解題書

民事訴訟法

50 解題書

科目導讀

從考選部公布的預試題目，其實很好發現，出題者就是台

大邱聯恭老師，而邱老師的題目，想必各位在坊間補習班上課

時、自行閱讀參考書時，都有受過一定的訓練 ( 有沒有用，姑

且不論 )，如果是邱老師本人出的題目，多半沒有涉及什麼學

說、實務爭議，畢竟老師高高在上，那需要跟實務界計較？所

以如果題目中問到什麼「法理基礎」啦！「依循何種審理模式」

啦！「如何較能保障當事人程序、實體利益」啦！可能就是邱

老師所出，遇到這些題目記得先拋法理，之後再對本案事實作

涵攝，才有可能拿到一定的分數。

但如果邱老師太累了呢？他的兩大弟子許士宦老師、沈冠

伶老師就會亮麗登場啦！而這兩位老師的題目，從近年來台大

法研所的題目來看，跟邱老師已經慢慢有了區隔。兩位年輕老

師的題目比較人性化、也比較容易作答作得漂亮，雖然法研所

題目多出自於文章，但也可以從中窺知老師學說一二，多數情

形都是去檢討現行實務見解，並提出自己之看法。因此，遇到

這類題目，首先應該丟出實務見解，再來應該放老師的批評並

作結，如此體系才會漂亮！

另外，從往年考試出題觀之，常常會有一、兩題在考場上，

考生看到可能會「倒彈」，想說這也太冷門了吧！例如 98 年

司法官就有一題考到，「何謂推定，請說明種類及舉例？」如

果不是研究所民商法組的同學，或是對民事訴訟法本來興趣就

低得可憐的考生，在準備時應該很少會細看，或是背誦這些理

論吧！據可靠線報，這些題目可能多出自於「大老級」學者見

解，例如曾華松老師 ( 前大法官 )……等，因此，傳統考點還

是有必要抓住。

最後，實務界老師也是出題的固定來賓，上至最高法院，

下至高等法院 ( 地方法院比較沒有出題可能性 ) 的法官，都有

出題的可能，而這些法官平常在幹嗎？嘿，對！就是在作判決

啊！所以會拿什麼出來考？嘿，對！就是判決啊，所以筆者在

本書放的，除了傳統亙古不變的必備實務 ( 例如：最高法院 61

年台再字第 186 號判例 ) 而被學說狂轟的之外，還放出了幾個

比較新的見解，可以供讀者參照，不要不信邪，99年律師高考，

民事訴訟法第四題就考了台灣高等法院法律座談會的問題，可

不可怕！

綜上所述，筆者選題或改編實務判決，皆係依循上面這四

段模式而來，使大家在考前有機會多補充這方面的答題技巧。

最後再次叮嚀，民事訴訟法考題非常容易直接涉及「實務」、

「學說」之爭（相較之下，民法就比較注重概念理解的基本

功），因此，如何鋪陳，其實就決定了分數的好壞，加油！！！

51民事訴訟法

一、合夥之當事人適格與判決效力

甲 1、甲 2 於 2009 年 2 月 10 日結婚，由甲 1 向「美味餐廳」訂席 100 桌，一桌價格為

新臺幣 ( 以下同 ) 一萬元，宴請親友丙 1……丙 1000 等 1000 人。詎料宴席結束後，賓客陸

續發生上吐下瀉之食物中毒症狀，送醫急救。請附理由分析下列各題：

1如美味餐廳係由乙 1、乙 2、乙 3 合夥開設時，甲 1 希望其喜宴之食物中毒之紛爭能一次

解決，並獲得其應得之賠償，應以何人為被告，並如何為訴之聲明，較能達到上開目的？

2如甲 1 起訴僅以美味餐廳為被告？此訴訟之形式上當事人及實質上當事人為何人？

3承2，甲 1 於獲得勝訴判決確定後，得否執此判決，對乙 1 個人之財產為強制執行？

【節錄 98 台大民事訴訟法三】

分析

民事訴訟法的考題，不像民法、刑法在解題有一定的格式，基本上都是按照各個不同的

題型來為不同的作答風格，本題既然已經區分為數個小題，即直接分小題回答即可。

在本題中，必須對合夥有無當事人能力、當事人適格如何判斷，以及判決效力之客觀範

