국가의 권리와 의무

국가의 기본적 권리와 의무 ( 국제법의 기본원칙 )

1. 국제법상 국가의 기본적 권리와 의무

①의의 : 국제관습법 및 조약에 의해 모든 국가에 인정되는 가장 중요한 권리의무로서 국가공동체의 기본적이고절대적이며 필수적인 요소②본질

국가의 권리의무가 천부적인 ( 자연법 ) 것인가 ? 아니면 국제법상 ( 실정법 ) 인정된 권리의무에 불과한 것인가 ?

권리성에 중점을 둘 것인가 ? 의무성에 중점 ( 의무의 권리에 대한 우위 ) 을 둘 것인가에 대한 견해의 대립국가의 기본적 권리의 존재에 관심을 많이 가지는 국가 ( 소국가들 ) 들이 많다는 현실에서 단순히 국가의의무의 측면에서만 바라보기는 힘든 것도 현실이다 .

③ 19C 말까지 : 평등권 , 생존권 , 대외적 독립권 , 자위권 , 영역고권 , 교통권 , 명예권 등이 제시되었다 .

2. 1933 년 국가의 권리와 의무에 관한 몬테비데오 협약 ( 미국과 중남미 15 개국 가입 )국가의 권리의무에 관한 최초의 성문화시도국가성의 요건 : 국가의 4 대 요건국가승인에 있어서 선언적 효과 : 국가의 정치적 존재는 타국의 승인과는 무관하다

3. 1949 년 국가의 권리의무에 관한 선언초안 (ILC)독립권 , 관할권 , 불간섭 의무 , 타국의 내란을 선동하지 않을 의무 , 기본적 인권존중의 의무 , 국제평화를확보할 의무 , 국제분쟁의 평화적 해결의무 , 무력불사용의무 , 침략국을 원조하지 않을 의무 , 무력사용을통한 영역취득을 승인하지 않을 의무 , 자위권 , 국제법상의 의무의 이행의무 , 국제관계를 국제법에 따라 처리할 의무

국가의 기본적 권리와 의무

4. 1970 년 유엔헌장에 의한 국가간의 우호적 관계와 협력을 위한 국제법원칙에 대한 선언 (

우호관계선언 ) 무력사용의 금지 , 분쟁의 평화적 해결의무 , 국내문제불간섭 , 상호협력의무 , 평등권과 자결권 , 주권평등의 원칙 ,

국제의무의 성실이행 : UN 총회는 이를 국제법의 기본원칙이라 선언 (GA Res. 2625(XXV))

1986 년 니카라구아 사건 : “ 이 선언은 단순한 이념이나 이상의 표현이 아니고 , 유효성과 구속력이 있는 국제관습법에 대한

법적 확신의 표명이다”

5. 유럽안보협력회의 (OSCE) : 헬싱키의정서 (1975 년 )

주권평등 및 존중 , 무력에 의한 위협 또는 무력행사의 자제 , 타국영토의 불가침 , 영토보전의 존중 , 분쟁의 평화적 해결 ,

국내문제불간섭 , 인권과 사상 , 양심 , 종교 , 신념의 자유를 포함한 기본적 자유의 존중 , 민족의 평등권과 자결원칙의 존중 ,

국제법상 의무의 성실이행

6.1974 년 국가의 경제적 권리와 의무에 관한 헌장 (GA Res. 3281(XXIX) : 경제와

관련된 기본원칙 주권 , 영토보전 , 정치적 독립의 원칙 / 주권평등의 원칙 / 침략행위의 금지 / 상호적이고 형평한 혜택의 분배 /

평화공존 / 국민의 평등한 권리와 자결권 / 분쟁의 평화적 해결 / 국제적 의무의 성실한 이행 / 인권과 기본적 자유의

존중 / 지정학적 영향력이나 패권확보의 금지 / 국제사회의 정의의 증진 / 개발을 위한 국제적 협력

국가의 경제적 권리와 의무 : 경제적 , 정치적 , 문화적 제도를 보유할 권리 / 천연자원의 영구주권

UN 헌장상 국제법의 기본원칙

1. 1945 년 UN 헌장은 제 1 장 ( 제 1~2 조 ) 에서 UN 의 목적 내지 이상과 이를 실천하기 위하여 UN 과 그 구성원들이 준수해야 할 일단의 기본원칙을 수립하였다 . 이로써 역사상 처음으로 국가들의 행동을 규율하고 국제기구의 주요목표를 수립하는 일단의 진정한 기본적 원칙들이 UN 헌장이라는 하나의 국제조약에 명시된 것이다 .

2. 국제연합헌장 제 1 조 : 국제연합의 목적은 다음과 같다 .

① 국제평화와 안전을 유지하고 , 이를 위하여 평화에 대한 위협의 방지 , 제거 그리고 침략행위 또는 기타 평화의 파괴를 진압하기 위한 유효한 집단적 조치를 취하고 평화의 파괴로 이를 우려가 있는 국제적 분쟁이나 사태의 조정 ·

해결을 평화적 수단에 의하여 또한 정의와 국제법의 원칙에 따라 실현한다 .

② 사람들의 평등권 및 자결의 원칙의 존중에 기초하여 국가간의 우호관계를 발전시키며 , 세계평화를 강화하기 위한 기타 적절한 조치를 취한다 .

③ 경제적 · 사회적 · 문화적 또는 인도적 성격의 국제문제를 해결하고 또한 인종 · 성별 · 언어 또는 종교에 따른 차별 없이 모든 사람의 인권 및 기본적 자유에 대한 존중을 촉진하고 장려함에 있어 국제적 협력을 달성한다 .

④ 이러한 공동의 목적을 달성함에 있어서 각국의 활동을 조화시키는 중심이 된다 .


3. 국제연합헌장 제 2 조 : 이 기구 및 그 회원국은 제 1 조에 명시한 목적을 추구함에 있어서 다음의 원칙에 따라 행동한다 .

① 기구는 모든 회원국의 주권평등 원칙에 기초한다 .

② 모든 회원국은 회원국의 지위에서 발생하는 권리와 이익을 그들 모두에 보장하기 위하여 , 이 헌장에 따라 부과되는 의무를 성실히 이행한다 .

③ 모든 회원국은 그들의 국제분쟁을 국제평화와 안전 그리고 정의를 위태롭게 하지 아니하는 방식으로 평화적 수단에 의하여 해결한다 .

④ 모든 회원국은 그 국제관계에 있어서 다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 대하여 또는 국제연합의 목적과 양립하지 아니하는 어떠한 기타 방식으로도 무력의 위협이나 무력행사를 삼간다 .

⑤ 모든 회원국은 국제연합이 이 헌장에 따라 취하는 어떠한 조치에 있어서도 모든 원조를 다하며 , 국제연합이 방지조치 또는 강제조치를 취하는 대상이 되는 어떠한 국가에 대하여도 원조를 삼간다 .

⑥ 기구는 국제연합의 회원국이 아닌 국가가 , 국제평화와 안전을 유지하는데 필요한 한 , 이러한 원칙에 따라 행동하도록 확보한다 .

