wykazanie zasadnoŚci tajemnicy przedsiĘbiorstwa

19PAŹDZIERNIK 2020 (nr 8)

Zdaniem eksperta

NALEŻYTA STARANNOŚĆ W KONTEKŚCIE WYKAZANIA PRZESŁANEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWAW wyroku KIO 367/19 Izba zwróciła szczególną uwagę na należytą staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przeja- wia się m.in. w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą

– z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia – jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 367/19

Oprócz wyjątkowości możliwości objęcia tajemnicą przed-siębiorstwa w stosunku do zasady jawności postępowania zamówieniowego również istotna jest kwestia subiektywizmu

WYKAZANIE ZASADNOŚCI TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA – OBOWIĄZKIEM WYKONAWCY

W orzecznictwie KIO z lat 2019–2020 zwraca się szczególną uwagę na należytą staranność wykonawców w zakresie uzasadnienia i wykazania zasadności obję-cia informacji przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tajemnicą przedsiębiorstwa. Ciężar dowodu, że zastrzeżone infor-macje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy i związany jest z tym szereg obowiązków.

GRZEGORZ MAZUREKADWOKAT I RADCA PRAWNY SPECJALIZUJĄCY SIĘ W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH ORAZ PRAWIE KARNYM I GOSPODARCZYM, BYŁY WICEPREZES KIO, WYKŁADOWCA NA STUDIACH PODYPLOMOWYCH NA WYDZIALE PRAWA I ADMINISTRACJI UW

20 Monitor Zamówień Publicznych

WA Ż N E !

WA Ż N E !

Zdaniem eksperta

do ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez przystę-pującego środkach technicznych i organizacyjnych zapew-niających zachowanie ww. danych w poufności. S. opisał m.in. rozwiązania techniczne i informatyczne, jakie pod-jął, wskazał również na ograniczenie liczby pracowników dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujaw-niania tych informacji.

Opis ten nie został jednak poparty żadnymi dokumen-tami, które potwierdzałyby skuteczność i prawdziwość zadeklarowanych rozwiązań. Tym samym w ocenie Izby przystępujący nie zastosował się do dyspozycji art. 8 ust. 3 Pzp. „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowa- niu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...)”.

Sam opis zastosowanych rozwiązań (wdrożenie i stosowanie kodeksu postępowania obowiązującego w firmach grupy S. oraz „Polityki społecznej odpowiedzialności biznesu”) umoż-liwiających utrzymanie zastrzeganych informacji w tajemnicy, niepoparty choćby elementarnymi dowodami, nie może zostać uznany za wykazanie, tj. przedstawienie w sposób przekonujący. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp, co obligo-wało zamawiającego do odtajnienia obu wyjaśnień S. w całości.

KONIECZNOŚĆ ZŁOŻENIA DOWODÓW WRAZ Z UZASADNIENIEMW wyroku KIO 2440/19, Izba wskazując, że ciężar udowod-nienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przed-siębiorstwa – jednocześnie wykazanie (dowiedzenie tego, poprzez złożenie odpowiednich dowodów), powinno nastą- pić wraz z zastrzeżeniem. Oznacza to, że:

art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek doko-nania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane zastrzeżenie. Późniejsze składanie dowodów uzasadniających utajnienie jest spóźnione – ustawodawca określił bowiem maksymalny termin na dokonanie tej czynności, którym jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

WA Ż N E !

zamawiającego (także składów orzekających KIO, czy sądów okręgowych) przy ocenie właściwego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych kwestii przez wykonawcę. Subiektywizm ten jest wprowadzany do postępowania zamó-wieniowego zwłaszcza przez nieostre wyrażenia »wyko-nawca [...] wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajem- nicę przedsiębiorstwa« [art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp] czy »zachowanie należytej staranności« [art. 11 ust. 2 uznk]. Dla- tego wykonawca, obejmując wybrane kwestie tajemnicą przedsiębiorstwa, musi brać pod uwagę ryzyko pominięcia argumentów wykonawcy dotyczących zastrzeżenia tajem-nicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów, co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych czynności zama-wiającego np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może być powtórzona przez zamawiającego bez popełnienia błędów.

(...) wykonawcy powinni rzeczywiście wyjątkowo obej-mować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem.

Izba także stwierdziła, że w ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębior-stwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie niedociągnięcia ze strony wykonawcy mogą spowo-dować ujawnienie zastrzeżonych informacji, nawet mimo pod-stawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.

