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CORTE/ Y Ab NACIONAL DE

\Jer JUSTICIA

JUEZ PONENTE DOCTOR MERCK BENAVIDES

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL-

Quito, 30 noviembre de 2012; a las 10h30.-

VISTOS: (216-2012) El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las

Juezas y Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte

Nacional de Justicia, en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho

Salas Especializadas, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 183, deI Código

Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, tiene

competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia

penal, según los Arts. 184.1, de la Constitución de la República el Ecuador y

186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial, y la Segunda Disposición

Transitoria que dispone: “En todo lo relativo a la competencia, organización y

funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en

vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces

nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la

Constitución y este Código”. En virtud del sorteo realizado, les corresponde al

Dr. Merck Benavides Benalcázar como Juez Ponente, y; a la Dra. Gladys Terán

Sierra y Dr. Vicente Robalino Villafuerte como Jueza y Juez integrantes de este

Tribunal; de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 141 y 183, inciso sexto

del Código Orgánico de la Función Judicial, intervienen el Dr. Edgar Flores

Mier, Conjuez Nacional, en reemplazo del Dr. Vicente Robalino Villafuerte,

mediante oficio No. 1536-SG-CNJ-lJ, de 09 de noviembre de 2012; y, Dr.

Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional, en reemplazo de la Dra.

Gladys Terán Sierra, mediante oficio No. 1517-SG-CNJ-PCH, de 05 de

noviembre de 2012.- En lo principal, de la sentencia dictada por la Sala Penal,

Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Los Ríos, que mediante consulta

revoca la sentencia absolutoria emitida por el Tribunal Segundo Penal de Los

Ríos, y dicta sentencia condenatoria contra José Miguel Goriba Fernández,

como autor responsable del delito de tenencia de drogas de uso prohibido que

tipifica y reprime el Art. 62, de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas, imponiéndole la pena modificada de ocho años de reclusión

mayor ordinaria y multa de sesenta salarios mínimos vitales generales.

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ah CORTE~. ‘X I~S NACIONALDE~ JUSTICIA

Interpone recurso de revisión el sentenciado, para ante la Corte Nacional de

Justicia.

ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

En base al parte policial, en el que se hace conocer a través de llamada

telefónica, que el día 10 de febrero del 2008, a las 19H00, aproximadamente,

en las calles Barreiro entre Vargas Machuca, Juan X Marcos y primer Callejón,

de la ciudad de Babahoyo, provincia de Los Ríos, se encontraban varios

sujetos dedicados al expendio y consumo de droga, procediéndose a verificar

la mencionada información, se ha llegado a determinar que es una zona roja,

en la cual se encontraban dos sujetos, mismos que al notar la presencia policial

salieron en precipitada carrera, logrando la aprehensión de José Miguel Goriba

Fernández, siendo imposible lograr la aprehensión del otro acompañante,

encontrándosele en sus partes intimas, diez envolturas de papel revista, que

verificadas contenían una sustancia amarillenta, y realizada la prueba

preliminar de campo dio positivo para droga cocaína, con un peso bruto de 5

gramos aproximadamente; al revisar el lugar donde se encontraban los sujetos,

esto es frente a una casa de color amarillo, junto a unos baldes de basura, se

encontró una funda plástica transparente, conteniendo en su interior una

sustancia amarillenta, que realizada la prueba de campo preliminar dio positivo

para droga cocaína, con un peso bruto de 52 gramos aproximadamente;

cuarenta envolturas de papel de revista, conteniendo una sustancia amarillenta,

la misma que sometida a la prueba de campo preliminar dio positivo para droga

cocaína, con un peso en bruto de 18 gramos aproximadamente; como también

se encontró diez fundas plásticas transparente conteniendo una sustancia

vegetal color verde, la misma que sometida a la prueba de campo dio positivo

para droga marihuana, con un peso en bruto de 22 gramos aproximadamente;

dictándose auto de llamamiento a juicio contra José Miguel Goriba Fernández.

ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN EN LA AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA

Y CONTRADICTORIA:

Según lo dispuesto en el Art. 352, del Código de Procedimiento Penal, en

concordancia con el Art. 345, ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, pública

y contradictoria, en la que el recurrente expresa:2

ó& CORTE/ NACTONALDE

\~er JUSTiCIA

FUNDAMENTACION DEL RECURSO POR PARTE DE JOSÉ MIGUEL

GORIBA FERNÁNDEZ:

El abogado Marcelo Avelino Santos Cabezas, defensor del recurrente,

fundamenta el recurso de revisión manifestando que: Comparece en

representación de José Miguel Goriba Fernández, de acuerdo a la causal 6,

del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal, que su defendido fue juzgado

por un Tribunal de instancia, violando todo principio constitucional, y

emitiendo una sentencia totalmente legalista, alejándose de los argumentos

constitucionales, que deben ser primordiales al momento de sentenciar; que de

las versiones de la Policía de 26 de febrero del 2008, días después de las

rendidas por su defendido, el agente de policía Santos Chávez Quinteros,

manifiesta que no se encontraba vendiendo droga el hoy sentenciado, a fojas

72, se encuentra la versión rendida por el policía Dilmer Fidel Riofrío Vivanco,

quien al preguntarle si al llegar al lugar de los hechos pudo observar si el

procesado se le encontró vendiendo droga, manifestando que se

encontraba de espaladas al momento de la aprehensión; las versiones de los

policías determinan la misma situación fáctica, se cree de que en ese

momento se estaba consumando una relación comercial, comprador-

vendedor, su defendido estuvo comprando, y luego va a un lugar

adecuado donde se la pueda fumar, no se tomó en consideración esa

situación fáctica; a fojas 62, se encuentra el examen psicosomático, en donde

indica que es dependiente; a fojas 100, consta la versión de Ingrid

Rosana, quien manifiesta que el día de los hechos estaba en casa de su tío, y

dice que el procesado estaba jugando pelota, que recibió una patada en la

rodilla, le pidió un vaso de agua y después se fue a fumar; de fojas 75 a

79, se encuentra el examen psicosomático practicado por el doctor

Alfonso Proaño, quien considera que la cantidad de droga encontrada en

poder de José Goriba es suficiente para su consumo inmediato; a fojas 85,

consta el informe pericial donde los agentes son congruentes con las versiones

rendidas. El tribunal de instancia determinó que la cantidad de droga

encontrada, acogiendo el examen psicosomático era suficiente para

considerarlo un narco dependiente, y más no un expendedor de drogas,

que se lo encontró en un área en donde hay fumadores; pero hay algo irónico

dentro de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, que dice que3

a& CORTE/ 7 NACIONALUE

\jtV JUSTICIA

José Miguel Goriba Fernández es consumidor de drogas, y que la cantidad

de droga que se encontró en su persona es suficiente para consumo

inmediato, y que no por eso se deja de considerar que la persona que

consume drogas tenga la dualidad de comportamiento que para el caso bien

se puede poseer para uso permitido particular, y para el expendio de

droga; la facultad del fiscal está subordinada a efectuar hechos

investigativos, y a encontrar lo suficiente, para llevar con certeza a

alguien a juicio; cuando habla de dualidad el juez ponente en el tribunal de

instancia, consideró que su defendido podía tener las dos características,

consumidor, como expendedor, y no consideró los elementos fácticos

necesarios para aplicar lo que dispone el Art. 252, del Código de

Procedimiento Penal, que determina que se debe llevar en base a medios

probatorios que operen sobre la certeza, y no sobre suposiciones que crean

dudas al tribunal juzgador, y peor cuando el tribunal juzgador considera esas

suposiciones, sino encontraron medios probatorios para estimar que la

droga que encontraron en el perímetro de lo investigado, ya que a su defendido

lo encuentran con los 10 sobres, por qué le atribuyen una droga que pudo

ser de cualquier persona que llegaba a comprar la droga que se le encontró en

el perímetro, no era más lógico actuar en derecho, y razonar en base a una

sentencia más constitucionalista, y determinar a favor del reo, Art. 4, del

Código de Procedimiento Penal, y que está elevado a garantía constitucional,

y se hace una análisis extensivo del mismo, cuando el tribunal de instancia

juzga, atribuyéndole la droga que se encontró en el perímetro, y ellos

consideran que la droga pertenecía a su defendido; una de las

características de la revisión en lo relacionado con el numeral 6, del Art. 360,

es que exceptúa la prueba, y como dice Zavala Baquerizo, en el tomo 10 del

derecho procesal, es que la prueba debe tomarse en consideración, como

los hechos que no fueron tomados en cuenta por el tribunal que lo juzga; el

tipo penal del Art. 62, de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas, es de tipo objetivo y subjetivo, el elemento objetivo sería la

