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8/3/2019 1_Revista_Fundacion_Fueyo

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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N 1 - 2003


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Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo LaneriRepb lica 105, tercer piso. Santiago de Chile

telfono: 6762640; Fax: 6762641correo electrnico: [email protected]

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTOR

Carlos Pizarro WilsonProfesor de derecho civil

Universidad Diego Portales y de Chile

SECRETARIODEREDACCIN

Rafael Mery NietoProfesor de economa

Universidad Diego Portales

CO NSEJO EDITO RIAL

Carlos Pea GonzlezProfesor de derecho civil


Jorge Lpez Santa MaraProfesor de derecho civil

Universidad Adolfo Ibez

Ricardo Sandoval LpezProfesor de derecho comercialUniversidad de Concepcin

y Diego Portales

Javier Barrientos GrandonProfesor de historia del derecho


Osvaldo Contreras StrauchProfesor de derecho comercial


Gonzalo Figueroa YezProfesor de derecho civilUniversidad de Chile y Diego Portales

EDITORMarcelo Rojas Vsquez

Christian LarroumetProfesor de derecho civil

Universit Panthon-Assas (Paris II)


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REVISTA CH ILENA

DE DERECHO

PRIVADO

FERNANDO FUEYO LANERI

N 1 - 2003

ISSN 0718-0233

PRESENTACIN

DOCTRINA

De la tradicin y su definicin enel Cdigo Civil chileno por Javier Ba-rrientos Grandon

Contratos por adhesin y clusulasabusivaspor Iigo de la Maza Gazmuri

Efectos econmicos de las unionesde hecho en la jurisprudencia espa-ola por Jos Ramn de Verda y Bea-monte

La responsabilidad mdica por elhecho ajenopor Carlos Pizarro Wilson

O PININPROFESIONAL

Algunas reflexiones sobre el proce-dimiento establecido para resolver lascontroversias que se originen en he-chos, actos o contratos relativos al co-

mercio martimopor Andrs Cuneo M.Informe en derecho sobre oferta p-blica de adquisicin de accionesporCarlos Pea G.

COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA

O bligaciones y responsabilidad ci-vil por Alejandra Aguad D. y CarlosPizarro W.

Contratos especialespor Iigo de laMaza G.

Propiedad y derechos realespor Ja-vier Barrientos G.

Derecho de familia y sucesorioporLeonor Etcheberry C.

Derecho de la competenciapor Ra-fael Mery N.

RESMENESDEJURISPRUDENCIA

ACTUALIDADLEGISLATIVA

RECENSIONES

NDICEDE MATERIAS

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DELA TRADICIN YSUDEFINICINEN ELCDIGO CIVILCHILENO

PRESENTACIN

LaRevista Chilena de Derecho Privado pretende establecer un vnculoentre los distintos actores del mundo jurdico nacional. Hemos es-timado conveniente otorgar un lugar privilegiado a la Doctrina. Serecogen artculos inditos que permitan crear un debate y propor-cionar a los operadores jurdicos fundamentos para sus pretensio-

nes. Asimismo, la doctrina permitir enriquecer la cultura jurdicanacional. Una atenta doctrina a la jurisprudencia, la cual, a su tur-no, ser objeto de comentarios crticos.

Para nadie es un misterio la importancia creciente de la juris-prudencia. Hoy es posible constatar interesantes construccionesque logran un impacto significativo en el ejercicio del derecho.Uno de los objetivos prioritarios de la Revista consiste, justamen-te, en promover el anlisis de sentencias de los tribunales superio-res de justicia. Esta seccin proveer a la comunidad jurdica deun material valioso para el ejercicio profesional. Habr un espaciopara que los abogados y acadmicos puedan plantear sus inquietu-des profesionales. Se busca exponer la experiencia en el foro me-diante la publicacin de informes en derecho o comentarios decasos, lo cual debiera permitir un puente permanente entre la aca-demia y la profesin.

La permanencia de la Revista en el tiempo ser la prueba deque hemos logrado un aporte a la comunidad jurdica nacional.Esperamos la cooperacin de acadmicos, abogados, jueces y pro-fesionales del derecho que puedan aportar con sus opiniones y tra-

bajos a nuestra publicacin.

EL D IRECTOR


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DE LA TRADICI N Y SU DEFINICINEN EL CDIGO CIVIL CHILENO.A PROPSITODELARTCULO 670

Javier Barrientos Grandon1

1. PRESENTACIN

En el prrafo XXI del Mensaje que precede al Cdigo Civil se explica paladina-mente el rgimen jurdico que para la adquisicin del dominio y para la cons-titucin de otros derechos reales se adopt en el derecho codificado chileno:

La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de tododerecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige unatradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos correspon-de es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no severifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones yderechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiereningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.

Andrs Bello enfrent as, en sede de bienes, una empresa que no hallabaprecedentes en el CodeCivil, supuesto que el codificador francs haba optadopor atribuir efectos reales a los contratos, de manera que desapareca la roma-na distincin entre una iusta causa traditionis y la traditio, sistema al que hoyacostumbramos describir como el de la distincin entre el ttulo y el modode adquirir el dominio2.

El codificador chileno desde muy temprano rechaz el sistema francs yopt por el modelo romano, de manera que se conservaba en l la existenciade una traditio con efectos dominicales, precedida de una justa causa de tradi-cin, ahora denominada ttulo. Esta orientacin ya quedaba clara en el Pri-

mer Proyecto de Cdigo Civil, algn tiempo atribuido a Mariano Egaa, pues

1 Profesor de Historia del Derecho, Universidad Diego Portales.2 Sobre este rgimen en el Cdigo Civil chileno y algunas discusiones tocantes a l vide

GESCHE MLLER, Bernardo, El contrato como mod o de adquirir, en Revista de Derecho, N 41-42, Concepcin, julio-diciembre, 1942, pp. 149-161; PEAILILLO ARVALO , Daniel, Dificultadesdel efecto personal del contra to, en Revista de Derecho, N 167, Concepcin, enero-diciembre,1979, pp. 49-59.


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Doctrina en el libro De las cosas, y de su dominio, posesin, uso y goce, el primero de los

artculos de su ttulo IV deca: El dominio sea de la Nacin, sea de los particu-lares, se adquiere por ocupacin, accesin o tradicin3, que es el ms antiguoantecedente conocido del actual artculo 588 del Cdigo Civil.

En dicho contexto dogmtico el codificador, desde el Proyecto de 1853 y hasta

el actualmente vigente, inauguraba el tratamiento de la tradicin con una defini-cin de ella, contenida hoy en el inciso primero del artculo 670, cuya lectura einterpretacin ha generado diversas discusiones entre los civilistas chilenos; quie-nes, por regla general, no han considerado especialmente el proceso dogmticode elaboracin de dicha definicin legal.

En este estudio se intentar examinar el citado proceso de formacin de laactual definicin de tradicin, en el contexto dogmtico dentro del cual fue situa-da en cuanto modo de adquirir. A la luz de tal anlisis se ofrecer una lectura dealgunas de las disposiciones del ttulo VI del libro II del Cdigo Civil, que ms

discusiones han generado en la doctrina, para proporcionar nuevas perspectivasde interpretacin con el auxilio de las viejas luces que el mismo Bello dejara ensus escritos.

2. DELAVO Z TRADICINYDELO S MODOSDE ADQUIRIRELDOMINIO

En el contexto sistematizador, caracterstico del movimiento codificador, ladecisin dogmtica de Bello iba acompaada de una cierta y determinada or-

denacin de las materias que deban componer el libro II del Cdigo Civil y quese compendiaba en la misma rbrica del ttulo: De los bienes, tratados en elttulo I; y de su dominio, ttulo II para los conceptos generales y para declararpor qu modos se adquira, ttulo III para tratar de aqullos que pertenecan a lanacin, y ttulos IV , V y VI para ocuparse de tres de sus modos de adquirir;posesin, ttulo VII; uso y goce, ttulos VIII, IX, X y XI desde la perspectivade las limitaciones del dom inio y ttulos XII, XII y XIV en cuanto a la protec-cin y amparo del dominio, posesin uso y goce de los bienes.

Dentro de tal esquema sistematizador se consolid la adopcin de la catego-

ra de modos de adquirir el dominio, cuya enumeracin realizaba el inciso 1del artculo 727 del Proyecto de 1853: Los modosde adquirir el dominio son laocupacion, la accesion, la tradicion, la sucesion por causa de muerte i la posesionde largo tiempo o prescripcion, con la precisin contenida en su inciso 2: Dela adquisicion de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el libro de

3 GUZMN BRITO , Alejandro; VILA MARTEL, Alamiro y MELO LECAROS, Luis, El Proyecto nocompleto de un Cdigo Civil para Chile escrito por el Seor D. Mariano Egaa (Primer Proyecto deCdigo Civil de Chile), Santiago de Ch ile, 1978, p. 151.


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la sucesion por causa de muerte, i al fin de este Cdigo4 . Esta disposicin semantuvo inalterada en el llamado Proyecto Indito, y en la versin promulgada ypublicada del Cdigo Civil, hoy vigente, se conserv con la sola eliminacin en suinciso 1 de la frase alternativa la posesion de largo tiempo o.

Supuesto el modelo adoptado por el codificador chileno, la tradicin era

incluida expresamente como uno de los modos de adquirir el dominio y, aligual que la ocupacin y la accesin, se le dedicaba todo un ttulo del libro II.Surga, entonces, una cuestin sistemtica y dogmtica que deba ser decididapor el codificador, cual era la de determinar qu tratamiento jurdico se iba adar la tradicin en el referido ttulo, supuesto que tericamente hubiese, almenos, tres opciones diversas:a) Tratar de la tradicin simplemente como una entrega, es decir, como el

mero factus tradendi.b) O cuparse de ella en la lnea de la jurisprudencia romana y del sistema del

ius commune conforme a la cual su efecto siempre era posesorio y, dadociertos requisitos, tambin poda operar como modo de adquirir el domi-nio.

c) O , en fin, regularla exclusivamente como tradicin dominical, es decir, encuanto modo de adquirir el dominio.Descartadas las dos primeras, Andrs Bello opt, desde que nos es conoci-

do en el Proyecto de 1853, por la ltima de las posibilidades, esto es, por tratarlaen el ttulo VI del libro II nicamente como tradicin dominical; pues esta alter-nativa era la que resultaba plenamente coherente con su sistematizacin y conla previa inclusin de la tradicin como uno de los modos de adquirir el do-

minio. Esta decisin exiga que en el ttulo De la tradicin se realizara elesfuerzo sistemtico y dogmtico de presentar las reglas que la gobernabannicamente en cuanto modo de adquirir el dominio, lo que representabatoda una novedad respecto de los cdigos existentes en la poca.