Izba w przedmiotowym orzeczeniu zwraca uwagę na to, że w interesie wykonawcy jest jak najbardziej szczegółowe (staranne) uzasadnienie i udowodnienie, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

KONIECZNOŚĆ ZŁOŻENIA DOWODÓW W CELU WYKAZANIA PRZESŁANEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWAPodstawową kwestią, jaka stała u podstaw orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2667/19 był brak złożenia dowo-dów, które potwierdzałyby skuteczność i prawdziwość rozwiązań w zakresie regulacji wewnętrznych odnośnie do tajemnicy przedsiębiorstwa:

W ocenie Izby przystępujący nie wypełnił w sposób dosta-teczny przesłanek wynikających z ww. przepisów. Istotnym jest, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się

Art. 8 ust. 3 Pzp

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji

21PAŹDZIERNIK 2020 (nr 8)

WA Ż N E !

WA Ż N E !

Zdaniem eksperta Zdaniem eksperta

Co więcej, Izba w niniejszym orzeczeniu wskazała, że nawet jeśli dowody złożone w późniejszym okresie (tj. w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO) potwierdzają zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to nie mają one wpływu na ocenę zasadności utajnienia, bowiem zamawiający powinien nimi dysponować już w ter-minie składania ofert.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2440/19

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujaw-nieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powsta-nia warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc,

dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji. (...)

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie zobowiązu-jące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter.

(…) Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierw-szorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. (…)

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obo-wiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane zastrzeżenie.

Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyzna-czonym terminie nie udowodnił. Przystępujący wraz z ofertą złożył jedynie zobowiązania podmiotów trzecich udostęp-niających mu swe zasoby, w których podmioty te zobowią-zały przystępującego do zachowania w poufności zawartych w zobowiązaniach informacji. Przystępujący nie udowodnił jednak, że z nałożonego na niego zobowiązania w jakikolwiek sposób się wywiązał.

Dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przy-stępujący złożył do akt sprawy dokumenty w celu wykazania, że dokonane przez niego zastrzeżenie informacji było prawi-dłowe i skuteczne, tj. oświadczenia o zachowaniu poufności, dokument – polityka bezpieczeństwa informacji, umowy o zachowaniu poufności, zobowiązania do oddania do dyspo-zycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zobowiązanie do zachowania poufności oraz korespondencję mailową dotyczącą postępowania. Dokumenty te zostały opatrzone datami, które wskazują, że zostały sporządzone w terminach umożliwiających ich złożenie wraz z ofertą.

W ocenie Izby złożenie dowodów dopiero w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą należy uznać za spóźnione. Jak już wyżej wskazano, przystępujący zobowiązany był je zło-żyć w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Na pod-stawie złożonych w tym terminie wyjaśnień i dokumentów zamawiający podejmuje bowiem decyzję w przedmiocie ujawnienia zastrzeżonych informacji i czynność ta jest przed-miotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpoznawanej sprawie Izba bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp dokonanych na podstawie dokumen-tów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Niniejsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej są kon-tynuacją orzecznictwa podkreślającego, że nie sama treść dokumentu utajnionego decyduje o wykazaniu przesłanek uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale uzasadnienie przedłożone przez wykonawcę:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 512/17

Izba podkreśla (za wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 568/15, sygn. akt: KIO 570/15), że: (...) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsię-

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie

z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed

upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Ocena ma być

dokonana ex ante, a nie ex post.

22 Monitor Zamówień Publicznych

Zdaniem eksperta

Lipiec 2015 | monitor zamówień publicznych 9

> Prawo

tości może być w konkretnej sytuacji także

potencjalna szkoda, jaką wykonawca może

ponieść w razie, gdyby informacja została

upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.

Istotne jest również, że za informacje posia-

dające dla wykonawcy wartość gospodarczą

należy uznać tylko takie informacje, które

stanowią względnie stały walor wykonawcy,

dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór

określonych danych, zebranych na potrzeby

konkretnego postępowania i tylko w związku

z tym postępowaniem. Te informacje muszą

przy tym należeć do wykonawcy.

Podkreślić również należy, że nie jest właściwe

traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia okre-

ślonych informacji, jako narzędzia służącego

uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyj-

nym oceny ofert i dokumentów składanych

w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje

winny być przez wykonawców nienadużywane

i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczy-

wistego zagrożenia uzasadnionych interesów

i narażenia na szkodę w wyniku możliwości

upowszechnienia określonych informacji, zaś

z perspektywy zamawiającego – powinny być

badane z wyjątkową starannością.

