מבוא למשפט ישראלי – ד'ר עדי...

מבוא למשפט ישראלי / ד"ר עדי אייל / קיץ תשס"ט / נרשם ע"י קרן שרון1עמ'

מערכת המשפט הישראלית, מהו משפט, מהו חוק, מהם תפקידים של חוק בחברה, הבנה שלהמערכת המשפטית.

נקיים דיון בשני מישורים: – ההתייחסות למצוי, למה שיש, קיים. מהי מערכת המשפט הישראלית, מתי דין מחייב,דיון פוזיטיבי

לפי מה, מהו חוק.– התייחסות לרצוי, מה הפתרון הטוב ביותר.דיון נורמטיבי

)השלמתי מתוך הבלוג של עדי אייל(:– ענישה וצדק של שני הצדדים, ומצד שני יש לנו צורך ליצוריהפרטיקולארלצדק בכל משפט המטרה היא להגיע

איזושהי צפיות וודאות שהם מערכתיים, ולא נוגעים רק באותם שני אנשים.שני רכיבים של ענישה:

המניעהRetribution– / עדי אייל תרגם את זה ל"ההחזרה". בתרגום מילוני המשמעות היא גמול

שכר ועונש

במניעה אנו כוללים את מניעת אותו אדם מלבצע פשע נוסף )כליאה, שיקום( ואת הרתעתם של אחרים בבחינת "ייראו וייראו". אך מעבר לזאת, גם כשנוצר מצב בו מאוד מאוד קשה להאמין

שהענישה תרתיע, רוב האנשים עדיין רוצים לראות עונש. דוגמא קיצונית במיוחד לעניין זה ניתן למצוא במשפט אייכמן. לא ממש סביר שהוא אישית היה חוזר

על המעשים, וגם מאוד קשה לטעון שהריגתו שנים אחר כך, היא שתרתיע אחרים השוקלים לבצע פשעים נגד האנושיות. אפילו חשבנו שאמצעים רגילים ירתיעו את אלה, יש להם הרבה יותר דרכים

למות בשלב יותר מוקדם בקריירה הדיקטטורית שלהם. הפחד מהעמדה לדין לא יוסיף הרבה לשיקול אם לבצע את המעשה, או להימנע ממנו. כמובן שאין צורך להזכיר שהרבה מאוד אנשים ראו

ורואים בהענשתו גם בנסיבות אלה, שאין בכך כל מניעה או הרתעה, דבר ראוי וחשוב.

אפשר כמובן לראות ביטויים חברתיים אחרים של הרצון הישיר בעונש, לא ככלי למניעה אלא רצוי ונכון כשלעצמו. גודל וצבע הכותרות כשמתגלה רצח נורא חדש, וכמות המלל המסתובבת סביב

איזה עונש יקבל, או קיבל העבריין, או השאלות והכעס סביב איך יכול להיות שהוא לא יועמד כלללדין.

בכל מקרה, הרצון הישיר בעונש קיים, והמלל סביבו מעניין. ניתן לתאר את אותו הדבר בשתי דרכים. חלק יסבירו שעבריין צריך להיענש כדי לעשות צדק, וחלק יאמרו שהרצון הישיר בעונש הוא בסך

הכל רצון של בני אדם להסב סבל למישהו שפגע בהם. בעברית, נקמה.

השאלה היחידה המפרידה בין שתי הדעות, הוא מושג הצדק. "צדיק וטוב לו, רשע ורע לו" זה רעיון מאוד אינטואיטיבי ונשמע טוב. המציאות כמובן, לא תמיד כזו, וגם במקורותינו מסבירים שזה בכלל

לא מובטח.

השאלה האמיתית היא אם הצדק כולל בהכרח גם את הניסיון האנושי לשפר את המצב – בלדאוגשרשע ורע לו.

בני אדם לקחו על עצמם את מלאכת עשיית הצדק, והפקידו בידי המערכת המשפטית את כוחה המרוכז של המדינה. כמו כל מערכת, גם זו פגומה ובלתי מושלמת. היא פועלת על סמך כללים,


13/8/09 – 1 שיעור

ד"ר עדי אייל – מבוא למשפט ישראלי


ומאדירה אותם. בקורס אנו לומדים חלק קטן מהם, ומדברים על מבנה המערכת, כיצד היא בנויה ומה מפעיל אותה. את בעיות הצדק לא נפתור, אבל נשים לב שהדגש כאן הוא לא אם משהו צודק

או לא, אלא אם אנחנו כחברה אנושית צריכים להפעיל את מערכת הכללים והאכיפה שלנו כדילטפל במשהו. ואם כן – כיצד.

לפעמים, ההתערבות עלולה להפריע יותר משהיא תעזור, וגם חוקיות בדברים אלה עלינו לחקור.

אבל תמיד נשים לב למינוח בו אנשים עושים שימוש - אם אחד אומר "צדק" הוא מבליע בתוך הטענה גם קונוטציה חיובית, ואם השני אומר "נקמה" זה עלול להיתפש כשלילי. בחירת המושגים

לאו דווקא מקרית, וגם אם אינה מודעת, חשוב לשים לב אליה. כשאנו ניגשים להבין את המערכת המשפטית, ואת השיקולים השונים המנחים אותה, אסור לנו

להיצמד לאינטואיציות איתן באנו מהבית, אלא מטרתנו להעמיד הכל לבחינה מחודשת, למחשבה מחדש. חלק ממה שעוזר לנו לשים לב להטייה שלנו לכיוון זה או אחר, הוא להקשיב למילים בהן אנו

עושים שימוש, ומה מובלע במילים אלו. מה שאינו נאמר במפורש, מה שנשאר כהנחה סמויה בטיעון, אינו זוכה לביקורת הישירה לה הוא זכאי – ומשאיר אותנו תקועים בחיפושנו אחר הבנה

אמיתית. מטרתנו, כרגע בקורס אך בעיני הרבה מעבר לזה, היא לחשוף את אותן הנחות סמויותאיתן אנו מסתובבים, ולבדוק אותן.

חלק נעשה ברכישת ידע חדש, היכרות מעמיקה יותר עם עולם המשפט, וחלק בתרגול ניתוח הדברים – העמקה והיתר לערעור על כל מה שחשבנו או סיפרו לנו. או כפי שראיתי זאת כתוב פעם:

Don't believe everything you think

עדות לכישלון, למצב שבו לא הצלחנו לייצר וודאות מספקת.ושהיכל פס"ד הוא איז

כך יהיה יותר ממה ללמוד.,מערכת המשפט מסתמכת הרבה על תקדימים. ככל שיהיו יותר מקרים ספר התקדימים יתארך וכך ניתן יהיה למצוא מקרה מתאים לכל עניין. אבל – למרות שיש כבר המון

תקדימים, עדין אנשים מגיעים לבתי משפט.

ואינו רק לייצר תקדימים, אלאיפרטיקולאר אינו רק לצדק בימ"שטענה שאומרת: תפקידו של יש תפקידה של מערכת המשפט היא לתת ביטוי לצדדים שלא הצליחו עד עכשיו לבטא את עצמם.

(. זהו זרם מסוים במשפט, שהרבה פעמים רואים בספרותexpressive lawהמשפט ככלי מבטא )הזרה.

דוגמה: חוק לא תעמוד על דם רעך )לא לעמוד מנגד אדם שזקוק לעזרה כשיש לי יכולת לעזור לו(. בתור עקרון מדובר בעקרון חברתי ומוסרי ישן מאד. הכנסת חוקקה את החוק הזה מתוך כוונה להגיד משהו, כתגובה למשהו שקרה בחברה הישראלית. לא בטוח שהחוק חוקק על מנת לאכוף אותו, אלא

אנחנו כיצורים חברתיים מושפעים מעצם האמירה הזו, גם אם אף אחד לא יעניש אותנו. החוקכהכרזה ציבורית. שאלת האכיפה פחות חשובה.

מבנה מערכת המשפט הישראלית רשויות: המחוקקת, המבצעת והשופטת. 3רעיון הפרדת הרשויות – במסגרתו

נלמד את התפתחות מערכת המשפט הישראלית תוך הסתכלות על מערכת משפט במדינותהעולם:

)מערכת המשפט הישראלית הושפעה בעיקר מאנגליה(מערכת משפט אנגלו-אמריקאית מערכת משפט קונטיננטלית

מערכת המשפט בישראל התחילה להתפתח בשלטון העותומאני. לאחר מכן בתקופה המנדטורית, מערכת המשפט הישראלית, שמחוברת למקורותיה העותומאנייםהתהוותה ולאחר מכן

והמנדטוריים. . המשפט הרומי הפך את הקודקסקודקסהמערכת העותומאנית מסתכמת על שיטה שמכונית

לרווח בעולם, וזוהי למעשה מגילת חוקים. אוסף של הוראות מאד מפורטות, והאוסף כולו אמורלפתור כל בעיה במשפט.



. אם בקודקסהמשפט המקובלאל מול התפיסה הזו יש את התפיסה שהגיעה מאנגליה, ונקראת המחוקק הולך ורושם את כל ההוראות שלו, והקודקס עם השנים הולך ומתארך, הגישה של המשפט

המקובל אומרת שהמחוקק לא צריך להתערב כל כך הרבה. הפירוט והתאמת הדין הכללי לדין הספציפי יישאר בידי מי שרואה את הדין הספציפי – שהוא בית המשפט. בשיטת הקודקס השופט הוא בדרגת פקיד – מיישם את מה שהמחוקק אמר, ואם הקודקס טוב אז לא צריך להפעיל שיקול

דעת. בשיטת המשפט המקובל השופט מייצר דין )הוראה משפטית מחייבת(. בקודקס יש לי הגדרות מפורטות ואני רק מיישם, ולכן היישום שלי לא ממש מוסיף משהו. אין צורך לפרסם את פסק הדין –

– גזירה מהכלל אל הפרט )קודקס(. לעומתדדוקציה כי הוא בעצם חזרה על כללי הקודקס. – אין לי כלל ברור. יש לי הרבה מאד פרטים.אינדוקציה

. נורמה קודםהכלל המשפטי / נורמה משפטיתהמודל החוקתי איננו המודל היחידי האפשרי. יש את כל היא כלל בעל משמעות מחייבת. הנחיה לפעולה בעלת תוקף מחייב. זו הגדרה מאד רחבה, וניתן

:סוגי נורמותלהפריד בין כמה למשל: אותי משכנע שאסור לרצוח, בין אם החוק הספציפי כופה עלי או הנורמה המוסרית –

לא כופה עלי להימנע מרצח. רוב בני האדם נמנעים מרצח משום שנראה להם לא נכוןלרצוח, ולא בגלל שהם מפחדים מהמשטרה. מהיכן אני מקבל את הנורמה המוסרית שלי?

למשל לא לעבוד, – דבר שאני עושה כי כך מקובל בחברה שלי לעשות הנורמה החברתית עם כלים רועשים בגינה בשעות הצהריים, או לא לנסוע ברחובות ביום כיפור. תהיה עלי

סנקציה חברתית אם אפעל כנגד הנורמה.כלל מוגדר וחיצוני שהמדינה נותנת לו תוקף. חוק הוא סוג של נורמה הנורמה המשפטית –

משפטית אך גם פסקה של שופט היא נורמה משפטית. נורמה משפטית הוא המושג הרחב ביותר – הוא כולל כל מה שבדין. הרבה מהדברים שנדון בהם הם לא בנורמה המשפטית

אלא בשתי הנורמות האחרות. כאשר מחוקקים נורמה משפטית – האם יש סכנה שהיא תפגע בנורמה החברתית או במוסר האישי? וודאי – וצריך לקחת את זה בחשבון. דוגמה: בגן

נהגו לאחר בכמה דקותכיצד פועלים תמריצים. הורים על ילדים בחיפה נערך ניסוי כלכלי . זוג כלכלנים עשו ניסוי. במקום לנזוף בהורים המאחרים, הטילומהגןלקחת את ילדיהם

. ברגע שקובעים מחיר אז החשיבה של מהצפויעליהם קנס על איחור. בפועל קרה ההפך ההורים הייתה "אני משלם על זה, אז מותר לי לאחר...". נורמה מוסרית: זה באמת לא יפה... נורמה חברתית: לא נעים לי מהגננת... נורמה משפטית: אם יש לי זכות לאחר כי אני משלם

בשביל הזכות הזו ואתם הגדרתם לי את הזכות הזו, אז אני כבר לא צריך להרגיש לא נעים)וויתרתי על הנורמה המוסרית והחברתית(.

כמובן שלפעמים חקיקה מחזקת את הנורמה המוסרית והחברתית – למשל במקרה של לאתעמוד על דם רעך.

אם המוסר מספיק, אז אין צורך בנורמה החברתית. אם לא היה מספיק במוסר שלי, אבל אני חושש מסנקציות חברתיות אז הנורמה החברתית הספקיה. אם כקהילה יש נורמות חברתיות והן נאכפות

)כלומר שכל פרט בחברה מושפע מהנורמות החברתיות(, אז אין צורך בנורמה המשפטית. הכי טוב היה אם לא הינו זקוקים לנורמה המשפטית... כלומר עצם חקיקת החוק אל תעמוד על דם רעך היא

לא בהכרח חיובית – כי הינו צריכים להגיע למצב שבו יש צורך בחוק שכזה.

רוב הנורמות שנידון בהן הן שילוב של שלושת הנורמות – מוסרית, חברתית ומשפטית.

תפיסות לתפקידו של המחוקק: שתי צריך לקבל את ההחלטה הנכונה. נמנה אנשים שיחקרו את הנושא,. המחוקק כמומחה.1

יתלבטו, ויקבלו את ההחלטה הנכונה ביותר שאנחנו מסוגלים להגיע אליה. יותר לנו דרךלהגיע קרוב יותר לתשובה הנכונה. כשהמחוקק קובע תנאים לגבי מה מותר ומה אסור.

לתוכן הכלל אין הרבה משמעות, העיקר הוא שכולם יהיו מתואמים וינהגו. המחוקק כמתאם.2על פי החוק. לא חשוב אם זהו הפתרון הכי טוב, אבל חשוב שכולם ינהגו על פי הפתרון.



