei
e ordem” identificado também como “tolerância zero”, defendia a repressão máxima
dos delitos e o alargamento das legislações criminosas como a única solução para
frear a criminalidade. Esse movimento prega que ao endurecer as leis e aumentar as
penas faremos com que os indivíduos sejam desencorajados a cometerem crimes e
sejam regenerados de seus desvios morais e éticos, e a ordem voltaria a reinar em
consequência das leis. O movimento de lei e ordem foca na ineficiência do próprio
sistema penal em combater determinados assuntos para mascarar sua falta de
legitimidade, para promulgar mais leis autoritárias, para garantir o controle político.
tais ações reproduziriam a crença no Sistema Penal como único meio eficaz de combate à criminalidade, logrando, entre outros efeitos, a criação de demandas às agências internacionais de controle, a deteriorização de valores vinculados aos direitos humanos e suas garantias e a promoção de fratura artificial da sociedade (bem versus mal. (CARVALHO, 2014, p. 45)
A lei de drogas de 2006 continua vigente até hoje, isso significa que as
ideologias apresentadas continuam presentes em nosso cotidiano, sendo divulgadas
pelos meios de comunicação, criando um estado de emergência, de guerra e de
defesa, fazendo com que a maioria da população acredite que somente um direito
penal rígido e intolerante pode frear a criminalidade, mesmo passando por cima de
direitos fundamentais e humanos, sobre a ótica da seguridade social.
3.2 SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS
(SISNAD) E AS TEORIAS QUE LEGITIMAM A POLÍTICA CRIMINAL DE
DROGAS
Será esclarecido sobre o órgão estatal responsável por promover políticas
sobre as drogas (Sisnad), sua formação, princípios e limitações inerentes aos entes
penais em promover políticas públicas. Apresentará a incongruência entre os
princípios de redução de danos e os efeitos da criminalização das drogas, além da
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teoria da diferenciação sob a ótica do modelo médico-jurídico. Destarte, indicará os
discursos que legitimam o atual Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas, a
Ideologia e Movimento da Defesa Social, a Ideologia da Segurança Nacional e o
Movimento de Lei e Ordem.
3.2.1 Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (Sisnad) e teoria da
diferenciação
O Sisnad age de acordo com a teoria da diferenciação, distinguindo
traficantes de usuários. Possui princípios de cunho reducionista de danos, mas de
difícil implementação. Ver-se-á a composição do Sisnad e seus princípios.
A Lei 11.343/06 trouxe uma nova linha de atuação estatal. Propondo,
além da dura repressão à produção e ao tráfico de drogas, a efetiva prevenção do
uso indevido e a atenção a reinserção social de usuários e dependentes. Uma ótica
diferente à repressão a todo custo de outrora. Substitui-se o Sistema Nacional
Antidrogas, e o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão pelo
Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre Drogas (SISNAD), regulamentado pelo
Decreto 5.912 de 2006. (MENDONÇA; CARVALHO, 2014, p. 19).
O Sisnad é composto pelo Conselho Nacional Antidrogas
(Conad),Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), pelo conjunto de órgão e entidades
públicos, e as organizações, instituições ou entidades da sociedade civil que atuem
na área da saúde e assistência social aos usuários e dependentes de
drogas.Conforme artigo 2° do Decreto 5.912/06.
Apesar de ser bastante aberta a composição do Sisnad, alguns
órgãos,por sua natureza, não podem faltar. “Mas são certamente integrantes do
Sisnad o Ministério da Saúde, o Ministério da Educação e o Ministério da Justiça,
que têm atribuições específicas dentro do sistema, conforme artigo 14 do referido
decreto”(MENDONÇA; CARVALHO, 2014, p. 29).
O Sisnad possui uma série de princípios de cunho reducionista de
danos.Conforme artigo 4° da Lei 11343/06 (BRASIL, 2006), imverbis:
Art. 4º São princípios do Sisnad:
55
I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade; II - o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes; III - a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados; IV - a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad; V - a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad; VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito; VII - a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito; VIII - a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad; IX - a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; XI - a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - Conad. (BRASIL, 2006)
Percebe-se claramente nestes princípios, sua inspiração em fundamentos
da redução de danos, no entanto, estes princípios garantistas dos direitos
fundamentais dificilmente serão efetivados dentro de uma lógica proibicionista,
segundo Carvalho (2014, p. 172):
Ocorre que os princípios e diretrizes previstos na Lei 11343/06, notadamente identificados como políticas de redução de danos, acabam ofuscados pela lógica proibicionista, não representando senão mera cartas de intenções direcionadas ao sistema de saúde pública. É notório que em matérias de direitos sociais, sobretudo aqueles relativos às áreas da educação e da saúde, se a legislação não determinar claramente as ações e os órgãos competentes, prevendo mecanismos de responsabilização administrativa, a tendência é de as pautas programáticas restarem irrealizadas.
