20140809 forensic insight...

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구 태 언

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강의자료

강의자료위치

디지털증거의증거능력

• 디지털 증거 관련 용어

– 전자증거(Electronic Evidence)

• 전자기기에 저장되어 있거나 전자기기에 의해 전송되며, 증거로써 가치가 있는 정보와

데이터를 의미

– 전자정보(ESI: Electronically Stored Information)

• 미국에서는 전자정보 혹은 전자적으로 저장된 정보 (Electronically Stored

Information)라는 의미의 ESI라는 용어를 주로 사용

• 디지털 증거(Digital Evidence) 정의

– 컴퓨터 또는 기타 디지털 저장 매체에 저장되거나 네트워크를 통해 전송 중인 자료

로서 법정에서 신뢰할 수 있으며 증거 가치가 있는 정보

디지털 증거의 정의


• 디지털 증거의 종류를 구분하는 방법

– 저장 매체의 종류, 증거의 내용, 법적 효력 또는 디지털 정보의 휘발성 정도

– 디지털 증거의 진정성과 무결성을 만족시켜 주는 속성에 따라 구분

• 디지털 증거의 속성에 따른 분류

– 내용물(보관증거)

• 사건을 직접적으로 증명해주는 증거

• 사람이 작성한 문서의 내용, 디지털 이미지, 동영상과 같은 컨텐츠

– 특성정보(생성증거)

• 파일명, 해쉬값, 타임스탬프 등

• 디지털 증거를 식별하거나 분류하는데 도움이 되는 모든 부가적인 정보(메타데이터)

• 디지털 기기에 의하여 자동으로 생성되는 증거

디지털 증거의 유형


제106조(압수)

① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물

또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는

예외로 한다. <개정 2011.7.18>

② 법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보관자에게 제출을 명할 수 있다.

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항

에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복

제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압

수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수

있다. <신설 2011.7.18>

④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보

주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다. <신설 2011.7.18>

형사소송법 관련 규정 – 디지털 증거의 압수


제114조(영장의 방식)

①압수·수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연

월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는

취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야

한다. 다만, 압수·수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한

다. <개정 2011.7.18>

②제75조제2항의 규정은 전항의 영장에 준용한다.

형사소송법 관련규정 – 영장의 방식


제313조(진술서등)

① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재

한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비

나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때

에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의

그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태

하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거

로 할 수있다.

형사소송법 관련규정 – 전문법칙


• 법정에서 유효한 디지털 증거는 증거능력과 증명력을 지녀야 함

– 증거능력: 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격(허용성)

– 증명력: 증거의 실질적 가치, 신빙성의 정도(증거능력은 기본)

