XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS

GARANTIAS FUNDAMENTAIS

LUIZ FERNANDO BELLINETTI

MARGARETH ANNE LEISTER

EDINILSON DONISETE MACHADO

Copyright © 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

Todos os direitos reservados e protegidos. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados sem prévia autorização dos editores.

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G763

Garantias fundamentais [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;

Coordenadores: Edinilson Donisete Machado, Luiz Fernando Bellinetti, Margareth Anne

Leister – Florianópolis: CONPEDI, 2015.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-5505-057-2

Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de

desenvolvimento do Milênio

1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Garantias fundamentais.

I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).

CDU: 34

Florianópolis – Santa Catarina – SC www.conpedi.org.br

XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS

GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Apresentação

APRESENTAÇÃO

O desafio de se efetivarem as garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico de

nosso país exige um amplo engajamento dos diversos setores e instituições jurídicas

contemporâneas.

A academia tem colaborado decisivamente para este processo e o Conpedi tem se firmado, ao

longo de mais de duas décadas, como um espaço fecundo para o debate sobre o tema e sua

consequente implementação como instrumento transformador para que se possa alcançar a

sociedade livre, justa e solidária preconizada em nossa Constituição Federal.

O Grupo de Trabalho Garantias Fundamentais, cujas atividades foram realizadas durante o

XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, em Aracajú/SE, no período compreendido entre os

dias 03 e 06 de junho de 2015, confirmou essa trajetória.

As contribuições de pesquisadores de diversos Programas qualificados de pós-graduação em

Direito enriqueceram a apresentação e discussão dos trabalhos do Grupo, possibilitando a

troca de experiências, estudos e investigações visando esse contínuo processo de efetivação

das garantias fundamentais.

Do exame e discussão dos trabalhos selecionados foi possível identificar a riqueza dos textos

com investigações realizadas desde o âmbito da filosofia até as especifidades da dogmática

jurídica.

Foram apresentados e discutidos vinte e um trabalhos, que veicularam percucientes estudos e

análises sobre as garantias fundamentais vinculadas às mais diversas searas do universo

jurídico.

Gostaríamos que as leituras dos trabalhos aqui apresentados pudessem reproduzir, ainda que

em parte, a riqueza e satisfação que foi para nós coordenarmos este Grupo, momento singular

de aprendizado profundo sobre o tema.

É por isso que temos imensa satisfação de levar à publicação mais uma obra coletiva, que

testemunha o conjunto de esforços do CONPEDI e seus associados, reunindo estudos e

pesquisas sobre a temática das Garantias Fundamentais.

Esperando que a obra seja bem acolhida, os organizadores se subscrevem.

Prof. Dr Edinilson Donisete Machado UNIVEM

Prof. Dr. Luiz Fernando Bellinetti UEL

Profa. Dra. Margareth Anne Leister - UNIFIEO

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: ANÁLISE DE APLICABILIDADE DE DIRETRIZES NA PRÁTICA DO JUDICIÁRIO

HEALTH JUDICIALIZATION: ANALYSIS OF GUIDELINES APPLICATION ON LEGAL PRACTICE

Marcelo José GrimoneNendy Temistocles Ribeiro

Resumo

A judicialização da saúde é um fenômeno que tem despertado muito o interesse de

pesquisadores e gestores em saúde, particularmente, na gestão de políticas públicas de saúde.

No presente estudo, foi realizada uma avaliação descritiva, seguida de análise crítica, das

ações judiciais que objetivam garantir o Direito à Saúde nos aspectos individuais e coletivos.

Foram considerados fatores jurídicos e econômicos, para, assim, buscar-se compreender

melhor o fenômeno da judicialização da saúde frente às diretrizes do judiciário, às praticas e

o contexto de políticas públicas no âmbito da saúde. A fim de comparar a revisão literária

com a prática jurídica, foi escolhido o Tribunal de Justiça de São Paulo através da análise de

30 acórdãos do mês de dezembro de 2014.

Palavras-chave: Judicialização da saúde, Diretrizes sanitárias, Direito à saúde

Abstract/Resumen/Résumé

The legalization of health is a phenomenon that has very attracted the interest of researchers

and health managers, particularly in the management of public health policies. In this study, a

descriptive assessment was conducted, followed by critical analysis, lawsuits which aim to

ensure the right to health in the individual and collective aspects. Legal and economic factors

were considered, to thus seek to better understand the phenomenon of legalization of health

front the guidelines of the judiciary, the practices and the context of public policies on health.

In order to compare the literary review with legal practice, was chosen the São Paulo Court

of Justice through the analysis of 30 judgments of December 2014.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Legalization of health, Sanitary guidelines, Right to health

322

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: ANÁLISE DE APLICABILIDADE DE

DIRETRIZES NA PRÁTICA DO JUDICIÁRIO

1 INTRODUÇÃO

Na Sociedade Contemporânea ou Pós-Modernidade (Perry, 1999, p.39) a dignidade,

direitos fundamentais e democracia participativa são, ainda, reivindicações primordiais da

coletividade. Em países dependentes do capital internacional, como o Brasil, a luta pela

efetivação desses direitos e ampliação do conceito da cidadania constituem uma estrada de

resistência e superação das desigualdades. Uma análise superficial e sem cientificidade das

estatísticas apresentadas pela imprensa nacional e internacional, das décadas finais do século

XX e início do século XXI, números que devem ser analisados com muito ceticismo,

evidenciam problemas substanciais principalmente na área da Saúde.