tenencia, y hay la absolución a una consulta de la Corte Constitucional, que

considera que la acción que conlleva a la ejecución de los verbos poseer o

tener sustancias estupefacientes, y el doctor Dushen dice en el libro

delitos de peligro, de que la tenencia ilegal de droga se verifica porque se4

aa. CORTENACIONAL DEJUSTICIA

tiene la droga, no porque se la tuvo o se la dejó de tener, ese es uno de los

elementos constitutivos del delito de drogas, solo se cumplió el elemento

objetivo, por eso este recurso de revisión, para poder subsanar el error

de derecho cometido por el tribunal de instancia, para que sea este

tribunal quien resuelva el recurso de revisión, y emitan sentencia

absolutoria a favor de su defendido, declaren este error, pide una

sentencia justa, concluyó indicando las palabras de Juan Marconi Morello, que

dice que cuando no exista en un tribunal magistrado con vocación o con

anhelo de justicia, es mejor no hablar porque las palabras corren inútiles

como el agua en el mar, se tomará en cuenta los artículos analizados, como

también el Art. 11, del Código Penal.

DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO:

La doctora, Paulina Garcés, delegada del Fiscal General del Estado, indica

que: Estamos conociendo el recurso que se ha sustentado en la causal 6 del

Art 360, del Código de Procedimiento Penal, que señala que procede cuando

no estuviere comprobado conforme a derecho el delito a que se refiere la

sentencia, exceptuando la norma procesal penal, el hecho de que para

este caso no requiere de nueva prueba, como si lo exige para los demás

casos expresados en el artículo ya mencionado. La Fiscalía hace algunas

puntualizaciones a fin de contestar esta fundamentación del recurso

de revisión, se ha escuchado un relato en relación a todas las investigaciones

que se ha hecho en la instrucción fiscal, y sobre ello basados en el

principio de congruencia y de legalidad, debemos establecer que el Art. 79,

del Código de Procedimiento Penal, en el inciso segundo establece que todos

los actos practicados en la instrucción fiscal tendrán el carácter de prueba

solamente cuando sean presentados en la audiencia de juicio, y sean

valorados por los tribunales respectivos, en este caso, todas aquellas versiones

que se han dado lectura, y cuya revisión se les pide, no procede porque

estas no son pruebas, no tienen esa condición ni han sido parte, por los

principios de inmediación, de contradicción, y de concentración de la

prueba, como lo exige el Art. 83, del Código de Procedimiento Penal, cuando

señala los requisitos de legalidad de la prueba, por lo tanto sustentarnos en

versiones no es posible porque estas no tienen esta condición, vale5

aa.. CORTE/ r a NACIONAL DE

\er JUSTICIA

señalar que el recurso de revisión es un recurso extraordinario, porque

tiene características que así lo otorgan, la primera tiene relación con la

independencia del proceso en que se dictó el fallo, esto significa que este

recurso es un juicio posterior al mismo proceso penal, pero independiente de

aquel, porque hay que recordar que ya existe un fallo, ya que en el recurso

de revisión lo que se cuestiona es la presunción de verdad que debe

amparar a la decisión de autoridad que ha pasado en autoridad de cosa

juzgada, es lo que se está cuestionando, y la pretensión frente a ello es

cambiarla, destruir, romper con esa declaratoria de cosa juzgada, no

se puede pedir que se prolongue innecesariamente,

interminablemente un debate probatorio que ya se dio, por esa razón, en

el caso de la causal que ha sido señalada, la Fiscalía se remite a

aquellos elementos probatorios que fueron incorporados al juicio en el

momento adecuado, entre ellos, al informe del señor Francisco Meléndez

Mackiff, que fue el perito que reconoció el lugar de los hechos, luego existe

el informe de la doctora Amalia Palacios Alejandro, que es la química

farmacéutica, perito del Instituto de Higiene Leopoldo lzquieta Pérez, quien

realizó el análisis de las muestras que le fueron entregadas, concluyendo

que dio como resultado cocaína positivo, y en el segundo sobre, que da

como resultado marihuana, existe además el acta de pesaje de la droga,

que se determina las cantidades con un peso bruto que fueron requisadas,

de 5 gramos de cocaína, y luego otras pequeñas fundas que

contenían 52 gramos de cocaína, otras envolturas que contenían 18

gramos de cocaína, lo cual da un aproximado de 75 gramos de cocaína, y 22

gramos de marihuana; la existencia de la infracción está comprobada, porque

el tipo penal lo que establece el Art. 62, de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas, determina como verbo rector quien sin