יחקו מחבואיםש ילדים ששנישכן קנה מקרר חדש, ואת הישן שם בחצר. : תיאור המקרה: פס"ד בש הגיעו לחצר והתחבאו במקרר. כאשר מצאו אותם היה מאוחר מידי, הם ננעלו בתוך המקרר ונחנקו למוות. השכן עמד לדין. הוא שם בחצר שלו אביזר מסוכן, מקרר שאפשר להינעל בו. בש אמר שלא

כדי שיאמרו שגם הם לאלביהמ"ש עדים 70העלה על דעתו שיוכל להיגרם נזק, והוא רצה להביא יכלו להעלות על דעתם שיכול היה להיגרם נזק מסיטואציה שכזו. אני לא הראשון ששם מקרר בחצר, אני הראשון שבמקרר שלו קרה אסון... הוא הואשם ברשלנות )משהו שנעשה ללא כל כוונה וללא כל מודעות לזה שאני יוצר סיכון, אבל הייתי צריך לחשוב על זה שאני יוצר סיכון(. קיים מושג: ידע / היה

עליו לדעת. היה עליו לדעת זה משהו שקשה מאד להוכיח. פס"ד העניש את בש ברשלנות, וסירב לשמוע עדים בשאלה האם היה מדובר: משמעות משפטית

בזהירות סבירה או לא. הסיבה: השאלה מה עושה אדם סביר איננה שאלה עובדתית בשאלה של האדם הממוצע. גם את תביא המון עדים והם יעידו מה שאתה אומר, אנחנו השופטים צריכים

לחשוב מהי הזהירות הסבירה כפי שאנחנו נציגי המשפט קובעים שכולנו צריכים לעמוד בסטנדרט הזה. הרבה עדים יכולים להוכיח מה הרוב עושים, או מה האדם הממוצע עושה, אבל לא מה האדם

קובע מיהו הסביר ולא המחוקק?ביהמ"ש רצוי שיעשה. למה , רואה אותושביהמ"ש כפי ,הנורמטיבישאלה שנידון בה בהמשך.

ההיררכיה הנורמטיבית של בתי המשפטבתי המשפט

ערכאות של מערכת בתי המשפט: )ערכאה – הגובה בסולם ההיררכי(:3עליון – בית משפט עליון יש אחד, בירושלים. בית משפט אחד, אבל יש בו הרבה שופטים. (1 מחוזי – המחוז מטפל בתחום הסמכות המקומית שלו. יש חלוקה גיאוגרפית בין מחוזות(2

שונים, ובכל מחוז יש בתי משפט שלום ובתי משפט מחוזיים. ההפרדה בין בימ"ש מחוזי על פי רמת הענישה – אם העבירה שדנים בה העונשבפלילילשלום היא לפי חומרה.

7 שנים אז ידון בו בימ"ש שלום. כאשר מדובר בענישות חמורות של מעל 7המקסימאלי הוא מיליון אני2.5 הולכים לפי סוג התביעה. עד באזרחישנות מאסר אז המקרה יידון במחוזי.

למחוזי מגיעים או לערוער על השלוםאלך לבימ"ש שלום. מעל לסכום זה אני אלך למחוזי. או ישירות.

שלום(3

לערער למחוזי. אם במחוזי דנים במקרהזכותאם הלכתי לשלום ולא מקובלת עלי החלטתו, יש לי לערער לעליון. כלומר לא בהכרח אני אקבל רשות ערעור. עלרשותודוחים את הערעור – יש לי

בימ"ש עליון אין ערעור. בערעור כעקרון לא ניתן להציג ראיות חדשות. יש מכניזם שנקרא דיון נוסף. דיון נוסף יקיים בימ"ש העליון במוטב מורחב )יותר שופטים(. נשיאת ביהמ"ש העליון תחליט האם יש כאן נושא שהוא שנוי במחלוקת ואכן דורש דיון נוסף. גם אם אכן עושים דיון נוסף, אז הוא מוגבל רק

לאותן סוגיות שנשיאת בימ"ש עליון החליטה לתת דיון נוסף לגביהן. אם מראש הגשתי תביעה למחוזי, ולאחר מכן רציתי לערער, אז יש לי זכות לערער לבימ"ש עליון, משום שזו הערכאה אחת

הגבוהה למחוזי. קיים גם מושג שנקרא משפט חוזר, שהוא לא ערעור אלא ממש קיום המשפט כולומההתחלה )זה קרה רק פעמיים במדינת ישראל(.

בשלושת הערכאות דנים בתביעות פליליות )בין המדינה לאזרח( ובתביעות אזרחיות )בין אזרחלאזרח(.

אזרחיפליליתביעהכתב אישום

אזרח נגד אזרחמדינה נגד אזרחצדדיםפיצויהרתעהמטרה

ענישה )המדינה תעניש אותי על גניבה,כלי מרכזי ובנוסף מי שגנבתי ממנו יגיש תביעת

נזיקין אזרחית(

חלוקה מחדש של הנכסים )היום יש נכס שנמצא בידיו, וזה לא נכון שהנכס יישאר

בידיו, הוא מגיע לי... אני מגיע לבימ"ש כדישיעשה חלוקה מחדש...(



הנתבע עומד לדין על

גרימת...

עוולהעבירה

האינטרס הואשל...

היחידהמדינה

צריך להוכיח אשם מעבר לכל ספקנטל הראייהסביר

מספיק מאזן ההסתברויות נוטה לצד מסוים )אני טוען שהקרקע שייכת לי. שכני טוען

שהקרקע שייכת לו. אנחנו מביאים ראיות אך הן אינן מוחלטות לכאן אולביהמ"ש

לכאן בימ"ש צריך להחליט. אם יש נטייה לטובת צד א', אז מאזן ההסתברויות הוא

לצידו. אנחנו מקבלים מראש שזוהי לא האמת, אך השופט פוסק לטובת מי שמאזן

ההסתברויות לצידו( חובת

ההוכחההתובע - האזרחהתובע – המדינה

שלחתי אדם לכלא וטעיתי כי הוא היהטעות חיובית יתהיחף מפשע. אני פעלתי ופעולתי ה

טעות. בשדה הפלילי טעויות חיוביות נתפסות כגרועות יותר מטעויות שליליות

)עדיף שישתחרר אדם אשם מאשרשנשלח אדם חף מפשע לכלא(

במשפט האזרחי אומר – לקחתי נכס מאדם', ונתתי אותו לאדם ב'א

לא פעלתי, נמנעתי מלפעול. נמנעתיטעות שלילית מלשלוח אדם לכלא, והוא אשם שכן

היה צריך להגיע לכלא. אני לא זיהיתיאת אשמתו וכאן טעותי...

נמנעתי מלהתערב, השארתי את הנכס בצד א. באזרחי אין העדפה מיוחדת

לטעויות חיוביות או שליליות

* כשאומרים מערכת בתי המשפט האזרחיים הכוונה היא להבדיל מבתי דין. זה לא אומר שבתיהמשפט האזרחיים לא דנים בתיקים פליליים.

הפרדה חדה בין מערכת בתי המשפט לבין מערכת בתי הדין.

בתי הדיןבתי דין שהם למעשה לא בתי דין אלא בתי משפט שלום

בית המשפט השלום לענייני תעבורה. תעבורה - בית המשפט השלום לענייני תביעות קטנות. השופטים בבימ"ש הזה הם ביעות קטנות ת -

שופטי שלום לכל דבר, שבמקרה מבקשים מהם לשבת בביהמ"ש הספציפי הזה שעובד קצת אחרת, אבל הוא עדין בימ"ש שלום. להבדיל מתעבורה, שזה עניין מקצועי, תביעות קטנות זה

עניין כספי. אם אנחנו רוצים לסגור משהו במהירות יחסית. לכן בבי"ד–למה יש בית דין לתביעות קטנות

₪, בואו נסיים עם3,000 "מדובר כולה ב–לתביעות קטנות יש סדרי דין שונים מבי"ד אחרים לא טוב לנו כחברה. אין הרתעה לא מגישים תביעה זה מהר...". יקר להגיש תביעה

שני פתרונות לכך: בוררות )נדבר בהמשך(, ובי"ד לתביעות קטנות. אגרת התביעה נמוכה, רוב התביעות הקטנות ורוב–אסור להביא עו"ד, לא צריך שפה משפטית. סטטיסטית

התביעות האזרחיות נגמרות בפשרה. כאשר יש תביעה נגד חברה בע"מ כאישיות משפטית, אז מי שמגיע למשפט הוא נציג החברה. החברה תשלח מישהו שמקבל מהחברה תעודת

הסמכה, ואולי "במקרה" יש לו השכלה משפטית, אבל זה לא עורך הדין של החברה. כלומר


20/8/09 – 2 שיעור


זה לא מישהו שתפקידו בשגרה הוא ייצוג משפטי של אותה החברה. כדי לערער למחוזי על פס"ד של שופט השלום לתביעות קטנות צריך לבקש רשות. כלומר זה לא בזכות. אם קיבלתי

רשות אז הערעור יהיה במחוזי. נדיר שמאשרים הגשת ערעור. זה בא כדי שלא ייווצר מצב שבו צד שהפסיד בבימ"ש לתביעות קטנות תמיד יערער, וכך למעשה הצדדים יגיעו למחוזי,

ששם שוב יש הוצאות גדולות וצורך בעו"ד, ולמעשה הגענו לנקודה ההתחלתית. הערעור הוא אם–תמיד בא על שאלה משפטית )ולא על העובדות שהועלו(. "אין פיצוי על זוטיי דברים"

אל תטריד את המערכת )קיים גם בבי"ד לתביעות קטנות, רק ששם–זה משהו שהוא שולי השולי נקבע על פי סדרי הגודל של התביעות שמוגשות שם(. בתביעות קטנות מותר להביא

עדים, אבל השופטים לא יתנו להביא העדים ללכת סחור סחור ויידרשו ממנו להגיע לעניין)לא למרוח את הזמן עם עדים...(.

ביהמ"ש השלום לענייני נוער. המחוקק הישראלי ייצר מערכת כזו מכיוון שאצל נוער– נוער צריך טיפול מיוחד. בד"כ כאשר אנחנו מעמידים אדם לדין יש לנו את הרצון להעניש כדי

לעשות צדק או כדי לנקום, ויש לנו את הרצון להרתיע )אותו מלעשות שוב את המעשה, וגם . בימ"ש לנוער18אחרים למען יראו וייראו(. בימ"ש לנוער זה העמדה לדין של נער/ה עד גיל

השיקול המרכזי הוא שיקום הנער/ה. בבימ"ש רגיל יסתכלו עליו–פועל מנקודת מוצא אחרת כעל עבריין, ובבימ"ש לנוער יסתכלו עליו כעל מי שתעה וניתן לעזור לו לחזור לדרך הישר.

מבני הנוער שמגיעים לבימ"ש לנוער מגיעים בגיל מבוגר יותר לבימ"ש מחוזי.86%בית המשפט השלום לענייני משפחה הוא המצאה חדשה יחסית במשפט– משפחה

הישראלי. רלוונטי לענייני גירושין, ולכל עניין שהצדדים לו הם בני משפחה אחת. המטרה אלא גם המשך יחסי המשפחה. גם ביהמ"ש השלום לענייני–היא לא רק מי צודק ומי טועה

משפחה דן בענייני גירושים )כמו בי"ד רבני(. קבלת גט זה בסמכות בלעדית של בי"ד רבני. לבי"ד רבני אסור לטפל בעניינים ממוניים, אבל בגלל שהעניינים הכספיים כרוכים בעניינים

אז מותר לו לטפל גם בשאר העניינים. אם הזוג לא רוצה גט אלא רק חלוקת–האישים ובגט רכוש אז בי"ד רבני לא יכול לטפל. אם מדובר רק בחלוקת רכוש אז הזוג יפנה לביהמ"ש

השלום לענייני משפחה. ביהמ"ש לענייני משפחה לא מוסמך לדון בגט ובנושאים של מעמד אישי, אבל הוא מוסמך לדבר על ענייני משפחה. בגלל שכרוך בטיפול בזה גם טיפול בדיני מקרקעין )שבעקרון איננו מוסמך לדון בו(, וגם בענייני סיום הנישואין )שגם בזה הוא איננו

הנושאים הלו בחלוקת הרכוש וכך יכול לטפל בהכול. זה2 הוא כורך את –מוסמך לדון( . )זה שבימ"ש כורך נושא שאיננו יכול לדון בו לנושא אחר שבו הוא כןמרוץ סמכויותנקרא

אותו בי"ד–יכול לדון וכך למעשה דן בשניהם...(. הראשון מבין בני הזוג שפתח את התיק רבני או ביהמ"ש שלום לענייני משפחה הוא זה שיסיים את הטיפול בתיק. הבהרה: ביהמ"ש לענייני משפחה לא יכול להכריז על זוג כעל גרוש, אבל אחרי שהוא טיפל בתיק של זוג כזה,

בי"ד רבני ייתן את האישור שלו לגירושים על סמך פסיקת ביהמ"ש.בתי משפט מנהליים הם סוג של בימ"ש מחוזי, שדנים בתביעות נגד הרשות )קרי– מנהלי

נגד מדינת ישראל( בנושאים מסוימים. בית המשפט הוקם להקל בעומס על בג"צ. מה שבסמכות בימ"ש מנהלי אני לא יכול לפנות לגביו לבג"צ. אם אפנה לבג"צ אז הוא יפנה אותו

מגישים לעליון.–לבימ"ש מנהלי. ערעור על בימ"ש מנהלי

בתי דין שהם אינם בתי משפטלמעט זה שזה באותו הבניין ואותם– בית דין אחר. ערכאה נפרדת מביהמ"ש העליון – בג"צ

השופטים... דן בענייני מעמד אישי. כולל בתוכו את נושא הנישואין– )מוסלמי( / שרעי )יהודי(רבני - דתי

והגירושים. האופן שבו בחרה המדינה לטפל במעמד האישי זה להפריד בין עניין זה לענייני שפיטה אחרים. לעניין הספציפי של מעמד אישי זה משנה אם אני יהודי או לא. מדינת ישראל

נותנת לביה"ד הדתי שלך תוקף. מערכת בתי הדין הדתיים, ובתוכם בתי הדין הרבניים, היא מערכת נפרדת ממערכת בתי המשפט והיא פועלת רק בסמכויות שמדינת ישראל התוותה

