الباب الثاني: الحمـــــــاية القضـــــائية للمســـــاهم

تشكل شركات المساهمة ركن��ا من أرك��ان النهض��ة االقتص��ادية ب��النظر ل��دورها الكبير الذي تلعب��ه في مي��ادين التنمي��ة و التش��غيل، يس��اعدها في ذل��ك ق��درتها على الوصول بأيسر الطرق إلى تكوين رؤوس أم��وال ض��خمة عن طري��ق ط��رح س��ندات يكتتب فيه��ا الجمه��ور، و ه��و م��ا يؤهله��ا الن تك��ون ذات ت��أثير كب��ير على المج��االت

االقتصادية و االجتماعية بل و حتى السياسية.

و ق��د دلت التجرب��ة و الواق��ع ان��ه ال يكفي لتوجي��ه االدخ��ار نح��و االس��تثمار في الشركات و القيم المنقولة الخاصة بها ،قدرتها على تجميع رؤوس األم��وال و القي��ام على المشاريع الكبرى، بل ينبغي أيضا و هذا ه��و األهم توف��ير ح��د أدنى من الحماي��ة للمدخرين و المساهمين، هذه الحماية التي يمكن تقسيمها بالنظر لألطراف المعني��ة إلى حماية للمساهمين من المسيرين و القائمين باإلدارة باعتبارهم في مركز اق��وي من المساهمين و هو ما ق��د ي��دفعهم للتعس��ف و لتغليب مص��الحهم الشخص��ية على مصلحة الشركة و المساهمين، و قد تناولنا هذه المسألة بتبيين أهم وسائل و آلي��ات الحماية التي أقرتها التشريعات و القوانين المقارنة و منها الجزائ��ري، فك��ان مص��در

الحماية هنا تشريعيا.

أما النوع الثاني من الحماية، فه��و حماي��ة المس��اهمين من بعض��هم البعض داخ��ل الجمعيات العامة، وان كان هذا يتعارض في الوهل��ة األولى م��ع المنط��ق الق��انوني و مع روح عقد الش��ركة بم��ا تض��منه من ركن ني��ة المش��اركة ال��ذي يقتض��ي ان��دماج و انصهار الشركاء بفك��ر و ه��دف واح��د في مش��روع الش��ركة، واعتب��ار مص��لحتها هي الهدف و المرج��ع األول، إال أن الواق��ع و العم��ل اثبت بم��ا ال ي��دع مج��اال للش��ك ب��ان الجمعيات العامة للمساهمين لم تعد جهاز المداوالت األول في الشركة و مصدر كل الق��رارات المص��يرية الخاص��ة بالش��ركة، و المك��ان الط��بيعي لممارس��ة حق��وق المساهمين، و إنما أصبحت كذلك مسرحا لتنازع و تضارب المصالح بين المساهمين ال��ذين اتخ��ذوا ش��كل تكتالت يبحث ك��ل تكت��ل منه��ا عن مص��الحه و يس��عى التخ��اذ القرارات التي تخدمه و التي تتفق مع مصلحة الشركة أحيان��ا و تختل��ف معه��ا أحيان��ا أخرى، و هو ما يجعل مصلحة الشركة رهينة لمصالح المس��اهمين ال��تي ق��د ال تتف��ق

معها، لكن ما هي أطراف النزاع داخل الجمعيات؟ و مما تتكون هذه التكتالت؟

402

تعتبر الجمعية العامة من الناحية النظرية ص��احبة الس��يادة و الس��لطة العلي��ا في الشركة باعتبارها تمثل مصالح المساهمين و مصالح الش��ركة، أي مص��الح الش��خص المعنوي، فالجمعية العامة تظهر كأداة من أدوات التعبير عن إرادة الشركة كشخص معنوي، و تتخذ أهم القرارات التي تتعلق بنشاط الشركة و مس��تقبلها و مص��يرها، و تكون قراراتها حائزة لص��فة اإلل��زام لجمي��ع المس��اهمين، فالجمعي��ة العام��ة والح��ال

كذلك هي الجهاز األعلى في سلم هيئات الشركة.

و تتخذ الجمعيات العامة قراراتها و تمارس وظيفته��ا بتص��ويت المس��اهمين فيه��ا باعتبارهم أعضاؤها وأصحاب المصالح فيها، و هو ما يجعل من هذه القرارات ضمانة

بتحقيقها لمصلحة الشركة.

و ما يزيد و يقوي من هذه الضمانة هو أن تكون قرارات الجمعيات العامة نابع��ة عن رأي كل المساهمين، فالقرار ال��ذي يجم��ع المس��اهمين على ص��حته ه��و الق��رار الذي يمكن مبدئيا من حسن تسيير وتوجي��ه نش��اط الش��ركة، ذل��ك أن ه��ذا اإلجم��اع يمكن أن يضمن صحة القرار، و يشكل قرينة قوية على موائمته للشركة، فكلما زاد عدد المساهمين الموافقين على القرار و على اختالف توجه��اتهم كلم��ا اق��ترب ه��ذا

األخير من الصواب و العكس صحيح.

و ألن لشركات المساهمة خصائص و ميزات تختلف بها عن بقية الشركات، منها العدد الكبير من المساهمين بها، و الذي يصل إلى مئات اآلالف، و هو ما يصعب ب��ل و يستحيل اجتماعهم في مكان واحد و اتفاقهم جميعا على رأي واحد، ما قد يح��ول دون اتخاذ الشركة لقرارات، و بالتالي عرقلة نشاطها و متطلباتها ال��تي تتغ��ير بتغ��ير

وضعية السوق.

و عليه ف��ان اغلب التش��ريعات و الق��وانين المعاص��رة و على اختالف منابعه��ا و اشترطت التخاذ القرارات داخل الجمعيات العامة موافق��ةمتىسياساتها االقتصادية

المساهمين الذين يمثلون األغلبي��ة داخ��ل الجمعي��ات العام��ة، فأغلبي��ة األص��وات هي التي تصنع القرار و تفرض قرارات األغلبية على سائر المس��اهمين، المع��ارض منهم

و الغائب و هو ما يطلق عليه قانون األغلبية.

لقد ساد نظام اإلجماع في اتخاذ القرارات لمدة طويلة في معظم المجتمعات، و لم يكن لقانون األغلبية أن يحل محله بشكل فعلي سواء في حظيرة المؤسس��ات

403

الكنسية أو المؤسسات العلمانية إال ألن��ه يكتس��ي نفس المع��نى و ينتج ه��ذا المع��نى المشترك عن المماثلة بين اإلجماع و األغلبية حيث تتمتع هذه األخيرة أيض��ا بس��لطة

فرض القرار على الجميع ألنه يصدر عن العدد األكبر.

و حكمة االكتفاء بموافقة األغلبية هو تمكن الشركة من القيام بدورها االقتصادي و ال��ذي ال يمكن أن تحقق��ه بتط��بيق مب��دأ اإلجم��اع، فيجب على الش��ركة أن تك��ون منظمة بصورة محكمة و أن تتوفر على األداة القانونية الكفيلة بالتعبير عن إرادتها و أن توضع رهن إشارتها الوسائل الكفيلة بوضع تل��ك اإلرادة موض��ع التنفي��ذ، و بعب��ارة أخرى فان شركة المساهمة باعتبارها قوة اقتصادية و قانوني��ة يجب أن تك��ون ل��ديها

، و ه�و م�ا يحقق�ه تب��ني ق�انون(1)القدرة على اتخاذ القرارات الالزمة و على تنفيذهااألغلبية في مجال الشركات بكل سهولة و يسر.

و إذا اعتبرنا أن فرض التش��ريعات ألغلبي��ة مح��ددة عن��د اتخ��اذ الق��رارات داخ��ل الجمعي���ات ض���مانة أساس���ية للمس���اهمين، باعتباره���ا تمكن من س���يطرة اإلرادة الجماعية، مما يؤدي إلى اتخاذ قرارات في مصلحة المساهمين و مص��لحة الش��ركة، إال أن الواقع و العمل اثبت و مازال أن مصلحة المساهمين قد تختل��ف عن مص��لحة الشركة هذا من جهة، كما قد تختل��ف مص��الح المس��اهمين بعض��هم البعض من جه��ة أخرى، و أن التنازع و التض��ارب في المص��الح داخ��ل الجمعي��ات باإلض��افة إلى تغيب

(2)المساهمين أصبح أكثر ما يميزها، فظهر مفه��وم تن��ازع المص��الح بين المس��اهمين

الذي يضر بالشركة و بالمساهمين أيما ضرر.

و لعل ما أطر ووضح هذا التنازع تطبيق قانون األغلبية على ق��رارات الجمعي��ات العامة، و الذي يؤدي إلى ظهور فئتين متنازعتين في كثير من األحوال، فئ��ة األغلبي��ة و فئة األقلية، و اللذان أس��ال التن��ازع بينهم��ا الكث��ير من الح��بر الس��يما في أوروب��ا و

فرنسا خاصة، لكن ما هي األغلبية و ما هي األقلية؟

إن المقصود باألغلبية في شركات المساهمة ،مجموع المساهمين الذين يملكون أغلبية األسهم و السندات، وبالتالي أغلبية حقوق التصويت داخل الجمعي��ات العام��ة،

و هو ما يمنحهم وفقا لقانون األغلبية سلطة التقرير.

.25 - أمينة غميزة، المرجع السابق، ص 12-Dominic Schmidt, op. cit. p 5.

404

أما األقلية فهم المساهمون الذين و على عكس األغلبية يملكون أقلية األس��هم و بالتالي أقلية األصوات، و هذا ما يجعلهم مجبورين على قبول ما تق��رره األغلبي��ة، فال

يمكنهم فرض رأيهم و ال وجهة نظرهم.

و إذا ك�ان ق�انون األغلبي��ة ه��و ق�انون ديمق�راطي يمكن الوص�ول ب�ه إلى اإلرادة الجماعية و بالتالي تحقيق مصلحة الشركة التي هي مص��لحة األغلبي��ةّ ،ف��إن انحراف��ا قد يقع عند تطبيقه سواء كان هذا االنحراف من طرف األغلبية و ذل��ك ب��أن تتعس��ف في استعمال سلطة التقرير الممنوحة لها فتضر باألقلية و ه��و م��ا يطل��ق علي��ه ب��� "

كم��ا أن األقلي��ة ق��د تعم��د إض��رارا باألغلبي��ة و)الفصل األول(،تعسف األغلبية " بالتالي بالشركة بأن تعمل على عرقلة اتخاذ الق��رار داخ��ل الجمعي��ات العام��ة، بغ��ير وجه حق، كما قد تتعسف في استعمال الحقوق الممنوحة لها و هو ما يضر بالشركة

)الفصل الثاني(و المساهمين، و هو ما يطلق عليه ب� " تعسف األقلية "

و تعتبر نظرية تعسف المساهمين في شركة المساهمة في األصل نظرية اجتماعية من صنع و إبداع القضاء الفرنسي، تستمد أصولها من نظرية التعسف في اس��تعمال الحق في القانون المدني، و هو ما يدفعنا لمحاولة استكشاف معالم هذه النظرية، و

هو أيضا ما دفعنا إلى وصف هذه الحماية بالحماية القضائية للمساهمين.

و التعسف في مجال الش��ركات و إن لم تض��ع التش��ريعات تعريف��ا ل��ه يقص��د ب��ه استخدام المس��اهمين للح��ق أو الس��لطة بش��كل س��يئ مف��رط و غ��ير ص��حيح و ه��و بالتالي استعمال غير مشروع و انحراف عن الغايات المحددة سواء بالنسبة لألغلبي��ة

أو األقلية.

و تكمن ص��عوبة التعس��ف في أن��ه خفي مس��تتر، و من العس��ير الكش��ف عن��ه أو إظهاره، لكونه يستقر في البواعث الخفية أو الدوافع الباطنة و األغ��راض المس��تترة

(1)سواء لألغلبية أو األقلية.

و في محاولة المقارن��ة بين تعس��ف األغلبي��ة و تعس��ف األقلي��ة نق��ول أن تعس��ف األغلبية هو االستعمال السيئ لقانون األغلبية بعد اتخ��اذ الق��رار، أم��ا تعس��ف األقلي��ة فهو االستعمال السيئ لقانون األغلبية و الذي غالبا ما يتم قبل اتخاذ الق��رار، إض��افة

إلى أوجه اختالف أخرى سنتتناولها الحقا عند التطرق للنظرية المتعلقة بكل منها..70، ص 1978 - سليمان محمد الطاوي، نظرية التعسف في استعمال السلطة، الطبعة الثالثة، القاهرة 1

405

406

األول الفصل

407

L’Abus de Majorité الفصل األول: نظرية تعسف األغلبية

تقوم شركات المساهمة على مبدأ في تسييرها، هو أن القرارات الصادرة عن أجهزته��ا تتخذ باألغلبية، فقاعدة األغلبية هي القاعدة الحاكمة لجميع الق��رارات الص��ادرة عن أجه��زة الشركة سواء تعلق األمر بجمعياتها العامة أو مجلس إدارتها، فاألغلبية هي التي تق��رر، أم��ا المساهمون الف��رادى فليس بإمك��انهم إال المش��اركة من خالل تص��ويتهم في تش��كيل ه��ذه

، و ه��ذا التن��ازل من ط��رف المس��اهمين ه��و ال��ذي يمكن الش��ركات من تحقي��ق(1)األغلبيةالفعالية على المستوى االقتصادي.

و تعني قاعدة األغلبية عدم إمكانية اتخاذ أي قرار يهم الشركة خارج أجهزة الش��ركة أو بمخالفة هذه القاعدة حتى و إن تعل��ق األم�ر بمس��اهم أو مس��اهمين يملك��ون أغلبي��ة رأس

)المبحث األول(.(2)المال و حتى لو كان القرار الذي يتخذونه يخدم مصلحة الشركة

و تشبيه النظ�ام الق�انوني ال�ذي يحكم ش�ركات المس�اهمة باألنظم�ة الديمقراطي�ة في المجال السياسي لم يكن ناتجا عن فراغ بل يمكن التأكيد أن المشرع و هو يصوغ القواعد المنظمة لهذه الشركات إنما كان يستوحي من تلك األنظمة، و لعل هذا ما أدى إلى تش�بيه شركة المساهمة بدولة أو مجتمع اقتصادي ص��غير تق��وم في��ه الس��لطة على غ��رار النظ��ام الديمقراطي النيابي، و تشكل في��ه الجمعي�ة العام�ة للمس��اهمين كم�ا ه�و الش��أن بالنس�بة

1 -N.lésourd: l’annulation pour abus de droit des délibération des assemblées generales.R.T.D.com, 1962, p 2. 2- H.el mahi: la protection de l’intérêt social de la société anonyme, thèse NANTE, 1990, p 171.

408

لممثلي الشعب في السلطة التشريعية المختصة باتخاذ القرارات المصيرية بالنسبة لحي��اة (1)الشركة، كما تتولى انتخاب و عزل أعضاء مجلس اإلدارة الذين يتولون مهام التسيير.

وإذا كان هذا اإلسقاط يساهم في تبيين دور قاعدة األغلبية في حياة الش��ركات الس��يما شركات المساهمة التي و نظرا لخصائصها ال يمكنها تبني نظام اإلجماع الذي يعتبر األصل، كون الشركة عقد يتطلب تغيير مقتضياته قبول كل الشركاء، إال أن هذه األغلبي��ة ال��تي هي صاحبة السلطة بفرضها للقرار المتخذ على جميع المساهمين، و هو م��ا يعت��بر امتي��ازا، هي

، ألن��ه ال يجب(2)مقيدة بممارسة هذه السلطة و هذا االمتياز في حدود الغاية و اله��دف منه االعتراف لصاحب السلطة إال بالقدر الذي يحقق الغاية المتوخاة منها، و بالتالي يتم تحدي��د

مشروعية هذه السلطة في هذه الغاية أو الهدف) المبحث الثاني (.

و علي��ه فإن��ه و ب��الرغم من وج��ود ت��داول و نق��اش داخ��ل الجمعي��ات العام��ة بين ك��ل المس��اهمين قب��ل التص��ويت على مش��اريع الق��رارات المدرج��ة في ج��دول األعم��ال، ف��ان األغلبية هي وح�دها ال�تي تمل�ك س�لطة التعب�ير عن اإلرادة الجماعي�ة في آخ�ر المط�اف و تفرض هذه اإلرادة على المس��اهمين بمج��رد م��ا ال يك��ون ذل��ك ناتج��ا عن اس��تعمال س��يء

للسلطة الممنوحة لها.

إذن يجب االع��تراف لألغلبي��ة دون س��واها بأنه��ا ص��احبة الس��لطة و س��لطتها تس��تطيع الكشف عن اإلرادة الجماعية، و هو ما يجعلنا نتساءل عن أس��اس تك��وين و س��لطات ه��ذه

األغلبية.

المبحث األول: التأســـيس القـــانوني لســـلطة األغلبيـــة في شـــركاتالمساهمة

تحتاج شركات المساهمة إلى قواعد عملية س��ريعة لتس��ييرها و اتخ��اذ الق��رارات فيه��ا، ذلك أن عرقلة صدور القرارات سيؤدي إلى عرقلة س��يرها و ش��ل نش��اطها، ل��ذلك ك��انت قاعدة األغلبية داخل الجمعية العامة هي الحل األمثل إلمكان إصدار ق��رارات ت��واكب س��ير

الشركة و التطورات التي تلحق بها أثناء حياتها.

فتعطي األغلبية سلطة اتخاذ الق��رارات الجماعي��ة و التحكم بالت��الي في ش��ؤون الش��ركة و ذل��ك من خالل ق��درتها على اختي��ار أجه��زة اإلدارة و التس��يير و توجي��ه السياس��ة العام��ة

للشركة، فضال عن إمكانية تعديل األنظمة.

.16 - عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص 12-E.Gaillard, le pouvoir en droit privé, coll. Droit civil, éd Economica paris 1985, p 137.

409

و ب��النظر ألهمي��ة و اتس��اع س��لطات األغلبي��ة في الش��ركة فان��ه يجب تحدي��د تكوينه��ا)المطلب األول( واألساس الذي تستمد منه هذه السلطات )المطلب الثاني(.

المطلب األول: تكوين األغلبية داخل الجمعيات العامة

يفترض مبدأ األغلبية أن تتخذ القرارات داخل الجمعية العامة وفقا للتص��ويت بالموافق��ة من طرف المساهمين ال��ذين يمثل��ون األغلبي��ة، ذل��ك المتالكهم حصص��ا و بالت��الي مص��لحة تفوق حصص و مصلحة المساهمين المعارضين، و هو ما يدفعهم نظريا إلى وض��ع مص��لحة الش��ركة معي��ارا أساس��يا التخ��اذ أي ق��رار من عدم��ه، و هم ب��ذلك يحقق��ون مص��الح ك��ل المساهمين بما فيهم المعارض��ين لهم، فه�ل تعت��بر األغلبي��ة به��ذا المفه�وم جماع�ة متخ�ذة مسبقا، أم أن تكونها يك��ون في الجمعي��ات العام��ة؟ )الف��رع األول(، و ه��ل تع��بر فعال ه��ذه

األغلبية عن اإلرادة الجماعية للمساهمين بما يحقق الفائدة منها )الفرع الثاني(.

الفرع األول: التكوين النظري ألغلبية المساهمين

تتكون األغلبية من المنظور النظري من أغلبية المساهمين داخ��ل الجمعي��ات العام��ة، و التي يخولها القانون سلطة التعبير عن اإلرادة الجماعية، و هي تهدف إلى تحقيق المصلحة

الجماعية و مصلحة الشركة.

و تتحدد األغلبية المطلوبة التخاذ قرارات داخل الجمعي��ات حس��ب ن��وع الجمعي��ة العام��ة المنعق��دة فتض��ع الق��وانين و التش��ريعات طريق��ة معين��ة لحس��ابها و التأك��د من م��دى توفرها)ثانيا(، و هي تحسب من وعاء حس��ابي يتح��دد ه��و اآلخ��ر ب��النظر للعناص��ر المكون��ة

لألغلبية و هو ما يشكل مفهومها )أوال(.

أوال: تعريف األغلبية :

األغلبية لغة هي الع�دد األك��بر، و في مج��ال الش�ركات المس��اهمة تع�ني اك��بر ع�دد من م��ادام أن األص��وات يتم احتس��ابها على(1)المساهمين أو بمع��نى اص��ح أغلبي��ة رأس الم��ال

أس��اس األس��هم المملوك��ة من ط��رف المس��اهمين، فتح��دد األغلبي��ة بمعي��ار عي��ني و ليس شخصي أي بقدر المساهمة في رأس المال، فق��د تك��ون أقلي��ة من المس��اهمين يملك��ون القدر األكبر من رأس المال الممثل باإلجم��اع و ال��تي يتح��دد على أساس��ها ع��دد األص��وات التي تحسب لنصاب التصويت و هذه هي األغلبية، أما أقلية المساهمين فهم الذين يملكون النصيب األقل في رأس المال حتى لو تجاوز عددهم عدد المساهمين الذين يملكون أغلبية

الحصص في رأس المال.1- D.Ducoroy, l’expertise judicaire en matière d’abus de droit de majorité, Rev Soc 1979, p688.

410

و يرى بعض الفقه الفرنسي بان اللجوء إلى تعريف األغلبية ينبغي معه التعرض لمفهوم األغلبية السياسية في الدولة الديمقراطية باعتباره المفهوم الع��ام ال��ذي يس��ري على تل��ك الدول، و األغلبية السياسية تب��دو في البرلم��ان ،و أن الحكوم��ة ينبغي معه��ا أن تؤي��د ق��رار األغلبية، فتخضع بتوجهها إلى سياسة األغلبية داخل البرلمان، و تعني األغلبية هن��ا مجموع��ة من األفراد من النواب بالبرلمان الذين يدافعون عن مصالح الدولة وفق توجه��ات فكري��ة و

(1)سياسية معينة.

و يمكن نقل مفهوم األغلبية هذا إلى مجال الش��ركات ب��الرغم من ص��عوبة ذل�ك الختالفالتطبيقين، إال أنه يمكن أن يعطي لنا تعريفا تقريبيا.

و عليه فإن األغلبية بالشركة هي مجموعة من األشخاص الذين يح�وزون ج��زء اك�بر من رأس المال بالشركة و يرتبطون بينهم برواب��ط قوي��ة تجعلهم ينتص��رون ب��رأيهم المش��ترك

داخ��ل الجمعي��ات العام��ة بين(2)على تس��يير أم��ور الش��ركة، وبه��ذا الخص��وص م��يز البعضاألغلبية التقنية و األغلبية السياسية.

I-:األغلبية التقنية يقصد باألغلبية التقنية نسبة عدد األصوات المعبر عنها التخاذ الق��رارات، و تختل��ف ه��ذه األغلبية بحسب طبيعة القرارات المعروض��ة للتص��ويت، ف��القرارات ال��تي تتخ��ذها الجمعي��ة العامة العادية و هي القرارات التي تهم تدبير شؤون الشركة، تتطلب أغلبي��ة بس��يطة بنص اغلب التشريعات، أما القرارات المتعلقة بتعديل األنظمة فيجب أن تتخذ داخ��ل الجمعي��ات العامة غير العادية بأغلبية مرتفعة بالنظر لخطورة القرارات التي تتخذها هذه الجمعي��ات و ال��تي تتطلب الح��رص على أن تك��ون ه��ذه الق��رارات نابع��ة عن إرادة أك��بر ع��دد من المس��اهمين، و س�يتم التفص��يل في األغلبي��ة التقني��ة الحق��ا عن��د الكالم عن كيفي��ة حس��اب

األغلبية.

II-:األغلبية السياسية يمكن تعريف األغلبية السياسية بأنه��ا المس��اهم أو فري��ق المس��اهمين الم��الكين لنس��بة كافي��ة من رأس الم��ال و الم��رتبطين فيم��ا بينهم برواب��ط كافي��ة من اج��ل ت��رجيح وجه��ات

(3)نظرهم فيما يخص تسيير شؤون الشركة.

1- Claude Berr, l’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, 1961, p 402. 2- Claude Berr, op.cit, p 239. 3- Claude Berre, op. cit, p 240.

411

كما يمكن تعريفها بأنها مجموع المساهمين ال��ذين يت��وفرون على الهيمن��ة أو الس��يطرةcontrôleعلى شركتهم و تتجلى هذه السيطرة من خالل التحكم في الجمعيات العام��ة و

القدرة على اختيار أعضاء جهاز التسيير و بالتالي الق��درة على الت��أثير و التمكن من تمري��رالقرارات التي يقترحونها و جعلها تنفذ بواسطة المتصرفين الذين سبق لهم أن اختاروهم.

(1)

و من خالل هذه التعاريف نستنتج انه لقيام األغلبية السياسية يتوجب توفر عنصرين:

و المتمثل في ضرورة امتالك نسبة كافية من رأس المال ح��تىالعنصر المادي: -1 يتمكن مساهم أو عدة مساهمين من التوفر بصفة ثابتة على أغلبية األصوات داخل الجمعي��ات العام�ة، ف��ان االمتالك المس�تمر لع�دد من األس�هم مس�اوي على األق�ل لألغلبية التقنية الالزمة التخاذ الق��رارات يعت��بر أم��را ض��روريا، ذل��ك ان��ه مادمن��ا في ش��ركة أم��وال ف��إن األص��وات تحس��ب على أس��اس األس��هم و ليس على أس��اس المساهمين، فاألغلبية كما سيتم تفصيله هي أغلبية أسهم و ليست أغلبية أشخاص، و بالتالي قد يعتبر مساهم واحد " أغلبي��ة " م��ادام يمل��ك ع��ددا من األس��هم يخول��ه السيطرة على الجمعيات العام��ة، لكن العنص��ر الم��ادي غ��ير حاس��م وح��ده لتحدي��د

مفهوم األغلبية السياسية، مما يقتضي االستعانة بعنصر آخر. و المتمثل بضرورة وجود روابط قوية بين أعض��اء المجموع��ة العنصر المعنوي:-2

و اتخاذ وجهات نظرهم، و العنصر المعن��وي ه�و ال�ذي يعطي لألغلبي��ة قوته��ا، فعلى عكس مساهمي األقلية اللذين نادرا ما يتحرك��ون بطريق��ة م��دبرة أو متف��ق عليه��ا، ف��ان المس��اهمين المش��كلين لألغلبي��ة تجمعهم مص��لحة واح��دة تجعلهم يوح��دون جهودهم من اجل التحكم في توجيه سياسة الشركة، و هذا ما يؤدي إلى القول بأن األغلبية ليست ناتجة فقط عن العناصر الكمية التي يتضمنها مفهوم األغلبية التقنية، و لكن أيض��ا عن عناص��ر بس��يكولوجية نفس��ية و معنوي��ة تتجلى في إرادة التح��رك

بصفة جماعية من اجل ترجيح وجهات نظرها بخصوص تسيير شؤون الشركة. إن عنصر التماسك و االنسجام بين أعضاء األغلبي��ة يبقى ض��روريا، و ه��ذا التماس��ك في ش��ركات المس��اهمة الص��غرى ق��د يك��ون نتيج��ة لوج��ود ن��وع من االعتب��ار الشخص��ي بين المساهمين، الذين غالب��ا م��ا يكون��ون أطراف��ا لنفس العائل��ة أو تجم��ع بينهم ص��داقة تجع��ل مصالحهم موحدة، أما في شركات المساهمة الكبرى فان ه��ذا التماس��ك ق��د يالح��ظ ل��دى مجموعة مالية أو صناعية ترغب في تسيير الشركة وفق تصورها و سياستها الخاص��ة، كم��ا يالحظ لدى عدد قليل من المس�اهمين الكب�ار و هم ع��ادة المؤسس��ون ال�ذين يكون��ون ق�د

.31 - عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص 1412

حرصوا منذ البداية على االكتتاب في نسبة من أموال الشركة تخولهم السيطرة على ه��ذهاألخيرة.

و في غياب هذا التماسك قد تصعب مالحظة وجود أغلبية سياسية تمسك بزمام األم��ور داخل الشركة إذ ستتغير من جمعية ألخرى بحسب الحض��ور و الغي��اب المالح��ظ، و بس��بب تغيير بعض المساهمين لمواقفهم من جمعية ألخرى، و ه��و م��ا س��يؤدي إلى قي��ام أغلبي��ات

(1)ناتجة عن مصادفات الحضور و الغياب داخل الجمعيات. و يرى بعض الفقه الفرنس��ي أن ه��ذا التماس��ك المم��يز لألغلبي��ة من الممكن مالحظت��ه أحيانا حتى لدى األقلية، حيث تقوم أحيانا بتكتالت بمناسبة بعض الق��رارات و إذا ك��ان بعض هذه التكتالت يستمر لمدة معينة، إال أن األمر ال يتعلق بمجموعة دائمة، إذ ال تستغرق م��دة

ة م��ا من اج��ل ض��مان حماي��ة حق��وقك��هذه التجمعات عادة إال الوقت الذي تس��تلزمه معر(2)المساهمين بمناسبة قرار خطير.

إال أن هناك من يعتقد بإمكانية وجود تماسك دائم بين أعضاء األقلية، و ذلك عن��د وج��ود فريق أو مجموعة من المس��اهمين تطمح في أن تص��بح أغلبي��ة، لكن نس��بة مش��اركتها في رأس المال تكون اقل من النسبة التي يتوفر عليها الفريق الم��الكون لألغلبي��ة، إال أنه��ا م��ع ذلك قد تتحول إلى أغلبية، لو حظيت بثق��ة بعض المس��اهمين، ال�ذين ك��انوا يؤي��دون فري��ق األغلبي��ة الس��ابق، أو ل��و نجحت في اس��تقطاب بعض المس��اهمين غ��ير المهتمين بحض��ور الجمعيات، و هو ما من ش��أنه أن يجعله��ا تتف��وق على األغلبي��ة القائم��ة، كم��ا أن التماس��ك الدائم قد يالحظ لدى المساهمين الذين كانوا مشكلين لألغلبية ثم أصبحوا أقلية ويطمحون

(3)الستعادة مكانتهم. و نقول من جهتن��ا أن العنص��ر المعن��وي المش��كل أساس��ا من اتح��اد الجه��ود و انس��جام الرؤى و التماسك القوي يمكن أن يشكل عنصر قوة يحدث فارقا بالنسبة لك��ل التجمع��ات في الشركة، أغلبية كانت أم جمعيات خاص��ة ب��ل و ح��تى دائ��ني الش��ركة ك��ل فيم��ا يتعل��ق بحقوق��ه و مص��الحه ش��رط أن يت��وفر عنص��ر الديموم��ة و التواص��ل في ه��ذا التماس��ك، فالتواصل و االستمرار هو الذي يضمن ق��وة المجموع��ة ونض��الها للحص��ول على حقوقه��ا و

تحقيق مصالحها بما ال يضر بمصالح الشركة. و تجب اإلش��ارة إلى أن ال قيم��ة للعنص��ر المعن��وي عن��دما تك��ون األغلبي��ة مش��كلة من مساهم واحد، ففي مث��ل ه��ذه الحال��ة يكفي حي��ازة المس��اهم على نس��بة من رأس الم��التخوله السيطرة على الجمعيات أي األغلبية التقنية التي يجب التعرف على كيفية حسابها.

.36- عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص 12- M.Poisson, op.cit , p 6.

.37 - عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص 3413

ثانيا:طريقة حساب األغلبية داخل الجمعيات العامة: نظرا ألهمية قانون األغلبية فان هناك جدل ثار منذ القدم ح�ول العناص��ر المكون��ة له�ذه

األغلبية وكيفية التعرف عليها تقنيا داخل الجمعيات العامة.

I - :هل األغلبية المطلوب��ة هي أغلبي��ة أش��خاص كم��ا ي��دل علي��ه جنس األغلبية المصطلح لغويا أم هي أغلبية من جنس آخر؟

-أغلبية أشخاص أم أغلبية حصص:1 هل تحسب األغلبية بع�دد المس�اهمين أم بالحص�ص ال�تي يحوزه�ا ك�ل مس�اهم و ال�تي

تدخل في تكوين رأس مال الشركة؟

إن القاعدة المطبقة قديما تقضي بان لكل شخص صوت داخل الجمعيات العامة، مهم��ا كانت قيم��ة مس��اهمته في رأس م��ال الش��ركة، و على ه��ذا األس��اس ف��إن األغلبي��ة ك��انت تحسب باألشخاص أي بالمساهمين، الن كل المساهمين وفقا لهذه القاع�دة متس�اوون في

عدد األصوات.

و بالنس��بة للوض��عية المثالي��ة لتحقي��ق حماي��ة اك��بر للمس��اهمين هي أن تك��ون األغلبي��ة المفروضة هي أغلبية أشخاص و أغلبية حصص في نفس ال��وقت، فأغلبي��ة األش��خاص تحتم موافقة اكبر عدد ممكن من المساهمين على القرارات المتخذة، و في هذا ض��مانة لص��حة

و سالمة هذه القرارات و مسايرتها لمصلحة الشركة و المساهمين.

أما افتراض أغلبي�ة الحص�ص فاله�دف من��ه ه�و جع�ل لألغلبي�ة الموافق�ة اك�بر ق�در من المصلحة داخل الشركة و التي تجعلها تحرص قدر اإلمكان على حسن اتخ��اذ قراراته��ا بم��ا

يحفظ مصالحها.

إال أن الدراسة النظرية و الواقع العملي يؤكدان انه من الصعب ج��دا الجم��ع بين أغلبي��ة األشخاص وأغلبية الحصص، مادام أن هناك تفاوت و اختالف بين حصة كل مساهم و آخ��ر، فلكل مساهم عدد من األسهم يختلف عن األخر، و هو ما يجعلنا أم��ام ض��رورة اختي��ار ه��ل

تعتمد على أغلبية األشخاص أم أغلبية الحصص؟

ال تعتمد التشريعات و القوانين الشخص أو المس��اهم كوح��دة لحس��اب األغلبي��ة، و إنم��ا أصبحت الحصة هي الوح��دة المعتم��دة، و لع��ل الس��بب في ذل��ك ه�و أن حق��وق المس��اهم تتقرر بحسب االلتزامات التي وفى بها، فكلم�ا زادت قيم�ة مس�اهمته كلم�ا زادت الحق�وق المقررة له، و التي تهدف أساسا لحماية هذه القيمة، و الن كلما زادت حصة الشخص كلما

414

زادت مص��لحته و بالت��الي اهتمام��ه بالتص��ويت و حرص��ه على حس��ن س��ير الش��ركة باتخ��اذقرارات صائبة.

إال أن م��ا يؤخ��ذ على ه��ذا الواق��ع أن االعتم��اد على أغلبي��ة الحص��ص س��يغيب الج��انب الشخصي للمساهم الذي يعتبر و قبل كل شيء شريك يجب أخذ رأيه عند اتخاذ ك��ل ق��رار

(1)و بغض النظر عن مساهمته وهو تطبيق صارم لنظرية النظام في شركات المساهمة.

- أغلبية حصص أم أغلبية أصوات:2 بتطور نظام شركات المساهمة، و بفص��ل الحق��وق ال��تي يخوله��ا الس��هم، ف��ان االتج��اه السائد هو حساب األغلبية بعدد األص��وات و ليس بالحص��ص أو األس��هم، و على ال��رغم من تناسب عدد األصوات الممنوحة مع عدد األسهم المملوكة وفقا لمب�دأ التناس�ب بين حق�وق التصويت و بين الحص��ة المش��ارك فيه��ا، و ال��ذي س��بق تفص��يله، إال أن الص��وت ه��و اللغ��ة المستعملة و المؤثرة داخل الجمعيات العامة، فهو ال�ذي يمنح س�لطة التقري��ر فيه�ا، ض�ف إلى ذلك أن األسهم داخل الشركة ال تخول نفس حقوق التص��ويت، فاألس��هم االس��مية مثال قد تخول حقا مزدوجا، كما أن تقسيم األسهم إلى شهادات اس��تثمار و ش��هادات الح��ق في

التصويت و توزيعها بنسب متباينة بين المساهمين، كل ذلك قد يخرجنا عن مبدأ التناسب.

و نقول في هذه الحالة و بالخروج عن مبدأ التناسب، فإنن�ا بص�دد االعت��داء على حق�وق التصويت لدى المساهمين، و هو ما يه��دد حق��وقهم و حم��ايتهم، ففي ه��ذه الحال��ة ال يوج��د تناسب بين حقوق التصويت و بين الحصة المملوكة، و ه��و م��ا ال يجع��ل للمس��اهم مص��لحة بقدر السلطة التي يملكها و هو ما يفتح له باب التعسف على مص��راعيه، و ق��د س��بق و أن

أشرنا إلى خطورة االستثناءات الواردة على مبدأ التناسب و التي تعتبر هذه واحدة منها.

- أغلبية األصوات الموجودة أم األصوات الحاضرة:3

إن األخذ بمبدأ حماية المساهمين يقتضي القول ب��ان الق��رار المتخ��ذ من اك��بر ع��دد من المساهمين هو القرار األقرب للصواب و األكثر مراعاة لمصلحة الشركة و بالتالي مص��لحة المساهمين، و بالتالي التشدد في حس�اب األغلبي��ة ال التس�اهل في ذل�ك، إال أن�ه و ب�النظر لعوامل معين��ة، تتج��ه التش��ريعات الحديث��ة للمرون��ة و التس��اهل تحت عن��وان س��ير أعم��ال الشركة و س��هولة اتخ��اذ الق��رارات فيه��ا، ب��النظر لظ��اهرة التغيب و ع��دم االهتم��ام ب��أمور

الشركة التي أصبحت تميز المساهمين في الوقت الحالي.

.197 - خلفاوي عبد الباقي، المرجع السابق، ص 1415

و عليه فإن حماية حقوق المساهمين تقتضي حساب األغلبي��ة من األص��وات الموج��ودة، ذلك أن هذه األصوات تمثل حقوق المساهمين داخل الشركة، و بالت��الي فحس��اب األغلبي��ة منها يعني حسابها من مجم��وع المس��اهمين و ذل��ك م��ا يوص��لنا إلى إرادة جماعي��ة قوي��ة و

معبرة عن آراء و توجهات و قرارات المساهمين باعتبارهم مالك الشركة.

لكن و لتجنب التأجيالت المتكررة و المتتالية للجمعي��ات العام��ة، نتيج��ة التغيب و ه��و م��ا يضر بالشركة بعدم تمكنها من اتخاذ الق��رارات بالس��رعة الكافي��ة، ف��ان معظم الق��وانين و التش��ريعات نص��ت على حس��اب األغلبي��ة من األص��وات الحاض��رة أو الممثل��ة أو ال��تي تم

الحصول عليها بطريق التصويت بالمراسلة أو التصويت عن بعد.

و ألن إعمال هذا الحكم على إطالقه من شأنه تع��ريض مص��لحة الش��ركة و المس��اهمين للخط��ر والض��رر الكب��ير، ب��ان تص��در الق��رارات في الجمعي��ات العام��ة عن قل��ة قليل��ة من المساهمين الذين حضروا الجمعية، و بالت��الي تع��بر ه��ذه القل��ة عن اإلرادة الجماعي��ة لك��ل المساهمين، فان التشريعات و القوانين قد حددت حدا أدنى من اإلرادة الجماعية ال��واجب توفرها داخل الجمعيات حتى يمكن اتخاذ القرارات من أغلبية األص��وات الحاض��رة، و يمث��ل

(1)هذا الحد األدنى شرط النصاب الواجب توفره لصحة انعقاد الجمعيات العامة.

- أغلبية األصوات الحاضرة أم األصوات المعبر عنها:4

لقد ثار إشكال آخر حول نوع األص��وات ال��تي يجب حس��اب األغلبي��ة به��ا، فه��ل تحس��ب األغلبية من عدد األصوات التي يملكها المساهمون الحاضرون أو الممثلون، أم تحسب من عدد األصوات المعبر عنها فقط؟ و بعبارة أخرى هل تدخل األصوات الممتنع��ة و البيض��اء و

الملغاة في الوعاء الذي تحسب منه األغلبية أم ال؟

و قب��ل التط��رق لآلراء الفقهي��ة و التش��ريعية، نق��ول ان��ه و بالنس��بة لمس��الة حماي��ة المساهمين فإن التشدد في حساب األغلبية هو الذي يحقق حماية أفضل للمساهمين، ذلك أن هذا التشدد سيؤدي إلى مشاركة اكبر ع��دد ممكن من المس��اهمين في اتخ��اذ الق��رار و هو ما يشكل ضمانة هامة تدعم مصلحة الشركة ومصلحة المساهمين، و بإسقاط هذا على المس��الة الس��ابقة نق��ول أن حماي��ة مص��لحة المس��اهم تقتض��ي حس��اب األغلبي��ة من ك��ل األص��وات الحاض��رة أو الممثل��ة س��واء ك��انت مع��برة أم ممتنع��ة أم ملغ��اة، ذل��ك أن ه��ذه

الطريقة تزيد من الوعاء االنتخابي أو من وعاء حساب األغلبية.

.191 - خلفاوي عبد الباقي، المرجع السابق، ص 1416

لكن ضرورة عملية أخرى قد تعارض ما سبق و هي المرون��ة المطل��وب العم��ل به��ا في سير الجمعيات العامة و اتخاذ الق��رارات فيه��ا، و ال��تي ال تتالءم م��ع توس��يع وع��اء حس��اب األغلبية، و هو ما يقتضي حساب األغلبية من األصوات المعبر عنها فقط، و كل ذلك تحقيق��ا

لمصلحة الشركة.

و الق��ول ب��أن حس��اب األغلبي��ة يك��ون من ع��دد األص��وات ال��تي يملكه��ا المس��اهمونleالحاضرون أو الممثلون يعني أن األصوات الممتنعة و التص��ويت دون إب��داء رأي ) vote

Blancو التصويت الملغى هي كلها بمثابة رفض للقرار المقترح، ذلك أن نس��بة األغلبي��ة ،) المطلوبة تحسب من مجم��وع األص��وات الحاض��رة أو الممثل��ة، ف��أي ص��وت لم يكن داخ��ل األصوات الموافقة فهو يحسب ضدها، أي ضد الموافقة مهما كان مص��در التص��ويت، ب��ل و أكثر من ذلك فإذا كان المساهم موافقا و لكن تص��ويته ملغى ف��ان األص��وات ال��تي يملكه��ا

تعتبر ضد الموافقة الن الحساب يتم من وعاء واحد.

أما حساب األغلبي��ة من مجم��وع األص��وات المع�بر عنه��ا، فه��ذا يع��ني أن��ه ال يؤخ��ذ بعين االعتب��ار إال األص��وات ال��تي ع��برت عن موقفه��ا من الق��رار المق��ترح س��واء بالموافق��ة أو ب��الرفض الص��ريح، و ال أهمي��ة بالت��الي لألص��وات الممتنع��ة أو الملغي��ة أو البيض��اء ألنه��ا لم

تشارك في التعبير عن رأي الجماعة.

و قبل التطرق لموقف التشريعات و القوانين فان اتجاهين فقهيين ظهرا تبنى كل واحد منهما رأيا في هذه المسالة محاوال إعطاءه سندا و مرجع��ا لت��بريره الس��يما فيم��ا يخص

األصوات الممتنعة:

:االتجاه األول و يعتمد طريقة حساب اإلمتناعات في خانة المعارضين، حيث يعرف أنصار هذا االتجاه

األغلبية بأنها النسبة القانونية التي يتم حس��ابها على أس��اس األص��وات المتعلق��ة باألس��هم، الحاضرة أو الممثلة في الجمعية، فاالمتناع – حسب أنصار ه��ذا االتج��اه - يمث��ل طريق��ة أو أسلوبا للتعبير عن اإلرادة، فهو يشكل ع��دم موافق��ة على الق��رارات المقترح��ة، فبامتناع��ه يعبر المساهم بطريقة واضحة عن رغبته في عدم المشاركة و ال تهم الطريق��ة ال��تي ص��اغ بها عدم موافقته سواء تمت في صورة رفض صريح أو مج��رد امتن��اع عن التص��ويت، حيث

(2()1)انه من الطبيعي أن من لم يوافق على القرار فانه يعتبر معارضا له.

1- Yves Guyon, la mise en harmonie du droit français avec la directive de C.E.E sur le capital social, J.C.P, 1982, 3067, n 30.

.28 - عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص 2417

من جهة أخرى فإن الممتنعين يشكلون طرفا مهما ال يمكن تجاهله لتقدير م��ا إذا ك��انت مسألة ما قد حصلت على األغلبية أم ال، فعدم األخذ بعين االعتبار لموقفهم يعني إقص��ائهم من دائرة المساهمين، وبالتالي يفتح المجال إلمكانية اتخاذ القرارات ض��د اإلرادة الحقيقي��ة

(1)ألغلبية المساهمين.

و ت��دعيما لم��ا س��بق ف��ان مفه��وم االمتن��اع ال ينحص��ر في مج��رد رفض المش��اركة في التصويت، ذلك أنه يعتبر في الحقيقة تعبيرا عن رفض المس��اهم للموافق��ة على الق��رارات المقترحة، فهو إذا كان من الممكن أن يكون تعبيرا عن عدم االهتمام، إال أن هذا ن��ادرا م��ا يحدث في العمل، فما هو معتاد هو أن يلجا المساهم إلى االمتناع كطريقة أكثر دبلوماس�ية من التصويت السلبي للتعبير عن اختالفه و عدم موافقته، كما انه قد يفيد على األقل رغبة

، فأم��ام ض��عف االطالع و ص��عوبة(2)الممتنعين في تأجي��ل النظ��ر في المس��الة المعروضةالحكم على المسالة قد يصعب على بعض المساهمين الحسم في اتخاذ القرار المالئم.

و قصد الدفاع أكثر على هذا التصور فقد ح�اول بعض الفقه�اء أن ي�برز س�لبيات إقص�اء االمتناعات من الحساب، و في هذا اإلطار اعتبر أن��ه إذا ك��ان ه��دف مؤي��دي ع��دم حس��اب االمتناعات هو تس�هيل س��ير الش�ركات و تمكينه�ا من اتخ�اذ الق�رارات و لم تم ذل�ك بع�دد مقلص من المس���اهمين، ف���ان ه���ذا ال يخل���و من الخط���ورة إذ يجب تجنب اعتب���ار بعض

Dormants.(3)المساهمين الحاضرين أو الممثلين كمساهمين نائمين

تدعيما لهذا الرأي أن السكوت في مجال العقود يفسر على ان�ه تعب��ير عنو نقول إرادة رافض��ة إال إذا ك��ان هن��اك تعام��ل س��ابق بين المتعاق��دين على نفس المس��الة مح��ل

العقد، و هو ما ال يتوفر في الجمعيات العامة.:االتجاه الثاني

يعتبر هذا االتجاه أن األغلبي��ة يجب أن يتم حس��ابها فق��ط على أس��اس مجم��وع األس��هم التي تشارك في التصويت و تعبر عن رأيها، و هو ما يعني إقص��اء الممتنعين عن التص��ويت من الحساب ،و من بين الحجج التي يستند عليها أنصار هذا االتجاه كون االمتن��اع يع��بر عن

(4)موقف سلبي يشبه موقف المساهم الغائب.

من جهة ثانية فان الجمعيات السياسية تعرف بدورها االمتناع عن التصويت، و م��ع ذل��ك ال يتم حسابه، علما بان هذه الجمعيات هي النموذج الذي تم إح�داث جمعي�ات المس�اهمين على غراره، كما يستند أنصار هذا االتجاه إلى كون االمتناع يشكل رفضا لالهتم��ام بش��ؤون

الشركة، و بالتالي ال مجال للمقارنة بينه و بين األصوات المعبر عنها.

1- C.Berr,op.cit, p 201. .452،المرجع السابق، ص 1991 - علي حسن يونس، الشركات التجارية ، 2

3- C.Berr,op.cit, p 205.4- C.Berr,op.cit, p 202.

418

يضاف إلى ما سبق ص�عوبة تش�بيه االمتن��اع بالتص�ويت الس�لبي ذل�ك أن المس��اهم في حقيقة األمر ال يريد التصويت ال لصالح القرار و ال ضده، ل��ذلك ال يجب األخ��ذ بعين االعتب��ار

لموقف الممتنعين عند القيام بحساب األغلبية. ال��ذي1966 جويلي��ة 24 و قد قام هذا االختالف الفقهي في فرنسا قبل ص��دور ق��انون

فصل في األمر بعد ذلك.:موقف القوانين و التشريعات

ج��اءت التش��ريعات المقارن��ة متباين��ة به��ذا الخص��وص، ففي انجل��ترا ال يتم حس��اب إال األصوات المعبر عنها، و هو ما يع�ني اس��تبعاد أس�هم المس�اهمين الممتنعين عن التص�ويت من الحساب، و هو نفس الموقف في فرنسا في ظل تطبيق ق��انون الش��ركات الفرنس��ي

الذي جع��ل حس��اب1981 ديسمبر 30 قبل أن يصدر قانون 1966 جويلية 24الصادر في األغلبية يتم على أساس المساهمين الحاضرين أو الممثلين، و هو م��ا يتب��ع أن االمتن��اع عن التصويت أص��بح يعت��بر بمثاب��ة تص��ويت ض��د الق��رار المق��ترح، و بقي ه��ذا الحكم قائم��ا في

، و هو نفس المشرع المصري حيث تص�در ق�رارات الجمعي�ات العام�ة(1)القانون الفرنسي ، ما لم يشترط النظام األساسي نسبة أعلى(2)باألغلبية لعدد األصوات الممثلة في االجتماع

من ذلك فتحسب إذن األص��وات الممتنع��ة أو الباطل��ة و األص��وات على بي��اض في الج��انب(4( )3)المعارض للقرار المطروح التصويت عليه.

نفس الموقف انتهجه المشرع المغربي حيث تبت الجمعيات بأغلبية أصوات المساهمين ، و ك��ذلك المش��رع التونس��ي فتنظ��ر الجمعي��ات العام��ة بأغلبي��ة(5)الحاض��رين أو الممثلين

(6)أصوات المساهمين الحاضرين أصالة أو بواسطة من يمثلهم.

و لعل الهدف من توجه معظم التشريعات لحس��اب األغلبي��ة من األص��وات الحاض��رة أو الممثلة هو من��ع ص��دور الق��رارات عن ع��دد قلي��ل من المس��اهمين ض��د أغلبي��ة كب��يرة من الممتنعين، كما تهدف إلى دفع المسيرين لتحسين االطالع و اإلعالم قصد إقناع الم��ترددين و الحائرين من المساهمين الذين يعتبر نقص اإلعالم و ع��دم إدراكهم و فهمهم لم��ا يحص��ل في الجمعيات العامة و ما يدور في المناقشات أكثر م�ا ي�دفعهم لالمتن��اع عن التص�ويت، و

يصعب عليهم اتخاذ قرار حاسم.

1- voir art L 225-96 et L 225-98 code de commerce français. .1951 لسنة 159 من قانون الشركات المصري رقم 67 - المادة 2 - رضا السيد عبد الحميد، وقف و بطالن قرارات الجمعي��ات العام��ة في ش��ركات المس��اهمة، دار النهض��ة3

.73، ص 1993العربية، .27 - عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص 4 المتعلق بشركات المساهمة.17-95 من القانون رقم 110 - المادة 5 من مجلة الشركات التونسية.278 - الفصل 6

419

:موقف المشرع الجزائري اتج��ه المش��رع الجزائ��ري عكس التش��ريعات الس��ابقة الفرنس��ي، المص�ري، المغ��ربي، التونسي، فاعتبر األصوات المعبر عنها الوحدة المس��تعملة في حس��اب األغلبي��ة، حيث نص

فق�رة من الق�انون التج�اري المع�دل و المتمم، و من675 و03 فق�رة 674في الم�ادتين ، على حساب األغلبية من األصوات المعبر عنه��ا و دعم ذل��ك بنص��ه على1975قبله قانون

عدم احتساب األوراق البيضاء إذا أجريت العملية عن طريق االقتراع.

1975 و إذا كان المشرع الجزائري قد نص على هذا الحكم في القانون التجاري لس��نة ، فقد تمسك بهذا الحكم حتى في تع��ديل1966قد اخذ عن قانون التجارة الفرنسي لسنة

، وهو ما يجعلنا نق��ول أن المش��رع1981 بعدما عدل المشرع الفرنسي حكمه سنة 1993 الجزائري قد اتبع منهج تسهيل عملية اتخاذ القرارات داخل الجمعيات العامة و التش��ريعات التي أخذت به، و ذلك في ظل الالمباالة التي يس��بح فيه��ا المس��اهمون في ه��ذا الن��وع من الشركات فالغيابات المتكررة، و التأجيالت المتتابع��ة و ال��تي تكل��ف الكث��ير، تلح��ق أض��رارا بالشركات من جراء تعطيل نشاطها و ع��دم مواكب��ة التغي��يرات االقتص��ادية و ال��تي تتطلب

السرعة و المرونة في اتخاذ القرارات.

و قد استند المشرع الجزائري في هذا على الموقف الذي يعتبر موقف الممتنعين يشبه إلى حد بعيد موقف المساهمين الغائبين عن حضور الجمعية، فهم و إن كانوا - حسب ه��ذا الرأي – حاضرين جسمانيا إال أنهم غائبون معنويا، فحساب االمتناعات قد يساهم في خل��ق مشكل آخر شبيه بالمشكل الذي يعرقل أحيانا السير العادي للشركة، و هو المشكل ال��ذي

تتسبب فيه أقلية التجميد.

: أنه إذا كان اعتبار األصوات الممتنعة كاألصوات الغائب��ة و حس��اب و في رأينا نقول األغلبية من األصوات المعبر عنها هي ضرورة عملي��ة تمليه��ا مص��لحة الش��ركة، ف��ان اتخ��اذ القرار من اكبر عدد ممكن من المساهمين أيضا يحق��ق فائ��دة كب��يرة للش��ركة، و إذا ك��ان تأجي��ل الجمعي��ات العام��ة يعرق��ل أعم��ال الش��ركة و يض��ر به��ا، أفال يض��ر بالش��ركة اتخ��اذ القرارات داخل الجمعيات من قلة قليلة من المساهمين، أال يفتح ه��ذا ب��اب التعس��ف على

مصراعيه، هل تكون لهذه القلة المصلحة الكافية التي تدفعهم التخاذ قرارات صائبة؟؟؟

إن السعي التخاذ القرارات بسرعة كافية، ال يعني أن يكون ذلك على حساب مضمون وجوهر وصحة هذه القرارات و مراعاتها للمصلحة الجماعية للمساهمين.

و عليه فإننا ندعوا المشرع الجزائري إلى العدول عن ه��ذا الحكم و محاول��ة الحث على ج��ذب المس��اهمين الممتنعين إلى ممارس��ة التص��ويت و التعب��ير عن رأيهم، و ذل��ك ب��إلزام

420

مسيري الشركة والقائمين على إدارتها على القيام ب��اإلعالم الك��افي ووض��ع ك��ل الوس��ائل القانونية أمامهم للوص��ول إلى المعلوم��ة الص��حيحة و بأبس��ط الوس��ائل و بأق��ل التك��اليف، إضافة إلى تشجيعهم على ممارس��ة ك��ل الحق��وق الممه��دة للتص��ويت، و ه��ذا ح��تى تك��ون األغلبية المصوتة معبرة عن اإلرادة الجماعي��ة الحقيقي��ة داخ��ل الجمعي��ات العام��ة، لكن م��ا

مقدار األغلبية المطلوبة داخل هذه الجمعيات.

لكن هل تعبر دائما األغلبية المطلوبة عن اإلرادة الجماعية للمساهمين؟

الفرع الثاني: مدى تعبير األغلبية عن اإلرادة الجماعية للمساهمين

إن من نتائج تكوين ش�ركة المس�اهمة و اكتس�ابها الشخص�ية المعنوي��ة اختف��اء شخص�ية المساهمين وراءها و بروز ه��ذا الكي��ان باعتب��اره المخ��اطب الوحي��د، ال��ذي يع��بر عن إرادة

بواس�طة أجهزت�ه القانوني�ة و منه�ا على الخص�وص الجمعي�ة العام�ة، مم�ا اب��رز(1)الشركة ضرورة تمكين المساهمين من ممارسة كل حقوقهم المتعلقة بها من استدعاء و حض��ور و مشاركة و تصويت، و ذلك لتحقيق هدفين من��دمجين يتمث��ل األول في فس��ح المج��ال لك��ل مساهم إلبداء رأيه و الدفاع عن مصالحه في الشركة، و يتلخص الثاني في تمكين الش��ركة

من بلورة القرارات التي تحتاجها في حياتها، باعتبارها تجسد إرادة الشركة .

وهو ما يتطلب التقاء نسبة أو عدد معين من اإلرادات الفردية حول هدف واح��د و غاي��ة مش��تركة، و ال ج��دال أن ق��انون األغلبي��ة ه��و القاع��دة ال��تي تهيمن على الحي��اة القانوني��ة لشركات المساهمة، أي أن األغلبية في الجمعيات العامة، تف��رض على جمي��ع المس��اهمين بمن فيهم المتغّيبين و المعارضين رأيها، و هو ما يعني أن العنصر المالي هو ال��ذي يوج��ه و يحكم آليات نظام الجمعية العامة و هو أمر بديهي ألننا بصدد شركات يطغى عليها االعتب��ار

(2)المالي.

لكن ما يعاب على التشريعات أنها اعتمدت في تنظيمها للجمعيات العامة وكيفية اتخ��اذ القرارات فيها على مسلمات مفادها فكرة اتح��اد وانس��جام إرادات ومص��الح المس��اهمين، فيقوم قانون األغلبية مثال على أساس فلسفي مفاده أن��ه إذا ك��ان األص��ل في العق��ود أنه��ا تع��ني وج��ود مص��الح متعارض��ة ومتناقض��ة ف��إن مص��الح الش��ركاء في الش��ركة واح��دة، والتزاماتهم متماثلة، بحيث يبدو العقد وكأنه دستور ينظم نشاط الش��ركاء تحقيق��ا له��دفهم المشترك، ومادامت مصالح الشركاء واحدة وليست متعارضة، فإن أغلبية الشركاء يفترض

أنها هي الكفيلة بتحديد ما يحقق مصلحة كل الشركاء.1- Dominique Schmidt, les droits de la minorités dans la société anonyme , op.cit,p 19.

اطوبان، اإلشكالية التمثيلية للجمعيات العامة لشركات المساهمة، مقال منشور في مجلة القانونز - عزي2، المغرب.2011 أفريل 17المغربي، العدد

421

وإذا كانت هذه المسلمات التي رفعت إلى مستوى القواعد التنظيمية وأصبحت مص��درا لألفكار والمب��ادئ القانوني��ة لتنظيم الجمعي��ات العام��ة، ق��د نجحت وانتص��رت خالل العق��ود

، فإنها شهدت في الواقع العملي تراجعا كبيرا تحت ضغط وتأثير عدة20األولى من القرن ظواهر تتعلق أساسا بمدى توافق مصالح المساهمين التي أصبحت متعارضة في كث��ير من األحيان وفي العديد من المسائل، إضافة إلى عدم االهتمام والالمباالة ال��تي أص��بحت تم��يز المساهمين اليوم، فم��ا يحص�ل في الش��ركة ومراقبته��ا لم تع�د من المس��ائل ال��تي ت��رعى

اهتمام أغلب المساهمين.

وبناءًا على ما سبق، فإن تفاوتا أصبح موجود بين نظام الجمعيات العام��ة وط��رق اتخ��اذ وبين واقع العالقات الداخلية للمساهمين، وهذا التفاوت ال ش��ك أن��ه س��يحد القرارات فيها،

من فعاليتها ويضعف قدرتها في مجال تمثيل المصالح الفردية للمساهمين.

وإذا كان المشرع قد تنبه إلشكالية اختالط المصالح أو تعارضها، فإن��ه عالجه��ا بواس��طة قانون األغلبية، مرجحا بذلك الح��ل الج��ذري الحاس��م مراع��اة لحس��ن س��ير الش��ركة، ومن النتائج القانونية المترتبة عن هذا الوضع، اكتساب القرارات الصادرة عنها صفة اإللزام إزاء الجميع وب��دون اس��تثناء، بحيث ينظ��ر إليه��ا على أنه��ا تعب��ير عن إرادة الش��ركة، وهي إرادة حقيقي��ة له��ا وجوده��ا الموض��وعي المس��تقل ال��ذي يف��رض نفس��ه على اإلرادات الفردي��ة للمساهمين، وهو ما تعكسه عملية اتخاذ القرارات بواسطة أغلبية الجمعية العامة التي هي وح��دها المؤهل��ة قانون��ا للتعب��ير عن إرادة الش��ركة، باعتباره��ا إرادة جماعي��ة تح��ل مح��ل اإلرادات الفردية المتالشية، ولو لم تتوافق مع المص��لحة الفردي�ة لك�ل عض�و من أعض�ائها على حدى، ومن ثم فاإلرادة الجماعية هي متميزة عن اإلرادة الفردية التي ال وج��ود له�ا إال

(1)من خالل إسهامها في تكوين إرادة الشخص المعنوي.

هذا ويل��زم لكي تس��ري تل��ك الق��رارات على جمي��ع المس��اهمين، أن تك��ون منبثق��ة عن مداوالت، وفق نظام الجمعيات العام��ة، ه��ذا النظ��ام ال��ذي ك��ان مح��ل انتق��اد و تق��ييم في العديد من المرات )أوال(، بالنظر لظروف اتخاذ القرارات فيها، واالعتماد على أغلبية فعلية

قد ال ترقى للتعبير عن اإلرادة الجماعية )ثانيا(.

أوال:تقييم نظام الجمعيات العامة والتكوين الفعلي لإلرادة الجماعية

تعتبر الجمعيات العامة المكان الط��بيعي واألول لممارس��ة المس��اهمين لحق��وقهم، فهي فضاء يجمعهم للتقرير فيما يخص الشركة ومستقبلها، وهي تمثل الجهاز المعبر عن اإلرادة

1- Velaux (D), la responsabilité personnelle des dirigeants dans les sociétés commerciales. SA, paris 1947, p 28.

422

الجماعية للمساهمين، هذه اإلرادة التي تتكون من مجموع اإلرادات الفردي��ة للمس��اهمين، لكن وإذا كان هذا المفهوم ه��و األص��ل والقاع��دة في نظ��ام الجمعي��ات العام��ة، فإن��ه وفي الكثير من األحيان يتع��ارض م��ع الواق��ع، ه��ذا الواق��ع ال��ذي أث��ر على م��دى مطابق��ة اإلرادة الجماعي��ة النظري��ة، ب��اإلرادة الجماعي��ة الحقيقي��ة، وه��و م��ا فتح الب��اب أم��ام تق��ييم نظ��ام

الجمعيات العامة ، الذي ألحقت به عيوبا ، أهمها أنها أصبحت صورية.

إن اإلنسانية التي يبنى عليها نظام الجمعيات العامة للمساهمين على وجاهتها، لكنها لم تح��ل دون وج��ود عي��وب ومث��الب عدي��دة في نظ��ام الجمعي��ات العام��ة تقل��ل من أهميته��ا

وفاعليتها وتتمثل هذه العيوب في:

I -:عدم التطابق بين مصلحة الشركة ومصالح بعض الشركاء إذا كانت التقاليد قد جرت على القول بأن عق��د الش��ركة يتم��يز عن س��ائر العق��ود ب��أن مصالح المتعاقدين فيه واحدة ومتماثلة ومتناس��قة وليس��ت متعارض��ة ومتناقض��ة، وبالت��الي فإن مصالح األغلبية تتطابق مع مصالح األقلية ومصلحة الشركة عموما، فإن ه��ذا الق��ول ال يصدقه الواقع في كثير من الحاالت، فالتأكيد أن المساهم حين يستخدم حقه في التصويت في الجمعية العامة، إنما يستهدف مصلحة الشركة، على أس��اس أن مص��لحة الش��ركة هي التي تتحقق من خاللها مصلحة المساهم، تماما كما يقال في ميدان السياسة ب��أن مص��لحة المجتمع تنشأ وتتحقق بمساهمة الفرد، إال أن ذلك يحمل قدرا كبيرا من التف��اؤل واإلغ��راق

في البعد عن الواقع الذي يقدم تحديات صارخة لهذه المبادئ النظرية.

إن تماثل المص�الح يمس من�ذ اللحظ�ة ال�تي ال ي�ؤثر فيه�ا الق�رار الص�ادر عن الجمعي�ة العامة على مص��الح ك��ل المس��اهمين بنفس الدرج��ة والكيفي��ة، إذ مثال، كي��ف يمكن تص��ور تطابق مصلحة المساهم الذي تقرر الجمعية العامة طرده من الشركة مع مصلحة األغلبي��ة التي ارتأت استبعاده أو مع مصلحة الشركة، بافتراض صدق مقولة أن مصلحة األغلبية هي

(1)مصلحة الشركة.

وبنفس الدرجة كيف يمكن تصور تطابق مصلحة الشريك ال��ذي يح��وز أغلبي��ة األص��وات في الجمعية العامة للمساهمين، مع مص��لحة الش��ركة ومص��لحة األقلي��ة، إذا م�ا تمكن ه�ذا الشريك من استصدار قرار من الجمعي��ة العام��ة بقي��ام الش��ركة بش��راء منجم ممل��وك ل��ه ملكية خاصة، مقابل ثمن كبير للغاية بالمقارنة بقيمته الفعلية بالنظر إلى كون ه��ذا المنجم

يحقق خسائر ويعاني من ظروف إنتاج شديدة االضطراب، فمثل هذا

- عبد الفضيل محمد أحمد، حماية األقلية من قرارات أغلبية المس��اهمين في الجمعي��ات العام��ة، دراس��ة 1.19، ص 1981مقارنة بين القانونين المصري والفرنسي، دار الفكر والقانون، مصر،

423

القرار الصادر عن الجمعية العامة للمساهمين وإن حقق مصلحة هذا الشريك البائع فإنه ال(1)يحقق مصلحة باقي الشركاء ومصالح الشركة ذاتها، بل ويضر بها.

وبالمثل فإن المساهم الذي يجمع إلى جانب صفته كشريك في الشركة، ص��فته كم��دير لها، هل يمكن تصور أن هذا المدير عندما يكون هناك تصويت في الجمعي��ة العام��ة القص��د منه إبراء طرفه من اإلدارة والتن��ازل هم��ا يك��ون من ح��ق رف��ع دع��اوى المس��ؤولية ض��ده، يتجرد من صفته كمدير أو مسير ويستعمل حق��ه في التص��ويت كش��ريك فق��ط متناس��يا أن

(2)مصلحته المؤكدة في إصدار قرار لمصلحته.

وتث��ور نفس الص�عوبة حين يك�ون ش��خص واح��د متمتع�ا بص��فة المس��اهم في أك�ثر من شركة مساهمة وتك��ون إح��دى الش��ركات ال��تي يس��اهم فيه��ا منافس��ة لش��ركة أخ��رى ه��و مس��اهم فيه��ا أيض��ا، ولكن نس��بة مس��اهمته في كلت��ا الش��ركتين مختلف��ة، وبالت��الي تك��ون مصلحته متوافقة مع مصلحة الشركة التي يساهم فيها بالقدر األكبر، عندئذ الب��د وأن يمي��ل هذا المساهم إلى اتخاذ قرار يحقق مصلحة الشركة التي تكون مص�الحه فيه�ا أك�ثر حيوي��ة

مضحيا بمصلحة الشركة األخرى.

ويمكن أن نصادف ه�ذا الموق�ف الس�ابق بالنس�بة لتع�ارض المص�الح بين الش�ركة األم وإحدى شركاتها الوليدة، إذ كيف تصور أن تتخذ الشركة األم في الجمعي��ة العام��ة للش��ركة الوليدة، وهي تمثل األغلبية، قرارا يتعارض مع مصلحتها ويوافق مص��لحة الش��ركة الولي��دة، وإذا كان يمكن االدعاء بأن اتخاذ المساهم في الجمعية العامة لمواقف تتعارض مع مصلحة الشركة أمر يقلل من اعتبار الشركة ويفقدها الثقة في مواجه��ة الغ��ير، وه��و أم��ر ال يقبل��ه المس�اهم ع�ادة، مم�ا يدفع�ه إلى تح�ري مص�لحة الش�ركة وتغليبه�ا على مص�الحه األناني�ة والفردية، هذا القول على وجاهته، ال يتطابق وما يثبت��ه العم��ل،إذ تق�دم أحك��ام القض�اء لن��ا باستمرار تطبيقات ال تنتهي ،لقرارات ال تستهدف مطلقا مصلحة الشركة، بل مجرد تحقيق

مصالح خاصة.

II-:غالبية األسهم الممثلة ال تعبر عن غالبية المساهمين باإلضافة إلى تعارض مصالح األغلبية مع مصلحة الشركة أو مص�الح األقلي�ة، ف�إن هن��اك أمر آخر على قدر كبير من األهمية يقلل من فاعلية الجمعيات العامة لم تعد تعبر دائما عن أغلبية المس��اهمين، وبالت��الي لم تع��د الق��رارات الص��ادرة عن الجمعي��ات العام��ة تع��بر عن مصالح غالبية المساهمين، فاألغلبية في الجمعيات العامة للمساهمين صارت أغلبية زائف��ة

غير حقيقية ال تعبر دائما عن أغلبية المصالح.1- René David, la protection des minorités dans les sociétés par action ; thèse paris 1928, p2.2- Pierre Coppens, l’abus de majorité dans les sociétés Anonymes, thèse, paris 1974, p 9.

