2013 版施工合同讲座

浙江西湖律师事务所 主 任

杭州市律协建筑与房地产委员会 主 任

浙江省律协建筑与房地产委员会 副主任 裘 红 伟 （ 13906504276 ）

FIDIC 红皮书特点

施工合同圣经，特点：1 、通用条款和专用条款： 提高签约效率（非常复杂） 条款公平性 规则性（强制备案 | 双规运行） 加入社会管理的内容：防止受贿、保护文物、安全文明施

工、职业健康和保护环境

FIDIC 红皮书特点

2 、咨询工程师合同管理3 、时间上的逻辑关系：基准日——开工日—— —接管证书 履约证书中期付款证书——期终付款证书——最终付

款证书。4 、风险分担合理：价格调整、工程量风险、

不利物质条件

第一部分 合同协议书

一、工程概况6 、工程承包范围：注意界面范围 案例：合同中工

程内容规定：具体以施工蓝图为准的约定，申请人的投标报价中仅限于厂房和宿舍楼，没有包括室外道路和给排水工程。

二、合同工期计划开工日期和实际开工日期计划竣工日期和实际开工日期四、签约合同价和合同价格形式

第一部分 合同协议书

七、承诺1 、发包人按合同约定期限和方式支付合同价款。

（注明工程款支付到乙方账户，否则付款无效）。2 、承包人按合同约定完成施工，并在缺陷期内完

成维修责任。3 、承诺不签订背离合同实质性内容的合同。

付款约定案例

中骏建设诉理想公司 :关于欠款金额，申请人主张已付 561 万元，被申请人认为已

付款金额为 659 万元，有近 100 万卓锦州支付给毛国奎。协议书的显要位置注明“请贵单位将该工程的全部款项汇入

本公司账户，确保专款专用，否则，发生一切问题，本公司不承担任何责任，谢谢合作”。

此项提示是对合同相对性的重申，同时也是对代理人代理权的限制，不仅有利于维护申请人的利益，同时也是对被申请人权利的保护，被申请人没有理由置之不理。

合同价格形式（ 12.1 条）

1 、单价合同：在约定的范围内合同单价不作调整，工程量按实计算。

2 、总价合同：在约定的范围内合同总价不作调整

3 、其他形式：定额计价合同，成本加酬金。

单价合同案例

【案例】最高法院再审判决的华太建设集团与浙江副德尔电器公司案。

争议一：专用条款 23.2 本合同价款采用固定价格合同方式确定，造价约定 651 万元；竣工验收和结算条款规定工程量按实际计算。

工程量清单与单价合同

7.1.3 实行工程量清单计价的工程，应当采用单价合同。

8.2.1 工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。

工程量偏差与单价调整

9.6.2 任一清单项目：增加 15% 以上时，其增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少 15% 以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。

9.6.3 如果工程量变化引起相关措施项目相应发生变化，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费适当调减。

总价合同需要考虑的风险

法律调整人工费调整价格风险工程量风险不利的物质条件

总价合同案例

关于材料和人工补差（中骏建设和理想阀门）

约定采用固定价格合同，合同价款包括的风险范围为总工程造价其 700 万元（包含材料、人工费等一切费用）。

申请人专用条款第 14,1 款中风险费用的计算方法人工主材按湖建发（ 2008） 255 号文件实施约定主张进行人工材料的补差；

中铁波兰高速公路案

• A2 高速公路，波兰华沙—德国柏林， 49 公里。为 2012 年欧洲足球杯建设。中铁进军欧洲第一单

• 设计施工总承包（ DB)。 13 亿波兰兹罗提 ( 约合 30.5 亿元 ) ，为政府预算 28 亿兹罗提的的46% 。

• 工期过去一年，进度才完成 20% ，预计亏损 25亿元，决定停工。波兰公路管理局 2011年 6 月13 日宣布，向中海外联合体索赔 2 亿欧元。两家银行提供了 1.3 亿波兰兹罗提见索即付的担保。

中铁波兰高速公路案

• 设计及标准问题。• 变更问题： 22座各类桥梁打入桩增加，投标设计 8000米，设计完成后是 78000米；桥涵钢板桩，项目说明书中没有说明，实际工程中所有的桥都要打；软基处理数量，大大超过预期。

• 环保问题：雨蛙和弃土。• 管理问题：与材料商、分包商锁定价格。

第一部分

•六、合同文件构成（ 1 ）中标通知书（ 2 ）投标函及其附录（ 3 ）专用条款及附件（ 4 ）通用合同条款（ 5 ）技术标准和要求（ 6 ）图纸（ 7 ）已标价工程量清单（ 8 ）其他合同