לה. בתי דין רבניים פועלים בשתי ערכאות. בית דין רבני אזורי, וביה"ד הרבני הגדול. למערכת בתי הדין הרבניים ניתן למנות מי שעומדים בתנאי הכשירות כדיינים )לא שופטים(. הם עוברים בחינות שונות מאלו ששופטים עוברים, והם פועלים על פי דין תורה. מעמד אישי

בישראל ייפסק על פי ההלכה. מה היחס לבג"צ: כעקרון אין ערעור על פסיקה של ביה"ד



אם ביה"ד הרבני הגדול חרג מסמכותו על פי חוק. בג"צ לא יגיד–הרבני הגדול. החריג לביה"ד הרבני הגדול מה לפסוק על פי ההלכה )הוא הרי לא מבין בזה(, אבל מצד שני בג"צ

אחראי לכך שכל רשות במדינת ישראל תפעל במסגרת סמכותה. אם ביה"ד הרבני בגדול חורג מסמכותו על פי חוק בתי דין רבניים, אז בג"צ הוא זה שיגיד שהחריגה מבוטלת. מתי זה

מתעורר? ברגע שבג"צ מתחיל לתחום את ביה"ד הגדול בעניינים שיש בהם ניגוד תפיסת אמנם אתם פוסקים על פי דין–ההלכה לבין חוקי מדינת ישראל. שם פתאום יבוא בג"צ ויגיד

ואתם חורגים ממגבלות אלה. למשל:–תורה, אבל יש מגבלות של מדינת ישראל מגבילה בי"ד רבני לא רשאי לפסוק בענייני ממונות, אבל אני יכול למנות אותו כבורר, שיישב עניין

לא יכול להיות שביה"ד יידון ברכוש. בג"צ הנחה את–שלי למול אדם נוסף. בא בג"צ ואומר ( מערכת בתי הדין1ביה"ד הרבני שאסור להם לפסוק כבוררים. הנקודות העקרוניות הן:

( ביה"ד רלוונטי לי כאזרח מכיוון שחוקי מדינת ישראל2הרבניים היא עצמאית ונפרדת ( ההפרדה אינה חדה3הסמיכו את ביה"ד הרבני. המדינה הסמיכה את ביה"ד מטעמה

ונצורה, אלא יש ויכוח שמתנהל בשוליים, כאשר ביה"ד הרבני פעל בתחום החורג מהסבירות. לגבי נושאים אזרחיים: מושג שעוד לא קיים מבחינה פורמאלית בחוקי מדינת

ישראל. בפועל כאשר מדברים על נישואים אזרחיים, מתכוונים למיסוד היחסים בצורה שלא מערבת רבנים אלא תחת הסכם. הנישואים היחידים שאינם דרך המערכת הדתית והם

תקפים במדינת ישראל הם נישואים שהתרחשו בחו"ל, והזוג עלה לארץ. במשך תקופה ארוכה החוק להגבלים עסקיים היה קיים כאבן שאין לה– הגבלים עסקיים

אף אחד לא ידע מה עושים איתו ואיך מיישמים אותו. בשלב מסוים החליטו לעשות–הופכין אלא ממש– ואז החליטו קודם כל לכתוב מחדש את החוק. לא מדובר בתיקון –שינוי

. אחד השינויים1988בכתיבה מחדש. נעשתה רוויזיה משמעותית וחוקק חוק חדש ב המשמעותיים בנושא של חוק ההגבלים העסקיים היה הקמת בי"ד להגבלים עסקיים והקמת הרשות להגבלים עסקיים. בראש הרשות עומדת ממונה על ההגבלים העסקיים )היום רונית קאן, לפני כן דרור שטרום...(. הרשות להגבלים עסקיים חוקרת מקרים של הגבלים עסקיים

ומגישה כתבי אישום על מקרים של הגבלים עסקיים. מעשה שמגביל את שיקול הדעתהעסקי של מנהל העסקים.

סוגים של הגבלים עסקיים: 3 )=קרטל(, זולת אם קיבלתם פטור או אישור עלהסדר כובל. אסור לקיים קרטל.1

חנויות שבעליהן רוצים לסגור2ההסדר הכובל. דוגמא לאישור על ההסדר הכובל: בשלישי אחה"צ- רשמית הם צריכים לקבל על זה מראש אישור מבי"ד להגבלים עסקיים. אם מדובר בעניין קטן אז הממונה על הרשות להגבלים עסקיים יכולה

להעניק פטור, מבלי שהצדדים יצטרכו לפנות לבי"ד להגבלים עסקיים. חברות ולהפוך את האינטרס שלהם )שקודם היה מתנגש(, ולהפוך2. לקחת מיזוג.2

אותו למשותף )למעשה מאד דומה להסדר כובל(. אנחנו רוצים לפקח על המיזוג לפני שהוא מתקיים. תנאים שאם הם קיימים אז חובה לבקש מהרשות אישור למיזוג: א(

מליון ₪ מחזור שנתי. חברה קטנה לא צריכה לבקש אישור150גודל החברה מעל מראש ב( השפעה על התחרות כפי שהיא נמדדת בנתח השוק של החברות

50%המעורבות. אם החברות האלה ביחד או אחת מהן לבד מהוות כבר מעל מהשוק הרלוונטי אז הן חייבות לבקש אישור מראש. לאחר ביקשתי אישור, הממונה

ואם החלטתה לא תמצא חן בעיני אני אוכל–על ההגבלים העסקיים תגיע להחלטה )ולא ערעור!( לביה"ד להגבלים עסקיים. ערער זה ערעור נגד החלטתערערלהגיש

פקיד ממשלה )הממונה(. אם בביה"ד להגבלים עסקיים לא קיבלו את הערער שלי אז אוכל להגיש ערעור על ביה"ד להגבלים עסקיים. הערעור מוגש ישירות למול ביהמ"ש

העליון. דוגמה: תנובה רוצה לקנות את משחטת עוף הנגב. הממונה על הגבלים עסקיים סירב לתת אישור. תנובה פנתה בערער לביה"ד להגבלים עסקיים. ביה"ד

אישר, אבל בתנאי שתנובה ימכרו חלק מהמשחטה )מכון פסדים(. תנובה יכולה להגיש ערעור לעליון לכך שהאישור שקיבלה הוא לא אישור מלא. הגדרת המיזוג היא

מאד רחבה בחוק להגבלים עסקיים. זה לא מיזוג סטנדרטי כמו שבחוק החברות, כלומר שחברה א קנתה את כל מניות חברה ב', שזה בוודאי מיזוג, אלא מספיק

שחברה א' קנתה למעלה מרבע ממניות חברה ב'.



50% אם אני מוכר מעל ל–. מבחינה מילולית זהו מוכר יחיד. מבחינה חוקית מונופול.3 של בקבוקי מים מינרלים לצרכנים פרטיים, אז אני מונופול בתחום. גם אם יש לי עוד

מתחרים. גם אם עסק התחיל כעסק קטן, ועם הזמן גדל לכדי מונופול, חלות עליו5 החובות המיוחדות של מונופול. למשל: פתאום אסור לו לסרב למכור למישהו שלא מוצא חן בעיניו )מה שכן מותר לעשות בעסק שהוא לא מונופול(. במונופול חלה על החברה חובה למכור, זולת אם היה מדובר בסירוב סביר. בתור מונופול יש לרשות

ולממונה סמכות לפקח עלי. היא יכולה לפנות אלי ולומר לי שמהיום היא רוצה לראות כל חוזה חדש שעליו אני מחתים צרכן. או שהיא יכולה להנחות אותי שמעתה אסור לי

לגבות פיקדון מסוים על מתקן הבקבוקים. בהסדרים אחרים )הסדר כובל / מיזוג( הממונה רק אמרה מה מותר ומה אסור. במונופול היא ממש קובעת איך לנהל את

העסק. הסמכות הזו היא בנוסף לסמכות שיש לממונה להכריז עלי כעל מונופול. - כלומר היאהכרזה דקלרטיבית / הצהרתית ההכרזה הזו היא מה שמכונה במשפט

–הכרזה קונסטיטוטיבית / מכוננת מכריזה על עובדה מסוימת. אל מול הכרזה כזו יש כלומר יוצרת עובדה חדשה בעולם. למשל: אם אני מגיע לבימ"ש ואני אומר שאבא

שלי העביר לי נכס מסוים, אני רוצה שבימ"ש יכיר בכך, אז ביהמ"ש משנה אתהמציאות ועושה החלטה מכוננת.

לסיכום הנושא של ביה"ד להגבלים עסקיים: אינו בימ"ש, פועל רק במסגרת הספציפית . הוא מאשר הסדרים כובלים, הוא1988שהתווה עבורו חוק ההגבלים העסקיים התסמ"ח

יושב כערכאת ערער על החלטות הממונה בענייני מיזוגים ובענייני מונופולים. הוא יושב בירושלים. בראשו יושב שופט מחוזי, אבל הוא אינו בימ"ש, וחברים בבית הדין גם אב ביה"ד שהוא שופט, גם נציגי תעשיינים או איגודי צרכנים, ומי שמתמנה אל ביה"ד אינו חייב להיות שופט, הוא חייב להיות מי שהתמחותו היא בענייני כלכלה ומסחר. אם אני מפעיל מונופול בלי לקבל אישור על כך אז אני אשפט בביהמ"ש העליון, וביה"ד להגבלים עסקיים יגיש את

התביעה.פועל בכל הקשור לדיני עבודה, ובעיקר כל הקשור ליחסי עובד-מעביד. היחסים בין– עבודה

עובד למעביד כפופים לדיני עבודה שיש בהם חוקים רבים: שעות עבודה ומנוחה, שוויון שכר לגבו ואישה וכולי. באה המדינה ואומרת שהמצבים שבהם יש סכסוך בין עובד ומעביד

המטרה היא קודם כל להחזיר את הסדר על קנו. קודם כל להחזיר אותם לעבוד כדי שהמפעל ייצר, ואחר כך המטרה היא להגן על זכויות העובד. יחסים שבין עובד למעבידו

יידונו במערכת שמומחית לטיפול בנושאים כאלה. היכולת שלך למכור את כוח העבודה שלך שעות ביום, כי יש15היא יכולת מוגבלת משום שאתה לא יכול להציע את עצמך לעבודה של

הגבלות של דיני עבודה )חוק שעות עבודה(. בבי"ד לעבודה ההליכים הם אחרים מאשר בבימ"ש. יכול להיות נציג של ארגון התעשיינים, ונציג של ארגון העובדים. בי"ד עבודה יש לו

( אליה מגיע כל עובד שמגיש תביעה נגד מעבידו. זהו בי"ד אזורי לעבודה. בי"ד1 ערכאות: 2 ( בי"ד ארצי לענייני עבודה. אם2 ניתן לערער לערכאה השנייה –אזורי קבע את החלטתו

ביה"ד הארצי דחה את הערעור אז זהו... אין מה לעשות. אין ערעור על ביה"ד הארצי לענייני עבודה. סייגים: אין ערעור, אבל אם היה וביה"ד הארצי לעבודה חרג מסמכותו, עשה משהו

שאסור היה לו לעשות, אז ניתן להגיש בג"צ נגד אותו רכיב של מדינת ישראל שקוראים לו זה להגיד סמכות ביה"ד הארצי היא–ביה"ד הארצי לענייני עבודה. בג"צ זו לא ערכאת ערעור

והוא עשה משהו שהוא אינו בסמכותו. למשל: ביה"ד החליט נגדי כי הם כולם–א', ב', ג' חברים של הצד השני. הם פעלו מתוך מניע אישי פסול, ולא במסגרת היותם שופטים. הם

, וביה"ד התעלםXעשו משהו שאסור להם לעשות. דוג' קיצונית נוספת: כתוב בחוק שעושים . ניתן לפנות לבג"צ. בג"צ אף פעם לא יראה את עצמו כערכאת ערעורYמהחוק ועשה

האזור– מרווח / מתחם הסבירות)כלומר לא יידון בהאם הפיצוי שניתן היה נמוך מידי וכולי(. שהוא בתחום הסביר. אני יכול לחשוב שביה"ד צדק או טעה, אבל אני לא חושב שזה לא היה

סביר לחלוטין להגיע להחלטה הזו. אם הוא חרג ממתחם הסבירות ונכנס לתחום שנקרא אז נאמר שהוא חרג מסמכותו.– בלתי סביר בעליל / באופן קיצוני

ערכאות: בית דין צבאי2 פועלים על פי חוק שיפוט ב"ד צבאי. פועלים ב– בתי דין צבאיים סוגים: 2משמעתי ובית דין צבאי לערעורים. סמכות השיפוט של בתי דין צבאיים היא מ



עבירות שביצעו חיילי צה"ל או מי שמוגדר ככפוף לסמכות בי"ד צבאיים )אזרחים.1 עובדי צה"ל וכולי(. למשל חייל צה"ל גנב קיטבג. הוא עבר על חוקי הצבא. למרות

שזוהי גם עבירה פלילית, הוא יועמד לדין במסגרת הצבא. ניתן לראות את בתי הדין הצבאיים כבתי דין פליליים. התובע הוא הפרקליטות הצבאית. אם החייל ביצע את

העבירה בשעות של מחוץ לצבא )למשל החיילת שלא מנעה את רצח קרפ(, אז היאיכולה להישפט גם בבימ"ש שאיננו צבאי.

טיפול באירועים בתחום שצה"ל שולט בו. אם אזור מסוים נתון לממשל צבאי, אז כל.2מי

שנמצא באזור הזה כפוף לממשל הצבאי ויישפט בבי"ד צבאי. למשל מקרה הלינץ' ברמאללה. אם אותו הרצח היה מתבצע בת"א אז הוא היה נשפט בבימ"ש מחוזי בתל

אביב. גם משפט של מתנחל )למשל( שפשע יידון בב"ד צבאי.

איך מתנהל משפט, איפה מגישים תביעה, מה פרקי הזמן לטיפול וכולי.–משפט דיוני / פרוצדוראלי שם מדברים על זכויות וחובות.–משפט מהותי

רוב ההתעסקות של מי שמגיע לעולם המשפט אז מה שמעניין אותו זה המשפט המהותי )"בוא תגידלי מה מגיע לי ומה אני חייב..."(, ורוב מה שעורכי הדין מתעסקים בו זה פרוצדורות.