⑦ 이 헌장의 어떠한 규정도 본질상 어떤 국가의 국내 관할권안에 있는 사항에 간섭할 권한을 국제연합에 부여하지 아니하며 , 또는 그러한 사항을 이 헌장에 의한 해결에 맡기도록 회원국에 요구하지 아니한다 . 다만 , 이 원칙은 제 7

장에 의한 강제조치의 적용을 해하지 아니한다 .


4. UN 헌장상 기본원칙의 한계

①UN 헌장은 전통국제법 하에서 상호모순된 국가의 행동규칙인 주권평등의 원칙 ( 국내문제불간섭 ) 과 무제한의

무력사용의 갈등을 해소했다는 점에 의의가 있다 .

②.

③UN 헌장 역시 하나의 조약에 불과하므로 UN 헌장의 기본원칙이 일반관습법규로 발전되지 않는 한 ,

여전히 UN 회원국 간에만 적용되고 UN 밖에 있는 국가들에 대해서는 적용될 수 없다 .

④1950 년대 후반 이후 제 3 세계 진영과 사회주의 국가들은 다수의 국제법규에 의문을 가지게 되었다 .

그리하여 개발도상국과 사회주의 국가들은 UN 원칙의 확대 (expansion) 와 쇄신 (updating) 을 포함하여

자신들의 기본적 욕구를 반영하도록 기존의 국제법 기본원칙의 수정을 시도하였다 .

⑤1970 년 10 월 24 일 “ UN 헌장에 따른 국가간의 우호관계 및 협력에 관한 국제법의 원칙선언과 1974

년

국가의 경제적 권리와 의무에 관한 헌장은 이러한 노력의 결과물이다 .

주권평등의 원칙

1. 주권 이란 ?

① 최고 · 절대의 국가권력으로 타국으로부터의 간섭을 배제하고 독자적으로 의사결정을 행하는 권리가 주권이다 . 대외적으로는 독립의 권리를 의미하며 , 대내적으로는 최고의 권력을 의미한다 .

② .

영토주권이란 타국의 간섭 없이 국가의 영역과 영역 내의 모든 사람과 물건에 대하여 행사하는 완전하고도 배타적인 권리를 말한다 . 따라서 국가는 영역의 일부를 처분할 권한을 가지며 , 영역 내의 모든 사람과 물건에 대한 완전한 지배권을 가진다 .

국내관할권이란 자국의 관할권 내에 있는 사항을 타국의 간섭 없이 자유로이 처리할 수 있는 권한을 말한다 . 따라서 국가는 어느 국가의 국내관할권에 속하는 사항 즉 국내문제에 대해서는 간섭하지 않을 의무를 진다 .

③ 대외적 주권이란 국가는 어떠한 국가 또는 국제적 지배권력에 복종하지 않고 자국의 통치형태의 선택은 물론 외교사절의 교환 및 조약체결 등 모든 법적 권력을 독자적으로 행사할 수 있는 권리를 말한다 . 대외관계에 있어서의 주권은 독립권을 의미한다 .


2. 주권의 제한가능성

① 주권은 무제한적인가 ? 국가는 행동의 자유는 있으나 , 이 자유의 개념속에는 ‘타국의 권리를 침해하지 않는 한’ 이라는 내재적 한계가 있다

② 국제조직의 결성과 주권제한 : 국제조직 결성 자체는 주권제한으로는 보기 힘들다 . 다만 , 국제조직 내에서의 다수결제도는 주권제한과 밀접한 관련이 있다 .

다수결에 의한 결의가 권고적이거나 결의에 동의하지 않는 국가의 탈퇴가 인정되는 경우에는 주권제한의 문제가 없다 .

안보리의 강제조치 결의 :

③ 국제재판과 주권제한 : 자신의 동의에 의한 관할권 창설이므로 또한 국제재판은 새로운 국제법의 정립이 아니라 합의된 기존의 국제법의 적용에 지나지 않으므로 이를 주권의 제한으로는 볼 수 없다 .

④ 국제법에 의한 주권제한은 가능하다 . 강요된 의사가 아닌 국가의 자유의사에 기반한 주권의 제한은 국제법에 위반되는 것은 아니다 .

Adolf Eichmann 사건 (1961)

1. 1960 년 5 월 23 일 이스라엘의 벤 구리온 수상은 의회 (Knesset) 에 대하여 가장 악랄한 나치 전범 중의 하나인 아돌프 아이히만을 체포했다고 발표했다 . 이 발표는 즉각 이스라엘과 온 세계를 경악시켰다 . 그 당시 아이히만은 ‘리챠드 클레멘츠’라는 가명을 쓰고 부에노스 아이레스 근교에서 가족들과 함께 살고 있었다 . 그의 체포는 이스라엘인의 자원에 의해 이루어졌다고 이스라엘 정부가 주장하였으나 실제로는 정보기관에 의해 수행되었다고 보는 견해가 유력하다 . 그는 1960 년 5 월 11 일 납치되어 1 주일간 억류되어 심문을 받고 자의에 의해 이송된다는 각서에 날인한 후 아르헨티나에서 이스라엘로 강제로 이송되었다 . 아르헨티나는 이에 즉각 항의하여 외교 문제로 비화하였다 .

2. 1960 년 UN 안전보장이사회는 이스라엘이 Nazi 전범자인 아이히만을 이스라엘 법정에서 심리하기 위해 아르헨티나로부터 이스라엘로 비밀리에 유괴해온 것은 아르헨티나에 대한 주권침해로 간주하고 , 이스라엘에 대하여 적당한 배상을 지불할 것을 요청하였다 .

3. 재판은 1961 년 4 월 11 일 시작되었다 . 예루살렘의 지방법원에는 6 대주로부터 몰려든 수백 명의 기자들로 북적거렸다 . 재판이 진행된 4 개월 동안 114 회의 공판을 열었고 1 천 5백건의 문서 , 120 명의 증인 신문이 있었다 . 아이히만의 변호인들은 그가 단지 상사의 명령에 복종하면서 어떠한 이니셔티브도 없이 제한된 권력을 행사하였을 뿐이라고 변명하였다 . 그가 어떠한 정치적 정책 결정에는 무관하며 다른 유럽 여러 지역으로부터 강제수용소로 유태인들을 이송하는 책임을 진 2 차적 기관에 불과한 I․V B4

의 책임자였을 뿐이라는 것이었다 . 그러나 이스라엘의 Jerusalem 지방법원은 아이히만사건과 같이 ‘인도에 대한 죄’ (crime

against humanity) 에 있어서는 아이히만에 대한 비정상적인 체포에도 불구하고 재판관할권을 갖는다고 하였다 . 이 외에도 이 사건은 납치에 따른 국제법 위반 , 공소시효 문제 등 수많은 법률적 쟁점이 떠올라 아이히만 재판은 ‘법률의 역사에서 가장 위대한 드라마의 하나’로 평가되기도 한다 .