424

وتكون األغلبية مصطنعة عندما ال تكون األس��هم الممثل��ة في الجمعي��ة تع��بر عن أغلبي��ة رأس مال الشركة، بحيث تصدر القرارات عن عدد من المساهمين ال يمتلكون أغلبية رأس المال، والمشرع يعرف ذلك ويباركه، فالمعلوم أن الجمعيات العامة العادية يكون اجتماعها صحيحا إذا حضره نصاب يقدر بربع رأس الم��ال فق��ط في ال��دعوة األولى، وال يش��ترط أي

، فالجمعي��ة العام��ة وفق��ا ل��ذلك يكفي أن يحض��رها مس��اهمون(1)نصاب في الدعوة الثانية يمثلون ربع رأس المال في الدعوة األولى، وتنعقد ولو حضرها مساهم واح��د ومهم��ا يمث��ل

من رأس مال في الدعوة الثانية ؟! ويصدرون قرارات تلزم كل المساهمين.

وفقا لهذه المعطيات ،و إذا عرفنا فيما بعد أن الق��رارات تص��در في الجمعي��ات العام��ة العادي��ة وفق��ا لألغلبي��ة المطلق��ة، ت��بين لن��ا م��دى زي��ف الص��فة التمثيلي��ة للجمعي��ة العام��ة

وصوريتها.

ثانيا: األغلبية الفعلية داخل الجمعيات العامة وضعف تمثيليتها

إن قانون األغلبي��ة ه��و حتمي��ة عملي��ة فرض��تها الض��رورة به��دف تس��هيل حي��اة الش��ركة ونشاطها السيما عملية اتخ�اذ الق�رارات داخ�ل الجمعي��ات العام�ة، وتجنب عرقل�ة أعماله�ا

ومشاريعها، كل ذلك تحقيقا لمصلحتها التي هي مصلحة المساهمين.

وإذا كان ع�زاء المس�اهمين األقلي�ة ال�ذين تف�رض عليهم األغلبي��ة قراراته�ا وش�روطها، بالرغم من أنهم – أي األقلية – شركاء ولهم حق التقرير في التسيير، ه��و أن الق��رار ص��در عن من يمثل اإلرادة الجماعية، وبالتالي فعلى األقلية أن ترضى وتخضع لهذه اإلرادة، طبعا

التي من المفروض أن تحقق مصلحة الشركة.

لكن هذا العزاء سوف لن يعود ذا فائ��دة، وال أس��اس لرض��ى األقلي��ة بق��رار األغلبي��ة إذا كانت هذه األغلبية ال ترقى للتعبير عن اإلرادة الجماعية، وبالتالي فهي عمليا وواقعيا وحتى حسابيا ال يمكن أن تعلوا منبر التعبير عن إرادة الشركة، وهو األم��ر ال��ذي يجع��ل التس��اؤل عن م��دى تط��ابق ق��رارات ه��ذه األغلبي��ة الص��ورية م��ع المص��لحة الجماعي��ة للمس��اهمين

ومصلحة الشركة.

إن األم��ر يتطلب من��ا عملي��ة تحلي��ل وغ��وص في تك��وين ه��ذه األغلبي��ة، ال��تي تب��دأ أوال(.II(، ثم باألغلبية المكونة من هذا النصاب )Iبالنصاب المفروض النعقاد الجمعيات )

:ضعف تمثيلية الجمعيات العامة

1 - René David, op.cit,, p2

425

تتجلى أهمي��ة ح��ق الحض��ور والمش��اركة في الجمعي��ات العام��ة للمس��اهمين، بالنس��بة للمساهم والش��ركة على ح��د س��واء، في كون��ه يفتح الطري��ق أم��ام المس��اهم لول��وج ه��ذا المجتمع الذي يعتبر المنف��ذ الق��انوني الع��ادي والط��بيعي لل��دفاع عن مص��الحه، وفي نفس الوقت، األداة اإلجرائية التي تمكن الشركة من بلوغ النصاب واألغلبية، إذ أن غياب مساهم واحد أو أكثر وعدم توكيله لمن يمثله في أش��غالها ق��د يح��ول دون انعق��اد الجمعي��ة العام��ة لعدم توفر النصاب القانوني، كما أن عدم حص��ول قراراته��ا على األغلبي��ة المتطلب��ة نتيج��ة إحجام المساهمين عن التصويت عليها أو معارضتهم له��ا، ق��د يف��وت على الش��ركة فرص��ة

إصدار قراراتها التي تعتبر حيوية لمصالحها.

إن هناك ترابط عضوي بين حق الحضور وقاعدتي النصاب واألغلبي��ة، لكن في المقاب��ل ذلك ما هي الضمانات ال��تي يمكن أن تق��دمها هات��ان القاع��دتان للمس��اهم، م��ادام الفض��ل يرجع ل��ه بحض��وره وتص��ويته لتمكين الش��ركة من تحقي��ق أه��دافها المتمثل��ة في استص��دار

القرارات لحسن سيرها ؟

إن األهمية التي يحظى بها دور المساهم في الحياة القانوني��ة للش��ركة، الب��د أن توازيه��ا نفس األهمية بالنس�بة لحقوق�ه فيه�ا، ولض��مانات تحقيقه�ا، وه�ذا يف�رض تج��اوز النظ�رة " االستهالكية " التي تحيل المساهم إلى آلة منتجة للق��رارات فحس��ب، عن طري��ق التط��بيق اآللي لقاعدتي النصاب واألغلبية الض��روريتين لس��ريان إح��دى األبني��ة الهيكلي��ة في النظ��ام القانوني لشركة المساهمة ونعني بها الجمعي��ة العام�ة، و وض��عها موض��ع الحرك��ة، دون أن ينعكس ذلك إيجابا على حقوقه، بل قد يقلب وباألغلبية ع��بر اس��تنزاف ه��ذه األخ��يرة تحت

تأثير عملية تعديل حقوق بواسطة تلك القرارات.

على عملي��ة(1) وبصفة عام��ة فإن��ه ال يجب أن يطغى االهتم��ام بالبع��د التنظيمي العملي وضع قرارات الش��ركة، في مقاب��ل إجه��ال بع��د أو منط��ق المنفع��ة أو ال��ربح ال��ذي يت��وخى المساهم تحقيق��ه من خالل االس��تفادة من حق��وق الش��ركة، من هن��ا ت��برز أهمي��ة قاع��دتي

(2)النصاب واألغلبية في التنظيم القانوني لجمعيات المساهمين.

وبناءا على هذا، كيف يمكن تحقيق تمثيلية حقيقي��ة لمص��الح المس��اهم من خالل قواع��د يقوم هو نفسه بتفعيلها ؟، وهل الطابع العملي التنظيمي يطغى على تلك القواع��د أم أنه��ا

تحاول على العكس من ذلك، التوفيق بين المطلب والبعد التمثيلي ؟

1- Guyon Yves, droit des affaires. T. I. Droit commercial général et sociétés, 5éme éd, Economica 1988, paris, p 286.

ص اعزيز - 2 السابق، المرجع .189طوبان،

426

I.ــة النصــاب القــانوني من محتواهــا التمــثيلي للمصــالح إفــراغ آليالفردية للمساهمين:

حاولت مختلف التشريعات والق��وانين التخلص أو التقلي��ل ح��تى من ظ��اهرة التغيب في الجمعيات العام��ة ه�ذا التغيب ال�ذي ي��رتب آث��ارا عملي��ة ض��ارة بالش��ركة وه�و ع�دم تمكن الجمعيات العامة من الوصول للنصاب المطلوب النعقادها، وهو ما يحتم عليها تأجيلها، بم��ا

يترتب على ذلك من عرقلة ألعمال الشركة ونشاطها.

ومن أهم ما أدرجته التشريعات لمحاربة هذه الظاهرة محاولة تفعيل مشاركة المساهم في الجمعيات العامة، وذلك باللجوء ألسلوب التمثيل عن طريق السماح للمساهم بتفويض من ينوبه داخل الجمعيات وذلك بشروط محددة، كما سمحت بنظ�ام التص�ويت بالمراس�لة على الرغم مما يعاب عليه كونه يمس في العمق بفلسفة المجتمع التداولي ومبدأ التداول الذي تقوم عليه الجمعيات العامة، كما سمحت بعض التش��ريعات، وتحقيق��ا لنفس اله��دف، باستعمال وسائل االتصاالت الحديثة للمشاركة والتصويت في الجمعي��ات العام��ة، لتس��هيل عملية المشاركة وبالتالي محاولة الوصول للنصاب القانوني الذي يسمح بانعق��اد الجمعي��ة، والذي يعبر نظريا عن حد أدنى من اإلرادة الجماعية في اتخاذ القرارات، لكن إلى أي مدى

يصح هذا الكالم ؟.

بالرجوع للنصوص القانونية والنظر إليها من وجه��ة تركيبي��ة، يظه��ر أنه��ا تق��دم الوص��فة الطبية لصنع قرارات الجمعيات العامة للمساهمين، فت��وفر اآللي��ات القانوني��ة لبل��ورة إرادة

، ليس من الناحية الشكلية فقط بل أيضا من الناحية الجوهرية،(1)الشركة كشخص معنوي باشتراط حضور نسبة معينة من المساهمين في اجتماعات تلك الجمعيات وهو م��ا يس��مى النصاب، وحصول القرار بعد ذلك على أغلبية معينة من األصوات، وذلك حتى يك�ون انعق�اد

الجمعية العامة صحيحا وتكون مداوالتها وقراراتها مشروعة وصحيحة.

والنص�اب ه�و نس�بة من األس�هم المالك�ة لحق�وق التص�ويت الحاض�رة أو الممثل�ة تبع�ا لمجموع األسهم المكونة لرأسمال الشركة، الواجب توفرها حتى تنعق��د الجمعي��ات العام��ة

انعقادا صحيحا وسليما من الناحية القانونية.

ويختلف مقدار النصاب، كما سبق تبيينه، حسب نوع الجمعية المزمع عقدها ما إذا كانت جمعية عادية أو غير عادية، فيختل��ف بش��كل متن��اقض أو بص��ورة تنازلي��ة بالنس��بة للجمعي��ة

الواحدة وأيضا بحسب نوعية الجمعية وطبيعتها، وذلك لتيسير عملية انعقادها.

1 - Royer Copper, traité des sociétés anonymes, T III, librairie Dalloz, paris 1931, p 416.

427

فيقدر النصاب، على سبيل المثال، في القانون الجزائري، بالنسبة للجمعية العام��ة غ��ير العادية بالنصف على األقل من األسهم في ال��دعوة األولى، وعلى رب��ع األس��هم ذات الح��ق في التصويت في الدعوة الثانية، فإذا لم يكتمل هذا النص��اب األخ��ير، ج��از تأجي��ل الجمعي��ة الثاني��ة إلى ش��هرين على األك��ثر وذل��ك من ي��وم اس��تدعائها لالجتم��اع م��ع بق��اء النص��اب

(1)المطلوب هو الربع دائما.

أما بالنس��بة للجمعي��ات العام��ة العادي��ة، ف��إن النص��اب المش��ترط النعقاده��ا ه��و حي��ازة المساهمين الحاض��رين أو الممثلين على األق��ل رب��ع األس��هم ال��تي له��ا ح��ق التص��ويت في

(2)الدعوة األولى، وال يشترط أي نصاب في الدعوة الثانية.

والمالحظ أن هذه النسب هي المعمول بها في أغلب التشريعات، هذا ويحسب النصاب من األسهم المالك�ة لح�ق التص�ويت وليس مجم�وع األس�هم المكون�ة ل�رأس الم�ال ال�ذي

يتكون من أسهم األولية في األرباح دون حق التصويت وشهادات االستثمار.

ومن خالل هذه المعطيات فإننا نتساءل: هل يمكن أن نستشف، في مرحلة أولي��ة على األقل، وجود مالمح البعد التمثيلي للمص�الح الفردي�ة ألك��بر ع�دد من المس�اهمين على أول

مستوى من مستويات التنظيم القانوني لنظام الجمعية العامة وهو النصاب ؟

:تفضيل السهولة والمرونة على حساب تمثيلية المساهمين إن التأمل الهادئ في التركيب��ة الحس��ابية لمختل��ف نس��ب النص��اب الق��انوني المطلوب��ة لصحة انعقاد الجمعيات العامة للمساهمين، يك�ون انطب�اع بوج�ود أولوي�ات تتص�در اهتم�ام المش��رع على مس��توى التنظيم الق��انوني له��ذه الجمعي��ات، تتمث��ل في تس��هيل وتبس��يط القواعد المتطلبة النعقادها وصحة مداوالتها، ويمثل النصاب القانوني إحدى ه��ذه القواع��د،

الذي تتميز به اختصاصات الجمعية(3)وما يؤيد هذه النظرة هو تراجع " الطابع االستثنائي " العام��ة غ��ير العادي��ة، وذل��ك نتيج��ة تبس��يط إج��راءات اس��تدعائها والتقليص من النص��اب

(4)المطلوب مقارنة مع ما كان عليه الوضع من قبل.

وقد يعقب البعض على هذا الطرح بان ذل��ك التبس��يط لم يص��ل إلى ح��د توحي��د قواع��د النصاب بالنسبة لجميع جمعيات المس��اهمين، و أن ه��ذا المنحى في الق��ول يع��ززه اختالف نسب النصاب المطلوبة لصحة انعقاد الجمعيات العامة غير العادي��ة، لكنن��ا نجيب على ه��ذا

المادة- 1 .674انظر الجزائري التجاري القانون منالمادة - 2 .675انظر الجزائري التجاري القانون من

3 - Bruant (R), la compétence de l’assemblée général extraordinaire dans les sociétés anonymes, thèse, paris II, 1981, T. I, p 53.

ص - 4 السابق، المرجع اطوبان، .199عزيز

428

الطرح بان وصول توحيد نسب النصاب بالنسبة لكل الجمعيات يجعلن��ا نط��الب بإلغ��اء ه��ذا النظام و يكون ذلك أحسن بالنسبة للشركة و المس��اهمين، ف��إذا ك��انت النس��ب المطلوب��ة حاليا و ال يمكن معها ض��مان الح�د األدنى من اإلرادة الجماعي��ة فكي��ف لجمعي��ة عام�ة غ��ير عادية أن نساويها بجمعية عادية، ف��األولى فيه��ا مس��اس بارك��ان و ش��روط و عناص��ر عق��د الشركة الذي يف��ترض في تعديل��ه ت��وفر اإلجم��اع و ال يمكن تعديل��ه دون اإلجم��اع، و ك��انت الحجة في االستغناء عن اإلجماع سير أعمال الشركة لغياب المساهمين و عدم اهتم��امهم، فتم تخفيض النسب بشكل كبير و ال يمكن التفكير في التخفيض أك��ثر من��ه، الن التخفيض أكثر يؤدي إلى الهدم النظري و الفك��ري لنظ��ام الجمعي��ات العام��ة، فال يمكن للمش��رع أن

هو إلغ��اء نظ��ام الجمعي��ات و ت��رك ك��ل أم��ور الش��ركةإال فاقتراحنايحرج نفسه أكثر، و للجهاز اإلداري و ليتحم��ل المس��اهمون نت��ائج إهم��الهم وتغيب��اتهم، ألن��ه ال يمكن التكلم عن

اإلجماع و اإلرادات الجماعية تحت هذا الحد.

و لسائل أن يتساءل ما إذا كان تبس�يط القواع�د المنظم��ة لس�ير الجمعي��ة العام�ة غ�ير العادية يحمل في طياته انتقاصا من الضمانات المقدمة للمس��اهمين؟، فمراع��اة ألهمي��ة و خطورة القرارات التي تختص بإصدارها كانت القوانين القديم�ة و ال�تي تف�رض نس�با أك�بر

في1867أك��ثر ص��رامة فيم��ا يخص الجمعي��ات العام��ة غ��ير العادي��ة الس��يما و أن ق��انون كان يشترط أن يت��وفر نص��اب نص��ف رأس الم��ال على األق��ل و يخفض في حال��ة( 1)فرنسا

عدم اكتماله في الدعوة الثانية إلى الثلث ثم إلى الربع في الدعوة الثالثة.

و كتفسير لهذا التبسيط فانه يمكن إرجاعه إلى تسهيل انعقاد هذا الن��وع من الجمعي��ات بتقرير نسب مالئمة، يمكن معه��ا تحقي��ق النص��اب المطل��وب للت��داول و تف��ادي الت��أجيالت

المتكررة الجتماعها، و ما يترتب عليها من تأخير صدور القرارات.

إال أن تلك النسب ال تعكس في العم��ق إجرائيته��ا و كفايته��ا النظري��ة و العملي��ة لتوف��ير تمثيلية حقيقية للمصالح الفردية للمس��اهمين الس��يما في األح��وال ال��تي يك�ون األم�ر فيه��ا متعلقا بقرارات تمس حقوقهم الفردية، بل أكثر من ذلك فهي ال تس��تجيب ح��تى " للط��ابع االستثنائي " لسلطات الجمعية العامة غير العادي��ة، ال�تي يف��ترض إيج��اد قواع��د تتناس��ب و الدور المنوط بها، من حيث تعديل األنظمة األساسية حيث تكون مجسدة لهذا الطابع الذي

يبرز وجودها و يميز صالحياتها.

من خالل ما سبق يتبين صعوبة المزاوجة في تنظيم واحد بين صنفين أو غايتين: ضمان ، و هي حقيق��ة(2)تمثيلية حقيقية للمصالح الفردية للمساهمين من دون إعاقة سير الشركة

منه.31 - المادة 12- Yves Guyon, op, cit, p 286.

429

اصطدم بها التوجه التشريعي الحالي و دفعته إلى ترجيح أس��لوب المرون��ة على المس��توى التنظيمي للجمعيات العامة من خالل التخفيف من نسب النصاب القانوني لتس��هيل عملي��ة

(1)اتخاذ القرارات و لو تمت هذه العملية من طرف فئة قليلة من المساهمين.

و قد يخالف البعض هذا الرأي بدعوى أن النسب القانونية السالف ذكرها تقدم ضمانات لمصالح المساهمين مادام أن المشرع يشدد على ضرورة توفر نصاب قانوني معين لصحةانعقاد الجمعيات العامة و ذلك تحت طائلة البطالن ، و هو ما يجعلها تحقق شرط التمثيلية.

لكن يمكن الرد على هذا الرأي بأنه غير حاسم و متجاهل للحقيقة و الواقع ألنه ال يأخ��ذ بعين االعتبار الغاية العميقة من اشتراط النصاب فيقف عن حد معاينة وجود هذا الشرط – مهما كانت نسبته – ال��ذي يف��ترض مع��ه تحق��ق عنص��ر التمثيلي��ة لمص��الح المس��اهمين في القرارات الصادرة عن الجمعيات العامة حتى و لو كانت تمثيلية شكلية بعيدة عن أن تكون مع���برة عن اإلرادة الجماعي���ة و بالت���الي عن إمكاني���ة إص���دار ق���رارات تع���بر عن إرادة المساهمين و هذا يعكس تصورا مغلوطا لميكانيزم النصاب القانوني باعتباره احد العناص��ر

األساسية للتنظيم القانوني لنظام الهيئة الجماعية أو الجمعية العامة.

و في نفس السياق فان المطلع على نسب النصاب الق��انوني يح��ق ل��ه أن يط��رح على نفسه هذا السؤال: هل النسب المذكورة قادرة على تحقيق تمثيلية حقيقي��ة لمص��الح أك��بر

عدد ممكن من المساهمين؟

إن اإلجابة على هذا السؤال إذا التزمنا فيها بالموضوعية فال بد و أن تنتهي إلى الجواب بالنفي، فهل نسبة نص�ف األس�هم المالك�ة لح�ق التص�ويت في ال�دعوة األولى و رب�ع تل��ك األسهم في الدعوة الثانية للجمعية العامة غير العادية ق��ادرة من الناحي��ة الموض��وعية على

تداولي و نعني به شرط تمثيلية مصالح توفير أهم شرط من شروط صحة انعقاد أي مجمعأعضائه.

و هل عدم اشتراط أي نصاب في الدعوة الثاني��ة بالنس��بة للجمعي��ات العام��ة العادي��ة و الذي يعني انعقاد الجمعية و اتخاذ القرارات فيها و ل�و بحض�ور قل�ة قليل��ة من المس�اهمين يملك�ون قل�ة قليل�ة من رأس الم�ال، ه�ل ه�ذا من ش�أنه الوص�ول إلى التمثيلي�ة و اإلرادة الجماعية الحقيقية للمساهمين ،دون أن ننسى أن طريقة حس��اب ه��ذا النص��اب ال تس��اعد

( المعتم��د لحس��اب النص��اب وl’assietteعلى تحقيق البعد التمثيلي ب��النظر إلى الوع��اء ) لعل في ه�ذا م��ا يؤك��د م��ا س��بق أن أش��رنا إلي��ه و م�ا ي��دافع بعض الفق��ه من أن ش��ركات

.200 - عزيز اطوبان، المرجع السابق، ص 1430

، و بعبارةmachine juridique (2) أو " آلة قانونية "(1)المساهمة هذه مجرد " ميكانيزم " أكثر وضوحا، أن هذا التوجه يرجعنا إلى التصور الذي ينظر إليها باعتبارها كبيانات رأسمالية

abstractionمجردة capitalisteال تحتاج إال لمن يقوم بتفعيل آلياته��ا القانوني��ة، و هي مهم��ة يمكن أن تض��طلع به��ا فئ��ة قليل��ة من المس��اهمين، أي أن هن��اك ميال واض��حا إلى

، و أكي��د أن ه��ذا الوض��ع س��ينعكس س��لبيا على مص��الحهم، و(3)االنفص��ال عن مس��اهميها مظه��ره الخ��ارجي س��يكون ح��االت ع��دم تط��ابق ق��رارات الش��ركة م��ع المص��الح الفردي��ة

لألشخاص الذين يكونونها.

و تأسيسا على ما سبق يتضح لنا أن التوجه التشريعي الحالي في مجال ص��ياغة أحك��ام و قواعد بنيان الجمعية العامة هو حبيس البع��د أو المنط��ق التنظيمي العملي ال��ذي يتج��اوز إرادة المس��اهمين تحت ض��غط متطلب��ات تس��يير الش��ركة ال��تي أرغمت المش��رع على التخفيض من النصاب القانوني الذي بلغ مستويات وص��لت إلى ح��د إف��راغ نظ��ام الجمعي��ة

بحيث و على س��بيل المث��ال يمكن لمس��اهم واح��د أن يتخ��ذ(4)العام��ة من ص��فتها التمثيليةالقرار في الجمعية العامة العادية بواسطة اإلجماع.

إن المشرع على ما يبدو واجهته صعوبة التوفيق ما بين المتطلبات العملية التي تقتضي تسهيل تداول الجمعيات العامة و ما بين ضرورة تحقيق تمثيلية اك��بر لمص��الح المس��اهمين عبر اشتراط نسبة حضور تفي بالغرض لكي يكون ش��رط التمثيلي��ة مت��وفرا في الق��رارات

الصادرة عن الشركة.

و هذا ما دفع المشرع إلى اعتبار قاعدتا النصاب الق��انوني و األغلبي��ة المنص��وص عليه��ا حدا قانونيا أدنى يمكن رفعه بم��وجب النظ�ام األساس�ي في بعض الق�وانين ال�تي س�محت ب��ذلك، و إن ك��ان ه��ذا الح��د الق��انوني األدنى مح��ل ش��ك في كون��ه يص��ل إلى التمثيلي��ة المطلوبة، ذلك أن هذا الوص�ول يتطلب بالض�رورة تحقي�ق انس�جام بين اإلرادة المفترض��ة للمساهمين و اإلرادة المعبر عنها بواسطة الجمعية العامة ح��تى تك�ون الق�رارات الص�ادرة عنها متضمنة لشرط ضمان تعبيرها عن مصالحهم، و هذا متوقف باألساس على مدى ق��وة األغلبية العددية التي تضمن حصول ه�ذا التعب�ير، ال�ذي ال يكفي في�ه اجتم�اع الجه�از ال�ذي يضطلع بهذه الصالحية بل ال بد أن يتم ذلك عبر حصول ترابط ما بين اإلرادة المعبر عنها و

- محمد اإلدريسي العلمي مشيشي، خص��ائص الش��ركات التجاري��ة في التش��ريع الجدي��د، مجل��ة المح��اكم1.61، ص 2000، سنة 80المغربية، عدد

2- Repert (G) Aspects juridiques du capitalisme moderne L.G.D.J paris 1955, p 104. 3- Julien (J) observation sur l’évolution jurisprudentielle du sort des associes dans la société civile. R.T.D.com. 2001. P 857. 349.

.202 المرجع السابق، ص ، - عزيز اطوبان4431

س��واء في ش��رط النص��اب أو في ش��رط(1)م�ابين الق��وة المالي��ة و العددي��ة ال��تي تس��ندهااألغلبية التي يجب أن تكون معبرة.

II.اإلرادة الفعليــة الــتي تكونهــا األغلبيــة الفعليــة داخــل الجمعيــات العامة:

تتخذ القرارات داخل الجمعيات العامة وفق قانون األغلبية ال��ذي يف��ترض تمت��ع األغلبي��ة بسلطة اتخاذ القرارات باعتبارها ممثلة لإلرادة الجماعية و ناطقة باسم المصلحة الجماعية

و مصلحة الشركة.

و إذا كانت األغلبية النظرية تتمت��ع ب��القوة العددي��ة و المالي��ة بن��اءا على عملي��ة حس��ابية فان تحليل مكون��ات ه��ذه األغلبي��ة و حس��ابيا يمكن أن(2)مرتبطة بحجم مساهمة أعضائها

يوصلنا إلى حقيقة هي ابعد بكثير عن مفهوم األغلبية الشامل و المعم��ول ب��ه في أك��ثر منمجال.

عوامل و ظروف تكون األغلبية داخل الجمعيات العامة:-1 إضافة لما سبق ذكره عن عيوب نظ��ام الجمعي��ات العام��ة و ص��وريته، ف��ان عملي��ة تحلي��ل

لكيفية تكون األغلبية داخل الجمعيات العامة تجعلنا نشير إلى:

ــةأ- ــة في الجمعي ــاهمين على األغلبي ــة من المس ــول أقلي ــة حص حقيقالعامة:

إن اإلشكالية التمثيلية داخل الجمعيات العامة ال تتوقف عند حدود عدم اشتراط حض��ور غالبية الشركاء ليكون انعقاد الجمعيات العامة صحيحا أو تصويت غالبيتهم ليكون التص��ويت صحيحا، بل هناك وسائل عديدة يسلكها أصحاب المص��لحة لض��مان الحص��ول على األغلبي��ة

في الجمعيات العامة و ذلك عن طريق استعمال عدة وسائل:

إذا ك��ان األص��ل أن األس��هم م��ادامت متس��اوية القيم��ة تخ��ول األسهم الممتـازة:-1أ- ، إذ يج��وز(3)حقوقا متساوية في التصويت، إال أن مبدأ المساواة هذا ال يتعلق بالنظام العام

إنشاء أسهم ممتازة،و يرى الفقه أن إصدار األسهم الممتازة ال يّخل بمبدأ المساواة طالم��ا كانت المساواة قد روعيت بالنسبة للمساهمين من الفئة الواحدة الذين اشتركوا في وقت

واحد.

.210 - العريني عبد الوهاب، المرجع السابق، ص 12- Vaise (S) la loi de la majorité dans la société anonyme contribution a l’étude de la nature juridique de la société anonyme thèse, paris 1967, p 198.

. 321، ص 1914 - عبد الفضيل محمد احمد، الشركات، مكتبة الجالء الجديدة بالمنصورة، مصر، 3432

و قد تكون األسهم الممت��ازة ممت��ازة في التص��ويت، أي أس��هما ذات ص��وت متع�دد، أي يخول السهم الواحد صاحبه الحصول على أكثر من صوت في الجمعية العامة للمس��اهمين و مثال هذه األسهم الممتازة ،األسهم التي تتق��رر للمؤسس��ين بغي��ة تمكينهم من معارض��ة االقتراح��ات الخط��يرة ال��تي ق��د يقترحه��ا المس��اهمون الع��اديون، أي أص��حاب األس��هم العادية ،األمر الذي يكفل تحقيق إدارة ثابتة للشركة، و مثال األسهم الممتازة أيضا األسهم التي تتقرر للوطنيين حتى تكون لهم أغلبية في الجمعيات العامة في الشركات التي يك��ون

األجانب أصحاب أغلبية في رأس المال.

و تمنع العديد من القوانين و التشريعات إصدار األسهم ذات الصوت المتعدد لم��ا ت��ؤدي إليه من مساس بحقوق ب��اقي المس��اهمين أص��حاب األس��هم العادي��ة، و تمكين األقلي��ة من

المساهمين من التحكم في إدارة الشركة.

،(1) و بالنسبة للمشرع الجزائري فقد سبق و أن فصلنا في موقفه و نت��ائج ه��ذا الموقف فان ك��ان لم ينص على ج��واز إص��دار األس��هم ذات األص��وات المتع��ددة و ال ذات األص��وات

بأنه يمكن تقسيم األسهم العادية االسمية إلى فئتين حسب(2)المزدوجة صراحة إال أنه نص إرادة الجمعي��ة التأسيس��ية، تتمت��ع الفئ��ة األولى بح��ق التص��ويت يف��وق ع��دد األس��هم ال��تي بحوزتها أما الفئة الثانية فتتمتع بامتياز األولوية في االكتتاب ألسهم أو سندات جدي�دة و ه�و

خروج على مبدأ التناسب بين عدد األصوات و بين األسهم المملوكة.

و تأثرا بالتشريعات الحديثة، فق��د س��مح المش��رع ك��ذلك بتجزئ��ة الحق��وق ال��تي يخوله��ا ، و ذلك بمناسبة(3)السهم بإصدار شهادات الحق في التصويت مرفوقة بشهادات االستثمار

زيادة رأس مال الشركة أو عن طريق تجزئ��ة األس�هم الموج��ودة، و ه�و ك�ذلك خ��روج عنمبدأ التناسب.

إن الوضعيتين السابقتين و إن كان للمشرع أسبابه للنص عليها، و إن كان قد حاصرهما بأحكام وضمانات يعتبره��ا كافي��ة، إال أن نتيجته��ا واض��حة تتجس��د في أن بعض المس��اهمين سيملكون الكث��ير من الم��ال و القلي��ل من الس��لطة، أم��ا البعض األخ��ر فيمل��ك القلي��ل من المال و الكثير من السلطة، و هي وضعية في غاية الخطورة على الش��ركة و على مص��الح المساهمين ألنها تؤدي إلى الوص��ول ألغلبي��ة وهمي�ة ش��كلية ال تع�بر عن الح�د األدنى ح��تى

لإلرادة الجماعية و هو ما يجعل قراراتها محل نظر.

و ما بعدها من األطروحة.216 - انظر الصفحة 1 من القانون التجاري الجزائري المعدل و المتمم. 44 مكرر 715 - المادة 2 و ما بعدها من القانون التجاري المعدل و المتمم.61 مكرر 715 - انظر المواد 3

433

من بين الوسائل ال��تي تكف��ل الس��يطرة على الجمعي��ة - تكوين الشركات الوليدة: 2 أ- العام��ة و بالت��الي الس��يطرة على الش��ركة هي تك��وين الش��ركات الولي��دة، فح��تى يمكن

% من أس��هم51الس��يطرة على الش��ركة األم يتم تأس��يس ش��ركة ولي��دة تتمل��ك نس��بة الشركة األم و على هذا النحو يكفي الحصول على أغلبية األسهم في الشركة الوليدة حتى يمكن الحصول على األغلبية ليس فقط في الجمعية العامة له�ذه الش�ركة الولي��دة ،و إنم��ا في الجمعية العامة للشركة األم أيضا، و هذه الطريقة يمكن االلتجاء إليها بدرجات متفاوتة عن طريق تكوين ش��ركات حفي��دة، و هلم ج��ر، و ه��ذا من ش��أنه أن يجع��ل الحص��ول على األغلبية في الشركة األم ميسورا مقابل مس��اهمة اق��ل في تك��وين رأس��مالها، و ق��د اتبعت

(1)هذه الطريقة في ألمانيا االتحادية و الواليات المتحدة األمريكية.

هن��اك طريق��ة ثالث��ة تتمث��ل في إي��راد - اشتراط حيازة عدد معين من األســهم: 3 أ- شرط في نظام الشركة يقضي بضرورة حيازة المساهم لعدد معين من األسهم حتى يثبت له الحق في حضور اجتماعات الجمعيات العامة و التصويت فيها ،مع الس��ماح للمس��اهمين الذين ال يملكون العدد المطل��وب ب��التجمع في أي ش��كل ك��ان للوص��ول إلى ه��ذا الع��دد، و

يمثلون بوكيل عنهم.

و الحكمة من هذا الشرط هو ضمان السير الحسن للجمعيات العام�ة و تجنب الفوض��ىالتي قد تحدث بحضور كل المساهمين بالنظر لعددهم الكبير.

و يترتب على هذا الش�رط االعت��داء الص�ارخ على ح��ق المس��اهم في رقاب��ة الش��ركة و المشاركة في تسييرها و حقه في حماية حقوقه فيها، ذلك انه يمنعه من ممارس��ة حقوق��ه األساسية كما ينتج عنه استبعاد جميع صغار المساهمين و الذين قد يمتلك�ون الج�زء األك�بر من رأس المال، و انفراد مس�يري الش�ركة و األغلبي�ة المزيف�ة ب��التقرير داخ��ل الجمعي��ات

العامة و هو ما يهدد مصلحة المساهمين و مصلحة الشركة.

و يؤدي إعمال هذا الشرط كذلك إلى خلق مسافة بين اإلرادة الحقيقي��ة للمس��اهمين و اإلرادة المبين��ة في الجمعي��ة، ذل��ك أن��ه ال يمكن تع��ويض المش��اركة الشخص��ية للمس��اهم

بمشاركة ممثل عنه قد ال يعبر عن آرائه و رغباته و إرادته الحقيقية.

و لم يحدد المشرع الجزائري عدد األس��هم ال��واجب امتالكه��ا للمش��اركة في الجمعي��ات العامة، كما لم ينظم مسالة تضمين القانون األساسي مثل هذا الشرط، فهل هذا السكوت يعني انه ال يجيز هذا الشرط، أم أنه ترك تحديده للقانون األساس��ي للش��ركة دون قي��ود أو

حدود؟.22 - عبد الفضيل محمد احمد، حماية األقلية من قرارات أغلبية المساهمين، المرجع السابق، ص 1

434

نحن نقول باعتبار أن المشرع لم ينص صراحة على هذه اإلمكاني��ة ف��ذلك يع��ني ان��ه لم يسمح بهذا الشرط و ال يمكن االجتهاد أو التأويل في هذا ألن هذا الشرط يمس و يح��د من أهم حقوق المساهم، وبالتالي فهو يمس بإح��دى مب��ادئ ش��ركات المس��اهمة و الجمعي��ات العام��ة ،و ه��و ح��ق المس��اهم في المش��اركة في الجمعي��ات العام��ة و بالت��الي في حي��اة الشركة، و عليه فإن المساس بهذا الحق البد أن يكون بنص صريح، و م��ا ي��دعم قولن��ا ه��و حال شركات المس��اهمة في الجزائ��ر خالل ف��ترة التس��عينات و ح��تى اآلن باعتب��ار أن آخ��ر

، حيث و م��ا ع��دا1993تعديل للقانون التجاري فيما يخص ش��ركات المس��اهمة ك��ان س��نة الشركات التي تساهم فيها الدولة بش��كل أساس��ي ف��إن ع��دد المس��اهمين و المس��تثمرين األفراد أو المؤسسات كاد يؤول إلى الصفر مقارنة مع الدول الرأسمالية و حتى منها بعض الدول العربية، التي تستمد قدراتها االقتصادية من هذه الشركات فتضم بذلك أعدادا هائل��ة من المساهمين و المدخرين، و هو ما ال يوج��د في الجزائ��ر و بالت��الي ع�دم وج��ود ض��رورة

عملية إلدراج مثل هذا الشرط.

و لألسباب السابق ذكرها فإن حتى القانون الفرنسي كان ق��د نص على إمكاني��ة ف��رض الش��ركات المغفل��ة في قوانينه��ا األساس��ية امتالك ع��دد معين من األس��هم للمش��اركة في

أس��هم م��ع إمكاني��ة تجم��ع10الجمعيات العامة العادية، وذلك دون أن يزيد هذا العدد على المساهمين لتكوين العدد المطل��وب، و ألن ه��ذا الش��رط ال يش��جع األف��راد على االنض��مام لشركات األسهم خاص��ة إذا ك��انوا مس��تثمرين ص��غار، فق��د ألغى المش��رع الفرنس��ي ه��ذه

المتعلق بالتنظيم��ات االقتص��ادية الجدي��دة، ال تس��تطيع(1)2001اإلمكانية فمنذ قانون سنة الش��ركات المغفل��ة أن تف��رض في قوانينه��ا األساس��ية امتالك ع��دد معين من األس��هم للمشاركة في الجمعيات العام�ة، و نحن ن�رى في ه�ذا دعم��ا أكي��دا لحق�وق المس�اهمين و ضمانة أساسية لهم تحميهم من تعسف األغلبية بل و تحد من تكون أغلبي��ة وهمي��ة و ال��تي عادة من تكون متعسفة، فاألغلبية الحقيقي��ة المع��برة عن اإلرادة الجماعي��ة قلم��ا تتعس��ف كون هدفها األول سيكون مصلحة الشركة و التي هي المصلحة الجماعية حتى و ل��و ك��انت

مختلفة مع المصالح الفردية للمساهمين فهي على األقل ال تضر بهم.

هذه هي بعض الطرق و األساليب التي يتمخض عنها في النهاي��ة تمكين ع��دد قلي��ل من المس���اهمين يمتلك���ون ع���ددا قليال من األس���هم من الس���يطرة على الجمعي���ة العام���ة للمساهمين، و بالتالي توجيه الشركة ذاتها بما يحقق مصالحهم الشخصية لكن ما يزي��د من هذه الوضعية تعقيدا و يؤكد سيطرة هذه األقلية هو ظ��اهرة تغيب المس��اهمين عن حض��ور

الجمعيات العامة.

1- Art 115 loi NRE, abrogeant l’art L 225-112 code de commerce français.

435

غلبة ظاهرة هجر الجمعيات العامة:ب- باإلضافة إلى فقدان الجمعيات العامة للمساهمين ص��فتها التمثيلي��ة لمص��الح الش��ركة و الش�ركاء ووج�ود وس�ائل عدي��دة تتمكن عن طريقه�ا قل�ة قليل�ة ج�دا من المس�اهمين من السيطرة على الجمعيات العامة، فإنه ما يفقد الجمعيات العامة وظيفته��ا و يزي��د من ح��دة هذه السيطرة ضعف الجمعيات العام��ة للمس��اهمين أم��ام مجلس اإلدارة و ه�و م�ا كش��فه

الواقع العملي.

إنه إذا كانت الجمعي��ة العام�ة للمس�اهمين من الناحي��ة النظري��ة هي ص��احبة الس�يادة و السلطة العليا في الشركة ،إال أنه نظ�را لض�خامة ع�دد المس�اهمين و تع�ذر قي��امهم ب�دور فع��ال في اإلدارة أو الرقاب��ة و تغلب ظ��اهرة الغي��اب و ع��دم االك��تراث من ج��انب غالبي��ة المساهمين ،فان مجلس اإلدارة أصبح يمثل من الناحية العملية السلطة الرئيسية المهيمنة على نشاط الشركة، و يتخذ القرارات الالزمة لمباشرة نشاطها و ب��دت الجمعي��ات العام��ة للمساهمين و كأنها " برلمان غائب " للمس�اهمين، بحيث أص��بحت ه�ذه الجمعي�ات الجه�از

(1)األقل فعالية في الشركة بل و كادت أن تكون مجرد جهاز صوري.

و يالحظ أن ظاهرة هجر الجمعيات العامة و ع��دم حض��ور اجتماعاته��ا أك��ثر وض��وحا في شركات المساهمة الكبرى ففي شركات المساهمة الصغيرة يغلب أن تمثل أرباح الش��ركة مصدرا رئيسيا من مصادر دخل المس��اهمين فيه��ا، و بالت��الي يهتم المس��اهمون بم��ا يج��ري

(2)داخل الجمعيات العامة و يحرصون على حضورها.

إنما يختلف الوض��ع تمام��ا في ش��ركات المس��اهمة الض��خمة ال��تي تتأس��س عن طري��ق االكتتاب العام، حيث تتوزع األسهم على عدد ال نهائي من المساهمين، بل و أك��ثر من ذل��ك فان المدخر يحاول توزي��ع مخ��اطر االس��تثمار عن طري��ق تنوي��ع أوعي��ة اس��تثمار أموال��ه، و بالتالي يحوز صكوكا في شركات متع��ددة، و في نفس ال��وقت، و ين��در أن يك��ون مس��اهما على ق��در من األهمي��ة في أي من ه��ذه الش��ركات و ي��ترتب على ذل��ك أن اجتماع��ات الجمعيات العمومية ال تشغل اهتمام المس��اهم كث��يرا و ال يهم��ه الوق��وف على كيفي��ة إدارة الشركة، و بالتالي فهو يميل إما إلى االعتقاد بان مصالحه موجودة بين أيد أمينة و إم��ا إلى

االعتقاد بان تدخله عديم الفائدة.

و تؤدي ظاهرة غياب المساهمين و عدم اهتمامهم إلى نتائج خطيرة أهمها تملك ص��غار المساهمين سلطة إدارة و رقابة الشركة بتشكيلها ألغلبية وهمية ش��كلية ال تع��بر عن الح��د األدنى المطلوب من اإلرادة الجماعية الالزمة التخاذ قرارات تض��من أنه��ا تحق��ق المص��لحة

.25 - أبو زيد رضوان، شركات المساهمة و القطاع العام، المرجع السابق، ص 12- Pierre Coppens, op, cit, p 12.

436

الجماعية للمساهمين ،فتق��وم ه��ذه األقلي��ة – األغلبي��ة نظري��ا – بتوجي��ه و إدارة رأس م��ال % مش��كلة األغلبي��ة في الجمعي��ات30% أو 25الش��ركة و هي ال تمل��ك من��ه س��وى نس��بة

العامة.

و بقدر ازدياد ظاهرة التغيب و عدم االكتراث بقدر ما تكون الجمعيات العامة اقل تمثيل لمصالح الشركة و مصالح غالبية الشركاء و أكثر عرضة الستخدامها من جانب أقلي��ة تح��وز األغلبي��ة ص��وريا وذل��ك لتحقي��ق مص��الح خاص��ة ،و تتأك��د ه��ذه الظ��اهرة كلم��ا ازداد ع��دد المساهمين، فكلما ازداد عدد المس��اهمين ازداد ع��دد الغ��ائبين، و ازدادت فرص��ة س��يطرة

(1)أقلية على أمور الشركة.

من كل ما تقدم يتبين لنا غياب اليقين من أن من يملكون أغلبية األصوات في الجمعي��ة العامة للمساهمين هم األكثر حرصا على حسن إدارة الش�ركة أو أنهم يمثل�ون حق�ا غالبي�ة الش��ركاء، و ي��ترتب على ذل��ك ان��ه من الص��عب اف��تراض تط��ابق الق��رارات الص��ادرة عن الجمعيات العامة مع مصالح الشركة أو مع مصالح جمي��ع المس��اهمين في جمي��ع األح��وال،

خاصة إذا عرفنا التركيبة الحسابية الفعلية لهذه األغلبية.

األغلبية الحقيقية داخل الجمعيات العامة:-2 إن قاع�دة األغلبي�ة تم النص عليه�ا في زمن ك�ان في�ه ك�ل المس�اهمين يهتم�ون بحي��اة الشركة إذ كانت المشاركة في التصويت تبلغ مائة بالمائة من نسبة األسهم ال��تي تص��درها

إال أن الوضع سرعان ما تغير و ك��ان من الط��بيعي أن يتكي��ف الق��انون م��ع ه��ذا(2)الشركة الغير حتى ال تتعطل أعمال الشركة، فاالستمرار في حساب األغلبية بنس��ب مرتفع��ة و من األسهم كلها ك��ان من ش��أنه أن ي��ؤدي، في ح��ال غي��اب المس��اهمين إلى اس��تحالة انعق��اد الجمعيات أو اتخاذها لقرارات، و علي��ه فق��د تم التخفيض من نس��ب األغلبي��ة و أن حس��اب هذه األغلبي��ة أص��بح يتم من مجم��وع األس��هم المتمتع��ة بح��ق التص��ويت ب��ل و من األس��هم

الحاضرة أو الممثلة فحسب، و أخيرا من األصوات المعبر عنها.

إن ه��ذا الوض��ع من ش��أنه أن ي��ؤدي في بعض الح��االت إلى تحكم فئ��ة ج��د قليل��ة من المساهمين في قرارات الش��ركة مس��تفيدة من ع��دم حض��ور اغلب المس��اهمين، فبم��ا أن القرارات تتخذ في الجمعيات العام��ة، و أن األس��هم ت��وزع بين ع��دد كب��ير من المس��اهمين الصغار الذين ال تشجعهم نسبة مشاركتهم الصغيرة على التوجه إلى الجمعيات، فإنه يكفي

1- Dominique Schmidt, les droit de la minorité dans la société anonyme, op.cit, p 4. 2- S.OZtek, la protection des actionnaires externes dans les groupes des sociétés dirigés par une société holding, nouvelle imprimerie du Léman, 1982, p 97.

437

لمساهم واحد أو فري��ق من المس��اهمين كي يتحكم في األغلبي��ة أن يت��وفر على نس��بة منرأس المال اكبر من تلك التي يجمعها فريق معارض داخل الجمعية.

و بالرغم من ت��دخل المش��رع في محاول��ة لمن��ع التعس��ف ال��ذي ق��د ينتج عن الوض��عية السابقة، و ذلك باشتراطه لصحة انعقاد الجمعيات توفر نصاب معين يمثل الح��د األدنى من اإلرادة الجماعية التي يجب أن تتوفر في قرارات الجمعية العامة ،و ذل��ك ب��ان تك��ون ه��ذه

، إال أن شرط النصاب و كما س��بق(1)القرارات معبرة عن اكبر عدد ممكن من المساهمينتفصيله ال يعد كافيا لضمان هذا الحد األدنى و ذلك لألسباب السابق ذكرها.

و في محاولة للخروج من لغة الكالم إلى لغة األرق��ام فإن��ه و على اف��تراض أن أس��هم سهم- و هو رقم بسيط لتسهيل عملية الحساب فق��ط – تتض��من كاف��ة2300الشركة هي

ص��وت في2800أن��واع األس��هم، و أن األس��هم ال��تي تخ��ول ح��ق التص��ويت تمنح مجم��وع الجمعيات العامة، فعلى افتراض أن الجمعية العامة المنعقدة هي:

انعقاد جمعية عام��ة عادي��ة في ال��دعوة األولى: ف��ان النص��اب ال��واجب ت��وفره ه��و رب��ع 100 ص��وت منه��ا 700األسهم التي لها حق التصويت، و لنفترض أن هذا الرب��ع يقابل��ه

100 –� 700 صوت أوراق بيضاء، فيصبح وعاء حساب األغلبية هو 50صوت ممتنعة، و �–50 �= +� %50، و عليه فانه التخاذ قرار في هذه الجمعية يل�زم موافق�ة )550 1

+�� 275ص��وت( أي 1 ��= ص��وت ال��تي يملكه��ا ك��ل2800 ص��وت من أص��ل 276 من األص��وات الكلي��ة فكي��ف له��ذه النس��بة أن%10المساهمين أي م�ا نس��بته ح��والي

تحقق اإلرادة الجماعية فهذه أقلية ال أغلبية.انعقاد جمعية عامة عادية في الدعوة الثانية: ال يشترط فيها أي نصاب فتنعق��د و تك��ون

صحيحة ولو بحضور مساهم واحد ال غير و مهما كان يمل��ك من أس��هم، و األغلبي��ة فيه��ا هي األغلبية المطلقة حسب عدد األص�وات ال�تي يملكه�ا الحاض�رون و يمكن االس�تغناء عن األغلبي��ة باإلجم��اع و ذل��ك في حال��ة حض��ور مس��اهم واح��د أو ع��دد قلي��ل من

المساهمين.انعقاد جمعية عامة غير عادية في ال�دعوى األولى: النص��اب ال�واجب ت�وفره ه�و نص�ف

ص��وت منه�ا1500األسهم التي لها حق التص�ويت، و لنف�ترض أن ه�ذا النص��ف يقابل��ه –1500 صوت أوراق بيضاء أي أن وعاء حساب األغلبية ه��و 50 صوت امتنعت و250

2 ×� 1200، و الوص�ول لألغلبي�ة يتم بحس�اب ثل�ثي األص�وات أي 1200 =� 3003 �= 800

منها.%28 صوت، أي حوالي 2800صوت من أصل

1- F.Mansuy, assembles d’actionnaires, juriscl, Soc.Fasc 139-1.

438

انعقاد جمعية عامة غ��ير عادي��ة في ال��دعوى الثاني��ة: النص��اب ال��واجب ت��وفره ه��و رب��ع 100 ص��وت، منه��ا 700األسهم التي لها حق التصويت، و لنفترض أن هذا الربع يقابل��ه

700 صوت ورقة بيضاء، أي أن حساب األغلبية يتم من وع��اء ق��دره 70صوت ممتنع و

2 × 530 صوت و أن األغلبية المطلوبة هي: 530 = 70 – 100– ص�وت من353 = 3

من العدد اإلجمالي لألسهم، هذا ما يجب توفره%13 صوت، أي ما نسبته 2800أصل للتصويت و التقرير برفع رأس مال الشركة أو خفضه أو المساس بحق��وق المس��اهمين سواء المالية أو اإلدارية، أو تحويل الشركة أو حتى حلها، و هي نس��بة نراه��ا ج��د بعي��دة على أن تمثل اإلرادة الجماعية، و هو ما يفتح الب��اب على مص��راعيه للتعس��ف، تعس��ف

األغلبية إن صحت تسميتها أغلبية.أما إذا كانت أسهم الشركة مقسمة إلى أسهم عادية و أسهم ممت��ازة امتي��از التص��ويت

المتعدد أو التصويت المزدوج فان العملية الحسابية تختلف هنا، و لتبيين ذلك فإننا نقول أن أغلبي��ة رأس الم��ال الحاض��ر أو الممث��ل في الجمعي��ات العام��ة المتداول��ة ال يع��ني بالضرورة التوفر على األغلبية التي بإمكانها اتخاذ القرارات، ذلك أن عدد األصوات هن��ا

يزيد عن عدد األسهم، ذلك أن مبدأ التناسب هنا مختل نوعا ما. س��هما ذات ح��ق في التص��ويت601فل��و فرض��نا أن فريق��ا من المس��اهمين يمتل��ك

سهما من األسهم العادية التي ال تخ��ول الح��ق إال1200المضاعف، و فريقا آخر يمتلك 1202في صوت واحد لك��ل س��هم منه��ا، فنالح��ظ هن��ا أن الفري��ق األول س��يتوفر على

صوت، و هو وضع1200، في حين ال يحصل الفريق األخر إال على 2 ×� 601صوتا أي يؤدي إلى ترجيح كفة الفري��ق األول داخ��ل الجمعي��ات العام��ة رغم كون��ه أقلي��ة مقارن��ة

بالفريق الثاني و هنا تكمن الخطورة. من خالل ما تقدم يت��بين لن��ا اله��وة الكب��يرة الموج��ودة بين األغلبي��ة النظري��ة و األغلبي��ة الفعلية داخل الجمعيات العامة، و التي ال يمكن أن تحقق الهدف منها بالتعبير عن رأي أكبر عدد من المس��اهمين، فالتش��ريعات أعطت لق��انون األغلبي��ة بع��دا عملي��ا أك��ثر من��ه معي��ارا تمثيلي��ا، و ه��ذا حفاظ��ا على س��ير الش��ركة و ع��دم عرقل��ة أعماله��ا و ل��و على حس��اب المساهمين، الذين يؤخذ عليهم عدم اهتمامهم بالشركة وانشغالهم عنها و جع��ل الفوائ��د و األرباح المالية مبتغاهم الوحيد من الشركة، و هو ما جعل قاعدة األغلبية ض��رورة عملي��ة ال

مفر منها.

رجحان البعد العملي في قانون األغلبية:-3 إن فلسفة قانون األغلبية كأداة للتعبير عن اإلرادة الجماعية للشركة و كتقنية لتس��ييرها تتأسس على فكرة المزاوجة بين عنص��رين: عنص��ر الحس��م بين اإلرادات المتباين��ة المع��بر

439

عنها، و ذلك لبلورة األغلبية المتطلبة إلصدار القرار، و عنص��ر تمثي��ل اك��بر ع��دد ممكن من المصالح الفردية للمساهمين في إطار المصلحة االجتماعي��ة، و ه��ذا يتطلب اعتم��اد نس��ب قانونية تحاول التوفيق بين البع��د العملي في ق��انون األغلبي��ة لتس��يير إص��دار الق��رارات، و

(1)البعد التمثيلي له.

إن الوصول إلى تحقيق التوازن بين الغايتين السابقتين ينبغي معه اخذ بعين االعتبار من جهة بوجود عالقة تالزمية بين تشديد األغلبي��ة و بين ص��دور ق��رارات تت��وافر فيه��ا ض��مانات تحقيق المصالح الفردية للمساهمين، أي أن هناك إمكانية لتوفير هذه الض��مانات من خالل

(2)اشتراط حصول هذه القرارات على عدد مهم من األصوات.

و من جهة أخرى فال يجب إقصاء البعد العملي في قانون األغلبية الذي يتطلب هو اآلخر تقرير نسب قانونية يسهل معها اتخاذ القرارات الضرورية لسير الش��ركة، إذ ال يخفى على احد بان هذا القانون ه��و س��ند الجمعي��ات العام��ة في ممارس��ة ص��الحياتها و ت��دبير ش��ؤون الشركة، و بصيغة أخرى ال ينبغي أن تتضمن تلك المعادل��ة نس��با قانوني��ة ذات بع��د تم��ثيلي فقط، بل يجب أيضا أن تدخل في االعتبار المعطى العملي مع محاولة التوفيق بينهم��ا ع�بر

(3)إيجاد الصيغ األكثر مالءمة التي ال تعيق سير الشركة.

و تتسم هذه المسالة بالدقة خصوصا و أن الحد الرقمي أو العددي الفاص��ل بين ق��انون األغلبية وقانون اإلجماع هو من االتساع الذي يصعب معه إيجاد " وصفة أو تركيبة قانونية " فعال��ة تس��تطيع التوفي��ق بين األم��رين خاص��ة و أن اإلرادة الفردي��ة ممنوع��ة من ممارس��ة تأثيرها الطبيعي و المباشر على األمور في الش��ركة ،بحيث يمكنه��ا فق��ط التموض��ع ض��من

مكونات األغلبية أو األقلية أو أن تكون سلبية.

و يتمثل اإلشكال الجوهري الذي يطرح في هذا الص��دد في ص��عوبة تحدي��د " المرجعي��ة المالية أو العددية " التي يمكن أن تسند قرارات الجمعية العامة الضرورية لسير الش��ركة، و ذلك عبر إيجاد النسب القانونية المالئمة التي تحق��ق تمثيلي��ة أك��بر لمص��الح المس��اهمين بدون أن يعيق سير الشركة، فمهما كانت حنكة المش��رع و نباهت��ه فهي ال تس��تطيع ض��مان فعالية " النسب القانونية " المعتمدة، الن صياغتها هي مجرد عملية حسابية تدخل في باب

التكهن و التخمين، و من هنا كانت صعوبة الحلول التشريعية.

1- Guyon Yues, op, cit, p 256. 2- Bourdelier (A), les pouvoirs des assemblées générales extraordinaires dans les sociétés anonymes, thèse, paris laval- imp, 1903, p 140.

.204 - عزيز اطوبان، المرجع السابق، ص 3440

و من خالل ما سبق، فإننا نالحظ أن ضمانات تحقيق تمثيلية اكبر لمص��الح المس��اهمين تحكمها متطلبات سير الشركة، فإذا أخذنا عنصر التمثيلية الذي يط��رح بعالق��ة م��ع النس��ب القانونية المتطلبة التخاذ قرار معين، فإننا الحظنا من خالل األمثلة الحسابية الس��ابقة بأن��ه غير كافي، فهو ال يرتكز على مرجعية مالي��ة و عددي��ة كافي��ة إلض��فاء تمثيلي��ة حقيقي��ة على أغلبية الجمعية العامة، و زيادة على ذلك فان النس�بة المكون��ة لألغلبي��ة هي غ��ير موح��دة و

، و أن هزالته��ا تق��رر(1)تتغير بحس��ب طبيع��ة الق��رار المتخ��ذ و ن��وع الجمعي��ة المنبث��ق عنها وض��عية ت��دعوا إلى كث��ير من التأم��ل و التفك��ير، بحيث أن األقلي��ة هي ال��تي تمث��ل مص��الح المجموع و ليست األغلبية، و هذا ما دفع الفقه إلى القول بان المشرع يحول األقلي��ات إلى

، و ذل��ك كنتيج��ة طبيعي��ة لترجيحي��ة البع��د(2)أغلبية أي يمنح األقلية األغلبية و سلطة التقرير العملي في تنظيم الجمعيات العام�ة لتيس�ير عملي�ة س�ير الش�ركة، مم��ا أدى إلى إض�عاف الضمانات المصاحبة لقانون األغلبية نتيجة اإلقصاء الق��انوني )نس��ب النص��اب و األغلبي��ة( و الفعلي )ظاهرة التغيب( لتأثير عدد كبير من اإلرادات الفردية على مجريات أم��ور الش��ركة

أو الحد و اإلنقاص من حجم اإلرادة الجماعية المشاركة في اتخاذ القرارات.

و إضافة لألسئلة السابقة، و على سبيل تدعيم كالمن�ا ف�إذا قمن�ا بالمزاوج��ة بين نص�اب الربع المطلوب في الجمعية العامة غير العادية في الدعوة الثانية، و أغلبي��ة ثل��ثي أص��وات المساهمين المعبر عنها الضرورية التخاذ القرار فان هذه التركيبة تقرر لنا في الواقع أقلية

سهم مالكة لحق1200و ليس أغلبية و لتجسيد هذا الواقع نأخذ مثال شركة مساهمة تضم س��هم مالك�ة لح�ق300التصويت يخول كل منها صوت واحد ،ف��ان نص��اب الرب��ع س�يكون

أس��هم، ف��ان اعتم��اد الق��رار بأغلبي��ة ثل��ثي05التصويت، و لنفترض أن كل مساهم يمل��ك ص��وت، أي بواس��طة1200 صوت من أص��ل 200األصوات العبرة عن رأيها فنحصل على

مساهم، أما إذا طبقنا نفس المثال على الجمعية العامة العادية240 مساهم من أصل 40 التي ال تفرض أي نصاب في الجمعية الثانية في حالة عدم بل��وغ نص��اب الرب��ع في ال��دعوة األولى، فانه يكفي حضور مساهم واحد يتمت��ع بتوكي��ل مس��اهمين آخ��رين للت��داول، بكيفي��ة

(3)صحيحة و إصدار القرارات و بالتالي التمكن من قيادة الشركة؟!.

و من هنا يتضح مدى اتساع الهوة الفاصلة بين الرأسمال المسير و الرأسمال الحقيقي، فليس هناك إذن ما يضمن أن تلك النسب القانوني��ة س��تتحقق معه��ا الض��مانات المفترض��ة

.209 - المريني عبد الوهاب، المرجع السابق، ص 12- Mazeaud (L), Rapport sur la souveraineté de fait dans les société anonymes en droit français, travaux de l’association Henri Capitant T.X V 1963, Dalloz 1967, p 334.

.208- عزيز اطوبان، المرجع السابق، ص 3441

لمصالح المساهمين لتخلق نوعا من االنسجام بين اإلرادة المفترضة للمس��اهمين و اإلرادة(1)المعبر عنها من طرف األغلبية.

و هكذا يمكن القول أن قانون األغلبية يحكم وضعا يخضع لتفاعل جملة من المتغيرات و العناصر تجعل من الصعب جدا الخروج بمقاربة محددة و مدققة و أك��ثر ق��درة من الناحي��ة التنظيمية على تحقيق ضمان تعبير قرارات أغلبية الجمعية العامة عن مص��الح المس��اهمين ع��بر اس��تيعاب مختل��ف المش��اكل التطبيقي��ة له��ذا الق��انون ،و ال��ذهاب ابع��د من ذل��ك إلى محاولة التقريب بين ط��رفي النقيض، أي البع��د العملي التنظيمي لق��انون األغلبي��ة و البع��د التمثيلي لمصالح أكبر عدد ممكن من المس��اهمين، ف��األمر إذن متراب��ط العناص��ر و يخض��ع

، و أن معالجتها تتطلب مراعاة العناصر الثالثة(2)لتفاعل مجموعة من المعطيات المتناقضة لتنظيم الجمعية العامة عند البحث في الصيغ المالئمة الكفيلة بضمان مص��الح المس��اهمين

عند تطبيق قانون األغلبية، و تتمثل هذه العناصر في:

- فك��رة التع��اون و الص��فة التمثيلي��ة للمجم��ع الت��داولي و عنص��ر الحس��م بين اإلرادات المختلفة، فال بد إذن لتحقيق الضمانات و األهداف المذكورة من اعتماد مقاربة تأخ��ذ بعين االعتبار هذا المجموع المعقد و المركب الذي يؤطر نظام الجمعي��ة العام��ة الن اله��دف في

نهاية المطاف هو التوصل إلى قرارات تحقق مصالح المساهمين.

إن تراجع و اضمحالل الق��وة التمثيلي��ة لألغلبي��ة يمس بض��مانات و أس��س إق��رار ق��انون األغلبي��ة، وال��تي عليه��ا يق��وم و بإس��مها تتخ��ذ الق��رارات ال��تي تحق��ق المص��الح الجماعي��ة للمساهمين فكيف يمكن ض��مان تحقي��ق ه��ذه المص��لحة بغي��اب ض��مانتها األساس��ية و هي القوة التمثيلية و اتخاذ القرار من اكبر عدد ممكن من المساهمين، فاضمحالل ه��ذه الق��وة يجرد نظام الجمعية العام��ة من الض��مانات ال��تي تق��ترن ب��القوة المالي��ة والعددي��ة الكافي��ة إلصدار هذه القرارات ،و ي��نزع بالت��الي عن ق��انون األغلبي��ة وص��ف أداة التعب��ير عن اإلرادة الجماعية للشركة، بل و يحول هذا النظام إلى إطار قانوني يكتفي " باالستيفاء الش��كلي " لش��روط قانوني��ة تعطي األولوي��ة للج��انب العملي في تنظيمه��ا على حس��اب الش��روط الموضوعية ال��تي تض��من تعب��ير األغلبي��ة عن اإلرادة الجماعي��ة للمس��اهمين، و ه��ذا يعكس بشكل واضح ما لإلجراءات القانونية الش��كلية من دور فع��ال في البن��اء الق��انوني للجمعي��ة

، ينقلب معه نظام إصدار القرارات إلى مجرد عمليات شكلية إجرائية.(3)العامة

1- Berr (C), op, cit, p 198. 2- Raudoux (D) le droit des sociétés a la recherche d’un nécessaire équilibre, Rev.soc, 2000, p 105. 3- Roujoude Boubée (G): Essai sur l’acte juridique collectif L.G.J, paris 1961, p 259.

442

و ال نجانب الصواب إذا قلنا بأن هذا الوضع يعكس في العمق صعوبة تحقيق هدفين من خالل تنظيم واحد هما: ضمان المصالح الفردية للمس��اهمين ب��دون إعاق��ة س��ير الش��ركة و

(1)هي معادلة استقطبت اهتمام المشرع و الفقه في محاولة إليجاد حلول مالئمة لها.

و قد أدت هذه الوضعية ببعض التشريعات إلى ترك المج��ال مفتوح��ا أم��ام المس��اهمين ع��بر تع��ديل النظ��ام األساس��ي إليج��اد الوص��فة أو التركيب��ة المالئم��ة لقاع��دتي النص��اب و

األغلبية، فهل ذلك يعتبر نهج موفق؟

:النصاب و األغلبية النظامية حاولت بعض القوانين تدارك ضعف القوة التمثيلية ألغلبية الجمعي��ة العام��ة بنص��ها على أن النسب القانونية للنصاب و األغلبية ال تشكل إال حدا قانونيا أدنى يمكن أن يرفع بموجب النظام األساسي، وبذلك تقوية األساس التعاقدي لش��ركة المس��اهمة، بع��د م��ا تم إض��عافه إلى أقصى حد ممكن بواسطة فكرة الشخص المعنوي، تحت ضغط الض��رورات العملي��ة و

حاجيات مجال األعمال التي تستلزم تسهيل عملية سير الجمعيات العامة.

و لم تسلم هذه اإلمكانية على الرغم من أهميتها في مجال حماية المساهمين و التعبير عن إرادتهم من النقد كونها تعاكس االتجاه التشريعي الحديث ال��ذي وض��ع ض��من أولويات��ه

(3) إذ أن األخذ به��ذه اإلمكاني��ة و تطبيقه��ا س��يؤدي إلى ش��ل س��يرها(2)تسهيل سير الشركة

بتعطيل عملية اتخاذ القرارات، و هو ما من ش��انه تجري��د الجمعي��ة العام��ة من الص��الحيات التي اعترف له��ا المش��رع و ال��تي ينبغي أن تك��ون ق��ادرة على ممارس��تها م��ع األخ��ذ بعين االعتبار ظاهرة هجر الجمعيات العامة التي تعاني منها شركات المساهمة و م��ا تخلق��ه له��ا من مت��اعب من حيث ص��عوبة الوص��ول إلى النص��اب الق��انوني في ظ��ل النس��ب القانوني��ة المتدنية، فما بالك في حالة الرفع من هذا النصاب، و بالنس��بة لنس��ب األغلبي��ة و في حال��ة الوصول للنص��اب ف��ان رفعه��ا ق��د يمكن بعض المس��اهمين ممن يمتل��ك نس��ب ض��ئيلة من

(4)مجموع األصوات من عرقلة إصدار القرار.

و في النهاية نقول أنه إذا كانت اإلرادة المعبر عنه��ا من ط��رف األغلبي��ة ال تت��وفر فيه��ا الشروط الموضوعية على نحو يمكن معه التسليم بان القرارات الص��ادرة عنه��ا، تع��بر عن اإلرادة الجماعية للشركة فان االكتفاء باالستيفاء الشكلي للشروط الضرورية التخاذ القرار لكي يعتبر صحيحا، و لتمكين األغلبية من سلطة التعبير عن إرادة الشركة يع��ني بش��كل أو

1- Raudoux (D) art précité, p 105. 2- Rodiere (R), Droit commercial, groupement commerciaux, 9 éme éd, Dalloz, paris 1977, p 183. 3- Moreau (A), la société anonyme, traité pratique, 2 eme éd, paris 1955, p 394.

.213 - عزيز اطوبان، المرجع السابق، ص 4443

بآخر أن خضوع المساهمين لتلك القرارات يتم على أساس المشروعية الشكلية الظاهرية ليس إال، و بصيغة أخرى أن المشرع ال يضمن للمس��اهمين إال المش��روعية الش��كلية لتل��ك

القرارات.

لكن و حتى إذا كان الض��مان التش��ريعي يض��من في االس��تيفاء الش��كلي و المش��روعية الشكلية، مقدما بذلك الضرورة العملية على الق��وة التمثيلي��ة للمس��اهمين تحقيق��ا لالتج��اه التشريعي الحديث القائل بسرعة األعم�ال و س�ير نش�اط الش�ركة فان�ه ال ب�د من أس�اس قانوني و فلسفي يستند عليه المشرع ليسلك مثل ه��ذا المس��لك، فعلى أي أس��اس يك��ون الحسم لص��الح األغلبي��ة على حس��اب األقلي��ة، فني��ة المش��اركة و تق��ديم الحص��ص و ص��فة الشريك متوفرة بين كل المساهمين و هو ما يس��تدعي أس��اس ق��انوني له��ذا الحس��م، ب��ل

ولقاعدة و قانون األغلبية ككل.

المطلب الثاني: أساس سلطة األغلبية

إن سيادة مبدأ األغلبية كان محور ارتكزت عليه كافة التنظيمات السياسية االجتماعية و االقتصادية و ال بديل عن هذا المبدأ في مج��ال الش��ركات إال بأس��لوبين أحالهم��ا م��ر: األول تطبيق قانون اإلجماع أي استلزام الحصول على موافقة كل الشركاء و ال ش��ك أن قاع��دة اإلجماع توفر الحماية الكاملة لكل شريك، على أن اشتراط اإلجماع في كافة القرارات ل��ه مساوئ عديدة و يكاد يكون المعطل لسير عمل الشركة، و عندئ��ذ يمكن أن تق��ع الش��ركة فريسة عناد شريك واحد من الشركاء مما ي��ؤدي إلى تعطي��ل تس�يير أموره�ا، و نك�ون ق��د طبقنا قاعدة دفع الضرر األكبر بضرر اقل بطريقة معكوسة، أي دفعنا الضرر األقل بالضرر األكبر، أضف إلى ذلك أن قاعدة اإلجماع في شركات األموال السيما شركة المساهمة غير ممكن��ة التط��بيق عملي��ا، إذ أن الحص��ول على موافق��ة المس��اهمين الجماعي��ة ليب��دوا أم��را مستحيال، خاصة أن عدد المساهمين في شركات المساهمة الكبرى يتجاوز عشرات اآلالف و يستحيل تصور حتى حضور مثل هذا العدد في اجتماعات الجمعية العامة، و حتى التفك��ير في التصويت عبر التقنيات الحديثة كاالنترنت فان��ه يبقى ض��ربا من المح��ال ل��ذا ف��إن مب��دأ األغلبي��ة ف�رض نفس�ه كت�دبير يه�دف إلى تنش�يط س�ير العم�ل و تفعيل�ه و بحيث أص�بحت الحقوق غير القابل��ة للمس��اس به��ا ال تش��كل س��وى ح��اجز ض��عيف أم��ام ممارس��ة س��لطة

(1)األغلبية عبر قانون األغلبية.