증거능력과 증명력


디지털 증거 유효성 평가

예

예

아니오

예

예

아니오

예

아니오

아니오

아니오

증거능력 테스트


• 디지털 증거의 작성주체와 성격, 공소사실과의 관계에서 가지는 의의가 다양

디지털 증거로서의 의의

성격 전문증거여부 증거로서의 의의 예

진술증거 전문증거 그 내용이 증거인 경우 (요증사실이 기록된) 조서, 진술서(요증사실이 기록된) 일기, 회의록, 보고서, 각종문서등

비전문증거 그 존재가 증거인 경우 협박 내용의 이메일, 위조된 전자문서, 이적 표현물, 영업비밀이 담긴 전자문서 등

비진술증거 비전문증거 그 존재가 증거인 경우 불법 복제한 컴퓨터프로그램, 악성 프로그램 로그기록 등


• 수집절차의 적법성

– 임의제출되지 아니하는 한, 디지털증거의 수집에도 엄격한 영장주의가 적용

– 압수수색의 장소, 시적 한계(유효기간, 야간 집행의 허부 등), 대상, 범위(범죄와의

관련성), 집행방법 등을 준수하였는지 검토

• 전문증거인 디지털 증거의 증거능력

– 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성하거나 그 진술을 기재한 전자문서로서 공판

준비나 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증

명되고, 반대신문권이 보장되어야 함

• 무결성·동일성 증명

– 무결성, 동일성 등 디지털 증거의 증거능력 인정 요건 및 소송법상 지위

디지털 증거의 증거능력 정리

디지털증거의압수수색

• 디지털 정보에 대한 압수수색은 일련의 과정

– 수색, 압수, 분석, 보관에서부터 법정에 현출되기까지가 일련의 동적인 과정으로,

그 과정 전체에 걸쳐 무결성, 진정성을 담보할 수 있는 이른바 '보관의 연속성

(chain of custody)'이 보장되는 절차이어야 함

– 압수수색영장의 청구, 발부단계, 집행단계에서 압수수색의 범위를 범죄와 관련있는

정보로 제한

디지털 증거 압수수색의 특징


• 법익 침해 가능성의 증가

– 디지털 정보의 대량성으로 인하여 압수수색영장의 범죄사실과 관련 없는 정보가 수

집될 우려가 큼

– 피의자 갑이 부정경쟁방지법및영업비밀보호에관한법률위반 범죄로 취득한 제약회

사 C의 약품 제조 관련 영업비밀파일 수색을 위하여 압수한 디지털정보 중 C기업

으로부터 향정신성 의약품을 공급받은 병원목록을 수사기관이 보유하고 있다 수년

후 위 목록중 실제 병원운영을 하지 않으면서 약품만 빼돌리는 을의 마약류관리에

관한법률 위반 범죄의 단서로 사용되는 경우

디지털 증거 압수수색의 특징


• 위법수집증거배제원칙

– 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결('제주도지사사건')에서

성질·형상불변론에 입각한 종전의 판결을 변경

– 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권보장

을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거

로 삼을 수 없고,

– 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효

과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한

2차적증거를유죄인정의증거로삼을수 없도록하는것이라고 판시

– 형사소송법 제308조의2, 통신비밀보호법 제4, 14조 등

디지털 증거와 위법수집증거배제원칙


• 대법원 2009모1190 결정, 개정 형사소송법 제106조 제3항

– 2011. 8.경부터 디지털 증거가 압수수색 대상인 경우 원칙적으로 모든 압수수색영

장에 별지를 첨부

– 디지털 증거를 압수수색하는 경우라도 기본권 침해가 적은 방법으로도 목적 달성이

가능한 경우 그 방법으로 집행하도록 하고,

– 위 방법이 불가능하거나 부득이한 사정이 있는 예외적인 경우 보다 침해가 큰 방법

에 의한 집행을 허용하는 방식의 영장을 발부

• 예외적으로 원본 또는 복제본에 의한 압수 허용

– 중요한 증거가 삭제되거나 폐기되는 등 원본이나 복제본에 의하지 아니하면 증거의

확보가 어렵거나 피압수자의 전원차단 등 비협조로 현장에서의 수색 및 출력이 불

가능한 경우

– 현장에서의 장시간의 수색, 출력이 피압수자의 사생활의 평온, 영업활동을 저해

디지털 증거와 집행방법의 원칙과 예외


• 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색·검증

• 전자정보의 수색·검증: 수색검증만으로 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우, 압

수 없이 수색검증만 함

• 전자정보의 압수

– 원칙: 저장매체의 소재지에서 수색검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 문서로

출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 방법으로 압수할 수 있음

– 예외: 저장매체의 하드카피·이미징(이하 ＇복제＇라 한다)이 허용되는 경우

• 집행현장에서의 복제: 출력·복사에 의한 집행이 불가능하거나, 압수의 목적을 달성하기

에 현저히 곤란한 경우

• 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우: 위의 경우 중 집행현장에서의 저장매체의 복제

가 불가능하거나 현저히 곤란할 때

압수방법의 제한의 예


• 전자정보의 압수 시 주의사항

– 피압수자 등에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하여야 함(목록의 교부는 최종적으

로 압수하는 출력물 또는 전자정보 사본의 교부로 갈음할 수 있음)