As, la citada exigencia se tradujo en que, desde el Proyecto de 1853 hasta laversin promulgada y publicada del Cdigo Civil, el ttulo respectivo del libro IIse iniciaba con un artculo que contena la definicin de la tradicin como modode adquirir el dominio, a la que continuaban una serie de otros artculos parafijar su rgimen en cuanto tal. Pero unas reglas tocantes a la tradicin slodominical, naturalmente no poda el codificador hallarlas de forma organizada

en las fuentes romanas, ni en las castellanas, pero s, de alguna manera, en lasobras de ciertos juristas, particularmente los de tradicin jusracionalista, entrelos cuales le era familiar Heineccio, si bien, como se ver, opt aqu inicial-mente por seguir a Roberto Jos Pothier, aunque sin olvidar los contenidos delDigesto y de las Siete Partidas, insertados en un esquema predeterminado decarcter slo dominical.

4 En BELLO , Andrs, Obras Completas, Santiago de Ch ile, 1932, tomo IV , p. 179.


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Doctrina La historia del tratamiento concreto de la tradicin, en cuanto modo de

adquirir el dom inio, slo es conocida a partir del Proyecto del ao 1853, pues enl apareci dentro del libro II un ttulo VI De la tradicin, que abrazaba desdeel artculo 806 hasta el 8295. En el Proyecto llamado Indito se conserv dichottulo VI , pero introducindose una serie de modificaciones de contenido, ade-

ms de haberse realizado un sistematizacin de sus disposiciones, las que fue-ron distribuidas en tres pargrafos: el 1 Disposiciones jenerales (artculo806 a 810 y 815 a 823); el 2 De la tradicin de las cosas corporales muebles(artculos 824 y 825) y el 3 De las otras especies de tradicin (artculos 826a 829 j)6. Esta estructura, aunque con algunas variaciones de contenido, es laque se mantuvo en el Cdigo Civil promulgado y an vigente.

3. UNESFUERZO ASISTEMTICO:

ELPROYECTODE 1853

En el Proyecto de 1853 se destinaba el ttulo VI de su libro II a tratar De latradicin en los veinticuatro artculos comprendidos entre los nmeros 806 y8297. En l se adverta desde un principio el propsito del codificador de ocu-parse solamente de la tradicin dominical, es decir, de aqulla que poda sercalificada como modo de adquirir el dominio en conformidad a lo que sehaba declarado en el artculo 727 del mismo Proyecto.

3.1. De las fuentes del ttulo VI De la tradicin en el Proyecto de 1853

En la edicin que si hiciera del Proyecto de 1853 se incluyeron notas para algu-nos de sus veinticuatro artculos, en las que se haca referencia a las fuentes dealgunos de ellos, adems de ciertos comentarios sobre su contenido.

Eran quince los artculos que contenan indicacin de eventuales fuentes, yde un examen preliminar de ellas es posible extraer las siguientes conclusiones:a) Slo han concurrido tres grandes fuentes a saber: el Corpus Iuris Civilis, las

Siete Partidas y el Trait de la propritde Roberto Jos Pothier.b) Supuesta la constatacin anterior puede concluirse que Bello ha trabajado

exclusivamente sobre la base de la tradicin jurdica del sistema del dere-cho comn romano.c) En muchas ocasiones las citadas fuentes concurran en una misma disposi-

cin, lo cual no resulta extrao, pues todas ellas obedecan, en trminos ge-nerales, a unos mismos principios que eran los de la jurisprudencia romana.

5 En este Proyecto no existen los artculos 811, 812, 813 y 814, y hay un artculo 821a.6 BELLO (n. 4) tomo V, pp . 208-215.7 BELLO (n. 4), tomo IV , pp . 194-199.


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d) Numricamente la presencia de estas tres fuentes era relativamente pro-porcional, porque Pothier apareca referido a propsito de ocho artculos,el Corpus Iuris Civilis respecto de otros seis, y las Siete Partidas en cincoocasiones.

e) En cuanto a las fuentes tomadas del Corpus Iuris Civilis se adverta un cierta

preferencia por las extradas delDigesto (en cinco artculos), ya que las re-misiones al Codex slo aparecan a propsito de un artculo, y a lasInstitu-ciones en dos casos.La clara base de contenido romanista del ttulo De la tradicin en el Pro-

yecto de 1853 haca que concurrieran directamente en las disposiciones de estettulo cuatro orientaciones diversas: a) la de la jurisprudencia clsica romana,representada por los pasajes delDigesto; b) la del derecho romano de tradicinjustinianea, presente a travs de las referencias a lasInstituciones y al Codex; c) ladel ius commune de la glossa manifestada en el recurso a las Siete Partidas y d) la

tradicin iusracionalista de un autor final como Roberto Jos Pothier.El modo y grado de influencia de estas fuentes se examinar con ciertodetenimiento en los prrafos posteriores dedicados a la sistematizacin del ttu-lo VI del libro II del Proyecto y al anlisis de cada una de sus disposiciones.

3.2. De la sistematizacin de la tradicin en el Proyecto de 1853

Q ueda dicho que en el Proyecto de 1853 el ttulo VI De la tradicin destinabaveinticuatro artculos a tratar de ella, sin que fueran agrupados en pargrafosdiversos, como acab hacindose a partir del llamado Proyecto Indito, en el que

se distribuyeron los artculos pertinentes en tres secciones.Sin perjuicio de la inexistencia de pargrafos en el ttulo VI era posible apre-

ciar en la ordenacin de su articulado una cierta sistematizacin, presidida porla idea rectora de ocuparse en l solamente de la tradicin de efectos dom inica-les. Esta idea matriz quedaba en evidencia, no slo porque el mismo ttulo erainaugurado por una definicin legal de la tradicin en cuanto modo de adqui-rir el dominio (art. 806) sino, tambin, porque en los restantes veintitrs art-culos no haba uno solo de ellos siquiera destinado a tratar de la tradicin nodominical, concretamente, de aqulla de solos efectos posesorios, de la que el

codificador se ocupaba en el ttulo VI I De la posesin (arts. 835, 836, 841).En cuanto a la sistematizacin del ttulo VI del libro II del Proyecto de 1853,en l se adverta el tratamiento de seis grandes temas, cuya coherencia externano resultaba del todo lograda:a) Definicin de la tradicin como modo de adquirir el dominio (art. 806).b) De cundo la tradicin se entiende realizada por el dueo (arts. 807 y 808).c) De los requisitos para que la tradicin opere la translacin del domi-

nio (arts. 809 a 821): 1) voluntad del que tiene facultad de enajenarla comodueo o como su representante (art. 810 a 813); 2) consentimiento de quien


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Doctrina recibe la cosa (art. 814); 3) ttulo traslaticio de dominio (art. 815); 4) au-

sencia de error (arts. 816 a 819); 5) solemnidades en los casos en que la leylo prescribe (art. 820); 6) pago o seguridad del pago en la tradicin p recedi-da de compraventa (art. 821).

d) De las formas de tradicin (arts. 822 a 826).

e) De los efectos de la tradicin (art. 827).f) De la tradicin de las cosas incorporales (arts. 828 y 829).

El referido intento sistematizador era relativamente novedoso, si bien eraposible observar que en l haba influido de manera notoria el modelo de las Instituciones de Justiniano, en esta parte fieles a la exposicin de Gayo, el cual,por lo dems, tambin hab a dejado sentir su peso en las Siete Partidas alfonsinasy, en menor medida, en la obra de Pothier.

LasInstituciones de Justiniano se ocupaban de la traditioen seis pasajes (2.1.40-45), que, si son sometidos a anatoma, ofrecen la siguiente sistematizacin:a) De la tradicin en cuanto por ella se adquieren las cosas (2.1.40 i. pr. res nobis

acquiruntur).b) De los requisitos de la tradicin: 1) tradicin realizada por el due o

(2.1.40); 2) de las causas de tradicin (2.1.41 i. pr.); 3) de la tradicin subse-cuente a la compraventa (2.1.41 infine); 4) de la voluntad del dueo o de surepresentante (2.1.42-43).

c) De las formas de tradicin (2.1.44-45).El modelo de las Instituciones de Justiniano era bien conocido de Andrs

Bello, sobre todo a travs de lasInstituciones de H einecio, que fueron la base desus propiasInstituciones de Derecho Romano, en las cuales se apreciaba una siste-

matizacin de la tradicin algo ms alejada de la ordenacin gayano-justinianeay ms cercana a la adoptada en el Proyecto de 1853. En efecto, all el tratamientode materias era el siguiente8:a) Definicin de la tradicin como modo de adquirir.b) De las especies de tradicin: verdadera o figurada.c) Requisitos para que la tradicin transfiera el dominio: 1) que la cosa

no est poseda por otro; 2) debe hacerse la entrega por alguna causa ottulo; 3) quien enajena la cosa debe tener facultad para hacerlo; 4) lacausa o ttulo debe ser lcito o traslaticio de dominio.

d) De la tradicin de las cosas incorporales.

e) De la tradicin precedida de compraventa.En las Siete Partidas, de su lado, la sistematizacin de esta materia era msdifcil de apreciar, supuesto que se trataba de ella en dos sedes diversas (3.28.46y 47, y 3.30), pero, en todo caso, se conservaba una cierta estructura que remi-ta al modelo unitario gayano-justinianeo:a) De la nocin de apoderamiento (tradicin) (SP. 3.28.46i. pr.).