األسلوب الثاني يتجلى في منح سلطة واسعة للمديرين مع التشدد في مس��ؤولياتهم، و يقصد ب��ذلك إلغ�اء نظ�ام الجمعي��ات العام�ة للمس��اهمين و اس��تبدال ذل�ك بتخوي��ل أعض��اء

1- G. Gayet, les limites du pouvoir majoritaire dans les sociétés, R.J commercial 91N spécial, p 58.

444

مجلس إدارة الشركات سلطات واسعة مع إخضاعهم لمسؤوليات مدنية و جنائي��ة كب��يرة ومضاعفة.

لكن هذا الحل أيضا ينقل السلطة من يد إلى يد أخرى دون فائدة، و يضع مص��ير الشركة بين أيدي المديرين الذين في ظل غياب رقابة المساهمين يمكنهم توجيه الش��ركة نحو تحقيق مصالحهم الخاصة، وبالتالي نجد أنفسنا دون أن ندري نواجه عيوبا قصدنا أص��ال

أثبت أن تشديد المس��ؤولية أو العقوب��ة لم يكن رادع��ا ، السيما أن الواقع و العمل(1)تفاديهايحول دون حدوث ما قصد تفاديه من التشديد.

رت ش��ركاتّ وعلي��ه ف��إن ق��انون األغلبي��ة ه��و حتمي��ة عملي��ة وض��رورة واقعي��ة سي المساهمة وال زالت، كبديل عن مبدأ اإلجماع الذي استحال تطبيقه والعمل به، لكن ه��ذا ال ينفي ضرورة وجود أساس نظري أو بناء فكري يقوم عليه قانون األغلبية وي��برر اس��تعماله )الفرع األول(، كم��ا أن ه��ذا الت��برير غ��ير ك��افي وح��ده لتط��بيق ه��ذا الق��انون والعم��ل ب��ه، فضوابط وحدود يجب مراعاتها عند تطبيقه لعدم الخروج عن أهدافه ودوافع فرضه )الف��رع

الثاني(.

الفرع األول: اإلطار النظري لقانون األغلبية

ظهر قانون األغلبية نتيجة اس��تحالة تط��بيق مب��دأ اإلجم��اع في ش��ركات المس��اهمة، فيرجع بذلك األساس القانوني لخضوع المساهمين األقلية لقرارات األغلبية في الجمعي��ات العامة في شركات المساهمة إلى اعتمادها على قانون األغلبية في صدور ه��ذه الق��رارات

فما المقصود بهذا القانون.

- ماهية قانون األغلبية ومضمونه:

في كل الجمعيات العامة للمساهمين، والتي تنعقد أثناء حياة الشركة، هن��اك قاع��دة تنطبق بصفة دائم�ة ومض�طردة، وهي أن أغلبي�ة األص��وات هي ال�تي تص�نع الق�انون، وهي قاعدة األغلبية، والتي بموجبها تفرض قرارات األغلبية على سائر المساهمين، ول�ذلك فإن��ه من المتصور أن مساهما واحدا يمتل��ك أغلبي��ة األص��وات بحكم امتالك��ه الحص��ة األك��بر في رأس مال الشركة، وأن يتمكن من إمالء وجهة نظره وفرضها على باقي المساهمين الذين يحضرون اجتماع الجمعية العامة، والذين يتغيبون عنها والذين يعارضون القرار، ب��ل وي��ؤدي هذا المنطق إلى قدرة ه��ذا المس��اهم على الت��أثير على حق��وق ح��املي حص��ص التأس��يس

. 354 - وجدي سلمان حاطوم، المرجع السابق، ص 1445

، وق��د نص��ت على ه��ذه1والدائنين بحكم انعكاس قرارات الجمعي��ة العام��ة على مص��الحهم2القاعدة معظم التشريعات والقوانين إن لم نقل كلها، ومهما كانت مشاربها وتوجهاتها.

والعبرة في األغلبية ليس في ع�دد الش��ركاء ب��ل بق��در المس��اهمة في تك�وين رأس المال، خاصة في شركات المساهمة، وبالتالي فإن األغلبية هن��ا هي األغلبي��ة العيني��ة وليس األغلبية الشخصية، أي يلزم أن يكون قرار الجمعية العامة قد واف��ق علي��ه من المس��اهمين يمتلكون قدرا من رأس مال الشركة أكبر من الذي يمتلكه المعارضون، فالمداوالت تك��ون نتيجتها وفقا ألغلبية األصوات المعطاة أي وفقا ألغلبية األصوات الممثلة في االجتماع والتي

تحوز أغلبية رأس المال.

وقد أطلق على هذه القاع��دة اس��م "ق��انون األغلبي��ة" وال��ذي تختل��ف تس��مياته بين اعتباره أداة، وسيلة، مبدأ، قانون، قاعدة، غير أن هذه المص��طلحات تس��ير كله��ا في نفس االتجاه وتؤدي نفس المعنى الذي مفاده سيادة ما تراه األغلبية، وه��و الق��انون ال��ذي يمث��ل المبدأ العام المشترك ال��ذي ينطب��ق في األغلبي��ة الس��احقة من الح��االت ال��تي يوج��د فيه��ا تنظيم جماعي، ويضم مجموعة من ذوي المص��الح ال��ذين يتبع��ون تحقي��ق ه��دف مش��ترك، فعند اجتماع أشخاص من أجل القيام بعمل مشترك، فإن�ه يك�ون من الض�روري أن تطف�وا على السطح إرادة جماعية منفصلة عن الرأي الفردي لألشخاص المكونين لها، وق��د ك��انت ه��ذه غاي��ة مب��دأ اإلجم��اع، ال��ذي يتم��يز بالبس��اطة ع��بر الت��اريخ، م��ا دام أن ك��ل عض��و في)المجموعة يحتفظ باستقالله إلى أبعد حد مع تقوي��ة تماس��ك المجموع��ة ح��ول الق��رارات

Blocage définitifوح��ل المجموع��ة عن��دما ال يتم الحص��ول على رض��ا المعارض��ين ،) بأنه مب��دأ3بواسطة توافقات أو مستويات أو مصالحات بين الطرفين، ولذلك وصفه البعض

(. un principe de faiblesseالضعف )

وعليه فإن قانون األغلبية يختلف في مدلوله عن اإلجماع، حيث أن إرادة المجموع��ةتفرض على المعارضين الذين ليس لهم بديل آخر إال أن يخضعوا أو ينسحبوا.

، فه��و4وهكذا بدأ مبدأ األغلبية يفرض نفسه ت��دريجيا وذل��ك ألس��باب تتعل��ق بالفعالية يس��مح ب��التحرك والعم��ل، وذل��ك بحرم��ان ك��ل عض��و من المجموع��ة من ح��ق االع��تراض

وبتغليب المصلحة الجماعية على المصالح الفردية، فهو ضرورة عملية لتسيير الشركة.

1René David, op.cit, p3. . 08 عبد الفضيل محمد أحمد، المرجع السابق، ص 2

3 Terré, Fondements historiques et philosophiques de la loi de la majorité, in la loi de majorité, RJ.com, nov. 1991, p 15. 4 Sophie Schiller, les limites de la liberté contractuelles en droit des sociétés, les connexions radiales, LGDJ, 2002, p 197.

446

غير أنه إذا كانت األقلية ملزمة بالخضوع أمام قرار األغلبي��ة، أال يعت��بر ه��ذا مساس��ا حقيقيا بالمساواة والحرية الفردية؟ بالفعل إذا لم يعد بإمكان أعضاء األقلي��ة أن يفعل��وا م��ا يريدونه أو يرونه، فهذا طبعا يعتبر مساسا بحريتهم، حيث يج��دون أنفس��هم ت��ابعين ألعض��اء األغلبية مادام أن ه��ؤالء هم ال��ذين يحكم��ون في النهاي��ة وه��و م��ا ق��د يش��كل خرق��ا لمب��دأ

المساواة.

إذن ففي منظ��وره الكالس��يكي يتجاه��ل ق��انون األغلبي��ة ك��ل ن��زاع وك��ل معارض��ة، وبالتالي يعتبر ق��رار األغلبي��ة تّم دون موافق��ة المعارض��ين ال��ذين أج��بروا على تحمل��ه رغم معارضتهم له بأنه تحكمي، هذا التحكم الذي يتخذ ش��كل نظ��ام يتم الخض��وع ل��ه ح��تى م��ع عدم الرضا به أو عدم فهمه، وح��تى ال��ذين قبل��وا ق��رارا معين��ا بش��أن مس��ألة م��ا يمكن أن يجدوا أنفسهم في وضعية المعارضين بمناسبة تصويت آخر جديد، وقد حاول بعض الفقه��اء توض��يح ه��ذا التع��ارض عن��د اعتب��اره أن اح��ترام ق��رار األغلبي��ة ه��و بمثاب��ة خض��وع لإلرادة الجماعية التي تعبر عنها األغلبية، واحترام قرار األغلبية ال��ذي قبل��ه األف��راد بص��فة مس��بقة )عند دخولهم المجتمع( هو بمثابة قبول بأن تحكمهم اإلرادة الجماعية وبالت��الي ليس هن��اك

1إلزام أو إكراه.

إن قوة العدد تعتبر ناحية مشتركة بين اإلجماع واألغلبية وهي تجع��ل الق��رار الص��ادر عن األغلبية يفرض نفسه دون حاجة لتبرير محتواه، ألن التعليل هو اعتراف ب��أن االنض��مام

، ف��القرار2إلرادة األغلبية يعت��بر غ��ير ك��اف، ول��ذلك يجب مناقش��ة المحت��وى لجعل��ه مقب��واليستمد مشروعيته فقط من سلطة الهيأة التي تصنعه.

وعلى هذا األس��اس ف��إن الق��رار الص��ادر عن األغلبي��ة يس��تمد س��لطته ليس بس��بب صوابه أو اإلقناع به، بل ألنه نتاج قانون ميكانيكي يعمل بقوة الع��دد األك��بر ال��ذي ه��و حتم��ا على حق ألنه قوي شكال، وه�ذه الق�وة ال�تي يحتله�ا الع�دد األك�بر ك�انت تقتض�ي من حيث المبدأ تخلي األقلية عن المش��اركة أو المس��اهمة اإليجابي��ة المتس��اوية والمجم��ع عليه��ا في وضع قرارات اجتماعية، وهو ما يؤدي إلى التحكم أي فرض إرادة العدد األك��بر وح��دها دون إعارة االهتمام للمعارضين ، و يحول قرار األغلبية إلى ق��رار تحكمي بالنس��بة لألقلي��ة ال�تي

الح��ال3تعتبر هنا مهمش��ة ألن وجوده��ا وبالت��الي اقتراحاته��ا ال تؤخ��ذ بعين االعتب��ار، كم��ا هو

1 Terre (F), op-cit, p 20. ، وكان من أشد المدافعين علىLa loi du plus fort لقد كان أفالطون من أشد المنتقدين لقانون القوي 2

التعليل، ولهذا كان يولي اهتماما كبيرا للديباجات التي كانت تسبق القوانين والتي تهدف إلى إقناع أولئك. 49، تهميش رقم 42الذين يخضعون لها أي لهذه القوانين: مذكور في: أمينة غميزة، المرجع السابق، ص

. 42 أمينة غميزة، المرجع السابق، ص 3447

الشأن بالنسبة لإلجماع الذي لم يكن لمدة طويلة إال ظاهريا، فال يمكن لألقلية إال أن تخضعدون أن يكون لها أمل المشاركة في مراحل اتخاذ القرار.

غير أن مفهوم قانون األغلبية في مجال الشركات ق��د تط��ور وتج��اوز ه��ذا المنظ��ور الكالسيكي، وذلك يجعل األقلية تشارك بشكل إيجابي في أغلب مراحل وضع الق��رار ،عن��د احترام شروط تطبيق هذا القانون من شكليات تسبق اتخاذ القرار والسماح له��ا بمناقش��ة جدول األعمال عند مشاركتها كتابيا وش��فويا داخ��ل الم��داوالت، ليظ��ل الق��رار النه��ائي بي��د األغلبية التي ال يجب عليها أن تتعسف في اتخاذه حيث يكون لألقلية االلتجاء للقض��اء ح��تى

ال تخضع لمثل هذا التعسف.

إن قانون األغلبية يهدف لنقل إرادة جماعية وليس نقل رأي واحد فق��ط، إن��ه تعب��ير عن اختيار وليس تعبير عن خضوع، وهو يسعى إلى اتخاذ قرار وليس إلى تأكيده، وبالت��الي تصبح هناك عالقة بين األغلبية واألقلية وهي عالقة سلطة تفرض��ها اعتب��ارات عملي��ة، حيث

يمكن قانون األغلبية من التسيير الجيد لألشخاص والمجموعات التي تضمهم.

ويعتبر ظهور قاعدة األغلبية في الشركات التجارية عالم��ة ب��ارزة في التح��ول ال��ذي عرفته المؤسسة وذلك أن اعتبار الش��ركة بمثاب��ة اجتم��اع أف��راد ليش��تركوا في االس��تغالل المشترك لقيمة اقتصادية، هو بمثابة اعتراف بضرورة الخض��وع إلرادة الجمي��ع وإلرادة ك��ل

، لكن هذا الظهور كان وفق عدة مراحل تاريخية.1واحد

الفرع الثاني: ضوابط وحدود تطبيق قانون األغلبية

باعتبار أن قانون األغلبية هو خروج عن األصل في اتخاذ القرارات داخ��ل الجمعي��ات العامة وفي تسيير حياة الشركة، فإنه كان البد من إحاطته بمجموعة من القي��ود والح��دود، حتى ال تتج�اوز األغلبي��ة ص��احبة س��لطة التقري�ر، األه�داف واإلط��ار ال�ذي تم وض��عه كح�يز

لتطبيق قانون األغلبية وإال كانت متعسفة.

وأول الضمانات الموضوعة لحسن تطبيق قانون األغلبية وأهمها وأبرزها، بل ويمكن اعتبارها أساسا له هي المصلحة الجماعية، فقانون األغلبي��ة يرتك��ز ويج��د فلس��فته في منح األغلبية سلطة التقرير وفرض سلطتها ورأيها على باقي المساهمين، في معي��ار المص��لحة الجماعية، فهذه المصلحة هي السبب المباشر واألساس�ي لتمت�ع األغلبي��ة ب�التقرير، وعلي�ه

. 43 أمينة غميزة، المرجع السابق، ص 1448

فإن االعتداء على هذه المصلحة أو عدم مراعاتها عند اتخ��اذ الق��رارات يض��ع ه��ذه األغلبي��ةتحت طائلة المسؤولية وأول نتيجة هي بطالن قراراتها.

وألن المصلحة الجماعية كمفهوم أو معيار صعب تحديدها وتعريفها بدقة نظرا لتع��ددأوجه النظر إليها، فإن دراستها وبالتفصيل الالزم ستكون الحقا.

وإضافة للمصلحة الجماعية كضابط أساسي وض��روري التخ�اذ الق�رارات من ط��رفاألغلبية، فإن هناك ضوابط، تطبيقه)أوال( ، وحدود له)ثانيا(.

أوال: ضوابط قانون األغلبية

الجمعيات العامة وهي تؤدي وظيفتها في اتخ��اذ الق��رارات ينبغي أن تتف��ادى إض��افةإلى مراعاة المصلحة الجماعية خطر الوقوع في أخذ المحظورين:

يجب عدم ت��رك الفرص��ة ألقلي��ة من المس��اهمين لش��ل عم��ل الش��ركة عناألول: طريق تعطيل صدور القرارات، وقاعدة قانون األغلبية ذاتها تسمح بتفادي ذلك حيث تص�در القرارات في الجمعي��ة العام��ة للمس��اهمين وفق��ا ألغلبي��ة األص��وات الممثل��ة في الجمعي��ة

1العامة، وذلك باستثناء حاالت قليلة تطلب فيها القانون باإلجماع.

ويترتب على قاعدة سيادة األغلبية أن الشركة ال يمكن أن تتعطل أعماله��ا أو تش��ل حركتها نتيجة إهمال أو سوء نية أو عناد أو تصلب رأي بعض المساهمين الذين يبحث��ون عن

، فالش��ركة2تحقيق مصالح ذاتية أو أنانية أو مجرد الرغبة في إثارة العراقيل وثب��ات ال��ذات محكومة باألغلبية واألقلية تخضع لما تراه األغلبية، وليس األقلية سلطة إل��زام المجم��وع أو فرض آراء أو وجهات نظر أو حتى مقاومة الق��رارات الص��ادرة عن األغلبي��ة إال في الح��دود التي حددها القانون ومع ذلك فإنه من المتصور أن يحدث تعسف من جانب األقلية إذ كثيرا ما تفرض أقلية من الشركاء الموافقة على قرار تتحقق به مصلحة الشركة بشكل واض��ح، وكان صدور هذا القرار يستلزم تعديل للنظ��ام األساس��ي، وه��ذا التع��ديل لم يتم ألن أقلي��ة

ضئيلة متحكمة حالة دون صدور هذا القرار.

وال شك أن��ه ال يمكن أن يح��ل القض��اء مح��ل األقلي��ة المتعس��فة عن طري��ق إص��دار القرار الذي تريده األغلبية، ألن إلغ�اء ق�رار تعس��في ص��ادر عن األغلبي��ة يختل�ف تمام�ا عن

رفض األقلية تأييد قرار ارتأته األغلبية.

. 348 وجدي سلمان حاطوم، المرجع السابق، ص 12 Pierre Coppens, L’abus de majorité dans les sociétés anonymes, op.cit, p 9.

449

ال يج��وز للجمعي��ة العام��ة للمس��اهمين، نتيج��ة لم��ا تتمت��ع ب��ه من حق��وقالثــاني: وامتيازات وسلطات، أن تسحق األقلية وتهيمن على مقدرات الش��ركة، وتع��رض مص��الحها للخطر، فإذا كان خضوع األقلية إلرادة األغلبية ضروريا، فإن سيادة األغلبية مع ذلك ال يجب

،1أن تتخذ سندا لخدمة أغ�راض أناني��ة وشخص�ية بعي�دة أو متعارض��ة م�ع مص�لحة الش�ركةفسيادة األغلبية ال تعني الطغيان واالستبداد، وإال دخلت تحت عنوان التعسف.

ولذلك ك��ان من الض��روري إتاح��ة وس��ائل لألقلي��ة وكب��اقي المس��اهمين لل��دفاع عن حقوقها حتى يمكن تحقيق نوع من الدفاع والحماي��ة من ه��ذه االنحراف��ات والق��رارات غ��ير البريئة الصادرة عن المجموعات المسيطرة على أمور الشركة بحكم حصولها على غالبي��ة األصوات في الجمعيات العامة للمساهمين وهو ما س��وف نتناول��ه في نظري��ة خاص��ة به��ذا

النوع من التعسف.

ثانيا: حدود سلطة األغلبية

يكون الخضوع إلرادة األغلبية ضروريا في شركة المساهمة إال أنه في الوقت نفس��ه يجب أن ال يتخذ هذا الخضوع سندا ضروريا لخدمة أغراض ومصالح شخصية لألغلبية وال��تي ق��د تك��ون متعارض��ة م��ع مص��لحة الش��ركة، فألج��ل المحافظ��ة على مب��دأ المس��اواة بين المساهمين ظهر مبدأ حماية األقلية الذي يضمن مص�الح الغ��ائبين أو المعارض��ين لق��رارات األغلبية وأيضا ظهر مبدأ حماية األقلية من أجل توفير الض��مان واألم��ان لمس��اهمي األقلي��ة وطم��أنتهم من أن أم��ور الش��ركة ت��دار بالش��كل ال��ذي يحق��ق المص��لحة الجماعي��ة لجمي��ع المساهمين في الشركة وأن ال��ذهاب إلى أبع��د من ذل��ك س��وف ي��ؤدي إلى عكس اله��دف

2المقصود من الحماية أي أنه سوف يوفر فرصة لألقلية بالتحكم في األغلبية.

وتطبيقا لما سبق، وبالرغم من أن األغلبية هي المخولة قانونا للتكلم والتقرير باسم الجماعة تحقيقا للمصلحة الجماعية وتعبيرا عن اإلرادة الجماعية، فإنه وحتى بضمان التزام األغلبية بالعمل في إطار المصلحة الجماعية، فال يمكن لهذه األغلبي��ة تخطي الح��دود ال��تي وضعها القانون والتي تحول دون تمكنها من اتخاذ القرار في مسائل رأي المشرع ض��رورةتوفر اإلجماع فيها، كما ال يمكنها مخالفة الهدف الذي سطره قانون األغلبية في قراراتها.

I :القيود التشريعية على سلطة األغلبية -

1 Dominique Schmidt, les droit de la minorité dans la sociétés anonyme, op.cit, p1. عبد الفضيل محمد أحمد، حماية األقلية من القرارات التعسفية الصادرة عن الجمعيات العامة2

. 191للمساهمين، المرجع السابق، ص 450

إن من أهم القي��ود التش��ريعية ال��تي أوردته��ا التش��ريعات على األغلبي��ة عن��د اتخ��اذ قراراته��ا هي تل��ك المتعلق��ة بتع��ديل الق��انون األساس��ي للش��ركة، وال��ذي يعت��بر الميث��اق األساسي الذي أنشأت الشركة بموجب��ه، بموافق��ة ك��ل المس��اهمين ورض��اهم س��واء ك��انوا

مؤسسين أو مساهمين الحقين.

ولعل تخصيص تعديل القانون األساسي لقيود واردة على األغلبية، يرج��ع إلى أهمي��ة هذا النص والذي يعتبر دستور الشركة وحامي حقوق الشركاء فيه��ا، إض��افة إلى أن��ه يض��م

المبادئ واألسس التي تقوم وتحيا عليها الشركة.

وألن تعديل القانون األساسي يتم عن طريق الق��رارات ال��تي تص��در عن الجمعي��ات العامة غير العادية ف��إن ه��ذه الجمعي��ات، أو ب��األحرى األغلبي��ة، وح��تى ول��و تح��رت تحقي��ق المصلحة الجماعي��ة فهي مقي��دة بح��دود وض��عتها مختل��ف التش��ريعات حماي��ة للمس��اهمين

ولمبدأ المساواة بينهم.

إنه ومهم��ا ك�انت خ��برة مؤسس��ي الش�ركة وحنكتهم، ف��إن ذل�ك ال يمن��ع من ظه�ور الحاجة إلى تعديل النظام األساسي للشركة في المس�تقبل نظ�را لم�ا يح�دث من ظ�روف

تستدعي ذلك.

يتض�من نص��ا يخ�ول إلى1867 جويلي��ة س�نة 24ولم يكن الق�انون الفرنس��ي قب�ل من ه��ذا31الجمعية العامة غير العادية سلطة تعديل نظلم الشركة، وهو ما أجازته المادة

القانون التي أعطى لها الفقه الفرنسي تفسيرا ض��يقا، ومن ثم لم يكن التع��ديل ممكن��ا إال إذا تم ذلك إعماال لنص في نظام الشركة، أي أنه كان من ال��واجب وح��تى تتمكن الجمعي��ة العامة غير العادية من تعديل نظام الشركة، أن يكون النظام قد تض��من نص�ا يعطيه��ا ه�ذه السلطة بحيث لو جاء نظام الشركة خاليا من مثل هذا النص ألصبح التعديل غ��ير ممكن إال بإجماع المساهمين، وبذلك يكون الفقه قد قصر فائدة النص التشريعي على تحديد األغلبية

الالزمة للتعديل.

أعطى الجمعية العامة غير العادي��ة1913 نوفمبر 22ثم جاء تعديل بمقتضى قانون سلطة تعديل النظام في أي جزء من��ه م��ا لم يوج��د ش��رط بخالف ذل��ك فيم��ا ع��دا جنس��ية الشركة وزيادة التزامات المساهمين حيث ال يجوز إجراء تعديل بشأنها إال باإلجم��اع، وج��اء

ليس��ير في نفس االتج��اه، ومن هن��ا ص��ار للجمعي��ة العام��ة غ��ير1966 جويلي��ة 24ق��انون العادية أن تعدل غرض الشركة أو مدتها باإلطالة أو التقصير، أو اسم الشركة أو مركزها أو رأس مالها بالزيادة أو النقص��ان وتع��ديل مجموع��ات األس��هم أو أس��عارها أو إنش��اء أس��هم

451

ممتازة أو إيراد قيود على تداولها، أو تعديل قواعد توزيع األرباح والخسائر أو االحتي��اطي أوتشكيل هيئات الشركة وكيفية أدائها لوظائفها.

وإذا كان القيد المتعلق بمنع تغي��ير جنس��ية الش��ركة في الق��انون الفرنس��ي، وال��ذي يهدف إلى حماية حقوق المساهمين، كون تغيير جنسية الش��ركة يع��ني إفالت الش��ركة من تطبيق القانون الفرنسي عليها، وعليه فإن إجم��اع المس��اهمين فق��ط ه��و ال��ذي يمكن من تغيير النظام ألن المساهمين عند تأسيس الش��ركة، انص��رفت إرادتهم إلى تأس��يس ش��ركة

، وال يج��وز تع��ديل جنس��ية الش��ركة ول��و1فرنسية، ومن ثم وجب توفير حماية له��ذه الرغبة2بطريقة ملتوية غير مباشرة، كنقل مقر الشركة.

وإضافة لهذا القيد فقد أوردت التشريعات قيودا أخرى يمكن ذكر منها.

:عدم جواز زيادة التزامات المساهمين

ال تملك الجمعية العامة غير العادية زيادة التزامات المساهمين، وع��دم زي��ادة التزام��ات المساهم يعتبر أحد حقوق المساهم األساس��ية، ألن ع�دم زي�ادة االلتزام�ات يع�بر عن أح��د وجوه المس��ؤولية المح��دودة للمس��اهم في ش��ركات المس��اهمة، فالمس��اهم عن��دما يق��رر االكتتاب في رأس مال الشركة، إنما يقصد أن يفي بمبلغ مح��دد ال يزي��د رغم إرادت��ه، ومن هنا ال تستطيع أي جمعية عامة غير عادي��ة إجب��اره على أن يفي ب��أكثر م��ا ال��تزم ب��ه م��ا لم تحدث موافقة إجماعية من جانب كل المساهمين، واختلف الفقه في تحديد مفه��وم زي��ادة التزامات المساهمين فذهب جانب إلى إعط�اء تفس�ير واس�ع له�ذا المص�طلح ف�اعتبر ك�ل قرار يترتب عليه تشديد لألعباء زيادة في التزامات المس�اهمين في حين ذهب ج�انب آخ�ر إلى عدم األخذ به��ذا التفس��ير وفص��ل في ه��ذه المس��ألة م��ا بين الق��رارات ال��تي تص��درها الجمعية العامة، وتؤدي إلى التشديد في أعباء المساهمين ف��يرى ه��ذا االتج��اه أن��ه بإمك��ان هذه الجمعية أن تصدر مثل هذه الق�رارات، وم�ا بين الق�رارات ال�تي ت�ؤدي إلى زي�ادة في

التزامات المساهمين التي ال يجوز للجمعية العامة إصدارها.

إن غالبية التشريعات تتفق على عدم جواز قي��ام الجمعي��ة العام��ة بإص��دار ق��رارات من شأنها أي تؤدي إلى زيادة التزامات المساهمين، كقرار تحول شركة المساهمة إلى ش��ركة تضامنية أو اندماج الشركة م�ع ش�ركة تض�امنية، أو ق��رار زي�ادة رأس الم�ال برف�ع القيم�ة

. 192 عبد الفضيل محمد أحمد،حماية االقلية من القرارات التعسفية ، المرجع السابق، ص 12 Trib.com, Seine 20 juin 1923, journ, soc, 1926, p 562.

452

االسمية لألسهم على اعتبار أن هذا يؤدي إلى زيادة في التزامات المساهمين، األمر ال��ذي1ال تجيزه غالبية التشريعات صراحة.

إال أن قسما من التش��ريعات أج��ازه ص��دور ه��ذه الق��رارات لكنه��ا اش��ترطت أن تص��در باإلجماع أي أن تحصل الجمعي��ة العام��ة على موافق��ة جمي��ع المس��اهمين في الش��ركة من

،2دون استثناء لتفادي خرق هذا المبدأ الذي ينص على عدم جواز زيادة التزامات المس��اهم : قرار زي��ادة رأس الم��ال برف��ع و على سبيل المثال وفي إشارة إلى هذه القرارات نذكر

القيمة االسمية للسهم، و قرار تحول شركة المساهمة إلى شركة أشخاص.

II :القيود الفقهية والقضائية على سلطة األغلبية -

أعطى المشرع الجمعي��ة العام��ة غ��ير العادي��ة س��لطات واس��عة تس��تطيع بمقتض��اها تعديل نظام الشركة، إال في حاالت محددة واردة على سبيل الحصر، ومن ثم ف��إن حماي��ة

و إزاء اتس��اع س��لطات الجمعي��ة العام��ة غ��ير األقلية تمثلت في هذه الح��االت المس��تثنات العادية على هذا النحو التجأ الفقه والقض��اء إلى ابت��داع مجموع��ة من النظري��ات للح��د من

التعسف الذي قد يصدر عن األغلبية عند مباشرتها لسلطاتها الكبيرة.

ولم تظهر هذه النظريات والمبادئ التي وض��عها الفق��ه والقض��اء مع��ا، ب��ل ويص��عب إجراء تنسيق بينه��ا من حيث ت��اريخ ص��دورها، وفض��ال عن ذل��ك لم يكن هن��اك معي��ار مح��ل إجماع من الفقه والقضاء، ومن ثم لم يكن ممكنا التعرف على مذهب القضاء بوضوح، ب��ل

كثيرا ما يكون هناك شعور بأن القاضي يأخذ بأكثر من نظرية في نفس الوقت.

ويمكن أن تقسم هذه النظري��ات إلى نظري��ات موض��وعية أو شخص��ية، ويقص��د من وصف نظرية معينة بأنها موضوعية عندما يتم تقدير التعسف بطريقة مجردة بمجرد النظ��ر إلى الق��رار الص��ادر عن األغلبي��ة دون نظ��ر إلى الب��واعث ال��تي أدت إلى إص��داره، وعلى العكس من ذلك، فإن النظريات الشخصية هي ال��تي يتعين على القض��اء بمقتض��اها البحث

إال م��تى اس��تهدف مص��دره تحقي��قعن دوافع ونوايا األغلبية، إذ القرار ال يوصف بالتعس��ف مص��الح شخص��ية، والنظري��ات الموض��وعية والشخص��ية يمكن تأس��يس البعض منه��ا على

االعتبارات التعاقدية.

Laوي��دخل في النظري��ات الموض��وعية نظري��ة المفه��وم التعاق��دي لش��ركة conception contractuelle de la société par action ونظرية الحقوق األساسية للمساهم ،La dorine des

droits propre des actionnaires ./أ من قانون الشركات المصري. 68 أنظر مثال المادة 1. 123-122بشرى خالد المولي، المرجع السابق، ص ص 2

453

وي��دخل في إع��داد النظري��ات الشخص��ية نظري��ة التمي��يز بين الش��روط الجوهري��ة والش��روطLaالثانوي��ة في عق��د الش��ركة jurisprudence des barres etensielونظري��ة التعس��ف في ،

،Le détournement de pouvoir ونظرية تعدي حدود السلطة L’abus de droitاستعمال الحق . La théorie de la bonne foiونظرية حسن النية

وغالبا ما يستخدم الفقه والقضاء هذه األفكار معا، ب��ل كث��يرا م�ا اختلطت ببعض�ها ،وألن ه�ذه النظريات والتأصيل تعتبر كمرجع فقهي قضائي وأساس يمكن االعتماد عليه لمنع تعسف األغلبية فإنن��ا

سنفصل فيها وبشكل دقيق عند وصولنا إلى هذه النقطة.

المبحث الثاني :انحراف األغلبية في ممارسة سلطاتها )تعسف األغلبية(

لم تكن ظاهرة غياب المسلمين وحدها هي السبب الرئيسي لت��دني دور المس��اهم واقعي��ا في حياة الشركة، وممارسة الحقوق المخولة له قانون��ا على أس��همه، ولم يكن أيض��ا لع��دم تمل��ك المساهم أسهم تعطيه الحق في التصويت، بل قد يت�وفر في المس�اهم كاف�ة الش�روط والعوام�ل التي تمكنه من ممارسة حقه داخل الشركة خاصة داخ�ل الجمعي��ات العام�ة من الحض�ور ومتابع�ة إجتماع��ات الجمعي��ات العام��ة واإلطالع ومناقش��ة واس��تجواب أعض��اء مجلس اإلدارة ومراقب��ة

الحسابات وممارسة حقه في التصويت.

ولكن و ألسباب معينة ال يستطيع المس��اهم أن يب��دي رأي��ه ص��حيحا ح��ول الق��رارات ال��تي تصدرها الجمعيات العامة، لوجود تعسف من ج��انب األغلبي��ة بالجمعي��ة العام�ة عن�د ممارس��ة ح�ق التصويت، مم��ا ي��ؤدب إلى ض��عف دور المس��اهمين األقلي��ة ال��تي ال تس��تطيع لوق��وف أم��ام التي��ار

الجارف من األغلبية عند التصويت على قرارات قد تكون في غير صالح الشركة .

إن جوهر وفلسفة قانون األغلبية، والتي فصلناها تفصيال، تقوم على أساس إعطاء األغلبية سلطة التقرير في الجمعيات العامة، وذلك على حساب األقلية وحقوقها، والسبب في ذلك تغليب المصلحة الجماعية ومصلحة الشركة التي تمثلها هذه األغلبية، وهي المصلحة التي لن تضر األقلية أكيد، لكن إذا ثبت استعمال األغلبية هذه السلطة لتغليب مصالحها أو اإلضرار باألقلية فإنه��ا تك��ون ب�ذلك ق��د خ��رجت عن الض�وابط واألس��س ال�تي يق�وم عليه��ا ق�انون األغلبي��ة ،وال�تي يجب عليه�ا مراعاتها عند ممارسة سلطتها، وهو ما يتريب عليه تقرير التعسف بحقها وهو ما يطلق علي��ه ب "

" والذي قد يأخذ عدة أشكال .Abus de majoritéتعسف األغليبية " "

وعليه فإن مفهوما البد أن يعطى له��ذا التعس��ف باإلض��افة إلى عناص��ر أخ��رى ق��د تش��كل نظري��ة لتعس��ف األغلبي��ة ) المطلب األول (، إض��افة إلى الج��زاءات المق��ررة في حال��ة ثبوت��ه

)المطلب الثاني(.

454

المطلب األول: اإلطار النظري لتعسف األغلبية

عددت القوانين األصول الواجب مراعاتها لصحة القرارات الصادرة عن الجمعي��ات العام��ة المس��اهمين، إبت��داءا من توجي��ه ال��دعوة وص��وال إلى التص��ويت على اق��تراح الق��رارات، وح��ددت

القوانين الجزاءات المناسبة عند مخافة هذه القواعد الشكلية أو الموضوعية .

وقد تكون القرارات الصادرة غير مخالفة لهذه األحكام والقواعد، فتكون سليمة مبرأة من العيوب لكن قد ال يعيب القرار معيبا بالنظر إلى نصوص القانون وإنما يك��ون ق��رارا معيب��ا ب��النظر إلى الباعث عليه أي ال يكون قد صدر لتحقيق المصلحة الجماعية فيصدر مخالف��ا له��ذه المص��لحة، أو صدر تحقيقا لمصلحة طائفة معينة من الشركاء على حس��اب غ��يرهم من الش��ركاء دون اعتب��ار المصلحة الجماعية وه��و موض��وع يق��ترب من الق��رارات التعس��فية الص��ادرة عن م�ديري الش��ركة الذين يخونون الثق�ة ال�تي أواله�ا لهم المس�اهمون، ويس�تعملون س�لطتهم لتحقي�ق م�ارب اخ�رى تختلف عن تلك التي أنيطت بهم أصال، ووجه التقارب بين تعسف األغلبية وتعسف المديرين هو أن المديرين يمثلون األغلبية التي تختارهم الجمعية العام��ة، ويغلب أن يك��ون الم��ديرون هم ال��رؤوس

1المؤثرة في هذه األغلبية، وكثيرا ما تكون مصلحة المديرين ومصلحة األغلبية واحدة.

وتختلف القرارات الموسومة بالتعسف حسب مضمونها والذي غالب��ا م��ا يتن��اول المس��ائل التي تكون مجاال جيدا للتعسف وهو م��ا يش��كل تطبيق��ات تعس��ف األغلبي��ة )الف��رع الث��اني(، ولكن

ترتبط هذه التطبيقات بمفهوم وأساس تحقق التعسف )الفرع األول(.

الفرع األول : مفهوم تعسف األغلبية

من خالل مراقبة نشاط الشركات، فإن كثيرا ما تصدر الجمعيات العامة ق�رارات مخالِف�ة، واضحة وصريحة للمصلحة الجماعية ولمص��لحة المس��اهمين على ح��د الس��واء، ف��إذا ك��انت أغلبي��ة المساهمين قد استخدمت حقها في اتخاذ قرارات طبقا لقاعدة األغلبية، فإنها تكون قد استخدمته تعسفا في هذه الحالة وأساءت إلى مبدأ سيادة األغلبية ذاته، وج��ردت نش��اطات الجمعي��ة العام��ة من غايتها الحقيقية ونأت بها عن اله��دف من تقريره��ا، ل��ذلك ك��ان من الض��روري ايج��اد الوس��ائل المتاحة أمام األقلية وأم��ام الش��ركة ذاته��ا ح��تى تتمكن من ال��دفاع عن المص��لحة الجماعي��ة النه��ا الضمانة لمصالح المجموع ، ضد هذه التصرفات و القرارات غير البريئة الصادرة عن المجموعات المس��يطرة على زم��ام األم��ور في الش��ركة بحكم حص��ولها على غالبي��ة األص��وات الجماعي��ة من

الجمعيات العامة.

358 وجدي سلمان حاطوم، المرجع السابق، 1455

وإحدى أهم وسائل الدفاع التي يمكن أن تستعملها األقلية خاصة ودائما، والش�ركة أحيان�ا، هي إثبات التعسف من جانب األغلبية إلبطال مفعول القرارات المضرة باألقلية والشركة على ح�د الس�واء ولحص�ول ه�ذا اإلثب�ات فإن�ه يجب أوال اإلطالع على تعري�ف ه�ذا التعس�ف )أوال( و تحدي�د

عناصره )ثانيا(.

أوال: تعريف تعسف األغلبية

إن قاعدة األغلبية هي القاع��دة الحاكم��ة لجمي��ع الق��رارات ال��تي تص��در عن مجلس إدارة شركة المساهمة أو جمعياتها العامة، وي��ترتب على ه��ذه القاع��دة أن ق��رار األغلبي��ة مل��زم لجمي��ع المساهمين في الشركة بما فيهم أولئك الذين لم يوافق�وا على الق�رار وص��وتوا ض��ده، ب��ل وح��تى أولئك الذين تغيبوا عن حضور االجتماع الذي صدر خالله الق��رار، وم��ع ذل��ك ليس��ت لألغلبي��ة حري��ة مطلقة في إلزام األقلية بقرارها، ذلك أن قاعدة األغلبية بما تضمنه من هيمنة لألغلبية على األقلية تعتبر قاعدة خطيرة، ألننا لسنا أمام مؤسسة تبرعية ولكن أم��ام مؤسس�ة مادي��ة، فالمس��اهم ول�و ك��ان ينتمي إلى األقلي��ة فإن��ه ق��د انخ��رط بمال��ه، ل��ذلك ينبغي أن تحمى مس��اهمته ض��د النص��ب

. 1واإلستحواذ

إن س��لطة األغلبي��ة في اتخ��اذ الق��رارات باس��م جمي��ع المس��اهمين من ش��أنه أن يع��رضالشركة والمساهمين لنوعين من األخطار:

وهو أال تعمل األغلبية إال على تبني القرارات التي تخ��دم مص��الحها الخاص��ة وليساألول: مصالح كل المساهمين، بل إن هذه األغلبية تسير في هذا االتجاه غالب��ا نظ��را ل��وزن مس��اهماتها،

ويمكن لموقفها هذا أن يثير تمييزا في المعاملة بين المساهمين الذين تدفع ثمنه األقلية.

ه��و أن تك��ون األغلبي��ة المعني��ة في مرك��ز اإلدارة والتس��يير ممثل��ة لمص��الحهاوالثــاني: الخاصة وهي حسب أحد الفقهاء "وضعية موجودة تقريبا في كل الشركات الكبرى، حيث يحص��ل تطابق شبه كامل بين أجهزة التسيير والمساهمين أعضاء األغلبية، وغالبا م��ا يتعل��ق األم��ر بنفس

. 2األشخاص"

إن القول بأن من شأن قانون األغلبية إبعاد كل انحراف، نظرا لتش��بيهه بالديمقراطي��ة ه��و حكم مسبق ال يمكن األخذ به على إطالقه، ذلك أن فرض قرار على الكل على الرغم من أن��ه لم يتم التصويت عليه إال من طرف البعض، وخاصة فرضه على أولئك الذين عارضوه ص��راحة بع��دم

التصويت عليه، يمكن أن يأخذ مظهرا تحكميا.

.54 عبد الواحد حمداوي، المرجع السابق، ص12 Berr, op-cit, p 244.

456

إن االنحراف قد يشوب مب��دأ األغلبي�ة وي�تربص ب�ه، ذل�ك أن اعتب�ار ق�رار األغلبي�ة س�لطة شكلية ترتكز على قوة العدد، فهذا يعني أنه يحمل في طياته مخاوف االنحراف في الحال��ة ال��تي تعمد فيها األغلبية إلى استعمال تلك السلطة بشكل سيء، فم��ا ه��و إذن محت��وى ه��ذا االنح��راف

الذي تبعته بالتعسف؟

بالرجوع للقواعد العامة تبين أن هناك تعسفا في كل مرة يقص��د ص��احب الح��ق اس��تعمال حقه في غير الغرض الذي من أجله منح هذا الحق، ووفق��ا له��ذه القاع�دة يك��ون للتعس��ف ص�ورا

ثالث:

يكون متعسفا في استعمال حق��ه من لم يقص��د من وراء ه��ذا االس��تعمال س��وى اإلض��رار بالغير دون أن يصيب المتعسف منفعة منه.

وتتحقق الصورة الثانية إذا كان استعمال الح��ق ال يت��بين من��ه على وج��ه ق��اطع أن ص��احبه قصد اإلضرار بالغير ولكن يثبت أن المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة األهمية بحيث ال تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها، ومن يفعل ذلك فهو إما ع��ابث مس��تهتر ال يبالي بما يصيب الناس من ضرر بليغ لقاء منفعة ضئيلة يصيبها لنفسه، وإم��ا منط��و على نية خفية يضمر اإلضرار بالغير تحت ستار مصلحة محدودة األهمية يتظاهر أنه يس��عى له��ا، وهو في الحالتين يكون قد انح��رف عن الس��لوك الم��ألوف للرج��ل الع��ادي، وارتكب خط��أ

يستوجب المسؤولية. أما الصورة الثالثة فيك�ون متعس�فا من ك��ان ي��رمي في اس�تعمال حق�ه إلى الوص��ول إلى

مصلحة غير مشروعة حيث ال يقص��د اإلض��رار ب��الغير وليس للغ��ير مص��لحة ت��رجح رجحان��اكبيرا على صاحب الحق.

إال أن تعسف األغلبية في الشركات قد يقصد به شيء آخ��ر، فيتحق�ق تعس�ف األغلبي�ة عن��دما ، أي تحقيق مص��لحة1تستهدف األغلبية في الجمعية العامة تحقيق مصلحة غير المصلحة الجماعية

.2األغلبية على حساب األقلية

وحتى يكون هناك تعسف لألغلبية، فال يكفي الزعم بأن قرارات الجمعي��ة العام��ة للمس��اهمينقرارات تعسفية بل يجب توافر أركان التعسف وشروطه حتى يمكن وصف الفرار بأنه تعسفي.

ولم تضع معظم التشريعات ومنها الفرنسي تعريفا محددا للتعسف تاركا األمر للفقه والقضاء باعتبار التعسف بمفهومه الذي يوضح عنه مدلوله مفهوم م��رن، والعتق��اده أن ه��ذه القاع��دة هي

عامة وتفوق إطار النص وال حاجة لتكريسها بنص قانوني.

. 360 وجدي سليمان حاطوم، المرجع السابق، ص 1. 48 عبد الفضيل محمد أحمد، المرجع السابق، ص 2

457

وقد عاب بعض الفقه على المشرع الفرنسي عدم تدخله بوضع تعريف لتعسف األغلبية وذلك حسما للخالف وتيسيرا للقض��اء، وك��ان ه�ذا ه�و رأي لجن��ة "بلفن" في تقريره�ا لمش�روع تع�ديل القانون التجاري الفرنسي من خالل المالحظات التي أبدتها ح��ول المش��روع، بأن��ه من الض��روري

1إضافة فقرة خاصة تتعلق بمسألة تعسف األكثرية وتعسف األقلية في أعمال الشركات.

إال أن اتجاها آخر، ونحن نؤيده، يرى أنه من الحكمة عدم وضع تعريف لتعسف األغلبية من جانب المشرع ألن وضع التعريفات ليس من مهمة المشرعين، فضال عن أن مثل هذا التعريف ق��د يصيب حركة القضاء ومجهوداته بالجمود، ويحول دون أن تطور أحكامه، خاصة وأن نظرية تعس��ف

األغلبية وتعسف األقلية هما نظريتان ذات نشأة قضائية.

وأمام التجاهل العمدي من جانب المشرع الفرنسي لمفه��وم التعس��ف، ف��إن القض��اء ق��د بذل مجهوداته وتصدى له��ذه المس��ألة وب��نى نظري��ة تعس��ف األغلبي��ة، األداة ال��تي رفض المش��رع إعطاءهم إياها، ولم تتقلص سلطتهم بل على العكس حيث أنهم أخذوا كل حريتهم في ظل غي��اب

إطار تشريعي محدد لتعسف األغلبية.

وكانت مجهودات القضاء لوضع تعريف لتعسف األغلبية تسير بالتدرج حيث صدرت أحك��ام حيث ص��در الق�رار الش��هير المتعل��ق بمؤسس�ة بيك�ار1961، ح��تى س�نة 2غ�ير مح��دودة بالض��بط

، حيث حاول1961 أفريل 18القديمة عن الغرفة التجارية بمحكمة النقض الفرنسية، وذلك بتاريخ وضع حد للتردد الذي كان يعرفه القضاء وتحديد معيار لمراقبة تعس�ف األغلبي�ة، ومن�ذ ذل�ك الحين يعتبر القضاء القرار تعسفيا إذا تم "اتخاذه إضرار بالمصلحة االجتماعية وبه��دف وحي��د ه��و محاب��اة

أعضاء األغلبية على حساب األقلية.

«ilya un ABUS de droit lorsque la décision a été prise contrairement al’intérêt social, dans l’unique dessin de détriment de la minorité »3

، ص��درت أحك�ام القض��اء الفرنس��ي في نفس االتج��اه1961ومنذ صدور هذا الحكم س��نة 4بحيث صار موقف القضاء الفرنسي من تعريف تعسف األغلبية ثابتا ال يتغير.

وإزاء سكوت التشريع الفرنسي حول تعريفه للتعسف فقد وضع المشرع المصري تعريف��ا ، وال��ذي نص على "يج��وز1981 لس��نة 159 من الق��انون 2 فقرة 76للقرار التعسفي رد بالمادة

1Hemard, Terré, Mabilat, sociétés commerciales, T II, Dalloz, 1974, p 328. 2Req, 16 nov 1943, J.C .P 1944, note les cot ; com 20 janv 1954, Bull, civ III, N° 175, p 154. 3Cass. Com 18 avril 1961, Dalloz 1961, J.C.P, 1961 II, p 661. 4Hemard, Terré, et Mabilat, L.II.N°388, p 331 : cass 22 avr 1966, bull, civ , 1966. 264 ; 1968, 94, OBS, Houin ; com 25 mai 1970, D. 1970, 531 ; 29 mai 1972, Bull, civ.IV, N°.164. p 160 ; D 1972, Som 176 ; J.C.P 1972. 1972, 2 17337 note Guyon, Trib.com. paris 29 juin 1981, Rev soc 1982, p.791, note monique guilberteau.

458

إبطال كل ق��رار يص��در لص��الح فئ��ة معين��ة من المس��اهمين أو لإلض��رار بهم، أو لجلب نف��ع خ��اص ، على ال��رغم من أن ه��ذا النص ال1ألعضاء مجلس اإلدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة"

يستخدم لفظ تعسف صراحة وعليه يتحدد التعسف إذا كان القرار الصادر في غير ص��الح الش��ركة أي به��دف البحث عن مزاي��ا شخص��ية أو ألغ��راض أخ��رى غ��ير الغ��رض المخ��ول بموجب��ه الس��لطة لألغلبية، فإذا كان القانون قد اعترف لألغلبي��ة بف��رض إرادته��ا على األقلي��ة المعارض��ة فليس ذل��ك

يعني أن تصل بقرارها إلى التعسف.

و هما أساسا عنصرينثانيا -عناصر تحقق التعسف :

Iالعنصر المادي للتعسف: الضرر -

يجب أن يكون هناك ضرر، والضرر هو الذي يمثل العنصر المادي لتعس��ف األغلبي��ة، ال��ذيقد يقع على الشركة أو على الشركاء األقلية.

يجب أن يق��ع ض��رر م��ادي محق��ق على األقلي��ة من ق��رار الجمعي��ة العام��ة ال��ذي يمثل��ه أغلبي��ة المساهمين ويكون ذلك القرار أيضا صادرا دون اعتب��ار لمص��لحة الش��ركة، ومن ثم فيج��وز الطعن بالبطالن على قرار الجمعية العامة التعسفي، إذا توافر في القرار أمرين: األول: وهو تحقق وقوع الضرر من القرار على األقلية، والثاني وهو أن يصدر ذلك القرار دون أن تتوخى مص��لحة الش��ركة عند صدوره، وقد قضت محكمة النقض الفرنسية "ببطالن قرارات الجمعية العام��ة ال��تي تتع��ارض

، كما نص��ت في حكم آخ��ر له��ا "ببطالن ق��رار الجمعي��ة العام��ة غ��ير العادي��ة2مع مصلحة الشركة"4 3بتحويل الشركة إذ أنه لم يكن هناك ضرورة تفرضها مصلحة الشركة لصدور مثل هذا القرار".

إن األغلبي��ة ليس له��ا الح��ق في أن تس�تعمل س�لطتها لإلض��رار باألقلي��ة بالش��ركة، وذل�ك بتفضيل بعض المساهمين على حس�اب آخ��رين، فالمس�اهمون ال�ذين يش�كلون األغلبي�ة يخطئ��ون اللتزامهم، إذ يتعسفون بسلطاتهم لكي يضحون بمصلحة الشركة ألجل مصلحتهم الشخصية، ف��إذا كان القانون قد اعترف بسلطة األغلبية فال ينبغي أن تصبح بين أيدي األغلبية وسيلة لألض��رار على حساب األقلية وتتيح من جهة أخرى لمجلس اإلدارة االعتداء على مص��الح األقلي��ة باعتب��اره الجه��ة

المنوط بها تنفيذ قرار الجمعية العامة.

. 752 عماد محمد أمين السيد رمضان، المرجع السابق، ص 12 Cass.com 23 juin 1987. 3 Cass.com 22 avril 1976.

. 459رحاب محمود داخلي، المرجع السابق، ص 4459

ويثير العنص�ر الم��ادي للتعس�ف ص��عوبات جم��ة، إذ يع�ني ق��انون األغلبي��ة أن األغلبي��ة هي صاحبة االختصاص في تقدير مصلحة الشركة، ومن ثم يجب أن يمث�ل الض�رر ال�ذي لح�ق باألقلي�ة

5نوعا من الداللة عن أن األغلبية قد ضلّت الطريق وهي تتصرف باسم الشركة ولحسابها.

وال يشترط أن يكون الضرر قد نشأ فورا عن قرار الجمعية العامة للمساهمين، ب��ل يكفي ، وعلى ذلك ف��إن ص��دور2أن يكون الضرر مقدرا أي ممكنا حدوثه ولو لم يظهر الضرر إال فيما بعد

قرار من الجمعية العامة للمساهمين بتخويل المديرين إجراء عملية معينة لحساب الش��ركة، يثبت فيما بعد أنها ضارة، ال يعتبر أقل تعسفا من القرارات التي تمس مباشرة مصالح الشركة، و ل��ذلك فإنه بإمكان محكمة الموضوع أن تسبغ وصف التعسف على قرار ص��ادر عن األغلبي��ة اس��تنادا إلى وقائع الحقة على القرار مادامت هناك عالقة سببية بين القرار والضرر، لكن ذل��ك ال يخ��ل بطبيع��ة الحال من أن قرار األغلبية ق��د يك��ون في ذات��ه غ��ير منط��و على تعس��ف، ولكن تم اس��تخدام ه��ذا القرار بطريقة تؤدي إلى الضرر، وذلك من جانب إدارة الشركة، عندئذ فإن س��لوك اإلدارة وح��دها هو الذي يمكن أن يك��ون محال للمس��اءلة وللقاض��ي اللج��وء إلى الق��رائن ال��تي ت��دل على تعس��ف األغلبية باللجوء إلى الوقائع السابقة على التصويت، وبهذا وبالمقابل فإنه يوج��د رابط��ة س��ببية بين

القرار وهذه الوقائع السابقة على التصويت.

فينبغي أن يبرهن على سبيل المث��ال أن التص��ويت بالجمعي��ة العام��ة ليس ل��ه س��بب آخ��رسوى إمكانية صدور هذه القرارات المعيبة، وفي غياب ذلك فإنه يصعب الطعن فيها.

:محل الضرر والمصلحة الواجب حمايتها

إننا نطرح التساؤل اآلتي: ماذا ل��و ص��در ق��رار من الجمعي��ة العام��ةأ- مصلحة الشركة: يحقق مصلحة الشركة ولكنه يضر بمصلحة أقلي��ة من المس��اهمين، فه��ل يح��ق هن��ا لتل��ك األقلي��ة طلب بطالن مثل تلك القرارات، أم أن مصلحة الشركة تّجب مصلحة أقلية المس��اهمين وتمنعهم

من الحق في طلب البطالن؟

ذهب رأي إلى أنه يمكن لألقلية االعتراض على قرارات الجمعي��ة العام��ة م��تى ك��انت ه��ذه القرارات مجحفة بحق��وقهم وتض��ر بمص��لحتهم، وذهب رأي آخ��ر إلى أن��ه يجب على المش��رع أن يقرر بنص صريح حق األقلية في االعتراض أمام القضاء على قرارات الجمعية العامة متى ك��انت

. 3تلك القرارات تضر بمصلحتهم

. 53 عبد الفضيل محمد أحمد، المرجع السابق، ص 52P.Coppens, op.cit, 1974, p 91.

. 459رحاب محمود داخلي، المرجع السابق، ص 3460

ويجد هذا السؤال ضالة اإلجابة عليه عند تحديد الجهة التي يوكل إليها تقدير توافر مص��لحة الشركة من عدمها في قرارات الجمعية العامة ،حيث أنه لو أسندت مهمة تقدير مصلحة الشركة للجمعي��ة العام�ة باعتباره�ا أعلى س�لطة في الش��ركة فإن��ه س�وف ننتهي إلى ع�دم أحقي��ة أقلي��ة المس��اهمين المتض��ررين في اللج��وء للقض��اء وطلب بطالن الق��رار المتض��رر من��ه من قاض��ي

الموضوع ،الذي سيكون له سلطة تقديرية في إبطال القرار من عدمه فالبطالن هنا جوازي .

وأمام التنازع السابق في االختصاص بتق��دير مص��لحة الش��ركة بين الجمعي��ة العام��ة وبين القضاء ،لم تأت معظم التشريعات بنص صريح ليحسم معظم ه��ذا التن��ازع ،ل��ذا ف��إن هناك من يرى أن الجمعية العامة هي التي يجب أن يسند لها دوم��ا س��لطة تق��دير مص��لحة الشركة من عدمها في جميع القرارات الصادرة عنها دون تدخل من القضاء ، وحجتهم في ذلك أن الجمعية العامة أعلى سلطة في الشركة وهي ال��تي تعلم أح��وال الش��ركة وكيفي��ة تسيير أمورها ومصالحها ، بعكس القاضي الذي ال يجتم��ع لدي��ه العلم ب��أحوال الش��ركة م��ع الخبرة الكافية لتحدي��د مص��لحة الش��ركة بالق��در المت��وفر للجمعي��ة العام��ة ،كم��ا أن إتاح��ة الفرصة أمام األقلية المتض��ررة للطعن ب��البطالن على ق��رار الجمعي��ة العام��ة ال��ذي فض��ل مص��لحة الش��ركة كك��ل على مص��لحة األقلي��ة من المس��اهمين، س��وف يفتح الب��اب على مصراعيه أمام قليل من المس��اهمين لعرقل��ة تنفي��ذ ق��رارات الجمعي��ات العام��ة بين الحين

.1واآلخر ,األمر الذي يحد من سلطة الجمعية العامة ويضعف فاعليتها

، إذا كنا نتفق مع هذا الرأي ، في أن الجمعية العامة للمساهمينونحن من جهتنا باعتبارها السلطة العليا في الشركة ، والمعبر عن اآلراء الجماعية ،فإنها األقدر على تقرير مصلحة الش�ركة من غيره�ا،لكن وألنن��ا بص�دد دراس�ته وتحلي��ل تعس�ف األغلبي�ة، وأن ه�ذا التعسف يحدث داخل الجمعيات العامة من خالل القرارات الص��ادرة عن ه��ذه الجمعي��ات ، فإن إعطاء هذه الجمعي��ات وح��دها دون غيره��ا س��لطة تق��دير وج��ود مص��لحة الش��ركة في قراراته��ا من عدم��ه،س��يجعل ك��ل قراراته��ا ش��رعية وس��يجعل الكالم عن مفه��وم تعس��ف األغلبية غير ذا معنى،وعليه فإنه يجب ترك وضمان حق األقلية في اللجوء للقضاء للمنازعة في توفر على األقل مصلحة الش��ركة،ه��ذا إذا لم يكن لألقلي��ة حق��وق ش��رعية تم االعت��داء عليها ،فالرقابة القضائية على قرارات الجمعيات العامة أمر ال غنى عن��ه ،ب��النظر ألن ه��ذه الجمعيات غير معصومة ال في مس��ألة تحدي��د مص�لحة الش�ركة، وح��تى في مص�لحة إتخ��اذ

القرارات وفق هذه المصلحة .

وتوض��يحا ل��ذلك تش��ير القض��ية الخاص��ة المش��هورة لش��ركة فريه��وف–الفرنس��يةFruehauf-France وهي شركة ولي��دة تابع��ة لمجموع��ة ش��ركات أمريكي��ة تس��اهم في،"

.460،461 رحاب محمود داخلي ،المرجع السابق،ص،1461

% وتتلخص وقائع القضية :في أن الشركة الوليدة ال��تزمت بمقتض��ى66رأس مالها بنسبة ، ولكن الش��ركةBerlietعقد بتسليم معدات قيمتها مليون ونصف مليون دوالر إلى شركة

األم األمريكي��ة عن��دما علمت أن الص��فقة مخصص��ة لجمهوري��ة الص��ين الش��عبية ،أص��درت أوامره��ا إلى الش��ركة الولي��دة الفرنس��ية بإلغ��اء الص��فقة ،وعن��دما عرض��ت المس��ألة على

ارتأت المحكمة وتبعتها بعد ذلك محكمة باريس أن أوامر  " Corbeil Essonneمحكمة " الش��ركة األمريكي��ة األم ال��تي تمث��ل األغلبي��ة في الش��ركة الفرنس��ية الولي��دة تتع��ارض م��ع

عامل فرنسي وتهديد حياة100مصلحة الشركة ، إذ يترتب على عدم تنفيذ الصفقة فصل الشركة،ومن ثم قررت المحكمة تع��يين م��دير م��ؤقت تتلخص مهمت��ه في تنفي��ذ الص��فقة ،

» . Berliet وتسليم المعدات إلى شركة «

وبهذا فقد أعطت المحكمة لنفسها حق تقدير مصلحة الشركة وتقييم قرار الجمعي��ة العامة ومدى مطابقته لمصلحة الشركة ، مغفل��ة في حكمه��ا العالق��ة ال�تي ترب��ط الش��ركة الفرنسية بالشركة األمريكية وم��دى اعتم��اد الش��ركة الفرنس��ية على الش��ركة األمريكي��ة ، فالقاضي قصر نظره على المصلحة المباشرة العاجلة للشركة الوليدة دون أن يتجاوز ذلك إلى التعرف على مجموع العالقات التي تربط بين الشركات أطراف المسألة ، األمر ال��ذي أدى إلى إحالل إرادة القاضي محل إرادة الجمعية العام��ة ال��تي يجب أن تح��دد هي وح��دها

مصلحة الشركة دون القضاء في األصل .

وإضافة لما سبق فإنه يجب على من يطعن بالبطالن على قرارات الجمعي��ة العام��ة لصدورها بالمخالفة لمصلحة الشركة، أن يسرد وقائع محددة وأض��رار محقق��ة وقعت على الشركة تتعارض مع مصلحتها من جراء ذلك القرار، وإال كان الطعن ب��البطالن مج��رد ق��ول

جاء مرسال عاريا من الدليل.

لكن هل يدافع المساهمون عن مص��الحهم لك��ونهم ش��ركاء في ش��ركة أم ي��دافعونعليها في نطاق المشروع ؟.

إن إتب��اع سياس��ة من األغلبي��ة يك��ون من ش��أنها اإلض��رار بمص��الح الش��ركة ال يض��ر بمص��الح مجم��وع الش��ركاء فق��ط، ب��ل يض��ر ك��ذلك بمص��الح ح��املي الس��ندات والع��املين والمتعاملين مع الشركة من م��وردين ومش��ترين، فالش��ركة حس��ب البعض تتج��ه لتك��ون "

نظام قانوني غايته المشروع ".

وإذا تم االنطالق من ه��ذا األس��اس فإن��ه لم تع��د مص��لحة الش��ركاء هي المص��لحة الوحيدة التي يجب أن تكون محل اهتمام، بل مصلحة المشروع هي األولى بالرعاي��ة بحيث تأتي مصلحة الشركاء في المرتبة الثانية، ومن هنا فإن الرقابة على ق��رارات األغلبي��ة تج��د

462

سندها ليس في حماية مصالح األقلية من المساهمين، بل في رعاي��ة كاف��ة المص��الح ال��تي يمثلها المشروع ال��ذي تق��وم الش��ركة على تحقيق��ه س��واء تمثلت في مص��الح الش��ركاء أم مص��الح أص��حاب الس��ندات ، أم مص��الح الع��املين في الش��ركة ، أم مص��الح الم��وردين

والعمالء .

ويترتب على التحليل السابق ، وفقا لهذا ال��رأي من الفق��ه ، أن��ه يع��د تعس��فيا ق��راراألغلبية الذي يضر بمصلحة الشركة ذاتها .

وينتقد جانب آخر من الفقه، هذا الرأي الذي يقيم من الش��ركة نظام�ا قانوني��ا غايت��ه المشروع، فيعتبر أن هذه الفكرة واسعة وغير مقبولة، فالمس��اهمون عن��دما ي��دافعون عن

.1مصالحهم إما يدافعون عن كونهم شركاء في شركة وليس في نطاق المشروع

وسلطة األغلبية لم تتقرر إال لتحقيق مصلحة مجموع المساهمين ، وك��ل م��ا لألقلي��ة هو التثبت من أن خضوعهم لقانون األغلبية إنما يبرره فقط توخي األغلبي��ة تحقي��ق مص��الح

كل لمساهمين.

وينتج عن الفكرة الواسعة للمصالح التي تمثلها الش��ركة نت��ائج خط��يرة فيم��ا يتعل��ق برقابة القضاة السالف ذكرها إلدارة الشركات ، فإذا كان من المس��لم ب��ه أن القاض��ي من سلطته تقدير نش�أة االل�تزام نش�أة ص��حيحة،والتثبت من تحق�ق التراض�ي ومن مش�روعية السبب والمحل في االلتزام ،إال أن التسليم بسلطة القاضي في الرقاب��ة على كيفي��ة إدارة شركات المساهمة مح��ل ش��ك ،ألن األم��ر هن��ا يتعل��ق ببحث وتق��ييم السياس��ة االقتص��ادية والمالية للشركة ،وال��تي يختص بتحدي��دها وتقريره��ا أغلبي��ة المس��اهمين ، فالقاض��ي ح��تى يمكنه تقدير وتقييم سياس��ة األغلبي��ة يق��وم بمجه��ود ذه��بي يتمث��ل في البحث عن مص��لحة الشركة وتحديدها ، ثم تحديد سياسة األغلبية وأخيرا بحث مدى تطابق سياسة األغلبية م��ع مصلحة الشركة ، ومعنى ذلك أن القاضي يضع نفس��ه مك��ان األغلبي��ة عن��د تق��دير مص��لحة

تطابق قرارات األغلبية مع هذه المصلحة وهي نتيج��ة مرفوض��ة، حس��بمدى ، و 2الشركة هذا الرأي، ألن القاضي يجهل تماما شؤون الشركة وأس��رار حياته��ا ، إذ كي��ف يمكن تص��ور حدوث مناقشة قضائية تتصل بتقدير سياسة األغلبية ومدى تطابقه�ا م�ع مص�لحة الش�ركة، في نفس الوقت الذي يسلم فيه الجميع بتعقد المسائل المتعلقة بإدارة شركات المساهمة نظرا الزدياد حجم الشركات، وتداخل معامالتها ،وتعقد مص��الحها األم��ر ال��ذي يجع��ل رقاب��ة

القضاء هنا ضربا من ضروب المستحيل.

1 Dominique Schmidt .les droit de la minorité dans la société anonyme ,op.cit.p 14457 عبد الفضيل محمد أحمد ،المرجع السابق ص 2

463

لكن وكما سبق القول ، وبالرغم من تأيي��دنا له��ذا الحكم إال أن��ه ال يمكن االس��تغناء عن رقابة القضاء على أعمال وقرارات الجمعي��ات العام��ة الس��يما تل��ك المخالف��ة مخالف��ة واضحة وصريحة للمصلحة الجماعية ولمصلحة الشركة ، فخروج األغلبي��ة في قراراته��ا عن مصلحة الشركة أمر وارد يؤيده الواقع والتطبيق القضائي وهو م��ا يس��تدعي حض��ور رقاب��ة

قضائية تتدخل كلما طلب منها ذلك .

وأخيرا يمكن القول أن تقدير مصلحة الش�ركة وتق�ييم س��لوك األغلبي��ة ، فيم��ا يتعل�ق بمدى موائمة قرارات األغلبية لمصلحة الشركة ، أمر في غاية الصعوبة والتعقيد ، ومن ثم يجب أن ننأى بالقاضي على التدخل في هذه المسالة الشائكة ، بحيث يشتغل المساهمون وح��دهم بتق��دير مص��لحة الش��ركة في جمعيتهم العام��ة ، وعليهم تحم��ل نت��ائج الخط��أ في التقدير مع األخذ بعين االعتبار أن إدارة الش��ركات تكتنفه��ا االحتم��االت والمخ��اطر وتتطلب روح المخاطرة والمغامرة ، ويترتب على ذلك أن األغلبي��ة هي وح��دها ال��تي تق��رر سياس��ة الشركة دون أن يكون للقاضي مراقبة مالئم��ة ه��ذه السياس��ة ودون أن ي��رتب نت��ائج على ذلك، فكل قرار يصدر عن األغلبية ال يمكن وصفه بأنه ينط��وي على تعس��ف ول��و ك��ان ه��ذا

ألن��ه من الص��عوبة بمك��ان حل��ول القاض��ي مح��ل إرادة1القرار يسبب فعال ضررا للش��ركة األغلبية في تحديد سياسة الشركة، إذ ليس من اليسير حسب هذا الرأي، الزعم بأن توزيع األرباح مثال كان قرارا أنس��ب من ق��رار ترحي��ل ج��زء منه��ا إلى االحتي��اطي أو العكس مثال،

3 2فالقاضي ليس له تقدير ما يجب على األغلبية اتخاذه من قرارات.

نتحف��ظ عن األخ��ذ المطل��ق به��ذا االتج��اه ،ألن األخ��ذ ب��ه يض��عنا أم��ام ومن جهتنا استحالة تدخل القاضي ولو في حالة المخالفة الواضحة لمصلحة الشركة، تحت عن��وان أن األغلبية هي األدرى بسياسة الشركة فليس هناك حد فاصل بين سياسة األغلبية في تس��يير الشركة وبين تعسفها في استعمال حقها إضرارا بالشركة وباألقلية. وهو م��ا يجع��ل حس��ب رأينا تدخل القاضي ضرورة لكن يجب أن يكون تدخال مدروس��ا بالق��در ال��ذي يكف��ل حماي��ة مصلحة الشركة ، والموازنة ب��بين ه��ذا الت��دخل والحري��ة ال��تي يجب أن تعم��ل في إطاره��ا األغلبية وال�تي تتطلعه��ا الحي��اة التجاري��ة ال�تي تق�وم على الج��رأة والمخ��اطرة،و إذا ك��انت مصلحة الشركة والضرر الواقع عليها تشكل العنصر المادي فإن الضرر الواقع على مصالح

فئة من المساهمين وهي األقلية يشكل هو اآلخر هذا العنصر.

1Carterom ,l'abus du droit et le détournement de pouvoir dans les assemblées générales des sociétés anonymes .rev.soc 1964 .161 ;cass .18 avr 1969 J.C.P 1969.11.139.dalsace .note au D 1964 .796 .sous Grenoble .6 mai 1964 .crim & mars 1967 D.1967.586 ;crim 5 novembre 1963 .D 1964 .62.S.1964.147.2Cass.com 7 juill 1980. Rev.soc.1981.315.note J.H.29 mai 1972 J.C.P 1973 .11.17337.note.guyon ;11 ced 1967.D.1968.Rev.Trim.dr.com.1968.94.OBS.R.Houin.