Conhece-se a incapacidade do Direito Penal em realizar políticas
públicas, pois esta nunca foi sua função, mas sim de punir, dentro de uma visão
retributiva. Carvalho (2014, p. 172) alerta para a falácia politicista presente na Lei:
56
“Por outro lado, agregado a falácia proibicista, é igualmente possível visualizar verdadeira inversão ideológica no discurso de redução de danos ao utilizar sua base conceitual e principiológica para legitimar políticas e intervenções proibicionistas”.
Dentro das políticas de ações promovidas pelo Sisnad, exemplifica-se:
A atividade de prevenção visa a reduzir os fatores de vulnerabilidade e comportamento de risco ao acesso às drogas, bem como a promover e fortalecer os fatores de proteção, ou seja, aqueles fatores que afastariam os potenciais usuários das drogas, tais como incentivo às atividades esportivas, culturais e profissionais, por exemplo. A “atenção” direcionada ao usuário, dependentes e respectivos familiares, visa a melhor qualidade de vida e reduzir os riscos e danos associados ao uso de drogas.(MENDONÇA; CARVALHO, 2014, p. 21).
É evidente a incongruência entre promover a reinserção social de
usuários e dependentes, e as intervenções proibicionistas, sobre a nova Lei:
“conserva mecanismos penais de controle (penas restritivas e medidas de
segurança inominadas), com similar efeito moralizador e normalizador, obstruindo a
implementação de políticas públicas saudáveis”. (CARVALHO, 2014, p. 73)
Cabe ressaltar a diferença existente entre usuário e dependente, não
considerada na Lei, de suma importância, com sustenta Carvalho (2014, p.
154):“Talvez o principal equívoco da visão monofocal (criminalizante) sobre o uso
dedrogas seja a falsa conexão entre usuário e toxicômano, sobretudo porque a
grandemaioria dos consumidores de drogas não são dependentes”.
Além deste engano, outros são citados:
A falsa imagem que o direito penal reproduz com a resposta criminalizante na questão das drogas é frequentemente derivada de visão equivocada do fenômeno –v.g. da existência do vínculo entre consumo e dependência; da irreversibilidade da dependência; da necessária formação, pelos usuários, de subculturas criminais (carreiras criminais), da convicção de que o comportamento dos usuários leva ao isolamento da vida produtiva entre outras. (CARVALHO, 2014, p. 154).
A nova Lei de drogas difere usuários de traficantes, numa visão
simplistade vítimas e vilões, destoando da realidade.
Com o advento da Lei 11.343/06, voltou a legitimar a legislação o modelo
médico – jurídico, como já havia acontecido nos anos 60. Na época, tempos de
contestação e rebeldia, a droga se alastrou dos guetos até os jovens brancos de
classe média nos EUA. O problema das drogas se apresentou como uma luta
57
dobem contra o mal, e os culpados tinham de ser punidos. Surgiu o modelo médico
–jurídico para diferenciar doentes de delinqüentes, estabelecendo a ideologia da
diferenciação. (DEL OLMO, 1990, p. 34).
A principal característica desse discurso é traçar nítida distinção entre
consumidor e traficante, ou seja entre doente e delinqüente. Assim, sobre os
culpados (traficantes) recairia o discurso jurídico-penal do qual se extraio estereótipo
criminoso do corruptor da moral e da saúde pública. Sobre o consumidor incidiria o
discurso médico-psiquiátrico consolidado pela perspectiva sanitarista em voga na
década de cinqüenta, que difunde o estereótipo da dependência. (CARVALHO,
2014, p. 16).
Além da teoria da diferenciação, a nova Lei de drogas está sustentada por
três teorias, que juntas respaldam os questionamentos feitos à intervenção do
sistema penal no convívio social. São elas:
Não obstante, descreve a base ideológica do projeto repressivo, apresentando o movimento de Defesa Social (MDS), os movimentos de Lei Ordem (MLO) e a Ideologia da Segurança Nacional (ISN) como germes da doutrina do direito penal do inimigo, que na atualidade, legitima a intervenção punitiva. (CARVALHO, 2014, p. 4)
O operador jurídico deve muito mais que aplicar normas ou Leis, mas
interpretá-las, conhecê-las, tanto sua origem, seus efeitos como sua fundamentação
histórica.
