Scopul acestei prezentări este acela de a oferi îndrumare practică colegilor judecători din alte state membre pe baza jurisprudenței dezvoltate în Marea Britanie și în cadrul Curții de Justiție a Uniunii Europene.

1

2

Amnesty International vs.. Ahmed

O femeie de origine somaleză nu a fost dislocată înSomalia deoarece angajatorul se temea pentrusiguranța acesteia. Motivația care a stat la bazaacestei decizii de a nu o disloca a constat dinoriginea sa rasială. Motivul care a stat la bazadeciziei a fost unul bine intenționat – preocupareapentru siguranța sa. Cu toate acestea, este vorbatot despre discriminare rasială.

R vs.. Ofițerul pentru Imigrări din aeroportul dinPraga [2005], cauza în apel, paragraful 74, conform

baronesei Hale

Caz de imigrare a unui cetățean de origine romă dinRepublica Cehă înaintea aderării la UE și adreptului de liberă circulație în alte state membre.Ofițerii pentru Imigrări din Marea Britanie au fostamplasați în aeroportul din Praga în baza unuiacord bilateral.

‘În cazul în care se prezintă o astfel de discriminaredirectă, asta este! Cu excepția câtorva excepțiiextrem de limitate, nu există apărare cu o justificareobiectivă. Scopul general al legii este acela de a leimpune furnizorilor de servicii să trateze fiecarepersoană ca o entitate individuală și nu ca membrual unui grup. Nu ar trebui să se prezume căpersoana deține caracteristicile pe care furnizorul deservicii le asociază cu grupul, indiferent de faptuldacă cei mai mulți membri ai grupului respectiv auîntr-adevăr sau nu acele caracteristici. Acest procespoartă uneori denumirea de stereotipie. Chiar dacă,de exemplu, cele mai multe femei sunt mai puținputernice decât bărbații, nu trebuie să se prezumecă o anumită femeie care a candidat pentru un locde muncă nu dispune de forța necesară pentru a îșiîndeplini atribuțiile. Și, în același context, nici că unanume bărbat dispune de forța necesară pentru a

2

își îndeplini atribuțiile. Dacă forța reprezintă ocerință de calificare, tuturor candidaților ar trebui săli se ceară să demonstreze că se califică pentruaceasta.‘

2

3

4

Pot avea reglementări mai favorabile

Nu se aplică în procedurile penale

5

La sfârșitul anilor 1980, Curtea Europeană deJustiție a recunoscut limitarea sarcinii probei care îirevine în exclusivitate femeii în două cauze. Înprimul caz, Danfoss[1], Curtea a susținut că acolounde sistemele de plată ale angajatorului sunt atâtde opace încât este imposibil pentru o femeie săînțeleagă motivele pentru care aceasta este plătitămai puțin decât este plătit un bărbat pentru aceeașimuncă, angajatorul este acela căruia îi revinesarcina de a dovedi că:

“Practica sa în materie salarială nu este discriminatorie în fapt” (paragraful 13)

Curtea a mers mai departe, sus ț inând căpreocuparea pentru efectivitate care stă la bazaDirectivei privind salarizarea egală între bărbați și

femei înseamnă că aceasta trebuie interpretată caimplicând modificări ale reglementărilor naționalereferitoare la sarcina probei în cazuri speciale încare astfel de modificări sunt necesare pentruimplementarea efectivă a principiului egalității.[1] Case 109/88 Danfoss [1989] ECR 3199

În cazul Enderby[1], Curtea a recunoscut faptul că,în ansamblu, angajații femei se află într-o pozițiedezavantajoasă în ceea ce privește accesul laprobe pentru a dovedi acele aspecte pe care trebuiesă le prezinte pentru stabilirea faptului că acesteasunt plătite mai puțin față de bărbații în posturisimilare.