Apesar de avanços importantes ocorridos no país e programas sociais relevantes e

reconhecidos mundialmente, os índices e estatísticas de diversas entidades governamentais e

não-governamentais demonstram que as mudanças políticas e jurídicas que ocorreram no país

foram insuficientes para efetivar e consolidar os direitos fundamentais, principalmente os

direitos sociais como à saúde, relacionados à igualdade material e dependentes de serviços

públicos eficientes, conforme estabelece o “caput’ do artigo 37 da Constituição Federal.

Ademais, o “Estado Democrático Brasileiro”, expressão inaugurada com a atual Carta

Política, não implementou programas de gestão pública eficiente para saúde pública;

conforme padrões mínimos internacionais, o que permitiriam a verdadeira ascensão social e

econômica da sociedade e a revolução de desenvolvimento sonhado pelo país do eterno

futuro.

A luta pela efetivação dos direitos fundamentais, no entanto, não é uma luta atual da

humanidade e ou uma luta nacional, foi, no mundo contemporâneo, uma pronta resposta ao

ocorrido durante a Segunda Guerra Mundial e permitiu um movimento denominado de

Constitucionalização do Sistema Jurídico principalmente da Europa e na América Latina.

Com a ascensão dos regimes totalitários, no século XX, principalmente o fascismo e o

nazismo, esboçou o debate de um ideal de justiça constitucional como reação ao poder

centralizado, na defesa dos direitos fundamentais, da justiça constitucional, dos direitos socais

e das liberdades. O debate se intensifico com o enfraquecimento do Poder Legislativo, na

323

implementação dos supracitados regimes e com a crise de desconfiança no Estado Leviatã, ou

seja, com a ameaça do Legislativo aos direitos fundamentais. E, outrossim, com a

desconfiança ao Poder Executivo, ocupado por tiranos e líderes messiânicos.

Segundo Barroso, a constitucionalização expressa a irradiação dos valores

constitucionais pelo sistema jurídico. Essa difusão da Lei Maior pelo ordenamento jurídico se

dá por via da jurisdição constitucional, que abrange a aplicação direta da Constituição a

determinadas questões; a declaração de inconstitucionalidade de normas com ela

incompatíveis; e a interpretação conforme a Constituição, para atribuição de sentido às

normas jurídicas em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdição constitucional é

exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a

Constituição, podendo, inclusive, recursar a aplicação à lei ou outro ato normativo que

considerem inconstitucional (Barroso, 2009, p. 382-383).

Quando se fala em constitucionalização do direito, a ideia mestra é a irradiação dos

efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito. Mas essa

irradiação é um processo e, como tal, pode ser revestir de diversas formas e pode ser levada a

cabo por diferentes atores.

No Brasil, a Constituição de 1988 refletiu esse processo de constitucionalização do

sistema jurídico e permitiu, outrossim, o avanço e as transformações políticas e sociais.

Ademais, a Constituição de 1988 pode ser vista como o marco que pôs fim aos últimos

vestígios formais do regime autoritário (Barroso, 2009, p. 64-85).

Para alguns historiadores a transição brasileira teve a vantagem de não provocar

grandes abalos sociais. Mas, acarretou a desvantagem de não colocar em debate problemas

históricos da desigualdade no novo pacto social e político, ou seja, a anistia política sepultou a

memória social. Seria inadequado dizer que esses problemas nasceram com o regime

autoritário. A desigualdade de oportunidades, a ausência de instituições do Estado confiáveis

e abertos aos cidadãos, a corrupção e o clientelismo são males arraigados na formação

histórica do Brasil.

Importante, no entanto, argumentar que o pacto geral pela democracia, por parte de

todos os atores políticos, facilitou a continuidade de práticas contrárias e contraditórias a um

verdadeiro Estado Democrático de Direito. Destarte, o fim do autoritarismo levou o país mais

a uma “situação democrática” do que a um regime constitucional de liberdades, cidadania

concreta e direitos sociais. A consolidação continua a ser uma das tarefas centrais do Estado e

324

principalmente da atuação dos três Poderes e da participação da sociedade na construção de

um sistema de direitos efetivamente fundamentais e sociais.

Em relação ao Poder Executivo, prevalece, no entanto, o interesse unívoco de

governabilidade do Poder. O projeto de efetivação de direitos fundamentais, como a saúde, foi

relegado a um plano secundário e insuficiente. E a falta de uma política de gestão para a

Saúde acarreta o excesso de demandas e o ajuizamento crescente de Ações para a efetivação

do direito fundamental a vida e a saúde.

No que tange ao Poder Legislativo, responsável pela estrutura legislativa

infraconstitucional do país, o mesmo permanece inerte e não completa a efetivação da

Constituição ou a mudança legislativa demandada. A inércia legislativa decorre, outrossim, de

um sistema jurídico pátrio arcaico, distante dos debates de ideias, ancorado no poder local,

interesses pessoais e na negociação política com o Poder Executivo.

Por seu turno, o Poder Legislativo sofre de uma crise ainda maior, pois a população

não se sente representada por maiorias ocasionais, que em muitos casos aprovam leis em

contrariedade aos direitos fundamentais atendendo a interesses de grandes grupos econômicos

que pretendem lucrar apenas com a situação atual da Saúde.

Em face da inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, a constitucionalização do

direito acarretou a primazia do Poder Judiciário, pois os Tribunais passaram a concretizar a

constituição e atuar como guardiões dos direitos fundamentais, da democracia e dos valores

da Declaração Universal dos Direitos Humanos. O Supremo Tribunal Federal no Brasil

transformou-se, em face da desídia dos demais Poderes, em um Ser Supremo, Oráculo de

Delfos ou um Poder Constitucional, responsável pela interpretação do sistema jurídico e

social, responsável, ainda, pela criação de normas primárias e, outrossim, pela Gestão da

Saúde.