4. 아이히만에게 적용된 죄명은 이스라엘의 ‘나치와 그 부역자 처벌법’ (Nazis and Nazi Collaborators Punishment Law, 5710 of

1950) 위반이었다 . 이 법은 중요한 범죄에 대해서는 공소시효를 배제하고 있을 뿐만 아니라 외국에 의해 처벌된 피고인에 대해서도 이스라엘 법원에 의해 처단될 수 있도록 규정하고 있었다 . 아이히만 사건의 판결문을 읽는데 3 일간이나 걸렸다 . 당연히 예정된 대로 사형 판결이었다 . 이스라엘 대법원에서 이루어진 항소심 판결도 같은 내용이었다 . 사면 청원도 기각되었다 . 1962 년 5 월 31 일 한밤중 아이히만은 처형되었다 . 그의 요구에 따라 화장된 그의 사체는 한 줌의 재로 변하여 지중해 연안에 뿌려졌다 .

5. 결국 이 사건은 이스라엘의 사과로 종결되었으나 명백한 주권 침해였다 . 하지만 6백만명의 동족의 목숨을 잃은 이스라엘의 도덕적 위치를 국제사회가 인정하지 않을 도리가 없었다 .

The SS Wimbledon 호 CaseGreat Britain, France, Italy and Japan v. Germany

PCIJ(1923)

1. 사실관계 Kiel운하는 발틱해와 북해를 연결한다 . 1921 년 3 월 21 일 프랑스회사에 용선된 영국의 증기선 SS 윔블던호는 소련 ·

폴란드전쟁에 사용될 군수물자를 싣고 폴란드 단치히항으로 가기 위해 독일의 Kiel운하의 통과허가를 받으려 했으나 , Kiel

운하의 책임자는 독일의 중립명령에 따라 동 선박의 통과를 거부하였다 . 당시 윔블던 호 이외 모든 선박의 통과가

계속적으로 거부되었고 , 결국 선박은 덴마크해협으로 회항하여 예정보다 13 일 늦게 목적지에 도착하였다 . 이에 영국 ,

프랑스 , 이탈리아 및 일본 정부는 독일정부를 상대로 PCIJ 에 소를 제기하였는데 , 이들 국가는 독일 정부의 행위가 1919

년 베르사이유평화조약 제 380 조상의 의무를 위반한다고 주장하였다 .

2. 판결 PCIJ 는 원고측 주장을 인정하고 독일에 대하여 손해배상을 명하면서 ① 베르사이유평화조약 제 380 조에 의거하여 Kiel

운하는 전세계 모든 국가의 편의를 위해 발틱해에 용이한 접근을 보장하도록 의도된 국제수로가 되었고 , 독일과 평화관계에

있는 모든 국가의 선박에 대하여 평시 · 전시를 막론하고 평등하게 개방되어야 한다 . 본 조항의 용어는 명확하며 절대적이다 .

② 전시금제품을 적재한 중립국 선박의 운하통행을 인정하여도 독일의 중립의무불이행이 되지 않는다 . ③ 윔블던호는

영국의 소유이며 , 영국은 당시 독일과 평화관계를 유지하고 있었고 , 또한 독일과 평화관계에 있던 프랑스의 한 회사에

임대되어 사용되었으므로 윔블던호의 Kiel운하의 접근이 금지되어서는 아니된다 .

“ 본 재판소는 국가가 특정한 행위를 수행하거나 수행하지 아니할 것을 약속하는 조약을 체결한다고 해서 이것이 그 국가의

주권을 포기하는 것이라고는 보지 않는다 . 당연히 이같은 종류의 의무를 창설하는 협정은 그 어떤 것이건 국가의 주권적

권리가 일정한 방식으로 행사될 것을 요구한다는 의미에서 그 국가의 주권적 권리의 행사에 대해 제약을 부과하는 것이지만 ,

국제적 약속을 체결할 권리는 국가주권의 한 속성일 따름이다 .


1. 주권평등원칙

국제관계에서 모든 국가는 정치 · 경제 · 사회 또는 기타 성질의 차이에 관계없이 법적으로 독립되어 있거나 평등하다 .

모든 국가는 동등한 자격에서 국제법상의 권리의무를 가진다 .

몬테비데오 협약 제 4 조 : 모든 국가는 법적으로 평등하고 , 동일한 권리를 향유하며 또한 그 행사에 있어 평등한 능력을 가진다 . 각국의 권리는 그 행사를 확보하기 위하여 국가가 보유하는 힘에 의존하는 것이 아니라 국가가 국제법상 인격자로서 존재한다는 그 단순한 사실에 의존하는 것이다 .

이는 법률적 평등을 의미하며 , 국력이나 기타 물리적 능력의 평등을 말하는 것이 아니다 .

Vattel(1712-1769) : “난쟁이도 거인과 마찬가지로 하나의 인간이듯 , 소국도 가장 강력한 왕국과 마찬가지로 하나의 주권국가 (sovereign State) 이다”

.

1648 년 웨스트팔리아체제에서 비롯된 전통국제법 역시 국가의 주권을 보호하고 국가의 법 앞에서의 형식적 평등을 수립하는 원칙에 기초하고 있었다 . 그러나 전통국제법은 국가의 주권평등과 함께 그에 대한 침해를 허용하는 반대의 규칙 특히 국가의 무제한한 전쟁권을 포함하고 있었으므로 , 주권평등이란 사실은 공허한 개념에 불과하였다 .

UN 헌장 제 2 조 1 항은 모든 회원국 (all members) 의 주권평등 (sovereign equality) 을 기구의 하나의 원칙으로 천명하고 있고 , 이 원칙은 우호관계선언에 의하여 모든 국가 (all States) 로 확장되었다 . 또한 UN

헌장하의 주권평등원칙은 이제 더 이상 공허한 개념이 아니고 , 국가들은 제 3 국의 영토보전 , 정치적 독립 또는 법적 평등을 제한하거나 침해하는 내용의 조약을 상대 국가의 동의 없이는 체결할 수 없으며 , 체결하더라도 그 같은 조약은 이행되기 전부터 당연무효 (null and void) 이다 .


2. 구체적 내용

1) 법 앞의 평등 국제법 적용의 평등을 의미하며 , 모든 국가는 법의 적용에 있어서 차별 받지 아니한다 .

2) 법안에서의 평등

국제법 내용에 있어서의 평등을 의미한다 . 전통적으로 법안에서의 평등은 형식적 평등을 의미하였고 ,

실질적 평등의 개념은 19C 후반 이후 국제기구 설립 등 국제사회의 조직화가 이루어지기 시작하면서 도입되었다 .

정치적 분야 : 국제연맹이사회와 안전보장이사회의 상임이사국 제도 , 국제기구 및 국제회의에서 채택하고 있는 투표권의 등가성 제한 등은 실질적 평등의 반영이다 .

경제적 분야 : .

3) 법 정립에 있어서 평등 국제법 제정절차에의 평등한 참여 , 자신이 동의하지 않는 국제법에는 구속되지 않는다는 점


3. 주권평등원칙의 파생원칙

① 주권평등은 논리적으로 주권과 평등의 개념으로 구분할 수 있지만 , 국제법에 있어 국가의 주권은 곧 국가의 평등을 의미하는데 지나지 않는다 . 또한 주권평등은 여러 일반원칙을 포괄하는 하나의 우산적 개념(umbrella concept) 로서 이로부터 여러 파생원칙이 도출된다 .