[1] Cauza C-127/92 Enderby (1983) ECR I-5535

Brunnhofer: În cazul Brunnhofer reclamanta ainvocat discriminarea sexuală deoarece aceasta eraplătită mai puțin decât un coleg bărbat care aveaaceeași treaptă de salarizare. CEJ a susținut căreclamanta trebuia mai întâi să dovedească faptulcă primea un salariu mai mic decât colegul săubărbat și, în al doilea rând, că aceasta prestamuncă de valoare egală. Acest lucru ar fi suficientpentru a atrage prezumția că tratamentul diferențiatputea fi explicat numai pe criterii de sex. Ulterior,angajatului i-ar reveni sarcina să infirme aceastăprezumție. El poate face acest lucru arătând că, defapt, angajatul bărbat și angajatul femeie nu se aflăîn poziții similare, deoarece aceștia au prestatmuncă ce nu era de valoare egală. Așa ar putea sta

5

lucrurile în cazul în care posturile acestora implicăatribuții de natură substanțial diferită. Ca alternativă,angajatorul ar putea prezenta factori obiectivi, carenu au legătură cu sexul persoanei și care să explicediferența de salarizare, cum ar fi indemnizațiile realecare reflectă necesitatea de deplasare.

Cauza C-381/99 [2001] ECR 1-4961

Directiva 97/80 constituie o codificare și o extinderea jurisprudenței anterioare bazată pe principiul demult împământenit al protecției judiciare efective adrepturilor comunitare. Aceasta este o excepțiesemnificativă de la regula privind autonomiaprocedurală națională.

Aceasta a fost amendată suplimentar prin Directivareformulată privind discriminarea pe criterii de sexdin anul 2006.

“Adoptarea reglementărilor cu privire la sarcinaprobei deține un rol însemnat în ceea ce priveșteasigurarea faptului că principiul tratamentului egalpoate fi pus în aplicare în mod efectiv. După cum asusținut Curtea de Justiție, prevederile ar trebuielaborate astfel încât să garanteze că sarcinaprobei trece asupra pârâtului atunci când avem de-aface cu un caz de discriminare prima facie, cuexcepția procedurilor în care Curții sau altuiorganism național competent îi revine investigarea

5

faptelor. Cu toate acestea, este necesară precizareacă aprecierea faptelor din care se poate prezuma căa existat discriminare directă sau indirectă revineorganismului național competent, în conformitate culegislația sau practica națională. Mai mult decâtatât, statelor membre le revine sarcina de aintroduce, la orice stagiu procedural, reglementăriprivind probele care sunt mai favorabilereclamanților.”

5

6

În ceea ce privește sarcina probei, aceasta aîntrebat ce se înțelege prin formularea “fapte pebaza cărora se poate prezuma că a existatdiscriminare sau indirectă”? Cât de strictă ar trebuisă fie o instanță națională la aprecierea faptelorcare dau naștere la o prezumție de discriminare? Înce măsură actele anterioare de discriminare subforma unui anunț public care conținea criterii deselecție discriminatoare în mod direct constituieastfel de fapte? Un act de discriminare stabilit întrecut a dat naștere prezumției de continuare a uneipolitici de recrutare discriminatorii în mod direct?Faptul că angajatorul nu a angajat niciun instalatordin rândul minorităților etnice dă naștere uneiprezumții de discriminare indirectă atunci cândacelași angajator se confruntase cu ceva vreme în

urmă cu mari dificultăți legate de recrutarea deinstalatori și, mai mult decât atât, declarase publiccă clienților săi nu le place să lucreze cu instalatoriimigranți? Era un fapt suficient pentru a conduce lao prezumție de discriminare? Având în vederefaptele din procedura de fond, ar putea fi dedusă oprezumție de discriminare din partea angajatoruluidin recrutarea exclusivă de instalatori autohtoni decătre o societate afiliată a societății angajatorului?Cât de strictă trebuie să fie instanța națională laaprecierea probelor contrare care trebuieadministrate în cazul apariției unei prezumții dediscriminare?