8 BELLO , Andrs,Derecho Romano, en Obras completas, Caracas, 1981, tomo XVII, pp. 55-56.


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b) De los requisitos de la tradicin dominical: 1) causa de la tradicin (de-recha razn SP. 3.28.46); 2) hecha por el dueo o por alguien a su manda-do (SP. 3.28.46).

c) De la tradicin precedida de compraventa (SP. 3.28.46 in fine).d) De las formas de tradicin (SP. 3.28.47) expresamente de la brevi manu y

por todas aquellas razones, o maneras, que pasa la tenencia de las cosasde los unos omes a los otros, maguer no sean apoderados corporalmente,segun d ize en el Ttulo que fabla de la manera en que puede ome ganar, operder la tenencia de las cosas. Dicho ttulo era el 30 de la mima terceraPartida, en la que se trataba de la tradicin per clavium (3.30.7), littera(3.30.8), constitutum (3.30.9).Finalmente, la sistematizacin de Pothier en su Trait du droit de domaine de

propritera diversa de las anteriores, aunque siempre a la sombra de su mode-lo romano9:

a) Q u sea la tradicin, definida como traslacin de la posesin de una cosa(nr. 194).b) De las diferentes especies de trad icin (nrs. 195-217).c) De las condiciones requeridas para hacer pasar el dominio a aquel a quien

se hace la tradicin: 1) que sea hecha por el propietario o con la voluntadde l (nrs. 219-224); 2) que quien hace la tradicin sea capaz de enajenar(nr. 225-227); 3) que la tradicin se haga en virtud de un ttulo verdadero o,al menos, putativo (nrs. 228-230); 4) el consentimiento de las partes (nrs.231-238); 5) condicin particular del pago o seguridad del pago en la tradi-cin precedida de compraventa (nrs. 239-242).

d) Del efecto de la tradicin (nrs. 243-244).La comparacin de las fuentes referidas en el Proyecto de 1853, desde la

perspectiva de la ordenacin sistemtica del contenido del ttulo VI, permiteextraer una serie de conclusiones en cuanto a la forma de trabajo del codificador,a las concepciones que estaban detrs de ellas, y al grado y sectores de influen-cia de cada una de las mismas en la disciplina dogmtica de la tradicin en elderecho civil chileno:a) Bello no segua un modelo ordenador preexistente, sino que elaboraba uno

propio sobre la base de todas las fuentes que tena a la vista en esta sedes

materiae, las que, a su vez, con mayor o menor lejana, se hallaban influidaspor el tratamiento gayano-justinianeo.b) La apertura del ttulo con una definicin de la tradicin dominical, es decir,

en cuanto modo de adquirir el dominio, resultaba decisivamente influidapor Siete Partidas 2.28.46, invocada expresamente como fuente del artculo806, pero a la vez, como esta ley alfonsina tena como fuente directa a las

9 POTHIER, Roberto Jos, Oeuvres, Paris, 1821, tomo X: Trait du droit de domaine de proprit,nr. 194-244, pp . 110 -137.


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Doctrina Instituciones 2.1.40, acababa siendo el modelo gayano-justinianeo el que

perduraba, naturalmente tambin coincidente con la ordenacin que se-guan lasInstituciones del mismo Bello, fundadas en las de Heinecio. Aun-que Pothier tambin inauguraba el tratamiento de la tradicin con su defini-cin, pero como ella era de naturaleza posesoria, su influencia resultaba

slo de lugar sistemtico y no de carcter dogmtico.c) La posicin del segundo ncleo, que resultaba algo incoherente, dedicado

al tratamiento de cundo haba de entenderse realizada la tradicin por eldueo (art. 807), esto es, cuando la realizaba l mismo o por alguien autori-zado por l o por la justicia, vena tambin determinada por Siete Partidas2.28.47, invocada expresamente como fuente del citado artculo del Proyec-to. Mientras que la disposicin del artculo 808, que trataba de la tradicinrealizada por un no dueo que luego llegaba a serlo o por el representantede un no dueo, resultaba de haber sido arrastrada por Bello a tal posicin

debido a su propsito de slo tratar de la tradicin dominical y a su vincu-lacin con el artculo precedente.d) De su lado, la posicin del tercer ncleo dogmtico tocante a los requisi-

tos de la tradicin dominical, tambin vena determinada por el modelogayano-justinianeo (Inst. 2.1.40-43) y por el de las Siete Partidas (3.28.46),que lo seguan. No asuma aqu Bello el modelo de sus Instituciones, en lasque primero se ocupaba de las especies de tradicin, supuesto que talmateria no deba resultarle coherente de ser tratada antes de precisar lascondiciones requeridas para que hubiera tradicin dominical y, por la mis-ma razn, tampoco asuma en esto el modelo ordenador de Pothier.

Por su parte, en la ordenacin de los referidos requisitos tambin su mo-delo era personal, aunque se adverta la matriz de la ordenacin de Pothier,modificada y complementada por las Siete Partidas y las mismasInstitucio-nes de Bello.

e) La posicin del cuarto ncleo dogmtico referido a las formas de tradi-cin segua el modelo de lasInstituciones gayano-justinianeas y, consecuen-temente, el de las Siete Partidas, apartndose de la ordenacin de lasInstitu-ciones de Bello y del Traitde Pothier.

f) La posicin del quinto y sexto ncleo, relativos a los efectos de la tradicin

sujeta a condicin y a la de las cosas incorporales, tomaban el lugar dereglas finales de carcter singular, que no tenan precedentes en dicho lu-gar en las fuentes que Bello manejaba, si bien su contenido era tratado endiversos lugares, sobre todo por Pothier.

3.3. La tradicin en cuanto modo de adquirir el dominio en el Proyecto de 1853

Una vez incluida la tradicin expresamente como un modo de adquirir eldom inio en la enumeracin del artculo 727 del Proyecto de 1853, Bello asuma


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en el ttulo VI del libro II la tarea de tratarla exclusivamente en cuanto tal, con-figurndola jurdicamente, en consecuencia, como una categora claramentedefinida por el efecto que el derecho le reconoca.

Con la finalidad de cumplir el propsito anterior el codificador abra elreferido ttulo De la tradicin con una definicin de ella entendida exclusiva-

mente como modo de adquirir el dominio, tarea que no era nueva, pero dela cual se seguira necesariamente la cuestin dogmtica de determinar, qusucedera en aquellos casos en los cuales no se cumpliera con las exigencias ocondiciones que ella deba tener en cuanto tal?, cuestin sta que, ms tarde,originara en la civilstica chilena la preocupacin por desentraar cal era lanaturaleza jurdica de la tradicin.

3.3.1. La definicin legal de la tradicin dominical

El Proyecto de 1853, con una redaccin y un contenido diversos del actual, se

iniciaba en su artculo 806 con la siguiente definicin: La tradicin es un modode adquirir el dom inio de las cosas corporales, i consiste en la en trega que unapersona hace de ellas a otra, habiendo por una parte la intencin de transferirel dominio, i por otra la intencin de adquirirlo10.

En el mismo Proyecto se anotaba como fuente de esta disposicin a las SietePartidas 3.28.46, tratndose en este caso de una fuente ideolgica, mas no influ-yente en la redaccin de la disposicin.

El examen de la definicin del Proyecto de 1853 es singularmente interesan-te para comprender los principios que gobiernan el sistema de la tradicin enel Cdigo Civil chileno. Por ello aqu se dar un lugar especial al anlisis delreferido concepto, desde la perspectiva de sus fuentes y de las orientacionesque en l se recogen.a) La tradicin es un modo de adquirir el dominio: la primera observacin que

sugiere este paso inicial del artculo 806 del Proyecto de 1853 es que An-drs Bello ha optado, simplemente, por el uso exclusivo de la voz tcnicade la jurisprudencia romana tradicin para denominar al modo de ad-quirir el dominio, con lo cual se apartaba del uso frecuente en los autoresde su tiempo que la utilizaban indistintamente junto a la palabra entrega,y que, obviamente, no ha revivido la anticuada voz alfonsina apodera-

miento, que era la utilizada en las Siete Partidas para designar a la traditioromana.

Por otra parte, al definir Bello a la tradicin por el gnero modo deadquirir el dominio se apartaba terminolgica y dogmticamente de lajurisprudencia clsica romana, pues ella no acu la expresin modus acqui-rendi, si bien fue elaborada sobre la base de una expresin de Gayo recibi-

10 BELLO (n. 4), tomo IV , p. 194.


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Doctrina da en las Instituciones de Justiniano11, generalizada por los iusracionalistas,

en el marco de una concepcin del dominio en cuanto derecho. Tambin seapartaba de la tradicin de la jurisprudencia clsica romana, en cuanto parasta lo que se adquira era la cosa y no el dominio, supuesto que este ltimono era concebido como un ius.

Los juristas clsicos romanos propiamente se ocupaban de la adquisicinde las cosas en dominio, es decir, de los actos que implicaban que una cosafuera de alguien, y no de la adquisicin del dominio de las cosas, pues estaltima expresin habra indicado que el dominio era concebido como di-verso de la cosa misma, lo que no era as, supuesto que l no caba en lacategora de un ius in re.

Esta precisin es importante para los efectos de la historia de la tradi-cin en cuanto modo de adquirir, supuesto que en las fuentes romanasclsicas ella se refera siempre a un hecho en virtud del cual se haca tradi-

cin de la cosa (traditio rei) y no a una eventual traditiodominii. Ello es loque explica que la significacin romana de la palabra traditiosiempre hicerareferencia a un acto de traspaso de una cosacorporal de unas manos a otras,es decir, al hecho de la entrega ( factum tradendi). Sobre la base de talhecho concurra el derecho a atribuirle ciertos efectos: a) por lo general,eran simplemente posesorios (possessio naturalis = mera tenencia), muyconforme con la mera materialidad de la entrega; b) supuestas ciertas con-diciones jurdicas, a la traditio rei pod an atribursele efectos posesorios civi-les (possessio civilis), que podan habilitar para adquirir la cosa por usucapio;c) finalmente, dadas otras condiciones, a la traditio rei poda reconocrsele

un efecto dominical, es decir, la adquisicin de la cosa en dominio.Slo cuando desde la poca posclsica romana comenz a imponerse

una tendencia que consideraba al dominio como un ius, distinto de la mis-ma cosa, era posible hablar de una adquisicin del dominio; lnea quems tarde se consolidara al consagrarse la categora de ius in re, dentro dela cual se situ al dominio, y que fue particularmente importante en la tra-dicin iusracionalista.

Pero tambin Bello aqu segua una lnea metodolgica diversa a la clsi-ca romana, pues optaba por definir a la traditio exclusivamente cuando a

ella se le reconoca un efecto dominical que, naturalmente, abrazaba tam-bin al posesorio.La lnea de definir a la tradicin por su efecto dominical era una tenden-

cia que poda apreciarse en los autores racionalistas, desde Grocio en ade-

11 GAI, 2.97: Videamus itaque nunc quibus modis per universitatem res nob is adquiran tur,cfr. Instituciones, 2.96. La expresin modos parece haberse generalizado en los autoresiusracionalistas.