② .

③ 국가는 자신이 동의하지 아니한 규칙의 구속을 받지 않는다 .

④ 국가는 자신이 동의하지 아니한 분쟁해결절차에 강제로 복종되지 않는다 . 즉 조약에 의해 제한되지 않는 한 분쟁을 해결하여야 할 일반의무가 없다 . 자발적 합의에 의한 임의관할

⑤ 국가는 타국의 국내문제에 간섭해서는 아니된다 . 국내문제불간섭

⑥ 국가는 다른 국가의 재판소에서 면제를 향유한다 . 국가면제

⑦ 국가는 그 성립순간부터 국가로서 대우되어야 하며 , 국가의 영토보전과 정치적 독립은 불가침이다 .

⑧ 국가는 자신의 정치적 · 사회적 · 경제적 및 문화적 체제를 자유롭게 선택하고 발전시켜 나갈 권리를 가진다 .


4. 주권평등원칙의 한계

• 다만 , 주권평등이란 “법적”평등을 의미하는 것이고 사실상의 평등을 의미하는 것은 아니다 . 예를 들어 모든 국가는 육지에 연 (沿 ) 한 바다를 소유할 잠재적 능력을 보유하고 있지만 , 내륙국 (land-locked state) 은 자국의 영토가 바다에 접해 있지 못한 사실상황으로 인해 영해를 가질 수 없다 .

• 국가가 주권을 가진다는 것은 반대로 말하면 국가는 자신의 주권제한에 동의하거나 심지어 주권의 완전한 포기(즉 , 국가 자신의 소멸 ) 에도 동의할 권한이 있음을 의미한다 . 국가의 주권제한이 당해 국가의 자유의사에 기초하고 있는 한 이것은 주권평등원칙의 위반이 아니다 . 예컨대 UN 은 5 대 강대국에게 특권적 지위를 부여하고 있는데 이는 법적으로 주권평등원칙의 위반이 아니다 . 사실상 회원국들이 UN 체제의 비민주성을 공격하면서 헌장의 개정을 주장하는 것은 별개의 문제이다 .

• 국가주권의 이러한 속성을 고려하면 조약의 체결방법에 관한 것이 아닌 , 그 내용에 있어서 상호주의를 결여한 불평등조약이 무효가 된다는 이른바 불평등조약의 이론은 수락되기 어렵다 . 사실상 완전한 상호주의에 기초한 조약은 거의 존재하지 않고 , 불평등조약의 이론은 조약은 준수되어야 한다는 국제법의 근본원칙을 위태롭게 할 우려가 있다 . 1969 년의 비엔나협약도 조약의 무효사유로 불평등조약을 언급하고 있지는 않다 .

국내문제 불간섭

1. 의의 국가는 타국의 국내문제 (domestic affairs) 에 간섭해서는 아니 된다 . 이는 주권평등원칙의 논리적 귀결로서 웨스트팔리아체제에서 비롯된 것이다 .

Grotious : 전쟁과 평화의 법 “어떤 국가도 외국간의 전쟁시 정당한 이유를 지닌 측에 해를 끼치는 어떠한 행동도 해서는 안되며 , 또한 부당한 이유를 가진 측을 강화시킬 수 있는 어떠한 일도 해서는 안된다”

.

2. 국내문제란 무엇인가 ? 국내문제 또는 국내관할권이란 국제법의 규율로부터 자유로운 영역 , 즉 오로지 국가의 국내법의 규율에 맡겨진

법영역을 지칭하며 , 따라서 국가는 타국가의 국내문제에 간섭할 수 없다는 결론이 당연히 도출된다 . 대표적인 국내문제로는 국제법의 국내법질서로의 도입방식 , 정부형태를 포함한 헌법상의 문제 , 이민정책 , 국적부여 ,

외교정책수립 등이 있다 .

국내문제는 영토적 개념이 아니고 , 사항적 문제이다 . 따라서 국가가 그 영토 내에서 취하는 일체의 문제가 반드시 국내문제인 것인 아니다 . 예를 들어 외국인의 대우 , 인권 , 국가면제 , 외교면제 등의 문제에서 보듯이 한 국가의 영토 내에서도 국제법의 규율로부터 자유롭지 못한 영역들이 있다 . 반대로 국가가 해외에서 출생한 자국민의 자녀에게 국적을 부여하는 경우처럼 영토 밖의 행위일지라도 국내문제에 해당하는 수도 있다 .

국내문제와 국제문제의 경계는 본질적으로 상대적인 것으로 국제관계의 발전에 따라 유동적이다 . 오늘날 국내문제일지라도 내일은 조약체결이나 관습의 형성을 통하여 국제문제로 발전할 수 있는 것이다 . 인권존중의 원칙은 그 대표적 사례이다 .

정부형태 , 국제법의 국내적 도입 , 조약체결권자의 결정 등은 오늘날에도 오로지 국내법에 의해서만 규율되는 전속적 국내문제이다 .


3. 간섭이란 무엇인가 ?

① 간섭 (Intervention) 이란 적법한 권원 없이 일국의 의사를 타국에 강제하는 것 , 즉 다른 국가에게 그 의사에 반하여 특정사항을 유지 또는 변경하게 하는 것이다 . 그러나 구체적으로 어느 정도의 개입행위가 간섭을 구성하는가를 확정하는 것은 매우 곤란하다 . 일반적으로 무력에 의한 위협 또는 무력행사를 수반하는 경우는 명백한 간섭행위가 된다 . 또한 무력행사 이외에 경제적 정치적 기타의 형태로서 타국에 개입하여 강제하는 ‧조치의 사용도 간섭으로 보아야 할 것이다 .

② .

③ 사회주의 진영 및 제 3 세계 진영 : 무력의 위협 또는 사용을 동반하지 아니하는 일정행위 ( 예 : 경제원조의 중단 ) 도 역시 금지되는 간섭을 구성한다고 주장

④ 그러나 일국의 자유의사를 강제하는 정도에 이르지 아니하는 단순한 권고나 주선 중개는 간섭이 되지 않는다‧ .

⑤ 금지되는 간섭의 확대 : 1965 년의 간섭금지선언 , 1970 년 우호관계선언 , 1974 년 국가의 경제적 권리의무헌장

⑥ 최근에는 금지되는 간섭활동의 범위를 직접적으로 타국을 강제하는 것과 같은 행위뿐만 아니라 타국의 정권정복이나 테러활동에 원조를 부여하는 것과 같은 간접적인 행위까지 확대하고 있다 . 이것을 ‘전복적 간섭’ (顚覆的干涉 subversive intervention) 이라고 한다 . 1970 년의 우호관계선언 은 이러한 간섭을 금지하였다｢｣ .

직 · 간접적인 무력간섭 뿐 아니라 정치 · 경제적 간섭을 포함한 “기타 모든 유형의 간섭 또는 위협의 시도” ,

즉 무력의 위협 또는 사용을 동반하지 아니한 강제적 간섭도 금지된다

자결권을 향유하는 민족도 강제적 간섭으로부터 자유로울 권리를 향유한다


4. 적법한 간섭

① .

② 해외 자국민의 권익과 안정을 위한 간섭 ( 외교적 보호권 )

③ .