În sentința sa [1], Curtea a afirmat că pre-condițiaobligației de a prezenta probe contrare, care îirevine presupusului autor al faptei de discriminare, oconstituie simpla constatare că prezumția dediscriminare a luat naștere pe baza faptelor stabilite.Declarațiile prin care angajatorul a făcut publicfaptul că, în baza politicii sale de recrutare, acestanu ar recruta niciun fel de angajați de o anumităorigine etnică sau rasială ar putea constitui fapte deo asemenea natură încât să dea naștere uneiprezumții de politică de recrutare discriminatorie.Astfel, angajatorului i-a revenit sarcina de aprezenta probe că acesta nu a încălcat principiulegalității de tratament, fapt pe care l-ar fi putut face,inter alia, arătând că practica actuală de recrutare aîntreprinderii sale nu coincide cu afirmaț i i le

6

respective. Instanței naționale i-a revenit sarcina dea verifica dacă faptele invocate împotrivaangajatorului respectiv au fost stabilite și de aaprecia caracterul suficient al probelor prezentatede angajator în sprijinul susținerilor sale cu privire lafaptul că nu a încălcat principiul egalității detratament. Curtea a mers mai departe, susținând cădeclarațiile publice prin care angajatorul face publicfaptul că, potrivit politicii sale de recrutare , acestanu ar recruta niciun angajat de o anumită origineetnică sau rasială erau suficiente pentru a prezumaexistența unei politici de recrutare care eradiscriminatorie în mod direct în sensul Directiveiprivind discriminarea pe criterii de rasă.[1] Para. 30 și următoarele

6

Obligația de divulgare a tuturor documentelorrelevante impusă tuturor părților în cadrul litigiilor dinMarea Britanie.

Germania și Italia nu acordă Tribunalelor pentruConflicte de Muncă competența de a dispunedivulgarea, în timp ce Franța face acest lucru.

Kelly urmărește reconcilierea principiului privindautonomia procedurală cu prevederile Directiveiprivind SP.

7

Acest caz clarifică de asemenea faptul căresponsabilitatea finală cu privire la formulareasesizării preliminare a CJUE îi aparține instanțeicare înaintează sesizarea, chiar dacă părțile pot fiinvitate să-și exprime părerea. Acest lucru se aplicăindiferent dacă sistemul este adversarial sauinchizitorial.

7

Angajatorul a admis deja faptul că competențele persoanei coincideau cu cele cuprinse în anunțul de angajare și că aceasta nu fusese invitată la interviu de două ori, în cel de al doilea caz în urma introducerii unei noi proceduri.

8

La data de 25 aprilie 2013, CJUE a pronunțatdecizia preliminară în cazul Accept, cu care afost sesizată preliminar de Curtea de ApelBucurești (România). Cazul viza clubul defotbal Steaua București și pe dl. Becali care,deși nu deținea nici o poziție oficială în cadrulclubului, fusese până de curând principalulacț ionar al acestuia ș i era în perioadarespectivă acceptat pe larg ca încă deținândun rol important în conducerea clubului. Dl.Becali a făcut anumite remarci cu caracterpronunțat homofob, declarând foarte clar căclubul de fotbal respectiv nu va angaja niciodată un jucător de fotbal homosexual.

9

Imediat ce aceste remarci au fost făcutepublice, clubul nu s-a dezis de acestea și, defapt, e posibil chiar să fi confirmat că aceastaera politica sa.

Instanța care a făcut sesizarea preliminarădorea să știe “în ce măsură” are putearemarcile respective transfera către angajatorsarcina de a dovedi că nu are o politică derecrutare discriminatorie.

Curtea a subliniat în decizia sa faptul căinstanțelor naționale le incumbă să apreciezecare sunt probele care transferă sau nutransferă sarcina și a făcut trimitere lasentința sa din cauza Ferma Feryn. Cu toateacestea, în baza autorității de a procedaastfel, Curtea a mers mai departe și aacordat îndrumările prezentate în diapozitiv.

9

10

King – cunoștințe de la sursă despre China/vorbeștefluent limba chineză

Etnic chinez neselectat pentru interviu – toțicandidații intervievați dispuneau de experiență înceea ce privește instituțiile din China. Postul nu afost anunțat public. Acest fapt a dat posibilitateainstanței de a concluziona că motivul pentruneselectare a fost unul rasial. CA a susținut atuncică instanța poate prezuma discriminarea pe motiverasiale.

‘Dacă există fapte din care Curtea poate decide, în absența oricărei alte explicații, că o

persoană (A) a acționat contrar prevederii vizate, Curtea trebuie să susțină că respectiva

contravenție a avut loc.

