A Nova Lei de Defesa da Concorrência Brasileira e o Novo CADE

31 de Outubro de 2012

Formas de Atuação do SBDC

Preventiva: Controle de Concentrações Econômicas(aquisições, fusões, JVs, etc).

Repressiva: Investigação de Condutas Anticompetitivas (cartéis,venda casada, preço predatório, fixação de preço de revenda,alocação de clientes, etc).

Educativa: Disseminação da mentalidade de um ambiente delivre concorrência no Brasil.

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC

Lei 12.529/11 (Entrada em vigor – 29.05.2012).

Redução de Guichês (CADE, SEAE e SDE):• Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.• Superintendência-Geral.• Departamento de Estudos Econômicos. (clique aqui)

Notificação Prévia.

Mandato dos Conselheiros e Quórum Deliberativo.

Criação Cargos (200) Especialistas PP e Gestão Governamental.

Superintendência-Geral: 1 SG e 2 Adjuntos, com funções de:• Investigação de condutas; e• Instrução e decisão de atos de concentração.

SEAE: limitada à advocacia da concorrência (Função Residual).

Principais Mudanças da Nova Lei

Critério legal alterado:

“Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atosde concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, noúltimo balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total noPaís, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, noúltimo balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, noano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setentae cinco milhões de reais).”

Adequação dos valores feita por Portaria Interministerial (MJ e MF)em 30.05.12.

Extinção do Critério de Notificação por Participação de Mercado(20%).

Critérios de Notificação

Art. 90. Realiza-se Ato de Concentração:

• Fusão - 2 ou mais empresas anteriormenteindependentes se fundem;

• Aquisição - 1 ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente,por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valoresmobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ouintangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma,o controle ou partes de uma ou outras empresas;

• Incorporação - 1 ou mais empresas incorporam outra(s) empresa(s);ou

• Contratos Associativos - 2 ou mais empresas celebram contratoassociativo, consórcio ou joint venture.

Conceito de Ato de Concentração

Não serão considerados Atos de Concentração:

• celebração de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quandodestinados às licitações e leilões promovidos pela administração públicadireta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

• ofertas públicas para cancelamento de registro e por aumento departicipação (incisos I e II do art. 2° da Instrução CVM n° 361/02).

Captura de operações fora do critério legal, no prazo de 1 anoda data de consumação.

• Será disponibilizado canal para que quaisquer interessados se manifestem arespeito de eventuais operações consumadas e/ou não notificadas.

• Neste caso não está a operação sujeita à espera obrigatória.

• Monitoramento de Mercado.

Isenção Antitruste & Captura de Notificações

Oferta Pública de Ações (art. 2°, IV, V e VI, ICVM 361/02):poderão ser notificadas a partir da sua publicação e independemde aprovação prévia do CADE para sua consumação.

• Contudo, fica proibido o exercício dos direitospolíticos até a aprovação final da operação pelo

CADE.

• Possibilidade de concessão de autorizaçãopara exercício dos direitos políticos quandonecessário para proteção do valor doinvestimento.

OPA por alienação de controle (art. 2°, III, ICVM 361/02): deveráser informada quando da notificação da operação quedeterminar a realização da oferta, sendo desnecessária posteriornotificação após a respectiva publicação.

Oferta Pública de Ações

No caso de Fundos de Investimento, são consideradosintegrantes do mesmo grupo econômico (cumulativamente):

• o gestor;

• os fundos que estejam sob a mesma gestão;

• os cotistas que detenham, direta ou indiretamente, 20% ou maisdas cotas de pelo menos um dos fundos sob mesma gestão; e

• qualquer empresa em que um dos fundos acima detenha, direta ouindiretamente, 20% ou mais do capital social ou votante.

Controle Prévio de Concentrações – Fundos

Controle Prévio de Concentrações – Fundos

Cotista A2

Cotista C1

Cotista C2

Cotista B

Fundo AGestor

Cotista A1

Fundo B

Fundo C

Empresa B2

InvestidaA

InvestidaB1

InvestidaB2

InvestidaC1

InvestidaC2

EmpresaA1

50%15%

20% 19%15%40%25%

50%30%18%20%5%

Responsabilidade Solidária das Partes para a Notificação.

Apresentadas preferencialmente após a assinatura do primeiro instrumentovinculativo.

Confidencialidade de informações.

