012 第二編 民事訴訟之開始與進行

三、形成訴訟

1 （訴訟標的之表明、將來給付之訴、第二審提出之時效抗辯） 出賣人甲與買受人乙訂有買賣 A 貨物之契約，然甲將有重大瑕疵

之 A 貨物交付給乙，且於契約成立時即知悉該貨物有瑕疵存在但

仍不告知乙，因而造成乙受有損害 60 萬元，且因而造成乙之 C貨物受有損害約 100 萬元，如乙將甲列為被告提起損害賠償之訴

訟，其應如何表明訴訟標的？於前述損害賠償訴訟之第二審，

甲第一次提出消滅時效完成之抗辯，法院可否依如不容許其提出

將顯失公平而容許其提出？如出賣人甲與買受人乙另訂有買賣

B 貨物之契約，甲於清償期屆至前向乙明白表示不會交付 B 貨物

給他，乙可提起何種訴訟以充分保障其權利？

【104 東吳法研四】

形成訴訟

定義 原告基於一定形成權之權利主張，請求法院以判決變動法律關係

目的 取得一具形成力之形成判決，使法律關係如判決宣示內容般發生變動

分類

實體法上形成訴訟請求變更或消滅實體法之法律關係

如：離婚事件

程序法上形成訴訟

請求變更法院之確定裁判或類似裁判

如：變更判決之訴、再審訴訟、第三人撤銷訴訟、撤銷仲裁判斷之訴

訴訟結果原告勝訴 形成判決

原告敗訴 確認判決

062 第二編 民事訴訟之開始與進行

38 定翔的華文（?）小教室：一分肢說、二分肢說，分肢分肢好難懂，讓人覺得這應該是

文言文吧？「分肢」，其實就是在新訴訟標的理論下，要用幾個「標準」來判斷訴訟

標的的延伸爭議而已。 39 原告起訴為特定訴訟標的所主張之事實，參：許士宦（2016），《民事訴訟法（上）》，

頁 68。

事實說，認為係指「生活事實」。38

訴訟標的相對論：此說認為，基於處分權主義，訴訟

標的之大小範圍應尊重原告之決定，換言之，其究竟

要以「權利」來特定訴訟標的（權利單位型訴訟標的），

或以「紛爭事實」39 來特定訴訟標的（紛爭單位型訴

訟標的），此為原告之程序處分權、程序選擇權之行使

範圍。亦即，訴訟標的大小範圍之劃定，涉及原告之

實體利益與程序利益，故如何處理之選擇、決定權，

自應歸諸作為利益歸屬主體之原告。

本文以為，應採新訴訟標的理論之二分肢說，理由如

下：

舊訴訟標的理論固然具有法安定性，但無法達成「紛

爭解決一次性」之要求；而訴訟標的相對論雖尊重

「當事人之程序選擇權」，但可能兼有舊說與新說之

缺點。

從而，本文以為，訴訟標的旨在訴訟中確定審理對

象，並於判決確定後決定既判力之客觀範圍，應採

取一較具法安定性並兼顧訴訟經濟之定義，故原則

上應採新訴訟標的理論之二分肢說，作為審理中判

斷訴訟標的範圍之標準，並配合第 199 條及第 199

條之 1 法官闡明義務之行使，盡量減少突襲性裁判

086 第二編 民事訴訟之開始與進行

民事訴訟法第四百零一條第一項所謂繼受人，依本院三十三

年上字第一五六七號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的

之特定繼承人在內。 而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關

係，欲法院對之加以裁判者而言。 至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生

之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其

性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為

特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債

權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該

法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第二百五十四條第一

項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體

之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關

係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失

所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受

讓標的物之人，均包括在內。本件訴訟既本於買賣契約請求辦理

所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外

人某僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或

義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人某。

所有權登記，Y 於訴訟繫屬中，將 A 地所有權移轉登記予 Z。 判例意義：解釋民事訴訟法第 401 第 1 項所定繼受人之意義，而非針對民事訴訟法

第 254 條表示意見。 訴訟標的之意義：採舊訴訟標的理論，認為訴訟標的係指原告請求法院裁判之私

法上實體權利。 訴訟標的屬於債權關係，若僅單純受讓訴訟標的物，基於債之相對性，並無對世

效，不得對第三人主張。 案例：如判例事實。 案例操作：X 對 Y 進行訴訟之結果，其所獲本案確定判決之效力不能及於受移

轉人Ｚ。 訴訟標的屬於物權關係，若僅單純受讓訴訟標的物，因物權有對世效與追及效，不

能離開標的物而存在，故縱使單純繼受系爭物，仍屬§401Ｉ之繼受人。 案例：X 對 Y 主張「所有權妨害排除請求權」，起訴請求塗銷 A 地所有權移轉登

記，Y 於訴訟繫屬中，將 A 地所有權移轉登記予 Z。 案例操作：Z 雖受讓 A 地所有權之移轉，但並未承受 Y 之塗銷登記義務，故為單

純之訴訟標的物繼受人，而非訴訟標的之法律關係之繼受人，然按照本判例之見

解，仍受本案確定判決之效力所及。

087第三章 訴訟開始之效力

※最高法院 96 年度台抗字第 47 號裁定：既判力之主觀範圍－被告

側移轉／實體法上善意受讓將阻斷判決效力之擴張64 民事訴訟法第四百零一條第一項所稱之繼受人，如其訴訟標

的為具對世效力之物權關係者，依法律行為受讓該訴訟標的物之

人，雖應包括在內。惟該條項規範之目的，並非在創設或變更實

體法上規定之權義關係，有關程序法上規定之「既判力之主觀範

圍」本不能與土地法及民法有關實體法上之重要權義關係規定相

左，為確保交易安全，倘受讓該訴訟標的物之第三人，係信賴不

動產登記或善意取得動產者，因受土地法第四十三條及民法第八

百零一條、第八百八十六條、第九百四十八條規定之保護，其「既

判力之主觀範圍」，基於各該實體法上之規定，即例外不及於該受

讓訴訟標的物之善意第三人，否則幾與以既判力剝奪第三人合法

取得之權利無異，亦與民事訴訟保護私權之本旨相悖，此參酌德

國民事訴訟法第三百二十五條特於第二項規定其民法關於保護由

無權利人取得權利之規定準用之，以限制第一項所定既判力繼受

人之主觀範圍自明。

64 相關說明（參：許士宦（2016），《民事訴訟法（上）》，頁 115～116） 裁定簡要事實：X 對 Y 主張 Y 偽造文書而成為 A 地所有權之登記名義人，故依「所