1.1 A constitucionalização do direito à saúde

O movimento positivista dos direitos sociais iniciou-se no âmbito da Organização das

Nações Unidas (ONU), que já na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948

estabeleceu um rol extenso de dispositivos consagradores dos direitos sociais. Deve-se

destacar, em âmbito internacional, a criação de órgãos especiais para a garantia de direitos

325

humanos essenciais. É o caso da saúde, que reconhecida como direito humano fundamental,

passou a ser o contexto central da Organização Mundial de Saúde (OMS), órgão vinculado a

ONU, que no preâmbulo de sua Constituição conceitua saúde como: “( ... ) o completo bem-

estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças e outros agravos”. O século

XX sedimentou o ideário de o direito à saúde estar vinculado à proteção social. O Estado tem

o dever sanitário de prevenção e reparação da saúde (Dallari 1995, p.25).

A Constituição Federal de 1988 incluiu o direito à saúde no seu art. 6º, classificando-o

como um direito fundamental social. Segundo a regra do art. 5° do parágrafo primeiro, este

direito é dotado de aplicabilidade imediata e de eficácia plena. Isto significa reconhecer a

importância deste direito em um plano formal, uma vez positivado na carta máxima do

ordenamento jurídico brasileiro, e em um plano material, devido à importância do bem

jurídico tutelado para o exercício de uma vida com dignidade (Junior, 2012).

O art. 196 da Carta Magna brasileira refere expressamente a obrigação precípua do Estado

na efetivação deste direito, cuja titularidade é de todos, e incumbe a tarefa ao então instituído

Sistema Único de Saúde (SUS). Posteriormente, foi promulgada a Lei nº 8.080/1990 para

regular o novo sistema de saúde pública, reforçando os princípios constitucionais da

universalidade, igualdade, integralidade, descentralização e participação social. São estas

previsões que fundamentam a busca judicial para o efetivo cumprimento do dever do Estado

de prevenção e reparação da saúde.

Tendo em vista o alto grau de abstração e complexidade para efetividade dos direitos

sociais, em especial, o direito à saúde, ocorreu em âmbito do Poder Judiciário o fenômeno que

ficou conhecido como a “judicialização do direito à saúde”. Esse fenômeno decorreu do

elevado número de processos e de demandas judiciais que exigiram do Poder Judiciário

decisões sistemáticas que pudessem abranger a pluralidade de questões sobre a saúde e que

fossem capazes de garantir sua concretização.

A judicialização da saúde é um fenômeno que tem despertado muito o interesse de

pesquisadores e gestores em saúde, particularmente, na gestão de políticas públicas de saúde.

Muitas publicações evidenciam um número exponencial de aumento de reivindicações

judiciais do direito à saúde. Como responsáveis por este fato, podemos citar a expansão da

linguagem dos direitos humanos e ao novo constitucionalismo (Dallari, 2013).

326

Não obstante seja consenso que a situação é preocupante, não existe um levantamento, em

âmbito nacional, da dimensão do fenômeno que se convencionou chamar de judicialização da

saúde, tampouco do seu impacto para todo o SUS e seus usuários. Isso se dá, em grande

medida, pelo fato de que as ações propostas estão divididas entre a Justiça Federal e a Justiça

de cada Estado da Federação, sendo que cada uma destas é um espaço autônomo de decisão,

com organização própria e características de demandas, em certa medida, particularizadas

(CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2013)

Pretende-se, com este artigo, elaborar uma avaliação descritiva, seguida de análise crítica,

das ações judiciais que objetivam garantir o Direito à Saúde nos aspectos individuais e

coletivos. Serão considerados fatores jurídicos e econômicos, para, assim, buscar-se

compreender melhor o fenômeno da judicialização da saúde frente às diretrizes do judiciário,

às praticas e o contexto de políticas públicas no âmbito da saúde.

Adotou-se como linha metodológica a crítico-dialética, a partir de uma vertente jurídico-

sociológica, desenvolvida por raciocínios dialéticos com base na revisão da literatura e

documentos. A fim de comparar a revisão literária com a prática jurídica, foi escolhido o

Tribunal de Justiça de São Paulo. Foram analisadas 30 decisões judiciais que são parte do

banco de dados da pesquisa matricial, localizadas em meio eletrônico – http://www.tjsp.jus.br/

– caracterizadas como arquivo de domínio público. A escolha da amostra se deu pelo fator

cronológico, qual seja, dezembro de 2014, aproximando a amostra do momento da pesquisa.

“Entende-se que a compreensão da realidade não é estática, mas vinculada a um processo de

interpretação constante das contradições” (Ramos, 2013).

1.2 Direito à Saúde

A Constituição Federal estabelece, no art. 196, que a saúde é “direito de todos e dever do

Estado”, além de instituir o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua

promoção, proteção e recuperação”. Sempre que a Constituição define um direito fundamental

ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial.

A partir da Constituição Federal de 1988 e, com a criação do Sistema Único de Saúde –

SUS, a prestação do serviço público de saúde não mais estaria restrita somente aos

trabalhadores inseridos no mercado formal mas, todos os brasileiros, independentemente de

vínculo empregatício, passaram a ser titulares do direito à saúde.

327

Do ponto de vista federativo, a Constituição atribuiu competência para legislar sobre

proteção e defesa da saúde concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios (CF/88,

art. 24, XII, e 30, II). À União cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, § 1º); aos

Estados, suplementar a legislação federal (art. 24, § 2º); e aos Municípios, legislar sobre os

assuntos de interesse local, podendo igualmente suplementar a legislação federal e a estadual,

no que couber (art. 30, I e II) 26.