Ex ante –מלכתחילה Ex post – בדיעבד

האם אני אפנה לבימ"ש שלום / מחוזי / עליון. –סמכות עניינית אם החלטתי שאני פונה לשלום, אז לאיזה בימ"ש שלום אני אלך? לפתח תקווה או–סמכות מקומית בקרית שמונה?

לכל עניין משפטי יש בימ"ש שיש לו את הסמכות העניינית ואת הסמכות המקומית לדון בו. לפעמים ואז הצד הראשון שפותח את התביעה למעשה יקבע את– סמכויות מקומיות לאותו עניין 2יש

הסמכות המקומית.

דיברנו על סוגים שונים של בתי דין. דיברנו על סוגים שונים של בתי משפט. מבחינת ההפרדה ביניהם: ב"ד זה לא חלק מהמערכת הרגילה אלא משהו ייחודי. מדינת ישראל נותנת מעין עצמאות

שיפוטית לבתי דין בנושאים מסוימים. כשפוגשים בית דין צריך לשאול )מהו החוק המסמיך )על פי איזה חוק פועל בית הדין הזה מדוע עשו פה בית דין אחר. בד"כ מדובר ב –מהו הרציונאל

o תן למי שמבין לטפל– זהו נושא מאד מקצועי –שילוב של טענת מומחיות )כלומר בזה(.

או בoאינטרסים מיוחדים. ההפרדה ממערכת המשפט הכללית מאפשרת לדיין ב"ד

הספציפי לומר "אצלנו מתנהלים אחרת". גם בתי משפט מיוחדים פועלים על פי מומחיות או אינטרס )למשל נוער או תביעות קטנות או

משפחה(, או דנים בעניינים שמצריכים התמחות.. אם כך, אז למה משהו אחד הוא ב"ד ולמה האחר הוא בימ"ש? למה למשל תעבורה זה בימ"ש אבל בתעבורה זה בי"ד? חלק מהתשובה הוא שכל

שלב בהיסטוריה מקבלים החלטה נקודתית לדבר הזה, ובסופו של דבר מגיעים לאיזושהי הכרעה. אבל קשה להצדיק אותן ולתמוך בהן.–אנחנו חיים עם ההכרעות האלו

שיטות משפט אחרות – משפט משווה


27/8/09 – 3 שיעור


במשפט הישראלי מה שקובע הוא מה שקבע המחוקק הישראלי. אין תכולה לדין זר במדינת ישראל. זה שבמדינה אחרת עושים כך וכך זה לא רלוונטי מבחינה פורמאלית. עדין ישנם שופטים שמשווים

את המצב בארץ עם מצב במדינה אחרת.

פרשנות משפטית פרשנות משפטית תלויה מאד בתכלית הדין )מהי מטרת החוק או התקנה או הפסיקה(. נתחיל מרחב ולאחר מכן נגיע ליישומים. כלי עבודה ראשוני שנעשה בו שימוש הוא כלי עבודה שפותח

, בספרו "תיאוריה של צדק",John Rawlsבמסגרת הפילוסופיה של המוסר. הוגה אמריקאי בשם שאל האם ניתן להגדיר כללים בסיסיים של צדק, כללים בסיסיים של ניהול חברה, שאינם פונקציה

של עובדה מקרית. למשל, נולדתי בישראל במאה העשרים, ולכן ברור לי מאליו שרצח זה אסור זה משהו שהיה לי ברור–וגניבה זה אסור. זה לא ששאלתי שאלות לגבי זה ואז התחוור לי שזה אסור

מאז שאני זוכר את עצמי... בגלל שבחברה שבה נולדתי כך מקובל. לו הייתי נולד בחברה אחרת אז הייתי מתנהג אחרת. רולס מחפש גישה אבסולוטית. כלומר מחפש אפשרות להגיד זה צודק או לא

זה שפעם היה מקובל להרוג את השכן בכל פעם שהוא הפריע,–צודק כלל עולמי וכלל זמני. כלומר לא הופך את זה לנכון או ל'בסדר.'.

רולס עושה ניסוי מחשבתי. תפקיד הניסוי לנתק אותי מקשריי המקריים לעם / תרבות / זמן / מדינה. הוא אומר בוא נדמיין את הדבר הבא: כולנו נמצאים על כדור הארץ. יש לי נכס, ומישהו השתמש

הנחת שזה מוצדק– לפני שאתה אומר שזה לא צודק, תחשוב –בנכס שלי ללא רשותי. רולס אומר שהנכס הזה שאתה מדבר עליו הוא אכן שלך. הנחת שהרעיון של קניין פרטי הוא רעיון מוצדק. כל

אחד מאיתנו הוא נקודה על גבי הגלובוס. כל פעם שאני מנסה לחשוב אם משהו הוא מוצדק או לא – מסך בערותאני מוטה בשל נקודת המוצא שלי )איפה נולדתי ולמי וכולי(. הוא אומר שיש ליצור

לרגע אנחנו לוקחים את כל הפרטים ממקומם בעולם, ומציבים אותם מאחורי מסך הבערות. מאחורי מסך הבערות כולנו זהים. אילו הינו יכולים לעשות את זה באמת, ומאחורי מסך הבערות

לדסקס את עניין העקרונות המשפטיים )מה רצוי מה צודק וכולי(, אז ההסכמות שהינו מגיעים אליהן מאחורי מסך הבערות אלה הן החלטות שאינן קשורות למצב הספציפי של הפרטים. מה שהינו

מסכימים לגביו מאחורי מסך הבערות )כשאנחנו לא יודעים אם זה לטובתנו או לרעתנו, ואנחנו לא אלה היו הסכמות–יודעים אם אנחנו בן / בת, עובד במקצוע כזה או אחר , עובד / מעביד וכולי(

שמשקפות את הצדק האבסולוטי. הרעיון הוא לנסות להגיע למסקנות לגבי מה היה נקבע אילו, ואזלחזור למציאות ולבדוק את הצדק האבסולוטי למול המקרה הספציפי.

כשאני יושב עם שני אנשים שנמצאים בסכסוך לגבי–השימוש השני שאפשר לעשות עם הכלי הזה האם למשל הדירה אמורה להתחלק חצי-חצי בין בני הזוג, או שיש–מה המצב הבסיסי שלהם

חלוקה אחרת. אם יש משהו שהוא עמום ובני אדם אמורים להחליט לגביו מה האמת, אז האינטרס האישי שלי ישפיע על האופן שבו אני מפרש את המצב העמום. למשל אם אני רואה את הנכס כשלי

בלבד, אז הדעה שלי תהיה מסוימת, ואם אני רואה את הנכס כשל בן הזוג שלי, אז הדעה תהיה שונה. כל צד נמשך לפרשנות שתהיה לטובתו. כל אחד מהצדדים אומר "תראה את העובדות, הצדק

איתי..." )כלומר העובדות לא משתנות אבל הפרשנות והמסקנות משתנות...(. במצב כזה צריך להשתמש במסך הבערות. השופט צריך להתנתק מהאנשים הספציפיים )ומדברים שהשפיעו עליו

כגון אל מי מהצדדים התחבר יותר(, ולשפוט כאילו מאחורי מסך בערות. בסופו של דבר מדובר בטכניקה מחשבתית. מאד קשה לעשות את זה ואי אפשר לעשות את זה באופן מלא )גם לא

שופט...(. מסך הבערות כטכניקה זו נקודה לשאלה: לו הינו מאחורי מסך הבערות, מה הינו חושבים על זה? עצם שאלת השאלה, עצם הניסיון לעשות את הדבר הבלתי אפשרי הזה, עוזר לי להתרחק

אליה אני שואף.תמהמצב הסובייקטיבי שלי ולהתקרב לנקודת המבט האובייקטיבי זה קצת דומה למבחן ה"נודניק" מדיני חוזים, כי הצדדים מתבקשים לדמיין מה הם היו אומרים

לטרדן מתערב אם הוא היה קופץ. מה הצדדים היו אומרים לו במקרה כזה...? מדובר במבחן היפותטי שלא נוכל לעולם ליישם באופן מושלם, אך זה בהחלט מבחן שעוזר לנו להתקרב לאידיאל

רק–הזה של מה הייתה כוונת הצדדים המקורית. מסך הבערות של רולס עושה את אותו הדבר שואל "מה הינו אומרים על עקרונות הצדק".

רולס אומר: מאחורי מסך הבערות לא הינו פוסקים לגבי כל דבר קטן. הינו מנסים ליצור מערכת האם המערכת כמערכת כללים, האם–צדק פרוצדוראלי צודקת, שפועלת על פי צדק פרוצדוראלי.

היא מערכת צודקת או לא? האם המערכת מביאה להחלטות שהן צודקות במובן המהותי? האם



מערכת של שלטון הרוב מביאה לצדק מהותי? בדברים מסוימים כן, ובדברים מסוימים לא )למשל במקרים שבהם הרוב גוזל מהמיעוט אז אין צדק מהותי(. האם אפשר להסתפק בפרוצדורות מבלי

לבחון את הנושא המהותי? האם יש פרוצדורות מסוימות שאם פועלים על פיהן אז אוטומטית התוצאה היוצאת מהמערכת תהיה התוצאה הצודקת, מבלי שאני אצטרך ללכת ולבדוק לגבי

התוצאה הספציפית האם מבחינה מהותית היא מוצאת חן בעיני או לא. זה צודק שאסור לי לגנוב מאחר או שזה לא צודק? זה צודק שאם התחייבתי למשהו– צדק מהותי

אני צריך לקיים אותו או לא? אז בהכרח התוצאה תהיה–רולס אומר שהוא רוצה לבנות מערכת כללים, שאם עושים א', ב', ג', ד'

צודקת.שני הכללים העיקריים שרולס מגיע אליהם במובן של הגינות הם:

שהגדיר שיפור כך ש"זה נהנה וזה אינו חסר". אם19 - כלכלן איטלקי מהמאה השיפור פרטו אפשר לשפר את מצב החברה כך שיש לפחות אחד שנהנה ואין אחד שניזוק, אז השיפור הזה

ייקרא שיפור פרטו, ואין שום סיבה שלא לעשות אותו. הטענה הראשונה של רולס: אנשיםיסכימו לשיפורי פרטו תמיד.

Maximinזו אסטרטגיה בתורת המשחקים שאומרת: אני אמקסם את התוצאה - המינימאלית האפשרית. כשאני מקבל החלטה אני מתמקד בתוצאה הגרועה ביותר, ואני

רוצה למקסם את מצבי בתסריט הגרוע ביותר. למשל אני רוצה לשחק משחק מול מישהו. . מקסימין אומר אני מוטרד מהמצב שבו100, פאלי הוא משלם לי 100 אני משלם לו –עץ

או90. אז במסגרת מקסימין אני משנה את חוקי המשחק למשלם 100אני אצטרך לשלם , כי בעייני מקסימין זהו מצב שישפר את מצבי הגרוע ביותר )כלומר כעת במצב90מקבל

...(. רולס אומר שכאשר אנחנו מאחורי מסך הבערות, אז100 ולא 90הגרוע ביתר אשלך רק מה שמטריד אותנו זה התסריט הגרוע ביותר. בני אדם ביסודם הם שונאי סיכון. כלומר כשיש

הפסד זה מדכא אותם יותר מאשר כמה שמרגש אותם הרווח. כלומר אני קודם כל אדאג לפרטים בחברה שמצבם הוא הגרוע ביותר. רולס אומר שכנראה הינו שמים מערכת

סוציאלית די משמעותית, מהפחד שאנחנו נהיה אלה שצריכים לישון מתחת לגשר )כלומרנהיה עניים...(. לכן מאחורי מסך הבערות נחליט לבנות מערכת סוציאלית וכולי.

מהו–הטכניקה של ללכת מאחורי מסך הבערות היא טכניקה שהולכת לעזור לנו לענות על השאלה הדין הראוי. נדבר על הפער שבין הרצוי לבין המצוי )הדין הפוזיטיבי והדין הנורמטיבי(.

סקירה של הקיים בעולם נניח ששכן שלי ניקה את חוץ הבית שלו בעזרת צינור שמזריק בלחץ גבוה חול ואויר, וזה מנקה את

הטיח מבחוץ. לאחר מכן מישהו שיחק עם כדור ליד האוטו שלי, ובגלל שהכדור פגע באוטו המכוסה בחול - זה שרט לי את האוטו. אני רוצה להגיש תביעה נגד השכן על הנזק שגרם לי. האם הנזק נגרם

הטענה שא' גרם לב'.– קשר סיבתימהחול או מהכדור? אנחנו נכנסים לשאלות של קשר סיבתי. במקרה הזה קשר בין השפרצת החול לבין השריטה על האוטו.

- כשמעמידים אותי לדין יכול להיות שמתמקדים בפן העובדתי, ויכול להיותיסוד עובדתי / יסוד נפשי שמתמקדים בפן הנפשי. נניח שאני מועד לדין על גניבה. קודם כל יצטרכו להוכיח שאכן לקחתי

רכוש ששיך למישהו אחר. אחרי שהסכמנו שאני לקחתי רכוש שהיה שייך למישהו אחר, צריך האם כאשר גנבתי הייתי ער לכך? האם ידעתי שזה מה שאני עושה? נניח–להסתכל על הפן הנפשי

שביצעתי את המעשה כולו מתוך שינה. כדי להעניש אדם על עבירה פלילית חובה גם להראות שהאדם היה מודע למעשיו. אם הוא לא היה מודע אז במובן הפוזיטיבי אי אפשר להרשיע אותו

בפלילים. במובן הנורמטיבי המשפט הפלילי נועד לגרום לאדם לא לעשות את מה שהחברה החליטה שהיא פעולה לא מוסרית ופוגעת, וכשאנחנו מרשיעים אדם בפלילים אנחנו בעצם מוקיעים

אותו ואומרים שהוא לא אזרח טוב. דוגמה ליסוד נפשי: מצב שבו אני גרמתי למותו של שכני. דקרתי אותו תוך כדי שהוא צועק עד שמת.