有權妨害排除請求權」，起訴請求塗銷 A 地所有權移轉登記，而 Y 於訴訟繫屬中，

將 A 地所有權移轉登記予 Z。 裁定意義：判決效力之主體範圍擴張，不能改變實體法上重要權利義務規定。而善

意取得係基於實體法規定，若判決效力擴張及之，將使實體法上權利義務規定受到

程序法之規定（判決效力主體範圍）所影響。故即便以物權關係作為訴訟標的，判

決效力應例外不擴張及於善意取得人。

099第四章 訴訟標的價額之核定及訴訟費用

74 102 台抗 317 裁定：「民事訴訟法第七十七條之二第二項規定：以一訴附帶請求其孳

息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。該附帶請求與主請求標的間須具有

主從關係，且附帶請求係隨主訴訟標的之法律關係存在而發生者，始有本條項規定之

適用。本件排除侵害之請求，意指起訴後禁止再為侵害專利權，非在排除已發生之侵

害，其成立與否須調查侵害專利權事實之有無及於事實審言詞辯論終結前是否存在，

此就後續侵害行為之排除，與聲明請求賠償過去已生之損害，二者應無主從之附帶關

係，自應併算訴訟標的價額。」 75 呂太郎（2016），《民事訴訟法》，頁 188。 76 警告標示：以下真的是試抒己見、本文見解了，請小心服用。

就訴訟標的法律關係有所請求外，併就該法律關係或

其標的所生之孳息等為請求。此等附帶請求之所以不

併算其費用，係因其金額通常甚少，故不予併算價額。

且實務上有認為該附帶請求與主請求標的間須具有

「主從關係」，且「附帶請求係隨主訴訟標的之法律關

係存在而發生」者，始有本條項規定之適用。74是以，

採此說者，進而認為該不當得利請求權並非因所有物

返還請求權所生，亦非依附於該權利而具有主從關

係，充其量僅可認為兩者有共同事實，僅具有牽連關

係，且此一牽連關係不得作為第 77 條之 2 第 2 項所謂

「不併算其價額」之基礎，故於此情形仍應回歸原則，

併算其價額。75

然最高法院 96 年度第 4 次民庭會議作成統一見解之決

議，認「按物上請求權訴請拆屋還地，並附帶請求給

付相當於租金之不當得利」，該當於第 77 條之 2 第 2

項所謂「以一訴附帶請求其孳息或損害賠償等」之情

形，故附帶請求之不當得利部分不應併算其價額。

本文以為 76，該不當得利之部分可分為「起訴以前」

與「起訴以後至返還時」相當於租金之不當得利，而

原告主張之所有物返還請求權其訴訟標的之價額，因

106 第二編 民事訴訟之開始與進行

送達之方法

交付送達（民訴§136）

補充送達（民訴§137）

有辨別事理能力對於文書及應交予應受送達人之意義有所認識

具體判斷，不以具有訴訟能力為必要

同居人 同居一處且共同生活之人

受僱人 長時間繼續性服勞務

寄存送達（民訴§138）

要件

送達不能交付送達或補充送達

將文書寄存送達地之自治或警察機關

通知書*2（門首＋信箱）

生效時點 寄存日起10日

留置送達（民訴§139）

應受送達人法院應或得對之送達之人

含：本人、法定代理人、送達代收人、受僱人、同居人

若難達留置 準用寄存送達之規定

囑託送達 民訴§§125、129、130、144～148

公示送達

民訴§§149~153應為送達之處所不明 須依相當方法探知後，仍不知悉

生效時點 民訴§152

134 第三編 訴訟主體及訴訟要件

權認而為本案判決，判令乙、丙

應拆屋還地。 -C上級審如何處理：乙不服該判

決而上訴，問：台灣高等法院應

如何判決？

另外，因為甲係以「所有物返還

請求權」此一物上請求權作為訴

訟標的，所以會有爭議的是，「物

上請求權究竟是否該當民事訴

訟法第 10 條第 1 項因不動產物

權涉訟」，此為一經典爭議，必

須加以注意。 最後，第二審應如何處理一審判

決管轄瑕疵之問題，如先前我們

在基本概念所討論到的，應區別

其為任意管轄或專屬管轄而異

其處理。 最高法院如何處理：如台灣高等

法院維持桃園地院之判決，乙繼

續上訴至最高法院，最高法院又

應如何判決？

一樣，第三審應如何處理二審判決

管轄瑕疵之問題，亦應區別其為任

意管轄或專屬管轄而異其處理。

解題架構

第一段：專屬管轄與第二審對於下級審判決管轄瑕疵之處理 說明：首先先把爭議所在點出來，這樣討論層次會好看一點。再

來，因為本題涉及有無民事訴訟法第 10 條第 1 項專屬管轄之適

用，所以在大前提的層次，必須先釐清「物上請求權是否該當民

事訴訟法第 10 條第 1 項因不動產物權涉訟」之問題，討論完，採

取一說後，再具體涵攝本案，完美～至於後面的第二審法院應如

何處理原審違背管轄瑕疵的問題，就套一下法條囉。對了！不知

道大家有沒有發現筆者在大前提引用法條時，都只會引用到爭點