.59. 58 عبد الفضيل محمد أحمد ،المرجع السابق ،ص ،ص3464

ب- اإلضرار بمصلحة المساهمين إخالال بمبدأ المساواة :

نظرا لعدم مالئمة فكرة تدخل القاضي لرقابة مالئمة قرارات األغلبية ومدى توافقها مع مصلحة الشركة، فإن الفقه والقضاء ، عند تعريفه للتعسف ، لم يعد يبحث عما إذا كان قرار أغلبية الجمعية العامة للمس��اهمين يتف��ق م��ع مص��لحة الش��ركة من عدم��ه .ب��ل ص��ار القرار التعسفي هو القرار الذي تصدره األغلبية وتقصد منه محاباة بعض المس��اهمين على

laحساب البعض األخر ، فالتعسف ه��و إخالل بالمس��اواة بين المس��اهمين rupture de l’égalité entre les actionnairesوعليه فإن هناك مصلحتين في الميزان : مصلحة .

أغلبية المساهمين الذين اتخذوا القرار في الجمعية العامة للمساهمين ، ومصلحة األقلية .

ويجب ح��تى يمكن وص��ف الق��رار بأن��ه تعس��في ، أن يتض��من من ناحي��ة ، تحقيق��ا لمصلحة شخصية خاص��ة لألغلبي��ة ، ومن جه��ة أخ��رى إض��رار بأقلي��ة المس��اهمين ، فالتعس��ف ل��هجانبان : ميزة وأفضلية أو امتياز شخصي يتحقق من جانب البعض ، وضرر يقع على البعض اآلخر.

إن األمر يثير عملية توازن حقيقي بين مصلحة األغلبي��ة من ناحي��ة ومص��لحة األقلي��ةمن ناحية أخرى بحيث ال يختل الميزان لصالح األغلبية .

ومع ذلك يالحظ أنه في الشركات ليس كل إخالل بالمس��اواة يعت��بر تعس��فا ، إذ أن��ه وإن* كان ال يمكن إعفاء أحد الشركاء من تحمله مخاطر المشروع واقتسام األرباح والخسائر ، ألن ذلك نتيجة منطقية يستلزم معها عقد الشركة ذاته . إال أن هناك بعض الشروط التي ال تعتبر لها صلة بهذا األصل ، فإذا كان من الواجب أن يشترك كل شريك في الحص��ول على نسبة من أرباح الشركة وال يجوز استبعاد أي شريك من الحصول على نسبته في األرباح ، فإنه ال يشترط أن يكون نصيب الشريك في األرباح بنسبة حصته في الشركة ، إذ يجوز أن يحدد هذا النصيب وفقا لما يراه الشركاء على أن ال يكون تافها إلى الحد الذي يستر وراءه حرمان الشريك من الحصول على نصيب من األرب��اح ، ك��ذلك ف��إن ش��رط الفائ��دة الثاني��ة يصح في حدود معينة وذلك متى اشترط أن الفائدة تستحق إذا ما حققت الشركة أرباحا أواشترط استحقاق الفائدة إذا ما حققت الشركة أرباحا أو لم تحقق وحدث وحققت أرباحا .

كذلك ال يعتبر إخالال بالمساواة عدم تساوي نسبة اشتراك الش��ركاء في األرب��اح م��ع نس��بة االشتراك في الخسائر ،أو إذا لم تكن نسبة نصيب كل من الشركاء في األرباح والخس��ائر

بنسبة حصته في رأس المال .

وعليه فال يكفي اعتبار القرار الصادر عن أغلبية المساهمين في الجمعية العامة تعس��فيا ، أن يخل بالمساواة بين المساهمين ، بل يلزم أيض�ا أن يقص��د من��ه تحقي��ق مص��لحة خاص��ة

465

للمساهمين األغلبية ، وعلى ذلك ، إذا كان القص��د من الق��رار تحقي��ق مص��الح الش��ركة فال يكون تعسفيا، ولو ترتب عليه إفادة بعض الشركاء أكثر من البعض األخر ، أي حتى لو كان

هناك إخالل بالمساواة.

وقد تضر القرارات الصادرة إخالال بمبدأ المساواة بين المساهمين، بالمساهمين جميعهم* بما فيهم األغلبية بصفتهم شركاء في الشركة ، لكن ق��د يتحق�ق أن تتحم��ل األقلي��ة الض�رر

، وتتحقق هذهautan que tiersوتستفيد األغلبية من هذه القرارات باعتبارها من األغيار الصورة مثال عندما تتخذ األغلبي��ة ق��رار بإدم��اج الش��ركة في ش��ركة أخ��رى وخل��ق ش��روط مجحفة بالشركة المندمجة، ففي هذه الحالة يشارك مس�اهمو األغلبي��ة تمام�ا كم�ا يس�اهم األقلية في تحمل الضرر، باعتب�ار أن ك�ل المس�اهمين يش�اركون في تك�وين رأس الم�ال ، ومن ثم يضار كل منهم بنسبة ما يمتلكه في الشركة من أسهم ، ولكن يبقى بع��د ذل��ك أن

sociétéمس��اهمي األغلبي��ة لهم مص��لحة في الش��ركة الدامج��ة absorbanteومن ثم ، تتمخض عملية االندماج في النهاية عن تحقيق مكاسب لمساهمي األغلبية ، ومن هنا تكون

queقد مارست سياسة أن من يخسر يكسب perd gagneوبالتالي فإن األغلبي��ة إن ، ، وعلى ه��ذا1كانت تخسر من قرار االندماج بصفتها شريكا فإنها تكس��ب بص��فتها من الغ��ير

النحو فإن األغلبية تكون قد استخدمت سلطتها في غير ما نصبت له ،كونه��ا اتخ��ذت ق��رارا يلحق الضرر بالشركة بقصد تحقيق مزايا لها في الشركة األخ��رى ، ومن ثم يك��ون الض��رر الذي لحق بالشركة بقصد تحقيق مزايا لها في ش��ركة أخ��رى، ويك��ون ب��ذلك الض��رر ال��ذي لحق بالشركة أمرا مرغوبا فيه،أو على األقل، ال يستشعر مساهموا األغلبية أثره ألنهم إنم��ا

.2يتصرفون بدافع تحقيق مصالح لهم بصفة أخرى ، غير صفة كونهم شركاء في شركتهم

ومن األمثلة األخرى التي تبين أن األغلبي��ة يمكن أن تلح��ق ض��ررا بالش�ركة مقاب��ل تحقي��ق مصالح خاصة بها في شركة أخرى، أن تمتلك شركة أغلبية األسهم في شركة إنت��اج الفحم مثال، وتستغل سلطتها في إبرام عقد بين الشركتين تتولى في��ه ش��ركة إنت��اج الفحم توري��د كل إنتاجها مقابل سعر يقل عن ثمن التكلفة للشركة األخرى، مم��ا أدى إلى وق��وع ش��ركة إنتاج الفحم في مشاكل مالية خطيرة أدت إلى انهيار قيمة أسهمها وإشرافها على االنهيار، إال أن األغلبية وإن لحقها ضرر من جراء تدهور حالة شركة إنتاج الفحم، إال أن ه��ذا الض��رر يقابله مزايا كبيرة حققتها الشركة األخرى، ومن ثم تكون األقلية في الحقيقة هي الخاسرة

وحدها.

1 Pierre Coppens .l’abus de majorité dans les sociétés anonymes .op.cit.p 66.2René David .op.cit.p 62.

466

إضافة إلى إمكانية إصدار األغلبية قرارا ضارا بالشركة والش��ركاء جميع��ا، مس��تفيدة هي* بصفتها من الغير، فإنها قد تصدر قرارا يحقق مص��الح األغلبي��ة بص��فتها بعض��ا من الش��ركاء بحيث يخدم مصالح أنانية دون اعتبار لمصلحة األقلية، ومثال ذل��ك أن تتخ��ذ األغلبي��ة ق��رارا بزي��ادة غ��ير م��بررة لمكاف��آت أعض��اء مجلس اإلدارة، بحكم س��يطرة ه��ؤالء األعض��اء على األغلبية في الجمعية العامة للمساهمين. ويلزم أن يكون الضرر ال��ذي وق��ع على األقلي��ة، قد وقع عليها بصفتها تلك، أي بصفتها أقلي��ة من المس��اهمين في الش��ركة ال��تي ص��در عن أغلبية المساهمين في جمعيته�ا العام�ة الق�رار التعس�في، ول�ذلك إذا ك�ان لألقلي�ة مص�الح غريبة عن الشركة، وأضرت هذه المصالح من جراء الق��رار، كم��ا ل��و أض��ر الق��رار بمص��الح

شركة أخرى األقلية صاحبة مصلحة فيها، فإن القرار ال يمكن إسناد تعسف إليه.

ومادام تعسف األغلبية هو اإلخالل بمبدأ المساواة بين المس��اهمين ف��إن ت��دخل القاض��ي* لرقابة قرارات األغلبية يكون في هذه الحالة، أم��را طبيعي��ا إذ يباش��ر مهمت��ه األص��لية وهي كونه حكما بين األغلبية وتوافقها مع مصلحة الشركة، بل يتدخل للتعرف على م��ا إذا ك��انت قرارات األغلبية تمس بالمساواة بين المساهمين، ومن هنا، فإن رقابة القاضي ال تتع��ارض

،و ال مجال للحديث عن تعسف لألغلبية في حق األقلية ، إذا1مع مبدأ سيادة قانون األغلبية ، وإض��افة للعنص��ر الم��ادي2ك��ان الق��رار الص��ادر عن الجمعي��ة العام��ة ق��د ص��در باإلجم��اع

للتعسف فإن عنصرا معنويا البد من توفره أيضا.

II :العنصر المعنوي للتعسف -

ويقصد به ضرورة توفر النية عند األغلبية لإلضرار بمصلحة األقلية أو بمص��لحة الش��ركة وتحقيق منافع لألغلبية، وذلك لتوفر التعسف، إال أن الفقه والقضاء اختل��ف ح��ول مكون��ات العنصر المعنوي ومتى يتحقق، ف��يرى البعض أن يس��تلزم لل��ركن المعن��وي االكتف��اء باآلث��ار المترتبة على صدور ق��رار األغلبي��ة أي ح��دوث إخالل بالمس��اواة بين المس��اهمين واالتج��اه

الثاني يقيم التعسف على معيار شخصي أي البواعث التي تكنها األغلبية.

- المعيار الشخصي: 1

وفق�ا له�ذا المعي�ار ف�إن تحق�ق التعس�ف يتطلب ت�وفر الج�انب المعن��وي النفس�ي في األغلبية عند إصدار القرار، وذلك بأن تقصد بهذا القرار: إما اإلض��رار باألقلي��ة، وإم��ا تحقي��ق

منافع شخصية لها، وبناء عليه انقسم الفقه داخل هذا المعيار إلى:

أ- ضرورة توفر نية اإلضرار باألقلية: . 66عبد الفضيل محمد أحمد .المرجع السابق .ص 1

2Crim 8 mars 1967, D.1967, 586 ; Rev-soc, 1967, note Dalsace.

467

ذهب هذا االتجاه إلى أنه ال يكفي توافر العنصر المادي للتعسف، أي اإلخالل بالمساواة بين المساهمين ولكن يجب البحث عن النوايا والبواعث التي حركت األغلبية التخاذ قراره��ا الذي أضر بمساهمي األقلية، فيجب أن يكون اإلخالل بالمساواة بين المساهمين قد تم عن قصد ونية وعمد، بل وال يكفي مجرد القصد والنية، بل يجب أن تتجه هذه النية إلى اإلضرار بمساهمي األقلية، فال يوجد تعسف ول��و قص��دت األغلبي��ة تحقي��ق من��افع شخص��ية له��ا، م��ا

1دامت لم تقصد إلحاق الضرر باألقلية وقد صدرت أحكام عديدة في هذا المعنى.

ويتطلب هذا االتجاه أن تتجه إرادة األغلبية إلى اإلضرار بمس�اهمي األقلي�ة، ويتطلب أن تتجه إرادة األغلبية إلى اتخاذ الق��رار الض��ار وإلى النتيج��ة الغ��ير مش��روعة المترتب��ة علي��ه، وعليه يتطلب البحث عن الظروف التي صدر فيه��ا الق��رار والمناقش��ات ال��تي دارت ح��ول مشروع القرار، وذلك للحكم على النوايا والب��واعث ال��تي أدت باألغلبي��ة إلى اتخ��اذ الق��رار الضار وال��ذي ت��رتب علي��ه اإلخالل بالمس��اواة بين المس��اهمين، فال يكفي إذا –حس��ب ه��ذا االتجاه- أن يكون قرار األغلبية خطأ ينتج عنه ضرر حتى يوصف بالتعسف، بل يتطلب ف��وق ذلك أن يكون القرار قد اتخذ بنية اإلضرار أي التضحية بمصالح األقلية بقصد إلحاق الض��رر

2بهم.

- وقد انتقد بعض الفقه هذا الرأي على أساس أن المبالغ��ة والتش��دد في اس��تلزام ني��ة اإلضرار بمساهمي األقلية –حتى يوصف الق��رار بالتعس��ف- يض��يق ويقي��د كث��يرا من نط��اق القرارات التعسفية، كما أنه من جهة أخرى يمكن لألغلبية من إصدار العدي��د من الق��رارات التي تحقق مصالحها الشخصية دون أن تعمد مباش��رة إلى اإلض��رار باألقلي��ة، ألن��ه بال ش��ك في أن عدم االتجاه إلى اإلضرار من شأنه توفير حماية أكبر لمساهمي األقلية، إض��افة إلى أن افتراض نية اإلضرار بأقلية المساهمين ال يكون عادة إال في الشركات العائلية الصغرى، ويندر وجود مثل هذا التصرف من أغلبية المساهمين داخل شركة المساهمة ذات االكتت��اب

العام أي داخل تجمعات رؤوس األموال، وهو ما جعل اتجاها آخر يظهر.

- نية تحقيق مصالح شخصية لألغلبية: ب

ذهب رأي آخ��ر إلى أن الق��رار يك��ون تعس��فيا إذا ص��در من أغلبي��ة المس��اهمين بقص��د الحصول على مزايا شخصية على حس��اب المص��لحة المش��تركة للمس��اهمين، وأن الض��رر الذي يلحق بأقلي�ة المس��اهمين ليس ه��و المح�رك أو ال�دافع ل�دى األغلبي��ة بص�دور الق�رار التعسفي، وإنما يمثل الضرر النتيجة عنه، فالقرار التعسفي –حسب هذا االتجاه- هو القرار1 Cass.com 6 Jan 1957 11.10325, note D .Bastian ; Bull civ, 111, N°48, p 40 ; les grand arrêts de la jurisprudence commerciales, 2éd, T1, 1976, N°66, p 280, note Jean Noirel ; Paris 15 juil 1925 J.soc, 1927, 344, Rev-Soc, 1926, 24.

. 763 عماد محمد أمين السيد رمضان، المرجع السابق، ص 2468

الذي يصدر مضحيا بمصالح األقلية تحقيقا لمصالح خاصة لألغلبية، األم��ر ال��ذي يكش��ف عن1تفكير أناني، وسلوك معيب ال يهتم بمصالح باقي المساهمين في الشركة.

وعليه فإن هذا الرأي ال يتطلب سوى تحقيق مصالح شخصية عن عمد لصالح مساهمي األغلبية، بمعنى أن إرادة األغلبية تتجه أثناء المداوالت أو المناقش��ات ال��تي ت��دور بالجمعي��ة العامة إلى إصدار قرارات تحقق مصالح أو مزايا شخصية والتي تمث��ل المح��رك األساس��ي لألغلبية، فق��د الح��ظ مؤي��دو ه��ذا االتج��اه أن أغلب األحك��ام القض��ائية ال تتطلب ني��ة س��يئة إلبطال القرار التعسفي، والحظوا من جهة أخرى أن��ه ال التعس��ف في الح��ق وال االنح��راف بالسلطة يفترض فيهما اإلضرار، وهذه الش��روط هي شخص��ية وعمدي��ة متطلب��ة في أغلب األح��وال، ويتح��دد هن��ا بطالن التص��ويت إذا ك��انت األغلبي��ة تس��تهدف الحص��ول على مزاي��ا شخصية متباعدة عن مصلحة الشركة أو أن المساهم أو مجموعة من المس��اهمين تض��حي عن عمد بالمص�لحة العام��ة للش��ركة بغ��رض أن تخص��ص لهم م��يزة شخص��ية، ف��إن ه��ؤالء

يرتكبون تعسفا في التصويت.

ومن جهة أخرى فالمساهمون الذين يشكلون األغلبية ويقص��رون في التزام��اتهم اتج��اه الشركة بتحقيق المصلحة المش��تركة، ف��إن ه��ؤالء يتعس��فون في اس��تخدام س��لطتهم على

تحقيق مصلحة شخصية، و ال يشترط هنا تحقق ضرر باألقليةحساب مصلحة الشركة ألجل لذلك يطلق عليه القصد البسيط.

و كنتيجة لما سبق، فنحن مع الرأي الذي يذهب إلى أن التوسع و التشدد باشتراط ني��ة اإلضرار باألقلية من شأنه التضييق من نطاق نظرية تعسف األغلبية إلى حد كبير، ألنه و إن كان التعسف يهدف إلى تحقيق مصالح خاصة لمساهمي األغلبية، إال انه ين��در وج��ود قص��د اإلضرار، فقصد تحقيق مصالح خاصة ال يستلزم حتما توفر نية اإلضرار بمساهمي األقلية، و الشك أن ع��دم اس��تلزام ني��ة اإلض��رار من ش��انه توف��ير حماي��ة أوس��ع لمس��اهمي األقلي��ة، فالتعسف ال يوجد الن األغلبية قد قصدت اإلضرار بمس��اهمي األقلي��ة فحس��ب، ب��ل و ألنه��ا سعت لتحقيق مصالح شخصية على حس��اب المص��لحة المش��تركة للمس��اهمين، فاألض��رار التي تلحق باألقلية ما هي إال نتيجة للتعسف و ليست هي الدافع له، و الض��رر ال��ذي يلح��ق باألقلية ليس هو الغاية التي تبحث عنها األغلبية، ب��ل ه��و الوس��يلة ال��تي تحق��ق في النهاي��ة

(3()2)ميزة شخصية لهذه األغلبية.

1Trib com.Seine, 17 dec 1924, REv-soc 1926, p88 ; Trib .com.seine, 6 mai 1930, soc 1931, p 358, p. Coppens, op-cit, p 90.

ص- 2 السابق، المرجع احمد، محمد الفضيل .69عبد3- Grenoble 6 mai 1964, P 1964, Gaz, pal 1964, 208.

469

إن العبرة، حسب هذا االتج��اه ال��ذي نؤي��ده هي بتحقي��ق ال��وعي و اإلدراك ل��دى مس��اهمي األغلبية بأنهم يهدفون إلى تحقيق ميزة شخص��ية، و ه��ذا اإلدراك ه��و ال��ذي يش��وب الق��رار بالتعسف، فالقرار التعسفي هو قرار معيب ألنه صدر متعارضا مع االلتزام ال��ذي يق��ع على األغلبية بان تتصرف لحساب الشركة و لمصلحتها فقط، بل يحقق مص��الح جمي��ع الش��ركاء دون أدنى اعتبار ألية مصلحة أخ��رى، فاألغلبي��ة ال��تي ته��دف إلى تحقي��ق مص��لحة شخص�ية غريبة عن مصلحة الشركة، تكون قد أتت سلوكا يتنافى مع نية المشاركة التي تقوم عليه��ا الشركات و التي تفرض على األغلبية أال يسعوا إلى تحقيق هدف يختلف عن هدف مجموع

(1).الشركاء

و استند الفق��ه في ت��برير ع��دم األخ��ذ بني��ة اإلض��رار على أس��اس أن الص��الحيات المخول��ة لألغلبية في اتخاذ القرارات باسم جميع المس�اهمين هي س�لطات و ليس�ت حق�وق، ل�ذلك يكون من غير المنطقي البقاء في دائرة المعايير الخاصة بالتعسف في استعمال الحق، بل يجب االعتماد على أسس نظري��ة الس��لطة و مكون��ات ق��انون األغلبي��ة ال��ذي يعت��بر رك��يزة لممارسة هذه السلطة داخل شركات المساهمة، و أهم ما تتم��يز ب��ه نظري��ة الس��لطة ه��و عدم اعتبار التصويت حقا شخصيا بل وظيفة الهدف من ممارسته تحقيق مصلحة الجميع و ليس البعض، و يتحق�ق التعس�ف عن�د انح�راف األغلبي��ة عن الغاي�ة ال�تي من اجله�ا منحت

(2)السلطة، و االكتفاء بتلبية مصالحها و االستئثار بمنافع خاصة على حساب األقلية.

و نتيجة لذلك فقد اقترح جانب من الفقه معيارا أقل تقييدا و أكثر واقعية و هو ني��ة تفض�يل و ال��ذي يحم��ل في ذات ال��وقت مع��نى اإلض��رار باألقلي��ة أو يمكن،(3)المص��الح الشخص��ية

اعتماد معيار أخر أكثر شمولية و هو تجاه�ل ني��ة المش��اركة ال�تي تتطلب من المس��اهم أن يتصرف كشريك و أن يراعي حين ممارسته لعملية التصويت مصالح غيره من المساهمين، ذلك أن اإلخالل الناجم عن ق��رار األغلبي��ة و ال��ذي يحق��ق مص��لحة خاص��ة له��ذه األخ��يرة ال تشاركها فيه��ا األقلي��ة دلي��ل على خ��رق ماهي��ة " التع��اون الفعلي و االيج��ابي في اس��تغالل مش��روع الش��ركة من اج��ل مص��لحة مش��تركة على ق��دم المس��اواة " ال��ذي يفرض��ه ركن

فعلى المساهم أن يتصرف كشريك و يعمل على تحقي��ق المص��لحة الجماعي��ة (،4)االشتراك قبل الخاصة، الن نية المشاركة عنصر ال يجب أن يقف تأثيره عند إبرام عق��د الش��ركة بين

المساهمين بل يجب أن يستمر باستمرار وجودها.

1 - cass.com 6 jan 1957.

ص غأمينة - 2 السابق، المرجع .158ميزة،3- " la conscience de s’avantager personnellement ". D.Schmidt, n 231, p 173.4- Y. Guyon, note sous cass.com.com 3 juin 1986, Rev soc 1986, p 585.

470

و هو ال يبحث مطلق��ا عن الب��واعث أو النواي��ا ال��تي تق��ف وراء- المعيار الموضوعي:2 قرار األغلبية نظرا لصعوبة إثبات النوايا أو الدوافع التي حركت األغلبية نح��و االس��تفادة من القرار الصادر، األمر الذي جعل البعض ينظر إلى القرار نظرة مادي��ة بحت��ة، بمع��نى النظ��ر إلى النتائج التي يرتبها القرار، أي أن مجرد تحقق اإلخالل بالمس��اواة بين المس��اهمين مثال يحقق التعسف، و هو ما يمثل أمرا سهال على القضاء دون مشقة البحث عن الدوافع ال��تي حركت األغلبية التخاذ هذا القرار، إنما يتجه البحث فقط عما يرتبه القرار، فإذا ت��بين وج��ود إخالل بالمساواة بين المساهمين حكم ببطالن القرار، دون البحث عما إذا كانت هذه الني��ة

حسنة أم سيئة.

إال أن هذا الرأي منتق��د على أس��اس ان��ه يوس��ع كث��يرا من مفه��وم التعس��ف فيكفي إثب��ات اإلخالل بالمساواة بين المساهمين دون البحث عن المقاصد التي تسعى إليها األغلبية، كم��ا انه من زاوية أخرى فان هذا الرأي يساوي بين الق��رار الص��ادر عن نواي��ا س��يئة و بين ذل��ك الصادر عن رعونة و إهمال و عدم تبصر، فالنية هي ال��تي تس��اعد على التمي��يز بينهم��ا، فال يمكن قبول قرار يحقق مزايا شخصية لألغلبي��ة و ق��رار يحق��ق ض��رر باألقلي��ة، نتيج��ة خط��أ

(1).مادي على الرغم من أن كالهما يحقق نتائج ضارة باألقلية

و تطبيقا لذلك فان االعتماد على المساس العم��دي بالمس��اواة بين المس��اهمين كمعي��ار و عنصر منشئ لتعسف األغلبية فان ذلك يؤدي إلى االعتراف للقاضي بسلطة مزدوجة فمن جهة تمنح له سلطة تحديد و بكل حرية المقصود بالمساواة بين المساهمين، و ه��و مفه��وم - كما سوف نرى – محل نقاش و خالف، و يكون بالتالي من الخطير ت��رك للقاض��ي تق��دير مفهوم المساواة في كل قضية على حدى، و من جه�ة أخ��رى تك�ون ل�ه س��لطة إدان�ة ك��ل قرار يخرق المساواة بين المساهمين ح��تى و لم يكن مخالف��ا للمص��لحة الجماعي��ة، و على سبيل المثال عندما يستدعي استمرار الشركة الرف��ع من رأس��مالها و ال يك��ون باس��تطاعة بعض المساهمين االكتتاب فيه ،إذ أن هذا الق��رار ي��ترتب علي��ه تفض��يل بعض المس��اهمين على حساب البعض اآلخر، و مع ذلك فهو ال يشكل تعسفا لألغلبية، ألن��ه و على ال��رغم من اتجاه إرادة األغلبية هن��ا نح��و اإلخالل بالمس��اواة بين المس��اهمين و ه��و إخالل مقص��ود م��ا دامت األغلبية صوتت عمدا في ه��ذا االتج��اه، فإنه��ا م��ع ذل�ك تس��تجيب و تحق��ق المص��لحة

الجماعية.

و إزاء هذه االنتقادات الموجهة للمعيار الموضوعي، يرى ج��انب من الفق��ه و في محاول��ة للوصول لمعيار مناسب أنه ال يمكن استلزام نية اإلضرار باألقلية حتى يوصف قرار األغلبية بأنه تعسفي إذ يغلب كما سبق شرحه أال تقصد األغلبية إلح��اق الض��ر عم��دا باألقلي��ة،و من

ص - 1 السابق، المرجع رمضان، السيد أمين محمد .765عماد

471

ناحية أخرى ال يمكن قبول ال��رأي ال��ذي يقيم التعس��ف على فك��رة موض��وعية بحت��ة بحيث يكتفي بتحقيق اإلخالل بالمساواة من الناحية المادية و بصرف النظر عن ني��ة األغلبي��ة، ألن هذا االتجاه يؤدي إلى عدم التفرقة بين القرار الصادر عن نية سيئة بقصد تحقي��ق مكاس��ب شخصية لمساهمي األغلبية على حساب األقلية، و القرار الصادر عن رعونة و إهمال وعدم تبصر، فالقرارات حسب هذا المعيار واحدة باعتبارهما قرارين متعسفين، و هو أم��ر ين��افي الصواب، فليس من الحكمة الخلط بين القرار الذي تصدره األغلبية بقصد تحقيق المص��الح الشخصية لها، و القرار الذي يضر باألقلية نتيج��ة خط��أ في الحس��ابات أو ظ��رف اقتص��ادي معين، فالعنصر المعنوي هو الذي يسمح بالتمييز بين القرار التعسفي و القرار غير الموفق أو القرار الطائش أو األرعن ،م��ع أن الق��رار المتعس��ف و الق��رار الط��ائش كليهم��ا ينتج��ان ضرار ألقلية المساهمين، فيمكن لألغلبية أن تتخ��ذ ق��رارا خاطئ��ا يض��ر باألقلي��ة، إال أن ه��ذاالقرار ال ينطوي على تعسف طالما لم يكن القرار قد صدر خدمة لهدف أناني أو شخصي.

(1)

و نتيجة لما سبق فقد ذهب هذا االتجاه من الفقه إلى سلك اتجاه وسط ال يتشدد فيشترط توفر نية اإلضرار باألقلية لدى األغلبي��ة ح��تى يك��ون الق��رار تعس��فيا، و ال يتس��اهل فيكتفي بمجرد اإلخالل المادي بالمس��اواة بين المس��اهمين بص��رف النظ��ر عن مقاص��د األغلبي��ة، و يستند هذا االتجاه عند وصفه للقرار الصادر عن قصد تحقيق مص��لحة خاص��ة لألغلبي��ة بأن��ه تعسفي إلى القواعد العامة لعقد الشركة الس��يما ني��ة المش��اركة، فالتعس��ف ينط��وي على إغفال لنية المشاركة، فالمساهم عند اتخاذه قرار يجب أن يضع في اعتباره الوالء للشركة باعتبار أن مصلحتها يجب أن تكون هادية لسلوكه، و ال ش��ك أن إغف��ال ني��ة المش��اركة من جانب المساهم يتناقض مع االلتزامات البديهية التي يلتزم بها باعتباره عضوا في الش��ركة، إنه و إن كان من الممكن أن يتقبل مساهم األقلية تحمل مخاطر صدور ق��رارات رعن��اء أو طائشة أو غير موفقة، فانه ال يمكن أن يطلب منه تقبل قرارات ص��درت تحقيق��ا لمص��لحة بعض الشركاء على حسابه، فالضرر الناتج عن قرارات خاطئة أو غير موفقة ال يجوز معه��ا

للمساهم أن يصفها بالتعسف.

و في كل الحاالت فان تعسف األغلبية يقوم على عنصر النية أو القصد، و يمكن افتراض نية تحقيق مصالح شخصية من وراء القرار الصادر عن األغلبية، متى كان واضحا بجالء أن��ه ضد مصالح األقلية أو كان واضحا أنه ال يمكن لشخص عاقل أن يعتق��د أن الق��رار ق��د اتخ��ذ تحقيقا لمصلحة الشركة، ففي مثل هذه الفروض يكون خط��أ األغلبي��ة جس��يما بحيث يمكن

لكن و ب��الرغم من ذل��ك تبقى التفرق��ة بين مج��رد الخط��أ أو، (2)معه افتراض ني��ة التعسفص - 1 السابق، المرجع احمد، محمد الفضيل .73عبد

2- Dominique Schmidt, les droits de la minorité dans la société anonymes op.cit, n 02.p1.

472

الرعون��ة و القص��د الم��بيت ليس��ت بيس��يرة، و لكن ص��عوبة إثب��ات ني��ة التعس��ف أي قص��د االستفادة الشخصية من القرار ال يجب أن يدفع بنا إلى افتراض أن األغلبي��ة ق��د اس��تعملت س��لطاتها في الجمعي��ة العام��ة للمس��اهمين، و المخول��ة له��ا بمقتض��ى الق��انون، اس��تعماال

تعسفيا.

و نقول في األخير إن العنصر المعنوي للتعسف ليست ل��ه أدنى قيم��ة م��ا لم يكن هن��اك عنصر مادي ألنه ال يمكن محاسبة األغلبي��ة على مج��رد الب��واعث و ال��دوافع ال��تي تض��مرها طالما لم يحدث ضرر لألقلية، فال يصح الحديث عن تعسف األغلبي��ة إذا ك��ان قص��د تحقي��ق مكاسب خاصة لألغلبية لم يكن من شانه إلحاق ضرر باألقلية، فال يمكن محاسبة المس��اهم الذي يضع مصلحته الشخصية في اعتباره عن�د التص�ويت على الق�رار في الجمعي��ة العام�ة

للمساهمين طالما لم يترتب على ذلك إلحاق الضرر بغيره من المساهمين.

 (1)إن القرار التعسفي قرار صحيح شكال، و لكن معيب من حيث هدفه و الباعث إلصداره ، و هو ما يجعلنا نتساءل عن األساس المعتمد عليه قانون��ا و قض��اءا العتب��ار ه��ذا التعس��ف

اعتداءا ؟

الفرع الثاني: أساس تعسف األغلبية

اقتضت حماية مصالح المساهمين و الشركة إرساء مجموعة من المبادئ و األسس عند اتخاذ الق�رارات داخ�ل الجمعي�ات العام�ة، بداي�ة من ش�كليات انعقاده�ا إلى غاي�ة الخ�روج بالقرارات المطروح��ة للتص��ويت، غ��ير أن��ه يمكن أن تس��تدعي الجمعي��ات العام��ة و تنعق��د باحترام كافة اإلجراءات و تكون المداوالت و عملية التصويت سليمة شكال، لكن يح��دث أن يكون للقرار المتخذ غاية أخرى غير مصلحة الشركة السيما عندما يتضمن استئثار فئ��ة من المساهمين بمنفعة شخصية من وراءه على حساب فئ��ة أخ��رى أو على حس��اب المص��لحة

الجماعية و هو ما يشكل تعسفا لألغلبية.

و لم تتضمن معظم التشريعات بما فيها الجزائري بل و الفرنسي ما يحدد مفهوم و أساس تعسف األغلبية أو حتى اإلشارة إليه إلمكانية تحديد معالمه، إال أن المشرع المص��ري فع��ل

" ك��ذلك يج�وز1981 من ق��انون الش��ركات المص�ري لس��نة 76ذل�ك حيث نص��ت الم��ادة إبطال كل قرار يصدر لصالح فئة معينة من المساهمين أو لإلضرار بهم أو لجلب نفع خاص

ألعضاء مجلس اإلدارة و غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة ".

1- J.Noirel, note sous com. 6 fer 1957, les grands arrêtés de la jurisprudence commercial par houin et boulouc, tome 1, 1976, p 280.

473

و إذا كان المشرع الفرنسي لم ينص على إمكانية إبط��ال الق��رار التعس��في، ف��ان القض��اء الفرنسي قد استدرك هذا النقص حيث عمل خالل تطور طويل على بلورة نظري��ة تعس��ف األغلبية و إبراز معالمها و عناصرها األساسية و خاص��ة و أن الش��ك و الغم��وض ق��د الزمه��ا

(1)لفترة طويلة.

الس��ابق ال��ذكر، ه��و من أهم1961 افريل 18و لعل قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ ما خرج به القضاء الفرنسي، فيعتبر ه��ذا الق��رار مرجعي��ة فيم��ا يتعل��ق بتعس��ف األغلبي��ة و عناصره و أسسه، حيث اعتبر أن القرار التعسفي هو القرار المتخذ خالفا للمصلحة العام��ة

، و علي��ه ف��ان(2)للشركة و فقط من اجل ترجيح أعضاء األغلبية على حساب أعضاء األقلية المصلحة العامة للشركة)ثاني و المساواة بين المساهمين)أوال( من أهم ما يمكن االعتم��اد عليه لتقرير التعسف في حق األغلبية في حال تعدت عليهما ، و الذين اختلف حول ضرورة

اجتماعهما ، أو أن وجود واحد منهما فقط كافي لتقرير التعسف ؟

اإلخالل بالمساواة بين المساهمين كأساس لتعسف األغلبية: أوال -

وفق مبدأ المساواة فان جميع المساهمين متساوون فيما بينهم و اتجاه الشركة و يعاملونعلى قدم المساواة عندما يكونون في ظروف متماثلة.

و يذهب أصحاب هذا التيار أن قرار األغلبية الذي ال يخل بالمساواة هو قرار صحيح ح��تى و لو كان مخالفا للمصلحة الجماعية، أي انه يتطلب أن يك��ون عنص��ر الض��رر وق��ع ليس على الشركة ذاتها دون تمييز بين أغلبية و أقلية، إنم��ا وق��ع الض��رر على بعض المس��اهمين دون

البعض اآلخر.

و قبل التفصيل في ه�ذا االتج�اه و معرف�ة دوافع�ه نتط�رق بداي��ة لمب��دأ المس�اواة الس�يماتطبيقاته في قانون الشركات.

I -:مبدأ المساواة بين المساهمين

إن مبدأ المساواة بين المساهمين ما هو إال صورة من صور مبدأ المساواة األصلي.

-مبدأ المساواة و قانون الشركات:1

1- lésourd (N):op.cit, p 03.2- cass.com 18 avril 1961, J.C.P 1961,2, 12164: attendu qu’il ne resort pas de ces motifs que la résolution litiqueuse a été prise contrairement a l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser Les membres de la majorité au détriment de la minorité.

474

تعتبر المساواة من المبادئ األساسية المعترف بها في القانونين العام و الخاص و ذل��ك ، و تعت��بر المس��اواة1789منذ صدور اإلعالن العالمي لحق��وق اإلنس��ان و الم��واطن لس��نة

المحرك األساسي لمفهوم الديمقراطية الحديثة.

و إذا كان لمفهوم المساواة أصل سياس��ي ف��ان ه��ذا المفه��وم في المج��ال السياس��ي ه��و مفهوم مجرد أو افتراضي أكثر منه واقعي، على عكس مفهوم المساواة في القانون الذي

يبحث دائما عن تدقيق لمعنى المساواة.

و بإسقاط مبدأ المساواة على قانون الشركات يمكن القول أن الق��انون الخ��اص عموم��ا و قانون األعمال خصوصا يب��دو من الوهل��ة األولى و كأن��ه بعي��د عن نظري��ة المس��اواة، ب��ل و غريب عنها و أن المساواة المثالية الراسخة في المجتمع المدني ليس لها مجال في ع��الم األعمال، حيث يفترض في األشخاص ال�ذين ينتم�ون إلى ع�الم األعم�ال أنهم متمرس�ون و بالتالي فهم جميعا على قدم المساواة فيما بينهم، غير انه و بمجرد تصور أن الشركة تقوم على أساس النموذج الديمقراطي باعتبارها تتكون من هيأت مشكلة وف��ق ص��ورة معين��ة و يجب أن تسود داخلها مبادئ و حقوق قائمة و مستمدة من أفكار عالمية متفق عليها، ف��إن شبح المساواة يظهر بالضرورة في العالقات داخل الشركة على غرار المجتمع السياس��ي، إذ ال تأخذ عنه الشركة الشكل فقط بل تستمد مقومات حياتها ووجودها من نفس المب��ادئ و األفكار و في مقدمتها المساواة التي تعني على المستويين السياس��ي و الق��انوني وج��ود منظوم��ة و ش��بكة من الحق��وق و االلتزام��ات المتقابل��ة و المتوازن��ة و من أبرزه��ا اح��ترام

(1)حقوق األقليات بصورة متساوية ،أي متكافئة مع األغلبية الحاكمة.

و عليه فان المساواة تفرض نفسها في قانون الش��ركات و من��ذ البداي��ة بش��كل ط��بيعي و بدون أية مقاومة مادام منطق الشركة يفرضها، و يكفي إلبراز ذل��ك الرج��وع إلى العناص��ر التقليدية لعقد الشركة من اجل استنباط مفه��وم المس��اواة من خالل مب��دأ ني��ة المش��اركة حيث تعتبر المساواة إحدى العناصر المكون��ة له��ذا المب��دأ بم��ا يعني��ه من رغب��ة مش��تركة و

(2)متبادلة بين جميع المساهمين في العمل و التعاون بشكل قوي و على قدم المساواة.

و بالرغم من أهمية مبدأ المساواة داخل الشركة إال أن القوانين لم تنص علي��ه ص��راحة، فلم يتضمن قانون الش��ركات الفرنس��ي على س��بيل المث��ال ص��راحة على ه��ذا المب��دأ في تنظيمه لحياة الشركات، لكن و بالرغم من ذلك فقد أشار القضاء الفرنسي مرارا إلى هذا

ص - 1 السابق، المرجع الوهاب، عبد .627المريني2- Christian gavalda et Gilbert parléani, liberté, égalité et fraternité en droit communautaire, rev.soc 1989, n3, p 449.

: ص السابق، المرجع غميرة، امينة في اليه 103مشار .

475

المبدأ معتبرا إياه كقاعدة أساسية في قانون الشركات، و من اب�رز أحكام�ه ق��رار محكم��ة المساواة يعت��بر الذي أكد على أن مبدأ1929 جويلية 12 بتاريخ Amiensاالستئناف لمدينة

بمثابة القاع�دة األك�ثر ابتع�ادا عن إمكاني��ة المس�اس به�ا في التش�ريع الفرنس�ي المتعل�ق(1)بالشركات.

و إذا كان الرأي في فرنسا منعقد على اعتبار مب��دأ المس��اواة قاع��دة أساس��ية في ق��انون الشركات فان البعض فسر سكوت القانون الفرنس��ي عن اإلش��ارة إلى ه��ذا المب��دأ بك��ون هذا المبدأ يعتبر أساسيا و جوهريا بالنسبة للشركات إلى درجة انه لم تكن هناك حاجة إلى

كتابته و هو ما يعني أن هذا المبدأ يعتبر بديهيا.

كم��ا ان��ه يجب البحث عن أص��ول ه��ذا المب��دأ و مفهوم��ه و حس��ب الفق��ه التقلي��دي في فرنسا، فإن هذا المبدأ يجد أصوله في عقد الش��ركة فالش��ركة ترتك��ز على العق��د أي على تصرف يفترض فيه القانون المدني أن يتم بين شخصين حرين و متس��اويين، ب��ل أك��ثر من

lesهذا فان عقد الشركة يعتبر من العقود التي يطل��ق عليه��ا عق��ود التع��اون contrats de

collaborationالتي يك��ون األط��راف فيه��ا م��دفوعين بمتابع��ة مص��لحة مش��تركة على ق��دم المساواة.

أهم أركانه هو نية المشاركة التي تفترض فكرة المساواة ،أي أن و في نفس االتجاه ال��ذي يعتبر العقد كأساس لإلقرار بفكرة المساواة، فان ضابط العقد يقضي بكون الشركة عق��د، و أن يكون هن��اك تس��اوي بين االلتزام�ات المتقابل��ة بين المس��اهمين س�واء تش�كلت منهم

و التي بموجبها يح��رم(2)األقلية أو األغلبية ،بمعنى تساوي اقتسام األرباح و تحمل الخسائر شرط األسد، و التي تعتبر أقوى مظاهر تحقق فكرة المساواة فيما بين المساهمين إضافة

إلى مظاهر أخرى.

leكما أسس مبدأ المساواة على مفهوم القسمة " partageهذه القسمة ال��تي تس��يطر " عليها فكرة المساواة.

و ألن التأصيل الفقهي لفك��رة المس��اواة يت��أثر بالتأص��يل الفقهي للش��ركة، ف��ان هن��اك من الفقه من ارجع أساس مبدأ المساواة إلى فكرة النظام ال��تي تبحث في أص��ول الش��ركة و تعتبرها ليست فقط تنظيما قانونيا بل كيانا يشبه الكيانات السياس��ية في بنيت��ه و هياكل��ه و إدارته، فالشركة حسب هذا االتجاه هي تنظيم قانوني ديمقراطي يستمد مقوماته من عدة1- cour d’appel d’Amiens 12 juil. 1929 J.S 1929, p 651.

بوزما- 2 دبلوم نالمصطفى لنيل رسالة المساهمة، لشركات العامة الجمعيات داخل األقلية تعسف ، الخاص، القانون في المعمقة العليا و 2008-2007الدراسات القانون لمجلة االلكتروني الموقع من مأخوذة ،

: األعمال قانون البحث مختبر األول، الحسن جامعة www.droit et entreprise.orgاألعمال،

476

مبادئ في مقدمتها مبدأ المساواة الذي يقضي انه و كما ينشأ المواطن��ون داخ��ل الدول��ة و هم يتمتعون بحقوق متكافئة ،فان المس��اهمين لهم الح��ق في معامل��ة متس��اوية إال أن من الفق�ه من ي��رى أن اللج�وء إلى فك�رة الديمقراطي��ة يعت�بر مض��لال، ذل�ك أن المس��اواة في الش��ركة هي مس��اواة بين األس��هم و ليس بين المس��اهمين و ه��و م��ا ي��دفعنا للبحث عن

تطبيقات مبدأ المساواة في شركات المساهمة.

-تأثير مبدأ المساواة على حقوق المساهمين في شركات المساهمة:2

تنطلق فكرة المساواة بين المساهمين في عدم تفض�يل فئ��ة منهم على األخ��رى ،ذل�ك أنهم جميعا يحملون أسهم الشركة التي تخ�ولهم الحص�ول على األرب�اح و تخ�ول لهم أيض�ا حضور الجمعيات العامة و عموما المساواة في المش��اركة في حي��اة الش��ركة في مختل��ف

مراحلها.

و يأتي احترام قاعدة المساواة بين المساهمين انطالقا من نية المشاركة التي تشكل ركن موض��وعي خ��اص في عق��د الش��ركة، و ال��تي تف��رض فض��ال عن التع��اون االيج��ابي بين

المساهمين لتحقيق غرض الشركة المساواة بين الشركاء في الحقوق و الواجبات.

و إذا كانت القرارات التي تتخذ اثناء حياة الش�ركة ت��أتي من اح��د جه�تين ام�ا من مجلس اإلدارة أو من مجلس المديرين، او من الجمعية العامة للمساهمين خاصة عندما تنعق��د في هيئة غير عادية في حاالت تتعلق بتغيير القانون األساسي، ف��ان ه�ذه الهيئ��ات كله�ا ملزم�ة في قراراته���ا و تحت طائل���ة البطالن و توقي���ع عقوب���ات ب���احترام مب���دأ المس���اواة بين المساهمين الذي يحرص على تطبيقه و احترامه، و كما سبق توضيحه، محافظ الحس��ابات

(1)بل و يتدخل بما خوله القانون في كل حالة يعتدى فيها على هذا المبدأ.

و الح��ترام قاع��دة المس��اواة بين المس��اهمين مظ��اهر متع��ددة أهمه��ا ح��ق المس��اهم في المشاركة في اتخاذ القرارات، و أن النظام األساسي يمكن أن يتضمن بندا يحدد بمقتض��اه عدد األصوات التي يمكن ان تكون لكل مساهم، ش��ريطة ان يش��مل التحدي��د جمي��ع فئ��ات األسهم بدون تفرقة أو تمييز بين فئاتها، و ان قرار تخفيض رأس الم��ال ال يمكن في جمي��ع األحوال أن يترتب عنه المساس بالمس��اواة بين المس��اهمين، و ان��ه في حال��ة الزي��ادة في رأس المال التي يمكن أن يترتب عنها إلغاء حق األفضلية فان هذا اإللغاء في حالة إق��راره من طرف الجمعية العامة غير العادية، فانه يشمل مجموع الزيادة او ج��زءا مح��ددا من��ه، و

(2)هو ما يعني عدم تفضيل بعض المساهمين بخصوص جزء من مبلغ الزيادة فقط.

ص - 1 السابق، المرجع الصغير، مسعود .351إبراهيمرقم- 2 السابق، المرجع بوزمان، .274المصطفى

477

كما ال يجوز ان يتخذ قرار بحرمان حملة األسهم من فئة معينة من الحص��ول على األرب��اح، كما ان منع فئة من المساهمين من حضور اجتماع الجمعيات العامة يش��كل خرق��ا لقاع��دة المساواة إذا لم يرد في النظام األساسي ما يربط حضور هذه الجمعي��ات بض��وابط معين��ة، الن حضور الجمعيات العامة حق مطلق لم يرد في القانون ما يقصره على فئ��ة معين��ة من

المساهمين.

و قد أبان القضاء بدوره عن عدة مظاهر الح��ترام قاع�دة المس�اواة بين المس�اهمين أثن��اء تصديه لمثل هذه الوقائع، فقد اعتبر قرار مجلس اإلدارة بزي��ادة مخصص��ات رئيس مجلس اإلدارة بأثر رجعي في الوقت الذي تجتاز فيه الشركة ظروفا مالية صعبة نشأت من زي��ادة

و ذل��ك انطالق��ا من ان(1)الخسائر التي لحقت بها، مخالفا لمبدأ المساواة بين المس��اهمين أعضاء مجلس اإلدارة يعتبرون من المساهمين و ذلك باشتراط القانون أن يكون كل واح��د منهم مالكا لعدد من األسهم، كما قضي أيض��ا أن منح فئ��ة من المس��اهمين يملك��ون ع��ددا معينا من األسهم في إحدى شركات النش��ر اش��تراكا مجاني��ا في مطبوع��ات ه��ذه الش��ركة إخالال بمبدأ المساواة بين المساهمين، إذ يعد ذلك بمثاب��ة توزي��ع لمزاي��ا عيني��ة ال يفي��د من��ه الشركاء الذين يملكون عددا من األسهم اقل من العدد ال�ذي يج��يز لحامل��ه الحص�ول على

هذه المزايا،مما يوجب التدخل و رفع األمر للجمعية العامة للمساهمين.

و قضى أيضا بمخالفة مبدأ المساواة بين المساهمين القرار الصادر بع��دم توزي��ع اإلرب��اح و ترحيلها بص��فة منتظم��ة إلى االحتياط��ات ،في نفس ال��وقت ال��ذي ت��ودع في��ه مب��الغ كب��يرة متوفرة لدى الشركة في حساب بريدي ج��اري ال ينتج اي��ة فوائ��د مم��ا يتج��افى م��ع مب��ادئ

(2)اإلدارة المالية التي ترفض كل زيادة في المخاطر دون مقابل.

و إذا ك��ان ه��ذا ه��و موق��ف القض��اء من مب��دأ المس��اواة بين المس��اهمين، فم��ا المقص��ودبالمساواة؟ و ما موقف المشرع الجزائري من هذا المبدأ؟

أ- تحديد مفهوم المساواة بين المساهمين:

اختلف الفقه و القضاء في إعطاء مفهوم دقيق و شامل للمساواة المطل��وب تحقيقه��ا في شركات المساهمة، فكي��ف يمكن الكالم عن تحقي��ق مس��اواة بين المس��اهمين، وممارس��ة حقوقهم على ق�دم المس�اواة، وك�ل واح��د منهم يح�وز حص�ة تختل�ف عن األخ�ر، وبالت�الي

! تتفاوت الحقوق الممنوحة لهم ماليا وإداريا ؟

- عدم المساواة الواقعية:1أ-1- Paris 30 mars 1977, rev, soc 1977, p 470 note J.H.2- cass.com 22 avril 1976, rev.soc, 1976, p 481, note Schmidt.

478

نادرا ما يكون كل الشركاء الذين يؤلفون الشركة متساوون في الحقوق والواجبات السيما في الشركات التي يكون عدد مساهميها كبيرا، فليس كل المس��اهمين من طبيع��ة واح��دة، فمنهم المساهم الع��ابر ال��ذي تس��يطر علي��ه س��يكولوجية المض��ارب أك��ثر من س��يكولوجية الشريك، كونه يتحين الفرصة ويكتسب بعض األسهم في إحدى الشركات إلعادة بيعه��ا في الوقت المناسب، فهذا المساهم ليس كالمساهم األساسي ال��ذي يس��تثمر أموال��ه بكمي��ات كبيرة معتمدا في إدارة الشركة على سياسة األجل الطوي�ل وال�ربح الوف��ير، وال�ذي يرب��ط مصيره بمصير الشركة فيحتل عنص�ر الديموم�ة فيه��ا، فكال الن��وعين مس��اهم يحم��ل ص��فة الشريك، في حين ان ع�دم المس�اواة الناتج�ة عن اختالف في طبيعته�ا هي ع�دم مس�اواة

.de faitواقعية

وال أث���ر ق���انوني على التقس���يم الس���ابق للمس���اهمين، فالق���انون التج���اري لم يص���نف المساهمين، فإما أن يكون الفرد مساهما أي شريكا في الشركة وإما أن ال تكون ل��ه ه��ذه الصفة، فاألثر الوحي��د الم��ترتب على ه��ذه التفرق��ة أن من المس��اهمين من يبحث أوال عن مصلحته قبل مصلحة الشركة اي أن��ه ال يب��الي بمص�لحة الش�ركة بق�در اهتمام�ه بمص�الحه الخاصة، بينما البعض اآلخر من المساهمين يس��عى إلى تحقي��ق مص��لحة الش��ركة وبالت��الي

(1)مصالحه بعد ذلك.

من جهة أخرى فإنه ال يمكن تصور قيام المساواة المبنية على التطابق أو التساوي الكامل والتفاهم بين مختلف المساهمين الذين يتفاوتون فيما بينهم نتيجة الختالف وتفاوت أحج��ام مساهماتهم المالية، فالمساواة هنا هي مساواة في المعاملة بدون تفرقة أو تمي��يز لس��بب

يعود لحجم مساهماتهم.

وعليه فإن قانون شركات المساهمة قد فصل بين المشاركة في وضع القرار االجتم��اعي التي يجب أن تكون – أي المشاركة – متساوية على الرغم من الحص��ة ال��تي يت��وفر عليه��ا المس��اهم في رأس الم��ال، وبين التص��ويت ال��ذي يرتك��ز على التناس��بية، ف��الجمع بين

ت��ترجم التس��ويةproportionnelle والمس��اواة التناس��بية arithmétiqueالمساواة الحسابية بين عدم األخذ بعين االعتبار لوزن المساهم داخل الشركة وضرورة أخ��ذ ه��ذا ال��وزن بعين االعتبار، وبصيغة أخرى إذا كان يحق لكل مساهم أن يدافع عن وجهة نظ��ره خالل النق��اش الذي يسبق عملية التصويت فإنه مع ذلك يبقى من الضروري ان يعكس التص��ويت النه��ائي أهمية الحصة التي يمتلكها المس��اهم وبالت��الي نس��بة الخط��ر ال��تي يتحمله��ا ك��ل واح��د من

المساهمين.

ص - 1 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .383وجدي

479

إن المساواة في إطار قانون األغلبية تسمح بالوصول إلى التوفيق بين مظهرين متناقضين داخل قانون شركات المس��اهمة ،وهم��ا المس��اواة الحس��ابية ال�تي تس��مح بتج��اوز مختل��ف التفاوت��ات والتباين��ات بين المس��اهمين داخ��ل الش��ركة إن لم تتمكن األش��كال األخ��رى للمس��اواة من تجاوزه��ا والمس��اواة التناس��بية ال��تي تحكم العالق��ة الموج��ودة بين الحص��ة

(1)والمسؤولية.

وعليه فإنه يمكن القول ان المساواة المقصودة في بالش��ركات المس��اهمة هي المس��اواةبين الحصص أي األسهم وليس بين المساهمين.

لقد أعارت التشريعات السيما الفرنس��ية امتالك : عدم المساواة بنص القانوني: 2أ- نسبة مئوية من رأس المال لممارسته بعض الحقوق أهمية ال يس��تهان به�ا إليج��اد ن��وع من التوازن بين مختلف الش�ركاء، فق�د أعطى المش�رع الش�ريك أو الش�ركاء ال�ذين يح�وزون

حقوقا إضافية مرتبطة بهذه النسبة المحرزة من رأس المال، ومن أمثلة seuilنسبة معينة هذه الحقوق من القانون الفرنسي نذكر : إمكانية التقدم بطلب تعيين خبير إداري، إمكانية

دعوة الجمعية العامة االنعقاد، طرح أسئلة خطية على الجهاز اإلداري للشركة ... وغيرها.

إضافة إلى ذلك أنشأ المشرع أن��واع ش��ركات من خصائص��ها االختالف من حق��وق وطبيع��ة المساهمين فيها باختالف األدوار التي يمكن أن يضطلعوا بها، كم�ا ه�و الح�ال في ش�ركات التوصية )البسيطة او باألس��هم( حيث تض��م ن��وعين من المس��اهمين، أو الش��ركاء، ش��ركاء موصون وش��ركاء مفوض��ون ممنوح��ون حق��وق وامتي��ازات متم��يزة، ففي ه��ذه الحال��ة من

الصعوبة بمكان الحديث عن مسالة المساواة بين المساهمين.

يمكن للشركاء تنظيم عالقاتهم داخل الشركة : عدم المساواة باتفاق الشركاء : 3أ- عبر عقد اتفاقات يجرونها فيما بينهم أثناء نشاط الشركة، ويمكن لهذه االتفاق��ات أن ت��ؤثر على مبدأ المساواة، فبالرغم من أن صحة هذه االتفاقات مرتبطة بالمص��لحة الجماعي��ة، إال أن ذلك ال يحول دون إمكانية مساسها بالمساواة بين المساهمين، لكن وبالمقابل يمكن للمساهمين عبر اتفاقات فيما بينهم ان يضعوا حدا لحالة من ح��االت ع��دم المس��اواة فيم��ا بينهم، كتحديد عدد األصوات التي يمكن أن يستعملها المساهم في الجمعيات العامة مهم��ا

كانت نسبة حصته الكبيرة في الشركة.

وعليه، وفي غير الحاالت التي ينص عليها الق��انون، فان��ه بإمك��ان المس��اهمين ب��إرادتهم ان يخرجوا عن مبدأ المساواة، فهذا المبدأ ليس له مفعول قانوني إال في األح��وال ال��تي ينص

عليها المشرع والتي يرتب جزاءات على مخالفتها.ص- 1 السابق، المرجع غميزة، .105أمينة

480

إذا ك��ان م��ا توص��لنا إلي��ه س��ابقا ه��و أن : المساواة بين الحصــص أو األســهم :4أ- مض��مون مب��دأ المس��اواة ال يطب��ق في الحقيق��ة على المس��اهمين، وإنم��ا على األس��هم أو الحصص، فان حتى هذه النتيجة فيها ما يقال : إن فكرة المساواة بين الحصص أو األس��هم تتع��رض لنفس الع��وارض ال��تي تع��ترض المس��اواة بين المس��اهمين، فالمب��دأ ان الحص��ص متس��اوية وتعطي نفس الحق��وق والم��يزات ألص��حابها، لكن عملي��ا ه��ذه المس��اواة ليس��ت القاع��دة الس��ائدة دائم��ا، فق��د عملت التش��ريعات لتش��جيع االس��تثمار في القيم المنقول��ة واألسهم، على إنشاء حصص في الشركة تتميز عن غيرها، فتعطي األفضلية ألصحابها على

، على(1)باقي المساهمين حاملي الحصص األخرى، وقد نصت التشريعات، منه��ا الجزائ��ري العديد من الحاالت التي تكرس عدم المساواة بإنشاء مثل هذه الحصص الممت��ازة، وال��تي تعطي لحاملها حقوقا وامتيازات أك��ثر واهم من تل��ك الحق��وق المرتبط��ة بب��اقي الحص��ص، ويتم إنشاء ه��ذه الحص��ص إم��ا عن��د تأس��يس الش��ركة او خالل نش��اطها، ويمكن ان تك��ون

الميزات التي تخصص للحصص أو األسهم من نفس الطبيعة أو من طبيعة مختلفة.

ب- موقف المشرع الجزائري:

سعيا إلى تجنب التعسف ، هذا التعسف الذي يجد مجاله الخصب في وضعيات معروف��ة سلفا، فقد تبنى المشرع الجزائري مبدأ المس�اواة بين المس�اهمين في نصوص�ه المنظم�ة

.(2) مبدأ دستوريالشركات المساهمة، بل ويعتبر المشرع الجزائري مبدأ المساواة

- بداي��ة فق��د نص المش��رع الجزائ��ري ص��راحة على ض��رورة اح��ترام مب��دأ المس��اواة بين من712المس��اهمين عن��د تنظيم��ه لعملي��ة تخفيض رأس م��ال الش��ركة في نص الم��ادة

القانون التجاري الجزائري " تقرر الجمعية العامة غير العادي��ة تخفيض رأس الم��ال... غ��يرأنه ال يجوز لها بأي حال من األحوال أن تمس بمبدأ المساواة بين المساهمين ".

قد تضطر الش��ركة ولع��دة أس��باب تخفيض رأس ماله��ا، وال��ذي يمكن أن يتم إم��ا بتخفيض القيمة االسمية لكافة األسهم، ش��ريطة أن ال تق��ل ه��ذه القيم��ة عن الح��د األدنى الق��انوني للسهم، أو أن يتم التخفيض بتخفيض عدد األسهم دون المساس بقيمته��ا االس��مية، ويك��ون ذلك بإلغاء جميع األسهم القديم��ة واس��تبدالها باس��هم جدي��دة بق��در التخفيض، وه��و م��ا ق��د

يضطر صغار المساهمين إلى الخروج من الشركة.

المادة -1 الجزائري 61مكرر 715انظر التجاري القانون من بعدها وما . المادتين - 2 المتعلق بإصدار1996 ديسمبر 7 المؤرخ في 438-96المرسوم الرئاسي من 31، 29أنظر

1996 نوفمبر 28نص تعديل دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية المصادق عليه في استفتاء ، المعدل و المتمم .1996ديسمبر 8، الصادر في 76، ج ر عدد

481

وفي ك��ل الح��االت فإن��ه ال يج��وز ب��أي ش��كل من األش��كال المس��اس بمب��دأ المس��اواة بين المساهمين عند إجراء عملي��ة التخفيض، فيجب أن يك��ون لك��ل المس��اهمين نفس الف��رص

بإتباع معايير تضمن المساواة بينهم.

:كتط��بيق آخ��ر لمب��دأ المس��اواة بين* تحديد عــدد األصــوات في الجمعيــات العامة من الق��انون التج��اري685المس��اهمين في التش��ريع الجزائ��ري م��ا نص��ت علي��ه الم��ادة

الجزائري التي جاءت " يجوز أن يحدد القانون األساسي ع��دد األص��وات ال��تي يحوزه��ا ك��ل مساهم في الجمعيات، بشرط أن يفرض هذا التحدي�د على جمي�ع األس�هم دون تمي�يز فئ�ة

عن أخرى ". وقد سعى المشرع من خالل هذا النص إلى تحقي��ق المس��اواة عن طري��ق تحقي��ق أم��رين: األول هو إعطاء إمكانية تحديد عدد األصوات التي يحوزها كل مساهم في الجمعي��ات، ه��ذا اإلج��راء ال��ذي من ش��أنه التخفي��ف من أث��ر التف��اوت الموج��ود في ملكي��ة األس��هم بين المس��اهمين، وه��و تف��اوت ينعكس على حق��وق التص��ويت وبالت��الي الق��درة على اتخ��اذ القرارات داخل الجمعيات العامة، وبالنظر لما تكتسيه من أهمية بالغ��ة، ف��إن ه��ذا التحدي��د من شأنه إعطاء فرص متقاربة للمس�اهمين عن�د القي�ام بعملي�ة اتخ�اذ الق�رارات وبالت�الي

تحقيق أكبر قدر من المساواة بين المساهمين.

أما األمر الثاني والمتعلق باألول، فإنه وبالرغم من أهمية هذا التحديد وفائدته فإنه ال يج��وز استخدامه للحد من حقوق تصويت مساهم او مجموعة من المساهمين دون غ��يرهم، فق��د يسعى الجهاز اإلداري أو األغلبية إلى الحد من سلطة مساهم أو مجموعة مساهمين، وذلك بالحد من عدد األصوات التي يمتلكونها بطريقة ال تراعى فيها المساواة، ليس فق��ط داخ��ل الفئات، بل وبين كل فئة وأخرى، فالحق في التصويت ه��و من الحق��وق األساس��ية ال��تي ال يمكن المس��اس به��ا تحت أي ع��ذر، وإن تم ه��ذا المس��اس فإن��ه يتم على جمي��ع األس��هم

وبنفس المعيار حتى ال يكون هناك توزيع جديد للسلطات داخل الجمعيات العامة.

: راعى المش��رع الجزائ��ري مب��دأ المس��اواة بين المس��اهمين عن��دزيادة رأس المال*�� القيام بعملية زيادة رأس المال بإص�دار أس�هم جدي�دة عن طري�ق اللج�وء العل�ني لالدخ�ار ودون حق التفاضل في اكتتاب أسهم جدي��دة، أي بإلغ��اء ح��ق التفاض��ل، م��ع ك��ون األس��هم الجديدة تمنح لص��احبها نفس الحق��وق ال��تي تمنحه��ا األس��هم القديم��ة، فحرص��ا على ع��دم المساس بحقوق المس��اهمين الق��دامى ال��ذين أدت ظ��روف الش��ركة إلى إلغ��اء حقهم في التفاضل، وتحقيقا لمبدأ المساواة بين المساهمين، هذه المس��اواة ال��تي ق��د تمس بإص��دار الشركة ألسهم جديدة وهو ما قد يؤدي الى تراجع مكان��ة ومكاس��ب المس��اهمين الق��دامى نتيجة لزيادة عدد األسهم ،وبالتالي عدد المساهمين، لكل ذلك فقد اشترط المشرع إلتم��ام

482

هذه العملية مجموعة شروط حاول عن طريقها ضمان عدم المساس بحقوق المس��اهمين القدامى وبالتالي المحافظة على مبدأ المس��اواة، وق��د نص��ت على ه��ذه الش��روط الم��ادة

: ومض��مون ه�ذه الش��روط ه�و ان تك��ون08-93 التي جاء به��ا المرس��وم التش�ريعي 698 األسهم الجديدة صادرة بسعر مساو على األقل لمعدل األسعار التي تحققه��ا ه��ذه األس��هم مدة عشرين يوما متتالية، هذا إذا كانت هذه األسهم مسجلة في السعر الرس��مي لبورص��ة األوراق المالية، وإذا لم تكن كذلك فإن سعر اإلصدار يكون على األقل مس��اويا إم��ا لحص��ة رؤوس األموال الخاصة باألسهم عن آخ��ر ميزاني��ة مواف��ق عليه��ا في ت��اريخ اإلص��دار، وإم�ا لسعر يحدده خبير يعينه القضاء بناءا على طلب مجلس اإلدارة او مجلس الم��ديرين، وك��ل

ذلك ضمانا لحقوق المساهمين القدامى تحقيقا لمبدأ المساواة.

تخ��ول بعض ش��ركات المس��اهمة لمس��اهميها ح��ق اس��ترداد* استهالك رأس المــال: القيمة االسمية ألسهمهم أثناء حياة الشركة، وتمنحهم تبعا لذلك أسهما تعرف باسهم تمت��ع

أو أسهم االنتفاع . ويقع استهالك األسهم إما باالستناد إلى نظام الشركة آو استجابة وتطبيقا لقرار يص��در عن الجمعية العامة غير العادية، وال يعتبر االستهالك استهالكا لرأس المال، الذي يجب ان يبقى ثابتا باعتباره ضمانا عاما للدائنين، وإنما ه��و اس��ترداد لقيم��ة األس��هم ي��ؤدى من األرب��اح آو

االحتياطي االختياري الذي تكونه الشركة دون مساس برأسمالها. وال يعني استهالك األسهم وما ينتج عنه من إعطاء المساهمين أسهم التمتع أو االنتفاع بدل أس��هم رأس الم��ال إن ه��ؤالء المس��اهمين ق��د فق��دوا وض��عيتهم داخ��ل الش��ركة، ب��ل على العكس فهم يستمرون في الشركة بصفتهم األصلية كمساهمين ينعمون بكافة الحق��وق إال ما كان منها نتيجة حتمية لالستهالك، وبمعنى آخر ف��إن أس��هم االنتف��اع ال تمنح المس��اهمين نفس حقوق أسهم رأس المال، نظرا للفوارق الجوهري��ة بينهم��ا، وإنم��ا يط��رأ عليه��ا وعلى مركز المساهمين المتمتعين بها بعض الت��أثير يتناس��ب م��ع نس��بة االس��تهالك، ويتمث��ل ه��ذا التأثير في أن المساهم يفقد الحق في الربح األول، وفي استرجاع القيمة االسمية لألسهم

المستهلكة عندما تتم تصفية الشركة.

ونظ��را لغي��اب نص ق��انوني ينظم كيفي��ة القي��ام بعملي��ة االس��تهالك لج��أت بعض الش��ركات والختيار المساهمين المعنيين، إلى طريقة القرعة التي تعت��بر غ��ير عادل��ة نظ��را العتماده��ا على الحظ وهو األم��ر ال��ذي ينتج عن��ه مس��اس بالمس��اواة بين المس��اهمين، وذل��ك ألن رد القيم��ة االس��مية لبعض األس��هم خالل حي��اة الش��ركة ك��ان ي��ؤدي إلى أن يحص��ل بعض المساهمين على حصصهم كاملة، بينما قد ال يحص��ل المس��اهمون اآلخ��رون اال على قس��م

منها وربما ال يحصلون على شيء.

483

وتعتبر الطريقة التي اعتمدها المشرع الفرنسي والمتمثلة في اإلرجاع المتساوي عن قيمة(1)كل سهم من أسهم الفئة الواحدة، األقرب إلى تحقيق المساواة بين المساهمين.

وبالعودة للمشرع الجزائري فقد تبنى بدوره هذه الطريقة تحقيقا لمب��دأ المس��اواة فنص��ت-93 من القانون التجاري المعدل والمتمم والتي جاء بها المرسوم التش��ريعي 709المادة

على " يتم اس��تهالك راس الم��ال بم��وجب... وال يمكن تحقي��ق ه��ذا االس��تهالك اال عن08طريق التسديد المتساوي عن كل سهم من نفس الصنف... "

وعليه فإن المشرع الجزائري فرض بأن تكون عملية االستهالك بآلية تضمن المس��اواة بينالمساهمين

أخيرا فإن المشرع الجزائري كلف محافظ الحس�ابات بش�كل مباش�ر وص�ريح ب�الوقوف* ومراقبة م��دى مراع��اة الجه��از اإلداري وأغلبي��ة المس��اهمين وك��ل أط��راف الش��ركة لمب��دأ المساواة بين المساهمين، وأمره بالتدخل بم�ا ل�ه من س�لطات وص�الحيات، في ك�ل م�رة يعتدى فيها على ه��ذا المب��دأ وب��أي ش��كل ك��ان، وق��د س��بق وأن فص��لنا في مه��ام من��دوب الحسابات والتي من بينه�ا المحافظ�ة على اح�ترام مب�دأ المس�اواة بين المس�اهمين، فق�د

على " ... ويتحقق مندوبو الحسابات إذا م��ا تم اح��ترام4 فقرة 4 مكرر 715نصت المادة مبدأ المساواة بين المساهمين ".