אופציות: 3בבימ"ש יש אני אורשע בסעיף הרצח ואני אשב בכלא למאסר עולם. –רצח בכוונת תחילה אני לא רציתי במותו, לא התכוונתי במותו, דקרתי אותו מתוך כוונה להשתובב...אני עצוב על

זה שהבאתי למותו....



דיני עונשין של מדינת ישראל נותנים גם אופציה של רשלנות. רשלנות - היית צריך לדעת שהמעשה הזה עלול לגרום למותו. לא נזהרת מספיק בעודך צועד עם הסכין בביתו של

השכן... בתאונת דרכים גרמתי למותו של אדם. שלושת האופציות יידונו בבימ"ש באופן שונה. יש הפרדה בין רצח לבין הריגה. רצח זה בכוונת

תחילה, והריגה זה במזיד. היסוד הנפשי שונה: ברצח רציתי לגרום למותו, בהריגה לא רציתי לגרום למותו אבל ידעתי שזה עלול לגרום למותו, וברשלנות גם לא רציתי שהוא ימות וגם כלל לא ידעתי

שיש חשש שימות... המשפט יוצר קטגוריות שונות. למשל: גרימת מוות ברשלנות / הריגה / רצח. המחוקק לא פירט

מספיק באבחנה ביניהן. למשל, נניח מצב שרציתי לדקור את השכן, אבל לא רציתי שימות. הייתה לי כוונת תחילה לדקור אותו, אבל לא הייתה לי כוונת תחילה להרוג אותו... חסרה הגדרה אמיתי

למילים : רצח, מזיד, רשלנות, אדם סביר וכולי. לשאלות האלה אין תשובות פשוטות. המחוקק לא הגדיר את הכול מראש. הוא ייצר הגדרה כללית, שאותה אח"כ אנחנו ממלאים בתוכן. מילוי התוכן

להבין את משמעותו של מושג. קודם כל אנין ניסיו–הוא על ידי הפרשנות המשפטית. פרשנות מסתכל בחוק, אבל לא תמיד יש בחוק הגדרה שמתייחסת לכל מקרה אפשרי. אם לקחתי ארנק של מישהו, למחרת החזרתי לו אותו, וביום השלישי נתפסתי. האם ביצעתי גניבה? המחוקק לא ענה על

השאלה הזו וזה הופך להיות מאד רלוונטי. אם נתפסתי בדרכי החוצה, ואני אומר שלא תכננתי לגנוב, אלא תכננתי להחזיר מחר )אני אומר זאת כדי לא לעמוד לדין על גניבה(. איך נפרש? איך

. במדינת ישראל שיטת התקדים עובדת בצורה חלקית. לא כל מה ששופטשיטת התקדיםנבין? אומר נהיה תקדים. מה כן ומה לא? צריך לאבחן בין אמירות שיפוטיות שונות. לאבחן בין דברי

השופט שמהווים תקדים, לבין דברי השופט שאינם מהווים תקדים. סוגי תקדים: 2 יש הגדרה של שיטת התקדים במשפט הישראלי: יש 20בחוק יסוד השפיטה בס'

הוא תקדים של ביהמ"ש העליון )לא בג"צ, לא בית דין...(. כאשר ביהמ"שתקדים מחייב העליון פוסק את הפס"ד שלו מחייב את כל הערכאות הנמוכות ממנו )שלום ומחוזי(. היא

איננה מחייבת את ביהמ"ש העליון עצמו. כלומר ביהמ"ש העליון יכול להחליט היום משהו אחד ומחר לקבל סוגיה אחרת על אותו נושא ולהחליט אחרת. אבל, חוסר המחויבות הוא

מבחינה פורמאלית בלבד. בפועל ביהמ"ש העליונים לדורותיהם ראו את עצמם כפופים לתקדימיהם במובן זה שאם הם יכולים לפתור את המקרה מבלי לפגוע בתקדימים קודמים

הם יעשו זאת. התפיסה היא של כבוד לתקדימים ושל יציבות משפטית. תקדים מנחה הוא של ביהמ"ש המחוזי שמנחה את הפסיקה בבית משפטתקדים מנחה .

השלום. עצם זה שהמחוקק מגדיר לי שהלכה שנפסקה בבימ"ש עליון תחייב כל ערכאה ההתייחסות–נמוכה, וכל הלכה שנפסקה במחוזי תנחה )ולהבדיל מתחייב( ערכאה נמוכה

שלי היא אחרת. אני צריך לשאול את השאלה מה זה מונחה? האם זה ששלום מונחה על ידי המחוזי, האם זה אומר שהשלום יכול לסרב לפסק של המחוזי? אם כך אז "מנחה" ו"לא כתוב

כלום" יש את אותה המשמעות. הפרשנות שלנו נולדת לא רק מהמשעות המילונית אלא גם מהשוואה למושגים אחרים. למשל, המחוקק השתמש גם במילה מנחה וגם במילה מחייב.

צריך להשוות למושגים אחרים ולמצבים אחרים, שבהם יש או אין הגדרה.

המשך משיעור קודם – פרשנות משפטית אם אני רוצה לדעת אם משהו הוא חוקי או לא אז אני הולך ובודק בחוק.–נקודת המבט האופטימית

משום שהחוק עצמו אף פעם לא עונה על השאלה הספציפית–האמירה הזו היא אופטימית להחריד הוא אומר שאסור לגנוב, אבל הוא לא מגדיר מהי–שלי אלא הוא עונה על שאלה כללית. למשל

ואז אדם אחד יאמר שמשהו מהווה גניבה ואדם אחר יטען שלא. רוב המילים ברוב החוקים–גניבה אינן מוגדרות. מה עושה שופט כאשר הוא צריך להחליט מה לעשות עם המקרה שלפניו?

דברים שנדון בהם )הדברים יבואו באופן שלוב זה בזה(:2טכניקות של פרשנותתיאוריות של מהי פרשנות


3/9/09 – 4 שיעור


מושגים: הכוונה "הדין הנותר". שיורי מלשון נשאר. אם אין לי החלטה לגבי נושא מסוים, מהי– דין שיורי

ברירת המחדל? לאן הולכים? לפעמים כשאני מסתכל על דין שיורי אני מסתכל על איזו ערכאה מחליטה לגבי משהו. למשל כלל ידוע הוא שאין עונשין אלא אם יש איסור מפורש. כלומר אם אין

איסור לצאת דרך החלון, אז כנראה שמותר לי לצאת דרך החלון. במשפט המנהלי לעומת זאת זה סימן שאתה חסר סמכות. במדינת ישראל הדין–המשפט הוא הפוך. אם לא הוסמכת במפורש

השיורי הוא על פי הדין המנדטורי. אלא אם יש דברים שבהם המנדטורי לא עסק, למשל מקרקעין -שלגביו המשפט המנדטורי הלך על המג'לה.

תקדיםהיקשאבחון

הכרעת הדין במשפט פלילי קודם כל יש הכרעה )אשם / לא אשם( ולאחר מכן ניתן גזר הדין. במשפט– גזר הדין

אזרחי אין את ההפרדה הזו ולכן תמיד המילה הכללית היא פסק דין. אותה קבוצת שופטים שמנהלים את המשפט– מותב כמה שופטים יושבים במותב. – הרכב

ואמורים להגיע לפס"ד בנושא שנדון בפניהם. נניח אני מבקש לערער בפעם השנייה. המותב וקובע האם–לבקשת רשות ערעור הוא של שופט יחיד. אז יושב שופט יחיד בבית משפט עליון

אז הנושא יידון במותב שהוא הרכב. מותב זה "מי–הנושא יעבור לערעור בעליון. אם החליט שכן שופטים. לעתים רחוקות ומיוחדות רואים3יושב בשולחן של השופט". בד"כ בהרכב הכוונה היא ל

הרכבים גדולים יותר, כאשר מדובר במקרה מיוחד שמחליטה עליו נשיאת ביהמ"ש העליון. דיון נוסף או יותר שופטים. המס' האי זוגי יקבע על ידי נשיאת ביהמ"ש5)כלומר לא ערעור( נעשה בהרכב של

שופטים. מבחינה משפטית -11העליון. למשל במקרה של הזוג נחמני לגבי הביציות היה הרכב של חוץ מהזוג נחמני מס'–קיימים מקרים הרבה יותר סבוכים מהמקרה הזה. מבחינת ההשפעה

האנשים שההכרעה הזו תהיה רלוונטית לגביהם בעתיד הוא מאד קטן. כלומר מעט אנשים יקבלו מהסיפור הזה תקדים מחייב. מצד שני, אנחנו רואים שהקצאת השופטים מקבילה למידת החשיבות

החברתית שניתנה למקרה הזה. השאלה שדנו בה היא ערכית בבסיסה. מה משמעות האמהות בחברה הישראלי? איך אנחנו רוצים לראות את המושג הזה? מה חשיבות האבהות? מה חשיבות

ההסכמה? מה היכולת שלי להחליט איך חיי ייראו? להיות הורה ללא רצוני, או לא להיות הורהלמרות רצוני...

האמת לאור המערכת המשפטית. –האמת המשפטית אולי אכן לא רצחתי אף אדם, אבל מי שיסתכל במשפט יחשוב אחרת. עובדות–האמת העובדתית זה על סמך ראיות

הסתכלתי על הראיות, בחרתי האם נכון יותר לחשוב שהנייר )הראיה( משקפת– פרשנות הראיותאמת או לא.

הוא צריך לשאול מה– אחרי שהשופט אומר שהבין מה שקרה במציאות של הצדדים –פרשנות הדין החוק אומר על זה. האם החוק מסתיר טפח ומגלה טפחיים? יש פה חורים שהשופט צריך למלא.

האם היה כאן איום או לא? צריך לפרש את הדין. בד"כ זה הולך קודם כל לפי מה שכתוב בחוק. אם החוק נותן תמונה ברורה אז מפסיקים שם. אם מילות החוק אינן מספיקות )לרוב זה כך(, אז השופט

ולבחון את המשמעות שלהן.–צריך להכריע. אנחנו עוסקים בלקחת מילים כמו איום או כמו סבירות

)שזה ביטויכוונת המחוקק פרשנות חוק צריכה להיות על פי –טענה מרכזית בפרשנות משפטית עמום בפני עצמו(. אולי חשוב לחפש דווקא את משמעות הטקסט ולא כוונת המחוקק. כלומר– משמעות הטקסט

במשפט הישראלי ריבונות היא ריבונות החוק, ולא ריבונות הכנסת וריבונות המחוקק. במסגרת רשויות, אבל מי ששולט על מדינת ישראל הוא החוק במדינת ישראל, שאחת3יצירת החוק יש לנו

מהרשויות אחראית על יצורו, אחת אחראית על ביצועו, ואחת אחראית על שיפוטו.

כלומר האחד כנגד השני. זוהי שיטה שאומרת צד א יטען את שלו, צד ב–קטגורית משפט אדברסרי יטען את שלו, השופט מתבונן ומקשיב.



במובן של לחקור ולבדוק. שיטה שבה– בא מהמילה אינקוויזיציה –קטגורית משפט אינקוויזיטורי השופט הוא בעצם חוק. הביטוי שופט-חוקר מוכר באירופה, למשל בצרפת, שם כאשר יש שאלה

לגבי האם עברתי עבירה או לא אז ממנים שופט חוקר, שתפקידו לבקש מהמשטרה להביא נתוניםכאלה ואחרים על מנת שיוכל להגיע לאמת עובדתית.

מדינת ישראל בעקבות שיטת המשפט המקובלת היא שיטה אדברסרית. אם עורכי הדין מפספסים השופט לא יעלה אותו במקומם. תפקידו לדון ולפסוק על סמך הראיות שהוגשו לו.–טיעון משפטי

זו בעיה שלו. –היה וצד מסוים שכח ראיה מסוימת

פרשנות לשונית פרשנות מצמצמת

פרשנות דווקנית

לרבותבעקיפין

- הנטייה של השופטים בעד או נגד חקיקה שיפוטית. עד כמה השופט ממהראקטיביזם שיפוטי שופט– מליצור דין חדש. בהקשר הזה עליצור דין חדש, לעומת עד כמה השופט מנסה מלהימנ

אקטיביסט יאמר, אני יודעת את העיקרון הכללי. אני אגיד משהו שהוא לא רק פתרון טכני, אלא עד כמה השוט נכנס ומתערב–משהו שנותן גם את ההקשר. אקטיביזם שיפוטי זה עניין של סקאלה

בעשיית המחוקק.

כתב ספר שנקרא "לקחת את הזכויות ברצינות". הוא אמר שבפרשנות–( Dworkinרונלד דבורקין ) סוגי מקרים: מקרים קלים ומקרים קשים. המקרים הקלים הם המקרים2צריך קודם כל להפריד בין

ואתה אומר–שבהם שואלים אותך מה משמעות מושג זה או מה צריך להיות פסק הדין במקרה הזה "ברור ש...". האם התשובה היא ברורה מאליה. האם אנשים סבירים יגיעו במהירות לאותה

אז המקרה הוא קשה. רוב– תוצאות סותרות 2 אנשים סבירים יכולים להגיע ל2ההחלטה. אם 2 זה כבר אומר שיש –המקרים הקלים אינם מגיעים להכרעה משפטית. לכן עצם זה שיש פס"ד

צדדים שהתווכחו על המקרה, וזה כבר אומר שמדובר במקרה לא קל. המקרים הקשים הם אלה שמגיעים לפס"ד כתוב ומנומק. המקרים הקשים מאד הם אלה שבהם ערכאה לא מצליחה להגיע

להסכמה על הפתרון הנכון. דבורקין אומר שיש אזור של אפלולית יחסית. בליבה ברור לי אם יש אור או אין אור, אבל באזור

ההילה קשה להגיד. כשמשתמשים בפרשנות לפתור מקרים קשים תמיד נמצאים באזור ההילה. העבודה של השופט–דבורקין אומר שתמיד צריך לצאת מנקודת הנחה שהתשובה תמיד קיימת

היא לחשוף את האמת ולא להמציא אותה.