釐清或涵攝會用到的部分，不會整條引用？筆者認為，這樣的引

用方式既可以避免使論述焦點失焦，而且其他內容根本不是重點

時，這樣的寫法既可以節省時間又不會節省到分數（XD），用訴

138 第三編 訴訟主體及訴訟要件

2 （專屬管轄與任意管轄之客觀合併）

甲住所設於臺中市，乙住所設於臺南市，甲將其所有 A 屋（坐落

南投縣） -A，出租予乙，並於租賃契約中約定，有關 A 屋租賃

所生一切爭議，合意由臺中地方法院（下稱臺中地院）管轄 -B、

-A。嗣乙於租期屆滿後，拒不搬遷，甲乃以乙為被告，向臺中地

院起訴，並依租賃契約及所有物返還請求權之規定，請求乙應返

還 A 屋予甲 -C、 -B。試附理由說明：臺中地院就甲之請求有無管

轄權 -D、 -C？法院應如何處理？ 【106 三等地特法制一改編】

答題指引

本題涉及「專屬管轄之判定」與「專屬管轄事件與任意管轄事件之客

觀合併」等問題。必須注意，因為題目中帶入了管轄合意的因素，而

法定專屬管轄並無管轄合意之適用，所以在判斷受訴法院是否因管轄

合意而取得系爭案件之管轄權時，應先判斷系爭案件是否有法定專屬

管轄之適用，論述邏輯才比較順暢。 再者，就「專屬管轄事件與任意管轄事件之客觀合併」的部分，因為

在此情形是否有訴訟移送制度，有解釋上的空間，所以建議先把爭議

點出來，再開始討論實務、學說及本文見解，並據以涵攝得出結論。

得分關鍵

關鍵詞 說明

-A不動產所有地：甲將其所有A屋（坐落南投縣）。

-B乙主張：甲未依約定於同月 7日 前 給 付 價 金 管 轄 合 意 之 約

定：於租賃契約中約定，有關A屋租賃所生一切爭議，合意由臺

從題目我們可以得知，若依舊訴

訟標的理論（如果爭點不在於訴

訟標的理論之爭議，建議可以逕

行採取舊訴訟標的理論），本案

為客觀訴之合併，訴訟標的有兩

個：所有物返還請求權與租賃物

139第一章 法院

中地院管轄。 -C訴訟標的與受訴法院：甲乃以

乙為被告，向臺中地院起訴，並

依所有物返還請求權之規定，請

求乙應返還A屋予甲。 -D受訴法院有可能沒有管轄權：

臺中地院就甲之請求有無管轄

權？

返還請求權。 針對所有物返還請求權這種物

上請求權，到底有無民事訴訟法

第 10 條第 1 項專屬管轄規定之

適用，學說實務上有爭議，是本

題爭點所在，應該集中炮火在這

個爭點的探討與見解的採擇上。 進而，如果要寫到本題有關訴訟

移送制度的爭議，就必須先認為

物上請求權作為訴訟標的時，亦

有民事訴訟法第 10 條第 1 項之

適用。如果有時間的話，建議採

肯定說。如果沒時間的話，也是

建議採取肯定說，但可以省略肯

定說的理由，甚至省略肯否兩說

的討論，在把爭點點出來之後，

直接說通說見解或本文見解即

可。 -A管轄合意之約定：於租賃契約

中約定，有關A屋租賃所生一切

爭議，合意由臺中地院管轄。 -B訴訟標的與受訴法院：甲乃以

乙為被告，向臺中地院起訴，並

依租賃契約，請求乙應返還A屋

予甲。

-C受訴法院有可能沒有管轄權：

臺中地院就甲之請求有無管轄

權？

關於租賃物返還請求權，並沒有法

定專屬管轄之適用，所以可以把論

述平均放在「民事訴訟法第 10 條

第 1 項特別審判籍」與「合意管轄」

的說明與涵攝上。

法院應如何處理？ 就此關鍵詞，則應聯想到若受訴法

院就該訴訟之一部因有專屬管轄而

147第一章 法院

權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院之規定，

於民事訴訟法定有專屬管轄之訴訟不適用之。民事訴訟法第十條

第一項、第二十六條定有明文。易言之，專屬管轄之事件不得以

合意定管轄法院。且專屬於他法院管轄之事件，無管轄權之法院，

並不因移轉管轄之裁定而取得管轄權，此觀諸同法第三十條第二

項但書之規定自明。

※最高法院 102 年度台抗字第 67 號裁定：若受訴法院就合併提起之

部分訴訟無管轄權，應移送無管轄權之部分訴訟？抑或移送全部

訴訟？35 按同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起

訴。又合意管轄於本法定有專屬管轄之訴訟，不適用之，民事訴

訟法第二十二條及第二十六條分別定有明文。 準此，專屬管轄與合意管轄間，固不生管轄競合而有選擇管

轄法院之問題，惟於原告就不同之訴訟標的，對於同一被告為同

一聲明而提起重疊合併之訴，或為其他訴之競合（諸如單純、預

備、選擇之訴的合併等是），其中一訴訟標的為專屬管轄，他訴訟

標的屬於兩造合意管轄之訴訟，究以何者為其管轄法院？得否分

由不同法院管轄？ 民事訴訟法就此原應積極設其規定者，卻未定有規範，乃屬

「公開的漏洞（開放的漏洞）」。於此情形，參照該法除於第一條