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lante preocupados por la adquisicin del dominio 12, en el amplio marcode su nocin de propiedad de races escolsticas espaolas13. Pero tambinla indicacin expresa de las Siete Partidas 3.28.46 como fuente de este art-culo determinaba una concepcin de la tradicin ligada exclusivamente ala adquisicin del dominio, supuesto que tal ley alfonsina se ocupaba de

ella bajo la voz apoderamiento desde una perspectiva dominical:

Apoderan unos omes a otros en sus cosas, vendiendogelas, o dandogelasen dote, o en otra manera o cambiandolas, o por alguna otra derecharazon. E porende dezimos, que por tal apoderamiento como este quefaga un ome a otro de su cosa, o que lo faga alguno por su mandado,que passa el seorio de la cosa, a aquel a quien apoderasse della.

La redaccin del paso inicial del citado artculo 806 del Proyecto de 1853,

exactamente igual al actual 670 del Cdigo Civil, es coincidente con la mis-ma expresin que haba empleado Bello en sus Instituciones de Derecho Ro-mano, cuando escriba: Pasamos ahora a la tradicin que es un modo de ad-quirir...14, como ya lo advirtiera Hanisch Espndola en su da15 , de maneraque esta nocin remita a la tradicin iusracionalista que Bello haba bebidode Heinecio y que reciba en sus citadasInstituciones, la cual, por lo dems,poda leerse en un pasaje de Pothier, pues el autor francs escriba que latradicin era una manera de adquirir el dominio, por la cual se hacapasar el dominio de una cosa de una persona a otra, y que ella era llama-da por los doctores: modo de adquirir el dominio derivativo16.

b) De las cosas corporales: esta limitacin a las cosas corporales era coincidentecon la jurisprudencia clsica romana y su concepcin de traditio rei17. As ya

12Vide FEENSTRA, Robert, Les origines du dominium daprs, Grotius et notamment dansson Mare liberum, enHomenaje al Profesor Alfonso Garca Gallo, 1, Madrid, 1996, pp . 179-190.

13Vide GROSSI, Paolo, La propriet nel sistema privatistico della Seconda Scolastica, enPer la storia del pensiero giuridico moderno, 1,La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privatomoderno, Incontro di studio, Firenze 16-19, Ottobre 1972, Atti a cura di Paolo Grossi, Milano,1973, pp . 117-222.

14 BELLO (n. 8), tomo XVII, p. 55.15 H ANISCH ESPNDOLA, Hugo,Andrs Bello y su obra en Derecho Romano, Santiago de Ch ile, 1981,

p. 102.16 POTHIER, (n. 9), nr. 193, p. 110: Nous traiterons, dans celle-ci, dune troisime manire

dacqurir le domaine, qui est la tradition, par laquelle on fait passer le domaine dune chosedune personne une autre, et qui est appele par les docteurs, modus acquirendi dominii deriva-tivus.

17 Para Gayo era claro que las cosas incorporales no admitan tradicin (G AI , 2.28:Incorporales traditionem non recipere manifestum est y l mismo en D . 41.1.43.1: Incorporalesres traditionem et usucapionem non recipere, manifestum est).


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Doctrina la haba recogido Bello en susInstituciones, en las que adverta que: Sola-

mente son susceptibles de tradicin las cosas corporales18.En todo caso, en el artculo 828 del Proyecto de 1853 se aclaraba que: Las

cosas incorporales no admiten tradicion verdadera; pero hace las veces detradicion el ejercicio del derecho por una parte i la ciencia i paciencia de

este ejercicio por la otra19, criterio semejante al que se apreciaba en las yareferidasInstituciones de Bello: En las incorporales hace veces de tradicinla tolerancia del dueo y de aprehension o posesion el uso20.

c) I consiste en la entrega que una persona hace de ellas a otra: esta expresin esclave para la comprensin del sistema seguido en el Proyecto de 1853 y parael debido entendimiento de las modificaciones que se hicieron por la Comi-sin Revisora hasta acabar con la versin definitiva del Cdigo Civil pro-mulgado y publicado.

La redaccin de este pasaje de la definicin recordaba la ya citada expre-

sin de Pothier en el uso de la voz persona y de la locucin hace a otra:La tradition est la translation que fait une personne une autre, pero ms an ala misma de Bello en sus Instituciones, pues en ella no slo aparecan lasexpresiones persona, a otra sino la referencia a la entrega, porqueinmediatamente despus de haber anotado que la tradicin era un modo deadquirir agregaba: por el cual el dominio de una cosa pasa de una personaa otra siendo entregada por la primera21.

El uso de la locucin una persona, por la probable influencia de Pothiero por la definicin del mismo Bello en susInstituciones, y no el dueo enla nocin del artculo 806 del Proyecto daba origen a que en ella misma

resultara una cierta contradiccin, pues pareca oponerse a su paso inicialque caracterizaba a la tradicin como un modo de adquirir el dominio,supuesto que esa tal persona poda ser dueo de la cosa entregada o noserlo, de modo que en este ltimo caso no poda generarse la adquisicindel dominio. As, la precitada definicin acababa por abrazar tambin a latradicin de slo efecto posesorio, acercndose entonces a la concepcinque desarrollaba Pothier a propsito de la tradicin, desde una perspectivageneral posesoria.

Esta dificultad no apareca en la definicin que de la tradicin ofreca

Bello en susInstituciones; supuesto que, aunque en ella se hablaba de per-sona y no de dueo, al no haberse agregado a la expresin modo deadquirir el calificativo el dominio, pod a incluir en su definicin la con-secuencia dominical precisamente mediante el efecto de pasar el domi-

18 BELLO (n. 8), tomo XVII, p. 56.19 BELLO (n. 4), tomo IV , p. 199.20 BELLO (n. 8), tomo XVII, p. 56.21Op. cit., p. 55.


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nio de una persona a otra: La tradicin es un modo de adquirir, por elcual el dominio de una cosa pasa de una persona a otra siendo entregadapor la primera y aprehendida por la segunda, de suerte tal, que esa per-sona que entregaba la cosa necesariamente haba ser duea de ella paraque el dominio pasara a aqulla que la aprehenda.

En el uso de la voz persona en la definicin del artculo 806 se halla larazn para la inclusin de las reglas contenidas en los artculos 807 y 808del Proyecto, antes del ncleo dogmtico dirigido a reglar los requisitos de latradicin dominical, pues ellos precisaban cundo se entenda que la cosaera entregada por el dueo o cundo se validaba la tradicin por la pos-terior adquisicin del dominio de la cosa entregada por quien no era dueoen el momento de haberla entregado.

d) Habiendo por una parte la intencion de transferir el dominio, i por otra la intencionde adquirirlo: esta frase, cuya lectura ha generado en la civilstica chilena

una serie de dificultades, debe en tenderse en la lnea dogmtica trazada porBello en cuanto a su propsito de solamente definir a la tradicin domini-cal, y de diferenciar a la entrega (factus tradendi ) en que ella consista, de todaotra entrega no dominical, particularmente de la posesoria, que habilitabapara adquirir el dominio por prescripcin.

No ha seguido aqu Bello literalmente el texto de las Siete Partidas (3.28.46),pues en la nocin de tradicin que se ofreca en ellas no se inclua referen-cia alguna a la intencin de transferir el dominio y a la intencin deadquirirlo. Tampoco segua la tendencia que se adverta en sus Institucio-nes de Derecho Romano, ya que en la nocin de tradicin que se recoga en

ellas no se haca referencia a la citada intencin, sino que slo se la defi-na por su efecto adquisitivo y por el acto que la generaba: la entrega yaprehensin22. Menos segua el concepto de Pothier, pues el autor fran-cs en su definicin general de tradicin posesoria no inclua el elementode intencin23, que tambin faltaba en su nocin restrictiva de tradicindominical24.

La inclusin de esta intencin de transferir y de adquirir el dominio enla definicin del artculo 806, que no se encontraba en ninguna de las no-ciones de tradicin presentes en las fuentes que manejaba el codificador

chileno, obliga a plantearse las siguientes cuestiones: i) De dnde se hatomado este elemento?; ii) Por qu se ha tomado?; iii) Por qu no se hamencionado al ttulo, que s apareca en sus fuentes? y iv) Hay algunarelacin en tre la citada intencin y el ttulo?

22Vide texto referido en nota 21.23 POTHIER (n. 9), nr. 194, p. 110: La tradition est la translation que fait une personne une

autre, de la possession dune chose: Traditio est possessionis datio.24Vide texto referido en nota 16.


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Doctrina i De dnde se ha tomado el elemento de la intencin?: sin perjuicio de no ha-

llarse una referencia a la intencin o voluntad de transferir y de adqui-rir en la nocin que daba Pothier de la tradicin, es muy probable quehaya sido otro pasaje de la obra del jurista francs el que haya influidosobre el codificador chileno.

En efecto, cuando Pothier trataba de la tradicin dominical inclua comocuarto requisito para que ella transfiriera la propiedad el consentimien-to de las partes25, y al referirse a l escriba que:

Es necesario el consentimiento de las partes para que la tradicin deuna cosa transfiera la propiedad a aquel a quien se ha hecho, es decir, esmenester que el prop ietario de la cosa que la hace, o por orden de quiense hace la tradicin a alguien, tenga la voluntad de transferir la propie-dad, y que aquel que la recibe tenga la voluntad de adquirir26.

Quiz Bello ha resultado influido en la redaccin de su concepto porPothier. Tal influencia es la que introduca una dificultad dogmtica en laconcepcin del codificador chileno, pues debe recordarse que el autor fran-cs parta de la base de un concepto general de tradicin de naturalezaposesoria, y que la lnea dogmtica del Proyecto de 1853 era slo dominical.ii Por qu se ha incluido esta referencia a la intencin?: con seguridad, Bello,

fiel a su propsito dogmtico de definir exclusivamente a la tradicin encuanto modo de adquirir el dominio, diferencindola de las demstradiciones no dominicales, ha debido incluir en su definicin el elemen-

to de calificacin jurdica de la entrega (factum tradendi - traditio rei) que lavolva dominical. Dicho elemento de calificacin jurdica era, a juiciodel codificador, la intencin de transferir el dominio y la intencin deadquirirlo.