התיקון השמיני בחוקה האמריקאית: אסורה ענישה אכזרית ובלתי רגילה. האם זה אומר שאסורה הוצאה להורג בכסא חשמלי? איך נפתור את השאלה הזו? אם נלך לכיוון של כוונת המחוקק במקרה

שנה... נוכל לבחון מה היה "בלתי רגיל" במונחים שלהם באותו200 המחוקק הוא בן יותר מ–הזה הזמן. בזמנו עונש מוות היה בהחלט מקובל. האם אני אמור ללכת לכוונת המחוקק ההיסטורי או

למשל תכלית החקיקה בימינו. המחוקק ההיסטורי סיים את–שאני אמור להסתכל לכיוון אחר תפקידו, החוק נותר חי בחברה של היום, ולכן המשמעות של המילה "בלתי רגיל" שהייתה אחרת ב

. החוק הוא יצור דינמי, חי, והוא יונק את2009, היא לא כופה עלינו את המצב המשפטי של 1791 אם אתה רוצה לדעת את משמעות המושג "בלתי רגיל" אז–משמעותו מהסביבה. דבורקין יאמר

תסתכל קודם כל בחוקה איפה עוד השתמשו במושג. אם לא מצאת שם תרחיב ותסתכל על חוקים. אם לא מצאת בחוקים אז תסתכל על נורמות מוסריות. מהי משמעות המילים הללו בחברה של


ליבה

הילה


היום. השיטה של דבורקין אומרת: דמיין מה מחוקק של היום היה מתכוון אם היה משתמש במינוח"ענישה אכזרית ובלתי רגילה".

שאני ייצרתי הוא בעקרוי למשל האם מייצג אומנותי פורנוגראפ– )זימה( Obscenityהשימוש במילה בשאלה מהם הגבולות–כלי בזוי לערור מיני או כלי שלי לבטא את עצמי? דבורקין יאמר לנו

הראויים על פי חופש הביטוי, השופט חייב למלא תוכן, אבל הוא ימלא תוכן ממה שהחוקה אומרת. מה החוקה של פעם אומרת במוסר התרבותי של היום. המשמעות המילולית של מילה אחת תלוי

במיקום של המילה הזו במשפט שלם, ולפעמים אני לא יודע את המשמעות המילה עד שאני לא קורא את המשפט כולו. כך אני הולך ומרחיב את התשובה כל פעם בצעד אחד. דבורקין אמר: "אין

גבול בין מה שהוא משפט לבין מה שאינו משפט אלא אולי חברה". יש נורמות משפטיות שאתה לא האם זה רשלני מצידי או לא–יודע שהן נורמות משפטיות עד שאתה לא מסתכל טוב. למשל

להשאיר מקרר בחצר. לא כתוב בחוק, אבל השופט צריך לקבוע. את התשובה השופט מביא מתוךהחברה שבה הוא חי. הוא לא ממציא את התשובה.

אופציות של פרשנות )למשל: עונש מוות אסור לחלוטין, לעומת עונש מוות2 יש לנו – Fitהתאמה / מותר אבל לא באופן שהנידון סובל סתם(. דבורקין אומר שהפרשנות הנכונה היא זו שמתאימה

– איפה יש קוהרנטיות גדולה יותר –למערכת שבה היא נמצאת. תשאל את עצמך את השאלה כלומר שכל רכיב מתאים לכל רכיב אחר. שהמערכת בכללותה היא מערכת זורמת. מערכת שהרכיב

האחד מסתדר עם הרכיב האחר ואין לי הגדרות סותרות. יש תשובה שמאפשרת למערכת להיות קוהרנטית בצורה מקסימאלית. העשייה הפרשנית הזו זה משהו שאנחנו עושים תמיד- ולא רק

, אני פירשתי8:30במסגרת המשפטית. למשל אם מישהו שואל אותי אם יש לי שעון ואני עונה לו שהכוונה שלו הייתה לשאול אותי מה השעה... דבורקין אומר לבחור בפרשנות שמציגה את הדבר

עם שארישאותו רוצים לפרש באור הטוב ביותר. כלומר באור שמציג אותו כחלק אינטגראלהמערכת, ועם המטרות החברתיות שהמערכת הזו מנסה להשיג.

לגבי יישום הדברים של דבורקין: נניח יש קבוצה של סופרים שכותבים כל אחד בתורו פרק בספר. דבורקין אומר שכל אחד מהסופרים בשרשרת היה צריך לפרש את מה שהיה כאן לפניו. אפילו

כי הוא יודע שזה הולך להיות ספר ארוך, ולכן אם–הסופר הראשון לא יכול לעשות מה שהוא רוצה כלומר לכתוב פרק ראשון בספר ולא מאמר בפני עצמו, הוא–הוא רוצה לבצע באמת את המשימה

כבר מוגבל. הוא לא יכול לכתוב סיפור קצר שעולה ויורד- אלא הוא אמור לכתוב תשתית. אם הסופר הוא מוגבל לז'אנר שהסופר הראשון התחיל בו, ומוגבל–השני באמת רוצה לכתוב פרק שני בספר

לדמויות שהומצאו בפרק הראשון... וכן הלאה לגבי יתר הסופרים. דבורקין אומר שאני צריך להיותחוליה בשרשרת ולא להתחיל הכול מחדש.

פרשנות - השלמה מתוך הבלוג של עדי אייל: כמה מילים על פרשנות משפטית, להוריד קצת את התיאוריה הגבוהה למציאות מובנת. דוורקין

מדבר על הפרשנות הנכונה כזו המאירה את מושא הפרשנות באור הטוב ביותר. למה הוא מתכוון? נניח שהחוק קובע שאסור לזרוק זבל ברחוב. מישהו נקנס על שזרק סיגריה ברחוב, וטען שלא מדובר

בזבל. האם יש לפרש את המושג "זבל" ככולל סיגריות או לא? אם נניח שהחוק מיועד למנוע לכלוךברחוב, זה מאוד תלוי בתפישה התרבותית השלטת, מה מהווה 'לכלוך'.

אם אנו חיים בתרבות בה סיגריות )בעיקר אלו שעושנו ונותר רק הבדל( נתפשות כמשהו המפריע לתפישה האסתטית של רוב הציבור, ברור שמדובר בזבל, ובדיוק כנגד זה חוקק החוק. אם אנו חיים

בתרבות בה לא מייחסים חשיבות לדברים קטנים, וברור שבדל סיגריה אינו מהווה מטרד רציני, נאמר שהחוק מכוון דווקא להשלכת פסולת ממש – לשלוח את התושבים לפחי האשפה במקום

השלכה למרכז הכביש, כפי שהיה נהוג פעם.

מהו לפרש באור הטוב ביותר? לראות בחוק חלק מיחידה שלמה, מערכת חברתית כוללת, בה המשמעות המיוחסת למילה 'זבל' כאן, גורמת לחוק להתאים היטב לשאר החוקים שהחברה חוקקה,

ולנורמות חברתיות שולטות ומקובלות. חוק האוסר משהו שרוב הציבור חושב שאין איתו בעיה, הוא



חוק פחות טוב מחוק שאוסר משהו שכולם חושבים שהוא פגום. כך, פירוש באור הטוב ביותר דוחף אותנו לחפש את האפשרות הפרשנית שתגרום לנו להסתכל על

חוק זה ולראות בו חוק מוצלח. מוצלחותו של חוק, לדעת דוורקין, קשורה למידת התאמתו לשארהחוקים.

מערכת משפטית בה מושג מקבל פרשנות אחת, גם אם מופיע בהקשרים שונים, מראה על לכידות לשונית, התאמה פנימית מבחינת השפה של מערכת המשפט כולה, ולא כל חוק כיחידה נפרדת.

לכן, רכיב רלוונטי הוא ניסיון להתאים בין הפרשנות המוצעת כאן לבין משמעויות המונח 'זבל' כשהואמופיע בחוקים אחרים.

בהקשר האנושי, אפשר ללכת עוד צעד מעבר לדוורקין. אם זוגתי אומרת לי ביוצאי לעבודה "קח איתך את הזבל", אפשר לראות בזה פקודה או בקשה. אם אראה בזה פקודה, מערכת היחסים בינינו נראית פחות טוב )בעיני( מאשר אם אראה בזה בקשה. לכן, בהיעדר סיבה אחרת, עדיף לראות בזה

בקשה – וגם למלא אותה בחיוך. אם אדע לחייך ולהגיד "אין בעיה מותק", חיינו הזוגיים יהיו טובים יותר מאשר אם אומר "קחי אותו

את". הפעולה שאני נוקט קשורה לפרשנות שאני נותן למילותיה. גם התגובה הרגשית, עוד לפני הפעולה

הפיזית, קשורה לפרשנות. אם מפריע לי שפוקדים עלי, אתנגד ואכעס.

את הפרשנות שאנו נותנים למושגים אפשר לראות באופן בו אנחנו מגיבים אליהם. אם הייתה האמירה, ואני מוצא את עצמי מתכווץ ומתעצבן, סימן שהפרשנות לכיוון הפקודה הייתה דומיננטית

אצלי. אם אני מסוגל לשים לב לפרשנות )האוטומטית( שאני נוקט, אולי אוכל גם לשנות אותה. שינוי שכזה הוא מכוון עתיד, ושינוי פרשנויות פנימיות היא עבודה קשה וארוכת-טווח. אני מאוד מציע

להתחיל בהסתכלות, ולהשאיר את פן השינוי להמשך.

יש לבצע פרשנות באור הטוב ביותר. למשל הדוגמה של עדי לגבי פרשנות דברי–דבורקין אומר פרשנויות אפשריות: לקבל את דברי האישה כבקשה או כדרישה. האחת2 יש –אשתו. הוא אומר

מעמידה את אשתך כמרשעת, והשנייה מעמידה את אשתך כבת זוג טובה... על פי פרשנות אחת אתה אומר "מערכת הנישואין הזו היא לא מוצלחת", וע"פ הפרשנות השנייה "מערכת הנישואין היא

כן מוצלחת". דבורקין אומר לבחור בפרשנות שמציגה את מערכת הנישואין בצורה הטובה ביותר. 2השופט מפרש את הטקסט של המחוקק ומוצא את עצמו לא בטוח איך ליישם את החוק, ומראה

דרכים לפחות לעשות זאת. דבורקין אומר לבחור באפשרות שמציגה את המערכת שבה אתה פועל באור הטוב ביותר. זה גם כבוד למחוקק, וזה גם מקדם אותנו עוד צעד לכיוון החיובי הזה שאנחנו

רוצים אותו. כי אם אני רואה בחוק את האופציה הטובה שלו, אז גם מי שאחרי ימשיך עם הקו הזה, וכולנו נותנים כבוד למערכת... אנחנו בפרשנות המשפטית מנסים לראות את המערכת המשפטית

כיצירת מופת...

ביטלו הופעה בגלל שבחוזה מול המארגנים סוכם שתחכה להם–הדוגמה עם להקת "ואן היילן" בלי החומים...m&mקערה של

השופט יפסוק בצורה שונה אם מדובר בתביעה נזיקית או אם מדובר בתביעה חוזית. במסגרת דיני החוזים הבסיס הוא הסכמת הצדדים. הצדדים יכולים להסכים לכול–תביעה חוזית

חוזה, לא משנה אם התנאים שלו מטופשים... אם הצדדים מצאו לנכון לסכם את הדברים בחוזה אזסימן שלא מדובר בזוטי דברים אלא בדברים מהותיים.

הטענה של הצד– כדי להציג את דברי בבימ"ש אני צריך להתגבר על משוכה –תביעה נזיקית החומים, אבל בשפה המשפטית זה זוטי דברים...m&mהתובע תהיה "בסדר, שכחנו להוציא את ה

דברים שלגביהם ביהמ"ש אומר "אתה אולי צודק, אבל אנחנו לא מתעסקים עם השטויות האלו...".בתביעה נזיקית ביהמ"ש אומר שהוא מטפל בנזיקין אמיתיים. לא בזוטי דברים.


10/9/09 – 5 שיעור


מתברר, שבגלל שההופעה של ואן היילן הייתה ענקית מבחינת ציוד וכולי, ולכן הם דאגו לכך . דברm&mשהחוזה שלהם למול המארגנים יהיה מאד מאד מפורט, וזו הייתה דרכם גם לגבי ה

, ואם משהוm&mראשון שהם היו עושים כאשר היו מגיעים למקום הופעה זה לבדוק קודם כל את ה לא היה בסדר, זה היה סימן בשבילם שהמארגנים לא קראו את כל הסעיפים שלm&mלגבי ה

החוזה, ובוודאי יש גם תקלות אחרות...

דבורקין אומר שאם הולכים לאופציה של התובע אז אתה אומר שהחוזה לא טוב והסעיף הוא אז אתה אומר שהחוזה שנחתם הוא טוב. דבורקין–קנטרני. אם אתה הולך לאופציה של ואן היילן

אומר שצריך לקבל את האפשרות שמציגה את המערכת המשפטית והחוזית באור הטוב יותר, ואתה גם לא מתחיל שרשרת של פסיקות בימ"ש שאומרות על כל מיני סעיפים בחוזים "זה לא סעיף

חשוב...".

הדרך של דבורקין להסביר איך עובדת פרשנות משפטית כאשר יש– דוגמת שרשרת הסופרים סופרים, ולראשון אמרתי10שופט ומחוקקים. המושג בא לתאר את הדוגמה הבאה: נניח לקחתי

לרשום פרק ראשון בספר, לשני פרק שני וכן הלאה, עד לסופר העשירי. לסופר הראשון יש חופש פעולה, אבל לא מוחלט. הוא צריך לכתוב בצורה כזו שתאפשר לבא אחריו להמשיך את הסיפור. כך

גם למחוקק. המחוקק לכאורה הוא הריבון. הוא יכול להחליט מה שהוא רוצה. מצד שני, המחוקק יכול לנסח חוק, ואנחנו לא נקבל אותו כמובן מאליו ונאמר שמה שכתב המחוקק באמת מחייב את

כולם. יתכן מצב שבו הכנסת תחוקק חוק והמשפט יגיד שהחוק אינו בתוקף... אם כל דבר שהכנסת אז הכנסת יכולה לחוקק חוק כמו "כל בן זכר הילוד היאורה תשליכהו...".–מוציאה כחוק הוא חוק

כאשר חוקקו את חוקי נירנברג אז אנשים אמרו שלא הייתה להם ברירה כי הם קיימו את החוק... ביהמ"ש אמר שבכל מקרה, גם כאשר יש חוקים, על האדם להפעיל שיקול דעת, כי יש חוקים שפשוט בלתי אפשרי לחוקק אותם. אם מדינת ישראל הייתה מחוקקת חוק שאומר להרוג כל

זה לא תקף. איך אנחנו מגיעים למסקנה שזה לא תקף? חוקי נירנברג–אשכנזי... גם את זה חוקק הם חוקים שסותרים את האנושיות. מאד ברור שאדם לא יכול לטעון להתנהגות טובה בגלל שהוא

ציית לחוקי נירנברג... לא ראוי שחברה אנושית תחוקק חוקים שהם נגד האנושיות )נורמטיבי(, מצד שני בפירוש כן נעשים דברים כאלה )פוזיטיבי(. המחוקק לא יכול לחוקק חוקים גזעניים. זוהי

המגבלה הראשונה בהיקף שיקול הדעת שלו.