وفي حال��ة االعت��داء على ه��ذا المب��دأ ف��إن من��دوب الحس��ابات مكل��ف وتحت طائل��ة* مس��ؤوليته، باإلش��ارة إلى ه��ذا االعت��داء مهم��ا ك��ان ش��كله وذل��ك في تق��اريره المرفوع��ة

للجمعية العامة، التي لها ان تتخذ ما تراه مناسبا من إجراءات. بالنظر ألهمية مبدأ المساواة بين المساهمين، وبالرغم من الخالف الفقهي ح��ول تحدي��د*

مجاله ومضمونه فإن اتجاها ذهب إلى اعتبار المساس ب��ه يش��كل أساس��ا واض��حا لتعس��فاألغلبية.

II:االعتداء على مبدأ المساواة أساس لتعسف األغلبية -

-مضمون هذا التيار:1

ص - 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .105عبد

484

يعتبر هذا الرأي إن اإلخالل بالمساواة بين المساهمين هو الشرط الوحيد والكافي لتحقق تعسف األغلبية فيعتبر أن قرار األغلبية الذي ال يخل بالمساواة ه��و ق��رار ص��حيح ح��تى وإن كان مخالف�ا للمص�لحة الجماعي��ة ،أي أن�ه يتطلب أن يك�ون عنص�ر الض�رر وق�ع ليس على الشركة ذاتها دون تمييز بين أغلبية وأقلي��ة، إنم��ا وق��ع الض��رر على بعض المس��اهمين دون

وهو ما ينشأ عن��ه اإلخالل بالمس��اواة بين مس��اهمي األغلبي��ة على حس��اب(1)البعض األخر، .Rupture de l’égalité entre associesمساهمي األقلية

ويستند هذا التيار على فكرة عدم مالئم��ة ت��دخل القاض��ي في رقاب��ة ق��رارات األغلبي��ة ومدى توافقها مع مصلحة الشركة، حيث ان إقح��ام مفه��وم مص��لحة الش��ركة كش��رط في تعسف األغلبية يحوّل هذه األخيرة إلى آلية لمراقبة اإلدارة، مبّررة ن��وع من حكوم��ة قض��اة

gouvernement des jugesفالقرار التعسفي وفق هذا الرأي ال(2 ) وهو آمر غير مقبول ، يجب النظر إليه فيما إذا كان يتطابق مع المصلحة الجماعي�ة أم ال، ب��ل فيم�ا إذا ك�ان يخ�ل بالمساواة بين المساهمين أم ال، أي إذا صدر محابيا لفئة من المساهمين على حساب فئ��ة أخرى، فالتعسف وفق هذا التيار هو اإلخالل بالمساواة، من هن��ا ف��إن هن��اك مص��لحتين في الم��يزان، مص��لحة األغلبي��ة ومص��لحة األقلي��ة، ويجب أن يتض��من الق��رار لكي يوص��ف بأن��ه

تعسفي مصلحة شخصية لألغلبية وإضرار لألقلية.

وإضافة إلى دافع عدم قبول تدخل القضاء في تق��دير المص��لحة الجماعي��ة في ق��رارات الجمعية العامة، فهناك دافع آخر يستند إليه هذا ال��رأي، وه��و ع��دم تعطي��ل عم��ل الش��ركة بإلغاء قرارات األغلبية، إذ من النادر توافر إجم��اع داخ��ل الش��ركة ومن الط��بيعي أن توج��د

كعنص��ر إض��افي في ش��رط( 3 )أقلية شاكية، لذلك اقتضى هذا التي��ار ني��ة اإلض��رار باألقلي��ة اإلخالل بالمساواة ألن هذه النية هي التي تؤكد أن األكثرية لم تعمل لصالح كل المساهمين

، كما تم االستناد في تبرير الشرط الوحي��د لتحق��ق تعس��ف األغلبي��ة وه��و ش��رط اإلخالل(4) من الق��انون الم��دني الفرنس��ي، فالش��ركة1833 و1832 على نص الم��ادة (5 )بالمس��اواة

حسب هذا الرأي أنشئت بقصد اقتسام األرباح بين الشركاء فهي ال تع��دو أن تك��ون عق��د "contrat de partageوالمديرون وظيفتهم خلق األرباح لتوزيعها بين الشركاء، اما الم��ادة، "

فنص��ت على أن " ك��ل ش��ركة يجب ان يك��ون له��ا موض��وع مش��روع وأن تنش��أ في1833 سبيل المصلحة المشتركة للشركاء "، واس�تنتج ه�ذا االتج�اه أن الش�ركة منش�أة لمص�لحة

حا - 1 سلمان ص طوجدي السابق، المرجع .364وم،2- G. Courtier, droit a réparation, Abus de droit et abus de pouvoir, Juris cl civ 1382 – 1386. Fax. 131-2 n° 60.3- cass. Com 25 févr. 1974 D 1975 somm 100.4- Lesourd. N.op.cit, p1.5- Dominique Schmidt, les conflits d’intérêt dans les sociétés anonymes 1999. P 119.

485

الشركاء، وهؤالء تجمعهم مصلحة مشتركة، وطالما أن الشركاء تربطهم مص��لحة مش��تركة فقد تم اقتراح بأن يكون تعسف األغلبية متصفا فقط بقطع المس��اواة بين الش��ركاء، حيث أن قط��ع المس��اواة ه��و بالض��روري مخ��الف للمص��لحة المش��تركة،"ف��القرار ال��ذي يفض��ل مص��لحة األغلبي��ة على حس��اب األقلي��ة ال يمكن أب��دا أن يك��ون متوافق��ا م��ع مص��لحة ك��ل

1844-10 واستنادا إلى ذلك فإن هذا القرار يجب إبطاله باالستناد إلى المادة (1 )الشركاء" من الق�انون الم�دني الفرنس�ي لمخالف�ة الق�رار النص اآلم�ر المنص�وص علي��ه في الم�ادة

1833.

وعليه ،وحسب هذا التصور فالقرار الذي يشوبه إخالل بالمساواة بين المساهمين يمكن أن يبطل ليس من منظور تعسف االكثرية كما فرضها القضاء الفرنسي ،إنما تأسيس��ا على خرق المصلحة المشتركة، فالقرار المشوب بتعسف األغلبية هو قرار، حس��ب ه��ذا ال��رأي، يخل بالمساواة بين المساهمين أي يخالف المصلحة المشتركة للمساهمين، وق��د اس��تغنى بذلك عن وجوب توفر شرط خرق المصلحة الجماعية إلى جانب شرط اإلخالل بالمس��اواة

التي يتطلبها القضاء الفرنسي القديم والحالي.

Redondant وبالنسبة لهذا الرأي فإن شرط اإلخالل بالمص��لحة الجماعي��ة ه��و ش��رط زائ��د

ألن المصلحة الجماعية تنض��وي في المص��لحة المش��تركة للش��ركاء، وبالت��الي ف��إن الق��رارالذي يحابي األغلبية على حساب األقلية هو قرار مخالف للمصلحة الجماعية بالضرورة.

وفي نفس االتج��اه، ف��إن رأي��ا آخ��ر من أش��د الم��دافعين عن وحداني��ة ش��رط اإلخالل بالمساواة لتحقق تعسف األغلبية، فإنه يعتبر أن شرط مخالفة المصلحة الجماعي��ة م��ا ه��و

(2 )إال كاش��ف أو مؤش��ر عن اإلخالل بالمس��اواة بين الش��ركاء، وليس ش��رطا في ح��د ذاته

مستندا في ذلك على تفسير خاص لبعض قرارات المح��اكم الفرنس��ية، فوص��ل إلى نتيج��ة مفادها أن الشرط الحقيقي لتحقيق تعسف األغلبية ه��و قط��ع المس��اواة بين الش��ركاء أم��ا مخالفة المصلحة الجماعي��ة فال يع��دو كون��ه عارض��ا يؤش��ر إلى وج��ود قط��ع المس��اواة بين

(3 )المساهمين

وبالرجوع ألحكام القضاء الفرنسي نجد أنه تم استخالص شرط المساواة كش��رط لتعس��ف 1961 افري��ل 18األغلبية من خالل القرار المرجعي لمحكمة النقض الفرنسية المؤرخ في

المنعق�دةPicquard، والذي تتمثل وقائعه في قي�ام الجمعي�ة العام�ة لش�ركة المس�اهمة (4)1- Dominique Schmidt, de l’intérêt social, JCPE 1995 I 488 (art) p 361.

ص، - 2 ص السابق، المرجع حاطوم، سلمان .367، 366وجدي3- Soussi. G l’intérêt social dans le droit-français des sociétés commerciales, thèse Lyon III 1974. P 310.4- cass. Com 18 avr 1961.

486

بتقرير وضع األرباح في االحتياطي، وقد طلبت األقلي��ة بإبط��ال ه��ذا1955 ماي 20بتاريخ القرار أمام محكمة االستئناف بباريس، التي حكمت لصالحها مستندة على ان وضع األرباح في االحتي��اطي لم يكن م��بررا ال به��اجس احتي��اط مش��روع وال بض��رورة مواجه��ة نفق��ات

استثنائية.

وقد تعرض هذا القرار لعدة انتقادات، ذلك أن قبول الحجج التي ساقتها المحكمة من شأنه أن يؤدي إلى قبول تدخل القضاء في تسيير شؤون الشركة، وإدانة سياسة التمويل الذاتي

التي قد تلجأ إليها الشركات.

وقد استجابت محكمة النقض للطلب الذي تقدمت به األغلبية، فجاء قرارها المشهور الذي تكمن أهميته باألساس في كونه ق��ام بإعط��اء تعري��ف دقي��ق لتعس��ف األغلبي��ة، مؤك��دا في نفس الوقت بطريقة واضحة معايير التعسف التي حددها االجتهاد القضائي السابق ال��ذكر،

ومن ضمنها خرق المساواة بين المساهمين.

لكن وحتى يتحقق هذا الفرق فإن عناصر البد أن يتوفر في تصرف األغلبية وهي:

أ- تحقيق مصلحة لالغلبية:

إن القرار التعسفي يجب أن يرجح مصلحة األغلبية التي ته��دف إلى الحص��ول من ورائ��ه على فائدة معينة وهذه الفائدة التي تعمل األغلبية لتحقيقها قد تتم داخل الشركة، فتحص�ل األغلبي��ة على ه��ذه االس��تفادة بص��فتها مس��اهما، كم��ا ق��د تح��دث اس��تفادة األغلبي��ة خ��ارج الشركة، حيث تتخذ األغلبية قرارا يضر بمصالح جميع المساهمين داخل الش��ركة بم��ا فيه��ا مصالحها، وهو ما قد يبدو من الوهلة األولى عدم وج��ود خ��رق للمس��اواة، إال أن األم��ر في حقيقت��ه يعت��بر على عكس ذل��ك، ذل�ك أن الض�رر ال��ذي يلح��ق مص��الح المس��اهمين داخ��ل الشركة تستفيد منه شركة منافسة يتوفر المساهمون المنتمون إلى األغلبي��ة على مص��الح بداخلها، فتتم بذلك استفادة األغلبية بطريقة غير مباشرة، أي ليس بصفتها مس��اهما داخ��ل

الشركة ولكن بصفتها غيرا.

ويستوي أن تتمثل اس��تفادة األغلبي��ة في حص��ولها على منفع��ة مالي��ة، وه��و الغ��الب، أو أن تكون هذه االستفادة معنوية، ومثال ذلك اتخاذ األغلبي��ة لق��رار ق��د تتض��رر من��ه هي نفس��ها ماديا، كما لو قامت بنهج سياسة تقوم على عدم توزيع األرباح، لكنها تس��تفيد من��ه معنوي��ا، ألن مثل هذا القرار يجعلها في مرك�ز ق�وة في مواجه�ة األقلي�ة ال�تي تح�رم من حقه�ا في

487

الحصول على األرباح، بل وق�د تض�طر نتيج�ة ل�ذلك إلى بي�ع أس�همها لألغلبي�ة بثمن زهي��د،(1 )فتعود األغلبية وتستفيد ماديا.

إن حصول األغلبية أو بحثها عن تحقيق مص��لحة شخص��ية ليس منتق��دا في ح��د ذات��ه، فمن الطبيعي ان تستفيد األغلبية من قيامها بتسيير الشركة، بل إن المش�رع لم يمنحه�ا س�لطة تسيير الشركة إال نظرا لكونها ستكون أحرص على تحقيق الفائ��دة ب��النظر الى مس��اهمتها المهمة في رأسمال الشركة ،غير أن هذا مشروط بضرورة ان تعود الفائدة المحقق��ة على

كل المساهمين، فال تضار األقلية بتصرفات األغلبية.

ب- تضرر االقلية:

يفترض خرق المس��اواة حص�ول األغلبي�ة على فائ��دة دون اقتس�امها أو تعويض�ها بفائ��دة مماثلة لبقية المساهمين، فخرق المساواة يتمثل في االستفادة الشخصية دون مقاب��ل، فال يمكن القول إذن بوجود تعسف لألغلبية إال إذا تلقت األقلي��ة ض��ررا مق��ابال لالس��تفادة ال��تي حصلت عليه�ا األغلبي�ة، فالعنص�ران مرتبط�ان، فالض�رر ال�ذي يص�يب األقلي��ة ق�د ينتج عن الحرمان من الفائدة أو االمتياز الذي تستأثر به األغلبية، كما أن الفائدة بالنسبة لألغلبية قد

(2)تتمثل في عدم التأثر بالضرر الذي يصيب المساهمين المنتمين لألقلية.

والضرر الذي يمكن لألقلية ان تشتكي منه هو الضرر الذي يصيبها بص��فتها مس��اهما داخ��ل الشركة، فال يمكن لألقلية المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي يلحقها بصفتها غيرا أو دائن��ا أو مساهما مشاركا في شركة منافسة، وعلى هذا األساس رفض حكم ص��ادر عن محكم��ة

Farcy-oppenاالستئناف بباريس الطلب الذي كان قد تقدم به بعض المساهمين من شركة

إلبط��ال ق��رار للجمعي��ة العام��ة نظ��را لكون��ه يض��ر بمص��الحهم في ش��ركة أخ��رى يعت��برون مساهمين فيها أيضا، ومما ارتكزت عليه المحكمة في رفضها كون قبول طلب المساهمين سيؤدي إلى نتيجة غير منطقية وغير مقبولة، تتمث��ل في حماي��ة المس��اهمين داخ��ل ش��ركة معينة ال على أساس كونهم مس��اهمين داخ��ل ه��ذه الش��ركة، ولكن على أس��اس المص��الح

(3 )التي قد تكون لهم في شركة أخرى.

وال يشترط في الضرر الذي يصيب األقلية أن يكون ح��اال، فيكفي ان يس��بب ق��رار األغلبي��ة ضررا ح��تى وإن لم يظه��ر ه��ذا الض��رر إال الحق��ا، فال ش��يء يمن��ع القاض��ي لتقري��ر الط��ابع التعسفي للقرار من االستناد إلى الوقائع الالحقة للتصويت، مادامت توجد عالقة سببية بين المداولة أو القرار المعني وهذه الوق��ائع، وح��تى ال تك��ون حماي��ة األقلي��ة أم��را ص��عبا، وألن

ص - 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .109عبد2 - M. Poisson, op. cit-,p 226.3 - Cour de paris 3e ch 15 juil. 1925 JS 1927 P 348.

488

الكثير من القرارات ال تظهر نتائجها إال في المستقبل ،فإنه ينبغي االكتفاء باحتم��ال ح��دوث الضرر بالنظر إلى الظروف التي تم فيها اتخاذ القرار وال يشترط بالتالي أن يك��ون الض��رر

(1)الذي يصيب األقلية محققا، و كل ذلك حماية لهذه األقلية.

وفي جمع لهذين العنصرين يمكن القول أن إخالال حصل بالمساواة بين المس��اهمين إذا تم تحقيق كل ربح أو فائدة تضاف إلى ذمة المساهمين المتعسفين، أو اجتناب أية خس��ارة لهم، في مقابل ذلك فإن الحرمان من ذات النفع أو تجنب ذات الخس��ارة، ال يس��تفيد منه��ا المساهمون اآلخرون مما يتم معه خرق مب�دأ المس�اواة ال�ذي تق�وم علي��ه الش�ركة س�واء

(2 )باعتبارها عقدا أم نظاما.

وق��د اس��تعمل القض��اء الفرنس��ي كلم��ة االس��تئثار بالمنفع��ة الخاص��ة على حس��اب ب��اقي المساهمين للتعبير عن حالة الالمساواة والتي قد تنتج حتى في تعسف األقلية كم��ا س��وف

(3 )نرى.

ج- العنصر المعنوي:

إذا كان اإلخالل بالمساواة يعتبر عنصرا أساسيا لإلق��رار بتعس��ف األغلبي��ة ف��إن اإلش��كال الذي يطرح هو هل اإلخالل يستلزم توفر قصد االستئثار بمنفعة معينة ،أم أن األم��ر يتج��اوز

هذا الحد ليصل إلى درجة نية اإلضرار بمصالح األقلية ؟

وقد انقسم الفقه والقضاء بهذا الخصوص الى اتجاهين:

:االتجاه االول ومن هنا فإن استئثار(4)يأخذ هذا االتجاه بنية اإلضرار كأساس اإلقرار بخرق مبدأ المساواة

األغلبية بمنافع خاصة على حساب األقلية ال يكفي لوحده لإلقرار بمسألة تعس��ف األغلبي��ة، بل يجب أن يضاف إلى ذلك عنص�ر معن�وي يتمث�ل في ني�ة أو قص�د إض��رار األغلبي�ة ببقي��ة

المساهمين.

ص- 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .111عبدص- 2 السابق، المرجع بوزمان، .271المصطفى

3 - Exemple : cour 15 juillet 1992 12 TD ABS, Reinhard ; l’arrêt Flandin cour 09 mars 1993 rev soc 1993, p 403, abs, PH Merle ; l’arrêt ste group partouche cour 19 septembre 2006 RTD com. 2007, p 174 note Paul le cannu ; cour 18 avril 1961, D, 1961. J . 661.4 - M. Boizard, l’abus de minoritè, rev soc 1988 n° 19, p 375.

489

وقد تبنى القضاء بداية هذا االتجاه عن طري��ق ع�دة أحك�ام منه�ا ق��رار محكم��ة االس�تئناف الذي رفض طلبا تقدم به بعض المساهمين إلبط��ال ق��رار1925 جويلية 15بباريس بتاريخ

لألغلبية، وقد ارتكز في رفضه باألساس على غياب قصد اإلضرار لدى األغلبي��ة، معت��برا أنهذا القصد هو شرط ضروري لقيام التعسف.

الذي1957 فيفري 6وكذلك وفي نفس االتجاه نجد قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ حكم فيه بتعسف األغلبية نتيجة موقفها الذي لم تكن تمليه مصلحة الشركة بقدر ما ك��انت

(1 )قد أملته مصالحها الشخصية وقصد اإلضرار باألقلية.

لكن هذا االتجاه قد واجه ع��دة انتق��ادات وص��عوبات أدت الى التقليص من ق��وة وفعالي��ة نظرية تعسف األغلبية، ذلك أن معيار التع��دي أي قص��د اإلض��رار قاص��ر عن اس��تيعاب ك��ل صور التعسف، وهو ما سيترك حاالت عديدة خارج مجال الحماية، فإذا كان تعسف األغلبية ينتج في معظم األحيان عن التضحية بمصالح الشركة لفائدة مصلحة األغلبي��ة بفع��ل تفك��ير أناني غير مبال بحقوق باقي المساهمين، إال أنه ن��ادرا م��ا يك��ون مص��حوبا بقص��د اإلض��رار، فحصول الضرر يكون في الغالب نتيجة للفعل أو التصرف التعسفي الذي قامت به األغلبية وليس هدفا له، من ناحية أخرى ف��إن ه��ذا التوج��ه ي��ؤدي إلى ص��عوبة إثب��ات ني��ة اإلض��رار، فيتطلب من القاض��ي البحث عن ال��دوافع الداخلي��ة ال��تي دفعت ب��األطراف الى القي��ام

بتصرف معين أو عدم القيام به.

وللحد من هذه المخاطر يرى بعض الفقه بضرورة األخذ بمعي��ار يق��ترب من المعي��ار ال��ذي تأخذ ب��ه النظري��ة االنجليزي��ة، حيث يتم إلغ��اء الق��رار عن��دما يب��دو أن أي ش��خص مس��تقيم

(2)اإلدراك ما كان ليعتبر أن مثل هذا القرار مالئم لمصلحة الشركة.

وال يخلو هذا التصور بدوره من عيوب، فم��ا الفائ�دة من من�ع األغلبي��ة وبص�فة عام�ة جمي��ع المساهمين حق التصويت بكل حرية بقصد اعتماد الق��رارات إذا ك��ان هن��اك معي��ار يتم من خالله معرفة ما إذا كان القرار مالئما لمصلحة الشركة ام ال ؟. وهو ما يوجد ضرورة اليجاد

تصور اخر للعنصر المعنوي لالخالل بالمساواة بين المساهمين.

:االتجاه الثاني 1 - cass. Com 6 fev 1957, rev, soc 1959, p^29.2 - Choukroun Charles, op.cit, p 167.

: ص السابق، المرجع حمداوي، الواحد عبد في اليه .113مشار

490

يعتم��د ه��ذا االتج��اه على ني��ة االس��تئثار كأس��اس لإلق��رار بخ��رق مب��دأ المس��اواة بين المساهمين، ولذلك فإنه يجب البحث عما إذا ك��ان لألغلبي��ة قص��د االس��تئثار بمن��افع خاص��ة على حساب باقي المساهمين، أما مسألة تحقق األض��رار بهم فم��ا ه��و اال نتيج��ة يمكن أن

تتحقق بغض النظر عن نية األغلبية في إحداث الضرر.

ولم يعد القضاء نتيجة لما سبق، يشترط إثبات قصد األغلبية لإلضرار باألقلي�ة، وإنم��ا أص�بحLaيكتفي بمالحظة إدراك أو علم " conscienceاألغلبية بأنها تس��تفيد أو ت��رجح مص��لحتها "

الشخصية على حساب مصالح باقي المساهمين، ففي الحقيقة نادرا ما تتخذ األغلبية قرارا مضرا بمصالح الشركة ومفي��دا له��ا دون أن تك��ون مدرك��ة للتعس��ف ال��ذي تق��وم بارتكاب��ه،

والقصد هنا يمكن أن يتمثل في البحث عن مزايا شخصية.

إن إدراك ما يلحق ببقية المساهمين من أضرار وإن لم يرتفع إلى مستوى قصد اإلض��رار فإنه ينطوي في حد ذاته على قدر من العمد يعت��بر كافي��ا لوص��ف ق��رار األغلبي��ة بالتعس��ف

(1)العمدي.

ال��ذي اعت��بر أن��ه " ليس منSeineوفي هذا اإلط��ار ج��اء ق��رار المحكم��ة التجاري��ة لمدين��ة الضروري بالنسبة للمدعين أن يقيموا الدليل على أن خصومهم كانوا مدفوعين في عملهم بقصد اإلضرار ولكن يكفي فقط إثبات أنهم قد تصرفوا من أجل تحقيق هدف غير مش��روع

."(2)

كذلك اعتبر قرار محكم��ة النقض الفرنس��ية أن " إدراك المس��ير ب��أن الق��رار ال��ذي اتخ��ذه يعتبر مخالفا لمصلحة الشركة ومفيدا بالنسبة له، يعتبر امرا كافيا لتقرير وجود التعسف ".

(3)

وال شك أن تطبيق هذا المعيار يؤدي الى حماية أكبر ألقلي��ة المس��اهمين، اذ ال يل��زم إثب��ات قصد األغلبية لإلضرار بباقي المساهمين، وإنما يكفي إثبات علمهم بالمنافع الشخصية التي سيحصلون عليها بإقامة الدليل على أن قرارهم لم يكن نتيجة إلهمال م��ا، وه��ذا ه��و ال��ذي يميز تعسف األغلبي��ة عن الخط��أ في التس��يير ال��ذي ينع��دم في��ه إدراك األغلبي��ة، حيث أنه��ا

(4 )تتصرف بحسن نية دون أن تدرك اآلثار السلبية لقرارها.

أسيوط،- 1 قابضة، لشركات التابعة الشركات في األقلية مساهمي حقوق حماية اليماني، محمدص 1926 ،113.

2 - trib.com seine 17 déc. 1924, 1200 soc 1926, p 26.3 - Cass crim 25 nov 1995- bull crim 1995 n 257.

ص- 4 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .115عبد

491

فالفقه في هذه الحالة ال يعتمد على نية اإلضرار باألقلي��ة إلقام��ة العنص��ر المعن��وي لإلخالل بمبدأ المساواة، وإنما يعتمد على نية االستئثار كأس��اس له��ذا الف��رق، فيتم البحث عم��ا إذا كان لألغلبية قصد االستئثار بمنافع خاصة على حساب باقي المساهمين، أما مسألة تحق��قاألضرار بباقي المساهمين، فما هو اال نتيجة يمكن أن تتحقق بغض النظر عن نية األغلبية.

وسواء قصدت األغلبية االستئثار بمنافع خاص،آو اإلضرار باألقلية ف��إن تص��رفها ق��د مس بأحد أركان عقد الشركة وهو نية المشاركة، فعنصر القصد ومهما كان محل��ه يك��ون بإنك��ار آو إغفال ني��ة المش��اركة المستخلص��ة من عق��د الش��ركة، وبتعب��ير آخ��ر في خ��رق االل��تزام

المتمثل في التصرف كشريك وجعل مصالح الشركة تمر قبل المصالح الفردية.

إن اعتبار اإلخالل بمبدأ المساواة هو األس��اس لقي��ام تعس��ف األغلبي��ة ال يك��ون اال باجتم��اعهذه العناصر الغير مختلف عليها، غير أن اعتباره األساس الوحيد هو محل اختالف وتقييم.

- تقييم االتجاه:2 في تقييم ورد على الحجج التي أثاره�ا مؤي��دو وحداني��ة ش��رط اإلخالل بالمس��اواة لقي��ام التعسف، ف��إن جانب��ا من الفق��ه ي��رى خالف م��ا ج��اء ب��ه ه��ذا االتج��اه، فال يمكن، حس��بهم، االستناد إلى قرار آو قرارين قضائيين للقول بأن االجته��اد القض��ائي أهم��ل ش��رط مخالف��ة المصلحة الجماعية واكتفى بشرط اإلخالل بالمساواة، هذا من جهة، ومن جهة أخرى، ف��إن االعتماد على نصوص القانون المدني المتعلقة بالشركة هو أم��ر غ��ير ص��ائب، كون��ه يقلص

من1832الش��ركة في مج��رد عق�د و يهم��ل الوج��ه النظ�امي له�ا، ف��إذا ك�ان نص الم��ادة القانون المدني الفرنسي الذي استند عليه للقول بأن الشركة عقد فهذا النص بذات��ه يمكن

laاالستناد إليه للقول أن الشركة أيضا لها وجه نظامي ،حيث نص على أن الشركة أنشئت

société est instituée ما يعني أن الشركة ليست فقط عقد إنما مؤسس�ة ،institutionأي ، أنها " تنظيم جماعي لدي��ه س��لطة في خدم��ة فك��رة موجه��ة"، وه��ذه الص��فة المؤسس��اتية تتعارض مع فكرة تقليص المصلحة الجماعية إلى مصلحة المساهمين فق��ط، باإلض��افة إلى

entreprise أث���ارت في متن نص���ها عب���ارة " المش���روع المش���ترك " "1832أن الم���ادة

commun" الذي يعود إليه تخص��يص األم��وال أو ص��ناعة المس��اهمين "leur industrieه��ذا " المش��روع المش��ترك ال يمكن اعتب��اره التق��اء بين الص��فة المؤسس��اتية والص��فة التعاقدي��ة للشركة، فالشركاء اتفقوا على تخصيص أموال أو صناعتهم من أجل مشروع مشترك، هذا المشروع بحد ذاته يقع خارج الحقل التعاقدي، وهكذا ف�إن االنطالق من فك�رة أن الش�ركة عق��د فق��ط ه��و انطالق من فك��رة خاطئ��ة، فالوج��ه العق��دي للش��ركة ينحص��ر في تق��ديم

بهدف تحقيق الربح وتوزيعه على كل شريك بقدر مساهمته.(1)الحصص إلى الشركة، ص- 1 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .371وجدي

492

من جهة أخرى فإن القبول بأن تعسف األغلبية يقتضي فق�ط االعت��داء على المس��اواة بين المساهمين، الذي هو عند أص��حاب ه�ذا االتج��اه مخالف�ة للمص�لحة المش�تركة أي مخالف�ة

، يشكل عائقا أمام حسن السير الصحيح لعمل الش��ركة، وتفس��ير ذل�ك يع�ود1832المادة إلى أن القضاء لم يتطلب تالزم ش��رطي مخالف�ة المص��لحة الجماعي��ة واإلخالل بالمس��اواة لتحقق تعسف األغلبية اال لجعل قب��ول االدع�اء بالتعس��ف ص��عب تحقق�ه، وه��ذا م��ا يفس��ر، حسب البعض، إرادة المحاكم بعدم ترك األقلية تعرقل سير عمل الش��ركة لمج��رد االدع��اء بأن هناك إخالال بالمساواة إذا لم يرافق ذلك مخالفة للمص��لحة الجماعي��ة، وبالمقاب��ل ف��إن القبول بتحقق تعسف األغلبية لمجرد االعتداء على المساواة سوف يتيح لألقلية االع��تراض على قرارات األغلبية التي تصب في خانة تطوير وتقدم الشركة، ك��القرارات ال��تي تقض��ي بإحالة األرباح إلى االحتياط ،أو كقرار زيادة رأس المال المهم للش��ركة وال��ذي لم تس��تطع األقلية وألسباب مالية، االشتراك فيه، فال يشكل مثل هذا القرار بالضرورة ق��رارا تعس��فيا،

(1)إذ يبدو أنه ينضوي بوضوح في إطار المصلحة الجماعية.

كما اعتبر بعض الفقه الفرنسي أنه بالرغم من أخذ شرط اإلخالل بالمس��اواة مح��ل اعتب��ار في حاالت منفردة، اال أن هذا الشرط يغدو في ح��االت غ��ير ن��افع وفي ح��االت أخ��رى غ��ير كاف، فيكون غير نافع عندما يتضح أن االعتداء على المصلحة الجماعي��ة الفاض��ح والمج��رد

من اإلخالل بالمساواة بين المساهمين برر تدخل القضاء.

يضاف إلى هذا كله ما سبق وأن فصلنا فيه حول عدم اتضاح واستقرار مفه��وم وتطبيق��ات المساواة بين المساهمين، هذه المساواة ال��تي ي��رى البعض الخ��روج عنه��ا لدرج��ة تش��ويه

معالمها.

لكل م��ا س��بق، فق��د ذهب اتج��اه فقهي وقض��ائي الى ض��رورة االعتم��اد في تفس��ير وج��ودتعسف األغلبية على أساس آخر غير مبدأ المساواة بين المساهمين.

ثانيا -المساس بالمصلحة الجماعية كأساس لتعسف األغلبية: منحت القوانين والتشريعات األغلبية سلطة التقري��ر داخ��ل الجمعي��ات العام��ة لش��ركات المساهمة، وذلك الس��تحالة تط��بيق نظ��ام اإلجم��اع، ال��ذي وب��النظر للظ��روف والمعطي��ات المحيطة، سيؤدي تطبيقه لإلضرار بمصالح الشركات، وعلي��ه وحفاظ��ا على ه��ذه المص��الح تتمتع األغلبية به�ذه الس�لطة، ال�تي تمارس�ها، وفق�ط، تحت عن��وان الحف�اظ على مص�لحة

الشركة او المصلحة الجماعية آو المصلحة العامة للشركة.

ص- 1 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .372وجدي

493

إن األغلبي��ة لم تمنح س��لطة تس��يير الش��ركة، كم��ا ان األقلي��ة لم تتخلى عن حقه��ا في المشاركة في هذا التسيير وتقبل بذلك الخض��وع لألغلبي��ة ،اال ألن مص��لحة الش��ركة تطلبت ذلك، فمصلحة الشركة هي التي ت��برر الس�لطات المخول�ة لألغلبي�ة، فم��داوالت الجمعي�ات العام��ة تك��ون باطل��ة، ول��و ك��انت ص��حيحة ش��كال، اذا ثبت خ��دمتها لمص��لحة غ��ير مص��لحة

الشركة.

وعلى هذا األس��اس اعت��بر ج��انب الفق��ه ان االعت��داء على المص��لحة الجماعي��ة او مص��لحة الشركة ه��و األس��اس ال��ذي يمكن االعتم��اد علي��ه الكتش��اف وج��ود تعس��ف األغلبي��ة، فه��ذا التعسف ال يمكن تبريره والحكم بوج��وده اال إذا عملت ه�ذه األغلبي��ة على تحقي��ق مص�لحة تتنافى مع المصلحة الجماعية أو مصلحة الشركة، وهذا هو، حس��بهم الش��رط الوحي��د له��ذا

التعسف.

وقبل التفصيل في مضمون هذا االتجاه نتطرق أوال لتحدي��د مفه��وم المص��لحة الجماعي��ة او مصلحة الش��ركة، ه��ذا المفه��وم ال��ذي يط��رح إش��كاال وص��عوبة في تحدي��ده تحدي��دا دقيق��ا فاعتبره العدي��د من الفقه��اء أن��ه مفه��وم غ��ير دقي��ق، غ��ير قاب��ل للتحدي��د، غ��امض، متع��دد

اإلشكال.

I:) مفهوم المصلحة الجماعية ) مصلحة الشركة - لم تنص القوانين والتشريعات في اغلبه��ا على تعري�ف المص�لحة الجماعي��ة، س�واء ك�ان ذلك عن عدم علم بهذا المفهوم عن��د وض��ع الق��انون ،أو ك��ان ذل��ك عن قص��د ع��دم تحدي��د المص��لحة الجماعي��ة، لي��ترك للقض��اء هامش��ا مرن��ا في التح��رك والفص��ل في النزاع��ات

المعروضة عليه، والتي يتميز كل منها بالخصوصية.

من الق��انون الم��دني على أن��ه " في العالق��ة بين1848نص المشرع الفرنسي في المادة الشركاء أن المدير باستطاعته القيام بكل أعمال اإلدارة التي تقتضيها مصلحة الشركة ".

في معرض تعريفه لجريمة إساءة اس��تعمال1935 أوت 8ونص في المرسوم المؤرخ في l’intérêtأموال الشركة فاستعمل مصطلح المصلحة الجماعية " socialولم يشر ق��انون ،"

من521 إلى تعريف المصلحة الجماعي��ة ،أم��ا المش��رع المص��ري فنص في الم��ادة 1966 القانون المدني على أن " على الشريك أن يمتنع عن أي نش�اط يلح�ق ض��ررا بالش�ركة أو

494

يكون مخالفا للغرض الذي أنشئت لتحقيقه، وعلي�ه أن يب��ذل من العناي�ة في ت�دبير مص�الح(1)الشركة ما يبذله في تدبير مصالحه الخاصة...."

من ق��انون الموجب��ات والعق��ود على " إذا لم915أما المشرع اللبناني فقد نص��ت الم��ادة تكن مدة الشركة معينة بمقتضى العقد أو بحسب ماهية العمل كان لكل الشركاء أن يعدل عن الشركة بابالغه هذا العدول إلى سائر الشركاء، بشرط أن يكون صادرا عن نية حس��نة وأن ال يقع في وقت غير مناسب... ويكون العدول واقعا في وقت غ��ير مناس��ب إذا حص��ل بعد الشروع في األعمال فأصبح من مصلحة الشركة أن يؤجل انحاللها "، كما نصت المادة

من نفس القانون على " ال يجوز للشريك بدون موافقة شركائه أن يق�وم لحس�ابه آو865 لحساب الغير بأعمال شبيهة بأعمال الشركة إذا كانت هذه المنافسة تضر مصالح الش��ركة

."

أما المشرع الجزائري فبدوره لم يعرف المصلحة الجماعي��ة و اكتفى ب�ذكرها في ع�دة من432 من الق��انون التج��اري ، و نص الم��ادة 634 و 554نص��وص منه��ا نص الم��ادتين

القانون المدني .

والمالحظ على النصوص السابقة، أنها وعلى قلتها وتبعثرها لم تشر إلى تعري��ف لمض��مون أو لماهية مصلحة الشركة، مما أحدث فراغا تشريعيا عبر إدراج عبارة غير محددة المع��الم واردة في النصوص القانونية، وكان سد هذا الفراغ من نصيب الفقه والقض��اء، فق��د ح��اول الفقه تقديم تعريف لهذا المفهوم، وإن كان وضع تعريف للمصلحة الجماعية هو بدون ش�ك

(2)عمل صعب، إذ ال يمكن االتفاق حول نظرة موحدة يمكن أن تجد طريقها إلى النصوص.

أما المحاكم فهي من جهتها تتحفظ في إعطاء تعريف لمفهوم المص��لحة الجماعي��ة ح��تى تظل لها حري��ة التق��دير تبع��ا لك��ل حال��ة على ح��دى، فالمح��اكم ال تق��وم بتحدي��د المص��لحة

الجماعية التي تم المساس بها اال حسب القضية المعروضة أمامها.

وق��د ح��اول ك��ل من الفق��ه والقض��اء إعط��اء تعري��ف للمص��لحة الجماعي��ة وتحدي��د نطاقه��ا وتطبيقاتها، ونتج عن هذه المحاوالت عدة آراء وتوجهات ونظريات فقهية، ذلك أن ك��ل من حاول إعطاء تعريف لهذا المفهوم اال وربطه بالنظرة الخاصة الذي ينظ��ر به��ا للش��ركة في حد ذاتها، اال أن الفقه انقسم في تعري�ف المص�لحة الجماعي��ة أو مص�لحة الش�ركة حس��ب ت��وجهين أساس��يين أح��دهما كالس��يكي ويرب��ط المص��لحة الجماعي��ة بمص��لحة المس��اهمين،

واآلخر يجعل مفهوم المصلحة الجماعية يمتد ليشمل مجموع المقاولة.

ص- 1 السابق، المرجع رمضان، السيد أمين محمد . 239عماد2 - Alain Couret, l’intérêt social, jcp, éd, 1996, n 59.

495

مصلحة الشركة هي مجموع مصالح المساهمين:-1أ- مضمون النظرية:

يعتبر أصحاب ه��ذا االتج��اه ان المص��لحة الجماعي��ة م��ا هي اال مجم��وع المص��الح الفردي��ة للمساهمين وال يمكن فصلها عنهم، وانطلق أصحاب النظرية من تس��اؤل مف�اده، لمص��لحة من تنشأ وتدار الشركة ؟ هل لمصلحة الشركاء المساهمون أم لمصلحة أخرى ؟ والجواب

بسيط وبديهي على هكذا تساؤل فالشركة تنشأ وتدار لمصلحة المساهمين.

ان المساهمين هم من أوجد الشركة وعلى ه��دي مص��لحتهم فق��ط يجب ان تس��ير، وله��ذا فقد تم االعتقاد ولزمن طويل ان مصلحة الشركة ال يمكن أن تكون اال عب��ارة عن مجم��وع المصالح الفردية للمساهمين، فالمساهمون لهم نفس التطلعات داخ��ل الش��ركة، وه��و م��ا يعني أن مصلحة الشركة تتمثل في التمثيل اإلجمالي لمجموع هذه التطلع��ات، ف��إذا ك��انت الشركة تتمتع بشخصية معنوية وبكيان قانوني ،اال أن��ه ال ينبغي نس��يان أن المس��اهمين هم المس��تفيدون من نش��اط الش��ركة، ب��ل ان الش��ركة لم تتأس��س اال من أج��ل تحقي��ق تل��ك االستفادة، بالتالي فإن تسيير ش��ركة المس��اهمة ال ينبغي أن يخض��ع اال إلرادة رأس الم��ال

الذي يكونها.

وتطبيقا لما سبق فإن القرارات التي تتخذها الجمعيات العامة إنم��ا تتخ��ذها وتواف��ق عليه��ا ألنه��ا تمث��ل مص��الح المس��اهمين ال��تي هي المص��لحة الجماعي��ة، من هن��ا ف��إن مص��لحة المساهمين والمصلحة الجماعية واح��دة، وال يمكن االدع��اء ب��أن مث��ل ه��ذه الق��رارات غ��ير متوافقة والمصلحة الجماعية بحجة أن المساهمين وافقوا عليها اخذين باالعتبار مصالحهم، فهذه القرارات مطابقة للمصلحة الجماعية ألن المساهمين ال��ذين وافق��وا عليه��ا راو فيه��ا

أنها تلبي مصالحهم فتصبح المعادلة أن المصلحة الجماعية هي مصلحة المساهمين.

وقد ذهب أنصار هذا االتجاه إلى ابعد من ذلك فاعتبروا " أن شركات األموال يجب ان تدار ليس في س��بيل مص��لحة المس��اهمين الح��اليين إنم��ا في س��بيل مص��لحة المس��اهمين

(1 )المحتملين أيضا.

كما ذهبوا إلى تعريف المصلحة الجماعية بأنها ما هي اال مجموع المص��الح الخاص��ة األناني��ة ، و اذا(2 )واألكثر أنانية في بعض الظروف، ألغلبية المساهمين الحاضرين بالجمعي��ة العام��ة

كان هذا الرأي قد حصر المصلحة الجماعية في تحقيق مصلحة فئة معين�ة من المس��اهمين1 - Bissara. Ph, le gouvernement d’entreprise en France, faut-il légiférer encore et de quelle manière p 1200, soc, 2003 p 64.2 - André Amiaud, traité théorique des comptes de réserves dans les sociétés par action, thèse paris, 1912, p 276.

496

وهي األغلبي��ة، ف��إن رأي��ا آخ�ر ق��د وس��ع من نطاقه�ا لتش��مل ك�ل المس�اهمين، ف��اعتبر ان المصلحة الجماعية ما هي اال مصلحة المساهمين وال يمكن التمييز بينها، ألنه بذلك التمي��يز يتم تقييد سلطة الجمعية العامة في اتخاذ القرار، فإذا تم اعتب��ار ان م��ا يحكم الش�ركة ه�و المصلحة الجماعية وبأن هذه األخيرة تختلف عن مصلحة المساهمين، فلن تك��ون مطابق��ة للمصلحة الجماعية اال القرارات التي تخ��دم ه��ذه األخ��يرة وال��تي ق��د تختل��ف عن مص��لحة المساهمين، وبالتالي فإن القرارات التي تس��اير مص��لحة المس��اهمين ال يمكن أن تتط��ابق مع المصلحة الجماعية اال في حالة الصدفة العرضية، وبذلك ال يكون للجمعية العامة الح��ق في التعبير عن إرادة الشركة التي تتطابق مع مصلحة المساهمين، وستجبر على التصويت من أجل إرضاء مصلحة تختلف عن مصلحتهم، وفي حال�ة ع��دم القي��ام ب��ذلك ف��إن قراره��ا

(1 )يكون معرضا للبطالن، وهذا ما ال يمكن اعتباره صحيحا.

الذي يعتبر رأس الحربة في ال��دفاع وبل��ورةSchmidt ويرجع هذا التفسير لألستاذ والفقيه هذه النظرية، والذي وجد صعوبة في تعريف المص��لحة الجماعي��ة واكتفى بط��رح التس��اؤل ح��ول من يح��دد المص��لحة الجماعي��ة داخ��ل الش��ركة، واعت��بر ان المح��دد الوحي��د له��ا ه��و المساهمون م��ادام أن المش��رع ال��ذي يمكن��ه توض��يح مفه��وم المص��لحة الجماعي��ة لم يقم بذلك، وأما الفقه فهو يقترح وال يضع نصوصا آمرة، فالمشرع يترك للمساهمين كل الحرية في هذا اإلطار وال يمكن للمحاكم أن تفرض اختياره��ا لسياس��ة معين��ة م��ادام ال يوج��د نص يخول للمحكمة أن تجبر المساهمين على اال يبحثوا عن مصلحتهم ،بل على مصلحة أخرى، وبذلك، وحسب نفس الكاتب، فإنه ال يميز بين مصلحة الشركة ومص��لحة المس��اهمين، ألن ذلك ال يقود ألي شيء اال إلى إلزام هؤالء بالتصويت لصالح مصلحة تختل��ف عن تل��ك ال��تي

، وإن ك��ان أخ��ذهم به��ذه(3)، وقد تبنى هذا الرأي العدي��د من الكت��اب والفقه��اء (2 )اختاروها الفكرة يكون غالبا بشكل غير واضح وأحيانا بشكل مبهم.

وحسب هذه النظرية فإنه يكفي الرج��وع لمص�لحة المس��اهمين وح��دها ح��تى يمكن تحدي��د مصلحة الشركة ،بالتالي فإنه ال يمكن القول بأن القرار ال يتطابق م��ع المص��لحة الجماعي��ة ألنه قد تم اتخاذه من طرف المساهمين تحقيقا لمصلحتهم، مادام أن الشركة في ذاتها قد تم تأسيسها وتمويلها وتسييرها من أجل منح المساهمين ال�ربح ال�ذي ينتظرون��ه، وب�ذلك ال يمكن ان تتعارض مصلحة المجموعة مع مصلحة المساهم بل أن األولى تخدم هذه األخيرة

(4)وتدعمها.

1 - Dominique Schmidt, op-cit, 1999, p 14.2 - Dominique Schmidt, op-cit, 1999 p 14.3 - Gérard souri, l’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse Lyon III, 1974.

ص- 4 السابق، المرجع غميزة، .116أمينة

497

وفكرة المصلحة الجماعية كمرادف لمصلحة المس��اهمين هي فك��رة قديم��ة ق��دم الق��انون بأنه " يجب أن يكون لكل شركة1833 الذي نص في مادته 1804المدني الفرنسي لعام

موضوع مشروع وأن تنشأ في س��بيل المص��لحة المش��تركة للش��ركاء "، وق��د اس��تند بعض الفقهاء منذ القرن التاسع عش��ر وبداي��ة الق��رن العش��رين على ه��ذا النص للتعب��ير على أن مص��لحة الش��ركة أو المص��لحة الجماعي��ة هي مص��لحة المس��اهمين، فقي��ل ان المص��لحة الجماعية ليست سوى مجموع مصالح خاصة ال بل أنانية للمساهمين الممثلين في الجمعية

العامة كما سبق اإلشارة إليه.

وأخذت نظرية المساهمين باالنتشار ابتداءا من السبعينات، وذلك ع��بر تبنيه��ا من أك��ثر من ال��ذي لج��أ في تحدي��د المص��لحة الجماعي��ة بأنه��ا مص��لحةSchmidtفقي��ه على رأس��هم

و1832المساهمين مستندا على نص��وص الق��انون الم��دني الفرنس��ي خصوص��ا الم��ادتين التي تصف الشركة بالعقد الذي بمقتض��اه يل��تزم شخص��ان أو أك��ثر1832، فالمادة 1833

بأن يساهم كل منهم في مشروع مشترك بتقديم حصة من مال أو من عمل بقصد اقتسام من ه��ذا النص أنSchmidtما ق��د ينش��أ عن ه��ذا المش��روع من ربح أو وف��ر، وق��د اس��تنتج

المشرع خص��ص لعق��د الش��ركة ه��دف وه��و اقتس��ام الش��ركاء األرب��اح ال��تي ق��د تنجم عن ، وق��د(1 )الشركة، كما ان إدارة هذه األخيرة يجب أن تتجه في س��بيل تحقي��ق ه��ذا اله��دف

الذي ج��اء في��ه ب��ان " ك��ل ش��ركة يجب أن1833ربط تطبيق هذا النص على نص المادة يكون لها موضوع مشروع وأن تنشأ في سبيل المصلحة المشتركة للش��ركاء "، وق��د وج��د

Schmidtفي هذه المادة نقطتين أساس��يتين ت��دعم وجه��ة نظ��ره: األولى بوج��ود المص��لحة المش��تركة ال��تي تجم��ع الش��ركاء وتتع��ارض م��ع فك��رة تفض��يل البعض منهم على حس��اب اآلخرين، أما الثانية فهي متعلقة ب��أن ه��ذه الم��ادة أك��دت ب��ان الش��ركة منش��اة في س��بيل مصلحة الشركاء، فهي لم تنشا بقصد إشباع مصالح غير مصالح الشركاء الذين هم وحدهم مدعوين القتسام أرباح الشركة فيما بينهم، فالشركة لها هدف تحقي��ق األرب��اح و تقس��يمها

، و هذا الهدف محصور فقط في مصلحة المساهمين.(2)على المساهمين

لق��د رب��ط مناص��روا نظري��ة المس��اهمين بين ه��دف الش��ركة " تحقي��ق األرب��اح " و بين المص��لحة الجماعي��ة ال��تي تتمث��ل في مص��لحة المس��اهمين باقتس��ام األرب��اح المحقق��ة، و لتحقيق هذا الهدف فان المساهمين يخضعون في تس��يير ش��ؤون الش��ركة لمب��دأ األغلبي��ة، هذه األغلبية التي يجب أن تعبر عن المصلحة الجماعية، لكن هذه المصلحة الجماعية وف��ق ه��ذه النظري��ة ال تختل��ط بالمص��لحة الفردي��ة للمس��اهم و ال بمص��لحة األكثري��ة، فالمص��لحة

1 - Dominique Schmidt, l’intérêt social, 1995 op.cit, 448.2- Hassler.T.l’intérêt commun R.T.D.com 1984. P 581.

498

الجماعية هي أسمى من المصالح الفردية ال بل أن هذه األخيرة قد يض��حى به��ا في س��بيلالمصلحة الجماعية.

من ناحية ثانية أن المصلحة الجماعية ليست هي مص��لحة األغلبي��ة الن األغلبي��ة يجب أن تحكم الشركة لمصلحة الجميع، و من هنا انبثقت قاعدة ان��ه ال يج��وز أن تحكم األغلبي��ة في سبيل مصلحتها فقط على حساب مصالح اآلخرين، إنما عليها أن تحكم في سبيل المصلحة الجماعية أي في سبيل مصلحة كل المساهمين، و أولوية المصلحة الجماعية على المصالح

، و(1)الفردية لكل مساهم ليس له��ا من ت��برير آخ��ر اال أنه��ا تس��هل تحقي��ق ه��دف الش��ركة بالتالي يصبح من الط��بيعي ب��ان تأخ��ذ األغلبي��ة و هي تس��ير ش��ؤون الش��ركة بعين االعتب��ار المص��الح الفردي��ة و مص��الح مس��اهمي األغلبي��ة، و يغ��دو غ��ير ص��حيح الس��عي للبحث عن مص��لحة في الش��ركة غ��ير مص��لحة الش��ركاء، فالمص��لحة الجماعي��ة ال تختل��ط بالمص��لحة الفردية للمساهمين لكن في نفس الوقت ترتبط بها، فل��و ك��انت ك��ل مص��الح المس��اهمين متماثلة في الش��ركة ال مش��كلة في األم��ر حيث أن المص��لحة الجماعي��ة لك��ل المس��اهمين تمثل مجموع ه��ذه المص��الح، لكن تظه��ر المش��كلة في ف��رض - و ه��و الواق��ع فعال – ع�دم تط��ابق مص��الح الش��ركاء ال س��يما في ش��ركات المس��اهمة، فتختل��ف دواف��ع الش��ركاء من شريك إلى آخر و بذلك تختلف المص��الح بينهم فينقس��م المس��اهمين وف��ق ذل��ك إلى ع��دة تقس��يمات حس��ب ه�دف ك��ل واح��د منهم فنج��د المس��اهم االيج��ابي و المس��اهم الس��لبي، المساهم الذي وضعه اقرب إلى الدائن للشركة من وضعه كشريك و المس��اهم المض��ارب

أو المساهم المتماطل، مساهم السيطرة أو المسيطر...الخ.Passantأو المار

و يؤدي تنوع أهداف و دوافع المس��اهمين ووج��ود تع��ارض بين مص��الحهم في الش��ركة إلى ص��عوبة في تط�بيق ه�ذه النظري��ة ذل�ك أن تطبيقه�ا يف��ترض وج��ود مص�لحة مش�تركة بين

المساهمين فكيف يتم الوصول الى هذه المصلحة؟

تمت اإلجابة على هذا التساؤل في نظرية المساهمين بان الش��ركاء في الش��ركة اجتمع��واProspéritéحول هدف مشترك هو ازده��ار المجموع��ة de la collectivitéو بالت��الي إث��راء،

فردي من خالل إثراء أو ازدهار المجموعة، و هنا تكمن المصلحة المشتركة التي تربط كل للتوفي��ق بين المص��الح الفردي��ةSchmidtالمساهمين و تجمعهم حولها، و قد ابتدع األس��تاذ

l’actionnaireالمتناقض��ة للمس��اهمين فك��رة مص��لحة المس��اهم النم��وذج typeفق��د ع��زل مصلحة المساهم النموذج بطريقة موضوعية و مجردة و قاس عليها المصلحة الجماعية، و

، و المساهم(2)إزاء هذه الحالة فان المصلحة الجماعية تمثل مصلحة هذا المساهم النموذج1- Dominique Schmidt, les droit de la minorités dans la société anonymes ,op.cit, p 58.

ح - 2 سلمان ص اطووجدي السابق، المرجع .81م،

499

النموذج حسب ه��ذا ال��رأي يبحث عن ال��ربح و ليس عن الس��لطة أو أي نف��ع خ��اص خ��ارجالشركة.

و البحث عن ال��ربح ليس بعقلي��ة المض��ارب لكن بعقلي��ة موظ��ف األم��وال ،حيث ي��راقب العائدات و يسهر على تحسينها، انطالقا من هنا فان األغلبية أو أجهزة الشركة بشكل ع��ام ملزمة باستلهام مصلحة هذا المساهم النموذج عند ممارسة سلطتها و التي هي المص��لحة

الجماعية.

و قد ازدهرت نظرية مصلحة المساهمين و القت رواجا مع قدوم األفكار االنجلوساكسونيةcorporateالمتعلقة بم��ا يس��مى gouvernanceو ال��تي تض��ع مص��لحة المس��اهم على رأس

أولوي��ات إدارة الش��ركات الس��يما م��ع وج��ود مس��اهمين ليس��وا ك��أفراد إنم��ا كمؤسس��اتinvestisseurs institutionnelleو تم تأييد أولوية مص��لحة المس��اهمين من جه��ة ،باالس��تناد ،

الى نظرية حقوق الملكية التي للمساهم على أس�همه حيث أن ه�ذه األس�هم تمث��ل عام�ل إنتاج أساسي للمساهم من خالل إضفاء قيم إضافية على ملكيت��ه من خالل أرب��اح الش��ركة أو من خالل ارتفاع قيمة أسهمه، و من جه��ة أخ��رى تم تأكي��د أولوي��ة مص��لحة المس��اهمين باالستناد على العالقة التي تربط مالك المش�روع بم�د رائ�ه، و ه�ذه العالق�ة ت�ترجم قانون�ا

بالوكالة فالمدراء وكالء عن المساهمين.

و قد سايرت العديد من التشريعات هذه النظرة بإصدارها قوانين جديدة تتبناها منها قانون حيث ادخل بعضla loi NRE الصادر في فرنسا 2001التنظيمات االقتصادية الجديدة لسنة

الذي استنهض الفكرة التعاقدي��ة1999 جويلية 12مظاهر حوكمة الشركات و أيضا قانون contractualisation،في قانون الش��ركات، و ك��ل ذل��ك تأيي��د لنظري��ة مص��لحة المس��اهمين

كذلك فقد انشأ المشرع الفرنسي نوعا جديدا من الشركات أطلق فيها الحري��ة التعاقدي��ة، 1994 ج��انفي 03 و ذل��ك بالق��انون الم��ؤرخ في SASو هي ش��ركة المس��اهمة المبس��طة

، و ك��ان اله�دف من ذل�ك مس�اعدة تك��وين ش��ركات تابع�ة1999 جويلي��ة 12المع�دل في مشتركة، و هو تعزيز للنظري��ة ال��تي ت��رى أن المص��لحة الجماعي��ة ال��تي تحكم س��ير عم��ل الش��ركة محص��ورة بمص��لحة المس��اهمين الن تنظيم الش��ركة ال ي��دار اال إلش��باع حاج��ات

المساهمين بغض النظر عن أية مصلحة أخرى.

و إذا ذهبت هذه النظرية إلى القول بان المصلحة الجماعية هي مصلحة المس��اهمين، و ان مصلحة المساهمين ما هي اال المصلحة المشتركة لهم ،فال يمكن بأي ح��ال آن يك��ون ه��ذا الكالم س��ويا ب��دون إض��افة ش��رط المس��اواة بين المس��اهمين، و ذل��ك لك��ون المص��لحة المشتركة ال تفترض حكما وحدة الرأي في تسيير شؤون الشركة، فاألغلبية تسير الش��ركة

500

رغما عن اعتراض أو ال مباالة البعض من المساهمين فهي التي تقرر توزي��ع األرب��اح مثال أو إحالتها إلى االحتياط ،و هي التي تحدد السياسة العام��ة للش��ركة و أس��اليب تحقي��ق ال��ربح باألجل القصير أو باألجل الطويل، و لكي تحترم األغلبية المصلحة المش��تركة فإنه��ا ال يجب أن تأخذ ق��رارا تفض��ل في��ه فئ��ة من المس��اهمين على حس��اب فئ��ة أخ��رى، من هن��ا تتم��يز

، فالمص��لحة المش��تركة ال(1)المصلحة المشتركة بأنها تعبر عن المس��اواة بين المس��اهمين تعني فقط أن لكل مساهم حصته في األرباح تتناسب مع حصته في الش��ركة، و لكن يجب أيضا النظر إلى الطريقة التي تسير بها الشركة للوصول إلى هذه األرباح و ضمان تس��اوي

المساهمين فيما بينهم.

و بالرغم من تبني هذه النظرية من طرف العديد من الفقهاء و االعتماد عليها لفترة طويلةفي أحكام القضاء، اال أن انتقادات وجهت لها و التي لها عدة أوجه.

ب- تقييم النظرية:

تعرضت نظرية مصلحة المساهمين إلى النقد، فص��حيح أن ه��ذه النظري��ة ارتك��زت على أس��اس بس��يط ، اال أن ذل��ك ال يع��ني االكتف��اء بإعط��اء و االعتم��اد على الص��فة التعاقدي��ة للشركة و إنكار الصفة المؤسساتية لها، فللشركة طبيعة مزدوجة و هذه الحقيق��ة تتع��ارض مع تقليص الشركة إلى مجرد عقد، و بالتالي تتع�ارض م�ع تقليص المص�لحة الجماعي�ة إلى المصلحة المشتركة للمساهمين، فالصفة النظامية تعطي الشركة مصلحة خاص��ة مس��تقلة عن مص��لحة الش��ركاء، فالش��ركة كم��ا أنه��ا عق��د، ف��إن من الش��ركات من تنش��ا ب��اإلرادة

من الق��انون الم��دني1852المنفردة كشركة الشخص الواحد، من جهة أخرى ف��ان الم��ادة الفرنسي السابق االعتماد عليه��ا أش��ارت إلى " المش��روع المش��ترك " ال��ذي يخص��ص ل��ه الشركاء األموال أو صناعتهم ه��ذا المش��روع المش��ترك يمكن اعتب��اره كالتق��اء بين الص��فة

(2)التعاقدية و الصفة النظامية للشركة، باعتباره يمثل الشخصية المعنوية أي الشركة.

من جه��ة أخ��رى ف��ان الق��ول ب��ان مص��لحة الش��ركة هي مجم��وع المص��الح الفردي��ة للمساهمين يعني إنكار كل وجود لهذه المصلحة كتصور أو كمفهوم مستقل، كما أن هذا التصور يتجاهل حقيقة ملموسة و هي كون شركة المساهمة لم تعد تشكل كم��ا في السابق تجمعا لرؤوس أم��وال متجانس��ة أي مقدم��ة من ط��رف مس��اهمين لهم نفس الحق��وق و المص��الح داخ��ل الش��ركة ،فتن��وع مص��الح المس��اهمين يع��ني ع��دم إمكاني��ة جمعه��ا أو اس��تخالص محص��لتها، فالمص��لحة الفردي��ة للمس��اهم المض��ارب ليست هي المصلحة الفردية للمساهم المدخر، و مص��لحة المس��اهم الكب��ير ليس��ت

ص - 1 ص السابق، المرجع حاطوم، سلمان .86، 85وجديص - 2 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .97وجدي

501

هي مصلحة المساهم الصغير، و مصلحة المساهم المنتمي الى األغلبية ليس��ت هي(1)حتما مصلحة المساهم المنتمي لألقلية...الخ.

،و إذا حاولنا معرفة موقع المصلحة الجماعي��ة الحقيقي من مص��لحة المس��اهمين فان الواقع يكذب تطابقها م��ع مص��الح المس��اهمين في ك��ل وقت، ف��إذا تكلمن��ا عن المصلحة الجماعية و مصلحة الشركاء األغلبي��ة ،و ب��الرغم من أن الش��ركاء األغلبي��ة تجمعهم عادة مصالح موحدة و أنهم من يمل��ك الس��يطرة على الش��ركة و يع��بر عن إرادتها بقرارات تمثل مصالحهم و تتطابق برأيهم م��ع المص��لحة الجماعي��ة، لكن في حقيقة األم��ر أن مفه��وم المص��لحة الجماعي��ة كم��رادف لمص��لحة الش��ركاء األغلبي��ة متن��اقض م��ع م��ا اس��تعمله الق��انون لمفه��وم المص��لحة الجماعي��ة، ففي العدي��د من الح��االت يمكن نفي تحق��ق الوح��دة بين المص��لحة الجماعي��ة و مص��لحة األغلبي��ة و العكس صحيح، و ه��و م��ا ينتج عن��ه ح��االت تعس��ف األغلبي��ة ال��تي ت��ؤدي إلى ت��دخل القضاء نظرا لوجود قرار تعسفي أص��درته األغلبي��ة ب��الرغم من مخالفت��ه للمص��لحة

الجماعية. و من ناحية ثانية فان المصلحة االجتماعية ليس��ت هي دائم��ا المص��لحة المش��تركة للش��ركاء، فالش��ركاء في الش��ركة ال يتبع��ون كلهم نفس المص��الح، و لم يع��رف

من الق��انون1832المشرع المصلحة المشتركة بالرغم من النص عليها في المادة المدني الفرنسي، و في كل األحوال فال يمكن أن يك��ون هن��اك مص��الح مش��تركة اال

، و ال يمكن أن تك��ون ه��ذهIdentiqueعن��دما تك��ون المص��الح متماثل��ة و متطابق��ة المصلحة سوى هدف اقتسام األرباح التي حققته��ا الش��ركة، فالمص��لحة المش��تركة تنط��وي على المس��اواة بين الش��ركاء في الحص��ول على ال��ربح الف��ردي من ال��ثراء

Enrichissementو قد تم التأكيد في هذا الموضع على العالق��ة(2) الجماعي للشركة ، بين المص��لحة المش��تركة و مب��دأ المس��اواة بين المس��اهمين، لكن كي��ف يمكن أن يفسر أصحاب نظرية المصلحة المشتركة وجود شركاء في الشركة ليسوا م��دعوين ألخذ حصتهم من األرب��اح المحقق��ة، و ال المس��اهمة في خس��ائر الش��ركة على ق��دم المساواة م��ع ب��اقي المس��اهمين فالش�ركة ت��أوي في داخله��ا أشخاص��ا يب��دو أنهم ال

يشاركون وحدة المصالح.

تأثرت نظرية مص�لحة المس�اهمين بأفك�ار تس��ربت لفرنس�ا و المتعلق�ة بحوكم�ة corporateالش��ركات gouvernanceحيث أن ه��ذه األفك��ار ت��زعم ب��ان الش��ركة هي

laشيء للمساهمين société est la chose des actionnairesو أن الم��دراء عليهم ص - 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .120عبد

2- Hassler, op.cit. 581

502

التصرف في سبيل المصلحة المشتركة للمس��اهمين فق��ط، في ه��ذه النظ��رة ف��ان المساهمين هم األسياد الحقيقيون لألعمال، و الدافع الوحيد الذي يجمعهم هو الربح المالي في األجل القصير من جراء العمليات التي تقوم بها الش��ركة، و ي��رى البعض

باندفاعها و اهتمامه��ا المتزاي��د في ال��دفاعNéo-libéraleأن هذه األفكار النيوليبرالية ، و أخ��ذت(1)عن المساهمين الذين مولوا الش��ركة وقع��وا في فخ المغ��االة المطلقة

األصوات ترتفع لتقول أن المشروع ليس فقط ش��يئا لمالكي��ه، و إذا ك��انت الش��ركة تمثل فقط مصلحة مجموع المس��اهمين ،كي��ف للم��دراء التوفي��ق بين واجبهم اتج��اه

(2)الشركة وواجبهم اتجاه المساهمين.

أخيرا فان نظرية مصلحة المساهمين اعتمدت على معطيات ووقائع و كأنها ثابت��ة و مطابق��ة للق��انون، فاعتم��دت مثال على أن المص��لحة الجماعي��ة من وجه��ة نظ��ر المساهم تتحد مع مصلحة المساهمين، و نالحظ انه بالرجوع إلى واق��ع المس��اهمين و نية المشاركة التي تجمعهم، فالبعض من المساهمين ال يهمهم من اش��تراكهم في الشركة اال الربح المالي فقط، و ال تهمهم أي مصلحة أخرى و ال يع��يرون اهتمام��ا ال إلدارة الشركة و ال للسلطة فيها، فنية المشاركة لديهم جد ضعيفة، و بالمقابل ف��ان هناك فئة أخرى من المساهمين قلما يهّمها الربح الم��ادي، ف��الربح ي��أتي في مرتب��ة

تلي اهتمامها بالسلطة و اإلدارة في الشركة، فنية المشاركة لديهم جد قوية. و عليه فان نظرة المساهم المعتمد عليها هي غير دقيقة الن ليس للمس��اهم وجه��ة نظر واحدة، فمصالحهم تختل��ف من مس��اهم آلخ��ر و بالت��الي تختل��ف معه��ا وجه��ات

نظرهم اتجاه الشركة.

و في نفس االتج��اه ف��ان ح��تى الق��انون لم يك��رس ص��راحة معادل��ة ان المص��لحةالجماعية = مصلحة المساهمين.

لكل ما سبق فان محاوالت أخرى ظهرت لمحاولة إيجاد مفه��وم و نط��اق للمص��لحةالجماعية إلمكانية استعمالها كمعيار لتعسف األغلبية.

- المصلحة الجماعية هي مصلحة المشروع:2

ذهب اتجاه فقهي في إيجاد مفهوم المص��لحة الجماعي��ة إلى التوس��يع من ه��ذا المفه��وم بجعل هذه المصلحة الجماعية م��رادف لمص��لحة المش��روع أو مص��لحة المقاول��ة، فم��ا ه��و

1- Bertrel, J.P, liberté contractuelle et sociétés. Essai d’une théorie du " juste milieu " en droit des sociétés R.T.D.com 1996. P 624. 2- Peltier, la convergence du droit français avec les principes de la " corporate gouvernance " américaine, JCPE 1997, 660.

503

مض�مون ه�ذه النظري�ة؟ و م�ا م�دى ق�درتها على االس�تجابة لمتطلب�ات و عناص�ر مفه�ومالمصلحة الجماعية؟.

أ- مضمون النظرية:

يع��ود ت��اريخ توس��يع مفه��وم المص��لحة الجماعي��ة من مص��لحة المس��اهمين إلى مص��لحة المش��روع إلى الثالثين��ات من الق��رن الماض��ي، تحت ت��أثير األفك��ار التحرري��ة في المج��ال االقتصادي التي صاحبت نهاية القرن الثامن عشر بقيادة ادم سميث، و ك��انت النظ��رة إلى المشروع في الثالثينات هي النظرة المؤسس��اتية للمش��روع من حيث فص��ل الس��لطة عن الملكية، بحيث كانت النظرة إلى المدراء في الشركة بأنهم ليس��وا في خدم��ة المس��اهمين أصحاب رؤوس األموال فقط ،إنما أيضا في خدم��ة األج��راء و المس��تهلكين، ووص��لت ه��ذه

نق��ل نم��وذج الدول��ة1959النظرة الى أقصاها عندما حاول احد الكت��اب األمريك��يين س��نة sociétéللمؤسسات الخاصة، و تكلم عن شركات دستورية constitutionnalismesالتي له��ا

أنظمة دستورية خاصة و ضوابط داخلية.

و في فرنسا و غداة الحرب العالمي�ة الثاني�ة ك�انت المح�اوالت كث�يرة للتوفي�ق بين رأس المال و العمل و النظر إلى المشروع على انه مؤسسة يجتمع حولها مصلحة مشتركة اال و هي مصلحة المشروع، و بما أن العناصر المادية و البشرية التي يجمعها المش��روع موجه��ة نحو هدف و غاية، لذا فهو يشكل مؤسسة، لهذا السبب فهو ج��دير بحماي��ة خاص��ة فحواه��ا بقاء و استمرار المشروع و عماله و لهذا الس��بب منح الم��دراء س��لطات يمارس��ونها وف��ق

مصلحة المشروع.

و ق��د تم نق��ل فك��رة مص��لحة المش��روع إلى فرنس��ا ع��دة فقه��اء و كت��اب، حيث تم ع��زل مصلحة المشروع من حيث أن له مصلحة خاص��ة عن مص��الح المس��اهمين و العم��ال ال��تي

لكن مصلحة المشروع تعلو المص�لحتين األخ��يرتين، أم�ا في م��ادة(،1)توجد داخل المشروع القانون التجاري فال��ذين ط��ابقوا مص��لحة المش��روع م��ع المص��لحة الجماعي��ة هم أص��حاب

Ecoleمذهب ران de Rénneالمنطلقين من فكرة أن ش��ركة المس��اهمة م��ا هي اال تقني��ة ال��ذيchampaud و أيضا Paillusseau(2)لتنظيم المشروع، و على رأس هذا المذهب الفقيه

رأى في المصلحة الجماعية بأنها المصلحة العامة المختصة بالمشروع.