• 招标文件是否是合同文件？  • 投标文件中的施工组织设计是否是合同文

件？

• 中标的法律意义是什么？中标通知发出后合同是否成立？

• 阴阳合同问题？

案例

桩基工程：单独招标，乙公司中标。为配合开工典礼领导剪彩，乙应甲要求先进场施工，收到中标通知，未交履约保证金，未订立合同。在施工过程中，乙发现地坪标高高出甲招标文件 1.287米，该高出部分系弃土回填，土质承载力差，由此造成桩基施工难度加大，工程量增加，乙书面要求甲签证，甲以招标文件规定的：投标人自行踏勘现场，掌握投标必须的现场情况，充分预计施工过程中各种不利因素（施工招标文件注意事项所载）为由拒绝，乙为此停工。

问：合同有否成立？甲应否加付地坪标高不符造成增加部分的工程款？ 如何处理？

招投标与合同的关系

1 、中天集团与瑞安人民医院招投标纠纷案2 、中标的法律意义是什么？中标通知书发出后，合同是否

成立生效？（ 1 ）中标通知书发出的时候成立生效的。主要理由是：《合同法》第 25 条规定“承诺生效时合同成立”。

（ 2 ）协议书签订的时候生效的。主要理由是：我的《合同法》与《招投标法》并非一一对应关系。我国《招投标法》第 46 条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。从不少建设行政主管部门的看法。

词语定义和解释

1.1.1.8 已标价工程量清单

1.1.1.9预算书（定额计价）

项目经理（ 3.2 ）

1 、项目经理其能力是承包人履约的关键因素。我国对项目经理管理存在的问题

2 、通用条款对项目经理的规定 确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权

范围等事项，项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。

承包人需要更换项目经理的，应征得发包人书面同意。发包人有权更换不称职的项目经理。

项目经理条款

3、 项目部其他人员的管理： 承包人应在接到开工通知后 7天内，向监理人提交

承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，其内容应包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等，以及各工种技术工人的安排情况，并同时提交主要施工管理人员与承包人之间的劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。

特殊工种作业人员均应持有相应的资格证明，监理人可以随时检查

分包条款（ 3.5 ）

1. 分包四原则：一不得全部工程转包；二将全部工

程肢解后以分包名义转包；三不得将主体工程分包；四以劳务名义非法分包或转包。

2. 分包确定：按专用条款约定分包；分包不减轻承包人责任和义务。

3. 分包管理：施工人员的实名制管理。4. 价款结算：由承包人与分包人结算。5. 分包的界面区分。指定分包存在问题

监理人条款（ 4）

1 、咨询工程师和监理工程师。2 、监理人的一般职责：四控两管一协

调。 “四控”即：投资、质量、安全、进度控制，“两管”即：合同和信息管理“一协调”：协调甲乙各方双方的关系。

监理人条款

监理的权限（ 4.1 ）1.接收文件2. 代表发包人对工程施工进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示

3. 是作为第三方，负责商定或确定有关事项

监理条款（ 4 ）

对监理指示拒绝执行的权力以及默许同意的规定。 承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在 48小时内对该指示予以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。

监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准

监理人条款

商定或确定• 通用条款中涉及商定或确定的事项有（ 11 项）：质量责

任确定（ 5.5 ）、发包人认可使用替代材料和工程设备的价格确定（无约定或参照）（ 8.7.3 ）、变更工作的单价确定（无约定或参照）（ 10.4.1 ）、变更引起的工期增减（ 10.6 ）、计日工的单价（无约定或参照）（ 10.9 ）、权重的调整（ 11.1 ）、法律变化引起的工期和合同价格调整（ 11.2 ）、修改支付分解表（ 12.4.6 ）、合同解除后承包人完成工作对应的合同价款和材料设备等价值（ 16.2.4）、不可抗力或其损失的确定（ 17.1 ）、不可抗力致合同解除时合同价款和材料设备价值的确定（ 17.4 ）、

付款证书和履约证书

引入 FIDIC 关于付款和履约证书的签发 进度款支付证书（临时进度款付款证

书）、工程接收证书、竣工付款证书、缺陷责任期终止证书、最终结清证书。

FIDIC称呼：中期付款证书、接管证书、期终付款证书、履约证书、最终付款证书。

计量与支付（ 12 ）

•   计量（ 12.3 ）：计量周期按月进行；每月 25 日报送已完成工程量报告，并附进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料，监理人 7天内审核工程量，逾期视为认可；