圍有所了解，並援引相關實務及學說見解。

爭點

1合夥之當事人適格：得否並列合夥人為共同被告？抑或僅能以合夥為單獨被告？

2合夥之判決效力與執行力：合夥為任意訴訟擔當，若僅以合夥為被告時，判決效力及於

合夥人，惟可否對合夥人為強制執行？

擬答

1甲 1 應以美味餐廳及乙 1、乙 2、乙 3 為共同被告，較能達到紛爭一次解決之目的

1. 最高法院 66 年度第 9次民事庭會議決議：僅能列美味餐廳為被告，不得將乙 1、乙 2、

乙 3 列為共同被告 1。

2. 本文認為，上開決議認無庸列合夥人為被告之理由在於，縱僅列合夥為被告，債權人

仍得持該判決對合夥人為強制執行，惟此作法對合夥人之程序保障並不周延，蓋既判

例範圍僅及於「合夥債務」，而不及於合夥人之「補充性債務」，合夥人當不會對此

為完全之攻擊防禦。故較適做法為甲 1 應列美味餐廳與乙 1、乙 2、乙 3 為共同被告，

聲明則以合夥財產不足清償合夥債務為合夥人責任發生之條件，若此條件事實於言詞

1 但最高法院 97 年度台上字第 2083 號判決已經鬆動而認基於當事人之程序選擇權，得併列合夥人為共同被告。

52 解題書

辯論終結前發生，屬於現在給付之訴；反之，若係言詞辯論終結後發生，則屬將來給

付之訴。此時，合夥人補充性債務已成為訴訟標的，乙 1、乙 2、乙 3 已有足夠之程

序保障，故得於合夥債務不足清償時對之執行。

2若甲 1 僅以美味餐廳為被告，則構成任意訴訟擔當，形式上當事人為美味餐廳，實質上

當事人為乙 1、乙 2、乙 3。

3甲得否執判決對乙 1 個人財富為強制執行有不同見解

1. 實務 ( 最高法院 66 年度第 9 次民事庭會議決議 )：甲 1 縱僅列美味餐廳為被告，該判

決之既判力仍及於合夥人之補充性債務，而執行力範圍又等同既判力範圍，故得對乙

1 個人財產為強制執行。

2. 學說上有認為 ( 許士宦教授 )：甲 1 對美味餐廳之判決既判力雖不及於合夥人之補充

性債務，惟執行力應擴張及於合夥人，理由在於：1. 實體之正當性：即合夥人補充性

債務以合夥債務存在為前提，僅係合夥財產不足清償始發生，若後者 ( 合夥債務 ) 存

在，則前者 ( 合夥人補充性債務 ) 存在之蓋然性、可能性即高；2. 程序正當性：合夥

債務之存在係經合夥人全體所授權之代表人遂行訴訟，而合夥人補充性債務原亦屬合

夥債務 ( 只是以合夥財產不足清償為要件 )，故就補充性債務之主要構成部分 ( 合夥

債務 ) 已經任意訴訟擔當，則合夥人係處於類似為他人而為被告之「該他人」地位，

宜類推適用強制執行法第 4 條之 2 第 1 項第 2 款規定，使合夥所受判決之執行力擴張

及於合夥人，而合夥人則可透過強制執行法第 12 條聲明異議、第 14 條、第 14 條之

1 債務人異議之訴為救濟。

3. 本文認為 ( 沈冠伶教授 )，該判決之既判力既然不及於合夥人之補充性債務，而上開

執行力擴張之論據仍有不足，故應認甲 1 不得執該判決對乙 1 個人財產強制執行，若

欲對合夥人為強制執行，則應回歸第 1 小題，將合夥人並列為被告，使其受既判例力

所及，則判決確定後，自得對之為執行。

筆者碎念時間

合夥之當事人適格與其判決效力，一直是學說爭論的焦點，雖然久遠，卻歷久

彌新，台大許士宦老師、沈冠伶老師的相對立見解，以及您不可不知的實務最高法

院 66 年度第 9 次民事庭會議決議，以及最新的最高法院 97 年度台上字第 2083 號

判決，都是在解涉及合夥問題時應該出現的內容，如果有考到合夥的考題，請同學

自行斟酌題目丟出上面這些爭點。