1- Despax ,op.cit, p 411.: في اليه مشار

ص السابق، المرجع حاطوم، سلمان .53وجدي2- Pailluseau, op.cit.p

504

و بالتزامن مع ذلك صدر قرار قضائي شهير عن محكمة استئناف باريس و المعروف بقرار ، و قد سبق اإلشارة إليه ،و الذي وضع نظرية مصلحة المش��روع فيfruehauf (1)فريهوف

قلب الح��دث ألن��ه أك��دها، حيث اخ��ذ بمص��لحة المش��روع و مص��لحة األج��راء و غلبه��ا على مصلحة المساهمين ،فوضعت مصلحة األج��راء على نفس مس��توى مص��لحة مق��دمي رأس المال، و هو قرار سبق تفص��يله حيث يتعل��ق بش��ركة ولي��دة تابع��ة لش��ركة أمريكي��ة، حيث

و لكن الش��ركة األم عن��دماBerlietال��تزمت الش��ركة الولي��دة بتس��ليم مع��دات إلى ش��ركة علمت أن الصفقة مخصصة لجمهورية الص��ين أص��درت أمره��ا للش��ركة الفرنس��ية التابع��ة بإلغاء الصفقة، فارتأت المحكمة و تبعتها محكم��ة االس��تئناف أن أوام��ر الش��ركة األم ال��تي

650تمثل األغلبية تتعارض مع مصلحة الشركة التابعة، إذ يترتب على إلغاء الصفقة فص��ل عامل فرنسي مع تهديد حي��اة الش��ركة، و من ثم ق��ررت بتع��يين م��دير م��ؤقت يهتم بتنفي��ذ

الصفقة.

Cassegrain-Saupiquetو إضافة إلى قرار فريهوف فإن قرارا آخر مشابه له معروف باس��م

(2).1968 سنة Rennesو الصادر عن محكمة استئناف

و ك��ان1984 م��ارس 01و تحت عنوان مصلحة المشروع اصدر المشرع الفرنسي قانون الهدف منه التحقق من وضعية المشاريع و رقابته��ا من اإلفالس كلم��ا أمكن، ال س��يما و أن هذه الفترة تميزت بموجة األزمات االقتصادية و العديد من االفالسات التي ض��ربت العدي��د

(3)من شركات المساهمة لذا كان التوجه نحو حماية هذه الشركات و المشاريع.

وعن مضمون هذه النظرية فقد حاولت االبتعاد عن المفه��وم الكالس��يكي للمص��لحة الجماعية، فلم تعد شركات المساهمة تهم فقط المساهمين الذين يوفرون األم��وال الض��رورية و الالزم��ة النج��از نش��اط الش��ركة ،فمص��لحة الش��ركة حس��ب المفه��وم الحديث أصبحت تشمل مصالح جميع األشخاص الذين يهمهم نجاح الشركة، كما ه��و الشأن بالنسبة لمصلحة الدائنين والعاملين في الشركة، فضال عن حاملي الس��ندات التي تصدرها الشركة، يضاف إلى ذلك أن أه��داف الش��ركة ال يجب ان تتع�ارض م��ع خطة التنمية االقتصادية للدولة، فشركات المس��اهمة أص��بحت تلعب دورا مهم��ا في التقدم االقتصادي بل و االجتماعي للبل��دان،فال يمكن بالت��الي ع��زل ه��ذه الش��ركات عن محيطها ،فكل الشركات و خصوصا منها الكبرى، و إن كانت ته��دف إلى تحقي��ق أه��داف و غاي��ات خاص��ة، فإنه��ا في نفس ال��وقت تص��بو لتحقي��ق المص��لحة العام��ة

1- CA paris, 22 mai 1965.2- CA Rennes 23 fév. 1968 JCP 1969 -2- 16122 note paillusseau et contin.

ص، - 3 ص السابق، المرجع حاطوم، سلمان .55، 54وجدي

505

للمجتمع عبر الحفاظ على استقرار مناصب الشغل و بصفة عام��ة حماي��ة االقتص��اد الوط��ني، و بالت��الي ال ينبغي اعتب��ار ش��ركة المس��اهمة كمق��اول أي كمال��ك يس��تغل مقاولته لتحقيق مصلحته الشخصية ،و إنما يجب النظ��ر إليه��ا على اعتباره��ا تش��كل مجم��وع القواع��د القانوني��ة و الميكانيزم��ات ال��تي ته��دف إلى التنظيم الق��انوني و تسهيل عملية اإلنتاج و التوزيع بالنسبة لجهاز اقتصادي هو المقاولة، و ه��و م��ا يع��ني

(1)أن مصلحة الشركة مفهوم يجمع بين الجانب االقتصادي و الجانب القانوني.

إن الشركة حسب هذا االتجاه ما هي اال وعاء للمشروع أو المقاول��ة، فهي تش��كل تنظيم قانوني لما تتمتع من شخصية معنوية منظمة قانون��ا، فيص��بح المش��روع غ��ير قابل للحياة اال من خالل هذه الشخصية القانونية، فالشركة تصبح هي مالكة وسائل اإلنت�اج و األم�وال و الحق�وق العيني�ة و الشخص�ية، و يرتب�ط العم��ال معه�ا بعق�ود و الس��لطة فيه��ا تم��ارس ع��بر أجهزته��ا القانوني��ة المس��تمدة س��لطاتها من الق��انون

مباشرة، و بالتالي تصبح الشركة هي الوجه التنظيمي للمشروع. و لتحقيق الهدف من إنشاء الشركة و هو جني األرباح فإنه��ا تم��ارس نش��اطا اقتص��اديا يتمثل بغرض أو موضوع الشركة، و عند ممارستها هذا النشاط تنش��أ ع��دة مص��الح ق��د تكون متعارضة أحيانا، ذلك الن الكثير من األشخاص أصبحوا منتفعين من وجود النشاط أو المشروع، إما ألنهم قدموا له األم��وال )المس��اهمون، أص��حاب الس��ندات( أو ق��دموا خدمات و ينتظرون مردود لخدماتهم )المستخدمون و المدراء( أو ألنهم ارتبطوا بأعمال بينهم و بينه )الزبائن، الموردين، المقاولين( و من هنا ينشا لكل فئة من هؤالء مصالحها

و مجمل هذهcontre d’intérêtsمع المشروع و بالتالي يصبح هذا األخير مركز المصالح المصالح تختلف حسب الظروف فيمكن أن تتعارض أو تتحد.

و ص��حيح أن بعض نص��وص الق��انون المتفرق��ة أمنت حماي��ة لبعض ه��ذه المص��الح الفئوية، كإعطاء بعض أصحاب المصالح الفئوي��ة في المش��روع حقوق��ا مباش��رة، أو عبر تامين حق االطالع على مجريات األم��ور في الش��ركة أو من خالل تنظيم خ��اص لبعض النش��اطات في ش��كل ش��ركات مح��ددة، اال أن ه��ذه الحل��ول تبقى في نظ��ر

قاصرة عن تلبية حماية تامة و موحدة لكل مصالح هذه الفئات، ل��ذا ارت��ؤو(2)البعضاللجوء إلى فكرة المصلحة الجماعية كمرادف لمصلحة المشروع.

إن األجراء و العمال يهمهم أيضا استقرار الشركة و ازدهارها بل أنهم قد يتض��ررون أكثر من المساهمين في ح��ال انهي��ار الش��ركة ف��إذا ك��ان المس��اهم يتع��رض لخط��ر

ص - 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .124عبد2- Paillusseau, les fondements du droit modernes des société, JCP 1984, n 60.

506

فق��دان م��ا اس��تثمره من أم��وال داخ��ل الش��ركة ف��ان األج��راء يتعرض��ون بالمقاب��لإلمكانية فقدان مصدر رزقهم الوحيد.

أما من جهة الدائنين فإن شركات المساهمة تسعى لتوفير األم��وال ليس فق��ط عن طريق المساهمين وإنما كذلك بإصدارها س��ندات ق��رض أو اللج��وء للبن��وك، ول��ذلك ف��إن لل��دائنين أيض��ا مص��لحة في بق��اء الش��ركة وازدهاره��ا، وب��دون ذل��ك لن يك��ون

، خاص��ة وأن مس��ؤولية(1 )بإمكانهم الحصول على الفوائد بل حتى على قيمة ديونهمالشركاء في هذه الشركة محددة بالحصة التي قدموها للشركة.

من كل م��ا س�بق تم اعتب��ار أن المص�لحة الجماعي��ة هي مص�لحة الكي��ان المس��تقل والمنفص��ل، فحماي��ة المص��الح الفئوي��ة تف��ترض وج��ود مص��لحة مس��تقلة عن ه��ذه المصالح الخاص��ة ،وه��ذه المص��لحة ال��تي تس��مى المص��لحة الجماعي��ة هي مص��لحة المشروع، مصلحة خاصة لكيان مستقل ومنفصل، وعليه فحماية مصلحة المش��روع

هي الضمانة المقوية في حماية كل المصالح الفئوية. كما أن األخذ بعين االعتبار مصلحة المشروع يؤدي إلى حماية ليس فقط المصالح الفئوي��ة فحس��ب ب��ل إلى حماي��ة الش��ركة نفس��ها، ك��ون أن دوام المش��روع وثبات��ه وحسن سيره محمية بواسطة مصلحة المشروع، وهو أمر منطقي فحماية المصالح الفئوية تتطلب حماية مصدر مختلف ه��ذه المص��الح، ف��إذا ك��ان المش��روع ه��و عل��ة وج��ود المص��الح الفئوي��ة األخ��رى ف��إن ازده��اره ونم��وه يص��بح القاس��م المش��ترك لحمايتهم، فإذا أفلس هذا المش��روع فك��ل المص��الح الفئوي��ة س��وف تت��أثر ال محال��ة مهما كانت أنواع ووسائل الحماية والضمانة المقدمة لهم، لذا ف��إن نج��اح المش��روع هو الشرط األول لحماية كل هذه المصالح، بدون ذلك ف��إن ك��ل الوس��ائل الحمائي��ة األخرى ال تعدو أن تكون شكلية، فنمو ونجاح وازدهار المشروع هي الضمانة القوي��ة

لوقاية مصالح الجميع.

لكن ورغم كل هذا فإن هذه النظرية لم تسلم من النقد.

ب- تقييم النظرية:

وجهت لهذه النظرية ع��دة انتق�ادات من بينه�ا أن��ه إذا ك��انت مص��لحة الش��ركة ال تختل��ط بالمصالح الخاصة لألغلبية أو األقلية وال حتى بمجموع المصالح الفردي��ة للمس��اهمين، فإن��ه مع ذلك ال يمكن فصل هذه المصلحة عن المصالح الفردية للمساهمين او المصالح الخاصة لألغلبية، أما ترجيح مصلحة الشركة على المصالح الفردية للمساهمين فلم يتم اال من أجل

ص - 1 السابق، المرجع غميزة، .118أمينة

507

تحقيق هدف الشركة المتمثل في تحقي��ق األرب��اح، وه��و م��ا ي��ؤدي إلى الق��ول ب��أن تس��يير الشركة ال يمكن ان يتم بتجاهل مصالح المساهمين، أو م��ع األخ��ذ بعين االعتب��ار مص��الح أو تطلعات أجنبية عنهم، فالمساهمون لم يقدموا حصصهم اال من أجل أن يصبحوا أكثر ثراءا،

(1)وهذا ما ينفي عن الشخصية المعنوية وجود أية مصلحة أخرى.

* ومن ما انتقدت فيه نظرية المشروع عدم وضوح فكرة المشروع ذاتها، فلم يكن مفه�وم ولم يتع��رض(2 )المشروع محل اتفاق في الفقه القانوني، وكث��ير من الفق��ه ينك��ر وج��وده

المشرع لتعريفه، فقد يشمل هذا المفهوم نشاط المؤسسة التجارية التي يملكها فرد وق��د يشمل نشاط حرفي وقد يشمل نشاط زراعي، أو يشمل نشاط جمعي��ة، باإلض��افة إلى أن مفهوم المش��روع يتغ��ير حس��ب النص مح��ل التط��بيق، فنفس التعب��ير يص��ف أوص��افا غ��ير

un mot qui veut tout dire ne veut rien dire .(3)متشابهة وبجملة واحدة

اعتبر أيضا أن مصلحة المشروع باعتباره حقيقة اقتصادية بش��رية ومالي��ة، وال��تي تش��كل* الش��ركة غط��اء قانوني��ا ل��ه، ال يمكن أن تتقلص إلى مص��لحة الش��ركة الش��خص المعن��وي، والعكس صحيح، على اعتبار أن الشركة شيء والمش��روع ش��يء آخ��ر، فك��ل من الش��ركة

والمشروع له مصلحته الخاصة، ولو التقت هذه المصالح أحيانا. من جهة أخرى فإن المساهمين عندما يدافعون عن مصالحهم في الشركة إنما ي��دافعون*

عن كونهم شركاء في شركة وليس في نطاق المشروع، فالش��ركاء هم أص��حاب الش��ركة ولهم وح��دهم يع��ود الق��رار وإدارة ش��ركتهم، أم��ا المتع��املين والمنتفعين من الش��ركة ال يس��تطيعون الت��دخل في كيفي��ة إدارة الش��ركة، فح��املي الس��ندات مثال ليس لهم ح��ق التصويت والمشاركة في الجمعيات، ويغيب النص القانوني الذي يسمح لفئة أو ألخ��رى من المتعاملين أو المنتفعين وال للدائنين انتقاد إرادة األغلبية بحجة أنه��ا غ��ير موافق��ة لمص��لحة المشروع، وحتى األقلية من المساهمين ال تملك س��وى ال��دفاع عن حقوقه��ا لكونه��ا داخ��ل إطار الشركة، وليس في إطار المشروع الواسع، فإذا كان المتعاملون والفئات المختلفة ال

ه��ذه المكن��ة، فكيفيستطيعون ممارسة الرقابة على قرار األغلبية أو لم يمنحهم القانون يستقيم الق�ول بع�د ذل�ك أن الش��ركة تقني�ة قانوني�ة غايته��ا المش�روع، وعلي��ه ف�إن فك�رة

المشروع هي فكرة واسعة. وتفتح هذه الفكرة الواسعة مجاال لتدخل القاضي في حياة الشركة تدخال ال يمكن قبول��ه، كون السلطة التي ستعطى للقاضي ستمكنه من بحث وتقييم السياسة االقتصادية والمالية للشركة والتي يختص بتحديدها أجهزتها الخاصة، فالقاضي حتى يمكنه تقدير وتقييم سياسة

ص - 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .127عبد2- soussi. G. op. cit p 279.3- D. Schmidt, les conflit d’intérêt, op. cit, p 09.

508

األغلبية يقوم بمجهود ب��أن يبحث عن مص��لحة الش��ركة، ثم تحدي��د ه��ذه المص��لحة وتحدي��د سياسة الشركة في القرار المتنازع عليه ،وأخ��يرا بحث م��دى تط��ابق سياس��ة األغلبي��ة في هذا القرار مع مصلحة الشركة، مع�نى ذل�ك أن القاض�ي يض�ع نفس�ه مك�ان األغلبي�ة عن�د تقدير مصلحة الشركة وتطابق قرارات األغلبية مع هذه المصلحة، وهي نتيجة مرفوضة ألن القاضي يجهل تماما شؤون الشركة واستمرار حياتها، إذ كيف يمكن تصور حدوث مناقش��ة قضائية تتصل بتقدير سياسة األغلبية ومدى تطابقها مع مصلحة الشركة ،في نفس ال��وقت ال�ذي يع��ترف في��ه الجمي��ع بتعقي�د المس�ائل المتعلق�ة ب��إدارة الش�ركة الس��يما المس�اهمة

(1)والكبيرة، األمر الذي يجعل من رقابة القضاء أمرا من المستحيل.

* ترتكز نظرية مصلحة المشروع على فصل مصلحة المش��روع عن مص��لحة أص��حاب المشروع، في حين أن القانون الوضعي ال يفصل بين مصلحة المش��روع ومص�لحة ص��احب المشروع سواء كان صاحب هذا المشروع شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا، فكيف يس��تقيم فصل مصلحة المشروع عن مصلحة صاحبه وهو سبب هذا المشروع يداوم على االس��تثمار به ،طالما رأى له مصلحة في ذلك ويتوقف عن متابعة االس��تثمار طالم��ا مص��لحته تقتض��ي

ذلك، والمصلحة العليا للمشروع ال يمكن أن تكون اال مصلحة مالكه. ونقول في نهاية كالمنا عن مفهوم المصلحة الجماعية، أنه يصعب إعط��اء تعري��ف دقي��ق وواضح لهذه المص�لحة أو تحدي�د أهم معالمه��ا،و إذا كن�ا ذكرن�ا أهم االتجاه�ات والنظري��ات المتعلقة بهذا المفهوم إال أن الفقه لم يتوق��ف عن البحث عن مفه��وم متف��ق علي��ه ش��امل

، فالمصلحة الجماعية حسبهم(2 )للمصلحة الجماعية فمنهم من اعتبرها مفهوم متغير مرن ال تتغير فقط من شركة ألخرى بل أيضا هي تعبر عن حقائق مختلف�ة داخ�ل نفس الش�ركة

، وألن(4)، وهو ما يجعل من االستحالة حصرها في مبدأ موح��د ومس��بق (3)مع مرور الوقت مظاهرها دائما واضحة فالبد أن يتم��يز مفهومه��ا بالمرون��ة والقابلي��ة للتغ��ير حس��ب م��ا ه��و متوفر في كل شركة وفي كل فترة، وذلك للوصول إلى حلول عادلة ال يكون بإمكان لعب��ة

القواعد الصارمة بمفردها أن تسمح بها.

أما اتجاه آخر من الفقه فق��د اعت��بر أن المص��لحة الجماعي��ة مفه��وم متع��دد أو مفه��وم مختلط وهي نظرية توفيقية تخالف النظريات السابق ذكرها في مسائل وتتوافق معها في مسائل أخرى، فهذه النظرية لم تنظ��ر إلى الش��ركة على أنه��ا مج��رد عق��د، ومن ثم جع��ل المصلحة الجماعية محصورة فقط بالمساهمين دون اعتبار ألية مص�لحة أخ��رى، ولم تنظ�ر

ص - 1 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .71وجدي2- Carfonnier, les notions a contenu variable dans le droit français de la famille. 3- Ruellan. C, la loi de la majorité dans les sociétés commerciales , thèse ,paris 2, 1997.4- Shapira, l’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD. Com 1971,p.

509

إلى الشركة على أنها نظام، وبسط المصلحة الجماعية إلى خ��ارج ح��دود الش��ركة وجعله��ا مصلحة المشروع، وما يضم من مصالح فئوية غ��ير مص��لحة المس��اهمين، فق��د ح��اول ه��ذا االتجاه أن يجعل للمصلحة الجماعية عنصرين: األول ه��و المص��لحة المباش��رة للمس��اهمين والثاني هو المصلحة المس��تقبلية، ف��األول يتمث��ل في مص��لحة المس��اهمين بالحص��ول على

، وهي نظرة تتوافق مع طبيعة(1)األرباح في أجل قصير، والثاني هو دوام وازدهار المشروعالشركة نفسها باعتبارها خليط بين العقد والنظام.

كل العناصر ال��تي يتف��ق على(2) وفي محاولة لوضع نظرية شاملة، استبعد بعض الكتاب أنه��ا ال ت��دخل في تعري��ف المص��لحة الجماعي��ة، منه��ا أن المص��لحة الجماعي��ة ليس��ت هي المصالح الفردية للمساهمين ،فمصلحة المساهمين وإن كانت تجتم��ع في تحقي��ق الش��ركة للربح اال أنها قد تفترق ظرفيا في تحقيق هذا الهدف عن مصلحة الش��ركة كم��ا ه��و الح��ال

في عملية توزيع األرباح. كما أنه، وحسب هذا الرأي، فإن المص�لحة الجماعي�ة ليس�ت المجم�وع الحس�ابي لمص�الح الشركاء، فمن النادر السيما في الشركات الكبرى أن تجمع اآلراء على اتخاذ هذا القرار آو ذاك، فينقسم الموقف بين أغلبية وأقلية ويرجع السبب إلى أن كل واحد يرى مص��لحته من خالل القرار محل المداولة، وهو أمر مشروع، من هنا ال يمكن أن تكون المصلحة الجماعية هي مجموع حسابي للمصالح المتناقضة لهذه األغلبية آو تل��ك األقلي��ة، وتطبيق��ا ل��ذلك ف��إن رضا الش��ركاء ول��و باإلجم��اع ال يزي��ل الص��فة الجرمي��ة عن فع��ل يض�ر بالش��ركة أو ب��ذمتها المالية، كما أنه ال يمكن عمليا جمع مصالح المساهمين الفردية، كون أنه يختلف طلب ك��ل مس��اهم عن اآلخ��ر وذل��ك الختالف ال��دافع في االش��تراك من مس��اهم آلخ��ر، بين مس��اهم

ايجابي وآخر سلبي.

ويرى أصحاب هذا الرأي أن الوظيفة األساس��ية ال��تي يمكن إس��نادها إلى أداة المص��لحة الجماعية التي يلجأ إليه��ا القاض��ي عن��د ع��دم وج��ود نص ينهي ال��نزاع، هي أنه��ا ت��تيح إبع��اد األعم��ال والق��رارات المض��رة بمص��لحة الش��ركة فتس��مح بتمي��يز التص��رفات غ��ير الص��حية والقابلة للجزاء من التصرفات واألعمال العادية، لكنها ال تسمح بتقدير نوعية آو جودة ه��ذه األعم��ال، فالخي��ارات تبقى متاح��ة ألص��حاب الق��رار في الش��ركة، ف��إذا ك��انت المص��لحة الجماعية تمثل بالنسبة لهم البوص��لة كم��ا وص��فها البعض أو المرش��د ،ف��إن ه��ذه البوص��لة ترشدهم نحو القطب الصحيح لكن ال تدلهم على السبل التي عليهم أن يس��لكوها، فهي إذا كانت توضح لهم الح��دود الرئيس��ية اال أنه��ا ال تل��زمهم بخي��ار واح��د، فالخي��ارات متع��ددة ،و

بوصلة المصلحة الجماعية تسمح بتقدير صحة العمل وليس فعاليته.1- Hannoun, le droit et les groupes des sociétés, thèse. Ed L.G.D.J 1991,p

ص- 2 السابق، المرجع حاطوم، سلمان . 124وجدي

510

إن مفهوم المصلحة الجماعية هو مفهوم ليس له تعريف واضح ومحدد، وعلى الرغم من عدم الدقة التي تحيط به، فإنه ال يمكن مسايرة الخالصة التي توصل إليها البعض في كون المصلحة الجماعية ليست اال خرافة ،ذلك أن المش��رع نفس��ه أك��د ارتباط��ه به��ذا المفه��وم

مادام اعتمد على مصلحة الشركة كأداة في تحديد معايير مراقبة تسيير الشركة.

وفي جميع األحوال فإن المصلحة الجماعية ت�برز كمعي�ار للس�لوك ال�واجب إتباع�ه من قبل المساهمين أو كقاعدة أخالقية والتي تعرض عليهم احترام مصلحة أعلى من المصلحة

، كما تعتبر أداة قانونية تسمح بمراقبة قرارات األغلبية، وبصفة عامة تصرفات(1)الشخصية الشركة، فعلى الرغم من تنوع ه��ذه التص��رفات ف��إن له��ا قاس��ما مش��تركا ه��و المس��اهمة المباشرة أو غير المباشرة في تحقيق المصلحة الجماعي��ة، وألن ق��رارات األغلبي��ة هي من

بين هذه التصرفات فهي بهذا تخضع لمراقبة المصلحة الجماعية.

إن الهدف من محاولة الوصول إلى مفهوم دقيق وش��امل للمص��لحة الجماعي��ة أو مص��لحة الشركة هو إيجاد ميزان أو معيار يقاس به مدى شرعية وقانوني��ة التص��رفات الص��ادرة عن الشركة السيما قرارات األغلبية، وبالتالي كشف مدى وجود تعسف من األغلبية في إص��دار هذه القرارات خاصة وأن اتجاه��ا فقهي��ا جع��ل مخالف��ة المص��لحة الجماعي��ة أساس��ا وحي��دا

لتقرير وجود هذا التعسف.

II:االعتداء على المصلحة الجماعية أساس تعسف األغلبية- أق��رت التش��ريعات ق��انون األغلبي��ة، مس��تغنية ب��ذلك عن نظ��ام اإلجم��اع، لتمكين اتخ��اذ القرارات داخل الجمعيات العامة وتفادي حالة العرقلة التي يغلب ح��دوثها بنظ��ام اإلجم��اع، وكل ذلك حفاظا على مصلحة الشركة والمساهمين فيها، وعلي��ه ف��إن اتجاه��ا فقهي��ا اعت��بر االستعمال السيئ لقانون األغلبية يكون باتخاذ قرارات مخالفة لمصلحة الشركة، وأن ه��ذه

المخالفة وحدها كافية لتقرير التعسف من جانب األغلبية، فما مدى صحة ذلك

- مضمون هذا االتجاه:1 يعتبر اتجاه في الفقه أن اإلخالل بمصلحة الشركة يشكل العنصر األساسي والوحيد في تعسف األغلبية، والقائلون بهذا التصور هم على الخصوص أنصار إعم��ال نظري��ة االنح��راف في اس��تعمال الس��لطة في مج��ال الش��ركات، ال��ذين يتبن��ون معي��ارا موض��وعيا في مج��ال مراقبة قرارات األغلبية، حيث يعتبرون أنه يكفي إلبطال قرارات الجمعي��ات العام��ة بس�بب

، فم��ا دامت الجمعي��ة العام��ة(2)التعسف أن تكون هذه القرارات مخالفة لمصلحة الشركة 1- M. cozian et A. Viandier, droit des sociétés, 14 ed, litec, 2001, n 466.2- A. Neuburger, l’abus de pouvoir dans les sociétés anonymes, thèse, paris 1936. P 53.

: في اليه مشار511

ليست لها التزامات اال إزاء الشركة، فإنه بالت��الي إذا تم االنح��راف في اس��تعمال س��لطتها من طرف األغلبية، فإن ضحية هذا االنحراف هي الشركة نفسها، وليس المساهمون الذين حتى وإن تضرروا ف�إنهم ال يتض�ررون بص�فة مباش�رة، وه�و م�ا ي�ؤدي إلى اعتب�ار مص�لحة

الشركة هي المعيار األكثر أهمية العتبار القرارات المتخذة داخل الشركة صحيحة.

ويشكل المساس بمصلحة الشركة حسب أنصار هذا التصور عنصرا كافيا لمالحظة تعسف األغلبية في استعمال سلطتها، وانسجاما مع هذا يذهب أنصار ه��ذا التص��ور إلى ح��د انتق��اد األفكار التي ترى بأن نظرية تعسف األغلبية تهدف إلى حماية أقلية المساهمين ،فما ينبغي أخذه بعين االعتبار، حسبهم، ه��و مص��لحة الش��ركة، وب��ذلك تظه��ر مخالف��ة ه��ذه المص��لحة بمثابة العنصر األساسي في تعسف األغلبية، كما اعتبر البعض اآلخر، وفي نفس االتجاه أن شرط اإلخالل بالمساواة بين المساهمين في مادة تعسف األغلبية هو شرط مصطنع، غالبا ما يُجتهد إلثباته فقط لعدم إعطاء االنطباع بأن القاضي هو من يقدر مصلحة الش��ركة، وأن مخالفة المص��لحة الجماعي��ة هي وح��دها ال��تي تؤل��ف حقيق��ة تعس��ف األغلبي��ة في حين أن

، وه��و(1)عنصر االعتداء على المساواة بين المساهمين ليس اال كاشفا عن ه��ذه المخالف��ة رأي يعكس ما قيل سابقا حيث اعتبر أن شرط مخالفة المصلحة الجماعية ليس اال ع�ارض

أو مؤشر على وجود اإلخالل بمبدأ المساواة.

ويتجه ج��انب من أنص��ار ه��ذا االتج��اه إلى ض��رورة ت��وفر الش��رطين التقلي��ديين لتعس��ف األغلبية اال أنه أبقى على فرض تحقيق تعسف األغلبية إذا خالف القرار المصلحة الجماعي��ة فقط كاستثناء على المب��دأ، على اعتب��ار أن األغلبي��ة غ��ير معص��ومة عن الخط��أ في تحدي��د

(2)اإلرادة الجماعية المطابقة للمصلحة الجماعية.

وإذا كانت األغلبية بإمكانها إصدار قرار ضار بالشركة والشركاء جميعا مستفيدة من هذا القرار بصفتها من الغير، كما سبق تبيين��ه، فإنه��ا ك��ذلك ق��د تص��در ق��رارا يحق��ق مص��الحها بصفتها من الشركاء بحيث تخدم مصالح أنانية دون اعتباره مصلحة شركاء األقلي��ة ،وب��دون أن يشكل قرارها هذا مساسا بالمصلحة الجماعية، أي أن القرار المتخذ يهدف إلى انتقاص الحقوق المشروعة لألقلية لمصلحة مساهمي األغلبية في الوقت الذي يك��ون في��ه الق��رار غير ضار بالشركة، وفي هذه الحال�ة ال يت��دخل القاض��ي بإبط��ال ق��رار األغلبي��ة في ال�وقت الذي يكون فيه القرار غير ضار بالشركة،و ال يتدخل بإبطال قرار األغلبية تحت بن�د تعس�ف

ص السابق، المرجع حمداوي، الواحد .132عبد1- Hauptmann, le droit de vote de l’actionnaire en droit français et en droit allemand, thèse, Nancy 2 ,1986,p688.2- Vidal, droit des sociétés L.G.D.J 2001, p 365.

: في إليه مشارص السابق، المرجع حاطوم، سلمان .395وجدي

512

األغلبية في هذه الحالة ،إنما تأسيسا على قواعد قانونية أخرى ترعى النزاع أهمه��ا قواع��د المسؤولية، فغاية سلطة األغلبي��ة هي ت��أمين مص��لحة الش��ركة ال مص��لحة أعض��اء األغلبي��ة األنانية، وعليه فالقرار الذي أخل بالمساواة بين المساهمين بأن فضل حقوق األغلبي��ة على حساب حق��وق األقلي��ة دون المس��اس بمص��لحة الش��ركة ل��ه ج��زاؤه وف��ق قواع��د قانوني��ة

محددة، وليس حسب تعسف األغلبية.

وعليه و حسب أصحاب هذا االتجاه، يصبح ش��رط اإلخالل بالمس��اواة بين المس��اهمين غ��ير ض��روري إلمكاني��ة تط��بيق نظري��ة تعس��ف األغلبي��ة، غ��ير أن وج��وده يبقى نافع��ا م��ع ذل��ك، فيستأنس به القاضي كدليل موضوعي في ح��ال ص��عب علي��ه تحدي��د المص��لحة الجماعي��ة، فيسترشد باالعتداء على المساواة للتأكد من تجاهل األغلبية لهذه المص��لحة، له��ذا الس��بب برر البعض ضرورة هذا الشرط إلى جانب مخالفة المص��لحة الجماعي��ة، فيس��اعد القاض��ي

(1)على مراقبة مشروعية القرار ويبتعد عن مراقبة المالئمة الممنوعة على القاضي أصال.

وأكثر من ذلك، يقول أصحاب هذا التوج��ه، أن التف��اوت بين حق��وق المس��اهمين وع��دم المساواة بينها يكون مرغوبا فيه إذا كانت مصلحة الشركة تقتضي ذلك، فيكون ب��ذلك ه��در حقوق بعض المساهمين مش��روعا وم��بررا، ف�إذا أص��درت األغلبي��ة ق��رارا اقتض��ته مص�لحة الشركة الضرورية مضحية بحقوق بعض المساهمين لحساب مصلحة الشركة ف��إن قراره��ا ال يوسم بالتعسف، الن األغلبية تك�ون ق�د اس�تعملت س�لطتها كم�ا يجب أن تس�تعملها في التعبير عن اإلرادة الجماعية طبقا للمصلحة الجماعي��ة، كإلغ�اء ح��ق األفض�لية في االكتت�اب لبعض المساهمين ليتسنى دخول مساهمين جدد للشركة، لهم خبرتهم في مجال األعمال، وضخ أموال جديدة في الشركة لتمويلها، وأن إدخال فريق مالي جديد إلى الشركة يتطلب منحه بعض المزايا والمنافع في الشركة، وعليه فإن قرار إدخال هؤالء ال يمكن أن يوص��ف بأنه قرار تعسفي إذا كانت الصعوبات المالية التي تم��ر به��ا الش��ركة ال خالص له��ا منه��ا اال

عبر إدخال هذه المجموعة.

وعليه، وحسب هذا الرأي، فطالما أن الدافع لالنتقاص من حقوق بعض المساهمين ه��و المصلحة الجماعية، وطالما أن األغلبية تستلهم مصلحة الشركة، فله��ا الحري��ة الكامل��ة في البت بكافة القرارات المتعلقة بسير عم��ل الش��ركة ،وله��ا الس��لطات المطلق��ة في تق��دير

مالئمة قراراتها وانطباعاتها على الهدف المشترك.

إن حقوق األغلبية وسلطاتها تبقى رهين��ة غاي��ة واح��دة هي المص��لحة الجماعي��ة، فالجمعي��ة العامة ال يمكنه��ا أن تص��در أي ق��رار اال ب��وحي من ه��ذه المص��لحة ال��تي من أجله��ا ض��حى

ص- 1 السابق، المرجع حاطوم، سليمان . 397وجدي

513

الشركاء بحقوقهم الفردية و أخضعوها لتحكم األغلبية، ففي سبيل المصلحة الجماعية يب��دو كل قرار تتخذ األغلبية نافذا ومشروعا، وإذا انتفت هذه المصلحة باتت األغلبي��ة ع��اجزة عن بسط سيطرتها ،فالمصلحة الجماعية هي التي تعطي الشرعية لق��رار األغلبي��ة وتحول��ه من موقف اس��تئثاري إلى تعب��ير عن اإلرادة المش��تركة، ووص��ل ب��البعض الق��ول ب��أن اس��تغالل

(1)السلطة من قبل األغلبية يصبح مشروعا إذا هدف إلى تحقيق المصلحة الجماعية.

وقد لقي هذا االتجاه صدى لدى القضاء، ولعل من أشهر األحكام الصادرة اعتمادا علي��ه الصادر عن محكمة االستئناف بب��اريس، والس��ابق ذك��ره ألك��ثر من م��رة،fruehufهو قرار

فرجحت المحكمة من خالل هذا الحكم مصلحة المقاول��ة على مص��لحة المس��اهمين، حيث اعتبرت أن قرار الش��ركة القابض��ة األمريكي��ة ك��ان مخالف��ا لمص��لحة الش��ركة التابع��ة، ألن نتائجه ذات طبيعة من شأنها أن تقوض التوازن الم��الي واالئتم��ان المعن��وي لتل��ك الش��ركة

عامل.600وأن تؤدي إلى اختفائها وفصل أكثر من

وال��ذي أث��ار الكث��ير من الج��دل(2)وفي ق��رار آخ��ر ص��ادر عن محكم��ة النقض الفرنس��ية بخصوص تصوره بشأن تحديد عناصر تعسف األغلبية، وإذا كانت المحكمة قد الحظت وجود العنصرين المش�كلين لتعس�ف األغلبي�ة، اال أن م�ا يث�ير االنتب��اه في قراره�ا ه�و اس�تعمالها لعبارة " ضروريا ان لم يكن كافيا " بمناسبة حديثها عن عنص��ر اإلخالل بمص��لحة الش��ركة، وقد أحدث هذا القرار نقاش�ا فقهي��ا مهم�ا، حيث اعت��بر البعض أن��ه ش�كل تح�وال في اتج�اه القضاء نحو تحديد عناصر تعسف األغلبية في عنصر واحد هو اإلخالل بمصلحة الشركة، في حين اعتبر بعض الفقه أن األمر ال يع��دو أن يك��ون خط��أ في التعب��ير وقعت في��ه المحكم��ة، التي كانت تقصد في الحقيقة أن تقول " عنصرا ضروريا وليس كافي�ا "، وه�ذا ينس�جم م�ع

(3)بقية القرار الذي يؤكد على ضرورة اجتماع العنصرين.

ورغم قوة أساس هذا االتج��اه اال ان انتق��ادات وجه��ة ل��ه، العتم��اده على عنص��ر واح��د منعناصر التعسف.

-تقييم هذا االتجاه:2 ان االعتماد على عنصر اإلخالل بالمصلحة الجماعية، كشرط وحيد لقيام تعسف األغلبي��ة من شأنه ان يؤدي إلى تدخل المحاكم لمراقبة الض��رورة أو الفائ��دة االقتص��ادية للق��رارات المصوت عليها داخل الجمعيات ،وهو ما سيؤدي بها إلى أن تصبح بمثاب��ة مح��اكم اس��تئناف1- A. tunc, la docrine du mobile légitime dans le droit des sociétés des pays du commun Law, mélanges. A marty 1975 université de Toulouse p 1085.

: ص السابق، المرجع حاطوم، سلمان وجدي في إليه .399مشار2- cass. Com 22 avr 1976, note D. Schmidt.

ص- 3 السابق، المرجع حمداوي، الواحد . 136عبد

514

للجمعيات العامة للمساهمين، وهذا ما يهدد بإبطال قرارات من غير االرتك��از على حماي��ةاألقلية، وهو الشيء الذي ال ينسجم مع العقلية القانونية، السيما في فرنسا.

كما أن األخذ بهذا التصور يعني الس��ماح للقاض��ي بإعط��اء الخي��ارات األك��ثر مالم��ة لحماي��ة اتخ��اذ الق��راراتيؤدي إلى نق��ل س��لطةالمصلحة الجماعية، وهذا ال يخلو من عيوب إذ أنه

التي تعود أصال لألغلبية الى السلطة القضائية، حيث سيصبح لزام��ا على القاض��ي ان يق��در مدى مالئم��ة الق��رارات المتخ��ذة والت��دخل في مجم��ل ش��ؤون الش��ركة، وه��و م��ا ال يعت��بر

القاضي مؤهال للقيام به بالنظر إلى نقص تكوينه في مجال تسيير الشركات.

إن معرفة ما إذا كان تصرف معين يعتبر مخالفا لمصلحة الشركة ال يمكن استنتاجه من واقعة أو فعل معين، فحياة األعمال تتضمن التزامات ال يمكن للرؤية السطحية ان تكش��ف عنها، لذلك يبقى تقدير األعمال المتعلقة بتسيير الشركة أمرا صعبا خاصا بالنسبة لل��ذين ال يتوفرون على معرفة دقيقة بالظروف الخاصة المحيطة بالمسألة الواجب فحصها، وهو م��ا

السابق اإلشارة له، فالقضاة حسبما يالح��ظ لم يكون��وا فيfruehaufوجه من انتقاد لقرار وضع يمكنهم من تقدير النت��ائج المس��تقبلية لق��رارهم، ومعرف��ة م��ا إن لم تكن اس��تمرارية الشركة الفرنسية مرتبطة بالدعم المالي للشركة األم، وغير متوقفة على العملية الملغاة،

(1)بل وقد ذهب البعض الى اعتبار هذا القرار قرارا سياسيا باألساس

ان أش��د أنص��ار الت��دخل الواس��ع للقض��اء في حي��اة الش��ركات يع��ترفون بتعقي��د المش��اكل المرتبطة بالتسيير وصعوبة تقدير الحلول المالئمة لها، خاصة أمام نقص تكوين القضاة في مجال تسيير الشركات، بالتالي فإنه إذا كان من الممكن قبول قيام القاضي بتقدير مالئم��ة سياسة الشركة لمصلحة المساهمين، وكذلك قيامه بالنظر في اآلث��ار الناتج��ة عن سياس��ة

األغلبية، فإنه ال يمكن قبول قيامه بتقدير مصلحة المساهمين بنفسه.

إضافة لما س��بق، ف��إن االقتص��ار على اإلخالل بمص��لحة الش��ركة، بم��ا يتض��منه من ت��دخل التي ستفضل عدم االلتجاء إلى(2)للقضاء في شؤون الشركة، سيضر بكل مبادرة لألغلبية

حلول جريئة خوفا من الوقوع تحت حكم القض��اة، ذل��ك أن أي تص��رف يهم التس��يير يعت��بر غير مضمون النتائج، وبالتالي فإن معاقبة كل تصرف قد ينتج عنه خط��ر الخس��ارة س��يؤدي إلى جعل األغلبية تفضل عدم المخاطرة واالكتفاء بالحلول السهلة، كما ان هذا سيكون ل��ه انعكاس��ات س��لبية على عقلي��ة المس��تثمرين، ال��ذين س��يمتنعون عن االكتت��اب في أس��هم

(3)شركات ال يتحكمون في تسييرها.

1- Shapira Jean, intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme RTD com. 1971. P970.2- M. Bouchon, l’expertise judicaire en matière d’abus du droit de majorité, Rev-Soc, 1979, 696.

ص- 3 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .138عبد

515

وقد بقي، نتيجة لما سبق، االتجاه الذي يرى االقتصار على اإلخالل بمصلحة الشركة للقول بقيام تعسف األغلبية، معزوال، فالمتفق عليه أن تعسف األغلبية ال يقوم اال بتوفر العنصرين

السابقين.

IIIاالخالل بالمســاواة والمســاس بالمصــلحة الجماعيــة كأســاس لتعســف- األغلبية:

يذهب الرأي الراجح فقه�ا وقض�اءا، الس�يما في فرنس�ا، إلى اش�تراط اجتم�اع االعت�داء على مبدأ المساواة بين المساهمين والمس��اس بالمص��لحة الجماعي��ة أو مص��لحة الش��ركة لقيا تعسف األغلبية، فال يكفي المساس بالمصلحة الجماعية للحكم بأن القرارات المتخ��ذة

فيها تعسف، ولكن أيضا يشترط المساس بمبدأ المساواة بين المساهمين.

والرابطة ين االعتداء على المساواة والمساس بمصلحة الش��ركة ليس��ت حتمي��ة، إذ أن كال من المفهومين مستقل عن اآلخر، لكن ولقيام التعسف ال يعني وجود أحد هذين العنص��رين

دون اآلخر فالبد من اجتماعها.

18 الصادر عن محكمة التمييز الفرنس��ية في Piquardومنذ القرار الشهير المعروف بقرار الذي أسس هذا التي��ار، فق��د ثبت مفه�وم تعس��ف األغلبي��ة في وج��وب ت��وفر1961أفريل

شرطين، وأصبح هذا القرار بمثابة مرجع أو مقياس في مادة تعسف األغلبية، وفي حيثي��ات هذه القضية: فإن شركة مساهمة تدعى بكارد، حققت أرباحا مهمة على مدى عدة سنوات متتالية، وكانت الجمعية العامة في نهاية كل سنة تتخذ قرارا بإحالة أغلبي��ة ه��ذه األرب��اح اال االحتياط، األمر الذي أدى إلى استياء شركاء األقلية من هذه السياسة، وقدروا أنها تصيبهم بأضرار، من جهة لضعف األرباح التي يتلقونها، ومن جهة أخرى اعتبروا أن سياسة تك��ديس األرباح تخفي حقيقة ازدهار الشركة وتمنع رواج أسهم الش��ركة في البورص��ة، األم��ر ال��ذي دف��ع باألقلي��ة إلى رف��ع دع��وى مط��البين بإبط��ال ق��رار ترحي��ل األرب��اح، وتوزيعه��ا على المساهمين، استجابت محكمة االس��تئناف لطلبهم معت��برة " أن روح عق��د الش��ركة ه��و أن يتم توزيع األرباح دوريا في نهاية س��نة مالي��ة " و اعت��برت أيض��ا أن االحتي��اط الجدي��د ال�ذي صوتت عليه األغلبية لم يكن مبررا " ال باحتراس مش��روع و ال بض��رورة مواجه��ة مص��اريف مؤقتة و استثنائية "، من ه��ذا المنطل��ق أعلنت محكم��ة االس��تئناف ان ق��رار األغلبي��ة ك��ان

(1)تعسفيا.

1- CA. Paris 28 fev 1959 J.353 note E.N. Martine.

516

و لما وصل األم�ر إلى محكم�ة التمي��يز ال�تي نقض�ت الق�رار االس�تئنافي أعلنت عن معي�ار مفه��وم تعس��ف األغلبي��ة ال��ذي طرحت��ه في حيثي��ات قراره��ا فاش��ترطت مخالف��ة الق��رار للمصلحة العامة لشركة، و اإلخالل بالمساواة بين المساهمين و الذي عبرت عنه المحكمة

التالية: بالعبارات القرار هذا dans l’unique dessein de favoriser les membres de laفي

majorité au détriment des membres de la minoritéووجود هذين الشرطين يكون متالزما ، "et، و هذا واضح من استعمال المحكمة حرف العطف " و " و " cumulativementأي معا

المشار إليه.

و أخذت منذ هذا القرار المبدئي تتوالى أحكام القضاء الفرنسي في م��ادة تعس��ف األغلبي��ة(1)على ذات النهج و حتى بذات المصطلحات و التعابير أحيانا كثيرة.

ووفق ه��ذا التي��ار ف��ان الق��رارات المتخ��ذة في الجمعي��ات العام��ة إذا ك��انت تمس بحق��وق الشركاء اال أنها تساهم في الحفاظ على المصلحة الجماعي��ة فال تك��ون ق��رارات تعس��فية، فه��ذه هي نتيج��ة اللعب��ة الديمقراطي��ة، و أيض��ا الق��رارات ال��تي تك��ون مخالف��ة للمص��لحة الجماعية دون أن تؤدي إلى اإلخالل بالمساواة بين المس��اهمين ال تك��ون ق��رارات تعس��فية

أيضا، فدعا أصحاب هذا االتجاه إلى وجوب انطواء القرار على الشرطين معا.

و استرساال يقول أص��حاب ه��ذا الط��رح أن الق��رارات المخالف��ة أو غ��ير الم��بررة بمص��لحة الشركة ال يمكن أن تشكل تعسفا لألغلبية اال عندما تك��ون مس��توحاة من دواف��ع شخص��ية، فأحيانا قد يوجد مساس بمصلحة الشركة خارج كل تفرقة بين المساهمين، كم��ا في حال��ة ارتكاب خطا في التسيير من طرف المسيرين لذلك ال يجب على المح��اكم أن تبط��ل على أساس تعسف األغلبية القرارات التي يبدو لها ان خياراته��ا االقتص��ادية أو طريق��ة تس��ييرها تعتبر مخالفة لمصلحة الشركة، فال يمكنها ذلك اال إذا كانت هذه القرارات تس��تهدف فق��ط

تلبية المصالح الخاصة للذين قاموا باتخاذها.

و كما يوجد مساس بمصلحة الشركة خارج كل تفرقة بين المساهمين ق��د توج��د تفرق��ة أو تمييز بين المساهمين مبررة بمصلحة الشركة ،و مثال ذلك منع توزيع األرباح، فبالرغم من هذا القرار يضر باألقلية بصفة خاص��ة فان��ه لن يعت��بر مش��كال للتعس��ف م��ادامت المص��لحة العامة للش��ركة هي ال��تي اقتض��ته ،و نفس الش��يء ينطب��ق على عملي��ة الزي��ادة في رأس المال التي ال يمكن اعتبارها تعسفية حتى و ان كانت األغلبية تعلم انه س��يكون من نتائجه��ا إضعاف مركز األقلية، مادام أن مص��لحة الش��ركة هي ال�تي اقتض�ت اتخ�اذ ه�ذا الق��رار فال يمكن حماية األقلية من خالل إلغاء ق��رارات، في ال�وقت ال�ذي تك��ون في��ه ه��ذه الق��رارات

ص - 1 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .374وجدي

517

مالئم��ة لمص��لحة الش��ركة، فاألقلي��ة بانض��مامها إلى الش��ركة يف��ترض أنه��ا قبلت تحم��ل م��ادام لم يخ��رق مب��دأ المس��اواة بين(1)المخ��اطر ال��تي ق��د تنتج عن ق��رارات األغلبية

المساهمين، و مبدأ المساواة بين المس��اهمين ليس مطلق��ا فه��و يع��ني فق��ط ان��ه ال يمكن الخروج أو االبتعاد عنه اال ضمن الحدود الضرورية لمتابعة نشاط الشركة بما يحقق مصلحة المساهمين، لذلك يعتبر خرق المساواة بين المساهمين مقبوال عندما يك��ون وس��يلة لبل��وغ

هدف مشترك.

لكن و من جهة أخرى فان اجتماع الشرطين هو المطلوب، فمفهوم تعسف األغلبية ق��د أنشئ لتنظيم احتماالت تعسف األغلبي��ة في إدارة الش��ركات ب��المعنى الواس��ع، و موض��وع الحماية في تعسف األغلبية هي المص��لحة الجماعي��ة، لكن ش��رط اإلخالل بالمس��اواة يبقى ضروريا لت��دخل القاض��ي االس��تثنائي في أعم��ال الش��ركة، الن األغلبي��ة أس��اءت اس��تعمال سلطتها في سبيل مص��لحتها الشخص��ية و على حس��اب األقلي��ة، ل��ذا ف��ان القاض��ي يمكن��ه الت��دخل إلع��ادة الت��وازن و لحماي��ة المص��لحة الجماعي��ة، بمع��نى آخ��ر أن ش��رط اإلخالل بالمساواة يمهد الطريق أمام القاضي للتدخل في أعمال الشركة بهدف ليس فقط حماي��ة األقلية و إعادة التوازن، إنما بهدف حماية المصلحة الجماعية أيضا، و هنا الشرط الم��زدوج يحكمه المنطق م��ادام أن مخالف��ة المص�لحة الجماعي��ة ال ت��وفر الغط��اء المش��روع لت��دخل القاضي ،و االستناد إلى ه��ذا الش��رط وح��ده يفض��ي إلى معاقب��ة ق��رار ي��زعج األقلي��ة، ب��ل

أما ش��رط اإلخالل بالمس��اواة فتكمن أهميت��ه في إب��راز و تحدي��د (2)معاقبة إساءة السلطة إطار التدخل القضائي ،فقد حكمت محكم�ة االس�تئناف في ب�اريس في اح��د قراراته�ا ب�رد دعوى تعسف األغلبية لعلة أن القرار المنازع فيه قد أص��اب ك�ل المس�اهمين بنفس درج��ة

(3)الخسارة.

على تطلب و1961 أفري��ل 18و أخ��يرا نق��ول أن القض��اء الفرنس��ي مس��تقر من��ذ ق��رار ، مم��ا ي��ؤدي بن��ا الى الق��ول أخ��يرا أن(4)اشتراط العنصرين للق��ول بوج��ود تعس��ف األغلبية

تعسف األغلبية هو القرار الصادر عن احد أجهزة الشركة و ال��ذي يتض��من ترجيح��ا ألعض��اءاألغلبية على حساب أقلية المساهمين من غير أن يجد تبريرا في مصلحة الشركة.

ص - 1 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .141عبد2- cass.com 22 mai 2001 Bull Joly 2001 p 1003, note le Nabasque ;cass.com 21 janvier 1970 JCP 70 -2- 16541 note oppetit ;RTD.com 1970 p 738 note R.Houin,R.Saint-Alary et champaud. 3- CA paris 27 janv 1995-Bull Joly 1995-107 p 334 note.B. stemmer.4- cass.com 30 mai 1980 Rev soc 1981, p 311 note D.Schmidt.

518

و في محاولة لربط تعسف األغلبية بالمصلحة الجماعية و دوره��ا فيه���ا ي��رى بعض الكت��اب وجود سبع احتماالت من القرارات المتخذة ، منها ما يتحقق فيها صفة التعسف و منه��ا م��ا

ال يتحقق فيها ذلك:

:قرار جماعي يخالف المصلحة الجماعية و يخ��ل بالمس��اواة ب��ان االحتمال األول يهدف إلى تحقيق مصلحة مساهمي األغلبية على حساب األقلية فهو قرار تعسفي.

:قرار يخل بالمساواة بين المس��اهمين لكن المص��لحة الجماعي��ة االحتمال الثاني تبرر اتخاذه فهو قرار غير تعسفي.

:ــالث ق��رار يض��ر بك��ل المس��اهمين على الس��واء لكن المص��لحة االحتمــال الثالجماعية تبرر اتخاذه فهو قرار غير تعسفي.

:قرار يضر بك��ل المس��اهمين على الس��واء و ال ت��برره المص��لحة االحتمال الرابع الجماعي�ة و لم تب��غ األغلبي��ة من ورائ��ه غ�ير مص��لحة الش��ركة، اال أنه��ا أخط�أت في

التقرير فهو قرار غير تعسفي إنما قرار خاطئ.:قرار يضر بك��ل المس��اهمين على الس��واء لكن يس��تفيد من��ه االحتمال الخامس

األغلبي��ة ليس بص��فتهم ش��ركاء إنم��ا بص��فتهم من األغي��ار أي ان��ه يش��كل مخالف��ة للمصلحة الجماعية بطريقة مباش��رة و مخالف��ة للمص��لحة المش��تركة بطريق��ة غ��ير

مباشرة فهو قرار تعسفي.:قرار محايد فهو ال يضر و ال ينفع المساهمين بشكل مباش��ر، االحتمال السادس

و ال يضر و ال ينفع المصلحة الجماعية بشكل مباشر فهو قرار و حس��ب الحال��ة غ��يرتعسفي.

:ق��رار مخ��الف للمص��لحة الجماعي��ة و يش��كل ض��ررا على ك��ل االحتمال السابع المساهمين فهو مبدئيا قرار غير تعسفي.

و إذا تمكنا من معرفة المفهوم المتفق عليه لتعسف األغلبية و أساسها القانوني و الفقهي ،فانه ال بد من التعرف على الجزاءات المترتبة عن مثل هذا التعسف بالنظر لم��ا ينتج عن��ه

من أضرار و إخالل بنية المشاركة داخل الشركة.

المطلب الثاني: الجزاءات المترتبة عن تعسف األغلبية و آليات الحد منه

بالنظر لما يحتويه مفه�وم تعس�ف األغلبي�ة من إنك�ار لني�ة المش�اركة و تغليب للمص�الح الشخصية على حساب مصلحة الشركة و مجموع المساهمين، و الن األغلبية عن��د تعس��فها

519

فإنها تتعسف في استعمال سلطة منحها إياها قانون األغلبية تحت عنوان " تحقيق مص��لحة الشركة و الشركاء "، فاألقلية مجبرة على التخلي عن رأيها تارك��ة األغلبي��ة تق��رر، لكن إذا تعسفت هذه األغلبية معتدية بذلك على مبدأ المساواة بين المس��اهمين و ض��اربة بمص��لحة الشركة عرض الحائط، فان ذلك سيؤدي بالضرورة إلى التدخل لوضع حد له��ذا التعس��ف و يكون التدخل قضائيا بفرض عقوبات على هذه األغلبية ،عقوبات تتراوح من حيث ش��دتها و نتائجها و محلها )الفرع األول(، إال أن هذه العقوبات و بالنظر آلثاره��ا ، ال تمن��ع من محاول��ة

البحث عن وسائل للحد من تحقق التعسف ) الفرع الثاني(

الفرع األول: الجزاءات المترتبة عن القرارات المعيبة بتعسف األغلبية قب��ل التط��رق للعقوب��ات المرص��ودة لتعس��ف األغلبي��ة تجب اإلش��ارة إلى أهم مظ��اهر و

تطبيقات هذا التعسف :

أوال:مظاهر و تطبيقات تعسف األغلبية

ان ارتكاز تعسف األغلبية على مخالفة المصلحة الجماعية و االعتداء على مبدأ المساواة بين المساهمين، يجعل من غير الممكن تع��داد مظ��اهره و تطبيقات��ه، فال يمكن حص��ر ه��ذه المظاهر ذلك أن في كل مرة يظهر سلوك قد يشكل تعسفا لألغلبي��ة، لكن و وف��ق العم��ل القض��ائي ف��إن من أهم و أب��رز المس��ائل و الق��رارات ال��تي يمكن أن تك��ون محال لتعس��ف

األغلبية نذكر:

I -تعسف األغلبية المتعلق بعدم توزيع األرباح

ان الهدف األساسي من وراء تكوين اي ش��ركة ه��و تحقي��ق األرب��اح بقص��د توزيعه��ا، و ه��ذا واضح حتى من خالل التعريف القانوني لعقد الشركة، و أكثر من ذل��ك ي��ذهب بعض الفق��ه إلى أن سبب االلتزامات الفردية للشركاء هو الرغبة في تحقيق األرباح عن طريق مباشرة النش��اط ال��ذي أنش��ئت الش��ركة ألجل��ه، ف��المكتتب يق��رر االكتت��اب في أس��هم ش��ركات

، غ��ير أن الش��ركات ق��د ال(1)المساهمة أوال و قبل كل شيء بقصد تك��وين أرب��اح و توزيعها توزع كل أرباحها، فهناك مجموعة من االقتطاعات تكون بها احتياطي، فالشركة تجند جزءا من أرباحها الصافية بصفة منتظمة و ذلك لتكوين احتياطي، فاالحتياطي ه��و مبل��غ تقتطع��ه الشركة من أرباحه�ا الص�افية الس�نوية لمواجه�ة الخس�ارة ال�تي ق�د تلحقه�ا فيم�ا بع�د، أو لتفادي النفقات االستثنائية العارضة أو لتوزيعه على الش��ركاء ك��ربح في الس��نوات ال��تي ال

تحقق الشركة فيها ربحا او لمواجهة التوسع في أعمال الشركة.

ص - 1 السابق، المرجع المساهمين، أغلبية قرارات من األقلية حماية احمد، محمد الفضيل .115عبد

520

و تكوين االحتياطي يعني أن المساهم ال يحصل على كل ناتج حصته أوال ب��أول ،ب��ل يحص��لعلى جزا منه في وقت الحق في سنوات مقبلة او عند حل الشركة.

و قد يبدو للوهلة األولى أن الجمعية العامة للمساهمين حين تقرر تكوين احتياطي اختياري إنما تحقق مصلحة الشركة على أكمل وجه، إذ تفضل األغلبي��ة مص�لحة الش��ركة الدائم��ة و المستقبلية على مصالح المس��اهمين العاجل��ة في توزي��ع أرب��اح اك��بر، و من هن��ا ك��ان ح��ق

الجمعية العامة في إقرار تكوين احتياطي عادة محال للتقدير.

و لكن أحيانا قد ال يكون تكوين االحتياطي مقصودا به تحقي��ق مص��لحة الش��ركة، و لكن تحقيق مصالح األغلبية :فمثال قد يكون الهدف من تك��وين االحتي��اطي ه�و إمك�ان اس�تخدام هذا االحتياطي في شراء أسهم شركات أخرى بحيث يمكن تعيين بعض مس��اهمي األغلبي��ة

، و قد يكون(1)كمديرين فيها بعد االستحواذ على أغلبية رأس المال و أغلبية الجمعية العامة الهدف هو استخدام هذا االحتياطي في مساعدة و إنقاذ شركات أخرى يك��ون للم��ديرين أو مساهمي األغلبية مصلحة خاصة فيها، و قد يكون الهدف هو تجنب الضرائب، كما قد يكون الهدف هو إجبار مساهمي األقلية على بيع أسهمهم مقابل ثمن بخس لمساهمي األغلبية، و بالتالي إجبارهم على الخ��روج من الش��ركة و بالخس��ارة، بحكم ان ع��دم توزي��ع األرب��اح، أو

(2)توزيع أرباح ضئيلة من شانه خفض قيمة أسهم الشركة في البورصة.

و في كل الحاالت السابقة فان قرار األغلبية بتجنيب االحتياطي يخرج عن كونه قرارا داخال في نطاق االستغالل أو اإلدارة الطبيعية للمشروع، بل يعت��بر تعب��يرا عن الرغب��ة في خدم��ة

مصالح فئوية و أنانية خاصة بمساهمي األغلبية على حساب مساهمي األقلية.

وقد يكون تكوين االحتياط مس��تترا، اذ كث��يرا م��ا تق��رر الجمعي��ة العام��ة للمس��اهمين رفض توزيع األرباح وتكون احتياطات كبيرة تحت مسميات كث��يرة، منه��ا اس��تهالكات رأس الم��ال المبالغ فيها ،بحيث يشعر مساهموا األقلية ب��ان أس��همهم ال ت��در أرباح��ا، وبالت��الي يج��برون على التصرف فيها مقابل ثمن بخس، وعندئ��ذ يق��وم مس��اهموا األغلبي��ة بش��رائها، ثم تغ��ير األغلبية سياستها وتقوم الشركة بتوزيع أرباح كبيرة بحيث يستأثرون بأغلبية األرباح وترتف��ع قيمة األسهم، وعندئذ يقومون ببيع بعض األسهم مقابل ثمن مرتفع، وبع��دها تع��ود الجمعي��ة

سيرتها األولى، أي ال توزع أرباحا تذكر، وهكذا بحيث تتم اكبر عمليات المضاربة.

وعن طريق هذه الوسائل يحقق مساهموا األغلبية فائدتين :

1- P.coppens, op.cit, p 192.

ص - 2 السابق، المرجع داخلي، محمود .469رحاب

521

.االستفادة من فارق السعر بين ثمن شراء وثمن بيع أسهم األقلية من البورصةالحصول على أرباح هذه األسهم والتي لم توزع طوال الفترة التي ك�انت فيه�ا ه�ذه

األسهم في أيدي مساهمي األقلية. أن االحتياطي االختياري الذي ال يك��ون م��بررا بمواجه��ة ح��االت(1) ويرى جانب من الفقه

قريبة الوقوع كديون مشكوك فيها، والذي يتم بصورة دائمة، وال تظهر حاجة الش��ركة إلي��ه وقت إنشائه ،فإن ذلك يعد خروجا عن سلطة الجمعية العامة، نظرا لم��ا ينط��وي علي��ه من مساس بحقوق المساهمين في األرباح التي كفلها لهم القانون ونظام الشركة، وهو يشكل تعسفا، فإذا صدر قرار من الجمعية العامة بتكوين هذا االحتياطي، فإنه يعت��بر بمثاب��ة أرب��اح مدخرة فلها أن تتخذ قرارا الحقا بتوزيع هذه األرب��اح على أص��حاب الح��ق فيه��ا، في إح��دى السنوات التي لم تحقق فيها األرباح، لذلك فمن التعسف اإلبقاء على هذه االحتياطات دون اتخاذ قرار بشأن توزيعها، ألن تكوين هذه االحتياطات يقلل من نسبة األرباح الموزع��ة على المساهمين، األمر الذي تقل مع��ه قيم��ة الس��هم عن��د تداول��ه في الس��وق الم��الي، وي��ؤدي بالمساهم إلى عدم اهتمامه بإدارة الش��ركة، ذل��ك ان لج��وءه إلى القض��اء طالب��ا الحص��ول على نص��يب ع��ادل من األرب��اح ق��د يط��ول بعض ال��وقت وربم��ا يلج��أ مجلس اإلدارة إلى استعمال وسائل احتيالية لتبرير تكوينه لهذه االحتياطات، فينمو شعور لدى المساهم بعدم قدرته على الحصول على نصيبه الكامل في األرباح نتيجة الممارسات التعس��فية، وه��و م��ا يفقده الش��عور باالنتم��اء للش��ركة لص�عوبة إثب��ات حق�ه، وق��د يص��ل األم�ر بالمس��اهم إلى الخروج من الشركة عن طريق التنازل عن أسهمه حتى بأق��ل من قيمته��ا االس��مية، وبه��ذا يصبح تكوين االحتياطي االختي��اري ال��ذي ال م��برر ل��ه بمثاب��ة وس��يلة ض��غط على المس��اهم

(2)للخروج من الشركة.

II-التعسف في عملية الزيادة في رأس المال

إذا كانت عملية الزيادة في رأس المال تفيد الشركة وتقوي الضمان العام لل��دائنين، ف��إن هذه العملية قد تنحرف أحيانا عن أهدافها، ال لشيء اال لإلضرار بالمساهمين، عبر التقليص من نسبة مشاركتهم في رأس مال الشركة، وإذا كان حق األفض��لية، ال��ذي ق��رره الق��انون للمساهمين القدامى في االكتتاب في الزيادة التي تتم عن طريق أسهم نقدية، يخول لكل مساهم االحتفاظ بنفس نسبة المشاركة في رأس المال التي ك��ان يملكه��ا من قب��ل، ف��إن هذا مشروط بضرورة توفر المساهم على اإلمكانيات المادية التي تمكنه من االكتتاب في

عمليات اإلصدار الجديدة.

ص -1 السابق، المرجع يونس، حسن 526علي . ص -2 السابق، المرجع رمضان، السيد امين محمد 123عماد .

522

و عليه فإن األغلبية ق�د تتخ��ذ في عملي��ة الزي��ادة في رأس الم��ال وس�يلة لتحقي��ق مزاي��ا خاصة بها على حساب األقلية، فقد تهدف األغلبية، عن طريق زي��ادة رأس الم��ال، إم��ا إلى التقليل من تأثير األقلي��ة عن طري��ق زي��ادة األس�هم ال��تي تمتلكه��ا األغلبي��ة، فتفق��د األقلي��ة قيمتها السياسية داخل الجمعيات العامة بانخفاض نسبة مش��اركتها في رأس الم��ال ، كم��ا أن ذلك سوف يمنعها من ممارسة بعض الحق��وق المرتبط��ة ممارس��تها ب��امتالك نس��بة من رأس المال ، كم��ا س��وف نفص��ل في��ه الحق��ا ، وإم��ا ف��إن االعلبي��ة ق��د تس��عى إلى تحقي��ق

مكاسب مالية غير مشروعة على حساب األقلية.

و تطبيقا لذلك فإن ضررا قد يلح��ق باألقلي��ة من ج��راء الزي��ادة في رأس الم��ال ال��تي تتم بطريقة تعسفية من ط��رف األغلبي��ة، فالزي��ادة في رأس الم��ال عن طري��ق إص��دار أس��هم جديدة قد تضر بالمساهمين القدامى أو بعضهم، باعتبار أن المساهمين الجدد سيش��تركون في االحتياطي الذي كوّنته الشركة من أرباح األسهم األصلية التي س��بق اقتطاعه��ا س��نويا، ومن هنا فإن زيادة رأس الم��ال ي��ترتب علي��ه انخف��اض القيم��ة الحقيقي��ة لألس��هم األص��لية وارتفاع قيمة األسهم الجديدة دون وجه حق، وه�و أم�ر ق�د تس�تغله األغلبي�ة، فتس�عى إلى شراء األسهم الجديدة التي عجزة عن شرائها األقلية، وبذلك تحقق فائدة مالية كبيرة على

حساب األقلية، التي ستتعرض في هذه الحالة الى خسارة لقيمة أسهمها الحقيقية، ماليين دينار جزائ��ري وأن ع��دد األس��هم10 وفي مثال توضيحي نفترض شركة رأسمالها

دج، وأن له��ا احتي��اط بقيم��ة10.000 سهم اي القيمة االسمية للس��هم هي 1000فيها هو دج، ولنف��ترض أن الش��ركة11.000مليون دينار جزائري، فتصبح القيمة الحقيقية للس��هم

1000 ماليين دينار جزائري باسهم من فئة 10تريد زيادة في رأسمالها بقيمة الضعف ،أي دين��ار ) ف��رق كب��ير بين القيم��تين االس��ميتين للمراجع�ة( وهي القيم��ة االس��مية، ففي ه�ذه الحالة فإن المس��اهمين الج��دد سيس��تفيدون على حس��اب المس��اهمين الق��دامى، لك��ونهم سيشاركونهم في االحتياط��ات المكون��ة دون أن ي��دفعوا مق�ابال لتل�ك المش��اركة، فاألس�هم

دينار وهو م��ا ستكس��به األس��هم الجدي��دة وه��و م��ا ستس��عى األغلبي��ة500القديمة ستفقد للحصول عليه، بالرغم من وجود ما يسمى بعالوة اإلصدار التي يفترض زيادتها عند اإلصدار

، والتي تعتبر كض��مانة للمس��اهمين الق��دامى الس��يما األقلي��ة ففي المث��ال الس��ابق ف��إن(1) دين��ار وه��و م��ا يع��ادل قيم��ة1100 دينار قيم��ة الس��هم، وإنم��ا ب� 1000اإلصدار ال يكون ب�

السهم المقدم في صافي أصول الش��ركة، وه��و تط��بيق لمب��دأ المس��اواة بين المس��اهمين باعتبار أن المساهمين القدامى هم وحدهم من تحمل مخاطر المشروع منذ البداي��ة وليس مقبوال أن يشاركهم في جني ثمار المشروع مساهمون جدد لم يسبق لهم تحمل المخ��اطر

المادة -1 الجزائري 690انظر التجاري القانون من .

523

، وعليه فإنه في كل حالة ال تكون فيها عالوة اإلصدار معادلة تماما للفارق بين رأس مال(1)الشركة وصافي أصولها فإن هناك ضرر يلحق بالمساهمين القدامى.

وقد تبوء مساعي األغلبية المتعسفة كلها بالفش��ل، فكلم��ا تق��رر زي��ادة في رأس الم��ال االوتشارك فيها األقلية وفقا لحقها في األفضلية، وهو ما قد ستسعى األغلبية لحرمانها منه.

دراسة الجزاءات المرصودة لتعسف األغلبية ثانيا :

إن حل الخالفات الناشئة بين األقلية و األغلبية داخل شركة المساهمة ال يخرج غالب��ا عن وسيلتين أولهما ذات ط��ابع س��لمي، و هي التحكيم أو الص��لح ،في حين أن الوس��يلة الثاني��ة

تكتسي طابعا قضائيا و هي اللجوء للقضاء.