•    工程进度款支付（ 12.4 ）：按月提交进度付款申请单，监理人 7天内审查，发包人 7天内审批并签发支付证书，逾期视为已签发支付证书。签发支付证书后 14天内完成支付，逾期按同期同类银行贷款基准利率支付违约金。

竣工验收（ 13.2 ）

1 、竣工验收条件（ 13.2.1 ）：完成施工，备齐竣工资料。2 、竣工验收程序（ 13.2.2 ）：报送申请报告，监理人 14天内完成审查并报发包人，发包人 28天内组织验收，验收合格 14天内签发工程接收证书。 3 、竣工日期的确定：提交申请之日。

竣工结算（ 14 ）

1 、验收合格后 28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料（ 14.1 ）。 竣工结算清单：竣工结算合同价格、已支付款项、应扣留的质量保证金、应支付合同价款。

竣工结算（ 14 ）

2 、审核流程（ 14.2 ） 监理人 14天内完成核查并报发包人，发包人 14天内完成审批，签发竣工付款证书，签发证书后 14天内完成付款，逾期按同期同类贷款利率支付双倍违约金。发包人 28天内未完成审批且未提出异议，视为认可。3 、最终结清（ 14.4 ） 缺陷责任期终止证书颁发后 7天内提交最终结清申请单，发包人 14天内审批并颁发最终结清证书， 7天内付清。逾期支付违约金（ 56天内， 56天以上双倍付息）。

缺陷责任与保修（ 15 ）

1 、缺陷责任期与保修期•《建设工程质量金管理暂行办法》（ 2005 年）（ 6个月 /12个月 /24个月）；•《房屋建筑工程质量保修办法》（ 2000 年）（设计的合理期限 /5年 /2 年）2 、解决质量保证金返还与质量保修之间的冲突。

暂停施工（ 7.8 ）

1 、暂停施工情形：发包人因（ 7.8.1 ），承包人原因（ 7.8.2 ），监理人认为必要并经发包人批准（ 7.8.3 ），紧急情况需暂停施工（ 7.8.4 ）。 2 、复工：确定复工条件、暂停施工的损失 (7.8.5) 。

暂停施工

3 、暂停施工持续 56天以上，承包人可提出复工通知；暂停施工持续 84天以上，承包人有权提出价格调整或解除合同（ 7.8.6 ）。4 、工程照管和避免损失扩大（ 7.8.7、 7.8.8 ）。5 、如何确定损失、顺延工期？（按第 19 条索赔约定办理）

解除合同

• 1 、发包人解除• ①承包人明确表示或行为表明不履行合同的，或承包人在指定期限不纠正违约行为并致合同目的不能实现的，发包人有权解除合同（ 16.2.3 ）；

• ②不可抗力致解除合同（ 17.4 ）

解除合同

2 、承包人解除（ 1 ）发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起 90天内发出开工通知的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付合理利润（ 7.3.2）；（ 2 ）暂停施工持续 84天以上不复工的，不属于承包人原因和不可抗力的，并影响到整个工程及合同目的实现的，承包人有权解除合同（ 7.8.6 ）；（ 3 ）发包人违约致暂停施工满 28天后，发包人仍不纠正其违约行为致合同目的不能实现，或发包人明确表示或行为表明不履行合同的（ 16.1.3 ）；（ 4 ）不可抗力致解除合同（ 17.4 ）。

合同解除

• 3 、合同解除后的事宜：• ①结清已完工作的价款怎么确定？• ②承包人订购并付款的材料、工程设备和其他物品的价款

。• ③应承担的违约金和对方的损失。• ④现场清理。• ⑤缺陷责任和质量保修。

争议评审条款（ 20 ）

1 、 争议裁决委员会 （ DAB)。 99版 FIDIC 红皮书和标准施工招标文件引入该项制度。解决诉讼和仲裁效率低下和专业性不足的问题。

2 、处理程序：合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后 14天内作出书面决定，并说明理由

争议评审

3 、北京仲裁委员会 2009年制定了《建设工程争议评审规则》，以及《评审专家手则》。

4 、法律效力：没有最终约束力。争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行

赢利法宝之一：变更条款（ 10 ）

1. 变更范围（ 10.1 ）：增加或减少合同中任何工作，或追加额外工作；取消合同中任何工作；改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；改变工程的基线、标高、位置和尺寸；改变工程的时间安排或实施顺序。 2. 变更权（ 10.2 ）：发包人和监理人。 3. 变更程序（ 10.3 ）：通过监理人发布指示。