As deb a leerse, entonces, que se adquira el dominio cuando la entre-ga de una cosa que se haca por una persona a otra, lo era porque haba(habiendo) en la primera intencin de transferir el dominio y en la se-gunda intencin de adquirirlo. Nada deca tal frase respecto del mo-mento en el cual dichas intenciones deban haber concordado, sino sola-

mente que la entrega deba hacerse porque las haba.iiiPor qu no se ha mencionado al ttulo, que s apareca en sus fuentes?: en lanocin de tradicin que se contena en Siete Partidas (3.26.48), fuen te ex-

25 POTHIER (n. 9), nr. 218, p. 121: ...4 Il faut enfin le consentement des parties.26Op. cit., nr. 231, p. 128: Le consentement des parties est ncessaire pour que la tradition

dune chose en transfre la proprit celui qui elle est faite; cest--dire quil faut que leprop ritaire de la chose qui en fait, ou par lordre duquel sen fait la tradition quelquun, aitla volont d e lacquerir.


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presa de la citada definicin del artculo 806, s apareca una referenciaexpresa a la necesidad de una iustacausa traditionis o ttulo: Apoderanunos omes a otros en sus cosas, vendiendogelas, o dandogelas en dote, oen otra manera o cambiandolas, o por alguna otra derecha razon, ideasque Gregorio Lpez en su glosa compendiaba con la frase: Se adquiere

el dominio por la tradicin de la cosa en virtud de ttulo hbil (acquiriturdominium traditione rei ex titulo habili).

Bello, probablemente, ha optado por no mencionar al ttulo en sudefinicin de tradicin dominical porque debi considerar que si lo ha-ca su concepto acabara tambin comprendiendo a la tradicin de sloefecto posesorio, pues ella tambin requera de un ttulo. De modo quedebi parecerle que no era el ttulo, considerado como categora jurdi-ca, el elemento diferenciador entre una tradicin modo de adquirir eldominio y una tradicin posesoria, supuesto que, precisamente, al

tratar de esta ltima se contena la regla del inciso segundo del artculo835 en relacin con las exigencias de la posesin civil: Si el ttulo estraslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.

Si no era en el ttulo, dnde se hallaba, pues, la diferencia entre latradicin dominical y la posesoria? Era el mismo Bello el que daba larespuesta al ocuparse de esta ltima en el artculo 835 del Proyecto de1853: Para que la tradicin produzca la posesin civil no es necesario eldominio del tradente, con tal que posea a lo menos naturalmente.

Era, entonces, la calidad de dueo del tradente el criterio que permitadiferenciar a una tradicin de otra. Pero, curiosamente, en la definicin

del artculo 806 no se indicaba que fuera el dueo, sino una persona,quien deba hacer la tradicin, lo cual representaba una inconsistenciadogmtica. Quiz debi resultarle coherente con su lnea dogmtica elexpresar dicha exigencia bajo la frase habiendo por una parte la inten-cin de transferir el dominio, supuesto que slo puede transferirse loque se tiene, es decir, slo puede transferir el dominio el dueo.

La utilizacin de la voz persona en vez de dueo, no slo podadeberse a la influencia de sus fuentes, como quedara dicho, sino, tam-bin, a la necesidad de diferenciar a la tradicin dominical de la tradi-

cin de simple efecto de mera tenencia, pues ella bien poda ser reali-zada por el dueo. Aqu, nuevamente, cobraba importancia la exigenciade la intencin de transferir el dominio, pues, aunque el dueo la hicie-ra (como en una entrega en alquiler) era claro que no hab a intencin detransferir el dominio.

iv Hay alguna relacin entre la citada intencin y el ttulo?: hasta aqu haquedado claro que en la definicin del artculo 806 se exige una inten-cin de transferir el dominio y una intencin de adquirirlo, pero nadase deca en cunto a dnde deban constar tales intenciones. Es decir, si


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Doctrina tal acuerdo de voluntades era el del ttulo preexistente o si era un acuer-

do especfico de voluntades en el hecho de la entrega.En otras palabras, era claro que en la tradicin dom inical se adquira el

dominio ya que la entrega se haca porque haba (habiendo) intencin detransferir y de adquirir, pero: por qu hab a una tal intencin en la en-

trega dominical? La gua para encontrar una posible respuesta a la pre-gunta anter ior, fundada en las fuentes y no en mera especulacin, la ofre-ca el mismo Bello en su Derecho Romano. Veamos.

Q ueda dicho que Bello en susInstituciones de Derecho Romano no incluauna referencia a la intencin en su nocin de tradicin, pues la definasolamente por su efecto adquisitivo y por el acto que la generaba: laentrega y aprehensin27, y tampoco mencionaba a la causa o ttuloen ella. Esta ltima ausencia se explicaba porque, inmediatamente a con-tinuacin de la definicin de tradicin, se ocupaba de sus requisitos: En

segundo lugar debe hacerse la entrega por alguna causa o ttulo28

.El citado pasaje es particularmente sugerente porque en la edicin de1843 delDerecho Romanode Bello se adverta una modificacin que toca-ba de modo directo a la conexin entre la intencin y el ttulo ocausa de la entrega. La redaccin de 1843 deca: En segundo lugardebe hacerse la entrega con voluntad del dueo, lo cual supone que tiene lacosa por suya, y que la entrega por alguna causa o ttulo29.

De esta nueva redaccin se segua que el elemento de voluntad deldueo se refera al acto material de la entrega ( factus tradendi), y que esavoluntad en la entrega implicaba que la cosa era suya y que de hecho la

entregaba (factus tradendi) porque exista una causa o ttulo. Es decir,era la existencia de una causa o ttulo lo que d iriga a que el dueo entre-gare la cosa de su voluntad y como suya.

En el pasaje de 1843 se ligaba expresamente la voluntad del dueo alhecho de la entrega de la cosa, la cual vena predeterminada por la exis-tencia de un ttulo. De tal manera, que si era la intencin de transferir eldominio la que calificaba jurdicamente a la tradicin como modo deadquirir el dominio ella se presentaba, precisamente, porque exista unttulo o una causa precedente de carcter traslaticio, y tal inten-

cin no era diversa de la expresada en l.3.3.2. La cuestin de la validez de la tradicin dominical

La definicin del artculo 806 del Proyecto de 1853, referida exclusivamente a latradicin dominical, la inclua en la categora jurdica de modo de adquirir el

27Vide texto referido en nota 21.28 BELLO (n. 8), tomo XVII, p. 56.29Op. cit., p. 56, nota 1. Se ha destacado en cursiva la innovacin.


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dominio, y con ello el codificador le confera una naturaleza jurdica que ladiferenciaba de la tradicin entendida como simple hecho de la entrega (factustradendi), supuesto que se constitua en una entrega calificada por el derecho,en funcin del efecto dominical que le era reconocido.

Supuesto lo anterior deba plantearse al codificador la cuestin de decidir

qu ocurrira en aquellos casos en los cuales faltare alguno de los elementosdefinitorios de la tradicin dominical. Naturalmen te la nica respuesta posibleera que una tal tradicin no producira el efecto adquisitivo del dominio,pero, sin perjuicio de ello, se generaba una cuestin de coherencia lgica ydogmtica respecto de la forma tcnica de expresar esta no produccin deefecto dominical, dependiendo de qu categoras jurdicas se prefirieran:a) Para que la tradicin sea vlida. Si ahora la tradicin era jurdicamente califi-

cada como un modo de adquirir el dominio que tena en su base a unaentrega (factus tradendi) especificada por la intencin de transferir el domi-

nio y por la intencin de adquirirlo, la ausencia de sus elementos cons-titutivos deba excluir el efecto dominical y, en rigor, tambin un eventualefecto posesorio. Pues si se reconoca que ante la ausencia de dichos ele-mentos la tradicin poda generar, en ciertos casos, la posesin en quienreciba la cosa se contradeca la restrictiva definicin de la tradicin sola-mente dominical contenida en el mismo artculo 806, y se segua la nocinde tradicin posesoria caracterstica del derecho romano y de la tradicinjurdica del derecho comn y castellano-indiano.

La citada oposicin debio representrsele al codificador y, frente a ella,la exigencia de una intencin de transferir el dominio y de otra de adqui-

rirlo en la tradicin dom inical debi moverle a establecer una natural cer-cana y proximidad dogmtica entre ella y la exigencia de un consenti-miento en los contratos. En efecto, el consentimiento era tratado en elmismo Proyecto de 1853 como uno de los requisitos esenciales para el va-lor de todo contrato. Dicho consentimiento deba ser vlido, tal cual lodeclaraba su artculo 1.626: Todo contrato supone el consentimiento delas partes; i para que este consentimiento sea vlido, es necesario:..., demanera que si no se cumpla con tales requisitos el contrato era nulo, comolo prescriba el artculo 1.863 del Proyecto: Es nulo todo contrato a que falte

alguno de los requisitos que la lei prescribe para el valor del mismo contra-to, segn su especie, calidad o estado de los contratantes.Sobre la base de lo anter ior debi parecerle al codificador que la falta de

los elementos necesarios para que se configurara la tradicin exclusiva-mente dominical la pr ivaba de validez, palabra esta ltima que en el Proyec-to de 1853 apareca utilizada siempre en d irecta relacin con la nulidad (cfr.artculos 1.645, 1.646, 1.652, 1.865). As, entonces, se explicaran las refe-rencias a la validez de la tradicin contenidas en varios de los artculosdel referido Proyecto: artculo 808 (La trad icin que al principio fue invli-


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Doctrina da...), artculo 813 (Una tradicin que en su orijen fue invlida...), artcu-

lo 814 (La tradicin, para que sea vlida, requiere...), artculo 815 (Paraque valga la tradicin...), artculo 818 (El error en el ttulo invalida latradicin...), artculo 819 (Si la tradicin se hace por medio de procurado-res o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin).

La lectura e interpretacin anterior se ve reafirmada porque en el Proyectode 1853, Bello, consciente de su propsito de slo definir en el artculo 806a la tradicin dominical y de reglarla exclusivamente, no dio ningn espa-cio en los siguientes artculos del ttulo De la tradicin a aqulla de solosefectos posesorios y que poda servir de base a la adquisicin del dominiomediante prescripcin, aunque no deja de resultar digno de nota que en elartculo 727 del Proyecto, al enumerarse a los modos de adquirir el dominio,se incluyera a la posesin de largo tiempo o prescripcin, sin que altratar de la prescripcin se mencionara siquiera a la tradicin posesoria

(cfr. artculo 2.687).b) Para que la tradicin transfiera el dominio. Sin perjuicio de la tendencia dog-mtica anterior, el codificador poda optar tambin por sealar que si no secumplan las condiciones sentadas en la definicin de la tradicin domini-cal contenida en el artculo 806, ella no era invlida, sino que simple-mente no transfera el dominio.