④ 국제법규의 중대한 위반에 대한 간섭 ( 예컨대 , 어떤 국가가 공해자유의 원칙을 침해한 경우 침해당한 국가 이외의 제 3 국이 항의로써 행하는 간섭 ) 등이다 .

⑤ 조약에 근거한 간섭 , 권리남용에 대한 간섭 , 정통정부의 요청에 의한 간섭 ( 민족자결문제는 별론 )

5. 인도적 간섭 (Humanitarian Intervention) 또는 개입

근래 국가가 인종이나 종교상의 이유로 국민의 기본적 인권을 무시하고 국민을 박해하는 경우에 타국이 인도상의 이유로 그 박해행위를 중지시키기 위하여 간섭할 수 있는가에 관해서는 논쟁이 있다 . 인도상의 이유로 간섭의 필요성이 인정된다고 할지라도 무엇이 인도에 반하는 것인지의 판단이 개별국가에 의해 행해지는 경우에는 남용의 위험성이 있으므로 UN 과 같은 국제기구에 의한 집단적 조치로 행해지는 것이 바람직할 것이다 .

자국민 구출을 위한 간섭 : 인도적 간섭으로 볼 것인가에 대한 견해의 대립 ( 정당성의 근거와 관련하여 )

정당화 사유 : 필요성의 원칙 ( 심각하고 중대한 또한 체계적인 인권침해 ), 비례성의 원칙 ( 강제기간의 적절성 ),

간섭의 목적 , 간섭조치가 집단적인가 ? 개별적인가 ? 간섭의 결과가 최선의 결과를 낳는가 ?

인도적 간섭의 성문화 필요성

니카라과 사건 / ICJ 1986

1. 사실관계

니카라과의 반군인 Contras 를 지원하고 니카라과 영해와 항구 및 관련시설에 수뢰를 설치하는 등의 미국의 일련의 행위는 니카라과 국내문제에 대한 불법적 간섭이며 , 니카라과에 대한 불법적인 무력행위라는 것을 이유로 ,

니카라과는 1984 년 미국을 상대로 ICJ 에 소를 제기하고 , 미국에 대한 잠정조치를 재판소에 요청하였다 .

2. 판단

재정지원 , 훈련 , 무기제공 , 첩보 그리고 병참지원을 통하여 니카라과 내 콘트라반군의 군사적 · 준군사적 활동에 부여한 미국의 지원은 불간섭원칙의 명백한 위반이다 . 그러나 미국이 니카라과 정부에 대해 취한 경제적 성격의 일정행위 , 예컨대 경제원조의 중단은 관습법상의 불간섭원칙의 위반으로 볼 수 없다 . 경제원조는 그 자체가 일방적이고 자발적 성격의 것으로 조약이나 특별의무에 의해 요구되는 것이 아닌 한 일방적으로 중단될 수 있기 때문이다 .

UN 헌장과 국내문제 불간섭의 원칙

1. UN 헌장은 제 2 조 7 항 “ 이 헌장의 어떠한 규정도 본질상 ( 본질적으로 ) 어느 국가의 국내관할권내에 있는 사항에 간섭할 권한을 UN 에게 부여하는

것이 아니며 , 또한 그 사항을 이 헌장에 의거한 해결에 부탁하도록 회원국에게 요구하는 것도 아니다 . 그러나 이 원칙은 헌장 제 7 장에 의거한 강제조치의 적용을 방해하지 못한다”고 규정하고 있다 .

2. 국제연맹규약 제 15 조 8 항 “ 분쟁당사국의 일방이 국제법상 전적으로 당사국의 관할권에 속하는 사항으로부터 발생한 것임을 주장하고 연맹이사회가

이를 시인하였을 때에는 이사회는 그 뜻을 보고하고 , 또한 그 해결에 관하여 어떠한 권고도 하지 않는다”

3. 양자의 차이점① 기능면에서 보면 연맹은 분쟁의 평화적 해결에 관해서만 이 원칙이 유보되고 있었는데 대하여 , UN 은 단순히 분쟁의 해결에

관해서 뿐만 아니라 경제적 사회적 문화적 협력의 분야 등 ․ ․ UN 의 기능일반을 제약하는 원칙이 되고 있다 . 또한 회원국도 본질적으로 국내관할권에 속하는 문제를 , 그 해결을 위하여 UN 에 제소할 의무가 없다 . 다만 하나의 예외는 제 7 장에 기한 강제조치의 적용을 방해하지 아니한다는 단서가 인정되고 있다는 것이다 .

② 사항적으로는 유보영역이 보다 확대되고 있다 . 연맹규약에서는 ‘국제법상 전적으로 (solely) 당해국의 관할에 속하는 사항’이라고 엄격하게 규정되어 있었는데 대하여 , 헌장에서는 ‘본질상 (essentially) 어느 국가의 국내관할권내에 있는 사항’이라고 느슨하게 규정되어 있다 . 어떤 사항이 국제법에 의하여 규율될지라도 여전히 본질상으로는 국내문제라고 하여 , UN

의 간섭을 배제할 가능성을 남기고 있다 . 또 ‘국제법상’ (by international law) 이라는 기준이 사라진 것도 당해문제가 국제법의 측면뿐만 아니라 , 다른요소를 고려하는 것을 가능하도록 한다 .

③ 국내문제인가 아닌가의 인정은 규약에서는 제 1 차적으로는 당사자에 의해 행해지나 최종적으로는 연맹이사회에 의해 행해지도록 되어 있었다 . UN 헌장은 이 점에 관해서 규정이 없다 . 따라서 당사국과 UN 기관이 다 같이 스스로 해석할 수 있다 .

UN 헌장과 국내문제 불간섭의 원칙

4. 이와 같이 헌장규정의 해석에 관한 인정권이 당사국에 있고 유보영역이 보다 확대되게 되면 , UN 기능은 중대한 지장을

초래하게 된다 . 그러나 UN 의 관행은 여러 가지의 완화책을 취하고 있다 .

① 인정권문제 : 국내문제인가 아닌가의 인정권문제가 일어나는 경우에는 모두 의제로 채택하고 토의과정에서 국내문제로

인정되면 의제로부터 제외하기도 하였으나 , 실제로는 국제적 관심사 (matters of international concern) 라는 새로운 개념을 도입하여 의제로부터 제외하지 않고 권고까지 행함으로써 암묵적으로 UN 의 권한을 인정해 버리는 것이 많다 . 또 국내문제가 아니라고 하기 위해서 당해 문제가 특정조약과 관계하고 있다고 하는 방식 외에 예컨대 , 기본적 인권이 침해되고 있다든가 , 민족자결이 부정되고 있다든가 또는 국제평화와 안전이 위태롭게 되고 있다는 방식 등을 포함하여 UN 헌장에 기초한 여러 가지 주장을 전개하여 왔다 .

남아공의 인종차별정책 (apartheid) , 콩고사건 등에서 인권의 보호를 국제적 관심사로 취급했고 , 평화유지활동과 관련하여 인권보호문제를 유엔의 목적으로 다루고 있다 .