– 봉인 및 개봉은 물리적인 방법 또는 수사기관과 피압수자 등 쌍방이 암호를 설정하

는 방법 등

– 복사 또는 복제할 때에는 해쉬함수의 값의 확인이나 압수수색과정의 촬영 등 원본

과의 동일성 등을 확인할 수 있는 방법

압수방법의 제한의 예

디지털증거와전문법칙

• 디지털 증거가 적법하게 수집되고 특유의 증거능력 인정요건을 모두 갖춘 경우

에도, ‘전문증거’에 해당한다면 형사소송법상 예외사유에 해당하지 않는 한 증

거능력이 없음

– 디지털 증거가 비진술증거인 경우(컴퓨터가 생성한 정보)는 물론 진술증거라 하더

라도 전문법칙을 일괄적으로 적용해서는 아니됨

– ‘전자문서’라도공소사실과의관계에따라전문법칙 적용 여부를 결정하여야 함

– 합리적인 이유없이 디지털증거와 일반 증거서류를 차별대우하여서는 아니됨

전문법칙과 디지털 증거


• 전문증거

– 요증사실에 관하여 직접 체험자의 진술(원진술)을 법원에 전달, 보고하는 내용의 진

술

– 구두로 옮기면 전문진술, 서면으로 제출하면 전문서류

• 문제의 소재

– 형사소송법 제313조 제1항은 진술서 등에 대한 전문법칙 예외사유를 규정

– 디지털 증거가 인간의 사상 감정 등을 기록한 것, 즉 ‘전자문서’인 경우에만 국한

– 형사소송법 제315조에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류는 전문법칙 적용 배제

• 공정증서원본이 되는 전자기록(제315조 제1호), 컴퓨터를 이용하여 작성한 장부(제2호),

컴퓨터에 의하여 생성된 로그기록(제3호)

– 형사소송법 제314조는 증거서류나 전자문서나 차이가 없음

우리 형사소송법과 전문증거


• 전자문서와 전문법칙

– 제313조 제1항의 진술서는 피고인, 피의자 또는 제3자(참고인)가 스스로 자기의

의사, 사상, 관념이나 사실관계 등을 기재한 문서

– 제312조 제5항과의 관계에 비추어, 수사이전에 작성하거나 수사과정에서 작성되

지 아니한 진술서나 공판절차 중 작성된 진술서로 제한됨

– 진술서가 전자문서인 경우 피고인이나 제3자의 임의제출 또는 수사기관의 압수수

색을 통하여 수사기관에 수집된 후 검찰 측 증거로 제출되거나, 피고인 측에 의하여

증거로 제출되게 됨



• 전문법칙의 적용을 받지 않는 경우

– 진술내용이 요증사실의 구성요소를 이루는 경우 이는 원본증거이고 전문증거가 아

님

– 회사의 직원이 회사의 영업비밀이 담긴 전자문서를 휴대용 저장매체에 담아 제3자

에게 유출한 경우 위 전자문서는 전문법칙의 적용을 받지 않음



• 전문법칙의 적용을 받는 경우

– 원진술 내용에 의하여 요증사실을 증명하는 경우, 즉 그 서류에 포함된 원진술자의

진술내용의 진실성이 요증사실로 된 경우로 제한

– 형사소송법 제313조 제1항 단서는 (피고인이 아닌 자가) 피고인의 진술을 기재한

서류는 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진성함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙

할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 진술에도 불구하고 증거능

력을 인정하고 있음



• 진정성립의 문제

– 서명·날인 및 작성자에 의한 성립의 진정 인정에 의하여 증거능력을 인정하고 피고

인 측의 반대신문을 허용해야 할 것

– 전문증거의 성립의 진정을 부인하는 작성자 또는 진술자의 가능성은 크지 않음

• 피고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 객관적 증거(전자문서가 저장되어 있던 매

체가 피고인이 전속적으로 이용하던 것이라는 점, 전자문서의 메타 데이터(작성자나 작성

관련 정보) 등)에 의하여 증거능력을 인정할 수 있도록 입법적으로 해결하는 것이 마땅



• 특히 신빙할 수 있는 상황(특신상황)

– 전자문서의 경우 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에서의 특신상황과 같

게 볼 수는 없음

– 피고인 Ferber가 허위의 사실을 공시하여 증권을 발행한 혐의로 기소된 United

States v. Ferber사건 에서 검찰 측은 피고인의 고의를 입증하기 위하여 피고인과

전화통화를 한 Merrill Lynch의 직원 Carrey가 상사에게 보낸, 피고인과의 대화를

복기하는내용의이메일을 증거로 제출

– 메사추세츠 주 연방지방법원은 위 E-Mail이 대화 직후에 작성되었으며 위 대화에

대하여설명하고있음을 들어 전문진술의 예외로 인정함(연방증거규칙 제803조)