至第三十一條之三，分就普通審判籍、特別審判籍、指定管轄、

管轄競合、專屬管轄、合意管轄及訴訟移送等設有專節外，復於

第二百四十八條前段針對「客觀之訴的合併」，另規定：「對於同

35 案例：Y 向承租 X 其所有座落於桃園之 A 屋，並於租賃契約約定若發生訴訟，由台北

地院專屬管轄。嗣後，租賃期間屆滿，Y 拒不返還 A 屋，X 遂對 Y 於台北地院提起訴

訟，主張租賃物返還請求權與所有物返還請求權。本案問題在於，實務見解認為物上

請求權有民訴§10Ｉ專屬管轄規定之適用，故若任意管轄事件與專屬管轄事件於非該

專屬管轄法院起訴時，法院應如何移送？102 台抗 67 裁定認為，應將本訴訟全部移送

至專屬管轄之法院。姜世明老師認為，此時雖就該所有物返還請求權部分之訴訟應移

送至桃園地院，但若分割二地審理，顯然形成程序之浪費，有損訴訟經濟與當事人之

程序利益，故宜將本訴訟全部移送至桃園地院。參：姜世明（2007），〈不動產訴訟

之管轄〉，《月旦法學教室》，55 期，頁 13。

163第二章 當事人

解題架構

第一段：分公司之當事人能力與當事人適格 法理基礎：便利權利行使（便利訴訟制度之使用）、簡化訴訟程序

（訴訟經濟）。 訴訟法上基本要求：促進訴訟、防止突襲性裁判。 說明。 作答次序：分公司之當事人能力→本件→分公司之當事人適格→

本件→法院應予闡明。 第二段：原告將被告由分公司更正為總公司與當事人確定之討論 訴訟法上基本要求：促進訴訟、程序安定性。 說明：本題中，到底能否變更？如果此種更正該當於當事人更正，

當事人具有同一性，那麼其實當事人聲請更正並沒有什麼問題；

但若該當當事人變更，則應判斷有無民事訴訟法第 255 條第 1 項

各款之適用，比較麻煩一點。並且，雖然如果採取許士宦老師的

見解，認為分公司如「就其業務範圍內之事項涉訟」，則為總公司

之任意訴訟擔當人，那麼類推適用民事訴訟法第 172 條來解決這

個問題就好了。但因為題目其實沒有講清楚花蓮分公司到底是否

「就其業務範圍內之事項涉訟」，難以判斷應如何處理。而當題目

沒有講明的時候，建議假設情形而異其作答。 作答次序：當事人確定之同一性判斷→本件：依其情形，可能該

當當事人更正或當事人變更。

（深論約 1510 字）

批註欄

被告抗辯無理由，但就此抗辯，法院應續行審理並闡明被

告適格之問題。

被告之抗辯有無理由，涉及「業務範圍內事項」之要件，

究涉分公司之當事人能力，抑或涉及當事人適格之問

題，茲述如下。

188 第三編 訴訟主體及訴訟要件

後訴訟之法院應如何處理，因前訴訟仍繫屬中，故應探

討代位訴訟中訴訟標的之判斷及重複起訴禁止原則之適

用，茲論述如下。

本代位訴訟之訴訟標的為「丙對乙之 100 萬元借款返還

請求權」。

按民法第 242 條及第 243 條代位權之規定，負遲延責

任之債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，

得以自己之名義，行使其權利，以充實債務人責任財

產，避免債權人之權利實現落空。固然債權人得據此

規定代位債務人行使其對於第三人之權利，惟以訴訟

方式行使時，此一代位訴訟之訴訟標的為何，容有疑

義，下分析之。

最高法院 67 年第 11 次決議認為，代位訴訟與債務

人本身對第三債務人提起之訴訟非同一事件，換言

之，其訴訟標的係「債權人固有之代位權」，且倘有

複數勝訴判決，得就其一勝訴判決執行之。

本文以為，上述見解過於偏利作為原告之債權人，

使得被告債務人須重複應訴，遑論判決矛盾之虞，

應不值採納。毋寧應認於代位訴訟中，因法院實際

審判之權利主張為「債務人對第三債務人之實體權

利」，故此方為訴訟標的，而代位權之規定，僅為債

權人就原屬債務人之權利，取得訴訟遂行權之明

文，係屬法定訴訟擔當之規定，並非訴訟標的（學

192 第三編 訴訟主體及訴訟要件

85 28 上 2199 判例：「民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各

人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定

必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴

訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之

本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要

共同訴訟。」 32 上 2723 判例：「民事訴訟法第五十六條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一