No que tange ao aspecto administrativo (possibilidade de formular e executar políticas

públicas de saúde), a Constituição atribuiu competência comum à União, aos Estados e aos

Municípios (art. 23, II). Os três entes que compõem a federação brasileira podem formular e

executar políticas de saúde.

Logo após a entrada em vigor da Constituição Federal, em setembro de 1990, foi aprovada

a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90). A lei estabelece a estrutura e o modelo operacional

do SUS, propondo a sua forma de organização e de funcionamento. O SUS é concebido como

o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais,

estaduais e municipais, da Administração direta e indireta. A iniciativa privada poderá

participar do SUS em caráter complementar. A Lei nº 8.080/90, além de estruturar o SUS e de

fixar suas atribuições, estabelece os princípios pelos quais sua atuação deve se orientar, dentre

os quais vale destacar o da universalidade – por força do qual se garante a todas as pessoas o

acesso às ações e serviços de saúde disponíveis.

2 DIRETRIZES DO JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE JUDICIALIZAÇÃO DA

SAÚDE

2.1 Audiência Pública/2009 - STF

O Supremo Tribunal Federal (STF), convocou uma audiência pública (AP), em maio

de 2009 objetivando obter subsídios para o julgamento de ações no âmbito da saúde. As

considerações apresentadas poderiam ser utilizadas para a instrução de qualquer processo,

tanto no STF como também disponibilizadas aos juízos e tribunais que o solicitassem.

Dentre os parâmetros definidos, podemos citar a seguinte grade decisória:

1. verificar se existe política pública que diga respeito à prestação de saúde pleiteada no caso

concreto;

328

2. na hipótese de que não haja a política estatal específica, o Judiciário deve considerar:

(a) a existência de vedação legal para o fornecimento do medicamento, ou seja, os juízes

devem verificar se o medicamento possui registro na Agência Nacional de Vigilância

Sanitária (Anvisa);

(b) a existência de decisão do SUS de não fornecer o medicamento, expressa em Protocolos

Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema Único de Saúde (SUS) atualizados;

(c) se o medicamento encontra-se em fase de testes clínicos na indústria farmacêutica;

(d) se o tratamento alternativo oferecido pelo sistema público é adequado para o caso

específico do paciente;

(e) se o Executivo comprovou que haveria grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à

segurança públicas na hipótese de concessão da tutela jurisdicional pretendida pelo paciente.

Segundo, Dallari (2013), por ocasião de seu posicionamento, o Ministro Gilmar Mendes

frisou que nenhum dos parâmetros apresentados é irrecorrível, mas que nas hipóteses

suscitadas é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o

que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar.

A AP teve um significado especial para o campo da saúde, pois representou o

reconhecimento da instância máxima do Poder Judiciário de que a saúde passou a ser uma

questão importante no cotidiano desse Poder. Esse tipo de procedimento adotado pelo STF

favorece o exercício da cidadania com vistas a uma participação efetiva da sociedade nos

rumos das decisões que têm caráter político e elevada abrangência. Justamente por servir

como um auxílio teórico sobre a questão da saúde e um “termômetro social” sobre as diversas

concepções em disputa, esta primeira AP contém em si elementos significativos para a análise

política da judicialização (Machado, 2012).

2.2 Fórum da Saúde/2010 - CNJ

A partir dos resultados da Audiência Pública nº 4, realizada pelo STF em maio e abril de

2009, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), constituiu um grupo de trabalho (Portaria n.

650, de 20 de novembro de 2009). Os trabalhos do grupo culminaram na aprovação

da Recomendação n. 31, de 30 de março de 2010, pelo Plenário do CNJ que traça diretrizes

329

aos magistrados quanto às demandas judiciais que envolvem a assistência à saúde. Em 6 de

abril de 2010, o CNJ publicou a Resolução n.107, que instituiu o Fórum Nacional do

Judiciário para monitoramento e resolução das demandas de assistência à Saúde – Fórum da

Saúde. O Fórum da Saúde é coordenado por um Comitê Executivo Nacional (Portaria n. 40 de

25 de março de 2014) e constituído por Comitês Estaduais. A fim de subsidiar com

informações estatísticas os trabalhos do Fórum, foi instituído, por meio da Resolução 107 do

CNJ, um sistema eletrônico de acompanhamento das ações judiciais que envolvem a

assistência à saúde, chamado Sistema Resolução 107. Desta feita, o CNJ afigurou-se como

protagonista na sistematização de uma política judiciária para garantir o equilíbrio entre a

imprescindível concretização do direito a saúde e a reserva possível do orçamento público, em

especial, os orçamentos dos Estados e Municípios.

Segundo o artigo 2º da Resolução nº 107, cabe ao Fórum Nacional do Judiciário: o

monitoramento das ações judiciais que envolvam prestações de assistência à saúde, como o

fornecimento de medicamentos, produtos ou insumos em geral, tratamentos e disponibilização

de leitos hospitalares; o monitoramento das ações judiciais relativas ao Sistema Único de

Saúde; a proposição de medidas concretas e normativas voltadas à otimização de rotinas

processuais, à organização e estruturação de unidades judiciárias especializadas; a proposição

de medidas concretas e normativas voltadas à prevenção de conflitos judiciais e à definição de

estratégias nas questões de direito sanitário; o estudo e a proposição de outras medidas

consideradas pertinentes ao cumprimento de seus objetivos.