• 제313조 제1항 본문의 극복

– 최근 뇌물사건이나 기업범죄의 유죄 입증의 중요 증거가 되고 있는 手記의 업무일

지, 다이어리, 일기, 편지 등에 관하여 피고인의 증거부동의는 드물지만, 같은 내용

이 기재된 전자문서에 대하여는 증거부동의를 하는 사례가 적지 않음

– 피고인의 집이나 사무실에서 압수되고 피고인 외에 접근할 사람이 없는 경우에도

①위법하게 수집되었다는 점, ② 자신이 작성하지 않았으며 작성자를 모른다는 점

등이 그 이유

– 수사절차와 무관하게 작성되어 임의성의 문제가 발생할 여지가 없는 진술증거에 대

해서는 작성자 또는 진술자가 작성사실을 부인하는 경우에도 형식적 진정성립을 입

증함으로써 작성자를 특정할 수 있는 입법적 해결이 필요

• 전자문서가 저장되어 있던 매체가 피고인이 전속적으로 이용하던 것이라는 점, 전자문서

의 메타 데이터(작성자나 작성관련 정보) 등

우리 형사소송법과 전문증거 - 수사절차

디지털증거의증거능력요건

• 일심회 사건의 판결에서의 인정 요건

– 다음과 같은 요건이 갖추어 질 때 컴퓨터 기록은 디지털 저장매체에 대한 법원의 검

증절차를통해증거능력이인정될수있다고 판시

① 무결성

• 컴퓨터기록이 입력된 후 법원의 검증절차에 이르기까지 변경되지 않았음이 인정되어야

할 것

② 신뢰성

• 이를 위해서는 컴퓨터 기록의 보관상황에 대한 신뢰성이 담보되어야 할 것

디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건


• 일심회 사건의 판결에서의 인정 요건

– 다음과 같은 요건이 갖추어 질 때 컴퓨터 기록은 디지털 저장매체에 대한 법원의 검

증절차를통해증거능력이인정될수있다고 판시

③ 동일성

• 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 보존된 데이터를 '하드카피' 또는 '