Aceasta nu se aplică în situația în care A arată că acesta nu a acționat contrar prevederii.’

10

11

“(1) Reclamantului îi revine sarcina de adovedi, pe baza balanței probabilităților, fapteledin care tribunalul poate prezuma, în absențaunei explicații adecvate, faptul că pârâtul a comisun act de discriminare. În cazul în carereclamantul nu dovedește astfel de fapte,plângerea va fi respinsă. Atunci când se decideasupra faptului dacă reclamantul a dovedit acestefapte, este important să se aibă în vedere faptulcă este un lucru neobișnuit de a se găsi probedirecte de discriminare pe criterii de sex. Puținiangajatori vor fi dispuși să admită o astfel dediscriminare chiar și față de ei înșiși. În unelecazuri, discriminarea nu va fi rău intenționată cipur și simplu bazată pe presupunerea că “el sauea nu ar fi fost potrivit (ă).”

Rezultatul la această etapă va depinde de obicei deprezumțiile care se pot face în mod corespunzătordin faptele primare constatate de tribunal.

Tribunalul nu trebuie să ajungă la o decizie finalăconform căreia aceste fapte l-ar determina săconcluzioneze că a avut loc o discriminare pecriterii de sex – acesta trebuie doar să decidăasupra prezumțiilor care se pot face.

În momentul în care reclamantul a dovedit faptelepe baza cărora se pot face prezumții că pârâtul l-a tratat pe reclamant într-un mod mai puținfavorabil pe criterii de sex, atunci sarcina probei îiincumbă pârâtului.

În acel moment, pârâtului îi revine sarcina de adovedi că nu a comis actul respectiv.

Pentru a se achita de această sarcină, este necesarca pârâtul să dovedească, pe baza balanțeiprobabilităților, că tratamentul pe care l-a aplicatreclamantului nu a fost în niciun sens bazat pecriterii de sex, deoarece “lipsa oricăreidiscriminări” este compatibilă cu Directiva CEprivind sarcina probei.

Pârâtul nu trebuie numai să ofere o explicație cuprivire la faptele dovedite de reclamant, din cares-au putut extrage

11

deducții, ci o asemenea explicație trebuie să fieadecvată pentru a dovedi, pe baza balanțeiprobabilităților, că criteriul de sex

nu a fost parte din motivul pentru aplicarearespectivului tratament.

De vreme ce pârâtul s-ar afla în general în posesiafaptelor necesare pentru a oferi o explicație,tribunalul s-ar aștepta în mod normal la doveziconvingătoare pentru îndeplinirea acestei sarcini.”

Tot ce lipsește din articolul 2 al Directivei privinddiscriminarea pe criterii rasiale dar care apare înDirectiva-cadru. Textul în limba franceză alambelor este în concordanță.

11

12

“Discriminarea directă”: survine când o persoanăbeneficiază de un tratament mai puțin favorabildecât a beneficiat, beneficiază sau ar puteabeneficia o altă persoană într-o situațiecomparabilă;

Faptele din cauza Madarassy vs.. NomuraInternational [2007] Industrial Cases Reports 867ilustrează acest lucru. Una dintre plângerilereclamantului este aceea conform căreia un coleg adesfășurat o campanie discriminatoare împotriva sa,țipând în mod frecvent la ea, comițând abuzuriasupra ei, intimidând-o și amenințând-o. Tribunalulde primă instanță s-a declarat satisfăcut de dovezile

privind faptul că colegul țipa la membrii personaluluiindiferent dacă aceștia erau bărbați sau femei și căaceasta era cultura locului de muncă. Potrivittribunalului, chiar dacă un asemenea tratamentpoate fi oribil, acesta nu este unul misogin. Prinurmare, plângerea privind discriminarea a fostrespinsă la această primă etapă, deoarece nu existaun tratament mai puțin favorabil aplicat reclamanteicomparativ cu cel aplicat oricărei alte persoane.Instanța de apel nu a identificat nici o eroare dedrept în decizia tribunalului – tribunalul recursese laangajator și admisese probele cu privire la faptul căcolegul respectiv trata pe toți angajații aflați subsupervizarea sa la fel și nu exista niciun elementcare să transfere sarcina probei.