Ao Comitê Executivo Nacional (Portaria n. 40 de 25 de março de 2014) compete:

conduzir as atividades do Fórum, bem como organizar a instalação e o funcionamento dele;

elaborar e fazer cumprir o programa de trabalho do Fórum; organizar encontros nacionais de

membros do Poder Judiciário, com ou sem a participação de outros segmentos do poder

público, da sociedade civil e de comunidades interessadas, para a discussão de temas

relacionados às suas atividades e para a proposição de medidas que contribuam para a solução

de questões relacionadas às demandas de assistência à saúde; promover a realização de

seminários e outros eventos regionais, com a participação de membros do Poder Judiciário, de

estudiosos e especialistas, e de tantos quantos tenham envolvimento com os temas de seu

interesse, para o estudo e o desenvolvimento de soluções práticas voltadas para a superação

das questões relacionadas às demandas de assistência à saúde; coordenar os trabalhos dos

Comitês Estaduais, propondo ações concretas de interesse local, regional ou estadual; realizar

reuniões periódicas ordinárias, ou extraordinárias, sempre que for necessário, para a condução

330

dos trabalhos do Fórum; participar de outros eventos promovidos por entes públicos ou

entidades privadas, sempre que isso se mostrar próprio e adequado à sua integração

institucional ou contribuir para a concretização dos objetivos do Fórum; indicar membros dos

Comitês Estaduais ou Regionais para representar o Fórum em eventos locais ou mesmo de

caráter nacional, sempre que isso se mostrar mais conveniente e adequado para o interesse

público; manter a Comissão de Relacionamento Institucional e Comunicação

permanentemente informada de suas atividades.

Na solenidade de instalação do Fórum Nacional do Judiciário discursaram o

Conselheiro Milton Nobre e o então Ministro da Saúde José Gomes Temporão. Sobre o

slogan “A Justiça faz bem a Saúde”, proposto pela Desembargadora Marga Inge Barth, o

Conselheiro Milton Nobre disse que bem traduz os propósitos e os objetivos que pretende

alcançar ao mesmo tempo em que reafirma a nova postura do Judiciário que não mais se isola

na toga, não confunde imparcialidade com indiferença ou insensibilidade diante dos

problemas jurídico-sociais que são de sua competência solucionar e está, cada vez mais,

preparado para assegurar que nenhuma lesão de direito seja excluída de sua apreciação,

conforme comanda o inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República. Milton Nobre

ainda asseverou que a criação do Fórum foi um dos desdobramentos da Audiência Pública nº

4 , realizada nos meses de abril e maio de 2009, pelo Supremo Tribunal Federal onde se

discutiram questões importantes relativas às demandas judiciais referentes ao fornecimento

de prestações de saúde e na qual ficaram constatadas carências e disfunções que contribuem

ou resultam dessas demandas, afetando, a um só tempo, a eficiência da prestação jurisdicional

e a qualidade das políticas públicas existentes, tais como: a falta de informações clínicas

prestadas aos magistrados a respeito dos problemas de saúde enfrentados pelos autores dessas

demandas; a generalizada concessão de provimentos judiciais de urgência, sem a audiência

dos gestores dos sistemas responsáveis por aquela política, mesmo quando essa audiência não

oferece qualquer risco de afetar o direito em causa, porém sua falta é tendente a prejudicar a

sustentabilidade e o gerenciamento do SUS; e a necessidade de maior difusão de

conhecimentos entre os magistrados a respeito das questões técnicas que se originam ou são

refletidas nas demandas por prestações de saúde, inclusive naquelas que resultam da

interatuação do Sistema Único de Saúde (SUS) e as organizações privadas. Para o referido

Conselheiro fala-se em “judicialização da saúde” como se fosse uma distorção, que precisa

ser combatida tal qual uma epidemia de ações judiciais, quando a observação constante da

realidade, demonstra exatamente o contrário, isto é, que a demanda judicial termina sendo,

331

em não poucos casos, o único remédio eficaz e atualmente disponível pela sociedade para

enfrentar certas disfunções ou insuficiências do sistema, as quais decorrem da falta de regras

mais claras quanto aos direitos e deveres de cada qual dos atores, bem ainda sobre as suas

responsabilidades e limitações. No amplo campo aberto pela ausência de regras que vinculem

às decisões judiciais, aponta Milton Nobre, podem proliferar os vezos de oportunidade, os

excessos e até abusos em nome da defesa de um direito dos mais fundamentais (RAMOS,

2013).

A Recomendação nº 31/2010 do CNJ veio subsidiar a Saúde Pública, confirmando a

necessidade do estudo profundo e da discussão do assunto por advogados e juízes, e também a

necessidade de o Judiciário ouvir os técnicos para decidir, através de pedidos bem

fundamentados e documentados, pela defesa do interesse individual e de suas necessidades,

sem prejudicar completamente o coletivo, respeitando as políticas predefinidas, como

medicamentos registrados no órgão competente e vagas em UTIs . O CNJ recomenda que o

direito à saúde, matéria denominada Direito Sanitário seja estudada, pela sua extrema

importância, nas faculdades e também pelos magistrados, o que ainda não está acontecendo

(MOREIRA, 2013).

3 JURISPRUDÊNCIA NO DIREITO À SAÚDE

Verifica-se na jurisprudência, a cerca do direito à saúde, argumentos de aplicabilidade

direta e imediata de normas constitucionais por tratarem de direitos subjetivos em sentido

pleno e assim comportando tutela jurisdicional específica. A intervenção do poder judiciário

mediante determinações à Administração Pública, por exemplo, para que forneça

gratuitamente medicamentos, procura realizar a promessa constitucional de prestação

universalizada do serviço de saúde, bem como integral. Barroso (2008) no entanto, alerta

sobre os prejuízos das decisões:

O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves de que pode morrer da

cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos

diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que

condenam a administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque

inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de

medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias

alternativas.