המגבלה על הכנסת היא מכוח חוקי היסוד–נירנברג זו דוגמה קיצונית. יש דוגמאות מתונות יותר הכנסת קיבלה חוקי יסוד. הכנסת קבעה בחוקי–שקיבלה על עצמה הכנסת. הבסיס המשפטי אומר

היסוד שחוקים שסותרים את חוקי היסוד יהיו בטלים, אלא אם הם עומדים בפסקת ההגבלה. אם להפך, אני מיישם את מה–אני כשופט מבטל חוק של הכנסת, זה לא שאני אומר שאני מעל הכנסת

שהכנסת ביקשה... הכנסת נתנה לי את שיקול הדעת להחליט מתי זה סותר ומתי לא...

המשפט האמריקאי בסיסו חוקה כתובה וברורה. בחוקה הזו יש גם הגנה על–דוגמה מארה"ב זכויות אדם וגם את הסעיפים הבסיסיים של מבנה המשטר. ההפרדה עובדת כך: המחוקק מחולק

לשני בתים: הקונגרס והסנאט. חוץ מזה יש רשות מבצעת שבראשה עומד נשיא, ויש את הרשות פסק ביהמ"ש העליון ביטל לראשונה חוק של הקונגרס. קמה על זה צעקה גדולה... 1803השופטת. ב

: ג'יימס מדיסון היה שר הפנים של ארה"ב )לאחר מכן גםתיאור המקרה: Marbury V Madisonהדין היה נשיא, אבל לא בתקופת הפס"ד הזה(. מרבורי היה שופט שלום, והוא הגיש תביעה נגד שר

הפנים וטען שהשר אמור לשלוח לו כתב מינוי על מנת שיכנס לתפקיד השופט, והשר לא שלח לו אנשים– השר רצה להכניס אנשים שלו לתפקיד –כתב מינוי... הסיבה לכך שלא שלח היא פוליטית

שהוא בחר ושהוא חושב שהם טובים. הוא לא רצה למנות את מרבורי בגלל שהנשיא הפורש שלארה"ב מינה אותו ממש יום לפני סיום כהונתו כנשיא...

: ביהמ"ש אמר שלפני שבודקים אם המינוי בתוקף או לא או האם היה צריךמשמעות משפטית לשלוח אותו, צריך לבחון מאיזה כוח הוגשה התביעה לביהמ"ש העליון. החוקה קבעה שביהמ"ש

העליון יעמוד בראש המערכת השיפוטית, וקבעה שיוקמו בתי משפט נוספים, וקבעה שהעליון יהווה ערכאת ערעור ולא ערכאה ראשונה. השופט מרשל אומר שבשום מקום בחוקה לא רשום שאפשר



להגיש תביעה קודם כל לביהמ"ש העליון... התובע אמר שהקונגרס אמר שבתביעות כנגד רשויות מקומיות )במקרה הזה השר( יהיו ישירות מול ביהמ"ש העליון. השופט אמר שהקונגרס חרג ממה

הקונגרס היה אמור להקים מערכת משפט, ולא היה אמור להפנות–שהחוקה אמרה לו לעשות ישירות לביהמ"ש העליון... החוק של הקונגרס שאומר שניתן לפנות לעליון בטל, מכיוון שהייתה כאן

חריגה מסמכות. העליון ביטל את החוק שאיפשר פניה ישירה לביהמ"ש העליון. מרשל דן בעניין השופט אמר שאין לו סמכות לדון–הפרוצדוראלי לפני שהוא דן בעניין המהותי. לגבי העניין המהותי

בעניין המהותי, משום שכבר בעניין הפרוצדוראלי הנושא לא אמור היה לדון בעליון... )באותו הרגע בכל מקרה לא היה בית משפט אחר שהיה יכול לדון בעניין הזה...(. הצעד הזה של מרשל היה

מהפכני וגדול. אין דרך לכפות על ביהמ"ש העליון פרשנות משפטית מסוימת. בארץ זה בא לידיביוטי בעיקר בדבריו של אהרון ברק ובדרכו האקטיביסטית.

– הכוונה היא ליכולתו של בימ"ש לבטל חוקים של הרשות המחוקקת )ארה"ב – ביקורת שיפוטית הכנסת(. –הקונגרס, ישראל

התביעה של מרבורי נדחתה עוד בשלב של הבחינה הפרוצדוראלית, וכי לא הייתה לו מסגרת משפטית אחרת להגיש בה את התביעה... הקונגרס האמריקאי מאד לא אהב את הסיפור הזה. זה

לא במקרה שהפעם הראשונה שביהמ"ש ביטל חוק של הקונגרס היה מדובר בטיעון פרוצדוראלי ולא מהותי, ומדובר בחוק שנתן כוח לביהמ"ש שבו הוא יושב מבלי שהכוח הזה אמור היה להיות בידיו

)רצו לתת לו סמכות שיפוטית ראשונית שלא הייתה אמורה להיות לו. כלומר זה מקרה שבו ביהמ"ש פוסל חוק בגלל שהחוק הסב לביהמ"ש יותר כוח ממה שאמור היה להיות לביהמ"ש...(. האפשרויות

שהיו לקונגרס:אפשרות לא ריאלית של להעביר תיקון לחוקה )לא ריאלית בגלל שזה מאד מאד מסובך

10 חוקים, מתוכם 26 שנים שיש חוקה אמריקאית הועברו סה"כ 200להעביר תיקון בחוקה. בהועברו בשנה הראשונה של קיום החוקה, ,כך שניתן לומר שהם ממש חלק מהחוקה...(.

להעמיד את מרשל לדין. יש מונח שנקראimpeachment –הרשעה )לא במובן הפלילי(. אם רוצים להעמיד לדין על עבירה פלילית שופט בית משפט עליון עושים תהליך של

impeachmentשבו הוא עומד לדין בפני הסנאט. זה היה המקרה עם ניקסון אבל התהליך במקרה שלו לא הושלם.

מבנה מערכת המשפט האמריקאית בישראל אין חוקה כתובה ומנוסחת כמו זו האמריקאית. החוקה האמריקאית היא דוגמה לחוקה מודרנית. חוקה שיש בה חלק הקמת המערכת המשפטית וחלק הגנה על זכויות האדם והאזרח.

חוקי יסוד לפחות שנותנים לי סמכות פוזיטיבית מפורשת2בישראל המצב נכון להיום הוא שיש חוקי יסוד. הקונגרס הוקם על ידי החוקה ולכן2לבטל חוקים של הכנסת אם הם סותרים את אותם

–כפוף לחוקה ולא יכול לסטות ממנה. אם יש ויכוח לגבי האם הקונגרס סטה מהחוקה או לא ביהמ"ש יהיה זה שיחליט. אם לא מוצא חן בעיני מה שהעליון החליט, אז האופציה היא לשנות את

ביהמ"ש הוא הפוסק האחרון בנושא חוקתיות של חוקים )אם–החוקה. ההליך קשה. התוצאה היא החוק עומד בקני מידה של חוקה או לא(.

אפילו המחוקק הוא לא הסופר הראשון. הסופר הראשון היה מכונן החוקה. המחוקק,–דבורקין אומר הקונגרס, הוא לכל היותר הסופר השני. אבל דבורקין אומר שאפילו לכותב החוקה, הסופר הראשון,

לא הייתה אפשרות בלתי מוגבלת. כי אם הוא היה כותב בחוקה למשל שצריך להרוג את כל היהודים, זה לא היה תקף... זה בגלל שדבורקין אומר שהחוקה אינה יכולה לסטות מקווי יסוד )גם

אם הם לא כתובים( של החברה האמריקאית. אם קווי היסוד של החברה האמריקאית הם של מדינהליברלית דמוקרטית, אז מדינה כזו לא מסוגלת להניס בחוק דברים כאלה.

בתים: בית הנבחרים והסנאט. רק שני2- המחוקק בארה"ב קרוי קונגרס, והוא כולל בתוכו המחוקק הבתים ביחד הם המחוקק. נניח שאני רוצה להעביר הצעת חוק. אני מעביר בבית הנבחרים ברוב

רגיל. אח"כ זה עובר בסנאט ברוב רגיל. אם זה עבר בשניהם אז יש לי חוק שהרשות המחוקקת ראש הרשות המבצעת )והמפקד העליון של הצבא(. כדי שחוק יכנס–קיבלה, ואז זה עובר לנשיא

הנשיא בארץ רק "נותן–לתוקף צריך חתימה של הנשיא. בעקרון זה כך גם בארץ, אבל להבדיל



חתימה". בארה"ב נשיא יכול להטיל וטו על חקיקה של הקונגרס. אם הוא הטיל וטו אז הכדור חוזר כלומר להעביר שוב את החוק–לקונגרס והוא יכול להחליט שהוא רוצה לעבור מעל הוטו של הנשיא

בכל אחד מהבתים, אז הם בעצם עברו מעל הוטו2/3 הפעם לפי רוב של –בבית הנבחרים ובסנאט של הנשיא )זה האיזונים ובלמים...(

- כדי שהרשות המבצעת תוכל לתפקד היא צריכה תפקיד. מי שמחליט עלהרשות המבצעתהתקציב זה הקונגרס )עוד עניין של מערכת האיזונים והבלמים(.

- בכל אחת ממדינות ארה"ב יש רשות מחוקקת ומבצעת ושופטתהרשות השופטת הפדראלית מדינותיה של ארה"ב היא הרשות השופטת הפדראלית. 50משלה. הרשות השופטת שמאחדת את

מושבות של הממלכה הבריטית. המושבות האלה הכריזו13 בזמנו היו –הויכוח בזמן הקמת ארה"ב ה"אמריקאים" הפסיקו לשלם מיסים–על עצמאותן והיפרדותן מהשלטון הבריטי )מרד המיסים

וה"אנגלים" התחילו להעמיד אותם לדין... המושבעים בהעמדות האלו לדין היו אנשים מהסביבה, כלומר גם כאלה שהשתתפו במרד המיסים, ולכן כל העמדה לדין הסתיימה בזיכוי... האנגלים מצאו פתרון: הם אמרו שבגלל שאי תשלום מסים קשור ליבוא סחורה ולימאות, המשפט יתקיים בבית דין

המושבות הראשונות היו שונות מאד זו מזו בגלל ניגוד אינטרסים.13לימאות, שם אין מושבעים...(. נציגים לכל מדינה )לא חשוב2כיצד יקבע הייצוג בקונגרס? הפשרה שנמצאה היא זו: הסנאט כולל

איש )אין435הגודל שלה(. בבית הנבחרים הוא ביחס לגודל של המדינה. סה"כ בבית הנבחרים הסבר "הגיוני" למס' הזה(.

נציגי וירג'יניה אמרו שיש להם כך וכך אנשים במדינה, כשהם ספרו גם את העבדים. מדינות אחרות אמרו שעבדים זה "לא נחשב..." נוסחת הפשרה היא שכל אזרח נחשב כאדם אחד, וכל אדם שהוא

האדם. 3/5לא אזרח )עבד( נחשב כ אמריקני, שנקנהעבד היה דרד סקוט)השלמה מתוך ויקיפדיה( : תיאור המקרה: dred scottפרשת

בהמיזורי ואחר כך למינסוטה ונלקח על ידי אדונו לטריטוריה החופשית אילינויעל ידי אדם במדינת )מיזורי היתה המדינה היחידה בכל הטריטוריה של אילינוי שבה היתה מותרתהונהגה העבדות

. לאחר מותו של אדונו הוא פנה לבית המשפט וביקש שיכירו בו כאדם חופשי. עבדות( בית המשפט במיזורי קבע כי הוא אדם חופשי, אולם בית המשפט העליון של: משמעות משפטית

מיזורי קבע כי הוא עבד והחזיר את הנושא לערכאה נמוכה יותר. סקוט פנה במקביל לבית משפט פדרלי, שם הפסיד במשפט. הוא ערער לבית המשפט העליון של ארצות הברית אשר קבע כי אין לו

בטלה ומבוטלת, מאחרשרת מיזורי( פ1 בפני בית המשפט. בית המשפט פסק כי: זכות עמידה פשרת מיזורי קבעה שבכל מדינות טריטוריית לואיזיאנה.התיקון החמישי לחוקהשהיא מפרה את

זכויות אדם, בין אם עבדים ובין אם חופשיים, אין שחורים( ל2 תהיה אסורה עבדות למעט מיזורי. מהיותם "בני מדרג נמוך יותר מבני האדם" ועל כן אינם יכולים להפוך לאזרחי ארצות הברית לעולם.