確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟

標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之

必須合一確定。」

響，係有法律上利害關係之人，應受訴訟告知等事前

程序保障，否則其仍得於判決確定後，提起第三人撤

銷之訴，謀求事後之程序保障。

甲 1 上訴之效力不當然及於甲 2。

上訴效力是否及於甲 2，涉及此訴訟為何種類型之共同訴

訟，進而是否適用合一確定原則，茲論述如下。

本訴訟屬於類似必要共同訴訟。

共同訴訟可分為固有與類似必要共同訴訟，而前者涉

及當事人適格之判斷（數人是否須一同起訴），惟代位

訴訟之代位權人如有數人，其訴訟遂行權無庸一同行

使，故不該當固有必要共同訴訟無疑，然是否該當類

似必要共同訴訟，容有疑義，下分析之。

向來認為，應視訴訟標的有無於「法律上合一確定

之必要」，亦即視判決效力是否會擴張及於未為當事

人之第三人。85

然本文以為，為擴大訴訟制度解決紛爭之機能，縱

使判決效力不及於第三人，但訴訟標的對於已起訴

之共同訴訟人，依實體法之解釋應合一確定者，仍

應認有「論理上合一確定之必要」，而以類似必要共

272 第四編 複雜訴訟型態及訴訟繫屬告知

-B簡易訴訟程序：X於第一審法

院依簡易訴訟程序合併審理上

述訴訟中，請求駁回乙所提訴

訟。

-C後訴訟之性質：如乙不服第一

審判決而提起上訴，乙得否主張

第一審依簡易訴訟程序合併審

理違法。 -D合一確定：乙上訴效力是否及

於甲請求給付票款之訴部分。

萬時，原則上並不適用簡易訴訟程

序，所以本件可能會因訴訟標的之

不同而決定究應簡易亦或通常訴

訟程序。然而，筆者認為，從乙之

訴之聲明來看，乙主張 A、B 應負

的責任是連帶責任，借款返還請求

權除非一開始約定，否則原則上並

無連帶責任可言，反倒是票款給付

請求權在票據法第 96 條有規定發

票人與背書人的連帶責任，由此可

見，乙之訴訟標的應為票款給付請

求權70。或許會有人認為，應該闡

明 呀 ～ 但 闡 明 下 去 答 題 就 開 花

了，最大朵的那種，我不敢寫 XD 另外，乙對主參加訴訟上訴之效力

是否及於本訴訟，則涉及二訴是否

應合一確定的問題（可參閱後述

104 台簡上 36 判決）。

合一確定：甲不服第二審判決而

上訴，其上訴效力是否及於A公

司、B銀行。

主參加被告一人提起上訴時，其效

力是否及於其他被告，也是合一確

定的問題（可參閱後述 104 台簡上

36 判決）～

解題架構

第一段：訴訟代理權限 說明：雖然民事訴訟法第 70 條並未明確規定，到底本訴訟之訴訟

代理人有沒有就本訴訟被提起之主參加訴訟有訴訟代理權，但民

事訴訟法第 70條第 1項但書規定反訴之提起應有特別委任始得為

70 從這個例子可以看出來，訴訟法要好，實體法也要好，訴訟法真的很難 R～

315第一章 審理原則及審理方式

10 101 台上 225 判決：「當事人聲明之證據，除就其聲明之證據中認為不必要者外，法

院應為調查，民事訴訟法第二百八十六條定有明文。該條但書所謂不必要之證據，係

指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因

有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已得強固之心證而言。」

106 台上 2948 判決：「按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民

事訴訟法第 286 條規定甚明。所謂不必要者，係指當事人聲明之證據，與應證事實

無關，或即令屬實，亦不足以影響法院心證裁判基礎而言。苟依當事人聲明之意旨，

某證據方法與待證之事項有關聯性者，不得預斷為難得結果，認無必要而不予調查，

更不得未予調查而不說明理由。」 103 台上 2571 判決：「按民事訴訟法第二百八十六條規定，當事人聲明之證據，法院

應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。所謂「不必要者」，係指

聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得

心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。故某證據方法依當事人聲

明之意旨，苟與待證之事項有關聯性者，不得預斷為難得結果，認無必要而不予調

查，否則即屬違反『證據禁止預斷』之原則。」 11 103 台上 367 判決：「當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為