Una decisin como sta se situaba en la lnea del derecho romano y detoda la tradicin del derecho comn y castellano-indiano, que parta delsupuesto conforme al cual la tradicin era genricamente un modo de ad-quirir la posesin y, en forma eventual, de adquirir las cosas en dominio;

de guisa que si la tradicin no generaba el dominio s poda producir laposesin, que era, por lo dems, la posicin que segua Pothier segn se hadejado escrito lneas arriba. Esta opcin era claramente contradictoria conel propsito de Bello de slo reglar en el ttulo VI del libro II a la tradicindominical y, por ende, contradeca a la misma definicin inaugural de lcontenida en el artculo 806.

A pesar de la incoherencia que representaba la adopcin del giro paraque la tradicin transfiera el dominio el codificador tambin acudi a l enel Proyecto de 1853, pues en este caso pes ms la influencia de Pothier,

fuente expresa en esta materia de su articulado.En efecto, despus de haberse definido a la tradicin dominical en elartculo 806, y precisado en el artculo 807 cuando se entenda entregada lacosa por el dueo y en el artculo 808 cuando se validaba la tradicin norealizada por el dueo, destinaba Bello los doce artculos siguientes (809 a821) a tratar de los requisitos que deba tener la tradicin para que porella se efecte la traslacin del dominio; cuestin sta en la que tomabacomo base a Pothier, generndose con ello una dificultad dogmtica, tras lacual se esconda tambin una dificultad semntica.


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Apareca as una diferencia dogmtica entre el tratamiento que Bello ha-ca de la tradicin y el de Pothier, pues mientras aqul lo reduca a unaconcepcin dominical, ste la entenda como de efecto posesorio. En efec-to, el autor francs organizaba el tratamiento de la posesin sobre la basede su concepto rector de la tradicin de carcter posesorio 30, tratando in-

mediatamente de las distintas especies de tradicin, es decir, de las ma-neras por las cuales se produca la citada traslacin de la posesin de unacosa, ocupndose de la tradicin real, de la tradicin simblica, de latradicin longa manu, de la tradicin brevi manu, del constitutum y de latradicin de las cosas incorporales. Slo una vez explicadas estas especiesde tradicin se ocupaba Pothier De las condiciones requeridas para quela tradicin transfiera la propiedad31, y enumeraba cuatro condiciones.

Cuando Bello, en los artculos 809 a 821 del Proyectode 1853 sigue a Pothieren sus prrafos sobre Las condiciones para que la tradicin transfiera lapropiedad surge el problema semntico, porque cuando el jurista galo utili-zaba la voz tradition lo haca en su denotacin originalmente posesoria, mien-tras que el codificador chileno la haba definido como dominical y, decididoa slo tratarla en cuanto tal, no se representaba que al tomar algunas expre-siones de Pothier la palabra tradicin perda su significado estrictamentedominical y asuma el ms amplio de carcter posesorio.1. En el artculo 809 del Proyecto se sealaba: La tradicin, para que por

ella se efecte la traslacion del dominio, debe tener los requisitos que lalei prescribe. Aqu la voz tradicin no poda entenderse en su significa-cin legalmente definida en el artculo 806, pues la propia regla del art-

culo 809 supona que poda haber una tradicin en virtud de la cual nose efecte la traslacin del dominio, precisamente aqulla que no tu-viera los requisitos que la lei prescribe. Se estaba, entonces, utilizandola palabra tradicin en su denotacin de traslacin posesoria, es de-cir, en el uso coherente con la concepcin de Pothier, pero opuesto alpropsito del codificador chileno, quien, para obviar esta diferencia se-mntica debi haber recurrido a una redaccin como la siguiente: Latradicin debe cumplir los requisitos que la ley prescribe.

Sin duda alguna, no slo influy en esta deficiencia semntica delcodificador el modelo de Pothier sino, tambin, el uso habitual de la pa-

labra tradicin en el lenguaje jurdico castellano, indiano y nacional enel momento de elaborar el Cdigo Civil.2. El artculo 810 del Proyecto de 1853 rezaba: El primer requisito de la

tradicin, para que transfiera el dominio, es que sea ejecutada por volun-

30Vide nota 23, cfr. POTHIER (n. 9), nr. 214, p. 110: ... la tradition ntan t autre chose quunetranslation de possession.

31 POTHIER (n. 9), Article II: Des conditions requises pour que la tradition transfre laproprit, p. 121.


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Doctrina tad del que tiene facultad de enajenarla, como dueo o como represen-

tante legal o judicial del dueo.Caben aqu las mismas observaciones hechas a propsito del artculo

anterior; pues es claro que la palabra tradicin no est aqu empleadaen su definicin legal de efectos dominicales, sino como traspaso de

posesin, es decir, en el sentido de Pothier; quien, precisamente escri-ba que haba cuatro condiciones cuyo concurso era necesario para quela tradicin de una cosa que se haca alguien le transfiriera la propiedada l o a aqul a cuyo nombre era recibida; de las cuales la primera eraque aquel que hace a alguien la tradicin de una cosa sea el propietario,o la haga con el consentimiento del propietario32.

3. El artculo 811 complementaba a la disposicin anterior al ocuparse delos supuestos en los cuales la tradicin era realizada por un mandatario orepresentante legal o judicial del dueo: Para que se transfiera el domi-

nio en virtud de la tradicin ejecutada por el mandatario o por el repre-sentante legal o judicial del dueo es necesario que la enajenacion nosalga de los lmites del mandato, o de la autorizacion legal o judicial.

Al igual que en los casos anteriores la voz tradicin en la precitadadisposicin no poda leerse en su significacin exclusivamente domini-cal, supuesto que su misma redaccin denotaba que ella la presuponaempleada en un sentido amplio, porque deba precisar las condicionesque se requeran para que ella transfiriera el dominio, de lo cual se se-gua que si no se cumpla con las condiciones fijadas la trad icin no trans-fera el dominio. sta era la precisa forma en la que el mismo Bello

entenda este artculo, pues en nota a l lo explicaba de la siguiente mane-ra: As el tutor o curador que en calidad de tal vende un fundo sin previodecreto judicial, i el que subastando la cosa, en virtud de sentencia judi-cial omite las formalidades que requiere la lei para la venta en subasta, notransfieren el dominio33.

El referido sentido y en tendimiento del artculo 811 se afirmaban, ade-ms, en que la fuente de l era el Trait de la propritde Pothier, citado ensus nmeros 222 y 225 por el codificador34. Es decir, nuevamente no se

32 POTHIER (n. 9), nr. 218, p. 121: Nous remarquon s quatre conditions don t le concours estncessaire pour que la tradition quon fait quelquun d une chose lui en transfre la proprit,ou celui au nom duquel il la reoit. Il faut, 1 que celui qui fait la tradition dune chose en soitle propritaire, ou la fasse du consentement du propritaire.

33 BELLO (n. 4), tomo IV , p. 195, nota ar t. 811.34 POTHIER (n. 9), nr. 222, p. 123: La tradition dune chose est cense faite par le propritaire,

et transfre la prop rit de la chose celui qui elle est faite, non seulement lorsquelle est faitepar le propritaire lui-mme, mais lorsquelle est faite, en son nom, par quelquun qui a qualitpour cela. Par exemple, lorsque le tuteur dun mineur, ou le curateur, des choses mobiliresappartenantes au mineur ao linterdit, vend, en sa qualit, la tradition auz acheteurs, cest le


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Doctrina dicin a aqulla de solos efectos posesorios y que poda servir de base a la

adquisicin del dominio mediante prescripcin.Ya se advirti que no deja de resultar significativo que en el artculo 727 del

Proyecto de 1853, al enumerarse a los modos de adquirir el dominio se incluye-ra a la posesin de largo tiempo o prescripcin, sin que al tratar de la pres-

cripcin se mencionara siquiera a la tradicin posesoria (cfr. artculo 2.687).La regulacin, entonces, de la tradicin posesoria en el Proyecto de 1853 no

caba dentro de su ttulo VI, supuesto que ella no era un modo de adquirir eldominio, sino un modo de adquirir la posesin. Luego, su sede dogmticamentelgica era la tocante a la posesin, y as, precisamente, en el ttulo VII De laposesin se la reglaba de manera expresa.

En efecto, el artculo 835 del Proyecto deca: Se llama posesin civil, la queprocede de justo ttulo i es acompaada de buena fe. Si el ttulo es traslaticio dedominio, es tambin necesaria la tradicin, aqu, entonces, apareca la tradi-

cin posesoria que, como quedara d icho, no se diferenciaba de la dom inicalpor la presencia o ausencia de ttulo.La precisin dogmtica de la tradicin posesoria se contena en el artculo

841 del Proyecto de 1853: Para que la tradicin produzca la posesin civil, no esnecesario el dominio del tradente, con tal que posea, a lo menos naturalmente,pero se requieren todas las otras condiciones expresadas en el ttulo precedente.

Q uedaba, entonces, clara y armnicamente diferenciada de la tradicin encuanto modo de adquirir el dominio por el hecho de que en esta ltima quienentregaba la cosa deba ser el dueo, si bien se mantena la inconsistencia res-pecto del uso de la voz persona en la definicin de la tradicin dominical

contenida en el artculo 806.

4. UNARESISTEMATIZACIN:ELPROYECTO INDITO

La revisin del Proyecto de 1853 por la Comisin signific, en sede de tradicin,introducir una serie de innovaciones sistemticas y tambin de contenido; cuyalnea dogmtica bsica estuvo constituida por estrechar la nocin de tradicin

del ttulo VI del libro II a una concepcin de acuerdo con la cual ella slo podaoperar como un modo de adquirir el dominio u otros derechos.

4.1. Una nueva definicin de tradicin dominical

La enunciada contradiccin contenida en la definicin del artculo 806 del Proyec-to de 1853, en cuanto se refera a la tradicin como modo de adquirir el domi-nio, si bien no defina propiamente a la tradicin dominical, por no sealar quela entrega deba ser realizada por el dueo, debi hacerse patente en la Comisin


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Revisora. Por ello en el llamado Proyecto Indito se incluy la referencia expresa aldueo, al sealarse que: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de lascosas, i consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por unaparte la intencion de transferir el dominio, i por otra la intencion de adquirirlo35.