53民事訴訟法

二、分公司之當事人能力、當事人適格

張三向設於台北之大明機械股份有限公司總公司及其高雄分公司各購買機械一批，均未

付款，因張三居住高雄，乃由大明機械股份有限公司高雄分公司向高雄地方法院起訴，請求

張三給付積欠總公司及高雄分公司之貨款予原告，試附理由回答下列問題：

1大明機械股份有限公司高雄分公司就本件訴訟有無當事人能力？

2就本件訴訟有無當事人不適格之問題？

【95 司法官民事訴訟法一】

分析

分公司的當事人能力實務上早有定見，限於在業務範圍內始具當事人能力，惟此見解是

否合適，很明顯的由本題可以發現實務有混淆當事人能力、當事人適格之嫌，學說 ( 許士宦

教授 ) 亦對此有所批評。

本案中，首須解決的是，大明機械股份有限公司高雄分公司有無當事人能力？在承認

其具有當事人能力之下，就其請求張三給付積欠總公司與分公司本身之貸款，有無當事人適

格？即必須處理。

爭點

1分公司有無當事人能力？是否須限於「業務範圍內」？

2分公司就具體個案有無當事人適格？

擬答

1大明機械股份有限公司高雄分公司就本件訴訟有當事人能力

1. 傳統實務 ( 最高法院 66 年台上字第 3470 號判例 )：「分公司為受本公司管轄之分支

機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內

之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以

總公司名義起訴。」故實務認為分公司僅在業務範圍內具有當事人能力。

2. 學說 ( 許士宦教授 )：基於分公司非僅係本公司內部之單位，而具有相當之獨立性，

在分公司管轄之業務範圍內，經本公司任命 ( 授權 ) 之經理，可獨自代為法律行為，

顧及交易安全、訴訟便利即允許之，不以業務範圍內為要件。

2本件訴訟就請求積欠總公司之款項無當事人適格；就請求積欠高雄分公司之款項具有當

事人能力

1. 上開實務判例將業務範圍作為當事人能力之要件，明顯混淆當事人能力與當事人適

格，應不可採。

54 解題書

2. 故學說上認為若分公司起訴請求者，屬於其業務範圍內之事項，且其係分公司之經理

所為，則依民法第 554 條規定，經理人對於第三人之關係，就該分公司之事務，視為

其有為管理上一切必要行為之權，是經理所代理之分公司得為原告適格。因此，就請

求張三積欠總公司款項部分，非分公司之業務範圍，應為當事人不適格，法院應依民

事訴訟法第249條第 2項規定，判決駁回該訴，至於就分公司請求張三積欠其之款項，

則屬其業務範圍，故具有當事人適格。

筆者碎念時間

本題出題年度或許距離現在有點久遠，但因為分公司這個議題，牽涉了實務判

例與學說間之對立，且經筆者明查暗訪，市面上參考書對於本題的解答居然有完全

不同的結論，也剛好，許士宦老師在 99 年新發表了關於分公司之文章，因此，筆

者即幫大家作上面解析，應該可以為各位撥雲見日！

142 解題書

論票據法上代理權及無權代理，梁宇賢，月旦裁判時報第 8 期

甲、乙公司均為營造公司，乙公司由於經營不善而倒閉，乙公司之法定代理人 B，為承

攬工程遂向甲公司之法定代理人 A 借牌，A 同意 B 在承攬工程範圍內得以其名義為之，並將

甲公司及 A 之印章交付與 B，詎料 B 竟以甲公司及其本身之名義共同簽發一張發票日為 94

年 3 月 9 日，到期日為 94 年 4 月 8 日之記名本票向 C 借款，惟到期日屆至後 B 無力還款，C

則向甲公司請求負發票人責任，甲公司則提出下列抗辯，第一，甲公司授與 B 之代理權僅及