不必要者，不在此限，民事訴訟法第二百八十六條定有明文。而法院不但就調查證據

之結果，應記載其因而得心證之理由，且就當事人聲明之證據，認無調查必要者，亦

應說明理由，尤其對當事人聲明之證據已準備開始調查，其後認無調查必要而不為調

查者，更應於判決書詳載其理由，踐行之訴訟程序始得謂當。」

所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應

證事實毫無關聯，或即令屬實亦不足以影響法院心

證裁判基礎等情形。10

某證據方法依當事人聲明之意旨，苟與待證之事項

有關聯性者，不得預斷為難得結果，認無必要而不

予調查，否則即係於尚未調查證據前，預先判斷證

據價值，認無證明力而不加以調查，而有違「證據

預斷禁止原則」，有損於當事人之證明權。

應注意，若法院就當事人聲明之證據，認無調查必

要者，應按第 199 條說明理由、闡明當事人，並按

第 222 條第 4 項並記明於判決，踐行之訴訟程序始

得謂當。11

經查本件中，若法官認丙可能之證述不足採信，無證

據價值，故無傳訊必要，顯違反證據預斷禁止原則，

330 第五編 訴訟之審理及本案之解明

不陳述義務，但不陳述即須負主張責任。24

若當事人僅為抽象陳述，法院應闡明當事人盡完全、真實及

具體陳述義務（民訴§195Ｉ、266Ⅲ參照）。

操作方式：

審查方式：當事人是否具體主張事實至可判斷法律要件該當

性具備與否之程度。

積極主張：指事實主張具體化。

須具體至可以適用法律、可判斷權利發生之法律要件該當性

具備之程度。

消極主張：指否認具體化。

須具體至可判斷權利發生之法律要件事實不存在（不具該

當性）之程度。

不得單純否認，而應為「附理由之否認（積極否認）」。若

否認不夠具體，等於未否認，不具否認適格，將發生民事

訴訟法第 280 條第 1 項或民事訴訟法第 280 條第 3 項擬制

自認之效果。

闡明並經當事人具體化陳述主張事實後，再從當事人一造之陳

述全體綜合判斷，行一貫性或重要性審查。

補充：真實、完全及具體之陳述義務之法理依據

基於辯論主義，當事人有提出事實、聲明證據之權能與責任。

主張責任：在事實部分，當事人因未提出事實，致法院未加

以斟酌所受之不利益（裁判）。換言之，當事人應提出事實，

以使原告所為權利主張之發生、變更、消滅之要件該當性具

備。若不提出事實，法院無法加以斟酌、適用法律，當事人

即係未盡其行為責任之主張責任，應承受其不利益。

24 從而，依現行民訴法規定，為保護他造之利益或保護公益，當事人在被課予真實、完

全及具體陳述義務之範圍內，其於訴訟上就事證提出之處分自由受限制。

353第二章 辯論準備及爭點整理

任》。 許士宦（2012），〈集中審理之爭點整理〉，《爭點整理與舉證責任》。 許士宦（2017），《民事訴訟法（下）》，頁 85～150。

※最高法院 99 年度台上字第 948 號判決：訴訟標的表明之機能

次查當事人起訴，應表明訴訟標的及與其相結合之原因事

實，此觀民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款之規定及其立

法理由自明。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法

律關係，欲法院對之加以裁判者而言（本院六十一年台再字第一

八六號判例參照）。訴訟標的之表明，攸關既判力客觀之範圍（民

事訴訟法第四百條第一項參照），倘原告所表明之訴訟標的有不明

暸之情形致未能加以特定，審判長應行使闡明權，俾劃定審判之

對象及攻擊防禦方法之範圍，並預告既判力客觀之範圍，以促進

審理集中化及防止對於被告造成突襲。又基於處分權主義及辯論

主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代當事人為之（民

事訴訟法一百九十九條之一第一項立法理由參照），此與法院應就

其認定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人

所表示法律意見之拘束，係屬二事。

※最高法院 100 年度台上字第 1982 號判決：抵銷請求之審理 按抵銷須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，