Nuevamente el examen de esta definicin en relacin con la precedente del

Proyecto de 1853 es clave para comprender la lnea dogmtica que adoptaba elcodificador.a) La tradicin es un modo de adquirir el dominio: este paso inicial de la definicin

permaneca inalterado, y por ello valen respecto de l las observacionesque quedan apuntadas al tratar del Proyecto de 1853, slo que ahora estecarcter dominical de la tradicin se vea coherentemente reafirmado m e-diante la substitucin de la voz persona por la de dueo.

b) De las cosas: en el Proyecto Indito, y as en el actual Cdigo Civil, se suprimila expresin corporales en la definicin del artculo 806 (hoy 670) y se

elimin el artculo 828 del Proyecto, que se ocupaba en declarar que: Lascosas incorporales no admiten tradicin verdadera, si bien haca las ve-ces de tradicin el ejercicio del derecho por una parte y la ciencia y pa-ciencia de tal ejercicio por otra.

Esta alteracin significaba extender el mbito de aplicacin de la tradi-cin al dominio de las cosas incorporales, lo que debi parecer coherentecon la regla contenida en el artculo 688 del Proyecto Indito que declarabaque: Sobre las cosas incorporales hai tambin una especie de propiedad.As el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo36, su-puesto que si la tradicin era un modo de adquirir el dominio (que se

llama tambin propiedad segn rezaba el artculo 686) deb a parecer lgi-co que por la tradicin tambin se operara la adquisicin de l sobre lascosas incorporales.

El razonamiento anterior es el que explicaba tambin la inclusin de uninciso segundo en el referido artculo 806 del Proyecto Indito, cuyo texto erael siguiente: Lo que se dice del dominio, se extiende a la propiedad de lascosas incorporales.

La regla parecera indicar que lo que se adquira por la tradicin era eldominio sobre las cosas incorporales y no que se adquirieran las cosas

incorporales por tradicin. As lo que podra transferirse por tradicin serala propiedad sobre el derecho de usufructo, sin que se siguiera que la tradi-cin fuera un modo de constituir o transferir el usufructo. Pero el artculo826 del mismo Proyecto reglaba la tradicin del derecho de usufructo y deotros: Se efectuar la tradicin de los bienes races por la inscripcin delttulo en el Rejistro del Conservador. De la misma manera se efectuar la

35 BELLO (n. 6), tomo V, p. 208.36Op. cit., p. 188.


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Doctrina tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races,

de los derechos de habitacin o de censo, i del derecho de hipoteca especial.c) I consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro: el mantenimiento de la

lnea dogmtica de definir de manera exclusiva a la tradicin dominicalllev a que en la Comisin Revisora se substituyera la expresin que una

persona hace de ellas a otra por la referencia expresa a que dicha entregaera la que el dueo hace de ellas a otro, con lo cual se estableca, adems,una plena arm ona con la tradicin mediante la cual se cumpla una obliga-cin de transferir la propiedad, al tenor de lo que prescriba el incisoprimero del artculo 1.756 del Proyecto Indito: El pago en que se debe trans-ferir la propiedad, no es vlido sino en cuanto el que paga es dueo de lacosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo.

Se indicaba ahora como fuente a Pothier en su tratado De la proprit(nr.194), pero la referencia al jurista francs no tena relacin con esta modifica-

cin, pues, como se ha advertido, defina a la tradicin en cuanto trasla-cin de la posesin de una cosa que hace una persona a otra, y no la vincu-laba al dueo, precisamente porque la entenda como acto de efectosposesorios37. Tampoco se hallaba la nocin de dueo en el concepto restric-tivo que daba Pothier de la tradicin dominical, pues el autor francsescriba que la tradicin era una manera de adquirir el dominio, por lacual se haca pasar el dominio de una cosa de una persona a otra, y que ellaera llamada por los doctores: modo de adquirir el dominio derivativo38.

Con esta modificacin introducida en el artculo 806 se exclua directa-mente que quedara cubierta por la definicin legal de la tradicin como modo

de adquirir el dominio la tradicin de solo efecto posesorio, es decir, la traditioa non domino. Lograba as el codificador su propsito de nicamente definir,para los efectos de la adquisicin del dominio, a la tradicin dominical.

Cobraba aqu, adems, un nuevo sentido la relacin entre la intencinde transferir en el dueo y la causa o ttulo, tal cual como aparecaexpresada en el pensamiento de Bello recibido en la edicin de 1843 de su Derecho Romano. En efecto, si la tradicin dominical era slo aqulla en laque intervena el dueo, era ste quien deba realizar la entrega de modovoluntario de la cosa como suya por alguna causa o ttulo, que era la que

determinaba su intencin de transferir el dominio.Tambin, era ahora esta intencin de transferir, predeterminada por elttulo, la que permita diferenciar a la tradicin dominical realizada por el

37 POTHIER (n. 9), nr. 194, p. 110: La tradition est la translation que fait une personne unautre, de la possession dune chose: Traditio est possessionis datio.

38Op. cit., nr. 193, p. 110: Nous traiterons, dans celle-ci, dune troisime m anire dacqur irle domaine, qui est la tradition, par laquelle on fait passer le domaine dune chose dunepersonne une autre, et qui est appele par les docteurs, modus acquirendi dominii derivativus.


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dueo, de la entrega de slo efecto de mera tenencia que el dueo h icierade una cosa suya sin la citada intencin, precisamente, porque no habattulo.

Como consecuencia de la citada alteracin, hubo de introducirse unaserie de adecuaciones dogmticas en varios artculos del Proyecto Indito,

consiguindose una mayor armona y coherencia en el tratamiento de unatradicin exclusivamente dominical.

El artculo 807 sufri una serie de alteraciones, entre ellas la primera fuela inclusin de un nuevo inciso primero (actual 671 inc. 1) que, desde unaperspectiva exclusivamente dominical, defina al tradente y al adquirente, ca-tegoras stas que no aparecan en el Proyecto de 1853 en ninguno de susartculos: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere eldominio de la cosa entregada por l o a su nombre, i adquirente la personaque por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su

nombre.Estas definiciones legales eran plenamente coherentes con la nueva defi-nicin del artculo 806 del Proyecto Indito, de manera que en este inciso lavoz tradicin aparece empleada en las dos ocasiones con sentido domini-cal. Ahora se recurra a estas nuevas palabras tcnicas en otras de sus dis-posiciones en plena armona con su concepcin slo dominical.

Definidos as dominicalmente el tradente y el adquirente, los tres incisossiguientes del ar tculo 807 del Proyecto Indito precisaban sus nociones me-diante la aplicacin a ellos de principios generales:1. Se entiende que actan por el tradente o adquirente sus mandatarios o re-

presentantes legales: es lo que se dispona en el inciso segundo del artcu-lo 807: Pueden entregar i recibir a nombre del dueo sus mandatarios,sus representantes legales, i a nombre de las personas jurdicas, sus sn-dicos o personeros, en relacin con su inciso final: La tradicin hechapor o a un m andatario debidamente autorizado, se entiende hecha por oa los respectivos mandantes.

Esta regla no era ms que la concrecin de un p rincipio general ya consa-grado en el Proyecto Indito: a) artculo 1.628a: Lo que una persona ejecu-ta a nom bre de otra, estando facultada por ella o por la lei para represen-

tarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiesecontratado l mismo; b) artculo 2.300: El mandatario se ceir rigorosa-mente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes leautoricen para obrar de otro modo; c) artculo 650: Los actos del re-presentante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites delministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en cuantoexcedan de estos lmites, obligan personalmente al representante.

2. El inciso tercero del artculo 807 precisaba que: En las ventas forzadasque se hacen por decreto judicial, a peticin de un acreedor, en pblica


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Doctrina subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, i el juez su

representante legal.d) Habiendo por una parte la intencion de transferir el dominio, i por otra la intencion

de adquirirlo: este paso final de la definicin contenida en el inciso ahoraprimero del artculo 806 del Proyecto Indito corresponda exactamente al

del Proyecto de 1853, de modo que las observaciones que se hicieron a surespecto valen tambin para ste.

En todo caso, ahora esta exigencia adoptaba un nuevo sentido al quedardirectamente vinculada con la palabra dueo, supuesto que slo ste po-da realmen te tener la intencin de transferir el dominio mediante la en-trega, teniendo la cosa como suya y entregndola por una causa o ttu-lo. Ello era imposible, entonces, en el caso de la tradicin posesoria, noporque faltare causa o ttulo, sino porque era imposible que tuviera lacosa por suya.

4.2. La cuestin de la validez de la tradicin

Como directa consecuencia de la precisin introducida en la definicin de latradicin dom inical contenida en el artculo 806 del Proyecto Indito, se oper unproceso de adecuacin dogmtica al tratamiento de las condiciones requeridaspara que se estuviera en presencia de una tradicin dominical; lo que signific,en lneas generales, un apartamiento de la sistematizacin y lenguaje de Pothierque se haban seguido tan de cerca en el Proyecto de 1853, si bien no fue tanprofundo como para eliminar todas las incoherencias dogmticas y semnticas

derivadas de la oposicin entre la concepcin dominical adoptada por elcodificador chileno y la posesoria del jurista francs.

El alejamiento de la doctrina de Pothier se concret en dos grandes mbi-tos a saber: a) se elimin toda indicacin expresa a los requisitos de la tradi-cin y b) se suprimi toda referencia a las condiciones o requisitos exigidospara que la tradicin transfiera el dominio.

El abandono de una sistematizacin fundada en los requisitos para que latradicin transfiera el dominio superaba la inconsecuencia que ella envolva,en cuanto a que tal expresin era propia de una lnea dogmtica fundada en

una nocin posesoria de la tradicin y que, por ende, abrazaba junto a suefecto dominical el ms amplio de carcter posesorio. De este modo, la cues-tin de la falta o ausencia de los elementos definitorios de la trad icin domini-cal, consagrada en el artculo 806, ya no se expresaba bajo la frmula de nogenerar la transferencia del dominio, sino que se adecuaba a la categora dela validez de la tradicin, que haba coexistido con ella en el Proyecto de1853.

La primera modificacin inspirada en la idea anterior fue suprimir el anti-guo artculo 809 que sealaba: La tradicin, para que por ella se efecte la


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traslacin del dominio, debe tener los requisitos que la lei prescribe. La alte-racin consiguiente fue estructurar los antiguos requisitos para que la tradi-cin transfiera el dominio como condiciones para que la tradicin sea vli-da, propsito que signific adecuar y reordenar el contenido de varios de losantiguos artculos del Proyecto de 1853.

a) Para que la tradicin sea vlida, debe ser hecha voluntariamente por el tradente o surepresentante: inmediatamente a continuacin del nuevo artculo 807, quedefina al tradente y al adquirente desde una perspectiva slo dominical, setrataba de la primera condicin de validez de la tradicin, pues el incisoprimero del artculo 808 declaraba: Para que la tradicin sea vlida, debeser hecha voluntariamente por el tradente o su representante.