Comparați faptele prin contrast cu cele din cauzaKing vs.. Great Britain China Centre de mai sus, încare faptele includeau introducerea întârziată a unuicriteriu de selectare și absența etnicilor chineziprintre angajații Centrului. Sarcina probei ar fi fosttransferată în mod clar pe baza acestor fapte șireclamanta ar fi învins.

“Discriminarea indirectă”: survine atunci când oprevedere, un criteriu, o practică aparent neutră

12

dezavantajează persoane de un anumit sexcomparativ cu cele de alt sex, cu excepția cazurilorîn care aceste prevederi, criterii sau practici suntjustificate obiectiv de un scop legitim iar metodelede atingere a acelui scop sunt adecvate sinecesare.”

12

13

Madarassy a respins în mod categoric această ideepe baza faptului că tribunalul ar trebui să țină seamade toate probele relevante pentru plângerea dediscriminare și că acestea trebuie să includă probeaduse de pârât pentru a contesta plângerea; deexemplu, prin prezentarea de probe cu privire lafaptul dacă acțiunea reclamată a avut loc într-adevăr; probe privind elementele reale decomparație invocate de reclamant pentru a doveditratamentul mai puțin favorabil; probe cu privire lafaptul dacă elementele comparative erau de naturăechivalentă; și probe disponibile cu privire lamotivele pentru aplicarea tratamentului diferențiat(pentru a arăta că acesta nu a fost mai puțin

favorabil).

O procedură în două etape, spre o deosebire de omotivare în două etape, ar putea de asemeneapărea o absurditate. Aceasta ar împiedicaangajatorul să aducă probe pentru a demonstra căacțiunea reclamată nu a avut loc nicicând. În acestcaz, sarcina probei s-ar transfera, impunându-iangajatorului să arate că acțiunile, care la o analizăulterioară s-a constatat că nu au fost comise niciodată, nu au fost discriminatorii.

Motivare în două etape – constatarea faptelorprimare și prezentarea motivelor pentru care sarcinase transferă. Acolo unde aceasta se transferă,stabilirea faptului dacă pârâtul a dovedit pe bazabalanței probabilităților că motivul pentru tratamentulaplicat nu l-a constituit sexul persoanei.

13

14

Un astfel de caz a fost Anya vs.. UniversitateaOxford[1] în care reclamantul, asistent de cercetarepost-doctorat în cadrul Universității, a fost unuldintre cei doi candidați, la fel de bine pregătiți, careau fost incluși pe lista scurtă pentru un post decercetător. Aceștia au fost intervievați de o comisiealcă tuită din trei membri, care includea ș isupervizorul reclamantului. A fost selectat celălaltcandidat. Reclamantul era un nigerian de culoare întimp ce candidatul câștigător era alb. Acesta adepus o plângere internă, iar comisia de soluționarea plângerii, chiar dacă susținea decizia comisiei deselecț ie, a identificat anumite neajunsuri înmodalitatea în care au fost operate politicileUniversităț i i privind egalitatea de șanse ș irecrutarea. Plângerea dr. Anya se referea la

discriminare rasială decurgând din neselectareaacestuia pentru noul post de cercetător. Cu toateacestea, el nu s-a bazat doar pe constatărilecomisiei de soluționare a plângerii ci și petratamentul aplicat de supervizorul acestuia dinultimii doi ani. Tribunalul pentru Conflicte de Muncăa respins plângerea pe motiv că a admis dovezileprezentate de supervizorul dr. Anya. Cu toateacestea, tribunalul nu a emis concluzii cu privire lacelelalte aspecte prezentate în cadrul probeloraduse de dr. Anya. Unul dintre acestea consta dinaceea că dr. Anya fusese în mod repetat dat la oparte de către supervizorul său în cursul activitățiide cercetare. Cu privire la acest aspect, Sedley LJ aafirmat că Tribunalul pentru Conflicte de Muncă aînceput de la sfârșitul procesului de motivare și nu amai revenit la bază.