و لقد أثبتت الرقابة القضائية دورها الحاسم في إعادة التوازن بين األقلية و األغلبية بع��د أن يكون ق��د اخت��ل بس��بب تص��رفات األغلبي��ة، ال��تي من ش��انها أن تعرق��ل أو تش��ل عم��ل الشركة ،ذلك أن بعض هذه التصرفات قد تؤدي أحيانا الى نشوب نزاع��ات خط��يرة ت��وجب

، و تشمل الرقابة القضائية على مستوى شركات المساهمة أعمال التس��يير(2)حل الشركة و اإلدارة، حيث أنها تنصب باألساس على األعمال التي تبرز إلى الوجود المادي سواء تل��ك المؤطرة بكيفية قانونية، أو تلك التي تزاول خارج اإلطار القانوني ،إذ غالب��ا م�ا تك�ون ه�ذه الرقابة مطلبا أساسيا من طرف مساهمي األقلية و ال�ذين ي��رون فيه��ا وس��يلة فعال�ة لكبح

جماح األغلبية. و عليه فقد منح القانون لمساهمي األقلية إمكانية مراقبة الق��رارات الص��ادرة عن األغلبي��ة داخل الشركة كوس��يلة لحماي��ة حقوقه��ا ،و حماي��ة المص��لحة العام��ة للش��ركة ،و ذل��ك عن طريق اللجوء إلى القضاء إلبطال القرارات التعسفية التي اتخذتها األغلبية خالل م��داوالتها، فمشروعية الرقابة القضائية و جواز تقييد سلطات األغلبي��ة ن��ابع باألس��اس من الرغب��ة في حماية الشخص المعنوي و مكوناته السيما و أن التدخل القضائي يبرز جلي��ا في العدي��د من

الحاالت التي لم يتطرق إليها المشرع بنص صريح. كما أن تدخل القضاء لرقابة القرارات الصادرة عن األغلبية خالل مداوالت الجمعية العام��ة لشركة المساهمة قد يستمد أساس��ه الق��انوني من القواع��د العام��ة المنص��وص عليه��ا في القانون المدني و اإلداري، و التي تؤطرها األحكام العامة في االلتزام ،و أيضا التعسف في

ام األغلبي��ة على اتخ��اذ ق��رارات تخ��ل ب��التوازن بينقد و عليه فإذا كان إ،(3)استعمال الحق1 P. coppens, op cit, p 223 -.

2- El hajami Ahmed, le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain, thèse de doctorat en droit privé, faculté de droit de Metz, 1988 p 30.

المجلة - 3 في منشور مقال المساهمة، شركة داخل األقلية مساهمي حماية في القضاء دور البختي، طارقجويلية التنمية، و المحلية لإلدارة ص 2013المغربية ،141.

524

المساهمين داخل الشركة و أنها تشكل تجاوزا للسلطات و الصالحيات الممنوح��ة له�ا على مستوى الجمعية العامة خاصة في ظ��ل غي��اب نص تش��ريعي واض��ح ،فان��ه ك��ان من الالزم

فسح المجال أمام القضاء لسد هذا الفراغ التشريعي. و إلمكانية استفادة األقلية من الحماية القضائية فانه ال بد من ممارسة دعوى خاص��ة به��ا و

هي " دعوى األقلية "، مطالبة بتسليط الجزاء المناسب على األغلبية المتعسفة.

I-)أطراف دعوى تعسف األغلبية)دعوى األقلية تعتبر األقلية المضطهدة هي الطرف األصلي و األول و المنطقي في الدعوى المرفوع��ة على األغلبية المتعسفة، باعتبار أن هذه األقلية هي المتضررة من هذا التعسف، لكن و ألن من شروط إقرار التعسف مخالفة القرارات المتخذة لمصلحة الشركة، فهل يجوز للشركة

كشخص معنوي ممارسة هذه الدعوى؟

- دعوى األقلية:1

إن ممارسة األغلبية لسلطتها بغية تحقي��ق أه��داف شخص��ية، و مخالف��ة م��ا ه��و مح��دد في النظام األساسي للشركة يترتب عنه تعسف أو انحراف بالسلطة، مما يتسبب في اإلضرار

بمصالح بعض الفئات داخل الشركة بل و حتى بالمصلحة العامة للشركة نفسها.

و ألجل وضع حد لمثل ه��ذه االنحراف��ات و التج��اوزات الص��ادرة عن األغلبي��ة منح المش��رع مساهمي األقلية في حالة تضررهم من الق�رارات الص��ادرة عن األغلبي�ة، ح��ق اللج�وء إلى القضاء قصد إعمال الرقابة القضائية على هذه القرارات عن طري��ق دع��وى يتق��دمون به��ا

أمام القضاء بهدف وقف التعسف الالحق بهم و جبر الضرر الذي أصابهم.

فيحق للمساهمين األقلية مباشرة دعوى قضائية ضد القرارات الصادرة عن األغلبي��ة و هي ما يسمى " بدعوى األقلية "، إذ أن الهدف من وراء هذه الدعوى هو الطعن في الق��رارات الصادرة عن مساهمي األغلبية، دون أن يكون الغرض منه��ا تقري��ر مس��ؤولية أي ط��رف أوالحكم عليه، و إن كان ذلك غير مستبعد فيما لو أراد مساهموا األقلية المطالبة بالتعويض.

إن مرد دعوى األقلية نابع من تمسك األقلية بوجود تعسف األغلبية على أساس أن ق��رار األغلبية لم يصدر عن تسيير جيد للشركة، و أن قراراتها غير مالئمة اقتصاديا و اس��تراتيجيا، و أنها تحمل مساسا بمصالحهم الخاصة دون أن يكون من الضروري إثبات نية األغلبي��ة في

(1)اإلضرار باألقلية.

ص - 1 السابق، المرجع البختي، .143طارق

525

و حتى يتسنى للمساهمين إقام��ة دع��وى األقلي��ة الرامي��ة إلى بطالن ق��رارات أو م��داوالت الجمعي��ة العام��ة المش��وبة بالتعس��ف، يتعين ت��وافر مجموع��ة من الش��روط الش��كلية و الموضوعية لقبول هذه الدعوى و ذلك طبق��ا للقواع��د العام��ة لإلج��راءات المدني��ة: و علي��ه فتشترط الصفة إذ يجب على الش��خص المم��ارس له��ذه ال��دعوى أن يك��ون متص��فا بص��فة المساهم حيث يتعين عليه أن يكون عند ممارسته لدعواه مالكا لبعض األس��هم ،إذ ال يج��وز لمن تنازل عن أسهمه أن يرفع هذه الدعوى لكونها تنتقل بانتقال السهم إلى المتنازل إليه، و شرط الصفة هو من النظام العام بإمكان القاضي إثارت��ه قب��ل البت في الموض��وع و ل��و من تلقاء نفسه، و هو م��ا ج��اء في ق��رار لمحكم��ة النقض الفرنس��ية حيث ج��اء في��ه ب��ان " صاحب الحق في رفع الدعوى هو من تكون ل��ه ص��فة المس��اهم وقت رف��ع ال��دعوى، ف��إذا

(1)تصرف أحد المساهمين في أسهمه،فإن دعواه الالحقة لتنازله تكون غير مقبولة ".

إض��افة لم��ا س��بق ف��ان ش��رط المص��لحة ه��و من الش��روط ال��واجب ت��وفره لقب��ول الدعوى ،فشرط المصلحة شرط أساسي في صحة االدعاء و التقاضي ذلك أن المساهم ال يمكن أن يرفع دع��واه دون ت��وفر ه��ذا الش��رط، اال ان��ه أث��ير الج��دل ح��ول المقص��ود به��ذه المصلحة هل هي مصلحة المساهم )المصلحة الفردية( أم مصلحة الش��ركة؟ فق��د اختل��ف

"إلى ربط المصلحة بنسبة(2)الفقه حول تحديد المقصود بالمصلحة حيث ذهب بعض الفقه الضرر الذي لح��ق من تق��دم بال��دعوى و بالت��الي اقتص��ار موض��وع ال��دعوى على ج��بر ه��ذا الض��رر، و ذل��ك بق��در مس��اهمته في الش��ركة، في حين أن بعض الفق��ه ذهب إلى اعتب��ار الدعوى التي يرفعها المساهم بصفة فردية ليست بدعواه و إنما هي دعوى الشركة ،و من

ثم فالمصلحة هنا هي مصلحة الشركة و ليست مصلحة الفرد.

و يقع عبئ اإلثبات في دعوى األقلي��ة و تطبيق��ا للقواع��د العام��ة على الم��دعي أي األقلي��ة، التي تتحم��ل ع��بئ اإلثب��ات، و علي��ه ف��ان مس��اهمي األقلي��ة باعتب��ارهم المتض��رر األول من قرارات الجمعيات العامة و التي هي موضوع الطعن هم الملزمون بإثبات ه��ذا الض��رر، أي إثبات أن الق�رارات الص�ادرة عن الجمعي�ة العام�ة من ش�انها خدم�ة مص�الح األغلبي�ة على

حساب األقلية.

لكن و تكريسا لحماية مساهمي األقلية و التخفيف من عبئ اإلثبات عليهم، ذهب جانب من الفقه إلى أن مساهمي األقلية ال يلزمون إال بإثبات سوء الني��ة في الق��رارات الص��ادرة عن األغلبية من خالل إثباتها لبعض المسائل التي لها عالقة بش��خص ص��احب الق��رار المتخ��ذ، و من ثم إمكاني��ة قلب ع��بئ اإلثب��ات و منح القاض��ي الس��لطة التقديري��ة الواس��عة الس��تنتاج

1- cass.com 26 janv. 1970, Revue des sociétés 1970, p 476.ص - 2 السابق، المرجع وصفي، كمال .283مصطفى

526

القرائن الدالة على عدم وجود حسن النية لدى األغلبي��ة م��ع المس��اس بالمص��لحة العام��ة للشركة، كما يحق لمساهمي األقلية عمال بمبدأ تخفيف عبئ اإلثبات في الحالة التي يتع��ذر عليهم إثبات مزاعمهم ان يتقدموا إلى رئيس المحكم��ة بص��فته قاض��يا لألم��ور المس��تعجلة قصد استصدار أمر ألجهزة اإلدارة لتق��ديم الوث��ائق الض��رورية لل��دعوى و ض��مها في مل��ف

الدعوى.

فإذا اجتمعت الشروط السابقة جاز لألقلية اللجوء للقض��اء للطعن في الق��رارات الص��ادرة عن األغلبية، و التي ت��رى فيه��ا األقلي��ة تعس��فا و خروج��ا عن األه��داف ال��تي منحت ألجله��ا األغلبية سلطة التقري��ر ،و أوله��ا حماي��ة المص��لحة الجماعي��ة أو مص��لحة الش��ركة ال��تي لم تراعيها األغلبية في قراراتها، و هو ما يجعلنا نتساءل عن إمكانية ممارس��ة الش��ركة نفس��ها

للدعوى؟

- الشركة كطرف في الدعوى:2

ان هدف نظرية تعسف األغلبية ليس فقط حماية األقلية، إنم��ا حماي��ة مص��الح الش��ركة أيضا، و عليه فمبدئيا ليس مساهمي األقلية وح��دهم يمكنهم أن يكون��وا م��دعين في دع��وى تعسف األغلبية ،و إنما الشركة كشخص معنوي يمكنها في بعض الحاالت أن تكون مدعي��ة، و إن كان هذا التوجه ه��و مح��ل خالف فقهي و قض��ائي اال أن محكم��ة التمي��يز و في ق��رار

le)خاص نوعا ما و هو قرار vivre-delatre)(1)اعترفت و ألول مرة بحق الشركة بان تك��ون مدعية في دعوى تعس��ف األغلبي��ة في ش��خص ممثله��ا، و به��ذا فق��د جع��ل دع��وى تعس��ف

.une action socialاألغلبية دعوى الشركة

و القرار التعسفي في هذه القضية كان عبارة عن عقد موقع بين الش��ركة و ش��ريك يمث��ل األغلبية، فأعطى للشركة الحق في طلب البطالن باعتبارها متعاقدة و ه��و م��ا دف��ع البعض إلى القول بعدم إمكانية االرتكاز على هذا القرار ،و إطالق قاع��دة ح��ق الش��خص المعن��وي باالدعاء بالبطالن على القرار المشوب بعيب تعسف األغلبية ،فهذا القرار من نوع خ��اص و

، فالشركة يمكنها أن تكون طرفا في دع��وى كم��دعي ض��د م��دعى(2)حالة فريدة من نوعها عليه في عالقة تعاقدية، إما في حالة الطعن بقرار جمعية عام��ة و ه��و ق��رار داخلي ص��ادر عن أجهزة الشركة القانونية، أي بالنتيج��ة ض��د الش��ركة نفس��ها، فال يعق��ل أن تتق��دم ه��ذه األخيرة بدعوى ض��د نفس��ها و تك�ون في أن واح��د مدعي��ة و م�دعى عليه��ا ل�ذلك فال يمكن

التوسع في تطبيق القرار السابق.

1- cass.com 21 janv. 1997.ص - 2 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .422وجدي

527

و في رأينا أن حق ممارسة دعوى تعسف األغلبية يرجع و بشكل أساسي و شبه حصري لألقلية باعتبارها المتضررة، و أن القرار المتخذ داخل الجمعية العامة هو ق��رار س��يادي من يمكن أن يتضرر منه هي األقلية و الشركة، و أن األقلية بمنحها حق ممارس��ة دعواه��ا فهي تمارس دعوى الشركة هنا مادام أن القرار هو نفسه من يلحق ضررا باألقلي��ة و بالش��ركة، و أن ترك إمكانية ممارسة الدعوى باسم الشركة ألجه��زة اإلدارة و التس��يير ه��و أم��ر غ��ير سوي الن هذه األخيرة قد تتعسف في استعمال هذه الدعوى، كم��ا أن ه��ذا س��يعطيها ن��وع من الس��لطة و الرقاب��ة على ق��رارات الجمعي��ات العام��ة ،و ه��و أم��ر غ��ير مقب��ول إطالق��ا، فدعوى تعسف األغلبية هي دعوى تمارس من األطراف المكونة للجمعيات العام��ة ال غ��ير،

أي من المساهمين، و هذا على خالف دعوى الشركة العادية التي سبق و ان فصلنا فيها.

و إذا ثبت لألقلية وحدها ممارسة دعوى تعسف األغلبية فإنها من خالل هذه الدعوى تسعىإلى إلحاق جزاءات و عقوبات بهذه األغلبية المتعسفة.

IIالجزاءات المقررة لتعسف األغلبية -

إن حق المساهم في ممارسة دعوى األقلية يعت��بر من األس��اليب التش��ريعية الحديث��ة، و التي تخول لألقلية اللجوء إلى القضاء للدفاع عن مص�الحها من االن��دثار حيث أن المس��اس بحق��وق ه��ذه الفئ��ة في��ه مس��اس و تهدي��د لمص��الح الش��ركة ،و من ثم إفش��ال للمش��روع االقتصادي الذي تمثل�ه، مم�ا ينعكس س�لبا على االقتص�اد الوط�ني و ه�و م�ا ي�وجب إق��رار

جزاءات تعاقب األغلبية المتعسفة و تحمي حقوق األقلية.

و لم تنص معظم التش��ريعات على الج�زاءات ال�تي يجب إلحاقه��ا باألغلبي��ة و قراراته�ا في حالة تعسفها، و ق��د ذهب البعض إلى ان��ه يتعين على المش��رع أن يت��دخل ص��راحة ب��ترتيب جزاءات معين��ة و مح��ددة يطبقه��ا القاض��ي عن��د ص��دور الق��رارات التعس��فية عن الجمعي��ة العام��ة، بي��د أن الفق��ه الغ��الب ي��رى ان��ه ليس من الض��روري و ليس من الحكم��ة ت��دخل المشرع بنصوص محددة في هذا الش�أن ،الن ذل�ك من ش�انه الح�د من حري�ة القض�اء في مواجهة التعسف، و الن النص لن يكون اال ترجم�ة لم�ا تقض�ي ب�ه القواع�د العام�ة و ال�تي

(1)يتعين على القاضي االلتجاء إليها.

غير أن المش��رع المص��ري على س��بيل المث��ال ق��د ذهب م��ذهب ال�رأي األول ف��أورد نص��ا في فقرته�ا الثاني��ة76 إذ نص�ت الم�ادة 1981 لس�نة 159صريحا بمقتض�ى الق�انون رقم

على انه " يجوز إبطال كل قرار يصدر لصالح فئة معينة من المساهمين أو اإلض��رار بهم أولجلب نفع خاص ألعضاء مجلس اإلدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة ".

1- P.coppens, op.cit, p 87.

528

، لم يكن موفقا، إذ القضاء والفق��ه( 1)والشك أن مسلك المشرع المصري، كما يرى البعض مس��تقر على أن للقض��اء إبط��ال ق��رارات األغلبي��ة التعس��فية، ومن ثم لم يكن للنص أدنى

فائدة عملية.

وسواء وجد النص أو لم يوجد،فان ج��زاء التعس��ف يجب أن يك��ون بالش��كل ال��ذي ي��ترتب عليه إزالة الضرر، ولكن يجب اال ينظ��ر إلى مع��نى إزال��ة الض��رر نظ��رة ض��يقة األف��ق، الن الضرر المادي الذي يلح��ق باألقلي��ة ليس س�وى المظه��ر الخ��ارجي، واألث��ر الم��ادي للق��رار التعسفي، فالتعسف، يرتب فضال عن الضرر المادي، أثرا آخر اش��د خط��ورة وه��و الش��قاق والخالف بين الشركاء، فقصد تحقيق مصلحة األغلبية على حساب األقلية البد أن يكون من شانه إصابة الروح التي تقوم عليها الشركة بضربة في الصميم، ومن هنا، فال يمكن إلع��ادة الوحدة بين الشركاء إزالة المنفعة الشخصية التي حصل عليها مساهموا األغلبية من ج��راء الق��رار ال��ذي أص��دروه فحس��ب، ب��ل يجب تص��فية الخالف والش��قاق الناش��ئ عن��ه بين

وعلى ذلك فان جزاء التعسف يجب أن يدور حول أمرين : إزال��ة الض��رر الن��اتج(2)الشركاءعن القرار التعسفي، ومواجهة الشقاق بين الشركاء.

وتتحقق إزالة الضرر الناتج عن التعسف إما عينا بإبطال القرار ذاته، أو بطريق التعويض عن الضرر، أما إزالة الخالف بين الشركاء قد يتخ��ذ ش��كل ح��ل الش��ركة حال قض��ائيا ،وق��د يتخذ صورة اس�تبعاد أو ط�رد اح��د الش�ركاء أو بعض�هم من الش�ركة، أي ح�ل الش�ركة حال جزئيا ،وقد يتخذ أخيرا صورة حل فردي يتخذه المساهم المضرور بان يقرر االنس��حاب من

الشركة.

وإذا ك��ان من الن��ادر أن يتمخض عن التعس��ف ح��ل الش��ركة حال قض��ائيا ،أو اس��تبعاد بعض الشركاء من الشركة، فان األمر الع��ادي ه��و أن يط��الب مس��اهموا األقلي��ة بإبط��ال الق��رار

، وعليه فإننا سنقسم دراستنا إلى:(3)والتعويض عن الضرر أو األمرين معا

إزالة الضرر الناتج عن التعسف:-1 يشكل تعسف األغلبية إخالال بنية المشاركة وخرقا لاللتزامات الناشئة عن عقد الشركة، من هنا كانت الضرورة في فرض جزاء لمعالج��ة اآلث��ار الناتج��ة عن ه��ذا التعس��ف، ويجم��ع الفقه على ان إبطال القرارات التعسفية يعتبر الجزاء األمثل لتعسف األغلبية، كون��ه يعت��بر بمثابة تعويض عيني، اال أن الحكم بالبطالن ال يحول دون إمكاني��ة المطالب��ة ب��التعويض عن

للمساهمين، - 1 العامة الجمعيات عن الصادرة التعسفية القرارات من األقلية حماية احمد، محمد الفضيل عبدص السابق، .232المرجع2 -Schmidt Dominique : les droit de la minorité dans la société anonyme, op. cit, p 183.

3 -Hemard, tèrrè et Mabilat, op. cit, p 332 .

529

الضرر الذي أصاب األقلية، فالبطالن ال يمحو اآلثار التي ترتبت عن القرار التعسفي، وعليهيعتبر التعويض عن اإلضرار بمثابة الجزاء الثاني إلزالة الضرر الناتج عن التعسف.

البطالن :أ- إذا كان من سلطة األغلبية إصدار القرارات الخاصة بإدارة شركة المساهمة، ف��ان ه��ذه السلطة يجب أن تمارس في حدود القواعد التي يقررها القانون أو نظام الش��ركة، وعلي��ه إذا صدر عن الجمعية العامة قرارات بالمخالفة للق��انون أو نظ��ام الش��ركة أو ك��ان اله��دف منها خدمة فئة معينة من المساهمين ،أو اإلضرار ببعض المساهمين، ف��ان ه��ذه الق��رارات

تكون قابلة للطعن فيها بالبطالن.

إن قرارات األغلبية التي تصدر عن الجمعيات العامة والتي تنطوي على إهدار لحقوق أقلية المس��اهمين تك��ون قابل��ة للطعن فيه��ا ب��البطالن،وبه��ذا تتحق��ق حماي��ة القض��اء ألقلي��ة المس��اهمين من خالل ف��رض رقابت��ه على الق��رارات الص��ادرة من األغلبي��ة، حيث يحكم بالبطالن إذا كان الباعث وراء الق��رار تحقي��ق مص��لحة خاص��ة لألغلبي��ة أو اإلض��رار بحق��وق

.(1)بعض المساهمين في الشركة

ويهدف الحكم بالبطالن إلى استبعاد الضرر الحاص��ل عن طري��ق إع��ادة المس��اهمين إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إصدار القرار المشوب بالتعسف ،وذلك بأثر رجعي، ولهذا فه��و الجزاء األمثل والطبيعي للتعسف الصادر عن األغلبية، ولهذا فان القضاء الس��يما الفرنس��ي

،(2)قضى وفي العديد من الحاالت ببطالن القرارات التعسفية الصادرة عن الجمعي��ة العامةلكن على أي أساس تم هذا القضاء، وما هي آثار الحكم المقضي به.

أساس تقرير البطالن:1أ- لقد سبق لنا التعرض لمسالة بطالن مداوالت الجمعي��ات العام��ة عن��د تطرقن��ا لموض��وع

، وال��دعاوى المرص��ودة(3)المسؤولية المدنية ألعضاء الجهاز اإلداري والعقوبات الالحق��ة بها من الق��انون733لها،ورأينا أن المشرع الجزائري نص على البطالن وتأسيس��ه في الم��ادة

التجاري بنصها على انه "... ال يحصل بطالن العق��ود أو الم��داوالت غ��ير ال��تي نص��ت عليه��ا

1 -Jaques Mestre : Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés. Revue de Jurisprudence commerciale 1985. P 83 .

2 -trib. Com.paris 29 juin 1981. Rev. Soc 1982. P. 791 note d. Guilberteau ; cass. Com 29 mai 1972. J.c.p 1973. 11.1733. note Guyon, Rev trim Dr. Com. 1972. P 930, OBserv. Houin; cass. Com. 11 oct 1967. D. 1967.136, Rev. trim. Dr. com. 1968. Obsérv Houin; cass. Com. 22 avr 1976.D.1977.IV. note Bousquet;

cass. Com 06 jenr 1957 . الصفحة- 3 .240انظر األطروحة من بعدها وما

530

الفقرة المتقدمة إال من مخالفة نص ملزم من ه��ذا الق��انون أو من الق��وانين ال��تي تس��ريعلى العقود".

وعليه فان المشرع الجزائري لم ينص صراحة على حال��ة تعس��ف األغلبي��ة عن��د كالم��ه عنبطالن مداوالت الجمعيات العامة، ولم يفرد لها نصا خاصا به، وهو حال المشرع الفرنسي.

159من الق��انون رقم 76غير أن المشرع المصري ق��د أورد نص�ا ص��ريحا، إذ تنص الم��ادة السابقة الذكر على انه :" يجوز إبطال كل قرار يصدر لص��الح فئ��ة معين��ة من1981لسنة

المس��اهمين أو لإلض��رار بهم، أو لجلب نف��ع خ��اص ألعض��اء مجلس اإلدارة أو غ��يرهم دوناعتبار لمصلحة الشركة ".

من234ونفس الموق��ف اتخ��ذه المش��رع األلم��اني حيث تنص الفق��رة الثاني��ة من الم��ادة على انه" يمكن طلب إبطال احد قرارات الجمعي��ات العام��ة،1965القانون األلماني لسنة

إذا ك��ان اح��د المس��اهمين يه��دف من وراء ممارس��ته لح��ق التص��ويت إلى الحص��ول علىامتيازات خاصة على حساب بقية المساهمين أو على حساب الشركة".

وبالرجوع للتشريع الجزائري فقد حاول- أخذا عن المشرع الفرنسي- وضع نظرية عام��ة تحكم بطالن الش��ركات على اختالف أش��كالها ،ك��ون كالم��ه عن البطالن ك��ان م��درجا في

، وما يالح��ظ على طريق��ة تنظيم��ه(1)القسم الخاص باألحكام المشتركة للشركات التجارية لهذه المسالة هو ميل المشرع الجزائري إلى التقليص من أسباب البطالن إلى أقص��ى ح��د ممكن، فاش��ترط للحكم ب��البطالن مخالف��ة نص ق��انوني أو النص ص��راحة على البطالن، أو بمخالفة نص آمر من القانون التجاري أو من القوانين ال��تي تس��ري على العق��ود، وه��و م��ا

يجعلنا نتساءل ما إذا كان يمكن الحكم بالبطالن على أساس تعسف األغلبية؟

بالرجوع للقانون والقضاء الفرنسيين ال�ذين اس��تلهم منهم��ا المش��رع الجزائ��ري فلس��فة وأحكام البطالن في مجال الشركات التجاري��ة، ف��ان الفق��ه الفرنس��ي ح��اول جاه��دا إيج��اد األسس الفقهية والقانونية التي يمكن االعتماد عليها للحكم ب��البطالن على أس��اس تعس��ف األغلبية، خاصة وانه من المع��روف وفق��ا للنظري��ة العام��ة للبطالن، أن البطالن يق��وم على قاعدة أساسية هي أن " ال بطالن بدون نص " وهو ما يطلق عليه البطالن النصي، ومن ثم ال يستطيع القاضي أن يحكم ببطالن تصرف قانوني معين ما لم يكن له سند ص��ريح ب��ذلك في القانون المنظم لذلك التصرف، أي عندما تك��ون القاع��دة القانوني��ة تنص بنفس��ها على جزاء البطالن، وإذا كان هذا القول يض�من إلى ح��د كب�ير األمن واالس�تقرار في المع�امالت وحماي��ة مص��الح الغ��ير على الخص��وص، اال ان بعض عيوب��ه قل��ل من أهميت��ه، فالمش��رع ال

المادة - 1 .716انظر الجزائري التجاري القانون من بعدها وما531

يستطيع أن يتوقع جميع المخالفات أو االخالالت المبررة للبطالن، ولذا فان إغفاله إلح��داها قد يشكل ثغرة ينفذ منها المخالف ليتمتع بحماي��ة غ��ير مش��روطة، كم��ا ان اقتص��ارها على الحاالت األساسية الضرورية قد يترك الباب مفتوحا الحتم��االت الغش والت��دليس ال��تي ق��د

يبتكرها من لهم مصلحة، مما يؤدي في النهاية إلى شل فعالية الرقابة القضائية.

لكل ما سبق فان الفقه ابتكر نظام��ا موازي��ا وب��ديال في نفس ال��وقت له��ذا النقص أطل��قNullitèعليه نظام " البطالن المفترض" " Virtuelleوبمقتض��اه ف��ان القاض��ي ه��و ال��ذي "

يتولى – في إطار سلطته التقديرية في تحديد الجزاء- القول فيما كانت المخالف��ة المث��ارة أمام��ه والثابت��ة من الخط��ورة واألهمي��ة بحيث يمكن أن ي��ترتب عنه��ا بطالن اإلج��راء أو

.(1)التصرف القانوني، أم أن األمر ال يقتضي ذلك

- وقد حاول الفقه من جهته الوصول إلى أساس يمكن أن يعتمد عليه القاض��ي في حكم��ه فاعتبر بعض الفق��ه الفرنس��ي أن تعس��ف األغلبي��ة يش��كل عيب��ا في تك��وين إرادة الش��ركة

، ألنه يمنع تكوين اإلرادة داخل الشركة بشكل صحيح، الش��ئ ال��ذي(2)مشابها لعيوب الرضا يجعل إبطال القرارات على أساس تعسف األغلبية يرتكز على مخالفة احد المبادئ العام��ة التي تحكم العقود، ه�ذه المب��ادئ ال�تي ال تقتص��ر على عي��وب الرض��ا ولكنه��ا تش��مل أيض��ا

تعسف األغلبية.

في محاولة أخرى اعتبر تعسف األغلبية منافيا للمساواة بين المساهمين، ذل��ك أن األغلبي��ة تريد االستئثار بمنافع أو مزايا شخصية، فهي ال تض��ع نص��ب أعينه��ا مص��لحة الش��ركة ولكن مصالحها الخاصة، لذلك تنعدم لديها إرادة التصرف كشريك، من جه��ة أخ��رى ف��ان تعس��ف األغلبية بما يتضمنه من مساس بمبدأ نية المشاركة يعيب عقد الشركة، الشئ الذي يجعل�ه يشكل مخالفة لمقتضى آمر من المقتضيات التي تحكم العقود، لذلك يمكن إدراج��ه ض��من

أسباب البطالن التي جاء بها النص العام للبطالن

كما حاول بعض الفقه تحديد أساس البطالن انطالقا من فكرة التعويض، حيث اعت��بر أن البطالن يبدو بمثاب��ة الوس��يلة األك��ثر فاعلي��ة لض��مان إص��الح وتع��ويض الض��رر ال��ذي لح��ق باألقلي��ة، وبالت��الي ف��ان أس��اس البطالن ال يع��دو أن يك��ون ه��و اإلص��الح المالئم للض��رر

.(3)المسبب

ص - 1 السابق، المرجع غميزة، .200أمينة2 -Hemard terré et Mabilat, op. cit. p.221.

3 -M. Jeantin, droit a répartition : Abus de droit, juriscl. Soc. Fax 139- 1 n° 156 .

532

وأخذ جانب فقهي آخر من المساس بمبدأ حسن النية أساسا إلدانة تعسف األغلبية، عن��دما ال يتم احترام حسن النية في ممارسة السلطة داخل الشركة، وقد تبنت هذا ال�رأي العدي��د من األحكام القضائية الفرنسية التي أوضحت بأن غياب حسن النية لدى مساهمي األغلبي��ة

من107 من القانون الم��دني الفرنس��ي وال��تي تقابله��ا الم��ادة 1134يشكل خرقا للمادة ق��انون م��دني فرنس��ي1832القانون المدني الجزائري، كما ارتكز رأي آخ��ر على الم��ادة

من القانون المدني الجزائري.41والتي تعرف عقد الشركة والتي تقابلها المادة

- وفيم��ا يخص أحك��ام القض��اء الفرنس��ي ال��تي تق��رر بطالن الم��داوالت أو الق��رارات ، اال انه توجد مع ذل��ك بعض(1)التعسفية، فالمالحظ أنها ال تهتم عادة بتحديد أساس البطالن

في قرارها على كون(2)األحكام التي اهتمت بهذا الجانب، وهكذا ارتكزت محكمة استئناف تعسف األغلبية يشكل إخالال بمب��دأ المس��اواة، ه��ذا المب��دأ ال��ذي كرس��ته وان بش��كل غ��ير

، لتصل إلى اعتبار أن البطالن بسبب تعسف األغلبي��ة1960 من قانون 228مباشر المادة يجد أساسه في خرق حكم آمر من قانون الشركات.

في احد قراراتها أن التعسف في اس��تعمال ح��ق(3) كما اعتبرت محكمة النقض الفرنسية ) والتي1966 من قانون 360التصويت يدخل في أسباب البطالن التي تنص عليها المادة

من القانون التجاري الجزائ��ري( م��ادام ان��ه ي��ؤثر على ص��حة م��داوالت733تقابلها المادة الجمعية.

وقد أسست محكمة االستئناف بباريس في قرار لها بقولها " يعتبر من جوهر عقد الشركة ذاته أن توزع األرباح دوريا ... ويكون على أي طرف في عقد الشركة، كما ه��و الش��أن في

باقي العقود، أن يباشر حقوقه

".(4)وينفذ التزاماته وفقا لقواعد حسن النية

وعليه ومهما اختلف األساس المعتمد عليه، ف��ان ال��راجح فقه��ا وقض��اءا ه��و الحكم ببطالن المداوالت والقرارات التي يثبت فيها تعسف األغلبية، وال يخرج ه��ذا األس��اس عن األس��س الفقهية والقضائية ومبدأ المساواة ومصلحة الشركة السابق التفصيل فيه��ا عن��د الكالم عن

أسس تقرير تعسف األغلبية ذاته ، وهو ما على القضاء الجزائري العمل به.

1 -trib. Com. Paris 26 juin 1981 rev soc 1982 p 251. Note M .Gilberteau .2 -Dijon 26 fév. 1971 .

3 -cass.com 06 juin 1990. Rtd com. 1990.592.474. OBS c.champaud .4 -paris 28 fév. 1959 ; paris 21 nov. 1974, rev soc 1975, p 466 .

533

البطالن ه��و الج��زاء األمث��ل والط��بيعي لمخالف��ة ق��رارات- آثـار الحكم بــالبطالن: 2أ- الجمعية العامة ألحكام القانون أو النظام أو التعسف في استعمال الحق، حيث ان القض��اء بالبطالن يعيد األمور إلى نص��ابها الع��ادل ،و م��تى ص��در الحكم ب��البطالن فان��ه ي��رتب آث��اره بصورة مماثلة على جميع األطراف ذات الصلة بالقرار، فيرتب آث��اره بالنس��بة للمس��اهمين فيعتبر كان لم يكن بالنس��بة لهم، فم��تى قض�ي ب��البطالن اح��دث آث��اره بالنس��بة إلى جمي��ع المساهمين من طلبه منهم و من لم يطلبه، و من عارض القرار و من أيده، فيعتبر الق��رار ك��ان لم يكن بالنس��بة إليهم جميع��ا ،الن حكم البطالن يص��در في مواجه��ة الش��ركة و هي

(1)شخص معنوي يمثل المساهمين بأسرهم.

و إذا كان هذا الحكم يطبق على المساهمين فهل يطبق على الغير المتعامل مع الشركة؟.

إن البطالن في هذه الحالة يصطدم بحقوق الغير التي تعلقت بالش��ركة نتيج��ة ه��ذا الق��رار التعسفي، و في هذا الفرض فان هناك مص��لحتين متعارض��تين كلتاهم��ا ج��ديرة بالحماي��ة و محل نزاع :فعلي الجانب األول المساهمون المعارضين أو الغائبين عن الجمعي��ة العام��ة و هم أصحاب مصلحة في البطالن العت��داء الق��رار التعس��في على حق��وقهم ،و على الج��انب اآلخر الغير صاحب المصلحة في التمسك بالقرار المعيب و رغبت��ه في إنت��اج أث��ره، فكي��ف

يمكن التوفيق بينهما؟

إذا كان الغير قد دخل في تعامالت م��ع الش��ركة و ص��در ق��رار بالجمعي��ة العام��ة بش��أن التصديق على هذه المعامالت ،و كان حسن النية، أي يجهل التعسف الذي شاب الق��رار أو العيب الذي حل به، فإنه طبقا للقواعد العامة فان القرار يبقى صحيحا رغم معارضة جمي��ع الشركاء على القرار أو بعضهم، ألن مصلحة الغير هنا أولى بالرعاية و ال يكون أمام األقلية

،و(2)المعارضة في هذه الحالة س��وى اللج��وء إلى التع��ويض عن اإلض��رار ال��تي لحقت بهم يكون الغير حسن النية كم��ا ه��و معل��وم م��تى ك��ان ال يعلم و لم يكن في مق��دوره أن يعلم بأوجه النقض أو العيب في القرار، و يقوم افتراض حسن نية الغير في القرارات المش��وبة بالتعسف الن القرار التعسفي هو قرار صحيح من حيث الشكل ،و ال يمثل مخالفة للقانون

،وApparenceو النظام ،و من ثم يكون من ح��ق الغ��ير حس��ن الني��ة االس��تناد إلى الظ��اهر بالت��الي ال يبقى للم��دعي – األقلي��ة أو ح��تى الش��ركة – اال دع��وى المس��ؤولية و المطالب��ة بالتعويض المناسب، أما إذا كان القرار المعيب و في غير حاالت التعسف مخالف��ا للق��انون أو النظام فانه عندئذ ال يحق للغير التذرع بحسن النية اتجاه القرار المعيب، الن المف��ترض

مصر، - 1 الثالثة، الطبعة المصرية، النهضة مكتبة المصري، التجاري القانون في الوسيط شفيق، محسنص 1975 ،601.

ص- 2 السابق، المرجع داخلي، محمود .498رحاب

534

أن نصوص القانون و نصوص النظام معلوم��ة بالنس��بة للغ��ير تطبيق��ا لقاع��دة ال يع��ذر اح��دلجهله القانون.

وعلى العكس مما سبق فانه إذا كان الغير سيئ النية، بان يك��ون على علم مس��بق ب��ان القرار قد تمخض من تعسف األغلبية، و بأنه يعتدي بالت��الي على حق��وق األقلي��ة و مص��لحة الشركة ،أو حتى كان بإمكانه أن يعلم تلك المخالفة ،ففي هذه الحال��ة ف��ان البطالن ي��رتب آثاره في مواجهة ذلك الغير سيئ النية، و الجدير بالذكر أن مجرد العلم برفع دعوى بطالن

(1)القرار ال يقيم قرينة على سوء نية الغير.

و في جميع األحوال فانه يقع على األقلية المعترضة و كل من له مصلحة عبئ إثب��ات س��وء نية الغير، و هي مسالة معقدة السيما إذا كان هذا الغير ال تربطه مصلحة مباشرة أو عالقة

مع األغلبية المتعسفة.

فان��ه يتعين على مجلس اإلدارة نش��ر نص الحكم(2)ووفق��ا لق��انون الش��ركات المص��ريبالبطالن في إحدى الصحف اليومية و في صحيفة االستثمار.

إن مس��الة ع��دم االحتج��اج ببطالن الق��رارات التعس��فية اتج��اه الغ��ير حس��ن الني��ة، جعلت يذهب إلى اعتبار البطالن و إن كان الجزاء األساسي للقرارات التعسفية، اال ان��ه(3)البعض

ليس الجزاء الوحيد في بعض األحيان بل و غير كاف في أحي��ان أخ��رى ،و لع��ل م��ا زاد في قوة هذه الرؤية هو أن إبطال القرارات التعسفية يمتد ليشمل االعمال المنفّذة تطبيقا لها، و ال يشمل غيرها من األعمال، فعلى سبيل المثال فان بطالن قرار اإلحال��ة على االحتي��اط ال يشمل اإلل��زام بتوزيعه��ا على المس��اهمين، فج��زاء البطالن يبع��د اآلث��ار غ��ير المش��روعة للقرار، لكن ال يطال مسالة توزيع األرباح و عليه فهو يترك الضرر قائما و ه��و ع��دم توزي��ع األرباح، و هذا الضرر هو الذي دفع أصال باألقلية إلى رفع دع��وى البطالن، و علي��ه و حس��ب

هذا الرأي فان جزاء البطالن قد يكون غير كامل و بحاجة إلى تدابير تكميلية. و عليه و كم��ا يق��ول بعض الفق��ه أن الق��رار غ��ير المش��روع و الباط��ل يمن��ع تحقي��ق تن��ازع

(4)المصالح، لكن ال يجدد اتحاد المصلحة بين المساهمين.

و أمام هذا الوضع فان هناك من قال أن للقاضي في هذه الحالة ان يأمر بعد إبطال القرار بتوزيع األرباح ،و قد استند المؤيدون لهذا الحل على انه مادام تم االعتراف للقاضي بتقدير المصلحة الجماعية فلماذا ال يس�تطيع أن يف�رض ق�رار موافق�ا للمص�لحة الجماعي��ة، و من

المادة - 1 لسنة 05فقرة 76انظر المصري الشركات قانون .1981منالمادة - 2 لسنة 04فقرة 76انظر المصري الشركات قانون .1981منص - 3 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .425وجدي

4- Schmidt Dominique, les conflit d’intérêt dans la société anonyme, 1999, op.cit. p 219.

535

جهة أخرى أن بعض أحك��ام االجته��اد القض��ائي الفرنس��ي ال��تي أثبتت تعس��ف األقلي��ة كم��ا سوف نرى، فرضت قرارات لم يوافق عليها لعدم اكتمال األغلبية المطلوبة بحجة مطابق��ة

(1)هذا القرار للمصلحة الجماعية.

غير أن الرأي الراجح لم يقبل بمثل ه��ذا الح��ل الن القاض��ي ال يص��وت و ال يش��ترك في م�داوالت الجمعي��ات العام�ة للمس��اهمين، كم��ا ان اإلدارة الجماعي��ة تنتج حص�ريا عن ه��ذه المداولة، فالقاضي ال يستطيع أن يفرض إرادته على الشركة، و من جه��ة ثاني��ة أن س��لطة القاضي في تحديد المصلحة الجماعية محص��ورة في إط��ار الس��هر على احترامه��ا ،و ليس فرض قرارات تقوم مقام قرارات المس��اهمين تتواف��ق و المص��لحة الجماعي��ة، فه��ذا ليس دوره ،و أيضا أن سلطة القاضي في تقدير المصلحة الجماعية يجب أن تطبق في إطار جد مح��دد ي��راعي في��ه اتح��اد المص��لحة بين الش��ركاء و ال يجب ان يمت��د تق��ديره إلى تس��يير

الشركة.

أما االرتكاز على واقعة قرارات تعسف األقلية التي فرض فيها القاضي قرارا متوافقا م��ع ال�تي(2)المصلحة الجماعية فقد أصبحت غ�ير فاعل�ة بع��د ق��رار محكم��ة التمي��يز الفرنس��ية

أعلنت بكل وضوح " أن القاضي ال يمكنه ان يحل نفس��ه مك��ان أجه��زة الش��ركة المختص��ة قانونا " فقد منع هذا الق��رار على القاض��ي ان يف��رض إرادت��ه على الش��ركة و يح��ل نفس��ه محل األجهزة القانونية المختصة، و اتخاذ القرار المعترض عليه تعس��فيا من األقلي��ة، و ه��و

ما سنفصل فيه الحقا.

لكن هذا المنع ال يحرم القاضي من سلطته في أن يطلب مجددا انعقاد الجمعي��ة العام��ة و من(3)ألخذ الق��رار المناس��ب غ��ير المخ��الف للمص��لحة الجماعي��ة مك��ان الق��رار المبطل

المستبعد أن األغلبية في هذه الحالة سوف تصدر نفس القرار السابق الذي أبط��ل ،لكن ال شيء يمنع األغلبية من االمتناع عن التصويت ا وان تصوت ضده و في هذه الحال��ة يتعط��ل

اتخاذ القرار المعاكس للقرار الذي حكم على انه تعسفّي.

- و محاولة للخروج من هذه اإلش��كال و إيج��اد ح��ل ع��ادل ي��دفع الغبن عن األقلي��ة باتخ��اذ القرار الصائب و ليس فقط إبطال القرار التعسفي ،فانه تم اقتراح إعط��اء مهل��ة لألغلبي��ة من اجل تص��حيح الوض��عية قب��ل الحكم ببطالن الق��رار المطع��ون في��ه ،خاص��ة و أن معظم القوانين و محاولة منها لتجنب بطالن العق��ود و الم��داوالت ق��د س��محت للقاض��ي و لم من

1- T.com.pointe a pitre, 09 janv. 1987, Rev soc 1987, p 285, OBS.Y. Guyon ; C.A. Lyon 25 juin 1987, RTD.com 1988.p 70. OBS .Y. Reinhard ; C.A. Pau 21 janv. 1991. Rev .soc, 1992, p 44, note ph. Merle.2- cass.com 09 mars 1993 JCPE 1993, 448 note A.Viandier ; CA.paris 17 déc. 1993 Bull joly 1992 p 297. 3-Trib.com.paris 12 fév. 1991. Bull Joly 1991. P 592.

536

تلقاء نفسه بإعطاء اج��ل للتمكن من إزال��ة أس��باب البطالن، ب��ل و على القاض��ي منح ه�ذا األج��ل إذا ثبتت لدي��ه جه�ود المعن��يين إلزال�ة ه��ذه األس��باب ،و ه��و م��ا نص علي��ه المش��رع

من الق��انون التج��اري، لكن ه��ل يمكن تط��بيق ه��ذا736الجزائري صراحة في نص المادة النص عندما يتعلق األمر بتعسف األغلبية؟

إن هذا الحل يحقق ع��دة مزاي��ا ون��رى بوج��وب تطبيق��ه على تعس��ف األغلبي��ة ،فمنح مهل��ة للتدارك قبل الحكم بالبطالن من شانه أن يحق��ق فوائ��د عملي��ة لمس��اهمي األقلي��ة، إذا م��ا نجحوا في جعل األغلبية و تحت ضغط دعوى البطالن تتراجع عن موقفها و قراره��ا و تتخ��ذ

قرارا جديدا يراعي المصلحة الجماعية.

و قد أيد الفقه الفرنسي هذا الحل بان تقوم المحكم�ة المطع�ون أمامه�ا ب�البطالن بتوجي�ه دعوة لألغلبية لعقد جمعية عامة جديدة للتصويت في مهل��ة مح��ددة لتغطي��ة البطالن، ف��إذا رفضت األغلبية التصويت في هذه الجمعية يمكن للمحكمة عندئ��ذ أن تأخ��ذ ت��دابير إض��افية

(1)بإبطال القرار و فرض جزاءات أخرى مناسبة.

و اس��تدعاء المحكم��ة للمس��اهمين من اج��ل ت��دارك البطالن يك��ون ام��ا تلقائي��ا إذا م��ا رأى القاضي انطالقا من المعطيات المعروضة علي��ه أن هن��اك إمكاني��ة لتف��ادي تط��بيق البطالن بإتاحة الفرصة لمن له الصفة و الصالحية لمراجعة الق��رار المتخ��ذ ،و إزال��ة م��ا يش��وبه من عيب، أو أن يك��ون بن��اء على طلب يتق��دم ب��ه المس��اهمون على أن ي��دلوا بم��ا يوض��ح

الس��ابقة ال��ذكر ف��ان المش��رع736استعدادهم لت��دارك البطالن، و ب��الرجوع لنص الم��ادة الجزائري لم ينص على إمكانية قيام القاضي تلقائيا باس��تدعاء الجمعي��ة العام��ة، فالتلقائي��ة حص�رها النص في إمكاني�ة منح اج��ل للت�دارك و التص�حيح، إم�ا اس�تدعاء الجمعي�ة فتركه�ا المشرع لمبادرة المساهمين سواء األقلية أم األغلبية ،و في هذه الحالة فان القاضي ملزم بمنح األجل إذا قدم المعنيون ما يثبت اس��تدعاء الجمعي��ة ،أو م��ا يثبت الس��عي إلى تص��حيح القرار المعيب، و في كل الحاالت فان المحكمة ال يسوغ لها أن تقض��ي ب��البطالن في اق��ل

من شهرين من تاريخ افتتاح الدعوى.

و هل تخول هذه اإلمكانية لمساهم واح��د فق��ط أم ال ب��د من أن يك��ون الطلب جماعي��ا؟ و نحن نؤيده إلى أن إمكانية طلب أجل للتصحيح ال تخول فقط لمجموعة من(2)يذهب رأي

المساهمين، بل يمكن للمساهم الفرد التقدم إلى المحكمة بطلب تدارك البطالن، ألنه في الحالتين معا يشترط القاض��ي إرف��اق الطلب بم��ا يفي��د اس��تعداد المس��اهمين للقي��ام به��ذا التص��حيح، كاإلثب��ات بأن��ه ق��د تمت دع��وة الجمعي��ة العام��ة لالنعق��اد، أو أن تك��ون نص��وص1- Schmidt Dominique, les conflit d’intérêt, 1999, op. cit, p 220.

ص - 2 السابق، المرجع غميزة، .205أمينة

537

القرارات التصحيحية المصحوبة بالوث��ائق الالزم��ة ق��د وجهت للمس��اهمين، و حس��ب نفس الرأي و في حالة تعذر اجتماع المس��اهمين، فان��ه يمكن للقاض��ي س��واء بش��كل تلق��ائي أو بطلب من المساهمين تع�يين وكي��ل قض�ائي ل�دعوة الجمعي�ة العام��ة من اج�ل االنعق��اد، و للقيام بذلك تحدد المحكمة أجال التخاذ قرار تصحيح البطالن، و في هذا اإلطار قضت إحدى المحاكم الفرنسية بأنه يج��وز للمحكم��ة ال��تي ح��ددت مهل��ة لتص��حيح الق��رار مح��ل دع��وى البطالن ان تعين وكيال قضائيا تكون مهمته جمع المساهمين إلجراء هذا التصحيح، و بإمكانه إضافة بعض المواضيع إلى جدول أعمال الجمعي��ة الم��دعوة لالنعق��اد و التأك��د من اس��تنفاذ

إجراءات الدعوة وفقا لنصوص القانون و النظام األساسي.

و اذا تم تدارك و تصحيح أسباب البطالن خالل األجل الذي حددت��ه المحكم��ة ف��ان دع��وى البطالن تعتبر منقضية، أما إذا لم يتحقق ذلك فيكون للمحكم��ة أن تص��در حكم��ا ب��البطالن،

مع مراعاة مدة الشهرين السابقة الذكر.

مم�ا س�بق يتض�ح جلي�ا أن البطالن وح��ده كج�زاء على تعس�ف األغلبي�ة غ�ير ك�اف وح�ده فصحيح انه قد يحل مشكال لكن قد يخلق مشكال آخر ،و ال نضمن به وح��ده إع��ادة الت��وازن المفقود و المساواة بين األغلبية و األقلية و هو ما يستوجب تطبيق جزاءات أخرى للض��غط

على األغلبية بصفة أكثر شخصية.

التعويض:ب- إن أفضل سبيل إلزالة األضرار الناتجة عن القرار التعسفي هو اعتبار القرار الص��ادر عن

réparationاألغلبية باطال، و يعتبر هذا البطالن بمثابة تع��ويض عي��ني en natureلكن ه��ذا ، التعويض قد ال يكون ممكنا كما سبق تبيينه، إضافة إلى أن نظ��ام البطالن ق��د ع��رف ع��دة انتقادات من طرف العديد من الكتابات الفقهية التي نادت بضرورة االبتعاد عن توقيع مث��ل ه��ذا الج��زاء لم��ا يحتوي��ه من آث��ار ال تتناس��ب البت��ة م��ع مفه��وم الس��لطة داخ��ل ش��ركة المساهمة ،السيما و انه يمنح األقلية إمكاني��ة للتش��كيك في م��دى رجاح��ة ق��رارات أجه��زة الشركة في حالة م��ا إذا ك��ررت رف��ع مث��ل ه��ذه ال��دعاوى من جه��ة، و في إض��عاف مرك��ز األغلبية من جهة أخرى، الشيء الذي يؤثر على وضع و مركز الشركة ماليا و تجاريا كما أن

(1)نظام البطالن ال يعوض كل الضرر خاصة الالحق على تطبيق القرار.

- لكل ما سبق يرى هذا الفق��ه أن الوس��يلة المناس��بة لمجابه��ة تعس��ف األغلبي��ة ه��و إث��ارة réparationمسؤولية مرتكبي التعسف ،أي اللجوء إلى التعويض بمقابل أو التعويض البدلي

1- Schmidt Dominique, les conflit d’intérêt, 1999, op. cit, même page..

538

par équivalent،حيث للقاضي أن يجبر كامل الضرر وفقا للطريقة التي يراها أكثر مالئمة ، و تتحمل األغلبية التي أصدرت القرار تبعات هذا القرار.

و يشكل التعويض عن األضرار أفضل جزاء لتعسف األغلبية ألنه يمكن من إعادة التوازن و(1)المساواة بين المساهمين و هو ما يعجز البطالن عن تحقيقه.

و طبقا للقواعد العامة فان كل من سبب ضررا للغير يل��زم فاعل��ه ب��التعويض، و ينطب��ق ذلك على قانون الشركات، إذا سبب قرار األغلبية ضررا بمساهمي األقلية فتل��تزم األغلبي��ة بتعويضهم عن األضرار التي لحقتهم من جراء هذا القرار، أي انه يقص��د ب��التعويض هن��ا عن األضرار الناتج��ة عن الق��رارات التعس��فية ج��بر الض��رر بص��ورة تكف��ل حق��وق المس��اهمين المضرورين أسوة بباقي المساهمين ،ذلك أن القرار التعسفي قد يس��بب إخالال بالمس��اواة بين المساهمين كالقرار الصادر بتوزيع األرباح على بعض المساهمين دون البعض اآلخر، او اكتت���اب بعض المس���اهمين في األس���هم الممت���ازة الص���ادرة من الش���ركة دون ب���اقي المساهمين، أو القرار الصادر بتقليل قيمة األسهم فيؤدي إلى اإلضرار بمس��اهمي األقلي��ة، ف��التعويض هن��ا يحق��ق إع��ادة الت��وازن بين مس��اهمي األقلي��ة و األغلبي��ة و ذل��ك بتعويض��هم

المادي.

و للتوضيح أكثر فان التعويض يكفل صيرورة المساهمين المضرورين على قدم المساواة مع باقي المساهمين ،أي انه يجب على مساهمي األغلبية أن يقوموا ب��رد م��ا حص��لوا علي��ه من مزايا ز مب��الغ مادي�ة و أن يع�اد توزي�ع ه�ذه المب��الغ على ك��ل المس��اهمين من الناحي��ة النظرية ،أما من الناحية العملية فقد جرت المحاكم إلى القض�اء ب��دفع مبل�غ يمث��ل الف��ارق

، و على ذل��ك مثال ل��و(2)بين الحس��ابات المتقابل��ة لمس��اهمي األغلبي��ة و مس��اهمي األقلية اتخذت األغلبية قرار كان من شانه التقليل من قيمة األسهم ،األمر ال��ذي ت��رتب علي��ه كم��ا سبق اإلشارة إليه، إلح��اق ض��رر بمس��اهمي األقلي��ة إذا أرادوا التص��رف فيم��ا يملكون��ه من أسهم ،عندئذ فان جبر الضرر ال يتحقق اال بإلزام األغلبية ب��دفع تع��ويض يع��ادل الف��ارق بين سعر البيع و السعر الذي كان يمكن ال��بيع ب��ه فيم��ا ل��و لم يص��در الق��رار التعس��في، و ه��ذا التعويض يستلزم إلمكان الحكم ب�ه أن يثبت المض�رور ان ض�ررا ق��د لح��ق ب��ه و ق��در ه�ذا الضرر، و ذلك من خالل الدعوى التي يرفعها و التي نتساءل عن طبيعتها و األس��اس ال��ذي

تقوم عليه.

طبيعة و أساس االلتزام بالتعويض:1ب-

1- coppens.p. op.cit. p 185.2- cass.req 03 juin 1924. Journ.soc.1925.p 14. Note bosvieux.

539

لم يتط��رق المش��رع الجزائ��ري إلى أس��اس المس��ؤولية المدني��ة لألغلبي��ة و الناش��ئة عن ارتكابها للتعسف في استعمال سلطتها، سالكا في ذلك منهج المشرع الفرنسي في قانون

الذي جاء خاليا من أي حكم في هذا االتجاه، لكن هذا لم يمنع القضاء الفرنسي من1966 إقرار المسؤولية المدني��ة لألغلبي��ة باالعتم��اد على قواع��د الق��انون الم��دني الس��يما الم��ادة

من الق��انون الم��دني الجزائ��ري، فه��ل يفهم من ه��ذا أن124 و التي تقابلها المادة 1832 مسؤولية مساهم او مساهمي األغلبية عند تعسفهم في استعمال حقهم في التص��ويت هي

مسؤولية تقصيرية؟

- يذهب بعض الفقه إلى أن المسؤولية الناشئة عن التعسف ليست مس�ؤولية تقص�يرية بل هي مسؤولية عقدية ،على أساس أن تعس��ف األغلبي��ة إنم��ا ينتج عن مخالف��ة التزام��ات ناشئة عن عقد هو عقد الشركة، فالقرار التعسفي إنما يصدر عن مخالف��ة االل��تزام بتنفي��ذ العق��ود بحس��ن ني��ة، و يع��ني التص��رف بم��ا ال يتف�ق م��ع ني��ة المش��اركة ال��تي تق�وم عليه��ا

، و يترتب على ذلك انه ليس هناك معنى للجوء إلى قواعد المسؤولية التقصيرية(1)الشركة حيث يف��ترض أن تطب��ق قواع��د المس��ؤولية التقص��يرية فق��ط عن��دما ينتج الض��رر ال��واجب

(2)تعويضه عن خطا يقع خارج نطاق االلتزامات التعاقدية.

- لكن موقف الفقه و القضاء ذهب إلى تبني المس��ؤولية التقص��يرية و ذل��ك ب��النظر إلى الطبيعة الخاصة لشركة المساهمة و ال��تي تباع��د بينه��ا و بين المفه��وم التعاق��دي ب��المعنى التقليدي، و تقرب بينها و بين الفك��رة النظامي��ة، بحيث لم تع��د التزام��ات المس��اهمين في شركة المساهمة مجرد التزامات متقابلة اتجاه بعضهم البعض، ب��ل هي التزام��ات متماثل��ة تعكس مصلحة واحدة مشتركة و متوافقة و منسجمة على خالف المعروف طبق��ا للقواع��د

العامة.

وحسب هذا االتجاه فإن الق��رار الص��ادر في إط��ار تع��ارض المص��الح يعت��بر معيب��ا وخاطئ��ا، والخط��أ هن��ا يتمث��ل في خ��رق ال��تزام ق��انوني وفي ع��دم مراع��اة المص��لحة المش��تركة

، ويمكن أنméconnaissance du devoir loyautéللمساهمين، وفي تجاهل االلتزام باألمانة يسبب هذا الخطأ ضررا فيكون لزاما على مرتكبيه إصالح هذا الضرر.

1- paris 16 fév. 1933.D.1936.11.121 ;paris 28 fév. 1959.D.1959.353.note Martine ;J.C.P 1959.11.175. note D.Bastian.2- Schmidt Dominique, les droit de la minorité, op.cit, p 182.

540

ويعتبر البعض بأن اعتماد التعويض هو بدون ش��ك إح��دى ط��رق اإلص��الح الممكن��ة، لكن يبدو أنه إصالح غير مناسب، إذ من األفضل محو آثار الخطأ عندما يكون ذلك ممكن��ا ع��وض

، و يقصد هنا البطالن.(3)تحديد تعويض مادي بسيط

و لو اعتبرنا مسؤولية األغلبية في حالة تعسفها عقدي��ة أو تقص��يرية ف��ان الحكم ب��التعويضلصالح األقلية يفترض حتما معرفة على من يقع االلتزام بدفع هذا التعويض.

مصدر التعويض:2ب-

إن اإلقرار بتعسف األغلبية يستدعي الحكم بالتعويض لألقلية التي تضررت نتيجة الق��رار،لكن هل يتم التعويض من الذمة المالية للشركة، أم من المال الخاص بمساهمي األغلبية؟

إن األغلبية المتعسفة هي التي تتحمل تبعات القرار التعسفي و بالتالي التع��ويض و ليس��ت الشركة، ذلك أن الشركة تتحمل تبعات القرارات التي تتخذها أجهزتها القانونية، اال أن ذلك مشروط بان تكون هذه القرارات صحيحة و تتوافق مع مصلحة الش��ركة، فاألغلبي��ة عن��دما تع��بر عن إرادة الش��ركة باتخ��اذ ق��رارات تخ��الف ه��ذه المص��لحة تك��ون ق��د خ��رجت عن مهمتها ،و بالتالي هي التي تتحمل المسؤولية و ليس الش��ركة فالش��ركة هن��ا هي ض��حية و

(2)ليست مرتكبة التعسف، لذا فاألغلبية هي من تتحمل المسؤولية.

من جهة أخرى فان الفقه الفرنس��ي ذهب إلى التع��ويض من الذم��ة المالي��ة لألغلبي��ة ،و أن : أن المخالف��ة لحس��ن الني��ة واألولالمساس بالذمة المالية للش��ركة مرف��وض لس��ببين:

االنحراف بالس�لطة هي أخط�اء شخص�ية في التص�ويت ،و من الخط�أ نس�بتها إلى ش�خصمعنوي ال يستطيع التعبير عن نفسه.

: عند تحمي�ل الذم�ة المالي�ة للش�ركة التع�ويض المس�تحق األداء فإنه�ا تنتقص من الثاني قيمة أصول الشركة و بالتالي تقل منه قيمة حصص الش��ركاء بم�ا فيهم األقلي�ة المعترض��ة

على القرار ،و هو ما ال تهدف إليه األقلية من دعواها.

- و إذا كان من المتفق عليه أن األغلبية هي التي تتحمل التعويض من ذمتها المالي��ة ف��ان صعوبة عملية بالغة تعترض التعرف على هذه األغلبية، كون األغلبية هنا ال تشكل جهازا من أجهزة الشركة، كما هو الحال بالنسبة ألجهزة اإلدارة و التسيير ال��تي من الس��هل تحميله��ا المسؤولية و مطالبتها بالتعويض، و عليه و في حالة تعسف األغلبي��ة فان��ه ،و باإلض��افة إلى

3 - D. tricot, Abus de droit dans les sociétés, Abus de majorité et Abus de minorité R. T. D. com 1994. P 625.

: ص السابق، المرجع غميزة، أمينة في إليه .209مشار2- cass.com 06 juin 1990.D.1992.p 56. Note JY.choley-combe.

541

صعوبة إثبات الضرر و قدره ،فانه يصعب تحديد األشخاص الذين يمكن إسناد الخط��أ إليهم، فاألغلبية بصفتها أغلبية هي التي اتخذت الق��رارات التعس��فية، و ليس مج��رد مجموع��ة من

و ال تث��ار( ،1)األشخاص يمكن النظر إليهم بذواتهم و مع��املتهم ك��ل واح��د منهم على انف��راد الصعوبة في الحالة التي تكون فيها األغلبية من مساهم واحد يمتلك أغلبية األصوات التخ��اذ القرار، و فرضه على مجموع المساهمين حيث يكون ملزما بمفرده بتعويض كام��ل الض��رر الذي لحق األقلية، كما أن هذه الصعوبة ال تث��ار أيض��ا في الحال��ة ال��تي تمتل��ك فيه��ا أغلبي��ة األص��وات مجموع��ة من المس��اهمين تعم��ل في إط��ار اتح��اد أو اتفاقي��ة، و ذل��ك من اج��ل ممارسة حقوق التصويت بهدف تنفيذ سياسة مشتركة اتج��اه الش��ركة فتحدي��د المس��ؤولية

هنا يكون سهال.

إنما اإلشكال يطرح عندما يصدر قرار غير مشروع عن العديد من المساهمين ،ال يربطهم مثل هذا االتحاد على األقل ظاهريا ،حيث نج��د العدي��د من المس��اهمين يبعث��ون بت��وكيالتهم على بياض إلى المسيرين و القائمين باإلدارة الذين يستعملونها لما يخدم مصالحهم داخ��ل الش��ركة، و ه��ذا من ش��انه أن يط��رح ص��عوبة جدي��ة ح��ول مس��الة نس��بة الخط��أ إليهم من عدمه ،كما يعمل بعض المساهمين سواء عن طريق الكتمان أو استعمال وس��ائل احتيالي��ة على استقطاب مجموعة أخرى من اجل التصويت على مثل هذا القرار، ففي ه��ذه الحال��ة فان المجموعة الثانية لم تكن في نيته��ا أن تق��وم بتص��ويت تعس��في، الن أص��واتها الخاص��ة ليست بالع�دد الك��افي ال�ذي يس�مح باتخ�اذ مث�ل ه�ذا الق��رار ،و لم يكن في مقص�ودها أن تصوت تص�ويتا تعس�فيا و علي�ه ف�ان مس�اءلة المجموع�ة األولى ال يمكن أن تتم اال بإثب�ات وج��ود الخط��أ الم��زدوج: خ��رق المص��لحة المش��تركة و إثب��ات أعم��ال ته��دف إلى خ��داع

المساهمين عند التصويت.

كما تعترض عملية إثبات المسؤول عن التعس��ف ص��عوبة جدي��ة عن��د مباش��رة التص��ويت بطريقة رفع اليد أو االقتراع السري، حيث ال يسمح هذا األسلوب بتحدي��د الفاع��ل، و ل��ذلك يكون من األفض�ل االبتع�اد عن اعتم�اد ه�ذه الط�رق في التص�ويت خاص��ة اذا تعل��ق األم�ر بقرارات هامة لها تأثير على حياة ووجود الشركة ،حتى إذا ما تحقق التعسف أمكن معرفة

(2)المسؤولين عنه.

و في نفس السياق ف��ان األغلبي��ة ق��د ال تع��بر عن مواقفه��ا اال من خالل الق��ائمين ب��اإلدارة الذين عادة ما يمثلونها في م��داوالت الجمعي��ات العام��ة، و لن تتعب ه��ذه األغلبي��ة للتخلص

المرجع - 1 العامة، الجمعيات عن الصادرة التعسفية القرارات من األقلية حماية احمد، محمد الفضيل عبدص .241السابق،

ص - 2 السابق، المرجع غميزة، .212أمينة

542

من المسؤولية حيث غالبا ما ستحجج بأن األصوات التي تتوفر عليها ليست كافية لتمكينه��امن اتخاذ القرار المطعون فيه.

و ما يزيد من تعقيد الوض��ع أن الكث��ير من المس��اهمين يبعث��ون بت��وكيالتهم على بي��اض إلى القائمين باإلدارة الذين يس�تعملونها كم�ا يحل�و لهم، و تحمي�ل المس�ؤولية لك�ل من ص�وت لصالح القرار المطعون فيه سوف يجعل الكث��ير من المس��اهمين يحجم��ون عن المش��اركة

في التصويت خشية تحميلهم المسؤولية.

- و في محاولة إليجاد مخرج من هذه الصعوبات السيما تحدي��د هوي��ة األغلبي��ة و إلزامه��ا ب�التعويض، فق�د ذهب البعض إلى أن ظ��اهرة اختف��اء ص��انعي الق�رار التعس��في وراء كتل�ة األشخاص الذين يمثلون األغلبي��ة يمكن التغلب عليه��ا عن طري��ق تحدي��د ص��انعي الق��رار،و إنزال المس�ؤولية عليهم فق�ط، و الق�انون الجن�ائي ق�د ع�رف وض�عا مش�ابها فيم�ا يتعل�ق

" و التي تقع عندما تكون هناك تجمعات أوCrime des foolesبمشكلة " جريمة الحشد " " مظاهرات و تحدث دون أن يمكن تحديد الفاعل على وج��ه اليقين، عندئ��ذ تق��وم مس��ؤولية محركي الحش��د و مث��يري الجم��اهير و ق��ادتهم، و الش��ك ان تحدي��د المس��ؤولين عن اتخ��اذ القرار التعسفي ميسور نسبيا في شركات المساهمة قليلة العدد، أما في الش��ركات ال��تي تتكون من عدد كبير من المساهمين فيمكن تحدي��د المس��ؤولين عن اتخ��اذ الق��رار ب��البحث

(1)عن موجهي الجمعية العامة الذين أوحوا بالقرار أو اقترحوه.

و يعتم��د البعض في تحدي��د ص��انعي الق��رار عن طري��ق البحث عن المس��تفيد من الق��رارالصادر فالمستفيد من القرار هو عادة الذي يعمل على استصداره .

و متى تحدد صانعوا القرار التعسفي على النحو السابق ف��أنهم يتحمل��ون وح��دهم كام��ل التعويض طالما قامت عالقة السببية بين القرار التعسفي و الضرر ال��ذي لح��ق باألقلي��ة، و المسؤولية ال تتحد بحسب مساهمة ك��ل من ص��انعي الق��رار في رأس م��ال الش��ركة، و ال تنقسم، بل هي مس��ؤولية عن كام��ل الض��رر بص��رف النظ��ر عن مق��دار مس��اهمة ص��انعي

القرار في رأس مال الشركة.

كما يرى البعض اآلخر من الفقه بأنه يمكن تقري��ر مس��ؤولية األغلبي��ة في بعض الح��االت لكن ليس بصفتها أغلبية ،و لكن بصفة أخ��رى، و يمكن تص��ور ه��ذه الفرض��ية عملي��ا عن��دما تكون بعض عناصر األغلبية ت��زاول مه��ام الق��ائمين ب��اإلدارة و تواف��ق أو تش��ارك في اتخ��اذ

،ففي مثل هذه الحالة يؤدي تقري��ر المس��ؤولية(2)القرار التعسفي المتخذ بواسطة األغلبية

1- Schmidt Dominique, les droits de la minorité, op.cit, p 187 ;coppens .op.cit. p 117.2- Berr Claude, op.cit, p 280.

543

على الق��ائمين ب��اإلدارة إلى تحم��ل عناص��ر األغلبي��ة المخ��اطر المالي��ة الناتج��ة عن س��وءتسييرها.

لكن هل تتحمل األغلبية المسؤولية بالتضامن؟-

لم تحدد معظم التشريعات ما إذا كان مساهموا األغلبية ملزمون بأداء التعويض ف��رادى أم بالتضامن ،و قد وجه الفقه رأيه إلى ضرورة مساءلتهم مسؤولية تض��امنية، و م��ا يس��تدعي هذا التضامن هو أن كل شريك قد ساهم بصوته في إلحاق الضرر، السيما و أن هدف ه��ذه المسؤولية التضامنية هو تمكين المتضرر من متابعة أي من المساهمين المك�ونين لألغلبي�ة بأداء التعويض بالكامل، و يك�ون على ه�ذا األخ�ير بع�د أدائ�ه التع�ويض الرج�وع على ب�اقي

المساهمين في حدود مساهمة كل منهم في إلحاق الضرر.