② 간섭의 의미 : 어떤 문제를 단순히 의제로 상정한다거나 또는 토의하는 것만으로는 간섭에 해당되지 않는 것으로 처리되고 있다 . 토의를 넘어서 취해진 조치 , 예컨대 조사위원회를 설치한다든가 또는 당사자에게 권고한다든가 하는 것이 간섭을 구성하는가에 관해서는 증거는 명백하지 않으나 , UN 의 관행은 기관에게 적극적인 역할을 부여하는 자유해석이 정당시되는 충분한 조치권을 요구하여 왔다 . 이 조치 중에는 권고가 포함되는 것으로 생각되며 , 권고에 머무는 한 국가주권과의 관계에서는 문제가 없는 것으로 생각된다

③ UN 헌장 제 2 조 7 항의 불간섭원칙은 단서에서 “이 원칙은 제 7 장에 기한 강제조치의 적용을 방해하는 것은 아니다”라고 하여 그 예외를 규정하고 있다 . 국내문제라 하더라도 그 국가에 대한 UN 의 군사적 비군사적 강제조치․ ( 동 헌장 제 41 조 , 제 42

조 ) 의 적용은 가능하다 . 이 예외는 UN 헌장 제 7 장에 기한 강제조치라고 하는 표현으로 보아 평화에 대한 위협 , 평화의 파괴 또는 침략행위 ( 동 헌장 제 39 조 ) 를 구성하는 모든 사태를 대상으로 한다 . 이러한 사태에 이르지 않는 잠재적 사태의 경우는 포함되지 않는다 . 따라서 UN 헌장 제 6 장에 의한 안전보장이사회의 활동 , 나아가 UN 헌장 제 7 장에 의한 것이라도 UN 헌장 제 39 조의 권고나 제 40 조의 잠정조치가 이 예외에는 해당하지 않는다 . 즉 , 자국의 국내문제라는 이유로 국가는 그 사항에 관한 안전보장이사회 ( 또는 총회 ) 의 조사 , 권고 및 조치 등에 대해서는 항변할 수 있다고 해석된다 .

무력의 위협 또는 사용금지의 원칙

1. 무력의 위협 또는 사용금지원칙

무력사용금지의 원칙은 평시에 있어 국가는 일체의 국제관계에 있어서 무력으로 위협하거나 무력을 사용해서는 안된다는 국제법상의 일반원칙을 말한다 .

1 차대전 이전의 국제법은 전시 · 평시를 막론하고 국가들 ( 실제로는 강대국 ) 의 거의 무제한적인 무력사용을 허용하고 있었다 . 당시의 국제법은 평시법 (law of peace) 과 전시법 (law of war) 을 구분하고 국가는 원하는 경우 언제든지 전시법으로 들어갈 수 있으며 , 평시라 할지라도 전쟁을 하겠다는 위협을 할 수 있음은 물론이고 자조 (self-help),

자기보존 (self-preservation) 또는 자위 (self-defence) 등의 이름을 빌려 무력에 호소하는 것이 허용된다고 생각하였다 .

.

UN 헌장 제 2 조 4 항을 통하여 조약상의 원칙으로 국제법에 도입되었다 . 오늘날 무력사용금지원칙은 관습상으로도 인정되며 일반국제법상의 강행규범이다 .

무력사용금지원칙은 분쟁해결의 측면에서는 분쟁의 “평화적”해결을 의미한다 . 따라서 국가는 국제법상 주권평등의 원칙하에 국제분쟁해결의 의무는 부담하지 않지만 , 그 해결에 있어서는 원칙적으로 평화적 수단에 의해서만 해결할 의무를 부담한다 .


2. 연혁1) 1899 년과 1907 년의 “국제분쟁의 평화적 해결을 위한 헤이그협약” 제 2 조 :

“ 체약국은 중대한 의견충돌 또는 분쟁이 존재하는 경우 , 무력에 호소하기 전에 사정이 허락하는 한 우호적인 일국 또는 수개국의 조정 또는 중재에 의뢰할 것을 약속한다”

무력에의 호소가능성을 명시적으로 언급하고 있으며 또한 이 두 협약은 이른바 정전론 (Just War Doctrine) 을 포함하지 않고 있다 .

2) . 영국 · 독일 · 이탈리아는 베네주엘라 정부에 대하여 자국민들의 차관을 회수하기 위해 1902 년 12 월

최후통첩을 발한 후 무력공격을 개시하였고 , 이에 베네주엘라는 굴복하였다 . 1902 년 12 월 29 일 아르헨티나의 외무장관 Drago 는 미국 국무부에 보낸 서한에서 ① 유럽의 군사적 간섭은 먼로주의 (Monroe

Doctrine) 에 위배되고 , ② 재정적 곤란과 그로 인하여 채무의 변제를 연기할 필요성이 있는 경우 외국의 군사적 간섭은 정당화되지 않는다고 하였다 .

이에 대해 미국 국무장관 Hay 는 1903 년 2 월 17 일 서한에서 라틴아메리카제국들은 외국에 대한 자신의 의무를 이행하는 한 외국의 군사적 위협을 두려워할 필요가 없다는 점을 지적하였다 . 드라고주의는 국가의 무제한적인 무력사용을 허용하는 당시의 국제법과는 일치하지 않는 것이었으나 , 무력사용에 대한 제한을 도입하려는 최초의 시도로서의 의미를 갖는다 .

3) 1907 년 계약상의 채무회수를 위한 무력사용제한에 관한 협약 (Poter-Drago 협약 ) 이 협약은 채무회수를 위한 전쟁을 금지하는 내용을 담고 있고 , 제한된 범위에서나마 전쟁을 실정법상 금지한

최초의 조약이라는 의미를 지닌다 .


4) 1920 년 국제연맹규약

1) 제 12 조 1 항 : 연맹의 회원국들은 그들 사이에 국교단절에 이를 우려가 있는 분쟁이 발생한 경우 , 그 사건을 중재재판이나 연맹이사회의 사실심사에 부탁할 것에 동의하며 , 또한 중재재판관들의 판정이나 연맹이사회의 보고 후 3 개월이 경과할 때까지는 어떠한 경우에도 전쟁에 호소하지 않을 것을 동의한다 .

2) 제 12 조 2 항 : 본 조항에서의 그 어떤 경우에도 중재재판관들의 판정은 합리적인 시간 내에 내려져야 하며 ,

이사회의 보고서는 분쟁이 부탁된 후 6 개월 이내에 채택되어야 한다 .

3) 연맹규약의 문제점

① 전쟁이라는 기술적 용어를 사용함으로써 전쟁에 이르지 않는 무력의 사용은 금지되지 않는 것으로 해석될 여지를 남겨두고 있다 . 즉 사실상 전쟁임에도 전쟁이 아닌 무력사용이며 연맹규약을 위반하지 않는다고 주장할 수 있는 가능성을 남겨두고 있는 것이다 .

② 전쟁 역시 전면금지가 아니라 일정절차종료 (즉 , 중재판정이나 PCIJ 결정 , 또는 연맹이사회의 만장일치에 의한 보고서 채택 ) 후 3 개월의 냉각기간 (cooling-off period) 의 제약을 받는데 불과하였다 .