58
4 ANÁLISE DA REITERAÇÃO DELITUOSA DO MENOR INFRATOR
4.1 O SISTEMA BUSINESS INTELLIGENCE
O sistema Business Intelligence, é um sistema empresarial de coleta de
dados que foi adotado pela Polícia Militar. Tal ferramenta armazena os dados
obtidos através da lavratura de boletins de ocorrências, e dessa forma é possível
planejar suas ações levantar dados a respeito dos crimes e contravenções ocorridos,
sua natureza, objetos apreendidos, bem como, informações relacionadas aos
autores do fato.
4.2 MÉTODO DE COLETA DE DADOS
Os dados foram extraídos de gráficos coletados no sistema Business
Intelligence, o objeto de estudo desta pesquisa é reiteração delituosa do menor
infrator nos atos infracionais assemelhados ao tráfico de drogas, dessa forma,
buscou-se pesquisar as ocorrências de tráfico de drogas no período compreendido
entre julho de 2016 a julho de 2018, a partir daí, foi obtido o número de ocorrências .
de trafico de drogas nesse período e seus autores e a sua respectiva
faixa etária.
Com todos os autores catalogados, a pesquisa foi restringida aos autores
com idade inferior a 18 anos, e destes, obteve-se os dados dos autores com idade
inferior a 18 anos que reiteraram no ato infracional de tráfico de drogas no período
compreendido entre julho de 2016 e julho de 2018.
Em razão dos dados serem coletados anualmente, foi necessário dividir a
coleta de dados em três períodos, julho de 2016 a dezembro de 2016, janeiro de
2017 a dezembro de 2017 e janeiro de 2018 a julho de 2018. Passamos a análise
dos dados:
59
4.2.1 Período compreendido entre julho de 2016 a dezembro de 2016
Analisando o gráfico, chegamos ao número de 65 (sessenta e cinco)
ocorrências de tráfico de drogas, destas ocorrências, 22 (vinte e duas), 33,8%, foram
com autores com idade inferior a 18 anos, como podemos observar. Neste período
não houve ocorrências de tráfico de drogas onde crianças foram identificadas pela
autoria.
Dentre os adolescentes apreendidos nestas ocorrências, de acordo com
este gráfico, a grande maioria possuí idade entre 16 e 17 anos. Das 22 (vinte e
duas) ocorrências, 16 (dezesseis) foram com autores nessa faixa etária. Desta forma
verificou-se que em mais de 70% das ocorrências de apreensão de adolescentes por
ato infracional semelhante ao tráfico de drogas os autores possuíam a faixa etária
entre 16 e 17 anos, conforme gráfico abaixo do mesmo período.
’
Gráfico 1 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC Gráfico 1 - Fonte: Sistema Business Intelligence 1 Gráfico 2 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC 1 Gráfico 1 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC
60
O gráfico abaixo é relativo à substância entorpecente apreendida pela
polícia militar na data da apreensão do adolescente, observa-se que no mesmo
período em mais de 80% das ocorrências, o entorpecente crack foi apreendido.
Gráfico 2 - Fonte: Sistema Business Intelligence
Gráfico 3 - Fonte: Sistema Business Intelligence
61
4.2.2 Período entre janeiro de 2017 e Dezembro de 2017
Com a análise do gráfico a seguir, observa-se que no período de janeiro a
dezembro de 2018 foram atendidas cento e cinquenta e uma ocorrências com a
natureza de Tráfico de drogas que resultaram na prisão ou apreensão do autor, 48
(quarenta e oito ocorrências), 31,7% tiveram o envolvimento de criança ou
adolescente. Observa-se mais uma vez, um elevado número de adolescentes
apreendidos pelo ato infracional de tráfico. Dos autores com idade inferior a 18 anos,
46 (quarenta e seis) eram adolescentes, além de duas ocorrências com a
identificação de crianças como autores do ato infracional de tráfico de drogas,
diferentemente do período anterior.
Novamente é possível constatar que das 48 (quarenta e oito) ocorrências
de tráfico de drogas com autores crianças ou adolescentes, trinta e uma delas os
autores na data do fato possuíam 16 ou 17 anos de idade. Sendo que, 64% das
ocorrências com autores de idade inferior à 18 anos possuíam na data do fato 16 ou
17 anos.