이미징'한 매체가 법원의 검증에 사용될 경우에는 디지털 저장매체 원본과 '하드카피' 또

는 '이미징'한 매체사이의 데이터의 동일성이 증명되어야 할 것

④ 전문성

• 검증과정에 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력, 처리, 출력의 각

단계에서의 컴퓨터 처리과정의 정확성

• 조작자의 전문적 기술능력

디지털 증거 특유의 증거능력 인정 요건


• 무결성의 확인

– 아래와 같은 절차에 피고인 등을 참여하게 하고 그 서명 무인으로 증거물을 봉인,

봉인해제, 재봉인하게 함으로써 증거물의 변개를 초래할 수 없도록 보장

– 증거수집단계: ①봉인절차, ②봉인해제, ③재봉인, ④전 과정의 녹화, ⑤재봉인 상

태의 유지

– 증거제출단계

• 압수수색영장의 집행 및 디지털증거의 복제, 분석절차에 참여한 수사관의 법정 진술(위

일심회 사건에서 수립된 위 절차를 모두 거쳤음에 대한 진술) 및 검증기일에서의 재판부

의 봉인 상태 검증 등으로 충분

• 입회자가 봉인에 대한 서명날인 사실 자체를 부정하는 경우 압수자 또는 압수에 참여한

디지털포렌식 전문가의 법적 증언 및 입회자 서명날인 및 봉인 장면 등에 대한 사진제출

• 압수수색 과정을 촬영한 영상녹화물에 대한 재생신청은 무결성 입증절차로는 부적절

무결성, 동일성 확보절차


• 원본과 복제본의 동일성 확인

– 증거수집단계

• 대비되는 복수의 디지털 정보가 동일한지 여부를 판단하는 방법으로는 통상적으로 해쉬

함수가 사용됨

• 원본과 복제본의 동일성을 확인하기 위한 절차로, 원본과 복제본의 해쉬값을 계산하여

피압수자나 참여인으로 하여금 해쉽값이 기재된 서면에 서명, 날인하게 함

– 증거제출단계

• 압수수색 또는 이후 분석 단계에서 원본과 복제본의 해쉬값을 각 산출하여 피압수자의

확인서명을 받은 자료가 있으므로 봉인 상태만 확인된다면 원본의 해쉬값은 다시 산출할

필요는 없음

• 이와 같은 절차를 신뢰할 수 있는 제3의 기관의 감정에 맡기는 방안도 고려



• 원본 혹은 복제본과 출력 문건의 동일성 확인

– 원본 또는 복제본으로부터의 출력물이 증거서류로 제출된 경우

– 증거서류 자체의 증거능력이 문제되므로 검증기일에 저장된 내용과 출력문건의 동

일성을 검증함

– 실무상 법정에서 컴퓨터를 구동시켜 저장된 내용을 화면에 띄우고 증거서류인 출력

문건과 대조하는 방법을 사용

• 재판부는 아직 증거로 채택되지 아니한 증거에 대하여 불가피하게 그 내용을 열람하게

되는 문제와 검증기일을 마친 후 증거로 채택되면 다시 이를 증거조사하여야 하는 부담

도 있음



• 원본 혹은 복제본과 출력 문건의 동일성 확인

– 일심회 사건에서는 복제본과 출력문건의 동일성을 검증

• 원본과 복제본의 해쉬값 비교 필요

– 왕재산 사건에서는 원본과 출력문건을 직접 비교하여 동일성을 판단

• 해쉬값 비교 필요없음

– 동일성에 대한 입증은 문건 하나하나를 법정에서 확인하지 않고 보다 완화된 절차

에 의하여야 할 필요성 있음



• 포렌식 도구 및 방법의 신뢰성

– 일심회 사건의 재판부는 컴퓨터 기록의 보관상황에 대한 신뢰성이 담보되었고, ‘전

세계적으로 많이 사용되고 있는 EnCase 프로그램＇에 의하여 이미지 파일이 작성

– 검증절차를 통하여 원본의 해쉬값과 이미징 작업을 통하여 생성된 해쉬값의 동일한

점 입증

• 디지털 증거 취급자의 전문성

– 검찰청은 디지털 포렌식 전문수사관 제도를 도입하여 전문성을 강화

신뢰성(Reliability)과 전문성


• 신뢰성과 전문성의 제고방안

– 현재 디지털증거에 대한 분석 뿐만 아니라 그에 대한 공판정에서의 검증절차 역시

수사기관이 하게 되는 경우가 많음

– 디지털증거의 검증절차에 관한 전문인력과 장비를 확보하거나, 객관적이고 신뢰할

수 있는 감정인들을 확보하여 디지털 증거 검증 및 증거조사절차에 대한 신뢰성을

제고하여야 할 필요가 있음

신뢰성(Reliability)과 전문성

디지털증거의압수수색사례

• 사안의 개요

– 전교조 간부들에 대한 국가공무원법 위반 사건에서 전교조 본부 사무실에 대한 압

수수색영장을 집행

– 위 사무실에 설치한 컴퓨터 중 대부분에서 하드디스크가 제거되고 전원공급이 차단

된 상태임을 발견

– 저장매체가 포함된 데스크톱 컴퓨터 3대 및 서버 컴퓨터 10대를 압수하여 경찰서

로 가져 감

– 영장집행 직후 경찰서에서 사법경찰관은 전교조의 직원들 및 그 변호인이 참관하고

있는 가운데 압수된 저장매체에 저장된 파일들 중 2009. 5. 1. 이후 열람한 모든

문서 파일들을 DVD 및 CD에 복사였음

– 이후 사법경찰관은 저장매체가 포함된 압수물을 가환부함

– 전교조 측은 영장집행 위법 주장하며 준항고 제기, 준항고가 기각되자 재항고

전교조 본부 사무실 압수수색 집행에 대한 재항고 사건


• 문제된 영장의 기재

– (압수·수색할 물건)

– 압수·수색할 장소에 보관중인,

• 각 전교조의 2009. 6. 18.자 시국선언 발표와 관련된, 전교조 대의원대회 및 중앙집행위

원회 등 전교조 의사결정기관의 회의자료, (중략) 전산파일(참가자 명단 엑셀파일 포함)

및 데이터베이스(DB)일체

• 위 자료를 보관중인 컴퓨터, 노트북, 외장 하드디스크, 플레쉬메모리, CD, DVD, 플로피

디스켓, 기타 외부 저장매체 및 그 출력물



• 문제된 영장의 기재

– (압수의 방법)

• 컴퓨터 저장장치에 저장된 정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의

확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피·이미징하거나, 문서로 출력할 수

있는 경우 그 출력물을 수집하는 방식으로 압수함(다만, 하드카피·이미징 또는 문서의 출

력을 할 수 없는 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있음)

※이 영장을 일출 전, 일몰 후에도 집행할 수 있다



• 대법원 결정의 요지

– 원칙: “전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의

사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대

한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야” 함을 판시

– 예외: 저장매체 자체의 압수 혹은 하드카피나 이미징의 방법에 의한 집행이 가능한

경우

• “집행 현장의 사정상” 출력이나 복사와 같은 방식에 의한 “집행이 불가능하거나 현저히

곤란한 부득이한 사정이 존재”