WARTOŚĆ SZKODYOznacza to, że wykazując tajemnicę przedsię-

biorstwa, należałoby poinformować zamawia-

jącego o wartości gospodarczej zastrzeżonej

treści, która może dać się ująć w jednostkach

pieniężnych, a również mieć może postać poten-

cjalnej szkody, którą może ponieść wykonawca

w przypadku, gdyby informacja ta została


W tym ostatnim przypadku jednak warto

wskazać na dalszą część wyroku KIO: Powo-

ływanie się wyłącznie na możliwe roszcze-

nia bez możliwości weryfikacji treści klauzul

umownych czy też podjęcia działań w celu

uzyskania zgody na ich ujawnienie nie jest

wystarczającą przesłanką do zastrzeżenia

informacji zamieszczonych w wykazie usług

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Oznacza to,

że „potencjalna szkoda” powinna być poparta

treścią klauzul umownych, z których wynika-

łoby zagrożenie dla wykonawcy ujawniają-

cego informację.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła również

stały walor informacji – dającej się wykorzystać

więcej niż raz, a niebędącej zbiorem danych

tylko na potrzeby konkretnego postępowania.

W przedmiotowym wyroku skład orzekający

odniósł się również do kwestii danych oso-

bowych zawartych w wykazie osób, która

została podniesiona jako argument na rzecz

tajemnicy przedsiębiorstwa: Niezasadny jest

również argument o zakazie ujawnienia imion

i nazwisk poszczególnych specjalistów ze

względu na ochronę danych osobowych. Pod-

kreślenia wymaga, że to rzeczą wykonawcy,

który decyduje się na korzystanie z okre-

ślonych osób w postępowaniu i uczestniczy

w procedurze opartej z założenia o zasadę

pełnej transparentności, jaką jest postępo-

wanie o zamówienie publiczne, obowiązany

jest ze swej strony, podjąć środki zabezpie-

czające tę sferę, w szczególności odebrać

od osób godzących się na współpracę odpo-

wiednie oświadczenia i zgody na przetwa-

rzanie danych osobowych. Oznacza to, że

to wykonawca składający w ofercie wykaz

osób powinien odebrać od nich właściwe

oświadczenia, w których wyraziłyby one

zgodę na przetwarzanie danych osobowych

w określony sposób.

Cytowany powyżej wyrok z dnia 12 stycznia

2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14 – w mojej oce-

nie – został wydany w pełnej zgodzie z zasadą

jawności postępowania oraz z uwzględnieniem

istoty tajemnicy przedsiębiorstwa, którą jest

wartość gospodarcza informacji utajnionych.

Gdy tej wartości nie można wykazać – to

tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma. ■

GRZEGORZ MAZUREK

adwokat, specjalista ds. zamówień publicznych

i obsługi inwestycji

• obsługa prawna realizacji inwestycji – prawidłowe wykonanie umowy

• kwestie sporne na liniach: zamawiający – wykonawca – podwykonawca – konsorcjanci

• obsługa prawna procesu ubiegania się o inwestycję

KANCELARIA G. MAZUREK

Adwokacka & Zamówień Publicznych

ul. Gójecka 194 lok. 188, 02-390 Warszawa

tel./fax +48 22 305 36 55, +48 22 403 70 01

e-mail: [email protected]

www.kancelariamazurek.pl

fot.

Foto

lia


> Prawo















































cego informację.





































GRZEGORZ MAZUREK









tel./fax +48 22 305 36 55, +48 22 403 70 01



fot.

Foto

lia


> Prawo















































cego informację.





































GRZEGORZ MAZUREK









tel./fax +48 22 305 36 55, +48 22 403 70 01



fot.

Foto

lia


> Prawo















































cego informację.





































GRZEGORZ MAZUREK









tel./fax +48 22 305 36 55, +48 22 403 70 01



fot.

Foto

lia

biorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym „wykazaniem”, o którym mowa w powołanym powyżej przepi- sie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłankiz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym niepotwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że po- siadają znaczną wartość gospodarczą itd.

(…) Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 Pzp, które zostały przytoczone powyżej (...).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1268/16

(…) Należy zauważyć, że wykonawca S. nie tylko nie udo-wodnił, ale nawet nie twierdził, że powyższe działania ochrony fizycznej podjęto względem informacji zastrze-ganych w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej. Nie złożono wykazu pracowników, którzy mieliby dostęp do tych informacji, nie wiadomo także, w jaki sposób wykonawca zagwarantował, że pracownicy nie ujawnią

tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił ani nawet nie opisał wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych poufnych. Nie przedstawił żadnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły np. do zawężenia grona osób mogących zapo-znać się z tymi informacjami.

Uzasadnienie utajnienia informacji jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Co istotne, uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.

Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 r., sygn. akt III Ca 548/16

Z kolei stosowanie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp skutecz-ność dokonanego zastrzeżenia jest poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrze-żonych informacji.

PODSUMOWANIEWykonawca – uzasadniając wykazanie tajemnicy przed-siębiorstwa – powinien ponad wszelką wątpliwość jed-noznacznie udowodnić, że przedmiotowe informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy. Dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi. Nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym.

Jawność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady

muszą być uzasadnione i udowodnione.

wykazanie zasadnoŚci tajemnicy przedsiĘbiorstwa

Documents