Gráfico 4 - Fonte: Sistema Business Intelligence
62
Os gráficos abaixo têm por objetivo verificar o entorpecente apreendido no
atendimento destas ocorrências, analisando-os é possível verificar que em 34 (trinta
e quatro) ocorrências com adolescentes, bem como duas ocorrências com crianças,
o entorpecente crack foi apreendido, totalizando 70,8% das apreensões de
entorpecentes.
Gráfico 5 - Fonte: Sistema Business Intelligence
Gráfico 6 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC
63
Gráfico 7 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC
4.2.3 Período entre Janeiro a julho de 2018
De acordo com o gráfico abaixo, houve 139 (cento e trinta e nove)
ocorrências de tráfico de drogas atendidas pela Polícia Militar de Tubarão no período
entre Janeiro a Julho de 2018. Destas ocorrências, 41 (quarenta e uma) ocorrências,
29,4%, contaram com a autoria de adolescentes, neste período não houve crianças
identificadas na prática deste ato infracional.
Gráfico 8 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC
64
Das 41 (quarenta e uma) ocorrências de tráfico de drogas em que houve
a autoria de adolescentes, 26 (vinte seis) delas, 63% das ocorrências, foram com
adolescentes que possuíam na data do fato 16 ou 17 anos de idade, como consta no
gráfico abaixo.
Das ocorrências de apreensão de menores, mais uma vez predominou o
entorpecente crack como substancia entorpecente apreendida no flagrante de ato
infracional.
Gráfico 9 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC
Gráfico 10 - Fonte: Sistema Business Intelligence PMSC
65
De maneira geral, foi constatado que em média, 30% das ocorrências de
tráfico de drogas atendidas na cidade de Tubarão no período compreendido entre
julho de 2016 a julho de 2018 possuíram autores com idade inferior a 18 anos.
Foram 355 ocorrências de tráfico de drogas nesse período, com 109 apreensões de
adolescentes e duas ocorrências onde crianças foram autoras do ato infracional de
tráfico de drogas.
É possível verificar que das ocorrências atendidas com autores com idade
inferior a 18 anos, grande parte, em torno de 66,3%, estão na faixa etária de 16 e 17
anos. Na prática, subentende-se que com 16 e 17 anos o adolescente via de regra,
já possui uma compreensão física muito parecida com a do adulto, é mais inteligente
no que diz respeito a pratica do ato infracional do tráfico em comparação à maioria
dos adolescentes com idade inferior a 16 anos, e se beneficia da inimputabilidade
penal, pois já é de seu conhecimento que dificilmente ele terá como medida sócio
educativa a internação, em razão da não existência de violência no ato infracional de
tráfico, ocorrendo a internação provisória em alguns casos de reiteração delituosa,
como já vimos, e caso ela ocorra será por curto espaço de tempo.
Por esse motivo, essa faixa etária dentre os adolescentes é a faixa etária
que mais comete esse delito. Vieira afirma “O número de adolescente que cometem
ato infracional aumenta gradativamente de acordo com a idade cronológica, de
forma bastante clara” (1997, p.23). Apesar de vinte anos entre uma pesquisa e
outra, os dados levantados por Vieira ainda se mostram atuais em comparação aos
dados levantados neste trabalho monográfico.
Verificou-se também que no período pesquisado é evidente a
predominância da apreensão do entorpecente crack em ocorrências de tráfico de
drogas envolvendo autores com idade inferior a 18 anos, é possível que a
explicação para tal fato se dê em razão da cidade de Tubarão conter diversos
pontos de droga que vendem o determinado entorpecente, bem como o baixo preço
unitário da droga que faz com que a demanda seja maior.
66
4.3 REITERAÇÃO DELITOSA
Em relação à reiteração delituosa no período de julho de 2016 a julho de
2018, observou-se a partir dos dados coletados, dados estes que não são expostos
em razão de conter o nome das crianças e adolescentes apreendidos, que das 111
(cento e onze) ocorrências de tráfico de drogas registradas no período entre julho de
2016 a julho de 2018 envolvendo crianças ou adolescentes como autores, em 66
(sessenta e seis) destas ocorrências houve a reiteração delituosa. Ou seja, houve
reiteração delituosa em 59,45% das ocorrências neste período.