autorización legal o despacho de receta médica, posea o tenga con su

consentimiento expreso o tácito deducible de una o más circunstancias,

sustancias estupefacientes o psicotrópicas en sus prendas, valijas,

muebles, domicilio o cualquier otro sitio, esa es la descripción de la

conducta típica, y estos elementos la antijuridicidad del hecho se ha

demostrado, pues existen las circunstancias encontradas, que son

sustancias estupefacientes, cuya posesión está prohibida por la ley, la6

t& CORTE/ 1 NACIONALDE

JUSTICIA

causal sobre la responsabilidad del partícipe del hecho no se ha

planteado, solamente se ha planteado cuando no se ha comprobado

conforme a derecho la existencia de la infracción, y la Fiscalía considera que

bajo los argumentos probatorios que han sido alegados, la existencia de

la infracción se encuentra efectivamente demostrada, lo que es suficiente para

solicitar que se declare improcedente el recurso de revisión, pues no se ha

podido cumplir con este rompimiento de presunción de verdad que contiene

la sentencia en relación a la existencia de la infracción, esto es al delito de

tenencia y posesión ilícita de drogas, por lo que solicita se declare

improcedente el recurso de revisión.

Estando la causa en estado de resolver para hacerlo se considera:

PRIMERO: COMPETENCIA:

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de revisión,

conforme lo disponen: los Arts. 184.1 y 76.7.k) de la Constitución de la

República; Arts. 184 y 186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial; y, Art.

360, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL:

El recurso de revisión, ha sido tramitado conforme la norma procesal del Art.

352, deI Código de Procedimiento Penal, y lo dispuesto en el Art. 76.3, de la

Constitución de la República, por lo que se declara su validez.

TERCERO: ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA ESPECIALIZADA DE

LO PENAL:

3.1. “El presupuesto lógico y jurídico de la revisión es la existencia probada de

típicos errores de hecho in iudicando, y su finalidad es enmendarlos cuando

afectan sustancialmente la autoridad de la cosa juzgada, partiendo desde el

principio de que esta fuerza se sustenta sobre bases verdaderas, y, en casos

de error, o sea, cuando se apoya en bases materiales evidentemente falsas,

debe hacerse a un lado la santidad de la cosa juzgada, a fin de que este

elevado principio solo sea vinculante y obligatorio cuando sea la expresión de

la justicia real y verdadera (CALDERON Favio, “Casación y Revisión en7

~YJ

~

aa. CORTE/ Y ~ NACJONALDE

\yer JUSTICIA

materia Penal”, pág. 280). Por lo expuesto, el recurso de revisión constituye un

medio impugnatorio mediante el cual, se pretende dejar sin efecto la institución

procesal llamada “la cosa juzgada”, que rige para el trámite y que tiene como

principal consecuencia, que no se pueda proponer una nueva acción por las

mismas causas o razones legales. Es así, que una sentencia dictada en última

y definitiva instancia, alcanza esta característica, con el objeto de evitar queindefinidamente se intenten similares enjuiciamientos.

3.2.- Es interesante citar el criterio del tratadista Favio Calderón Botero, en su

obra “Casación y Revisión en Materia Penal”, Editorial Temis Bogotá-1 973-,

pág. 131, que dice: “Se puede afirmar que la revisión es un medio

extraordinario de impugnación que tiende a remover una sentencia

condenatoria injusta que hizo tránsito a cosa juzgada, mediante un nuevo

debate probatorio, por haber sido proferida con base en un típico error de

hecho sobre la verdad histórica del acontecimiento delictual o contravencional

que dio origen al proceso y fue tema de éste”. Criterio que en buena parte lo

acoge el Art. 360, del Código Procesal Penal, no sin antes referirse a que habrá

lugar a tal impugnación, en cualquier tiempo después de expedida la sentencia

condenatoria y esté en firme, y por cualquiera de las causales establecidas por

el citado artículo.