③ 연맹이사회는 군사행동에 관한 한 관련 정부들에게 적절한 군사적 조치를 사용할 것을 권고할 권한 밖에 가지지 못하였다 . 반면 전쟁을 일으킨 국가에 대해 회원국들은 자동적으로 경제제재를 가할 의무를 지고 있었다 .

④ 연맹이사회의 의사결정은 만장일치에 의하도록 규정되어 있었으며 , 만장일치가 이루어지지 않는 경우의 후속절차는 마련하지 않았다 . 주권평등의 원칙에 충실한 측면은 있으나 , 국제연맹의 단명에 기여하고 말았다 .

⑤ 자유로운 탈퇴 ( 규약 제 1 조 3 항 )

⑥ 국제관습법규로서 전환되지 못하고 조약차원에 머무르고 말았으며 , 따라서 연맹회원국만 구속할 수 있을 뿐 연맹 밖의 국가에 대해서는 영향을 미치지 못하였다 . 결국 연맹규약은 전쟁 자체의 위법화에는 실패하고 말았다 .


5) 1928 년 전쟁포기에 관한 조약 ( 부전조약 , Kellog-Bryan 조약 ) .

국가정책수단으로서의 전쟁만을 금지하고 , 일체의 무력사용까지 금지하는 것은 아니라는 한계가 있고 , 침략전쟁의 포기를 선언하고 있으나 , 이를 국제범죄로 규정하지는 않았다 .

UN 헌장 제 33 조 1 항과 같은 평화적 해결수단에 관한 구체적 규정이 없으며 , 조약 위반에 대해 집단적인 강제제도가 결여되어 있다는 한계가 있다 .

6)UN 헌장 제 2 조 4 항 “ 모든 회원국은 그 국제관계에 있어서 다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 대하여 또는 국제연합의 목적과 양립하지 아니하는 어떠한 기타 방식으로도 무력의 위협이나 무력행사를 삼간다”① UN 헌장 제 2 조 4 항은 기술적 의미의 전쟁 뿐만 아니라 평시에 있어서도 원칙적으로 무력위협과 무력사용을 금지하였다 .

② 무력사용의 금지는 절대적이고 포괄적이다 . 다만 , UN 헌장 제 7 장의 군사적 강제행동으로서의 무력사용 ( 제 53 조의 지역협정 또는 지역기구에 의한 조치 포함 ), 제 51 조의 자위로서의 무력사용 및 107 조 상의 추축국 (樞軸國 , Axis Power ) 에 대한 무력사용을 예외적으로 허용하고 있다 .

③ 단지 군사적 힘 , 즉 무력만이 금지된다 . UN 의 목적과 일치하지 않는 경제조치의 위협 또는 사용도 금지시키기 위한 브라질 수상의 수정안은 채택되지 않았다 .

정치적 힘 , 경제적 실력 , 비무력적 강제력 포함되는가 ?

무력 이외의 물리력 ( 대규모 물의 방류 , 초국경적 방화 등 ) 은 ?

④ 무력의 위협 또는 사용은 단지 국가간의 관계에서만 금지되었다 . 따라서 일국 내의 반란단체나 민족해방기구를 상대로 무력을 행사하는 것은 여전히 허용되고 있다 . 1970 년 우호관계선언에서는 국가 뿐 아니라 민족에 대한 무력사용도 금지된다 .

⑤ 헌장 제 2 조 4 항의 무력의 사용 또는 위협의 금지는 이제 일반국제법규로서의 지위를 획득하여 UN 비회원국에도 적용된다 .

⑥ 무력사용은 원칙적으로 일체의 국제관계에 있어서 금지된다 . 따라서 타국의 영토적 보존 또는 정치적 독립을 침해하지 않을 목적의 무력사용 , 즉 외교적 보호 목적 또는 인권보호의 목적을 위해서도 무력사용은 금지된다 .

자위권

1. 의의 자위권이란 국가가 무력공격을 현재 당한 경우 , 피침략국이 무력으로 대항하는 것이 유일한 구제방법인 경우

무력사용금지원칙에 대한 예외로서 개별적 또는 집단적 무력사용을 통해 무력공격을 격퇴할 수 있는 관습과 UN

헌장에 의해 인정되는 권리를 말한다 . 전통국제법하에서 자위권을 설명함에 있어서는 정당방위와 긴급피난을 구분하여 설명하면서 , 전자는 불법한 급박한

침해에 대하여 국가 또는 국민을 방위하기 위하여 부득이 필요한 한도 내에서 실력행사를 할 수 있는 국가의 긴급권이고 , 불법한 침해에 대한 것이므로 손해배상을 요하지 않으나 , 긴급피난은 불법한 침해임을 요하지 않고 ,

따라서 손해배상을 요한다고 설명한다 . 전자의 예로 Caroline 호 사건을 후자의 예로는 덴마크 함대 인도요구 사건을 든다 .

자위권은 1841 년 캐롤라인호 사건 이래 이미 관습상으로 인정되는 국가의 권리이다 .

2. 관습법상의 자위권

① Webster 국무장관은 “자위권은 그 필요성이 급박하고 , 압도적이며 , 다른 수단을 선택할 여지가 없고 숙고할 여유가 없는 경

우”에만 허용되고 , “ 대응조치가 불합리하거나 과도한 것이어서는 아니된다”고 주장하였다 .

② .

③ 전통관습법에 의한 자위권의 행사는 국가의 모든 법익 침해에 대해 가능하였다 . 따라서 해외체류 자국민의 보호 , 즉 외교적

보호를 위한 무력사용이 자위의 이름으로 행해질 수 있었다 .

④ 오로지 개별국가에 의한 자위권만이 인정되었고 , 집단적 자위권은 부정된다 .

⑤ 자위권행사의 필요성에 관한 판단권한이 자위권을 행사하는 국가에 있었다 .

⑥ 현대관습법상의 자위권 : UN 헌장상 도입된 집단적 자위권이 이제는 관습법상으로 확립되었음을 인정하고 있다 (1986

니카라과 사건 ). 뉘른베르크 국제군사재판소는 자위권 행사의 필요성에 관한 판단을 제 3 자에게 있다고 판결 .

UN 헌장상 자위권

1. UN 헌장 제 51 조 이 헌장의 어떠한 규정도 UN 회원국에 대하여 무력공격이 발생한 경우에 안전보장이사회가 국제평화와 안전의

유지에 필요한 조치를 취할 때까지 개별적 또는 집단적 자위의 고유의 권리를 해하지는 않는다 . 이 자위권을 행사함에 있어서 회원국이 취한 조치는 즉시 안전보장이사회에 보고하여야 한다 . 또 이 조치는 안전보장이사회가 국제평화 및 안전의 유지 또는 본 헌장에 의거한 권능과 책임에 대해서는 아무런 영향도 미치지 않는다 .

헌장의 자위권 규정은 권리행사라는 측면보다는 권리행사의 남용을 막기 위한 제한적 의미로 해석되어야 한다 :

무력사용의 위법화와 예외적 자위권 행사라는 측면에서

2. 의의 UN 헌장 제 51 조는 무력사용금지원칙과 국제평화와 안전에 관한 안보리의 1 차적 권한에 대한 예외로 개별적 ·

집단적 자위권의 행사를 국가의 고유한 권리로서 인정하고 있다 . 그러나 국가의 고유한 권리라는 문언이 곧바로 국제법 이전의 “자연권”을 의미하는 것은 아니다 .