• “그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관

사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재”되어 있는

때에 한하여 허용



• 대법원 결정의 요지

– 포괄적 압수수색의 문제

• 영장의 명시적 근거가 없음에도 수사기관이 임의적으로 정한 시점 이후의 접근 파일 일

체를 복사하는 방식으로 8,000여개나 되는 파일을 복사한 영장집행은 원칙적으로 위법

하다고 볼 여지도 있음

• 대법원은 ①피압수인측이 명시적인 이의를 제기하지 아니하였고, ②압수·수색의 전 과

정에 피압수인측이 참여하였으며, ③수사기관 나름대로 혐의사실과 관련있는 부분으로

대상 제한하기 위해 노력을 하였고, ④당사자측도 그 조치의 적합성에 대하여 묵시적으

로 동의한 점 등을 들어 영장의 집행이 위법하다고 볼 수 없다고 판시



• 사안의 개요

– 국가보안법 위반의 범죄혐의를 포착한 수사기관은 혐의자 전체의 집과 사무실, 차

량에 대하여, 동시다발적인 압수수색 영장을 청구

– 위 영장 청구 시 디지털저장매체 원본의 압수가 필수적임을 소명하여 원본압수를

허용하는 압수수색영장이 발부

– 상당한 양의 디지털저장매체 원본이 수집

– 수사기관은 압수수색영장의 집행과정에서 후일 증거능력 논란에 대비하여 집행과

정을 촬영하고, 압수물의 봉인 및 참여인 확인 작업을 거침

왕재산 사건


• 위법수집증거 주장

– 디지털 저장매체에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만을 그

자리에서 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복

사하는 형식으로 이루어져야 함

– 모든 디지털 저장매체에 대하여 그 자체를 압수하거나 혹은 복제·이미징 등의 형태

로 외부에 반출하였으므로 이는 위법한 집행임

– 위 매체자체 또는 복제·이미징된 것을 외부로 반출한 이후 국가정보원 등 수사기관

의 사무실에서 혐의사실과 관련된 파일을 압수·수색한 것은 영장이 허용하지 않는

위법한 집행이라고 주장

왕재산 사건


• 법원의 판단

– 제1심 재판부는 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190결정을 인용하면서 다음과

같은 점 등을 종합하여 피고인의 주장을 배척

① 본건 압수·수색·검증 영장은 압수·수색·검증할 물건을 ‘각 압수·수색·검증할 장소

및 신체에 장소·관리·보관·사용하고 있는 컴퓨터(PC), 카메라, … , 디지털 정보저

장매체(USB, CD, HDD 등) 및 同기기·매체에 수록된 내용’으로 하고 있는 점

② 영장 발부의 사유로 된 혐의 사실이 많고, 각 압수·수색장소에서 디지털 저장매체

가 다수 압수되었으므로 현장에서 범죄 사실의 관련성이 있는 전자정보만을 구분

해 내는 것은 현실적으로 불가능하였고 실제로 압수된 각 디지털 저장매체에 저장

되어 있던 600여 개의 문건이 증거로 제출된 점

③ 일부 보안USB에는 암호가 설정되어 있어 현장에서 그 내용을 지득할 수 없었으며,

삭제 파일의 복구 등 추가적 분석이 필요하였던 것으로 보이는 점

왕재산 사건


• 소결론

– 압수수색영장청구의 단계에서 디지털저장매체 원본압수의 필요성이 소명된 사례

– 압수수색영장에 디지털저장매체 원본 압수가 허용됨이 명기되어 있었음

– 개정 형사소송법 제106조 제3항과 대법원 2009모1190결정에 의하여 압수수색의

원칙적 집행방법이 정해졌다고 하더라도 사안에 따라서는 원본 압수가 반드시 필요

한 경우가있으므로영장청구시원본압수의필요성을소명하여야할 것

– 영장담당 법관도 면밀한 주의를 기울여 과연 원본 압수가 필요한 사인인지 여부를

검토하고 집행방법을 적절하게 제한함으로써 본안에서 소모적인 증거능력 다툼이

이루어지는 것을 미연에 방지하여야 할 것

압수의 범위, 집행방법의 국내 사례

디지털증거와전문법칙사례

• 1심 재판부의 판단

– 여러 개의 국가기밀의 탐지·수집·전달의 국가보안법위반(간첩) 공소사실에 대하여

각 해당 hwp파일의 기재 및 그 현존을 다른 증거들과 함께 증거로 삼아 유죄로 인

정