始得為之，此觀民法第三百三十四條第一項前段之規定自明。故

得供主張抵銷之債權，須為債權人對於自己之債權，若對於他人

之債權，除有特別規定（如同法第二百七十七條、第二百九十九

條第二項）外，不得與債權人主張抵銷（本院四十九年台上字第

一二五號判例參照）。又主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法

院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終

局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第四百條第二項

363第三章 舉證責任及無庸舉證

使權利嗣後消滅者，該當此等要件之事實，稱為「滅權事

實」。

如：清償、消滅時效之抗辯權行使39。

許士宦老師：

概念：

民事訴訟法第 277 條所謂「主張有利於己之事實」，得以

根據規範說之標準予以分配待證事實之舉證責任，此係

從實體利益保護之角度加以分配，惟考量到證據偏在、

舉證困難等訴訟上之問題，故應透過民事訴訟法第 277條但之規定調整舉證責任。

據權事實存在時，主張權利存在者所主張之權利即發

生，故有利於主張權利存在者之實體利益。

礙權、抑權或滅權事實存在時，主張權利存在者所主張

之權利即不發生或不得行使，故有利於主張事實不存在

者之實體利益。

操作：

主張權利存在者：據權事實、積極間接事實（若存在即

可推認要件事實）。

主張權利不存在者：礙權事實、抑權事實、滅權事實、

消極間接事實（若存在即可否認要件事實）。

應調整之情形：（民訴§277 但書） 法律別有規定者：依該法律之規定（如：民法§191-1、

§191-2）。

39 許士宦老師將時效抗辯權歸於權利消滅規定（蓋使請求權消滅），參：許士宦（2016），

《民事訴訟法（下）》，頁 179。而駱永家老師、姜世明老師則將之歸類於權利抑制規

定，參：駱永家（1994），民事舉證責任論，頁 86；姜世明（2018），民事訴訟法（下

冊），頁 97。

409第六編 訴訟程序之終了

分提出有利於己之法律上陳述、事實主張、證據聲明及陳述意見

等攻防方法之機會）。

三、性質

職權調查事項，並適用職權探知主義。

四、作用

消極作用：

一事不再理、禁止重行起訴（民訴§249Ｉ）。

積極作用：

禁止矛盾（後訴法院不得為矛盾判斷、當事人不得為矛盾主張）。

五、本質8

實體法說：

確定判決具有確認或行程實體法上權利之效果，故即使確定判決

之認定與客觀事實不符，其就權利存否之認定，仍拘束雙方當事

人及法院。

訴訟法說：

既判力係為避免裁判歧異及禁止重複審理，而產生對後訴法院之

拘束力，不許為相矛盾之認定，即使誤判，仍應尊重該確定判決

之效力，並禁止重行審理。

折衷見解：

既判力兼具實體法與訴訟法之性質。於實體法上，既判力旨在使

有爭執之權利義務法律關係獲得終局確認（縱使誤判，於經法定

程序推翻前，仍不得否認其認定）；於訴訟法上，具有一事不再理

8 姜世明（2014），《民事訴訟法（下冊）》，頁 272～273。

426 第六編 訴訟程序之終了

高法院 85 年度台上字第 1745 號判決參照）34。 而當日到庭被告或其前到庭為言詞辯論被告既當庭同意撤回起

訴，或未於 10 日內為反對表示，依民事訴訟法第 262 條規定視

為同意撤回起訴，而曾到庭就訴訟標的有所爭執之被告既均同

意或視為同意撤回起訴，「因其同意係有利於全體共同訴訟

人」，依民事訴訟法第 56 條第 1 項第 1 款前段，其同意撤回起

訴效力及於全體，是本案已因原告 A 於 99 年 10 月 1 日撤回起

訴，致訴訟繫屬歸於消滅，法院毋庸為任何形式之裁判。 至於被告 D 嗣後具狀不同意原告撤回起訴，因其並未於 99 年

10 月 1 日前具狀或到庭就訴訟標的有所爭執，原告撤回起訴，

依民事訴訟法第 262 條本不需得其同意（最高法院 80 年度台抗

字第 246 號判決、96 年度台抗字第 906 號判決參照）35，蓋以

民事訴訟法第 262 條第 1 項但書規定並非曰「本案已行言詞辯

論程序者，應得被告之同意」，其條文文義似重在被告是否已就

本案為言詞辯論，而非以法院是否行言詞辯論程序為關鍵，亦

縱法院已為言詞辯論程序，若被告並未到庭而就本案為言詞辯

論，則原告之撤回起訴，亦毋庸得被告之同意，D 反對撤回不

能改變訴訟繫屬消滅之事實。反之，雖僅行準備程序，被告 D曾於準備程序中就訴訟標的有所爭執，原告撤回起訴，仍需得

34 85 台上 1745 判決：「按訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，他造對於

共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第 56 條第 1 項第 2 款定有明

文。……本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人及陳○必須合一

確定，被上訴人撤回對於陳○之起訴，其效力及於上訴人，本件訴訟繫屬即因之而歸

於消滅，法院無庸為任何形式之裁判。」 35 80 台抗 246 判決：「按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本