3. 요건

① . 자위권을 발동할 수 있는 요건으로서 침해된 법익의 범위와 관련하여 국가의 일반적 법익이라는 견해와

영토보전과 정치적 독립에 관한 법익에 한정된다는 견해가 있다 . 침해법익이 엄격하게 영토로 한정되는 것은 아니지만 , 적어도 영토적 관련성은 존재하여야 한다는 것이 일반적 견해이다 .

영토에 대한 무력공격은 물론 군함 , 군용기 , 재외군사기지에 대한 무력공격에 대한 자위권 행사는 일반적으로 인정된다 .

재외국민 보호를 위한 자위권의 행사 또는 외교공관에 대한 무력공격에 대해서는 자위권이 인정되지 않는다는 것이 일반적 견해이다 .

② 행사의 필요성 : 무력공격의 발생

자위권은 무력공격이 현재 발생한 경우에만 행사될 수 있다 . 미국 · 이스라엘 등 일부국가는 핵무기 등 대량파괴무기의 등장을 이유로 또는 헌장 제 51 조의 존재이유가 국가들에게 자위권을 부여하기 위함이지 제한하기 위함이 아니라는 이유로 “무력공격이 급박한 경우에도 이를 예방하기 위한 선제적 또는 예방적 자위권”을 인정하려고 하나 , 일반적으로 선제적 또는 예방적 자위권은 인정되지 않는다 .

.

무력공격 : 그 규모와 효과에 있어 상당한 수준의 직접적 무력사용 ( 정규군의 국경침입 , 상당한 규모의 비정규군의 국경침입 등 )

무력공격의 주체 : 헌장은 명시적으로 밝히고 있지 않으나 , 이와 관련하여 테러행위에 대한 자위권행사여부가 문제된다 . 미국은 1986 년 리비아에 대한 폭격을 정당화 하기 위하여 테러공격에 대한 자위권 행사의 정당성을 주장하였다 . 그러나 미국의 주장은 테러공격이 미국영토 밖에서 이루어져 영토적 관련성을 결여한다는 점 ,

테러에 대한 다른 대처방안이 존재한다는 점 , 미국의 군사적 행위와 테러행위는 그 범위와 결과에 있어 비례가 맞지 않다는 점 등을 볼 때 정당화될 수 없는 주장이다 .

그러나 , 2001 년 9 월 11 일의 911 테러는 그 테러의 방식 ( 민간항공기를 무기로 이용 , 다수의 희생자 ,

희생자 국적의 다국적화 ) 에 있어 국제사회에 큰 충격을 안겨주었고 , UN 안보리는 9 월 12 일 결의 1368 을 통해 “테러행위로 야기된 국제평화와 안전에 대한 위협에 모든 수단을 다해 대처할 것”을 결의하고 “ UN 헌장에 따른 고유의 개별적 또는 집단적 자위권”을 인정하고 있다 .

.


③ 비례성의 원칙 : 대응조치의 비례성 자위권 행사를 위한 무력사용은 무력공격을 격퇴 또는 저지하는데 비례하는 수준으로 행해져야 한다 .

최초의 공격방식과 대응방식의 대응을 의미하는 것이 아니다 .

④ .

...

자위권의 합법성 여부는 조사 및 재판의 대상이 될 수 있으며 , 안보리에 보고가 없다는 것은 자위권을 행사하는 국가가 자위권에 근거하여 행동한다는 확신여부의 중요한 요소가 될 수 있다 .

4. 자위권의 한계와 통제

자위권의 행사는 안보리의 사전승인을 요하지는 않지만 , 안보리가 필요한 조치를 취할 때까지만 허용된다 . 즉 안보리가 필요한 조치를 취하면 즉시 종료되어야 하며 , 따라서 국가의 자위권과 안보리의 권한은 양립할 수 없다 . 국가의 자위권 행사는 사후의 안보리 심사대상이 된다 . 따라서 자위권의 행사는 무력공격에 비례하고 그것에 대응하는데 필요한 조치들만이 정당화된다 .

국제인도법의 준수 : 합법적 군사목표물에 대한 공격만 허용 , 민간인에 대한 부수적 피해를 최소화하기 위한 사전조치를 취할 의무


4. 집단적 자위권

① 집단적 자위권이란 타 국가에 무력공격이 가해진 경우 자국의 독립과 안전이 그 국가의 그것과 동일시될 만큼 밀접한 관계가 있는 경우 그 무력공격에 대해 자위조치를 취할 수 있는 권리이다 .

② 집단적 자위권은 연대성에 기초한 공동이익을 근거로 인정된다 . 따라서 주로 상호방위조약에 근거하지만 조약을 체결하지 않은 국가 간에도 자위권이 행사될 수 있다 . 6·25당시 안보리 결의 이전에 주일미군이 한국에 파병된 것이 그 예이다 .

③ 집단적 자위권은 덤바튼 - 오크스안에는 없던 것이었으나 , 안보리 거부권행사로 지역적 집단안전보장이 발동될 수 없는 경우를 염려한 중남미국가들의 주장에 의해 도입되었다 .

④ 집단적 자위권은 개별적 자위권을 강화한다 . 제 53 조에 의한 지역협정에 의한 강제조치는 안보리의 사전허가를 받아야 하는바 , 거부권의 행사로 봉쇄되는 경우 이를 보완하는 기능을 가진다 .

⑤ 개별적 자위권을 요건을 충족하여야만 발동될 수 있다 .

⑥ 무력공격을 당한 국가의 요청이 있어야만 한다 . 이 경우 요청을 받은 국가가 집단적 자위권 행사에 동참하여야 할 의무는 없다 .



무력행사의 정당화사유로서의 자위권

국제법학회 (Institute de Droit International) : 2007 년 산티아고 세션

사후적 자위 (reactive self-defence) : 무력 공격 발생 후

. : 객관적이고 명백하게 임박한 무력공격 시

• 미사일 발사준비 , 해군이 공격형태로 상대국 영토로 진격하는 경우

예방적 자위 (anticipatory self-defence) : 무력공격의 위협이 임박한 경우 즉 무력공격의 개시가 임박한 경우

선제적 자위 (preemptive self-defence) : 대량파괴무기나 핵무기 등의 위험성을 고려하여 무력공격이 임박하지 않더라도 미래의 어느 시점에 공격의 가능성이 있다는 위협에 근거한 자위권 : 2002 년 미국국가안보전략보고서 상의 예방전쟁론 (preemptive military action doctrine)

이 가운데 사후적 자위는 UN 헌장 상 자위개념에 가장 적합한 자위개념이고 , 방지적 자위의 개념 역시 헌장 제 51 조에 포섭된다는 것이 일반적 견해이다 .

현재까지 UN 과 국제법학자의 대다수는 예방적 자위 내지 선제적 자위의 개념을 부정한다 .

국가의 권리와 의무

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