332

No Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP, entre os anos de 2010 e 2014, em média

1154 processos foram julgados a cada ano. Em uma análise de 30 acórdãos do mês de

dezembro de 2014 realizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em processos cujo pedido

envolviam a tutela de saúde, alguns pontos foram convergentes e reiteramente argumentados,

dos quais destacamos:

3.1 Aspectos gerais sobre a solidariedade (ou não) no polo passivo das ações

Dos 30 acórdãos analisados, 93% (28 acórdãos) dos casos a Fazenda Pública do

Estado de São Paulo foi acionada como pólo passivo contra 7% (2 acórdãos) em que foi

Município de São Paulo constituiu o polo passivo. Para o TJSP, há o entendimento de que os

entes (União, Estados e Municípios) respondem solidariamente e qualquer um pode ser

demandando conforme súmula nº37 deste mesmo tribunal “A ação para o fornecimento de

medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público

Interno”. Tal entendimento vai de encontro à decisão do Supremo Tribunal Federal:

Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da

Constituição de 198 traga norma de caráter programático, o Município não pode

furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por

todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de

tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município

providenciá-lo. (AI 5 0.530-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-

2012, SegundaTurma, DJE de 16-8-2012.)

Em posição contrária, o Juiz Federal Roberto Fernandes Junior, da 2ª Vara Federal de

Joinville, reconheceu inexistir responsabilidade solidária entre os entes da República:

Por outro lado, a saúde pública, é matéria de competência concorrente dos entes

federativos. Tanto no plano normativo, a teor do que dispõem, em combinação, os

artigos 24, XII, e parágrafos, e 30, II, da Constituição Federal de 1988, como no

plano das ações administrativas, a teor do que dispõem, mais uma vez em

combinação, os artigos 23, II, e 30, VII, igualmente da carta política atual, é

imprescindível que se afirme: Competência concorrente, de que cuida o referido

artigo 24, ou a comum, de que cuida o igualmente referido artigo 23, não importam

em uma obrigação solidária entre os entes federativos, simplesmente, porque a

mesma carta política prevê, ou pelo menos, permite a repartição de competências

entre os entes federativos, ao estabelecer, em seu artigo 24, parágrafo 1º, que à

União caberá a edição de normas gerais sobre as matérias integrantes da

competência concorrente, e, em seu artigo 23, parágrafo único, que leis

complementares, que por certo, são federais, fixarão normas para a cooperação entre

a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio

do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Ainda nesse contexto, os

Estados-Membros e os Municípios, sem prejuízo de suas competências normativas

suplementares, ficam mais circunscritos às ações administrativas, no fornecimento

da saúde pública.” (Ação nº 2002.72.01.002757-1)

Affonso de Aragão Peixoto Fortuna, Procurador do Município de Joinville, ratifica a posição:

333

[...] a solidariedade entre entes públicos, em matéria de saúde, não existe, não está

configurada, não se encontra expressa. Nem a Lei Maior nem as leis ordinárias

falam em solidariedade. Se alguém interpretar que ela está ali presente, estará

presumindo, supondo. Mas como diz o Código Civil, a solidariedade não se presume

(“Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das

partes”).

Na organização da rede regionalizada e hierarquizada, ocorrem obrigações entre os

Entes participantes, havendo interdependência entre eles, de modo a compor um

sistema. Nenhum deles atua isoladamente e se um não for capaz, nem estiver

habilitado a praticar determinada ação, a obrigação é do outro, de modo a que seja

garantida a integralidade de atendimento. Existem, pois, obrigações conjuntas, nos

termos da regionalização e das obrigações repartidas, mas não a solidariedade do

Código Civil. A solidariedade existente não é jurídica, mas moral.

As responsabilidades referentes à execução das ações finalísticas, dividem-se entre a

União, os Estados e os Municípios. Pela União, através dos hospitais universitários e hospitais

especializados. Nos Estados, depende da política fixada pelo próprio Estado, por

determinação autônoma. Essa política é fixada na PPI (Programação Pactuada e Integrada) de

cada Estado em que são alocados recursos financeiros para cada município e definidas as

responsabilidades de cada qual, segundo as suas possibilidades. Em suma: a responsabilidade

entre os entes da Federação é repartida. À União cabem os procedimentos de alta

complexidade/alto custo; aos Estados, as de alta e média complexidade; aos Municípios, de

acordo com as PPI, as ações básicas e as de baixa complexidade e, segundo acordado com os

Estados, as de média e alta complexidade para as quais possuam recursos financeiros,

humanos e materiais.

3.2 Fornecimento de medicamentos: repartição de atribuições entre os entes

Diz a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, baixada sob autorização da Lei nº

8.080/90, que estabelece a Política Nacional de Medicamentos:

5. RESPONSABILIDADES DAS ESFERAS DE GOVERNO NO ÂMBITO DO

SUS

(...)

5.2. Gestor federal

Caberá ao Ministério da Saúde, fundamentalmente, a implementação e a avaliação

da Política Nacional de Medicamentos...

(...)

u. adquirir e distribuir produtos em situações especiais...

(...)

5.3. Gestor estadual

(...)

g. assegurar a adequada dispensação dos medicamentos...

(...).

334

m. definir o elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo Estado,

inclusive os de dispensação em caráter excepcional...

(...).

5.4. Gestor municipal

(...).

h. definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME...

i. assegurar o suprimento dos medicamentos destinados à atenção básica à saúde de

sua população...”.