– 제1심 판결문에는 위 각 증거들에 대한 전문법칙 적용 여부에 대한 판단은 보이지

않음

– 이에 대한 다툼이 없었거나 제1심 재판부가 위 각 증거들은 전문법칙의 적용 대상

이 아니라고 판단한 것으로 보임

일심회 사건


• 항소심 재판부의 판단

– 위 각 증거들이 전문증거에 해당한다는 전제하에 대법원 1999. 9. 3.선고 99도

2317 판결(이른바 ‘영남위원회 판결’)을 인용

– 디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매

체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌자의 진술

을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는

점에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 형사소송법

제313조 제1항의 요건이 충족될 때 증거로 사용할 수 있다고 설시

– 작성자에 의하여 진정성립이 인정된 53개 문건에 대하여는 제313조 제1항에 의하

여 증거능력 인정

일심회 사건


• 항소심 재판부의 판단

– 나머지 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나, 작성자가

불분명하다는 이유로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단

– ‘다만, 디지털 저장매체에 대해서 적법한 검증절차를 거친 이상 문건이 존재한다는

것 자체가 증거로 되는 경우에는 그 문건의존재를증거로사용할 수 있음

– 위 문서의 기재 및 현존 등에 의하여 국가보안법위반(간첩)죄의 공소사실을 유죄로

인정한 제1심의 해당 부분을 파기하고 원심 법원의 검증조서(컴퓨터, CD, USB메

모리, 플로피 디스켓 등 저장매체에 대한 검증결과)와 위 문서의 현존만으로는 이

부분 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 일부 무죄 판결 선고

일심회 사건


• 대법원의 판단

– 항소심 판결에 대하여 수사기관 등은 많은 문제를 제기하였으나 항소심 판결의 이

유는 대법원에서도 그대로 유지

– “압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재

내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에

따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하

여 이를 증거로 사용할 수 있다”고 판시

일심회 사건


• 일심회 판결에 대한 검토

– 일심회 항소심 재판부의 논거를 유지한다면, 부정경쟁방지법 위반 사건에서 피고인

으로부터 압수된 저장매체에서 피해회사의 영업비밀 파일이 발견되어 범죄의 혐의

가 명백하더라도, 작성자를 특정할 수 없거나, 작성자에 의하여 진정성립이 인정되

지 아니하면 증거능력이 없다는 납득할 수 없는 결론에 도달

– 요증사실은 국가기밀이나 영업비밀일 수 있는 정보가 피고인의 수중에 있는지 여부

이므로 이는 전문법칙의 대상이 아니라고 할 것

일심회 사건


• 일심회 판결에 대한 검토

– 비록 피고인이 자신에 의하여 작성된 것임을 부인하고 있고 그 외에 작성자를 특정

할 수 없어 성립의 진정이 인정되지 않는다 하더라도, 위 문서 파일이 피고인으로부

터 압수된 이상 피고인이 위와 같은 국가기밀이나 영업비밀이 담긴 전자문서를 어떤

방법으로든지수집하여취득하였다는사실은인정할수 있는것임

– 다만, 피고인이 이를 타에 전달하거나 누설하였는지의 여부와 문서에 담긴 정보가

국가기밀이나 영업비밀인지 여부는 다른 증거, 가령 이메일 압수수색이나 피고인

또는 상대방의 진술 등에 의하여 입증되어야 할 것

일심회 사건


• 피고인들의 주장

– 압수물인 디지털 저장매체에서 출력된 문건은 기재 내용이 진실성이 문제가 되어

전문법칙이 적용되므로 증거능력이 없음

왕재산 사건


• 제1심 재판부의 판단

– “출력문건의 상당수는 작성자가 표시되어 있지 않아 작성자가 불분명할 뿐 아니라,

작성자가 적시되어 있거나 제반 사정을 종합하여 문서의 작성자를 일응 인정할 수