案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第 262 條第 1 項定有明文。準此，原告於

被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效

力。因準備程序為言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序

中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述者，應與民事訴訟法第 262 條

第 1 項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，從而原告於被告在準備程序已為本案

之陳述後撤回其告訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因

其訴之撤回而歸消滅。」96 台抗 906 判決：「按原告於判決確定前得撤回訴之全部或

一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第 262 條第 1 項定有

明文。準此，就訴之撤回，得表示不同意者，應以已為言詞辯論之對造當事人即被告

為限。」

445第七編 聲明不服及事後救濟

經查，被告乙於訴訟中為同時履行抗辯，而一審法院

因此而為對待給付判決（乙應於甲給付 1500 萬元之同

時，將 A 屋所有權移轉登記予甲）。

本件具有上訴利益，故上訴合法，第二審法院得為上訴

有無理由之裁判。

雖一審判決為對待給付判決，已如前述，然二審法院

得否廢棄原審判決，涉及本件上訴是否合法之問題。

具體而言，應判斷原告甲僅就命其給付之 1500 萬元部

分聲明不服而提起上訴，該上訴行為之效力如何。下

分析之：

合法之上訴必須上訴人具有上訴利益，申言之，即

必須因原審法院之判決結果對其不利益，而「有利

用上訴審程序除去其不利益之必要」。否則，當事人

不得提起上訴，法院亦應以上訴不合法為由駁回上

訴，遑論原判決之廢棄。

對此，原則上應以「形式不服說」判斷之，以維持

法律安定性。如上訴人為原告，對於當事人是否具

備上訴利益之判斷，應比較其訴之聲明與判決主

文，如判決之結果較訴之聲明不利者，當事人即有

上訴利益。

然於對待給付判決之情形，如肯認原告可上訴者，

上級審法院可能否定被告之同時履行抗辯，使原告

獲得無附加對待給付條件之判決，而更為有利，從

而對於對待給付判決應例外採「實體不服說」（指形

式上觀察，雖然當事人並無不利，但如當事人上訴

後，於實體法上可能獲得更有利之判決時，得例外

452 第七編 聲明不服及事後救濟

※最高法院 83 年台上字第 3039 號判例：對待給付判決之上訴審理 上訴人雖僅就命其對待給付部分，提起上訴，惟命為對待給

付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴

訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不

可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢

棄。

※最高法院 29 年上字第 1005 號判例：民事訴訟法第 496 條第 1 項

第 13 款所謂「發見」 民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂當事人發見

未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存

在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無

所謂發見，自不得以之為再審理由。2

※大法官釋字第 355 號解釋：最高法院 29 年度上字第 1005 號判例

是否違憲，及其背後目的 〔爭點〕

發現事實審言詞辯論終結前已存在，因不知而未經斟酌之證

物，始得提起再審之判例，是否合憲？ 〔解釋文〕

最高法院二十九年度上字第一○○五號判例：「民事訴訟法第

四百九十二條第一項第十一款（現行法第四百九十六條第一項第

十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實

審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經

斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，

尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」乃

為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並

2 同旨：32 上 1247 判例：「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂當事人發

見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或

雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。」

477第八編 督促程序與保全程序

人陳述意見之機會，抗告法院之裁定仍屬合法。

抗告法院之裁定是否合法，涉及其審理程序有無瑕疵，

茲論述如下。

按民事訴訟法（下同）第 528 條第 2 項，關於假扣押聲

請之裁定所提起之抗告，抗告法院於裁定前，應使債權

人及債務人有陳述意見之機會。次按第 533 條及第 538

條之 4，前述規定準用於假處分及定暫時狀態之處分。

前述規定固然旨在保障債權人及債務人之程序權，並使

法院能正確判斷原裁定之當否，惟於債權人聲請假處分

或定暫時狀態之處分，遭法院裁定駁回後，債權人不服

而提起抗告時，此際，抗告法院為裁定前是否仍應按前

述規定維護債務人陳述意見之機會，容有疑義，下分析

之。

有見解對此採取肯定立場，而認為第 528 條第 2 項之

規定既未限制僅於「債務人提起抗告」之情形，始應

通知債權人陳述意見，自亦適用於「債權人提起抗告」

者，故抗告法院仍應通知債務人陳述意見。

亦有見解對此採取否定立場，而認為保全程序具有防

止債務人隱匿或處分其財產而達脫產之目的，故於此

情形，為避免因法院通知債務人陳述意見，而無法達

成上述目的，應認此際抗告法院自無庸通知債務人陳

述意見。

本文以為，前述兩種見解各有其論理依據，然訴訟法

之解釋應追求各種要求之平衡兼顧，方為妥適。申言

之，第 528 條第 2 項固然旨在保護當事人之聽審請求

權，賦予當事人充分之程序保障，並使抗告法院能正

480 第八編 督促程序與保全程序

權限，亦於支付命令失其效力，督促程序終結時消滅，方無

悖於督促程序規定之原意。至於督促程序終結，視為起訴應

進行通常訴訟程序後（其間或因債權人撤回，或因其明知債

權不實，未補繳裁判費而不備程式），原「代位異議」之債權

人如何行使其權利（參加訴訟或提起主參加訴訟等），係屬另

一問題。 二、代位權之行使，不限於訴訟上之方法，訴訟外之方法亦得為

之。訴訟上之方法如起訴、聲請強制執行、提起反訴、上訴、

參加訴訟、假扣押、假處分等。訴訟外之方法如中斷時效、

申報破產債權、受領清償、通知、催告、撤銷、解除、選擇、

登記，凡是債務人行使權利所得為者，債權人均得為之。故

其他債權人應可代位提出異議。

※最高法院 100 年度台抗字第 45 號裁定：本案判決確定後，原則上

無聲請假扣押之必要，但例外於分期給付或定期給付判決則有此

必要 按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制

執行得聲請假扣押；且假扣押非有日後不能強制執行或甚難強制

執行之虞者，不得為之；民事訴訟法第五百二十二條第一項、第

五百二十三條第一項分別定有明文。足徵假扣押程序，係為債權

人保全強制執行而設，若債權人之請求已有確定終局判決可為執

行名義，即得逕行聲請強制執行，固無聲請假扣押之必要（最高

法院三十一年聲字第一五一號判例意旨參照）。惟如確定終局判決

之執行名義係分期（定期）給付之判決，對未到期之部分，仍不

得持該執行名義請求強制執行，對該部分若有日後不能強制執行

或甚難強制執行之虞者，自非不得聲請假扣押。本件確定終局判

決之執行名義，係相對人應自九十八年十一月十七日起至林○萱

（再抗告人與相對人之子黃○翔所生之女）成年之日即一一八年

八月十七日，按月於每月十日前給付再抗告人關於林○萱之扶養

費新台幣八千五百九十八元（若一期不付，視為全部到期），就未