变更条款（ 10 ）

变更估价三原则（ 10.4.1 ）

（ 1 ）已标价工程量清单中或预算中有相同项目的，按相同项目单价认定；

（ 2 ）有类似项目，参照类似项目单价认定；

（ 3 ）工程量偏差超过 15%或已标价工程量清单中没有相同，也没有类似于变更工程项目的，按合理的成本和利润原则，由当事人商定或确定

变更条款（ 10 ）

5.估价程序（ 10.4.2 ）：收到指示后 14天内，提交变更估价申请，经监理人审查（ 7天内），发包人审批（ 14天内），计入最近一期进度款支付。逾期视为认可。6. 承包人合理化建议（ 10.5 ）：价值工程。7. 变更引起的工期调整（ 10.6 ）：商定或确定。

变更条款（ 10 ）

8 、通用条款中涉及的其他变更条款：•不利物质条件（ 7.6 ）：有经验的承包在施工现场遇到的不可预见自然物资条件、费自然物资条件和水文条件等。•异常恶劣气候条件（ 7.7 ）

赢利法宝之二：价格调整（ 11 ）

• 1 、市场价格波动引起的调整（ 11.1 ）：采用价格指数进行调整，采用造价信息进行调整（风险范围 5%、 10% ），其他方式进行调整。

• 情势变更很难适用：法理和程序。• 价格波动很大：人工和材料（广厦集团案

件）

价格调整

• 2 、法律变化引起的调整（ 11.2 ）：基准日期（投标截止日前或合同签订前 28天），按实调整费用，顺延工期，但承包人延误工期期间出现法律变化的情形除外。

• 3 、工程清单错误（ 1.13 ）：缺项、漏项，偏差超过专用条款约定范围，未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。

价格调整（ 11 ）

4 、发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起 90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求（ 7.3.2）；5 、暂停施工持续 84天以上不复工的，不属于承包人原因和不可抗力的，承包人有权提出价格调整要求（ 7.8.6 ）；

赢利的法宝之三：索赔条款（ 19 ）

• 1 、承包人的索赔（ 19.1 ）•     ① 有权得到追加价款和（或）延长工期的，均

应按程序索赔；•     ②索赔事件发生后 28天内向监理人提交索赔

意向书（未提交丧失权利） ----- 发出意向书后 28天内向监理人递交索赔报告 ----14天内完成审查并发包人 ------28天内签认索赔结果（逾期视为认可），并在当期进度款中支付。

索赔条款（ 19 ）

• 2 、发包人的索赔（ 19.2 ）•     ① 有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期

的，均应按程序索赔；•     ②索赔事件发生后 28天内通过监理人提交索赔意向书（未提交丧失权利） - 发出意向书后 28天内通过监理人递交索赔报告 -- 承包人 28天内确认索赔结果（逾期视为认可）。

索赔条款（ 19 ）

• 3 、提出索赔的最后期限（ 19.5 ）• ①承包人接收竣工付款证书后，无权再提

工程接收证书颁发前的发生的任何索赔；• ②承包人提交的最终结清申请单，仅限于

提出工程接收证书颁发后发生的索赔。

索赔条款（ 19 ）

4 、监理出具处理结果，须经发包人认可；

索赔条款（ 19）

【法国艾萨伊公司诉泰国正大集团正大广场项目仲裁案】 1.5亿美元土建工程， FIDIC 条款，进度款每月28 日报当月已完成工程量， 14天内确认付款。履行了13个月。 98年 3 月 28 日，报当月 290 万元美元工程款， 4 月 12 日没有付款。 4 月 13 日，法国公司发函给一个月宽限，如果 5 月 12 日不付款就停工； 5 月 12 日没有付款，停工并发函，再给一个月宽限，否则解除合同进行索赔。 6 月 12 日没有付款，通知解除协议。索赔1200 万元美元，正大同意 1000 万美元，法国公司要求 500 强担保。导致仲裁，法国公司申请索赔 2800 万元美元。仲裁结果 742 万元美元。公司员工有执照，索赔款 20%奖励。

索赔要点

1 、熟悉合同2 、专业化3 、有理有节、进退有据4 、化整为零（沙特麦沙轻轨）5 、证据收集6 、及时和适时提出7 、重视质量和服务

谢谢大家！欢迎交流！