Закрыть окно

WWW.ARD-CHECCHI.KG / Захватить и защитить (Возможности враждебного поглощения и защита от него согласно Кыргызскому законодательству)

Захватить и защитить (Возможности враждебного поглощения и защита от него согласно Кыргызскому законодательству)

Юлия Даурова, юрист, студентка магистратуры Института права и финансов Франкфуртского университета

Купим вам предприятие, которое вам не хотят продавать,

или продадим предприятие, которое у вас не хотят купить.

Услуги рейдеров сайта www.zahvat.ru

Последние 15 лет можно было наблюдать такое явление, как передел собственности, то есть когда бывшая государственная собственность всевозможными путями переходила в руки частных собственников. Эти пути зачастую оказывались не совсем законными. Затем данное явление приобрело характер захвата собственности людьми, которые обладали наибольшей политической властью. В этом случае сделки совершались также не совсем легально. Часто для получения контроля над предприятиями захватывались контрольные пакеты обыкновенных голосующих акций или долей. В странах общего права это явление называется поглощением, или захватом.

Поглощение относится к одному из видов реорганизации юридического лица, однако прямого определения явления в законодательстве КР не дается. В Гражданском кодексе КР предусматривается пять видов реорганизации, среди которых слияние и присоединение входят в понятие поглощения.

Слиянием обществ признается действие, в результате которого происходит возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением деятельности последних (ст. 13 Закона КР «Об акционерных обществах»).

Присоединением признается действие, в результате которого происходит прекращение деятельности одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Присоединение обществ осуществляется путем объединения их имущества и консолидации их балансов с последующей заменой акций обществ, вовлеченных в присоединение, акциями общества, продолжающего существовать (ст. 14 Закона КР «Об акционерных обществах»).

Также поглощением можно назвать иные действия по приобретению собственности, например перерегистрацию. В качестве примера можно привести спор между собственниками ОсОО «Бител» и предприятием «Спецмонтажстрой». В данном случае между сторонами был спор о праве собственности на долю в ОсОО, причем судом был наложен арест на право отчуждения долей общества. В итоге судом Кыргызской Республики было вынесено решение в пользу предприятия «Спецмонтажстрой». В ходе разбирательства, однако, было выявлено, что данное дело подсудно суду иного государства, так как при первоначальной покупке общества стороны определили договорную подсудность. Пока дело решалось в суде иного государства, решение суда Кыргызской Республики вступило в силу. На основании этого решения «Спецмонтажстрой» осуществило перерегистрацию доли ОсОО и тем самым узаконило право собственности.

Иногда можно встретить узаконенные способы поглощения. Например, это предусмотрено в пункте 5 статьи 22 Закона КР «Об акционерных обществах». Данная норма гласит, что «в случае если в акционерных обществах, созданных при разгосударствлении и приватизации, распределение акций, переданных обществу для дальнейшего распределения среди трудового коллектива общества, прошло ненадлежащим образом, то в течение 1 месяца с момента, когда стало известно о таком нарушении, уполномоченным государственным органом Кыргызской Республики по приватизации данные акции возвращаются государству для повторного перераспределения». Интересен тот факт, что нарушения стали выявляться по истечении 10-15 лет. Только недавно один из государственных органов неожиданно стал выявлять подобные нарушения ненадлежащей приватизации. Однако выявить всю историю какого-либо предприятия со времен его приватизации очень сложно, многие настоящие и предыдущие владельцы являются добросовестными приобретателями, поэтому возврат акций государству для повторного перераспределения просто логически невозможен. Более того, данная норма противоречит Конституции КР, пункт 2 статьи 19 которой гласит, что собственность неприкосновенна и никто не может быть лишен своей собственности, и ее изъятие, помимо воли собственника, допускается только по решению суда.

Один из наиболее распространенных способов поглощения – банкротство. Например, поставщик осуществляет поставку с отсрочкой платежа на сумму, попадающую под применение Закона КР «О банкротстве (несостоятельности)». Затем

подставная факторинговая фирма погашает долг, после чего сразу же исчезает (закрывает счета и меняет адрес). Покупатель по первоначальному договору поставки просто не может погасить долг. После наступления срока просрочки платежа, установленного законом о банкротстве, кредитор подает иск в суд о применении процедуры банкротства. Таким образом был поглощен ряд московских универмагов – «Краснопресненский», «Вешняки» и др. В данном случае можно заметить, что такую ситуацию могла бы предотвратить грамотная консультация юриста о том, что существуют альтернативные способы погашения долга, вне зависимости от места нахождения фирмы-кредитора.