Nos termos das regras do SUS, existem três classes de medicamentos:

a. os da RENAME – Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, integrantes da Portaria

nº 2.475, de 13.10.06, para atender às doenças prevalentes, comuns, e que, por isso, devem ser

disponibilizados pelos municípios, nos termos da lista que elaborarem, segundo o acordo

firmado com cada Estado Federado, que deve fornecer os não integrantes das listas

municipais;

b. os excepcionais, constantes da Portaria nº 2.577/GM, de 27.10.06, e os integrantes dos

protocolos clínicos dirigidos a determinados tipos de doenças, como a AIDS (Recomendações

para Terapia Anti-retroviral em Adultos e adolescentes infectados pelo HIV), a hipertensão

arterial e o diabetes melitus (Portaria nº 371, de 04.03.02), os transplantes renais (Portaria nº

1.018, de 23.12.02) a doença de Alzheimer (Portaria nº 843, de 06.11.02), a Doença de

Parkinson, Asma grave e Hipelipidemia (Portaria nº 921, de 25.11.02), a artrite reumatóide

Portaria nº 865, de 12.11.02) a hepatite B (Portaria nº 860, de 12.11.02), a hepatite C (Portaria

nº 863, de 12.11.02) e outras, medicamentos estes destinados a: (a) doenças que configuram

problemas de saúde pública, (b) doenças de caráter individual; ou (c) doenças que envolvem o

uso de medicamentos não disponíveis no mercado, a serem disponibilizados pelos Estados-

membros, nos termos da Portaria MS nº 3.916/98, que, para tanto, recebem recursos

financeiros específicos da União, como, por exemplo, determina a Portaria nº 1.321, de

05.06.07;

c. os medicamentos não constantes das listas elaboradas pelo Ministério da Saúde, a serem

disponibilizados pela União, sempre que o Judiciário decidir que tais medicamentos devem

ser fornecidos, já que a União é responsável pela política de saúde e pela política de

medicamentos e é ela que elabora as listas e faz a repartição de competências entre os entes da

República.

Quanto à repartição de atribuições entre os entes, assim se manifestou a E. Ministra

Ellen Gracie, nos autos da Suspensão de Tutela Antecipada nº 91 (DJ 05/03/2007), in verbis:

335

[...]Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de competência

distintas, sem observar a repartição de atribuições decorrentes da descentralização

do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 198 da Constituição Federal.

Finalmente, verifico que o Estado de Alagoas não está se recusando a fornecer

tratamento aos associados (fl. 59). É que, conforme asseverou em suas razões. “[...]

a ação contempla medicamentos que estão fora da Portaria n.° 1.318 e, portanto, não

são da responsabilidade do Estado, mas do Município de Maceió, [...]” (fl. 07), razão

pela qual seu pedido é para que se suspenda a “[...] execução da antecipação de

tutela, no que se refere aos medicamentos não constantes na Portaria n.° 1.318 do

Ministério da Saúde, ou subsidiariamente, restringindo a execução aos

medicamentos especificamente indicados na inicial, [...]” (fl. 11).

[...]Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a execução da

antecipação de tutela, tão somente para limitar a responsabilidade da Secretaria

Executiva de Saúde do Estado de Alagoas ao fornecimento dos medicamentos

contemplados na Portaria n.° 1.318 do Ministério da Saúde.

Sueli Dallari (2013) relata a preocupação com decisões arbitrárias, por exemplo:

[...] medicamentos cujo fornecimento ficaram a cargo dos Municípios, em

conformidade com a política nacional de saúde adotada em 2002 e reforçada em

2006, foram fornecidos pelo Estado por determinação judicial.

3.3 Fornecimento de medicamentos não registrados pela ANVISA

A Lei 8.080 de setembro de 1990 alterada pela Lei nº 12.401, de 2011 dispõe de forma

expressa:

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS: (Incluído

pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e

procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela

Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; (Incluído pela Lei nº 12.401,

de 2011)

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de

medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.”

Nos acórdãos do TJ/SP analisados dentro do escopo desta pesquisa, em alguns casos,

não houve observação da Lei 8.080/90, bem como a não adoção da diretriz apontada na

Audiência Pública/2009 do STF, onde há existência de vedação legal para o fornecimento do

medicamento, quando o medicamento não possui registro na Agência Nacional de Vigilância

Sanitária (Anvisa), como nos exemplos que seguem:

[...] a presente ação deve ser julgada procedente para confirmar a liminar

anteriormente deferida, garantindo assim o fornecimento à autora do medicamento

de que necessita até o oportuno julgamento da apelação. Irrelevante, no caso, não

tenha ainda a ANVISA concedido registro àquele medicamento e não há argumentar

com existência de alternativa de tratamento com medicamento diverso daquele que

foi prescrito [...].(Cautelar Inominada nº 0405857-16.2010.8.26.0000, Registro de

acórdão: 2014.0000837745 de 18/12/2014)

336

E nesta esteira, sobre a alegada ausência de registro do fármaco vindicado na

ANVISA, tenha-se presente, conforme já se adiantou na r. decisão que denegou o

pedido de efeito suspensivo, que indigitado medicamento, o qual já foi deferido

judicialmente por este e. Tribunal, diga-se, (Ap. Cível n.º 2038036-92.2014.0 0 ,

Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 29 de abril de 2014), encontra-se aprovado na 'U.S. Fo d

and Drug Administration - FDA' e pela 'European Medicines Agency'

(www.Ema.europa.eu), sendo certo que simples consulta aos 'sites' evidencia o fato.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2185107- 98.2014.8.26.0000, Registro de

acórdão: 2014.0000828947 de 18/12/2014)

Sueli Dallari (2013) relata a preocupação com decisões arbitrárias, como segue:

[...] mais de uma entre dez solicitações judiciais de medicamento atendidas

(10,71%) referem-se a drogas cujo uso naquela patologia não era recomendado pela

bula do laboratório fabricante, ou seja, tratava-se de uso não aprovado pelo órgão

sanitário.