השופטים שהחליטו להחזיר את העבד לבעליו היו מהדרום. יש שאומרים שהפס"ד4זה לא מקרי ש הזה הוא הקש ששבר את גב הגמל והוביל את ארה"ב למלחמת אזרחים, כשהויכוח היה על יכולתה

של ארה"ב כמדינה לנהל את העניינים הפנימיים של המדינות שלה. המדינות הדרומיות לא רצו שמדינות הצפון יקבעו את העניינים הפנימיים שלהם והחליטו לפרוש מאיחוד המדינות. אברהם

לינקולן הכריז מלחמה על מדינות הדרום והצהיר שהם לא נלחמים מגד העבדות אלא נגד הפרישה. כלומר מדינות הדרום לא רשאיות להקים לעצמן מדינה משלהן. זה בא למרבה האבסורד בסה"כ

המושבות האמריקאיות פרשו מהמלוכה האנגלית... 13 שנה אחרי ש100 מרבורי נגד מדיסון היה המקרה הראשון שבו ביהמ"ש ביטל חוק של הקונגרס. מקרה דרדסקוט היה

של החוקה אומר שהקונגרס לא יעביר חוק שמפקיע מהאדם את רכושו מבלי לתת5השני. התיקון ה הפרת את התיקון החמישי לחוקה. –לו פיצוי הוגן. כאשר לקחת לי את העבד ולא נתת לי פיצוי

תקופת החלוקה מחדש של– - תקופה שבה יש ביטול סיטונאי של חוקים של הקונגרס New Dealה רוזוולט. לאחר השפל הכלכלי הגדול, הנשיא האמריקאי ניסה לעשות הרבה צעדים לפתרון הבעיות


http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%96%D7%9B%D7%95%D7%99%D7%95%D7%AA_%D7%90%D7%93%D7%9D

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A9%D7%97%D7%95%D7%A8%D7%99%D7%9D

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%94%D7%AA%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%9F_%D7%94%D7%97%D7%9E%D7%99%D7%A9%D7%99_%D7%9C%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%AA_%D7%90%D7%A8%D7%A6%D7%95%D7%AA_%D7%94%D7%91%D7%A8%D7%99%D7%AA

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A4%D7%A9%D7%A8%D7%AA_%D7%9E%D7%99%D7%96%D7%95%D7%A8%D7%99

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%96%D7%9B%D7%95%D7%AA_%D7%A2%D7%9E%D7%99%D7%93%D7%94

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%9E%D7%99%D7%96%D7%95%D7%A8%D7%99

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%9E%D7%99%D7%A0%D7%A1%D7%95%D7%98%D7%94

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%90%D7%99%D7%9C%D7%99%D7%A0%D7%95%D7%99

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A2%D7%91%D7%93

http://he.wikipedia.org/wiki/%D7%93%D7%A8%D7%93_%D7%A1%D7%A7%D7%95%D7%98


–הכלכליות של ארה"ב. הוא חוקק הרבה חוקים סוציאליים. כאשר חוקקו החוקים הסוציאליים פס"ד הם מצאו את עצמם מתמודדים עם –למשל חוקים שמגנים על העובדים בתקופה הקשה

ביהמ"ש העליון אינו מחויבתיאור המקרה:(. new deal שנה לפני ה25, כ1905 )Lochnerלוקנר לשמוע אף מקרה. מי שרוצה להגיע בפני ביהמ"ש העליון בארה"ב מגיש בקשה לשימוע בביהמ"ש העליון, וביהמ"ש העליון מחליט באילו בקשות לדון ודן מבחינה מהותית רק בסוגיות שבהן הסכים

פרוצדוראלית לדון... מדובר במקרים שלדעת שופטי העליון הם חשובים מבחינה משפטית ויש להם השפעה חוקתית. פס"ד לוקנר עסק בנושא לכאורה שולי. מדובר בבעל מאפיה בניו יורק שהועמד

שעות בשבוע, ואסור60 אסור לעובד במאפיה לעבוד מעל –לדין על הפרת תקנה עירונית שאמרה שעות ביממה. בעל המאפיה העביד את עובדיו יותר, והועמד לדין.10לעובד במאפיה לעבוד מעל

בבימ"ש הוא אמר שאינו מוכן לשלם את הקנס, כי לבימ"ש אין זכות להתערב לו בעניינים האלה... : ביהמ"ש אמר שהמחוקק )לצורך העניין מדינת ניו יורק( קבע את החוק ולכן ישמשמעות משפטית

מקום להתערבות. לאחר שהוא הפסיד במדינה, הוא עבר לבימ"ש פדראלי )עליון( וטען שנפגעו זכויות חוקתיות שלו. ביהמ"ש דן בשאלה האם ניתן לפגוע בחופש החוזים שלו. ביהמ"ש הסכים לקבל לדיון אצלו את המקרה הזה, וגם בסוף קיבל את הטיעון של לוקנר. ביהמ"ש אמר שבעל

12המאפיה רצה להעסיק את העובד, העובד רצה להיות מועסק. שניהם הסכימו על יום עבודה של שעות ביום, והמחוקק הניו-יורקי אינו רשאי לפגוע בהחלטתם זו. ביהמ"ש ביטל את התקנה של מדינת ניו יורק. ביהמ"ש אמר שאין למדינה או לארה"ב את הזכות לפגום בחופש החוזי, למעט

חריגים קיצוניים...

לכן כאשר רוזוולט התחיל להעביר את הניו דיל וחוקקו המון חוקים שמונעים פיטורין ונותנים זכויות וכל החקיקות– הוגשו המון תביעות על בסיס התקדים שהיה במקרה של לוקנר –לעובדים וכולי

הללו בוטלו... ביהמ"ש העליון לא השתכנע שהמגבלה היא מגבלה סבירה. כלומר הוא אמר שבין שעות יש מרחק רב... ביהמ"ש קבע שחופש החוזים מוגן יותר מאשר10עבדות לבין עבודה מעל

הרצון להגן על העובדים. לרוזוולט היו כמה אפשרויות: לשנות את החוקה )לא ריאלי(, להחליף את . בביהמ"ש"התכנית למילוי ביהמ"ש"השופטים )לא ריאלי(... לכן רוזוולט הציע את מה שנקרא

שופטים, והם היו צריכים להתמודד עם המון תביעות לביטול חוקים שהוגשו באותה9העליון יש רק 2 יקבל עזרה בדמות 70התקופה. רוזוולט אמר שהוא מציע עזרה לשופטים... כל שופט שמגיע לגיל

שופטים נוספים שיעזרו לו לבצע את תפקידו. המינוי של שופטי העליון נעשה על ידי נשיא ארה"ב, שצריך לקבל את אישור הסנאט. התכנית למילוי ביהמ"ש לא הצליחה. היא לא עברה בקונגרס

פס"ד שניתנו2 ניתן לראות זאת ב–מבחינה פורמאלית. למרות זאת יש שאומרים שהיא כן הצליחה 9 חודשים, שבשני שמביניהם אחד מחמשת השופטים שינה את דעתו. במהלך אותם 9בהפרש של

חודשים בין מקרה למקרה הייתה התכנית למילוי ביהמ"ש. יש שטוענים שמבחינה מהותית זה גרם לשופטים לסגת מעט מהעמדה הקודמת. זוהי המחשה של האינטראקציה בין המצב הפוליטי

לחברתי. לכאורה יש הפרדה וביהמ"ש חופשי לעשות כרצונו, אבל כשביהמ"ש שם לב שהוא רחוק מהעמדה החברתית אז יש צורך לעשות משהו. אי אפשר לשמר לאורך זמן מצבים של אי התאמה בין מה שהשלטון עושה לבין עמדה שהולכת ומגבשת בחברה. במקרה הזה רגע לפני הקרע החוקי

:. בראון נגד משרד החינוךBrownפס"ד , אז היה 1954ביהמ"ש נסוג. הפעם הבאה שזה קרה היה ב : שם השאלה הייתה האם ההפרדה בחינוך בין תלמידים לבנים לשחורים סותרת אתתיאור המקרההחוקה או לא.

: זו לא פעם ראשונה שעלתה טענה כזו, אבל בפעמים הקודמות ביהמ"ש קבעמשמעות משפטית שההפרדה לא סותרת את החוקה. בזמנו ביהמ"ש קבע "נפרד, אבל שווה". כלומר אם יש הפרדה,

ביהמ"ש העליון1954ויש בי"ס ללבנים, אבל גם יש בי"ס לשחורים, אז זה לא סותר את החוקה. ב הגיע למסקנה בפעם הראשונה שאפילו אם היחס הוא שווה, כלומר הוצאה לילד לבן שווה להוצאה

לילד שחור, זה לא מספיק, כי נפרד לעולם לא יכול להיות שווה. כאשר יש נפרד שהוא בעל רקע של ההפרדה בפני עצמה מהווה פגיעה בזכויות ומהוות חיזוק של הגזענות–חברה שבה יש גזענות

הקיימת. ביהמ"ש חייב את מדינות ארה"ב לעשות אינטגרציה בחינוך בין שחורים ללבנים. העליון אפילו קבע נוסחה למימוש האינטגרציה. לקחת תלמידים שחורים ולהסיע אותם לבתי ספר באזורי

יש שאמרו שהתוצאה של שופטים–המגורים של הלבנים... זה גרר מאבקים ולחימה עקובה מדם שלא מבינים בפוליטיקה שקובעים מה צריך לעשות היא שפיכות דמים...



. במשפט המקובלמהמשפט המקובל והיא חלק –- נולדה באנגליה שיטת המשפט האדברסרית הדגש הוא בפסיקה, בתקדימים. כל פס"ד מנתח רק את המקרה שלו. הוא מנסה להתייחס גם

לעקרונות הכללים, אבל הוא מנתח רק את המקרה הספציפי. רק מצירוף של כמה פס"דים ביחד אני פס"דים, בסוף תבין את100 תלמד – אינדוקציהאוכל להבין מהו המצב המשפטי באותה המדינה.

העיקרון המשפטי שבעצם מוביל את כולם. - שיטה שבה השופט חוקר ושואל שאלות ולהוסיף דברים לדיון. הואשיטת המשפט האינקויזטורית

משום שזו השיטה–מנהל את הדיון. השיטה הנהוגה באינקויזיטורית זוהי השיטה הקונטיננטלית זוהי שיטה שיש בה קודקס, ספר חוקים מפורט.–הנהוגה ביבשת )להבדיל מזו הנהוגה רק באנגליה(

מהכלל אל–השופטים הם רק המיישמים את הקודקס. השיטה מבחינה לוגית היא דדוקטיבית הפרט.

בארה"ב שיטת הממשל כמעט לא השתנתה, מערכת המשפט–ההבדל בין ארה"ב וישראל האמריקאית דומה לאנגלית, הרבה יותר ממה שהשיטה הישראלית דומה לאנגלית. אנחנו לא

אימצנו לנו את השיטה המנדטורית בתור הרצוי. מקימי מערכת המשפט של מדינת ישראל היו אנשים שהוכשרו במשפטים באירופה )רובם בגרמניה( ולא באנגליה. מערכת המשפט שלנו מהווה

שילוב בין המשפט המקובל האנגלי )האדברסרית( לבין שיטת המשפט האינקויזיטורית. בפרשנות ישדגש על שתי השיטות - אינדוקטיבית ודדוקטיבית ביחד.

כלים שהם כלי הפרשנות החשובים ביותר במאמרים של שיין: ההיקש והאיבחון. שתיהן פעולות2 הפעולות האלו הן2ששופטים ימצאו את עצמם עושים במצבים בהם התשובה איננה ברורה. אבל

הפוכות אחת לשנייה. מכיוון שבמקרה הראשון התוצאה היא כזו, אז במקרה השני גם צריכה להיות תוצאה דומה.– היקש

אני מקיש מהמקרה הראשון לשני. למשל אם השופט החליט שמדובר בזוטי דברים ולכן הוא לא כמו שאצלו ה–אוכף את החוזה כלשונו, אז במקרה הבא כשיהיה מדובר בסעיף חוזי אחר אני אומר

m&m...החומים לא הצדיקו את ביטול החוזה, אז גם במקרה אחר אני אחליט שמדובר בזוטי דברים אותו עקרון שהנחה את המקרה הראשון ינחה גם את המקרה שלי. לא אותו יישום או אותו מקרה

במקרה של לוקנר חופש–)כלומר לא מדובר בתקדים(. אלא אני הולך לעקרון שהצדיק את הפסיקה החוזים, ואז כשמגיע המקרה הבא אני אומר שלוקנר קבע שאסור למדינה להגביל את שעות

העבודה כדי להגן על זכויות העובד.

דרכים לזיהוי אוביטר:2: אוביטר , זו הלכה שנפסקה. לעומת זאת, אםXאם מתקיימות הנסיבות א'+ב'+ג' אז התוצאה היא .1

אז ברור לי שמדובר– Yביהמ"ש אומר שאם לא היה ג', אלא היה ד' במקומו, אז הינו עושים באוביטר... כי הרי במקרה הזה בכלל לא היה ד'. כלומר אין תקדים...

אם פס"ד מתחיל ב"אם הייתי מוסמך לדון במקרה כזה הייתי אומר ש..." ברגע ששופט אומר.2שאינו מוסמך לדון אז כל מה שהוא אומר זה רק אוביטר.

לוקח את ההלכה ומרחיב אותה למקרה אחר. אני מגיע ואני אומר אצלי אין א'+ב'+ג', אלא–ההיקש כתקדים זה לא יהיה רלוונטי כי הנסיבות הןXא'+ב'+ד'. אין ג' בכלל. אם מישהו יביא לי את המקרה

שונות. במקרה כזה אני יכול לבחור בדרך ההיקש. אמנם זה לא תקדים מחייב, אבל אם ננסה להבין , כי ההיקש היא פעולהX, אז נבין שגם במקרה שלנו התוצאה היא Xלמה א'+ב'+ג' מביאים ל

פרשנית של השופט המאוחר, הוא מסתכל במקרה קודם שהיה קרוב יחסית למקרה שבו הוא דןכעת, ואם ד' דומה לג' אז הוא יכול לעשות היקש. ההיקש הוא למעשה הרחבה של התקדים.

– הוא מצר את התקדים. האבחון הוא מקרה שמגיע אלי ואני אומר – הולך לכיוון ההפוך האיבחון .X, וגם א'+ב'+ד' מובילים לXנניח ששני אלה כבר ידועים. כלומר אני יודע שא'+ב'+ג' מובילים ל

והה' היא נסיבה מאבחנת. אני בתור השופט השני אומר שהמקרה–במקרה שלי יש א'+ב'+ג'+ה' . השופט מאבחןX ולכן התוצאה שאני מגיע אליה היא לא –שלי לא דומה למקרה הראשון בגלל הה'

כלומר–את המקרה הספציפי שבו הוא דן כשונה מהמקרים הקודמים. אבחון זה להצר את התקדים



אלא רק על מקרים שיש בהם א'+ב'+ג', אבל–התקדים לא חל על כל המקרים שיש בהם א'+ב'+ג' לא ה'...


מבוא למשפט ישראלי – ד'ר עדי...

Documents