К поглощениям также относится применение долговых схем, как, например, в споре между Европейским банком реконструкции и развития (далее – ЕБРР) и АО «Кадам»[1]. В общих чертах ситуацию можно описать так: ЕБРР выступил прямым инвестором АО «Кадам». По условиям соглашения, достигнутого между сторонами, АО «Кадам» создало АО «Бистайл», в уставный капитал которого внесло здание, оборудование, что приравнивалось к 40% уставного капитала, а ЕБРР – остальные 60% в денежном выражении. Однако впоследствии между АО «Кадам» и АО «Бистайл» было заключено соглашение, в соответствии с которым последний оказывался должником АО «Кадам» и вынужден был погасить долг, что и было сделано деньгами, инвестированными ЕБРР, а также зданием, оборудованием. Таким образом, все инвестированные деньги оказались изъятыми из АО «Бистайл».

Подводя итог, можно сказать, что под поглощением понимается приобретение полного или частичного права собственности над компанией. Приобретение контроля может быть как дружественным, так и враждебным. Соответственно, в первом случае при покупке контрольного пакета акций имеется согласие менеджеров, а во втором – нет.

Существует ряд защитных мер против поглощений. Они делятся на стратегические и тактические, или на предварительные (до осуществления захвата) и последующие (когда процесс поглощения уже начат).

Прежде чем приступить к описанию предварительных защитных мер, необходимо оговориться, что методов существует множество, но в данной статье описываются только самые распространенные в мировой практике и только те, которые могут применяться согласно законодательству Кыргызской Республики.

Итак, к предварительным средствам относятся:

- изменение устава фирмы;

- «отравленные пилюли»;

- «золотые парашюты»;

- изменение места регистрации;

- двойная капитализация.

Изменение устава фирмы.

Пункт 2 статьи 39 Закона КР «Об акционерных обществах» (далее – Закона) гласит, что для изменения устава требуется одобрение не менее чем двух третей голосов от общего числа голосующих акций общества. Обычно акционеры пассивны, и поэтому менеджеры общества легко добиваются одобрения внесения поправок. Поправки могут быть различных видов. Например поправка о «сверхбольшинстве». В данном случае устанавливается высокий количественный порог голосов для одобрения поглощения, барьер может быть установлен вплоть до 95%. Следует распространить действие поправки на все сделки, в которых участвуют крупные акционеры, владеющие более чем 5% акций – на принятие решения о реорганизации, ликвидации, лизинге и отчуждении крупных активов. Можно сделать данную поправку «закрытой», то есть для отмены самой оговорки из устава также требуется «сверхбольшинство» голосов. Можно включить «отменительное условие», в соответствии с которым положение о «сверхбольшинстве» не действует в случае одобрения слияния советом директоров компании.

Данный способ защиты эфективен, когда захватчик владеет блокирующим пакетом акций – 25%.

В соответствии с п. 39 Закона КР «Об акционерных обществах» установлено, что требуется 75% голосов для принятия решения по следующим вопросам:

• внесение изменений и дополнений в устав общества;

• реорганизация и ликвидация общества (решение о реорганизации общества может приниматься собранием акционеров только по предложению совета директоров);

• определение предельного размера объявленных акций;

• совершение крупных сделок (сделка, предметом которой является имущество стоимостью 50 и более процентов балансовой стоимости активов общества).

Таким образом, оговорка о «сверхбольшинстве» фактически определена в законодательном порядке и не требует дополнительных изменений в уставе общества. Вместе с тем эта норма не относится к императивной: «...решения ...принимаются большинством, не менее чем двумя третями голосов...», поэтому за учредителями и управляющими остается право устанавливать более высокий порог для принятия важных решений.

Поправка о справедливой цене касается внесения в устав пункта, оговаривающего условия выкупа любого крупного пакета обыкновенных голосующих акций. Эти условия могут быть о том, что:

- стоимость одной акции равняется наивысшей рыночной цене за определенный период времени (1);

- надбавка (премия) устанавливается в определенном размере к текущей стоимости акций (2);

- стоимость всех выкупаемых акций определяется по наивысшей цене, по которой захватчик приобрел акции (3).

Закон не определяет ограничений относительно установления цены акций, поэтому данный способ защиты вполне можно применять. Помимо того, что поправка увеличивает расходы захватчика, она также позволяется сохранить интересы миноритарных акционеров, акции которых чаще всего покупаются дешевле, чем остальные.

«Отравленные» или «ядовитые пилюли» впервые появились в 1982 году и были разработаны американской юридической компанией Вочтел, Липтон, Розен и Кац (Wachtell, Lipton, Rosen & Katz).

Под «отравленными пилюлями» понимается выпуск ценных бумаг, дающих особые права акционерам при наступлении «пускового» события. Таким событием может стать приобретение определенного пакета акций (чаще всего 20% и более акций) или тендерное предложение на покупку 30% и более акций.