A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde emitiu o parecer Nº 802/2012-

AGU/CONJUR-MS/HRP a respeito da ilegalidade de fornecimento judicial de medicamentos

sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), como exposto a seguir:

O próprio Poder judiciário, após intenso debate no seio da audiência pública n° 04,

realizada pelo Supremo Tribunal Federal para discutir as questões relativas às

demandas judiciais que objetivam o fornecimento de prestações de saúde, concluiu

expressamente, por meio da Recomendação Nº 31, DE 30 DE MARÇO DE 2010,

art. I, b.2), do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que os Tribunais de Justiça dos

Estados e aos Tribunais Regionais Federais devem procurar evitar autorizar o

fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, o que se

constitui em diretriz importante, a ser seguida por todo magistrado que se deparar

com ações dessa natureza.

Por fim, determinar judicialmente a dispensação de medicamento e insumos para a

saúde sem o devido registro na ANVISA, implica em negar vigência aos

dispositivos legais já referidos, matéria jurídica que, nos Tribunais, apenas pode ser

apreciada e decidida mediante a suscitação de incidente de inconstitucionalidade,

sob pena de ofensa à cláusula constitucional de reserva de plenário (art. 97,

CRFB/1988), repisada na Súmula Vinculante n° 10 do Pretório Excelso.

3.4 Conflito entre Poderes

O Poder Judiciário, ao apreciar demandas que o provocam a aplicar diretamente direitos

fundamentais no caso concreto e exigir do Executivo a cessação da omissão, muitas vezes, se sente

pressionado quando instado a proferir medidas cautelares. O Poder Executivo, em ocasiões quando

recebe a ordem judicial de prestar determinado serviço público, alega não dispor de dotação

orçamentária para tal execução por esta não ser prevista. Assim, tende a sacrificar a quantidade ou

qualidade dos serviços públicos que seriam destinados a outros cidadãos. Verifica-se que esta

situação não decorre de culpa exclusiva dos dois Poderes envolvidos. O Legislativo também deve ser

chamado para assumir seu papel nesse problema (FERNANDES, 2012).

337

Nos acórdãos do TSJ/SP analisados nesta pesquisa, há uma forte alegação de que não há

interferência do Judiciário na Política Governamental, como seguem:

Também não há como se acolher qualquer argumento de que os recursos são

limitados e que se deve adotar planejamento para o atendimento do maior número de

pessoas, ante a falta de recursos orçamentários e diante da oportunidade e

conveniência do Administrador. Não se verifica indevida intromissão do Judiciário

na seara da Administração. Tomado como “tabula rasa” o princípio constitucional de

harmonia e independência entre os Poderes, escaparia o caso à apreciação do

Judiciário, em afronta a garantia individual expressamente prevista no art. 5º,

XXXV, da Carta Magna, ante perigo de lesão ou ameaça a direito do apelado, não se

olvidando, de outro lado, infringência aos artigos 6º e 196 a 20 da Lei Maior.

(Apelação / Reexame Necessário nº 0007798-96.2013.8.26.0053, Registro de

Acórdão: 2014.0000826619 de 18/12/2014).

Não se trata de interferência do Judiciário em política governamental na área da

saúde, mas de determinação para cumprimento pelo ente público de obrigação

prevista em lei, que não vinha sendo atendida, afastada a tese de ofensa ao princípio

da separação dos poderes. O argumento de que atender ao autor seria privilégio a um

em detrimento dos demais necessitados é simplista, descabido, nivela por baixo.

Atender a todos, igualitariamente, é atender a cada qual dos pacientes, em suas

peculiares necessidades de saúde, em atenção ao dever do ente público de prestar

atendimento adequado e pleno à saúde dos cidadãos, e o melhor atendimento

possível. “Súmula 65: Não violam os princípios constitucionais da separação e

independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da

anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas

da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o

fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou

adolescentes” (Apelação nº 0002714-22.2010.8.26.0053, Registro de Acórdão:

2014.0000827928 de 18/12/2014)

4 CONCLUSÃO

O presente artigo analisou as normas e diretrizes nos processos que envolvem a tutela

do direito fundamental Saúde e sua aplicabilidade em trinta acórdãos no Tribunal de Justiça

de São Paulo no mês de dezembro de 2014. Observou-se que as normas e diretrizes nem

sempre são respeitadas por arguição da preservação do direito fundamental à Saúde, soberano

em relação às normas infraconstitucionais.

É preciso que o julgador seja capaz de identificar não apenas os argumentos que tem

como base atos legislativos em sentido próprio, mas também aqueles que se originam no

poder normativo da Administração, e ainda os que têm fundamento no poder normativo

propriamente público, derivado da efetiva participação das pessoas na definição e na

realização do direito à saúde.

338

Nesse contexto, concordamos com Barroso (2008) que há a necessidade de evolução

legislativa e administrativa em decorrência dessa mudança de paradigma no direito à saúde, o

qual valorizando os direitos humanos, instaura o neoconstitucionalismo.

Este estudo limitou-se ao confronto da prática do judiciário no TJ/SP e a alguns

pareceres da União, Estados e Municípios. É sabida a diversidade de práticas pelas diferentes

regiões do Brasil que culminam em diferentes posicionamentos que devem ser levados em

consideração.

O fenômeno da judicialização está longe de ser pacificado, uma vez que trata-se de

confronto de direto de um direito fundamental e a limitação econômica de recursos.

Acreditamos que as políticas públicas precisam ser tratadas com maior transparência e

eficiência para que o Princípio da Reserva do Possível possa ser observado nos casos

concretos.

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