3.3.- Se debe por lo mismo, fijar el ámbito procesal en el cual tiene procedencia

el recurso de revisión, cuyos límites serían que exista un fallo de condena

ejecutoriado, que se lo puede intentar aún en el supuesto de que dicho

pronunciamiento judicial hubiere hecho el juzgador de instancia, una errada

apreciación de los fundamentos de hecho, de la acción penal intentada, para lo

cual se debe evacuar nueva prueba para justificar los fundamentos en que se

apoyare el revisionista para haber deducido esta impugnación, excepto en el

numeral 6 del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal.

3.4.- El texto del Art. 360, del Código Adjetivo Penal, de manera clara y

sistemática, se refiere a las causales de hecho por las cuales podría intentarse

el recurso de revisión, el mismo que por su condición jurídica intrínseca, bien

podría ser considerado como una verdadera acción que pretende dejar8

ó& CORTE/ 1 NACIONALUE

JUSTICIA

insubsistente la inmutabilidad de un fallo condenatorio que alcanzó la

característica de cosa juzgada; corresponde por lo mismo examinar si la

revisión planteada por José Miguel Goriba Fernández, se ajusta al marco legal

antes señalado.

3.5.- El numeral 6 del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal, invocado

por el recurrente señala: “Cuando no se hubiere comprobado conforme a

derecho, la existencia del delito a que se refiere la sentencia”. En el presente

caso, el recurrente ha justificado conforme a derecho la causal invocada, ya

que del análisis de la sentencia recurrida consta que la perito que realizó el

análisis químico de la sustancia incautada, doctora Amalia Palacios, realizó las

pruebas preliminares de la sustancia puesta a su consideración, además de la

sentencia recurrida, no aparece el testimonio del abogado Miguel Alcívar

Avilés, quien es el depositario del CONSEP, lo que significa que no se cumplió

con la cadena de custodia, respecto de la sustancia incautada, por lo que no

existe la certeza de la infracción de tenencia ilegal de drogas.

3.6.- Cabe, por lo mismo, la revisión en los términos en que ha sido planteada,

constituyendo la revisión, el ejercicio de una verdadera acción, que como se

dijo anteriormente, ataca al principio de la cosa juzgada y, adicionalmente al

“non bis in idem”, cuestiones doctrinarias que recoge el ordenamiento Adjetivo

Penal. La Constitución de la República en su Art. 364, establece que: “Las

adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponde

desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del

consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así

como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales,

habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se

vulneraran sus derechos constitucionales”; es así que el numeral invocado por

el recurrente, es el adecuado, mismo que refiere a la inexistencia de la

infracción, que según su argumentación ha demostrado categóricamente la no

existencia del delito materia de análisis, ya que se trata de un consumidor, que

constitucionalmente según la cantidad de sustancia materia de esta infracción

encontrada, se considera como adicto o fármaco dependiente al consumo de

drogas, como lo determina en su testimonio el Dr. Nasario Alfonso Proaño9

CcVS

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CORTENACaØALOEJUSTICIA

Jiménez, agregando: “...que se ratifica en los dos informes donde se establece

que hay una dependencia del consumo de base de cocaína y marihuana; que

por la cantidad que considera es menor a cinco gramos de peso bruto, se

puede determinar suficiente para el consumo inmediato”, aspecto que consta

de la sentencia recurrida. Por lo expuesto el Estado en cumplimiento a lo que

dispone la norma constitucional antes indicada formulará y aplicará políticas

públicas de prevención y de rehabilitación de estas personas.

RESOLUCION:

Por las consideraciones anotadas, y en virtud de que el recurrente ha

justificado la causal 6, del Art. 360, del Código de Procedimiento Penal, este

Tribunal de la Sala de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE

DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo

que dispone el Art. 367, del Código de Procedimiento Penal, se acepta el

recurso de revisión interpuesto, por lo que se revoca la sentencia recurrida y se

confirma el estado de inocencia de JOSÉ MIGUEL GORIBA FERNÁNDEZ,

cuyas generales de ley consta del proceso, se deja sin efecto todas las

medidas cautelares personales y reales que se hayan dictado en su contra;

además se ordena su inmediata libertad, para lo cual se gira la correspondiente

boleta constitucional de excarcelamiento. Se ordena la devolución del proceso

al tribunal de origen.- Actué la doctora Martha Villarroel Villegas, en calidad de

Secretaria Relatora encargada, •: .onformidad con la - .~ión de personal No.

2692-DNP-MY.- NOTIFÍQU E.-/

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