Существует несколько различных форм «отравленных пилюль», например:

- выпуск привилегированных акций;

- выпуск прав;

- выпуск облигаций с пут-опционом.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 27 Закона, общество вправе в соответствии с его уставом выпускать облигации и иные ценные бумаги, предусмотренные законодательством Кыргызской Республики о ценных бумагах.

Выпуск обществом облигаций и иных ценных бумаг осуществляется по решению общего собрания акционеров общества или совета директоров. Подпункт 10 пункта 1 статьи 38 Закона устанавливает, что к компетенции общего собрания акционеров относится принятие решения о выпуске обществом неконвертируемых в акции облигаций и иных ценных бумаг, суммарная номинальная стоимость которых составляет 50 и выше процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о выпуске таких ценных бумаг. Значит, если суммарная номинальная стоимость выпускаемых бумаг ниже 50% балансовой стоимости активов, то такое решение может принять совет директоров, что подтверждается пунктом 1 статьи 54 Закона.

Выпуск привилегированных акций заключается в том, что при наступлении «пускового» события, владельцы таких акций могут конвертировать привилегированные акции в обыкновенные вновь образующейся компании с большим дисконтом (то есть в акции компании-захватчика), если в течение определенного периода не будет заявлено о дружественном поглощении. Использование такого механизма возможно ввиду того, что приобретатель наследует обязательства поглощаемой компании. Таким образом, контрольный пакет акций захватчика размывается.

Выпуск прав – это опцион, который дает право акционерам купить акции дополнительной эмиссии по фиксированной цене в течение определенного промежутка времени. Причем права на покупку акций распределяются среди акционеров в качестве дивиденда и содержат условие, что данное преимущественное право возникает в случае определенных «пусковых» событий. Как только такое событие наступает, сертификаты прав рассылаются акционерам. Если акционеры воспользуются своим правом, то пакет акций захватчика, опять же, размывается.

Выпуск облигаций с пут-опционом предусматривает право владельца облигаций в случае враждебного поглощения потребовать от слившейся компании выкупить облигации по номиналу в течение определенного промежутка времени. Это, в свою очередь, связано с серьезными финансовыми затратами для захватчика.

Что касается выпуска прав – прямо это не предусмотрено в законодательстве Кыргызской Республики, но и не запрещено. В частности, в статье 38 ГК КР права на покупку ценных бумаг акции прямо не упомянуты, однако могут входить в состав «других документов, которые законом или в установленном им порядке отнесены к числу ценных бумаг». Закон КР «О рынке ценных бумаг» предусматривает наличие определенных характеристик, позволяющих отнести тот или иной документ к эмиссионной ценной бумаге. Согласно статье 2 данного закона, эмиссионной ценной бумагой является любая ценная бумага, закрепляющая совокупность имущественных и неимущественных прав, размещаемая выпусками и имеющая равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска. Порядок эмиссии прав на покупку акций позволяет говорить о том, что права обладают всеми необходимыми признаками, чтобы быть отнесенными к эмиссионным ценным

бумагам.

В зарубежной практике размещение прав в большинстве случаев осуществляется по решению совета директоров акционерного общества, поэтому «ядовитые пилюли» относятся к виду защиты, не требующей одобрения акционеров. Однако, согласно Закону КР «Об акционерных обществах», пункт 2 статьи 27, размещение обществом облигаций и иных ценных бумаг (в число которых могут входить и права) осуществляется по решению общего собрания акционеров (пункт 1 статьи 38 Закона).

Таким образом, есть возможность проведения эмиссии прав на покупку акций в Кыргызстане, однако отдельные положения Закона КР «Об акционерных обществах» серьезно ограничивают возможности использования выпуска прав в качестве «отравленной пилюли».

В частности, статья 28 устанавливает, что оплата акций общества осуществляется по цене размещения, определяемой советом директоров общества на основе рыночной стоимости. Акционерное общество вправе размещать акции по цене ниже их стоимости размещения в случае выкупа акций его акционерами, при осуществлении преимущественного права приобретения, однако цена, уплачиваемая акционерами, не может быть ниже 90% от цены размещения простых акций. Другими словами, в таких условиях «отравленная пилюля» не может предусматривать какие-либо значительные скидки при приобретении акционерами как акций приобретателя, так и целевой компании. Соответственно, теряется и большая часть эффекта ядовитой пилюли, поскольку у акционеров целевой компании нет стимула приобретать акции дополнительной эмиссии, проводящейся в случае срабатывания «отравленной пилюли»[2].