Em relação aos autores, dos 72 (setenta e dois) adolescente e crianças
apreendidos, 28 (vinte e oito), aproximadamente 39%, reiteraram na prática
delituosa semelhante ao tráfico de drogas neste período. Desta forma verifica-se que
66 (sessenta e seis) ocorrências foram praticadas pelos mesmos 28 autores.
Diante dos dados expostos, observa-se uma grande reiteração delituosa
de adolescentes no cometimento do ato infracional de tráfico de drogas.
67
5 CONCLUSÃO
O desenvolvimento desta pesquisa possibilitou ter conhecimento do real
percentual de reiteração delituosa do menor infrator em atos infracionais
semelhantes ao tráfico de drogas, em razão do levantamento de dados a partir de
conduções da polícia militar na cidade de Tubarão entre julho de 2016 a julho de
2018, bem como um estudo da evolução da lei em relação ao menor infrator no
ordenamento jurídico brasileiro, além de estudar o atual sistema de brasileiro relativo
ao tráfico de drogas a Lei 11.343/06.
Em relação à evolução do direito da criança e do adolescente relativo ao
menor infrator, observou-se que a imputabilidade penal com o passar do tempo foi
aumentando sendo abolida em a possibilidade de crianças serem processadas
criminalmente logo após o final do século XVIII, além de ser abolido com passar d
tempo o critério discernimento para a possibilidade de aplicação da lei penal para
adolescentes com idade inferior à18 anos.,
Verificou-se que a lei de Drogas, com o Sisnad possui um critério
reducionista de danos, tratando diferentemente a figura do usuário e do traficante,
sem que seja permitido o uso e o porte de droga para consumo.
Através do levantamento de dados, foi possível observar que há uma
grande participação de autores entre 12 e 17 anos em ocorrências de tráfico de
drogas. Além disso, foi possível observar a pouquíssima participação de crianças na
autoria deste delito. Entre os autores que na data do fato possuíam idade entre 12 e
17 anos, destacou-se a faixa etária entre 16 e 17 anos de idade, talvez por se tratar
de indivíduos fisicamente mais desenvolvidos que os de idade inferior, contudo
ainda gozam de inimputabilidade penal. Ou seja, é sabido por eles, que caso sejam
apreendidos dificilmente serão internados e, mesmo que sejam essa internação
perdurará pouquíssimo tempo. Tal fato vem a suscitar pensamentos à respeito da
discussão da “maioridade penal”, contudo não é o objetivo deste estudo, mas é
necessária uma revisão neste sentido diante da impunidade observado ao
adolescente infrator.
Na cidade de Tubarão, foi possível observar que o entorpecente
apreendido na grande parte das apreensões de adolescentes foi o entorpecente
68
crack, além do baixo valor unitário do entorpecente em relação aos demais,
subtende-se que a característica de predominar este entorpecente na atividade ilícita
na cidade de Tubarão é característica desta cidade, em razão do grande número de
pontos deste tipo de droga, o que não é possível aplicar até mesmo para cidades
vizinhas.
69
6 REFERÊNCIAS
ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas, aspectos Penais e Processuais Penais: Lei
11343/2006. São Paulo: Método, 2007.
BARATTA, Alessandro.Criminologia Crítica e Crítica no Direito Penal. 1ª Edição.
Revan: Rio de Janeiro, 2005.
BRASIL. DECRETO Nº 17.943-A, DE 12 DE OUTUBRO DE 1927. Consolida as
leis de assistencia e protecção a menores. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-17943-a-12-outubro-
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_______. Decreto nº 16.272, de 20 de Dezembro de 1923. Approva o regulamento
da assistencia e protecção aos menores abandonados e delinquentes.
Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-
16272-20-dezembro-1923-517646-publicacaooriginal-1-pe.html> Acesso em:
20.set.2018.
_______. DECRETO Nº 4.983-A, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1925. Estabelece
medidas complementares ás leis de assistencia e proteção aos menores
abandonados e delinquentes e da outras providencias. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-4983-a-30-
dezembro-1925-563199-publicacaooriginal-87353-pl.html> Acesso em: 20.set.2018.
_______. Decreto Nº 847,DE 11 DE OUTUBRO DE 1890. Código Penal dos
Estados Unidos do Brazil. Disponível em: <
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503086-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 20.set.2018.
_______. DECRETO-LEI Nº 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. Decreta o
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ANEXOS
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ANEXO A – POP 304.33
Procedimento Operacional Padrão da Polícia Militar de Santa Catarina
relativo ao atendimento de ocorrências envolvendo crianças ou adolescentes,
estabelecido em 08 de agosto de 2015.
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