於承攬工程範圍內，B 擅自以其名義借款乃為無權代理；第二，縱甲公司應負代理人責任，

甲公司與 C 亦無借貸關係，試問甲公司所為之抗辯是否有理？

爭點

1票據法上之代理行為與民法上之代理行為應如何區分？

2共同發票人責任為何？

擬答

甲應負發票人責任，其理由如下：

1甲將公司及法定代理人印章交付與 B，應負表見代理之責

1. 民法上之代理與票據法上之代理並不相同

民法上所規定代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效

力，故民法上之代理，代理人直接簽寫本人之姓名即可。至於票據代理，依票據法第

9 條規定，代理人未載明為本人代理之旨而簽名於票據者，應自負票據上之責任。因

此票據行為代理之成立，需具備二個要件：在形式要件上，須代理人載明為本人代理

之旨，而簽名於票據；在實質要件上，本人與代理人間，須有代理權存在，即須有意

定代理或法定代理。

2. 民法之表見代理與票據法之表見代理亦應有不同之判斷標準

就民法而言，判斷標準常以最高法院 70 年台上字第 657 號判例作為依據，認為單以

印章交付給他人，委託該他人辦理特定事項者，由一般經驗法則觀之，不應認為本人

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143票據法

應負表見代理之責，否則將會影響社會交易安全 1。

上開判例乃針對民法之代理行為所為之解釋，惟票據乃要式證券、文義證券、無因證

券及流通證券。在我國人民將印章交付給他人，除委託辦理之特定事項外，以本人印

章所為之票據行為，均須由本人負票據責任，俾維護票據之要式性、文義性、無因性

及流通性，保護票據交易之安全。惟交付印章的本人，得依據票據法第 13 條規定舉

證證明執票人取得票據時，知悉無授權為票據行為之事實，即有故意或重大過失，而

主張不負票據責任。因此，合法持有印章之他人，以該印章為票據行為，並非票據行

為之代理，該印章所有人是票據行為人，應負票據責任。

2甲不得以其與 C 無借貸關係為原因抗辯

依票據法第 5 條第 2 項規定：「二人以上共同簽名時，應連帶負責。」可知由於共同發

票人負連帶債務，因此共同發票人中一人對執票人主張原因關係之抗辯時，除應舉證其

本身之原因關係不存在外，尚應舉證其他共同發票人之原因關係不存在；若其他共同發

票人之原因關係存在為不爭事實，則縱其本身之原因關係不存在，該原因關係之抗辯仍

無法成立。依題旨所示，甲雖與 C 無原因關係存在，但 B、C 間借貸關係確實存在，甲之

抗辯無理由。

分析

本題專以梁教授文章為解題概要，該篇文章重要之處在於區辯民法與票據法代理行為之

不同，此概念甚為重要，常為考生所忽略，最主要的不同在於票據行為乃要式行為，票據代

理亦須符合要式性，始得依票據法有關代理規定處理之，另外，依民法第 531 條之規定，票

據為要式行為，是以代理權之授與應以文書為之。至於上述2，筆者提供另一個方向思考，

票據法第 13 條乃為原因關係之抗辯，若發票人與持票人為直接前後手當然得主張原因關係

抗辯，無論後手為善惡意；若持票人為第三人且為惡意者，發票人僅得以其與持票人之前手

間之原因關係抗辯對抗持票人，因此，在文義解釋上，票據法第 13 條所得主張抗辯之事項

僅有原因關係，而不及於是否知悉有無授與代理權之事實，似不得將票據法第 13 條擴大為

任何持票人為惡意之情況，均可適用之。

1 最高法院 70 年台上字第 657 號判例：「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，勢將危害社會交易之安全。」