Далее, внутренний выпуск прав имеет смысл лишь в том случае, когда в условиях выпуска предусмотрено, что крупный акционер, под которым подразумевается захватчик, не может воспользоваться, как все остальные акционеры, правом на приобретение акций со скидкой. Иначе дополнительная эмиссия не приводит к «разводнению» акционерного капитала, поскольку в случае реализации всеми акционерами своих прав на покупку структура акционерного капитала остается неизменной. Законодательство КР, и в частности статья 29 Закона, предусматривает, что любой акционер, в том числе захватчик, имеет возможность воспользоваться правом преимущественной покупки пропорционально количеству принадлежащих ему акций общества. Соответственно, любые условия выпуска, нацеленные на дифференциацию акционеров в вопросе приобретения размещаемых акций, могут быть легко оспорены в судебном порядке.

Необходимо также предварительно учесть все условия о порядке конвертации выпускаемых обществом ценных бумаг в уставе.

Подводя итог, можно отметить, что «ядовитые пилюли» могут использоваться в практике республики, однако законодательные ограничения обусловливают небольшую эффективность их применения.

«Золотые парашюты» – это соглашения общества с высшим руководством, которые подразумевают, что в случаях наступления определенных «пусковых» событий, а также добровольной отставки в связи с поглощением, руководители получают большую премию. Ее могут выплачивать как компания-захватчик, так и сама компания-цель. Последнее может применяться для того, чтобы менеджер не препятствовал процессу поглощения, как это наблюдалось в случае с отставкой президента фирмы «Ревлон», который получил премию в размере 35 миллионов долларов[3].

Изменение места регистрации, или реинкорпорация, возможно для перерегистации учредительных документов компании в регионе, где существуют более жесткие антимонопольные требования. Подобная защита может значительно затруднить поглощение перерегистрированной компании, но процесс оформления документов может потребовать много времени и не дать ожидаемого эффекта.

Многие компании предпочитают регистрироваться в Англии или США (штат Делавер). Это связано с тем, что там легче вносить поправки в устав и легче защитить права и интересы по причине облегченных судебных процедур.

Двойная капитализация – выпуск двух и более типов акций общества с разным количеством голосов и правами, приходящимися на одну акцию.

Пункт 1 статьи 25 Закона предусматривает, что каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру один и тот же объем прав. Другими словами, акционерное общество не может осуществлять выпуски обыкновенных акций с разным объемом предоставляемых акционерам прав, и двойная капитализация на основе выпуска обыкновенных акций, таким образом, незаконна.

Однако, анализ прав акционеро-владельцев привилегированных акций – пункт 1 статьи 26 Закона – показывает, что двойная капитализация может быть осуществлена на основе выпуска привилегированных акций.

Согласно пункту 1 статьи 26, акционеры – владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на собрании акционеров, если иное не установлено законом или уставом общества для определенного типа привилегированных акций. Таким образом, проблема наделения привилегированных акций правом голоса может быть решена путем внесения соответствующих изменений в устав акционерного общества.

Далее, пункт 1 статьи 26 также устанавливает, что привилегированные акции представляют акционерам одинаковый объем прав. Соответственно, разница в объеме предоставляемых прав может быть решена путем выпуска двух типов привилегированных акций, возможно, в разное время. При этом один тип привилегированных акций может предоставлять

акционерам право на значительный фиксированный дивиденд, в то время как другой – наделять их правом голоса. Могут предусматриваться конкретные условия, при которых привилегированные акции второго типа получают право голоса. Таким условием может стать, например, приобретение каким-либо лицом или группой аффилированных лиц более 20% обыкновенных акций общества. Большинство акционеров скорее выберут первый тип привилегированных акций, позволяющий получать значительный фиксированный дивиденд, в то время как руководство компании-цели может предпочесть второй тип, обеспечивающий ему контроль над большим количеством голосов в случае попытки враждебного поглощения. Это дает ему возможность в любой ситуации владеть большинством голосов и тем самым блокировать любые попытки по изменению контроля над корпорацией. Таким образом, даже если захватчик сделает тендерное предложение акционерам и скупит 100% обыкновенных акций, он все равно будет лишен возможности получить полный контроль над компанией.

Таким образом, можно сказать, что применение вышеописанных предварительных мер помогает сохранить контроль над компанией, хотя это, конечно, сложный процесс, требующий детального плана действий и комплексного подхода. Поэтому лучше заранее предусмотреть возможность защиты, особенно в настоящее время политической нестабильности, когда «передел собственности» приобретает широкие масштабы.

[1] 1Более подробную информацию о данном деле можно найти на сайте газеты «Республика»

(http://www.respublica.elcat.kg/gazeta/?archive/2005/1019_38/12.html), а также в базе данных судебных актов (www.ard-checchi.kg).

[2] Следует заметить, что в практике стран с более развитой корпоративной культурой, предложение о скидке при покупке акции дополнительной эмиссии в 10% было бы очень заманчивым.

[3] Владимирова И.Г. Слияния и поглощения компаний // Менеджмент в России и за рубежом. – 1999. – №1.-С.27-48.

Ваши комментарии: Ваше имя

E-mail

Комментарии:

Отправить