Probele indirecte ridică o problemă practică de faptfoarte gravă pentru tribunal. Cum poate fi menținutăa c e a s t a î n l i m i t e r e z o n a b i l e ? . . . Te n t a ț i areclamantului și a avocaților acestuia în acesteîmprejurări este de a introduce în cauză cât maimulte probe posibile ca materiale din care Tribunalulpentru Conflicte de Muncă ar putea extrage oconcluzie privind “criteriile rasiale”. Pârâtul trebuiesă răspundă la acele probe introduse. Acesta poaterespinge unele dintre acestea pe motiv că suntincorecte din punct de vedere faptic. Ar putea săîncerce să introducă alte probe pentru a contracara

14

orice prezumție posibilă privind criteriile rasiale, deexemplu, explicații non-rasiale comune pentruacțiunile și deciziile sale. Rezultatul acestui exercițiueste acela că părțile și apărătorii acestora s-arputea deruta reciproc (și tribunalul) cu privire laceea ce trebuie într-adevăr să decidă tribunalul; cuprivire la ceea ce este direct relevant pentru deciziape care acesta trebuie să o adopte și cu privire laceea ce este doar marginal relevant sau parte dincontext. Un comentariu legitim este acela că, înanumite cazuri de discriminare rasială (și dediscriminare pe criterii de sex) se introduce atât demult material de context de o relevanță marginalăîncât punctul principal de interes este estompatdacă nu eclipsat. În termeni practici, aceasta poateface ca procesul să dureze multe zile sausăptămâni în șir.

[1] (2001) ICR 847

14

15

Răspunsul pe scurt este acela că reclamantului îirevine sarcina să dovedească fapte care arată că oprevedere, un criteriu, o practică aparent neutrădezavantajează persoane de un anumit sexcomparativ cu cele de alt sex.

În cauza British Airways vs. Starmer[1], reclamantaera pilot în cadrul flotei liniilor aeriene HeathrowAirbus și a solicitat să lucreze cu jumătate denormă, pentru a se putea ocupa de îngrijireacopiilor. Compania aeriană a refuzat însă i-a făcut oofertă să lucreze cu trei sferturi de normă.Apărătorul liniilor aeriene a susț inut în fațaTribunalului de Apel pentru Conflicte de Muncăfaptul că decizia de a-i refuza solicitarea privind

lucrul cu jumătate de normă și de a-i oferi treisferturi de normă a fost doar una singulară apârâtului și nu o prevedere, criteriu sau practică. Nuexista un grup căruia să i se aplice această decizieși nici altcineva cu care să poată fi comparatprejudiciul suferit de reclamant prin referință. A fosto decizie discreționară luată cu privire lareclamantul în cauză. Permisiunea de a lucra cujumătate de normă fusese acordată unui număr dedoi piloți, ambii căpitani, unul fiind bărbat iar celălaltfemeie, care făceau parte tot din flota HeathrowAirbus, precum și altor 21 de persoane din întregulechipaj de operații de zbor.

Judecătorul a susținut că prevederea, criteriul saupractica pe care a invocat-o reclamantul trebuietestată și a continuat afirmând că decizia prin care ise acorda reclamantului permisiunea de a lucra treisferturi de normă în loc de jumătate de normă era ocerință sau o condiție ori prevedere, chiar dacăaceasta nu constituia un criteriu sau o practică.

În ceea ce privește dezavantajul substanțial,Tribunalul de Apel pare să fi adoptat motivareaTribunalului pentru Conflicte de Muncă. Statisticileprezentate Tribunalului pentru Conflicte de Muncăarătau că proporția femeilor care lucrau cu jumătatede normă era mai mare decât cea a bărbaților dineșantionul respectiv și că diferența dintre proporții

15

se mărea pe măsură ce se cobora de la normăîntreagă la jumătate de normă. Cele mai multesolicitări de lucru cu jumătate de normă din parteaangajaților pârâtului veneau din rândul femeilor, faptreflectat și în statisticile naționale. Solicitările făcutede femei erau întemeiate pe motive legate decreșterea copiilor, femeile având în generalresponsabilitatea primară în ceea ce priveșteîngrijirea acestora. Astfel, reclamantul din cauzarespectivă a transferat sarcina probei, pârâtul nu areușit să dovedească faptul că nu a existatdiscriminare indirectă și, ulterior, nu a reușit săjustifice discriminarea respectivă.

15

16

17