144 解題書

臺灣高等法院暨所屬法院 95 年度法律座談會民事類提案第 10 號、臺灣高等法院暨所屬法院 94 年度法律座談會民事類提案第 16 號

A 獨資商號之負責人甲為籌措資金乃懇求乙為其擔保向丙借款，乙經不起甲之懇求遂同

意擔保，因此甲以 A 商號之名義，未具名負責人為何人與乙共同簽發一紙發票日為 100 年 1

月 7日、到期日為 100 年 5月 5日，金額為 100 萬元之記名本票於丙作為擔保，惟到期日後，

丙向甲要求付款，甲以當初係 A 商號借款，非其本人借款，現在負責人已換為丁，應由丁負

責該筆借款，丙乃轉向乙請求付款，乙無奈之下，支付 100 萬予丙，並取回該紙票據，並直

接向法院對丁聲請本票裁定，法院應否准許？

爭點

1執票人為共同發票人之一，其可否對其他發票人聲請本票裁定？

2商號負責人未於票據上具名，嗣後變更負責人，得否向該後來負責人聲請本票裁定？

擬答

乙不得對丁向法院聲請本票裁定，理由如下：

1乙為共同發票人之一，得向其他發票人聲請本票裁定

A 與乙均為該紙本票之發票人，乙得否對其他發票人聲請本票裁定，實務有不同見解 2：

1. 否定說

票據法第 123 條規定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執

行。其立法意旨乃在加強保障執票人之利益，使其便於確保本票債權人之受償，故規

定向本票發票人行使追索權時，得逕以聲請法院裁定方法取得執行名義，以期簡捷。

然票據法第 99 條第 1 項規定執票人為發票人時，對其前手無追索權。則執票人為發

票人時，既對於前手無追索權，其自不得依票據法第123條規定聲請本票裁定。最後，

依票據法第 5 條第 2 項規定二人以上共同簽名時，應連帶負責。則共同發票人對外關

係上應連帶負責，此乃在加強保護執票人，以促進票據流通；但共同發票人內部關係

值得注意 之實務見解

2 臺灣高等法院暨所屬法院 95 年度法律座談會民事類提案第 10 號。

145票據法

上應僅存在相互求償問題，此應不涉保護交易安全、促進票據流通等之鴻大鵠的，故

無賦予直接聲請本票裁定之必要。因此，共同發票人應另訴以求解決。

2. 肯定說

本票裁定，性質上屬非訟程序，法院為本票裁定時，僅為形式上之審查，共同發票人

之一如依背書轉讓而執有本票，其於票載到期日未獲付款時，自得本於執票人地位向

發票人行使追索權。票據法第 99 條第 1 項雖規定執票人為發票人時，對其前手無追

索權。惟解釋上該條項應係指發票人僅為單一之情況，因發票人與執票人既為同一

人，其債權債務即因混同而消滅，故執票人為發票人時，對其前手無追索權。然執票

人與發票人既非屬同一人，其權利義務自不應混同而消滅。雖然執票人亦為共同發票

人，依票據法第 5 條第 2 項規定亦應本於發票人之地位負清償票款之責，惟共同發票

人內部求償關係，要僅為發票人抗辯之事由，實與外部聲請本票裁定無關，不應混為

一談。

3. 小結

實務多數見解採肯定說，由非訟程序形式審查來看，採肯定說亦屬合理，是以，乙得

對 A 商號聲請本票裁定。

2乙不得以丁為本票發票人向法院聲請本票裁定

依題旨所示，丁雖現為 A 商號之負責人，惟其非簽發該紙本票之人，乙得否向丁為本票

裁定即有疑義，實務上有不同見解 3：

1. 肯定說

票據為文義證券，在票據上簽名蓋章者，應依票上所載文義負責。商號名稱既足以表

彰營業之主體，則在票據正面加蓋商號印章，而為發票行為者，已足生發票之效力。

因此現商號負責人即應就商號名義簽發之票據，負票據責任。

2. 否定說

按商號為發票行為並於本票發票人欄上為蓋章者，實際上係由商號負責人或其代理人

為之，故該商號及負責人為一權利主體，就簽發之本票負發票人責任，若商號之負責

人嗣後變更為他人，係為另一權利主體，兩者主體不同，自不應由後一主體負票據責

任。

3. 小結

實務見解多數說採否定說，從非訟事件的性質來看，原則上採形式審查，是以丁既非

該票面上之發票人自不得以其為相對人聲請本票裁定，此時，乙如以 A 商號為相對人

時，此本票裁定應可准許。

3 臺灣高等法院暨所屬法院 94 年度法律座談會民事類提案第 16 號。