Esta disposicin reformulaba la contenida en el artculo 810 del Proyectode 1853, cuyo contenido era expuesto como primer requisito de la tradi-cin para que por ella se transfiera el dominio. Ahora se adecuaba ple-

namente a la definicin dominical del artculo 806, de manera que para lavalidez de ella deba no slo ser materialmente realizada por el dueo o surepresentante legal, convencional o judicial sino, tambin, deba ser hechavoluntariamente.

El artculo 810 del Proyecto de 1853 rezaba: El primer requisito de latradicin, para que transfiera el dominio, es que sea ejecutada por voluntaddel que tiene facultad de enajenarla, como dueo o como representantelegal o judicial del dueo.

Queda dicho que el referido artculo 810 del Proyecto de 1853 correspon-da al primer requisito de los que exiga Pothier para que la tradicin

transfiriera el dominio, es decir, aqu el significado de la palabra tradi-cin no era dominical, sino posesorio, esto es, entendida como hecho dela entrega ( factus tradendi). As, lo exigido en el sistema de Pothier era lavoluntad en el acto material de la entrega que, por cierto, ninguna rela-cin tena con la intencin de transferir el dominio referida en la defini-cin de la tradicin dominical, pues ella era la que se haba prestado en elmomento de constituirse el ttulo traslaticio de dominio (iusta causatraditionis) y, en cuanto tal, era parte del contenido del ttulo, ni menospoda referirse a la tradicin a non domino, que haba quedado excluida de

la definicin del artculo 806.Particularmente clarificador respecto del sentido de esta exigencia, refe-rida al acto de la entrega ( factus tradendi) y no a una concepcin domini-cal de ella, eran los ejemplos que el mismo Pothier ofreca al tratarla; puestodos partan de la base de un acto material de entrega (tradicin) diferi-do en el tiempo en relacin con el ttulo en el cual ella se fundaba. Asescriba que deba tenerse en cuenta que era en el momento en el que sehaca la tradicin en el cual deb a intervenir el consentimiento del propieta-rio para que ella pudiera transferir la propiedad de la cosa a quien se haca


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Doctrina la tradicin39. De esta suerte, si el dueo, habiendo voluntariamente con-

sentido en la tradicin que un tercero deba hacer de una cosa que le perte-neca, antes que el tercero efectuara la entrega (tradicin) haba cambia-do de voluntad, o haba perdido la vida o la razn, no subsista suconsentimiento, y as la tradicin que despus de ello hiciera el tercero no

podra transferir la propiedad a aqul a quien la hiciera40.De este modo, a pesar de la alteracin introducida en el inciso primero

del artculo 808 del Proyecto Indito, el uso en l de la palabra tradicin nose adecuaba propiamente a la nocin dominical de la tradicin referida ensu artculo 806, sino que tena una significacin que denotaba la materiali-dad de la entrega, es decir, la tradicin en cuanto factus tradendi; porque,precisamente, era en los casos en los cuales el hecho de la entrega se diferaen relacin con el ttulo, en los que poda plantearse la cuestin de unaoposicin entre la intencin de transferir el dominio, que el tradente s

haba manifestado en el ttulo, y su voluntad expresada en el momentodel factus tradendi por l mismo o por su representante.En la misma lnea anterior ha de entenderse el inciso segundo del artculo

808 del Proyecto Indito y, por lo tanto, sin relacin alguna con la exigencia delttulo, ni menos con la tradicin a non domino: Una tradicin que al prin-cipio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su repre-sentante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultadde enajenar la cosa como dueo o como representante legal del dueo.

Esta disposicin reformulaba y situaba en lugar sistemticamente diver-so el contenido del artculo 813 del Proyecto de 1853, cuyo texto era el si-

guiente: Una tradicin que en su origen fue invlida por haberse hecho sinvoluntad del dueo, se valida retroactivamente por la ratificacin posteriordel mismo.

La sustitucin de la expresin sin voluntad del dueo por la de: sinvoluntad del tradente o de su representante era plenamente coherente conla modificacin que se haba introducido en la definicin de la tradicindominical contenida en el artculo 806, que importaba la expresa referen-cia a ser hecha por el dueo. Tambin lo era su sustitucin por tradente,supuesta la definicin dominical de tradente contenida en el nuevo inciso

primero del artculo 807, al igual que la referencia al representante de

39 POTHIER (n. 9), nr. 221, p. 122: Observez que cest au temps que se fait la tradition, quele consentement du propritaire la tradition doit intervenir, pour quelle puisse transfrer laproprit de la chose celui qui elle est faite.

40Ibid.: Si le propritaire, ayant volontairement, et sans y tre oblig, consenti latradition que je devois faire de sa chose, et depuis, avant que je laie faite, chang d e volont,ou et p erdu la vie ou la raison; son con sentement ne subsistant plus, la tradition que je feroisdepuis ne pourroit transfrer la proprit celui qui je la ferois.


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acuerdo con las precisiones establecidas en los tres incisos finales del nue-vo artculo 807.

Lgicamente esta regla se situaba como complemento de la fijada en elinciso primero del artculo 808, pues si l haba sealado la exigencia de lavoluntad del tradente o de su representanteen el acto material de la entrega,

el inciso segundo se ocupaba en reglar qu ocurra si dicho factus tradendise haba realizado sin la requerida voluntad. Naturalmente, la tradicin,entendida como hecho de la entrega debido a la incoherencia semnticaque quedaba como huella de la influencia de la lnea dogmtica de Pothier,era invlida en el momento de haber sido realizada (al principio), peronada impeda que, con posterioridad, aqul cuya voluntad haba faltado laratificara, en cuyo caso la tradicin se valida retroactivamente.

Esta regla se fijaba para los casos en los cuales la tradicin, entendidacomo factustradendi, era realizada por un incapaz relativo. Veamos las ra-

zones:1. El inciso primero slo exige para que la tradicin sea vlida que ellasea hecha de manera voluntaria por el tradente o por su represen-tante, sin que incluya expresamente a los mandatarios y a los sndi-cos o personeros de las personas jurdicas, de los cuales se haba ocupa-do tcitamente en el inciso segundo del artculo 807, cuando habaprecisado la nocin de tradente.

No se trataba aqu de la tradicin hecha por mandatarios, supuesto querespecto de ella haba una regla expresa (artculo 810), sin perjuicio delas reglas generales tocantes a la responsabilidad del mandatario que

exceda los lmites del mandato (art. 2.304). En cuanto a los sndicos opersoneros de las personas jurdicas haba regla expresa (artculo 650).

2. Una tradicin, en cuantofactus tradendi, verificada por un incapaz relati-vo era, de acuerdo con la regla general, invlida, por haberse hechosin voluntad del tradente, que era el mismo incapaz relativo quien, encuanto dueo de la cosa entregada (art. 807 inc. 1), no poda entenderseque actuara por s mismo de manera voluntaria, y, asimismo, lo erapor haberse hecho sin voluntad de su representante.

3. La tradicin, en cuantofactus tradendi, hecha personalmente por un inca-

paz relativo adoleca de nulidad relativa, de acuerdo con la regla generalsentada en el inciso final artculo 1.864 del Proyecto Indito.4. Esta tradicin (factus tradendi), que adoleca de nulidad relativa, poda, al

tenor del inciso segundo del artculo 808, validarse retroactivamentepor la ratificacin, de conformidad tambin con la regla general expre-sada en el artculo 1.867 del Proyecto Indito: La nulidad relativa... puedesanearse por el lapso de tiempo (sic) o por la ratificacin de las partes.

5. Tal ratificacin poda ser prestada, segn el mismo inciso segundo delartculo 808, por el que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo,


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Doctrina caso que poda ofrecerse: a) respecto del propio incapaz relativo despus

que se hubiera hecho capaz o b) respecto del marido administrador de lasociedad conyugal, cuando la tradicin, en cuanto factus tradendi, la hu-biera hecho la mujer sin voluntad del marido, supuesto que ella eraincapaz relativa (art. 1.628 inciso 3) y era el marido quien ten a la facul-

tad de enajenar como dueo, segn el artculo 1.909 del Proyecto Indito:El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, comosi ellos i sus bienes propios formasen un solo patrimonio. Por ello elartculo 155 prohiba expresamente a la mujer sin autorizacin del ma-rido... enajenar, de guisa que si lo haca, tal acto adoleca de nulidadrelativa y, en consecuencia, poda ser ratificado por el marido, de acuer-do con la regla expresa del artculo 160 del Proyecto Indito: El maridopuede ratificar los actos para los cuales no haya autorizado a su mujer.

6. La misma ratificacin poda prestarla quien tena facultad de enajenar

la cosa en cuanto representante legal del dueo. ste era el caso, altenor del inciso tercero del artculo 1.628 del Proyecto Indito, de los meno-res adultos que no han obtenido habilitacin de edad y de los disipadoresque se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo. En tales casos laratificacin haba de prestarla el padre, como lo reconoca expresamenteel artculo 274 del Proyecto Indito (Los actos i contratos del hijo del familiaque el padre haya autorizado o ratificado...), o el curador del disipador.Un ejemplo aclarar el campo operativo de esta regla en relacin con la

tradicin realizada por los incapaces relativos:Cayo, curador de Julio, disipador interdicto que era dueo de una mesa

de p lata, la venda a Ticio, convinindose que la tradicin de ella se verifi-cara en un tiempo posterior. Antes de la llegada del trmino fijado para latradicin Julio, an sujeto a curadura por su prodigalidad, entregaba lamesa de plata a Ticio. Obviamente, aqu Julio era el tradente, al tenor delinciso primero del artculo 807 porque era el dueo de la mesa de plata,cuya intencin de transferir el dominio constaba vlidamente en el ttulode venta porque haba sido celebrada legalmente por su curador; pero en elmomento del hecho de la entrega ( factus tradendi = tradicin) no poda de-cirse que la hiciera voluntariamente, ni l ni menos su representante, por

lo tanto ella no era vlida de acuerdo con el inciso primero del artculo 808.Pero dicha tradicin que al principio fue invlida por haber faltado lavoluntad del representante, poda ser ratificada posteriormente por elcurador de Julio, que era quien tena la facultad de enajenar la cosa encalidad de representante legal del dueo o, incluso, por el mismo Juliouna vez libertado de la curatela, en cua

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