있는 경우라고 하더라도 그 작성자 또는 진술자에 의해서 성립의 진정함이 증명된

바 없으므로 그 문건의 기재내용을 증거로 사용할 수 없고, 다만 그 문건의 현존의

점에관하여서만증거능력이있음

– 또한 증거제출자인 검사 또한 위 출력문건들을 증거물인 서면으로 제출하면서, 위

각 문건의 입증취지는 이러한 문건의 존재 사실이라고 밝힘

– “다만 이러한 법리는 이 사건 디지털 저장매체에 들어있는 문건의 존재 및 그 상태

자체가 증거가 되는 경우에는 적용되지 아니함

왕재산 사건



– 형사소송법 제310조의2가 선언하고 있는 이른바 전문법칙은 사실을 직접 경험한

사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서

류가 제출되어서는 안 된다는 것

– 그 문건이 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당되지 않고 그 문건 자체가 범행

의 직접적인 수단이 될 뿐이어서 그러한 내용의 문건의 존재자체가 직접 증거가 되

는 경우에는 전문법칙이 적용될 여지가 없음

– 이적표현물을 디지털 저장매체에 저장, 보관하는 방법으로 이적표현물을 소지하는

경우, 반국가단체의 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신을 한 경우, 반국가단

체로부터 지령을 받고 국가기밀을 탐지·수집하였다는 공소사실에 대하여 수령한

지령 및 탐지·수집하여 취득한 국가 기밀이 문건의 형태로 존재하는 경우 문건의 존

재 그 자체가범행의직접적인수단으로직접증거가됨

왕재산 사건



– 이 사건 디지털 저장매체 대한 적법한 검증 절차를 거친 이상 이 사건 출력문건의

증거능력이 인정된다고 판단

– 디지털 증거 또는 출력 문건과 공소사실과의 관계를 면밀히 가려보아 전문법칙이 적

용되는 경우와 그렇지 아니한 경우를 구분하여 판단하고 있으므로 일심회 사건 판결

에 비해 진일보한 판결임

왕재산 사건

피고인 건설업자

뇌물을 주었다

받은 적 없다

건설업자의 뇌물 공여 진술과 이를 뒷받침 하는 금고 입출금 내역을 기재한 엑셀 파일 등을 근거로, 피고인에게 유죄 판결

판 결

시재파일(엑셀파일)에 현금인출내역 기재, 그 출력물을 증거로 제출

국정원장알선수재사건(2014. 7. 서울고등법원 2014노329)

요 건 법 원 의 판 단

원본성

무결성

프로그램 신뢰성

기계적 정확성

조작자의 정확성

원본 없더라도, 사본 4개 파일의 내용이 동일, 이에 부합하는 건설업자의 진술 등 정황으로 원본과 동일한 사본 인정

압수가 아닌 임의제출로 확보되었고, 조작가능성도 없음

이 사건에서 문제되지 아니함(Encase는 신뢰할 만한 프로그램)

이 사건에서 문제되지 아니함

포렌식 센터 업로드시 오류가 발생하였지만, 고려하지 않음

원본과의 비교 없이 금고 파일의 원본성 인정

임의제출 과정에서 조작 의혹 있음에도 무결성 인정

대법원에상고하여이를다투는중

시재금고파일의증거능력

• 기업형 범죄, 부패범죄, 금융범죄, 공안범죄의 수사에 있어 수사기관은 디지털

증거의 확보에 사활을 걸고 있음

• 반면 피고인으로서는 인권보장을 위해 원본성이 인정되지 않는 디지털 증거가

판단의 근거로 사용되지 않을 권리가 있음

• 아직 우리나라 법원은 몇몇 공안범죄 재판에서는 디지털 증거능력을 해외 사례

와 유사하게 엄격하게 인정하고 있으나 뇌물죄 등 피고인에게 비난 가능성이

큰 범죄에 있어서는 디지털 증거의 증거능력이 심하게 의문이 들어도 이를 증

거로 인정하는 경향을 보이고 있음

• 향후 판례의 발전이 기대되며, 수사절차에 있어서 엄격한 증거수집절차와 증거

능력 판단절차를 준수할 필요

• 민간 포렌식 절차에 있어서도 마찬가지로 증거능력의 문제를 엄격하게 고려

결론

판례의 도전 – 수사절차에서 더욱 엄격하게 증거수집절차 준수

테크앤로 법률사무소 대표변호사

구 태 언

테크앤로 법률사무소서울 종로구 종로 1 교보생명빌딩 15층 / 전화 02-2010-8840 / 팩스 02-2010-8985 / [email protected]

20140809 forensic insight...

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