Contato Prévio com a Superintendência-Geral.

Aprovação Sumária pelo Superintendente-Geral (prazo estimado – 60 dias)

• Possibilidade de recurso de terceiros ou agência reguladora ao Tribunal; ou avocação do processo pelo Tribunal;

• Fechamento após 15 dias do transcurso do prazo acima.

Em caso de rejeição, condicionamento da operação ou ausência de elementos conclusivos - impugnação ao Tribunal do CADE.

Procedimentos Notificatórios

Preservação das condições de concorrência até decisão final(estruturas físicas e condições competitivas), vedadas, inclusive:

• quaisquer transferências de ativos;• qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra; e• troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente

necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.

Possibilidade de solicitação de autorização precária e liminarpara a realização do ato de concentração econômica diante de:

• ausência de perigo de dano irreparável para as condições de concorrência;• reversibilidade integral da medida solicitada; e• iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a

empresa adquirida caso a autorização não seja concedida.

Solicitação no momento (i) da notificação ou (ii) após aimpugnação pela Superintendência-Geral.

Preservação das Condições de Mercado

Atos que podem ser reputados concorrencialmente sensíveis:

• Acesso a informações concorrencialmente sensíveis, não essenciais à celebração docontrato, como preços, custos, margens, capacidade de produção e estratégias demercado;

• Encerramento de linhas de produção ou contratos, sob influencia do comprador;• Implementação de projetos conjuntos;• Pagamento total ou parcial do preço; e• Unificação da gestão.

Avaliação cuidadosa de informações, ações e outras providências:

• Limitação das informações e seus avaliadores (clean teams & white rooms);• Exclusão de informações sensíveis e desnecessárias para a avaliação da operação;• Apresentação de dados agregados;• Celebração de acordos de confidencialidade;• Monitoramento dos planos de integração;• Consulta prévia às autoridades sobre legalidade de antecipação de etapas da operação; e• Preocupação com spill-over effects.

Preservação das Condições de Mercado

Precedentes Internacionais permitem estabelecer, contratualmente, aobrigação do vendedor de operar no curso normal dos seus negóciosaté o fechamento.

Pode-se exigir do vendedor abstenção de condutas que possam causaralterações adversas ao negócio.

As cláusulas de "condução de negócios“ são aceitas contanto quepermitam ao vendedor operar o seu negócio de forma independente, eque não incentivem ou exijam a necessidade de aprovação frequenteda empresa adquirente.

A análise do que é considerado aceitável é feita caso a caso e develevar em conta a necessidade daquele ato para a realização eficienteda operação, bem como os seus potenciais efeitos concorrenciais.

Preservação das Condições de Mercado

O controle dos AC será prévio e realizado em, no máximo, 240 dias,podendo ser prorrogado:

• por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes

envolvidas na operação; ou

• por até 90 (noventa) dias, improrrogáveis, mediante decisão fundamentada do

Tribunal (pressupõe declaração de complexidade da operação pelo SG)

Não há suspensão ou interrupção dos prazos previstos, por qualquermotivo (exceto falta de quórum mínimo para deliberação).

Casos de Procedimento Sumário: previsão de 60 dias para conclusão.(clique aqui)

O descumprimento dos prazos acima implica a aprovação tácita do atode concentração econômica.(Art. 133 do RI).

Controle Prévio de Concentrações - Prazos

OBRIGADO!

Bruno De Luca Dragobdrago@demarest.com.br

Fone: (11) 3356-1776

Nova sede do CADE: SEPN 515, Bloco A, Edifício Carlos Taurisano, Asa Norte

Promoção e Advocacia da Concorrência

Departamento de Estudos Econômicos

Tribunal Administrativo

SuperintendênciaGeral

SDE (DPDE) Função Instrutória

CADE

SEAE

Procuradoria do CADE

Ministério Público Federal

São hipóteses enquadráveis no Procedimento Sumário:

I - Joint-Ventures clássicas ou cooperativas (mercado cujos produtos ou serviços não estejam horizontal ou verticalmente relacionados).

II – Consolidação de controle: as aquisições notificadas sob artigo 11 (Res 2).

III - Substituição de agente econômico.

IV - Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal (< 20%).

V – Baixa participação de mercado com integração vertical (< 20%).

VI - Outros casos a critério da SG.

Procedimento Sumário