لكن هل يتحمل مسيروا الشركة و القائمون بإدارتها المسؤولية و يلزمون هم ب��دورهمبتعويض المتضررين؟

إن أعضاء الجهاز اإلداري – و هذا هو الغالب – قد يكون لهم السيطرة في الجمعية العامة خاص��ة إذا ك��انوا يح��وزون أغلبي��ة رأس الم��ال الممث��ل باالجتم��اع، و ال يوج��د حظ��ر على تصويتهم ،فتصبح األغلبية بهذا في يدهم ،و عليه يكون قرار الجمعي��ة العام�ة متفق�ا م�ع م�ا يه��دف إلي��ه أعض��اء الجه��از اإلداري و بعي��دا عن مص��لحة الش��ركة، و إذا اس��تعمل مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين سلطاته على هذا النح��و ع��د متج��اوز لح��دود س��لطاته و يك��ون القرار الناتج مشوبا بالتعسف، و يلحق بالقائمين باإلدارة المسؤولية باعتبارهم أغلبي��ة كم��ا

باعتبارهم قائمين باإلدارة اذا ساهموا في اتخاذ هذا القرار او توجيه المساهمين.

إلى ع��دم تحمي��ل المس��اهمين ال��ذين ق��اموا بالتص��ويت على(1) ب��ل و ي��ذهب بعض الفقه الق��رار التعس��في ه��ذا الخط��أ بمف��ردهم ،إذ أن التص��ويت كم��ا ه��و معل��وم يتم في إط��ار إجراءات منظمة ،فالجمعية العامة ال تت��داول اال على أس��اس النق��اط المدرج��ة في ج��دول أعم��ال و ال��تي تم تقريره��ا من ط��رف مجلس اإلدارة أو مجلس الم��ديرين ،و ال تت��داول الجمعية العامة اال على أساس التقرير الذي يضعه جه��از التس��يير و مراقب��وا الحس��ابات، و عليه و حسب هذا ال��رأي فان��ه يجب توزي��ع المس��ؤولية بين ه��ؤالء أي الق��ائمين ب��اإلدارة و مراقبي الحسابات و بين األغلبية المتعسفة في اتخاذ القرار، و قد وضع أصحاب هذا الرأي

القائمين باإلدارة و مراقبي الحسابات في فرضيتين:

1- Schmidt Dominique, les conflits d’intérêt, 1999, op.cit, p 222.

544

إما أن يتم إثبات حسن نية القائمين ب��اإلدارة و مراق��بي الحس��ابات حيث لم يتوقع��وا أن* تحق��ق األغلبي��ة أي مكس��ب على حس��اب مص��الح األقلي��ة داخ��ل الش��ركة، و من ثم��ة تتم

مؤاخذتهم على إهمالهم في تنفيذ مهامهم.

أو ان يكون القائمون باإلدارة و مراقبوا الحسابات على علم بنوايا األغلبي��ة ال��تي ته��دف* إلى تحقي��ق مكاس��ب على حس��اب الش��ركة ،و ب��ذلك تتم مؤاخ��ذتهم على مش��اركتهم في

ارتكاب الفعل.

و في الحالتين يجب أن تترتب – حسب هذا الرأي – مسؤولية القائمين باإلدارة و مراقبي الحسابات الن خطاهم – سواء باإلهمال أو عن قص��د – ق��د مكن من التص��ويت على ق��رار غير مشروع، و متابعتهم بإصالح الضرر الذي لحق األقلية هو جزاء يه��دف إلى زج��ر الخط��أ المرتكب عند تنفيذ مهامهم تبعا للنصوص التي تنظم مسؤولية القائمين باإلدارة و مراق��بي

(1)الحسابات.

و من جهتنا فإننا نؤيد هذا الرأي كونه يتالءم وواقع شركات المساهمة التي نادرا م��ا نج��د فيها تعسفا لألغلبية دون مشاركة و لو غير مباشرة للجه��از اإلداري، ال��ذي إم��ا ه��و بنفس��ه يشكل األغلبية أو على األقل يتفق م��ع األغلبي��ة في إط��ار المص��الح المتبادل��ة و المش��تركة بينهما، و في توسيع المسؤولية بهذا الشكل حماية أكثر للمساهمين األقلي�ة، و حث للجه�از اإلداري و لمراقب الحسابات بأداء مهامهم على أكمل وجه و بالتدخل ايجابيا في ك��ل حال��ة

يمكن أن تشكل تعسفا اتجاه أقلية المساهمين.

و حتى يكون الجزاء المطبق على تعسف األغلبي��ة أك��ثر فعالي��ة فان��ه يج��وز ب��ل و يس��تحب الجمع بين البطالن و التعويض، الن ذلك سيشكل األسلوب األنسب إلصالح ش��امل، إص��الح قد يعالج مس�الة الخ�رق بمب�دأ المس�اواة بين المس�اهمين لكن�ه ال يع�الج مص�در األزم�ة و نتيجتها الض��ارة بالش��ركة ،و المتمث��ل في الخالف الق��ائم بين المس��اهمين ال��ذي يس��تدعي

القضاء عليه.

- إزالة الخالف بين الشركاء:2

إذا كان إبطال القرار التعسفي يرجع الحالة إلى ما كانت عليه قبل اتخ��اذ الق��رار، وإذا كان التعويض يشكل الجزاء األنسب بع��د اإلبط��ال، إال أنهم��ا ق��د ال يحالن األزم��ة ال��تي كانت قائمة والتي أصابت عالقات المساهمين فيما بينهم فال شيء يمنع أن تتب��نى األغلبي��ة

ص - 1 السابق، المرجع غميزة، .213أمينة

545

قرارا تعسفيا جديدا بل الق��رار ال��ذي أبط��ل، ف��الجزاءات ال��تي أص��ابت األغلبي��ة ق��د ت��ؤججالخالفات بدل تهدئتها، وقد تزيد التفرقة من االنقسام بين الشركاء.

و الخالف هو عدم االنسجام أو عدم االتفاق، لكن االنسجام واالتفاق ال يكون ضروريا لسير حياة الشركة ما دام قد تم إبرام عق��د الش��ركة وم��ادام أن النظ��ام األساس��ي والق��انون ال

يفرضان اإلجماع، وأن قانون األغلبية هو القاعدة التي تحكم شركات المساهمة.

يربط مفهوم الخالف بغي��اب ني��ة المش��اركة بين المس��اهمين، ه��ذه1لذلك فإن بعض الفقه األخيرة التي منحه��ا الفق��ه العدي��د من المع��اني والتفس��يرات، فهي بالنس��بة للبعض "إرادة المشاركة في حياة الشركة بشكل ايجابي وفعال"، وبالنسبة للبعض اآلخ��ر هي " الني��ة في

أن يعامل الكل على قدم المساواة وأن يحققوا جميعا الهدف المشترك".

وبالرغم من أن عنصر نية المش��اركة ض��روري بش��كل أساس��ي في حال��ة تك��وين الش��ركة وبعد تكوينها، إال أنه ال يكفي لتحديد مفهوم الخالف نظرا لما يعتريه من غم��وض، ف��الخالف ه��و ذل��ك ال��ذي يمس بالمص��لحة االجتماعي��ة و ال��تي ال تتع��ارض ال م��ع مص��لحة أغلبي��ة

المساهمين وال مع مصلحة أقليتهم.

ونقول من جهتنا أن الجانب النفسي لعقد الشركة و بعيدا عن الجانب االقتصادي ه��و ذل��ك التناسق واالنسجام وروح المبادرة والمسؤولية والتواف��ق الموج��ودين بين الش��ركاء أل ج��ل القيام بمشروع الشركة والهدف إلى تطويرها وقوتها االقتصادية، وإن ك�انت ه�ذه العناص��ر تقل درجتها في شركات المساهمة بالنظر لطبيعة ه��ذه الش��ركات ف��إن ه��ذا ال يمكن ب��أي حال من األحوال أن ينقلب إلى صراع و نزاع وخالف ومضادات بين المساهمين الش��ركاء، فوصول الشركاء إلى هذه الحال��ة النفس��ية والمعنوي��ة يجع��ل مص��الحهم متنازع��ة وتخ��الف

 بالضرورة مصلحة الشركة، فهل يمكن استمرار الشركة في هذه الحالة؟

 - الحل القضائي للشركة:أ

الحل هو وضع حد لنشاط الشركة، وهو يشابه الموت بالنس��بة للش��خص الط��بيعي، ويمث��ل الحل جزاءا استثنائيا على تعسف األغلبية، ففضال عن البطالن والتع��ويض، فللألقلي��ة الح��ق في طلب حل الشركة قضائيا إذا ثبت لها ما يبرر ذلك، لكن على أي أس��اس؟ وم��ا موق��ف

القضاء من ذلك؟

أساس حل الشركة قضائيا لتعسف األغلبية:1أ-

1 - Matsopoulou.H, la dissolution pour mésentente entre associes, Rev, société 1998,p24 : ص السابق، المرجع غميزة، أمينة في إليه 215مشار .

546

وفقا للقواعد العامة للقانون المدني ، فإن الش�ركة وكم�ا تم تبيين�ه، يمكنه�ا أن تح�ل قب�لحلول أجلها بمقتضى حكم قضائي وذلك إذا توفر السبب الكافي لذلك.

من القانون المدني الجزائري فانه "يجوز أن تحل الش��ركة بحكم441وحسب نص المادة قضائي بناءا على طلب أحد الشركاء لعدم وفاء شريك بما تعهد به أو بأي سبب آخ��ر ليس هو من فعل الشركاء ويقدر القاضي خطورة السبب الم��برر لح��ل الش��ركة، ويك��ون ب��اطال

اتفاق يقضي بخالف ذلك".

وعليه فإن األسباب التي تبرر الحل القضائي للشركة حسب المش��رع الجزائ��ري هي ع��دم وفاء شريك بما تعهد به، أو لسبب هو ليس من فعل الشركاء، وتبقى للقاضي تقدير أهمية

هذا السبب، لكن هل يمكن اعتبار تعسف األغلبية سببا كافيا لحل الشركة؟.

-1844لقد جاء التشريع الفرنسي أكثر وضوحا وإيجابية في هذه المس��ألة، فطبق��ا للم��ادة من القانون المدني الفرنسي التي تجيز ح��ل الش��ركة قب��ل حل��ول أجله��ا بم��وجب7فقرة

حكم قض��ائي وذل��ك إم��ا في حال��ة تخل��ف أح��د الش��ركاء عن تنفي��ذ إلتزامات��ه أو في حال��ة االختالف الحاصل بين الشركاء والذي يعرقل أو يعيق سير الشركة، ويكون للقاضي سلطة

تقدير أسباب الحل.

،1978 ج��انفي 4 بمقتضى ق��انون 7-1844 ولقد استحدث المشرع الفرنسي نص المادة من الق��انون الم��دني الفرنس��ي تنص على أن1871فقب��ل ه��ذا الت��اريخ ك��انت الم��ادة

الشركات محددة المدة ال تحل إال بانقضاء األجل ما لم توجد أس��باب قوي��ة كم��ا ل��و تخل��ف أحد الشركاء عن الوفاء بالتزاماته، أو أص��ابته عاه�ة مس��تديمة جعلت��ه ع��اجزا عن مباش��رة شؤون الشركة، أو ألي سبب آخر مماثل على أن يكون ذلك خاضعا لتقدير القاضي، وعلي��ه فالمشرع الجزائ��ري لم يت��أثر بالتع��ديل ال��ذي ق��ام ب��ه المش��رع الفرنس��ي وج��اء المش��رع

من1 فق��رة 530المصري بنفس الحكم الذي جاء به المشرع الجزائري حيث تنص المادة القانون المدني المصري على انه "يجوز للمحكمة أن تقضي بحل الشركة بناءا على طلب أحد الشركاء لعدم وفاء الشريك بما تعهد به "وترب��ط ه�ذه الم�ادة الح�ل بتخوي�ل القاض��ي

سلطة تقدير ما ينطوي عليه سبب الحل من خطورة.

وجاء المشرع المغربي بنص ش��بيه بالمش��رع الفرنس��ي وأك��ثر تف��اعال م��ع مس��الة تعس��ف من ق��انون االلتزام��ات والعق��ود المغ��ربي على "يس��وغ لك��ل1056األغلبية فتنص الم��ادة

شريك أن يطلب حل الشركة، ولو قبل انقضاء المدة المقررة لها، إذا وجدت لذلك أسباب معتبرة كالخالفات الخطيرة الحاصلة بين الشركاء واإلخالل الواق��ع من واح��د أو أك��ثر منهم

بااللتزامات..."547

وباعتبار أن كل النص�وص اتفقت على جع�ل الس��لطة التقديري��ة للقاض��ي في تق�دير م��دى جدية األسباب التي يعتمد عليها طالبو الحل، فإن األسباب التي ج��اءت به��ا ه��ذه النص��وص مذكورة على سبيل المثال ال الحصر، و عليه فإن��ه يمكن اإلعتم��اد على النص��وص الس��ابقة للمطالبة بحل الشركة لتضرر األقلية من القرار الذي صدر بشكل تعسفي، وذل��ك إذا ك��ان السبب الذي ترتكز عليه األقلية ج��دي ويقتن��ع القاض��ي بض��رورة ح��ل الش��ركة نتيج��ة له��ذا

السبب.

وألن األسباب التي جاءت بها النصوص الس��ابقة يمكن حص��رها في س��ببين للح��ل ج��اء به��ا التشريع الفرنس��ي والمغ��ربي، وهي األق��رب إلى تعس��ف األغلبي��ة، وس��بب واح��د بالنس��بة للتشريعين المصري والجزائري، وعلى ال��رغم من أن ه��ذه األس��باب م��ذكورة على س��بيل

المثال فإننا سنتطرق لهذين السببين:

عدم وفاء المساهمين بالتزاماتهم: 1-1أ-

اشتركت كل التشريعات في أن عدم تنفيذ الشركاء اللتزاماتهم أو تعهداتهم هي س��بب منأسباب طلب حل الشركة، فهل يمكن تطبيق ذلك على تعسف األغلبية؟

بحكم القواعد العامة فإنه يجوز ألحد المتعاقدين أن يطلب فس��خ العق��د قض��اءا، طالم��ا لم من119يقم المتعاقد اآلخر بتنفيذ التزامه وهو ما نص عليه المشرع الجزائري في الم��ادة

وذل�ك في199 في هذه الحال��ة هي مج��رد تط��بيق للم��ادة 441القانون المدني، فالمادة مجال عقد الشركة، والش��ك أن األغلبي��ة حين تس��تخدم س��لطتها بمقتض��ى ق��انون األغلبي��ة لتحقيق أغراض شخصية أنانية على حساب مصالح األقلية، فإنها ق��د أخلت بتنفي��ذ التزامه��ا باستخدام سلطتها فقط فيما يحقق مصلحة الشركة، وال��تزام األغلبي��ة باس��تخدام س��لطتها لتحقيق مصالح الشركة فقط هو التزام ناش��ئ عن العق��د يقابل��ه ال��تزام مس��اهمي األقلي��ة بقبول قانون األغلبية بما يعنيه من قبول قرارات ال ترضى عنها األقلية، كل ذلك بشرط أال تكون هذه القرارات تعسفية، فالمساهم لم يقصد مطلقا عند انض��مامه للش��ركة أن يقب��ل أي قرار تصدره األغلبي��ة، فليس لألغلبي��ة إص��دار ق��رارات تض��ر بمص��الح األقلي��ة، لحس��اب

من الق��انون الم��دني الجزائ��ري للحكم بح��ل441األغلبي��ة، وعلي��ه فيمكن تط��بيق الم��ادة الشركة نضرا لتعسف األغلبية، باعتبار أن هذه الم��ادة أج��ازت ح��ل الش��ركة قض��اءا لع��دم قيام بعض الشركاء بتنفيذ تعهداتهم، ونقترح على المشرع الجزائري هنا استبدال مص��طلح "تعهداتهم" بمصطلح "التزاماتهم" ذلك أن مصطلح التزاماتهم أنسب وأشمل من مص��طلح تعهداتهم، فقد يفهم من تعهداتهم ما تعهد به الشريك بشكل خ��اص خ��ارج التزامات��ه داخ��ل

548

الش��ركة وال��تي يتض��منها عق��د الش��ركة، خاص��ة وأن النص بالفرنس��ية يتض��من مص��طلح "obligation."

إن استخدام األغلبية لسلطتها ناشئ عن التزام عقدي يقابله ال��تزام األقلي��ة بقب��ول ق��انون األغلبية وأن صدور قرارات ال تقبلها األقلية بمخالفتها للمصلحة الجماعية، هو إخالل بالتزام عقدي يك��ون مع��ه لألقلي��ة اللج��وء إلى القض��اء مط��البين ح��ل الش��ركة إذا ك��ان من ش��أن القرارات الصادرة من األغلبي��ة يش��وبها التعس��ف وتمث��ل إخالال بمص��لحة الش��ركة وإض��رار

بأقلية المساهمين.

وفي نفس الس��ياق، ف��إن التعس��ف يعت��بر مظه��را من مظ��اهر ع��دم تنفي��ذ المس��اهمين اللتزاماتهم التي يفرضها االتفاق الجم��اعي، ذل��ك أن المس��اهمين ت��ربطهم فيم��ا بينهم ني��ة المشاركة وااللتزام باألمانة واللذان يفرضان على كل مساهم عند تصويته أن يوجه اختياره في االتجاه الذي يحكم مصالح جميع المس��اهمين داخ��ل الش��ركة وليس في االتج��اه ال��ذي

. 1يخالف هذه المصالح

وقد اعتبر بعض الفقه أن عدم احترام المساهم اللتزاماته يعت�بر س�ببا ج�ديا لح�ل الش�ركة فيما إذا أدى عدم احترام األغلبية اللتزاماتها إلى عرقلة نشاط الش��ركة، وه��و م��ا أوض��حته

حيث رفعت األقلي��ة دع��وى لح��ل الش��ركة على2محكم��ة النقض الفرنس��ية في ق��رار لها أساس وجود أسباب جدية تبرر ذلك، غير أن محكمة االستئناف رفض�ت طلبه��ا بس�بب "أن الخالف القائم لم يكن من شأنه تعطيل عمل الشركة، حيث أن حصيلة نش��اط الش��ركة لم

تتغير عن تلك المحصل عليها سابقا"

غير أن محكمة النقض الفرنسية قد أوضحت عند نقضها قرار محكم��ة االس��تئناف أن ع��دم احترام الشريك اللتزاماته ال يستدعي من قضاة الموضوع البحث عن مدى استمرار السير الجيد ألعم��ال الش��ركة من عدم�ه، حيث أن الش��ريك ق��د تعس��ف في اس��تعمال ص��الحياته بتقليص نشاط الشركة وحصر عالقاتها التجارية مع شركتين تربط��ه عالق��ة بهم��ا وأن ه��ذه الوضعية المخالف��ة للمص��لحة الجماعي��ة لم يتم تحقيقه��ا إال من أج��ل خدم��ة مص��الحه على حساب مصلحة شريكه....فالمس�اس بالمص�لحة المش�تركة بين المس�اهمين تطبع�ه رغب�ة واضحة لدى مساهم األغلبية في تمييز وتفضيل مصلحته داخل الشركتين، وبالت��الي إخالل��ه

3بالتزاماته اتجاه شريك األقلية ومصالح هذا األخير داخل الشركة

1- Paul Didier, droit-commeral.T2.l’entreprise en société.op.cit,p3562 - cass.com 18 mai 1982,1RW-soc 1982,p804,note p.le cannu3- C.A AIx en Provence,26 juin 1984.D.1985.p373.

549

وفي أحد التعاليق على هذا القرار ذهب البعض إلى أنه "عندما تصبح الش��ركة برمته��ا آلي��ة ، فيكون حل الشركة ه��و الج��زاء1Neanteلنهب شركاء األقلية، فإنه يجب أن يتم إعدامها

المناسب في هذه الحالة ما دامت األغلبية تهدف الى لتحقيق مصالحها خارج إطار الشركة وذلك باستعمال هذه األخيرة كوسيلة لتحقيق منافع أو ثراء داخل شركة أخ��رى عن طري��ق ممارسة سلطاتها من أجل تحويل أموالها لهذه الش�ركة، فلم��اذا إذن اإلبق�اء على الش�ركة

2لم تعد فيها ألعضاء األغلبية أية مصلحة كمساهمين داخلها

الخالف بين المساهمين: 2-1أ-

اعتبر المشرع الفرنسي أن الخالف بين المساهمين الذي ي��ؤدي إلى ش��ل وعرقل��ة نش��اط الشركة هو من األس��باب المج��يزة لح��ل الش��ركة بطلب مس��اهم أو ع��دة مس��اهمين، أم��ا

المشروع المغربي فقد عبر عنه بالخالفات الخطيرة الحاصلة بين الشركاء.

إن وصول الشقاق والخالف بين الش��ركاء إلى درج��ة عرقل��ة نش��اط الش��ركة وإعاقت��ه ه��و بدون شك سبب وجيه وكاف نظريا لحل الشركة، فنية االشتراك هنا منعدمة بل أن مصالح الشركاء أصبحت متضادة ومتعارضة لدرجة أن نشاط الش��ركة تض��رر، فم��ا ال��داعي لبق��اء الشركة؟ لكن هل يمكن تطبيق هذا السبب عندما تطلب األقلية حل الشركة نظرا لتعسف

األغلبية التي أصبحت ال ترى إال مصالحها الشخصية؟

عرضت على القضاء الفرنسي دعوى بشأن شركة ذات مس��ؤولية مح��دودة بين ش��ريكين فقط يتولى أحدهما (شريك األغلبية ) إدارة الشركة، لكنه تعسف في اس�تعمال الس�لطات المخول��ة ل��ه، حيث قص��ر العالق��ات التجاري��ة للش��ركة على ش��ركتين فق��ط ك��ان ل��ه فيه��ا

مما أدى إلى احتدام الخالف وعدم التفاهم بينه وبين الش��ريك اآلخ��ر، م�ا اض��طر، مصلحة هذا األخير إلى إقامة دعوى طالبا فيها حل الشركة لتوافر السبب المبرر طبقا لنص المادة

السالفة الذكر، لكن محكم��ة االس��تئناف ردت ال��دعوة مس��تندة إلى إن��ه5 فقرة 1844-7 وإن ك��ان الخالف وع��دم التف��اهم بين الش��ركاء ث��ابت دون أدنى ش��ك، إال أن��ه لم ليكن من شانه شل عمل الشركة، حيث أن نشاط الشركة بعد قيام هذا الخالف ظلت مس��اوية لم��ا

.3كانت تحققه قبل ذلك

ويرجع حكم المحكمة إلى ربط التشريع و الفقه مفهوم الخالف وإضافة للجانب الشخص��ي بين الشركاء، بجانب اقتصادي، بحيث ل��و ظلت الش��ركة تتمت��ع برخائه��ا ولم يتم المس��اس1 -P.le cannu,note sous cass com 18 mai 1982,Rev soc 1982.p804 في إليها مشار

ص السابق، المرجع غميزة، .223أمينة

ص- 2 السابق، المرجع غميزة، .283أمينة3 - cass.com.18 mai 1982 précité

550

بسيرها العادي، فإن الخالف بين المساهمين لن يعتبر س��ببا مش��روعا ي��برر ح��ل الش��ركة، وبذلك يكون على القاضي الذي له السلطة التقديرية تقدير خط��ورة ه��ذه الخالف��ات آخ��ذا بعين االعتب��ار وض��عية الش��ركة أك��ثر من ترك��يزه على األس��باب ال��تي تض��منها طلب ح��ل الشركة الذي تقدم ب��ه المس��اهم المتض��رر، وه��ذا ه��و المعي��ار االقتص��ادي ال��ذي س��اد في التشريع الفرنسي، فال يقبل القضاء حل الشركة ما دام لم يتعطل السير الع��ادي ألعماله��ا

أو أن مصالحها لم تتعرض للخطر.

لكن محكمة النقض الفرنسية عرفت اختالفا وتضاربا في أحكامها المتعلقة بهذه المس��ألة، ففي الحكم السابق مثال فقد نقضت القرار الص��ادر عن محكم��ة االس��تئناف ألن��ه، حس��بها، صدر رغم إثبات محكمة االس��تئناف م��دير الش��ركة (ال��ذي يش��كل األغلبي��ة) في اس��تعمال السلطات المخولة له بأن قصر النشاط التجاري على شركتين تربط��ه بهم��ا مص��لحة، وإن كان هذا الدافع يتعارض م�ع مص��لحة الش��ركة، وأن الم�دير لم يقم ب��ذلك لخدم�ة مص�الحه الخاصة واإلضرار بشريكه اآلخر، وبذلك تكون محكم��ة االس��تئناف ق��د أخط��أت في تط��بيق القانون ألنها لم ترتب النتائج القانونية على هذا التعسف الذي ثبت أمامه��ا، وق��د ح��از ه��ذا

رغم تسليمهم بأن��ه يوج��د وس��ائل أخ��رى إلص��الح1الحكم على قبول بعض الفقه الفرنسي الضرر ال��ذي لح��ق باألقلي��ة بإبط��ال التص��رفات وانعق��اد المس��ؤولية المدني��ة على مس��بب

التعسف.

قد أخذت بعين االعتبار وجود تح��ويالت2وفي قضية أخرى فإن محكمة االستئناف الفرنسية في المخزون وعدم التوازن في الحس��ابات الجاري��ة ومح��اوالت االس��تيالء بش��كل تعس��في على عناصر األصول، وهو ما جعلها تس��تنتج من خالل ه��ذه المعطي��ات غي��اب ني��ة التع��اون

من الق��انون الم��دني5 فق��رة 7-1844المش��ترك ودفعه��ا بالت��الي إلى تط��بيق الم��ادة الفرنسي ولو لم يؤدي ذلك إلى عرقلة الشركة وتعطيل عملها.

غير أن قرارها تعرض للنقض من طرف محكمة النقض التي ظلت متمسكة بحرفية المادة المذكورة، ورفضت طلب ح��ل الش��ركة م��ا دام أن الخالف بين المس��اهمين لم ي��ؤدي إلى تعطيل عملها وتستمر- رغم وجوده - في ممارس��ة نش��اطها بش��كل ع��ادي، مم��ا ال يش��كل

4 .3سببا مبررا وجديا لحل الشركة

في حين تغير رأيها وموقفها عندما اعت��برت أن تحقي��ق الش��ركة ألرب��اح أو تمتعه��ا بوض��عية جيدة ال يعتبر كافيا لرفض طلب حل الشركة ، إذا كان هناك خالف اعتبره قاضي الموضوع1 -le cannu,note précité2 - Aix en –Provence 26 juin 1984.D 1985.p372,note J.Mestre.3 - cass.com 18 mai 1997.Bull joly 1998.P119,OBS ,B.petit

ص - 4 السابق، المرجع غميزة، .220أمينة

551

سببا لتعطيل السير العادي للشركة، وعلى هذا األساس عمدت إلى زجر تعس��ف األغلبي��ة، والحكم بحل الشركة دون اشتراطها لتعطيل عم��ل الش��ركة من الناحي��ة االقتص��ادية، وه��و

االتجاه الذي عرضه الفقه الفرنسي وذلك لسببين:

: أن أساس المعيار المذكور هو أساس تشريعي أكثر من كونه أساسا قضائيا، وك��انألولا على القضاء تطبيق القانون وليس تجاهله بتطبيق شرط غير منصوص عليه ع��وض ش��رط

.1محدد بشكل دقيق

: أن اعتماد الخالف الخطير بين األقلية واألغلبية من أجل تبرير ح��ل الش��ركة يعت��برالثاني نسبيا غير كاف لزجر سياسة يمليها تعارض المصالح ما دام أن هناك أغلبي��ة س��واء وج��دت بيد شخص واحد أو بيد مجموعة متحدة قادرة على فرض قراراتها، وب��ذلك ف��إن األغلبي��ة اليمكن أن يكون سببا لحل الشركة ألنه ال يؤدي إلى تعطيل عمل الشركة في هذه القضية.

ومن جهتنا نرى أنه وإن كان المش��رع ق��د ه�دف إلى الحف�اظ على الش��ركة ق��در اإلمك��ان باعتبارها وحدة اقتصادية واجتماعية، وهو ما جعله يشترط وصول الخالف بين الشركاء إلى درجة ال يكمن معها مواصلة نشاط الشركة إلى أننا ن�رى أن�ه وإن غ�اب ه�ذا الش�رط ف�إن للقاضي الحكم بحل الشركة إذا قدر أن الخالف بين المس��اهمين وص��ل ح��دا ال يمكن مع��ه استرجاع نية التعاون المشترك، ألن الوص��ول إلى ه�ذه المرحل�ة ه�و في رأين�ا ك��اف لح�ل الشركة كون هذه المرحلة أكيد أنها تسبق مرحلة توقف نشاط الشركة الذي هو المرحل��ة األخيرة فقط، فال يمكن بأي حال من األحوال وإن كانت مستقرة أو حتى تتقدم أن تواصل استقرارها وتقدمها والشركاء فيها وصلوا إلى درجة متقدمة من الخالف، فال نتكلم هن��ا عن الخالف الع��ادي المتوق��ع حدوث��ه بين الش��ركاء ال س��يما في ش��ركات المس��اهمة، وعلي��ه

فللقاضي سلطة التقدير حسب كل حالة.

ومهما كان سبب طلب الحل الذي اعتمدت عليه األقلية، فإن حق المساهم في طلب ح��ل الشركة قضائيا هو من النظام العام فال يجوز االتفاق على تقييده أو حرمان المساهم من��ه،

بعدم صحة ك��ل ش��رط3، وقد حكم القضاء الفرنسي2و هو ما نص عليه المشرع الجزائري نظامي من شأنه أن يقيد استعمال هذا الحق، كإجبار المساهم على الحصول على إذن من الجمعية العامة قبل التقدم بطلب حل الشركة باعتبار أن هذا الحق هو وسيلة هامة وقوي��ة في يد المساهم الذي قد يلج��أ للحماي��ة القض��ائية ويمكن القض��اء من رقاب��ة م��دى انتظ��ام وحسن إدارة الشركات ال سيما شركات المساهمة، حتى ول��و ك��انت ه��ذه الرقاب��ة ال تمت��د

1 - P.le connu note sous vers aille. 7 dec 1995,Bull Joly 1996. P 308.المادة- 2 .441أنظر الجزائري القانون من

3 - cass.com 23 juin 1950,JCP,1950,II.5355,note lexot.

552

إلى حد بعيد هذا من جهة، ومن جهة أخرى فقد تم إقرار مب��دأ ح��ل الش��ركة قض��ائيا ح��تى يتمكن مساهمو األقلية من الوقوف بحزم أمام تعس��ف األغلبي��ة، ففض��ال عن كون��ه يش��كل جزءا ضد تعسف األغلبية بعد وقوعه فإنه يمكن أن يشكل سالحا دفاعيا تتمت��ع ب��ه األقلي��ة، بحيث تستطيع بمقتضاه تهديد األغلبي��ة من أج��ل عودته��ا إلى ج��ادة الص��واب في س��لوكها،

الشيء الذي يؤدي إلى تسوية العديد من الخالفات قبل أن تصل إلى ساحات القضاء.

لكن و ألن هذا الجزاء يهدم البناء التشاركي من أساسه فيقضي على الشركة بكل أسس��ها و أركانه��ا وجوانبه��ا االقتص��ادية واالجتماعي��ة، فإن��ه يجب التمعن جي��دا والتثبت من ض��رورة

اللجوء إليه ومن الفائدة والجدوى منه، وموقف القضاء من ذلك.

- تقييم حل الشركة كجزاء وموقف القضاء:2أ-

إن طالب حل الشركة قضاءا لتعس��ف األغلبي��ة يخض��ع لتق��دير القاض��ي، فال ب��د أن يتحق��ق القاضي من أن األقلية قد لحقه��ا ض��رر ال يمكن ج��بره بمج��رد إبط��ال الق��رار التعس��في أو التعويض عنه، فيجب أن تكون لألقلية مص�لحة في ح�ل الش�ركة ال تتحق�ق بإبط�ال الق�رار التعسفي أو التعويض، أو قيام مساهمي األقلية بالتنازل عن أسهمهم اال الغير والخروج من الشركة، إذ ال يكون من الميسور لمساهمي األقلية التصرف في أسهمهم ، إما لورود قيود

وإما ألن الق��رارات التعس��فية ق��د ألحقت بالش��ركات أض��رار هبطت 1نظامية على التداول معها قيمة أسهمها في البورصة هبوطا شديدا، وه��و م��ا يع��ني أن األقلي��ة ال ينبغي أن تلج��أ إلى هذه الوسيلة التي تعتبر بمثابة الحل األخير للنزاعات إال بعد اس��تنفاذ الط��رق األخ��رى، فحل الشركة وخاصة عندما تكون ناجحة هو أمر ال يقرره القضاء بسهولة إال كعالج أخ��ير ال بديل عنه، ولذلك فال بد أن تكون األسباب التي تثيرها األقلية من الخطورة بحيث يستعصي إنصافها بالحلول األخ�رى ال�تي يتض�منها الق�انون. وهك�ذا ف�إن القاض�ي ي�رفض االس�تجابة لطالب الحل إذا تم إيجاد حل عادل يرضي جميع األطراف، كما لو أمكن للمس��اهم ط��الب الحل التنازل عن أسهمه للغير ضمن شروط معقولة، أو إذا عرضت األغلبية على المساهم

.2طالب الحل شراء أسهمه بثمن مناسب يحدده خبير

وقد تكون للمساهم مصلحة في حل الشركة ك��أن يس��تعيد ب��راءة اخ��تراع ك��ان ق��د ق��دمها كحصة عينية في الشركة، وقد تكون الشركة ق��د ك��ونت احتياط��ات كب��يرة وك��انت أص��ولها ذات قيمة ضخمة بحيث يريد المساهم الحص��ول على نص��يبه في ف��ائض التص��فية ب��دال من

مجرد الحصول على قيمة أسهمه عند التنازل عنها.

1 - choukroun charles, op.cit,P180.ص - 2 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .404عبد

553

وفي الواقع فإن حل الشركة يشكل جزءا قاسيا واستثنائيا إذا كان بسبب تعس�ف األغلبي�ة، كون عاقبته تقع ليس فقط على بعض المساهمين إنما تقع على المصلحة الجماعية السيما إذا كانت الشركة من الشركات الناجحة، لذلك فإن القضاء ال يستجيب من الناحية العملي��ة لطلب الحل إال إذا كان أثر التعسف قد أحدث عدم تفاهم وانشقاق حاد أو أوق��ف الش��ركة عن أداء وظائفها، بحيث يفقد كل أمل من إمكانية اس��تمرارها، من هن��ا ف��ان ح��ل الش��ركة يعتبر حال نادر الحدوث في العمل كجزاء لتعسف األغلبية ،فيالحظ من خالل أحكام القض��اء الفرنسي مثال عدم الميل إلى تقرير ح��ل الش��ركة كوس��يلة إلنص��اف األقلي��ة في ك��ل م��رة تطلب ذلك، نظرا لآلثار السلبية التي تترتب عن حل الشركة سواء بالنسبة القتصاد الدول��ة أو بالنسبة للعاملين في الشركة، فيظهر نتيجة لذلك تش��دد واض��ح، من القض��اء الفرنس��ي بخصوص قبول طلبات حل الشركات المقدمة من ط��رف أقلي��ة المس��اهمين، ون��ذكر منه�ا

التي رفضت طلب حل شركة معتبرة أن الخالفات بين الشركاء ال1حكم لمحكمة استئناف يمكن أن تشكل أحد األسباب المسوغة لحل الشركة إال إذا كانت تكتسب ط��ابع الخط��ورة

وكان من شانها أن تعرقل السير العادي للشركة وتؤدي إلى تدهور وضعيتها.

وقد الحظ أحد الباحثين هذا الص��دد أن��ه من العبث البحث عن أحك��ام قض��ائية ق��ررت ح��ل الشركة باالستناد فقط إلى تعسف بعض الشركاء، ويفس��ر ذل��ك بك��ون القض��اة ال يقبل��ون

والمصلحة االجتماعية في هذا الحالة2إنهاء حياة شركة ناجحة نظرا لآلثار المترتبة عن ذلك تتغلب على مصلحة األقلية و تكون لها األولية، إال إذا أثبتت األقلية أن تعس��ف األغلبي��ة بل��غ درجة من الخطورة تهدد السير العادي للشركة، وهذا اإلثب��ات يش��كل عائق��ا آخ��ر يح��د من

فرص تقرير حل الشركة.

وفي كل الحاالت فإنه يكون على المتضرر من السياسة التعسفية التي تنتهجها األغلبي��ة أن يحدد بكل دقة الخطأ الذي يدعي ارتكابه و الضرر الناتج عنه وهل يبرر ح��ل الش��ركة أم ال، ألن هذا اإلجراء يجب أن يكون آخر عالج يمكن تطبيقه على مثل هذا الوضع، حيث يتحمل��ه كل المساهمين في حين أن البعض منهم فقط هو الذي أخل بالتزاماته، ولذلك يك��ون على القاضي المعروض أمامه طلب حل الشركة أن يأخذ بعين االعتبار دوافع المدعي وخط��ورة الفعل المستند عليه وانعكاساته االيجابية والسلبية، ويقارن بين مصلحة الشركة في البق��اء مع إزالة القرار أو زوالهما معا، فيقوم بالموازنة بين الحل كجزاء ومدى خط��ورة الفع��ل أو تكراره من طرف األغلبية، وتظل له سلطة مطلقة في النطق بهذا الجزاء، فالقضاء أص��بح

فب��دل الترك��يز على3حارسا على المصالح االجتماعية فمهمة القاضي ق��د تغ��يرت طبيعتها1

- LYON 11 oct 1954,jcp,1955.I.V.42 - Berr claude,op cit.p233 - cass.com 28 fév. 1977,Rev.soc 1978,245 note gastaud

554

العالقات االتفاقية فهو يعم�د إلى تق�دير المعطي�ات االقتص�ادية، وب�ذلك يس�تطيع ممارس�ة رقابته على مدى مشروعية طلب حل الشركة آخ��ذا بعين االعتب��ار مص��لحة الش��ركة ال��تي يجب أن تسموا على الحق الشخصي للمساهم الذي يرغب في استغالل الخالف من أج��ل

وفي نفس السياق يتعين على القاضي التحق��ق من غاي��ة1الحصول على حل عقد الشركة مقدم الطلب عند تقديم طلبه أي التحقق من وجود حس��ن الني��ة، م��ادام أن عق��د الش��ركة

ككل العقود يجب تنفيذه بحسن النية.

هذا ويشترط في طالب الحل أن ال يكون هو المتس�بب في خل�ق الص�عوبات ال�تي ت�برره، اعت��برت في ق��رار له��ا3 ففي حكم لمحكمة اس��تئناف2وهو ما ذهب إليه القضاء الفرنسي

ان الشريك الذي رفض بشكل مستمر القرارات التي تقدم بها الشريك-المس��ير- ال يمكن��ه أن يطالب حل الشركة، ألنه يكون قد م��ارس تعس��فا في اس��تعمال الح��ق وبالت��الي مل��زم

على أثره بتعويض شركائه اآلخرين.

إذ اعتبر القرار الص��ادر4أما في قرار لمحكمة استئناف أخرى فقد ذهبت إلى االتجاه اآلخر عنها أنه ال يهم ما إذا كان طالب الحل هو الذي تسبب في إثارة الخالف أم ال، غير أن ه��ذا القرار بقي معزوال، حيث أن محكمة النقض وج��ل مح��اكم االس��تئناف بفرنس��ا أك��دت على

5المبدأ المذكور سابقا

- من خالل ما سبق وفي محاولة لتقييم حل الش��ركة كج��زاء على تعس��ف األغلبي��ة، يمكن القول بأن هذا الجزاء ال يكفي لوحده لزجر األغلبية، فبداي��ة وكم��ا ال حظن��ا ف��إن القض��اء ال يميل إلى هذا الحل بالنظر للنتائج المترتبة عنه خاصة إذا كانت الشركة ناجحة، ومن جهة ثانية فهو يتضمن مخاطر وأضرار بالنس��بة لألقلي��ة ذاته��ا، إض��افة للص��عوبات ال�تي تواجهه��ا األقلي��ة في مث��ل ه��ذه ال��دعوى، حيث يت��وجب عليه��ا خاص��ة إثب��ات الم��بررات لطلب ح��ل الشركة، وفي سبيل التمكن من هذا اإلثب�ات ، ينبغي أن تت��وفر ل�ديهم المعلوم��ات الكافي��ة عن مواطن الخلل في إدارة الشركة، وهو ما يكلفهم رحلة طويلة تش��مل رف��ع العدي��د من دعاوى إبط�ال الق�رارات ودع�اوى المس�ؤولية المدني��ة، وذل�ك نظ�را للطبيع�ة االحتياطي�ة لدعوى الحل مما يفترض ليس فقط معرفة وقائع االنح��راف والتعس��ف وإنم�ا أيض��ا مزي��دا من الصبر على تحمل المصاريف المكلفة إلقامة كل هذه ال��دعاوى، كم��ا أن تق��ديم األدل��ة التي تؤيد دعواهم ال يعين حتما استجابة القاض��ي لطلبهم، وه��و م��ا يجع��ل ه��ذه ال��دعوى ال

ص- 1 السابق، المرجع غميزة، 225أمينة2 - cass req 15 nov. 1878 ;s 1878 p261 ; paris 27 mars 1895.D1895.P319.3 - cass.civ 25 janv 1904,D.p1904.I.601,note guénée.4 - Douai.14 mars 1952,G.P,1952-2 somm .P4.5 - cass.com 5 fév. 1952,G.P,1952.2. somm. p157 j GERNOBLE 05 OCT 1953,jcd 1953,2,p287.

555

كم��ا أن ح��ل الش��ركة سيض��ر1تحظى بفرص كبيرة للنجاح، الشيء الذي يقلل من فائدتها باألقلية نفسها، فحل الشركة يترتب عليه بالضرورة تصفيتها مع ما تؤدي إليه تك��اليف تل��ك التصفية من انخفاض في القيمة المالية التي ستحصل عليها األقلي��ة مقاب��ل مس��اهمتها في

.2الشركة

لكن وبالرغم من عدم فعالية هذا الجزاء وعدم كفايته، فإن األقلية وفي العديد من الحاالت ال تلج��أ إلي��ه إال إذا اس��تنفذت ك�ل الط�رق األخ��رى للتخلص من التعس�ف فال يبقى له�ا إال بالمطالبة بحل الشركة والخروج بالتالي منها، وإذا كانت الصعوبة في الحكم بحل الش��ركة هو مراعاة مصلحة الشركة ومص��لحة ك��ل األط��راف المتعلق��ة به��ا، ف��إن األقلي��ة يح��ق له��ا الخ��روج من الش��ركة دون ح��ل ه��ذه األخ��يرة، وذل��ك كنتيج��ة عن الخالف الواق��ع بين

المساهمين.

ب- انسحاب األقلية من الشركة كجزاء لتعسف األغلبية:

يحق للشريك أن ينسحب من الشركة بإرادت�ه المنف�ردة، فوفق�ا للقواع�د العام�ة فإن�ه ال يجوز أن يرتبط الشخص بالتزام يقيد حريته إلى أجل غ��ير مح��دد لتن��افي ذل��ك م��ع الحري��ة الشخص��ية ال��تي هي من النظ��ام الع��ام، وك��ل اتف��اق يح��رم الش��ريك من االنس��حاب من الشركة يعد باطال، فهل يمكن استعمال هذا الحق كجزاء على تعسف األغلبية في ش��ركات

المساهمة؟.

أن المساهم الذي أصبح يشعر أنه مستهدف باتخاذ قرارات تعسفية منظم��ة ض��د مص��الحه ومصالح الشركة التي ينتمي إليها، يحق له أن ينسحب من الشركة بإرادت��ه وبالت��الي إنه��اء

عالقته بها.

؟ وما مدى جدواه كجزاء لتعسف األغلبية؟  لكن ماهو النظام القانوني لهذا االنسحاب

- النظام القانوني النسحاب األقلية: 1ب-

يحق للمساهم أو المساهمين الذي يشكلون األقلي��ة طلب االنس��حاب من الش��ركة ب��النظر للخالف��ات الواقع��ة بينهم وبين األغلبي��ة، وال��تي يتهمونه��ا بالتعس��ف في حقهم، و تغليب

مصالحها الشخصية على مصالحهم ومصلحة الشركة.

ولم تنص معظم التشريعات على نص�وص خاص�ة له�ذه المس�ألة إنم��ا أش�ارت إلى أحك�ام خاصة بالشركات المدنية وشركات األشخاص التجارية، وهو حال المشرع الجزائ��ري ال��ذي

1 - Schmidt ,les droit de la minorité dans la société anonyne.op.cit,p191.ص- 2 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .408عبد

556

لم ينص على حق الشريك في االنسحاب إال في مواضع محددة، منها ما نصت عليه المادة من القانون المدني الجزائري التي جاء فيها "تنتهي الشركة بانسحاب أحد الشركاء،440

إذا كانت مدتها غير معينة، على ش��رط أن يعلن الش��ريك س��لفا عن إرادت��ه في االنس��حابقبل حصوله إلى جميع الشركاء وأن ال يكون صادر عن غش أو في وقف غير الئق..."

من نفس الق��انون على "... يج��وز أيض��ا ألي ش��ريك إذا ك��انت442كم��ا نص في الم��ادة الشركة معينة األج��ل أن يط��الب من الس��لطة القض��ائية إخراج��ه من اس��تند في ذل��ك إلى

أسباب معقولة، و في هذا الحالة تنحل الشركة ما لم يتفق الشركاء على استمرارها"

وواضح من هذه النصوص أنها تخص الشركات المدنية و شركات األش��خاص التجاري��ة ،أم��ا في شركات األموال فان الشريك لكي ينهي عالقته بالشركة قبل انقضاء مدتها المنص��وص عليها في القانون األساسي فليس أمامه إال وسيلة واحدة، تتمثل في التصرف في أس��همه فرحيل الشريك عن شركائه هو ما يميز شركات المساهمة ال��تي تق��وم أساس��ا على مب��دأ حرية الرحيل الذي يمثل في حق تداول األسهم دونم��ا قي��ود ت��ذكر، الس��يما في الش��ركات التي تكون أسهمها محل تداول في البورصة، و هو ما يخ��ول الش��ريك في ه��ذه الش��ركات الخروج من الشركة متى شاء إذ ليست الحاجة ملحة في وجوده شخصيا فالعبرة في قيمة

أسهمه.

لكن ما يالحظ أن حق المساهم السيما األقلية في الخروج من الشركة أصبح محل اهتم��ام التشريع و القضاء المقارنين، فأصبح المشرع يتدخل ليق��ر للمس��اهم ح��ق م��ا أنك��ره علي��ه احد، و يفتح له ب�اب الرحي�ل ال�ذي ظ��ل دائم��ا مفتوح��ا و لم يوص��ده في وجه�ه اح��د، فم��ا

الداعي لذلك و ما مقصد المشرع؟

يشكل اعتراف المشرع للشريك في شركات المس�اهمة بح�ق الخ�روج من الش�ركة م�تى شاء إحدى أهم الثوابت التي تمنح له��ذا الن��وع من الش��ركات تميزه��ا ال��دائم، وعلى ه��ذا ال ينتظر في أي وقت الرجوع عنه، بل على العكس من ذلك، يحتاج هذا الحق إلى ش��يء من الحماية حتى ال يتحول إلى حق متأصل على المس��توى النظ��ري ولكن��ه س��جن مقف��ل على المستوى العملي، فإث��ارة ه��ذه المس��الة قانون��ا وقض��اء ال ي��ترجم في الحقيق��ة س��وى عن إحساس بالخطر وعن استجابة لنواقيس ظلت تدق بع��د أن ص��ار رأس الم��ال يطغى أك��ثر من أي وقت مض��ى على بعض المس��لمات األولى فيحيله��ا إلى مج��رد رك��ام تحت أنظ��ار

.1قواعدها القانونية

ص- 1 السابق، المرجع العياري، .26كمال

557

إن بيت القصيد في إثارة هذه المسالة والتدخل ألجلها هو أن الخروج القانوني للمساهم ال سيما األقلية، ال يهدف المشرع من خالله فقط إلى ضمان إمكانية االنسحاب من الش��ركة، ولكن أيضا لضمان حقوق هذا المساهم سواء بإجبار باقي الشركاء على شراء أس��همه في الشركة بثمن عادل أو على األقل ضمان بيع أسهمه بثمن عادل، وعليه فإن ح��ق انس��حاب األقلية ال يتضمن إجبار باقي الشركاء على قبول رحيل الشريك عنهم فقط وإنما أيضا على اقتناء متاعه بسعر محدد موضوعيا أو على األقل ضمان هذه الموضوعية في تحديد السعر

ولو تم اقتناء أسهمه من الغير.

16وقد ذهب المشرع التونسي بعيدا في هذا الموضوع عندما قرر وبموجب الق��انون ع��دد منح األقلي�ة ح�ق إجب��ار األغلبي�ة على ش�راء2009 م�ارس 16 الم�ؤرخ في 2009الس�نة

ثالثا ال��ذي أض��يف بم��وجب الق��انون الس��ابق على290أسهمها بثمن عادل، فنص الفصل بالمئ��ة من5"يمكن أن يعرض المساهم أو المساهمون المالكون لنسبة ال تتجاوز خمس��ة

رأس م��ال الش��ركة ذات المس��اهمة الخصوص��ية الخ��روج من الش��ركة و ال��زام المس��اهم المالك لب��اقي رأس الم��ال بمف��رده أو بطري��ق التح��الف ، بش��راء مس��اهماتهم بثمن يح��دد بواسطة اختبار مجرى بإذن من رئيس المحكمة الكائن بدائرتها مقر الش��ركة، وفي ص��ورة عدم موافقة المساهم المالك لباقي رأس الم��ال بمف��رده أو بطري��ق التح��الف على الثمن المعروض خالل شهر من تاريخ اإلعالم بتقرير الخبير، يتم تحديد الثمن عن طريق المحكمة

المختصة التي تقرر تحديد قيمة األسهم وتقضي بأداء مبلغها "

و بالرغم من أن هذا النص في��ه ني��ل من الحري��ة التعاقدي��ة بإجب��ار بقي��ة المس��اهمين على ! وه��و أم��ر غ��ير شراء أسهم الشريك الذي يريد الخروج وهي إلزامية للشراء وليس لل��بيع

مألوف في المنطق القانوني، إال أننا نرى في هذا الحكم دعامة قوية وضمانة فعالة لحماية حقوق المساهمين األقلية داخل الش��ركة ال س�يما في حال�ة تعس�ف األغلبي��ة،وه�و م�ا ب��رر للمش��رع التونس��ي لس��ن مث��ل ه�ذا الحكم وه��و إلزامي��ة الش��راء في مج��ال بي��ع األس��هم، واإللزام بالتعاقد بشكل يحد من مبدأ سلطان اإلرادة، طالما أن الحدود التي س��لطت على هذا المبدأ ترتكز على ه��اجس أك��بر من ذل�ك وه��و حماي��ة الط��رف الض��عيف في المعادل�ة التعاقدية، وهو حماية المساهم الذي يريد الخروج واالنس��حاب من الش��ركة بوص��فه طرف��ا ضعيفا أي بصفة أخرى حماية األقلية، باعتب��ار أن س��يطرت األغلبي��ة على الش��ركة أفق��دت بعض المساهمين كل سلطة أو إمكانية لمعارضة قراراته��ا ال��تي ق��د تتس��م بالتعس��ف دون

حول وال قوة لألقلية حيال ذلك.

واألقلية التي تجد نفسها في وضعية أدنى ال تفقد فقط حق وإمكاني��ة اع��تراض أو التص��دي لبعض القرارات ولو بتكتلها بل أنها تفقد واقعيا إمكانية بيع األسهم واالنسحاب من الشركة

558

إذا أن الرغبة في اقتناء أسهم ال تمنح شيئا أكثر من الحقوق المالية إن منحتها، تكاد تنع��دم وإن وجدت فإن الراغب في الشراء ال يمكنه أن يعرض سوى س��عر زهي��د، وق��د ع��بر أح��د النواب في البرلمان الفرنسي عن ه��ذه الوض��عية في وثيق��ة ش�رح األس��باب ال��تي ق��دمت إلدخال نص جديد في هذا المجال بقوله "..ولكن عندما يتعلق األمر باألقلية فإن مساهمتها عادة ما تكون ذات أهمية ضئيلة بالنسبة إلى اآلخرين ال��ذين ال يمنح��ون من خالل اكتس��اب هذه المساهمة الوسائل أو حتى األمل في مراقبة والتحكم في إدارة الش��ركة وأنش��طتها، فقيمة المساهمات ال تمثل لوحدها دافعا كافيا للشراء باعتبار أن فرص إعادة البيع وك��ذلك إمكانية التحصل على األرباح التي تعود إلى قرار الجلسة العامة ال��تي تتحكم فيه��ا األغلبي��ة

تظل محدودة للغاية ".

وينتج عن هذا انه وفي غياب مشتري ألس��هم يبقى الش��ريك س��جين أس��همه وه��ذا الوض��ع يجعله يبحث عن ك��ل الوس��ائل الممكن��ة للخ��روج من الش��ركة وه��و م��ا ي��ؤدي إلى تعمي��ق الخالفات داخل الشركة وربما حلها رضائيا أو حتى قضائيا، وعلى هذا األساس فإن تس��هيل انس��حاب المس��اهم من الش��ركة يس��اهم في ح��ل اإلش��كاليات على المس��تويين الف��ردي

والجماعي.

و من أسباب الحماية التشريعية و القضائية لحق المس��اهم الس��يما األقلي��ة في االنس��حاب من الشركة، خاصة عندما تكون أس��هم الش��ركة غ��ير مقي��دة في ج��داول إح��دى بورص��ات األوراق المالية و عندئذ يكون السوق المحتمل ألسهم الشركة ض��يقا ج��دا، و من ثم يك��ون المساهم ال�ذي يري�د التص�رف في أس�همه تحت رحم�ة الم�ديرين و مس�اهمي األغلبي�ة،إذ يص��بحون هم المش��ترين المحتملين لألس��هم، لكن بس��عر زهي��د، ذل��ك إن قيم��ة الس��هم الحقيقية قد تكون اكبر من قيمته االسمية أو سعر بيع��ه، إذ من المعل��وم إن هن��اك ظروف��ا عديدة تساهم في تحديد قيمة السهم منها سمعة الشركة ومكانتها، ومقدار م��ا توزع��ه من أرباح، وما تملك��ه من أص��ول، وقيم��ة االحتي��اطي وقيم��ة االس��تهالكات ال��تي تم اقتطاعه��ا، وعنصر المضاربة على المستقبل المشروع، ومن هنا فإن التنازل عن األسهم ق��د ال يك��ون أنسب السبل أمام المساهم للحصول على نصيبه في الش��ركة، إذ قيم��ة الس��هم الس��وقية تكون أقل بكثير من قيمته في صافي موجودات الش��ركة، وعندئ��ذ يفض��ل أن يحص��ل على

.1قيمة أسهمه عن طريق تقدير صافي أصول الشركة

وحماية لألقلية المنسحبة، وفي محاولة لتمكين األقلية من االنسحاب بشروط عادل��ة، ف��إن القضاء يلجأ عادة إلى تعيين خبير مختص يكل��ف بتحدي��د قيم��ة األس��هم المتن��ازل عنه��ا من

المرجع- 1 للمساهمين، العامة الجمعيات عن الصادرة التعسفية القرارات من األقلية حماية أحمد، محمد الفضيل عبدص .256السابق،

559

طرف األقلية، وهذا في حالة عدم االتف��اق بين المس��اهمين، ويعين ه��ذا الخب��ير من رئيس المحكمة بصفته قاضي االستعجال، ويعتمد الخبير في تقييمه على عدة مع��ايير تق��ييم وه��و ما يسمح بخروج األقلية بثمن عادل موضوعي ألسهمهم، لكن ما موقف المشرع الجزائري

من هذا اإلجراء؟

لم ينص المش��رع الجزائ��ري على مث��ل ه��ذا الحكم ص��راحة، ب��ل لم يتن��اول أص��ال موض��وع وال��تي تتن��اول57 مك��رر 715انسحاب األقلي��ة من الش��ركة، لكن وب��الرجوع لنص الم��ادة

موضوع شرط الموافقة في إحالة األسهم وتداولها حيث تنص على " وإذا لم تقبل الشركة المحال إليه المقترح، يتعين على الهيئات المؤهلة في الشركة في أجل شهرين إما العم��ل على أن يشتري األسهم أحد المساهمين أو أن يش��تريها الغ��ير، وإم��ا أن تش��تريها الش��ركة بموافق��ة المحي��ل قص��د تخفيض رأس م��ال الش��ركة...في حال��ة ع��دم االتف��اق على س��عر األس��هم ثبت الجه��ة القض��ائية المختص��ة في ه��ذا الش��أن" وعلي��ه ف��إن ه��ذا النص يمكن استخالص منه نظرة المشرع الجزائري للمساهم المنسحب حتى ولو كان سبب االنسحاب هنا يختلف عن موضوعنا، هذه النظرة سواء للمشتري أو للثمن، الذي أرجع تحديده للجه��ة

القضائية التي لن تخرج لتحديده عن تعيين خبير مختص.

من الق��انون التج��اري، ال��تي712-699-698ومن نفس االتجاه يمكن اللجوء لنص الم��واد يمكن استخالص منه��ا فلس��فة المش��رع الجزائ��ري في تحدي��د س��عر األس��هم في الح��االت

الخاصة والتي يحكمها مبدأ المساواة بين المساهمين.

- وعن شروط ممارسة الح��ق في االنس��حاب لتعس��ف األغلبي��ة، فهي ع��دم تنفي��ذ األغلبي��ة اللتزاماتها التي تتمثل أساسا في احترام المصلحة المشتركة بين المساهمين وال��تي تعت��بر ن��واة عق��د الش��ركة. عن��دما تعم��د األغلبي��ة إلى البحث عن مص��لحة تختل��ف عن مص��لحة المساهم داخل الشركة، فإنه يعود للقاضي تقدير وجود و خطورة أو تكرار ه��ذه المخالف��ة وعند االقتضاء قبول طلب االنسحاب، وال يك��ون على األقلي��ة إثب��ات وج��ود ض��رر شخص��ي لحق بها أو مساس بذمة الشركة، فالمساس بالمصلحة المشتركة والجماعية كافي لوحده

الن تخرج قبل تدهور قيمة أسهمها.

بإض��افة ص��مام األم��ان وه��و الس��ماح لألغلبي��ة ب��ان ت��رفض طلب1ومن الفق��ه من ين��ادي االنسحاب عندما تثبت وجود سبب مشروع للرفض، ويظه��ر أن مث��ل ه��ذا االق��تراح يس��عى لتحقيق التوازن بين مصالح األطراف ويدخل عامل المرونة في تط��بيق ه��ذا اإلج��راء، لكن يظهر أن هناك تناقضا بين هذا االقتراح والواقع، ذلك أن حق االنسحاب يجد مشروعيته في

1 - M.A.Frison-Roche.t l’hypothèse d’un droit général de retrait des minoritaires JCP 1996,edE.p19.

560

صدور تصرف خاطئ من طرف األغلبية وال يمكن للمسؤول عن هذا الخطأ أن يتملص منه بإثارته سببا مشروعا يقف أمام إمكانية إنسحاب المساهم،و ك��ل م��ا يمكن أن يس��مح ب��ه القاضي هو أن يمنحه أجال من أجل تدليل الصعوبات المالية ال�تي تخف�ف من أعب�اء تحم��ل

شراء أسهم المنسحب أو من أجل إيجاد مساهمين جدد.

تقييم االنسحاب كجزاء لتعسف األغلبية:2ب-

إن انسحاب األقلية من الشركة من ج��راء تعس��ف األغلبي��ة ل��ه ع��دة مزاي��ا وفوائ��د فه��و ذا طبيعة مزدوجة فهو من ناحية عنصر عقاب لتعسف األغلبي��ة وه��و وس��يلة ض��غط نموذجي��ة تمكن األقلية من إلزام األغلبية باحترام حق��وق ب��اقي الش��ركاء واح��ترام مص��الح الش��ركة، بحيث يصبح االنسحاب نوعا من االحتجاج على سياسة الشركة، ومخرج��ا لموق��ف األغلبي��ة

، ومن جهة ثانية فإن االنسحاب هو وسيلة وقاي��ة ف��الخوف من اللج��وء إلى إجب��ار1المتعنتة األغلبي��ة على ش��راء أس��هم المنس��حبين يمكن أن ي��دفع األغلبي��ة إلى ع��دم التعس��ف في س��لطتها والبحث عن مص��لحتها الخاص��ة، وباإلض��افة إلى ذل��ك ف��إن فتح ب��اب الخ��روج من الش��ركة ه��و تش��جيع ل��دخول مس��تثمرين ج��دد إليه��ا و ال��ذين لن يتخوف��وا من أن يص��بحوا

2حبيسي هذه الشركة

إن انسحاب المس�اهم بق�در م�ا يمنح حماي�ة لألقلي��ة، فه�و أيض�ا يحمي الش�ركة من نت��ائج الخالف الذي يمكن أن يستمر بين هذه الفئة وفئة األغلبية لدرجة أن بعض الفقه إق��ترح أن يحل اإلنسحاب محل البطالن إلمكانية تصور إنسحاب األقلية كوس��يلة للتخلص من تعس��ف

األغلبية خاصة في الحالة التي تالحظ فيها عدم إحترام مصلحتها داخل الشركة.

و عليه فإنه كجزاء على تعسف األغلبية، يعتبر االنسحاب أفضل من باقي الجزاءات األخرى فإذا كان البطالن يرجع الحالة إلى ما ك��انت علي��ه قب��ل ص��دور الق��رار الباط��ل إال أن��ه غ��ير فاعل بالنسبة للمستقبل كما هو الح��ال في ج��زاء االنس��حاب، من جه��ة أخ��رى ف��إن ع��بئ االنسحاب ال تتحمله الشركة إنما يترتب على عاتق األغلبية المتعسفة أو المخطئ�ة، وأخ��يرا فإن السماح لألقلية باالنسحاب ال ي��دفعها إلى طلب ح��ل الش��ركة ال��ذي يعت��بر من أقس��ى

الجزاءات التي يمكن أن تتعرض لها الشركة.

وبالرغم من كل ما سبق فإن انتقادات ع��دة وجهت إلى الح��ق في االنس��حاب، خاص��ة من حيث كونه يؤدي إلى فقدان الشركة لبعض مواردها في وقت تكون في��ه في أمس الحاج��ة إليها، فتأدية ثمن أسهم المساهمين المنسحبين قد يؤدي إلى تدهور وض��عية الش��ركة، كم��ا1 - P.didier, le consentement dans l’échange ,contrat de société .R.jur.com 1995No spécial. : أمينة في إليه مشار

ص السابق، المرجع 240غميزة، .2 - Schmidt dominique.les conflit d’intérêt,1999,OP cit,p235.

561

أن السماح بممارسة هذا الحق قد يمنع اتخاذ قرارات مهمة لحي��اة الش��ركة خش��ية ظه��ور من جهة أخرى فإن هناك من ي��رى 1معارضين لها يطالبون بممارسة حقهم في االنسحاب

أن اإلنسحاب من الشركة ال يقدم إال حال فرديا لمشكلة ذات طبيع��ة جماعي��ة وهي تعس��ف األغلبي��ة الواق��ع على األقلي��ة فاالنس��حاب ال يتمخض عن��ه إال حماي��ة المص��الح الخاص��ة للمنسحب على حين أن حقوق األقلية تجمعه��ا فك��رة رئيس��ية مؤداه��ا أن مباش��رة حق��وق األقلية تهدف في المقام األول إلى مباش��رة ن��وع من الرقاب��ة على س��لطة األغلبي��ة، األم�ر

2الذي يعود بالفائدة ليس فقط على مساهمي األقلية بل على الشركة ذاتها.

ونرى من جهتنا أن حق االنسحاب المخول لألقلية هو من أك��ثر الج��زاءات تناس��با وموازن��ة لمصالح األطراف المعنية ال س��يما مص��لحة الش��ركة، وأكثره��ا ردع��ا وزج��را لألغلبي��ة، على خالف الجزاءات األخرى ال��تي ت��ترواح في ذل��ك، وعن االنتق��ادات الس��ابقة فإنن��ا نق��ول أن التشريعات تركت سلطة تقدير أس��باب االنس��حاب للقاض��ي ال��تي ومن خالل م��ا لدي��ه من وقائع ومعطيات يمكنه تقدير مدى نجاعة ومالئمة هذا الجزاء م��ع ك��ل األط��راف المعني��ة ال سيما مع مصلحة الشركة واألقلية المض��طهدة، وه��و م��ا يبع��د فرض��ية تعس��ف األقلي��ة في استعمال حقها في االنسحاب، وعليه فإننا ن�دعو المش�رع الجزائ�ري الس�تحداث نص ينظم

هذا الحق على غرار نظيره التونسي الذي نراه وفّق في تنظيم هذه المسألة.

وإذا كنا قد تناولنا هذه الجزاءات بمختلف أنواعها، فإن هناك المزيد منه��ا وال��تي س��نتناولها الحقا، إال أن أهم الجزاءات التي يمكن تطبيقها في حالة تعسف األغلبية هي ه��ذه ال��تي تم تناولها ،ويبقى أنه من الصعب جدا إيجاد جزاء نضمن به معاقبة األغلبية وفي نفس ال��وقت القضاء على الخالف الموجود بين المساهمين، إن لم يبذل هؤالء المجه��ود الك��افي وي��بينوا الني��ة الكافي��ة للقي��ام مج��ددا بنش��اط الش��ركة ال يه��دفون إال لتحقي��ق المص��لحة الجماعي��ة مح��ترمين للمس��اواة بينهم، فبه��ذا فق��ط نض��من اس��تمرار الش��ركة و ت��دارك المس��اهمين لألخطاء المرتكبة بسبب التعسف، غير ذلك فمن الصعب إعادة الحالة إلى ما كانت عليه و

من كل النواحي المادية و النفسية.

و إذا كانت هذه هي مظاهر تعسف األغلبية و الجزاءات المرصودة له فإنه و بالنظر آلثارهذه الجزاءات فإن وسائل و آليات تم وضعها لتفادي الوقوع أصال في تعسف لألغلبية

الفرع الثاني : وسائل و آليات الحد من تعسف األغلبية

1 - coppens.p.op.cit-,p31.2 - Schmidt Dominique, les droits de la minorité ,op.cit p199.

562

بالنظر لما يترتب عن الجزاءات المرصودة لتعسف األغلبية من آثار و أضرار ال سيما تلك التي تتضمن مساسا بحياة الشركة ،و الن الهدف هو تجنب حصول التعسف أصال فإن

القوانين و التشريعات اجتهدت و ال تزال لوضع وسائل و طرق ، التي و بممارستها من األقلية تمكنها من حفظ و الدفاع عن حقوقها بأكثر فاعلية و بالتالي تجنب الوقوع في

قبضة األغلبية المتعسفة ،و من هذه الوسائل و اآلليات ، و إضافة لتلك التي سنتناولها فيالباب الثاني ، نذكر :

Les Conventions De Voteأوال : اتفاقات التصويت:

تعتبر اتفاقات التصويت من أهم وس�ائل وآلي��ات حماي�ة المس�اهمين األقلي��ة داخ�ل ش�ركة المس��اهمة، كونه��ا تمكنهم من توحي��د ص��فوفهم وكلمتهم، وتك��وين كتل��ة واح��دة داخ��ل الجمعيات العامة عند ممارسة أهم حق يتمتع به المساهم وهو حق التص��ويت، والمش��اركة

في اتخاذ القرارات داخل الشركة.

1وقد سبق وأن أشرنا إلى مسألة اتفاقات التص��ويت في القس��م األول من ه��ذه األطروحة وقد عرفناها بأنها تلك االتفاقات التي يتعهد من خاللها مس��اهم أو ع��دة مس��اهمين ويل��تزم تجاه مساهمين آخرين، أو اتجاه الغير بالتصويت في اتجاه معين أو بعدم التصويت بمناسبة

واحدة أو أكثر من القرارات.

كما تعتبر اتفاقات تصويت تل��ك االتفاق��ات، س��واء ك��انت النظامي��ة أم ال، ال��تي تتعه��د فيه��ا مجموعة من المساهمين ببلوغ النسب القانونية الالزمة للنصاب أو األغلبية، وذلك بطريق��ة مباشرة أو غ��ير مباش��رة، وباتخ��اذ - عن طري��ق اتف��اق جم��اعي - ق��رارات في الجمعي��ات

العامة .

وتسمى أيضا اتفاقات تصويت، العقود ال��تي يق��وم فيه��ا ش��ريك أو مس��اهم ب��بيع، إيج��ار أو.2التنازل عن حقه في التصويت، مع الحفاظ على الحقوق المتصلة بالسهم

ال��تي تعت��بر وس��يلة لترك��يز3وقد سبق وأن تعرض��نا إلى الج��انب الس��لبي له��ذه االتفاق��ات السلطة داخل الجمعيات العامة، كذلك في كونه��ا اس��تثناء ي��رد على مب��دأ حري��ة التص��ويت كونها تحرم المساهم من مزايا المناقشات والتداول قبل اتخاذ الق��رار، وأنه��ا في كث��ير من

األحيان تقترن بسوء النية بتحقيقها مصالح فئة من المساهمين على حساب فئة أخرى.

الصفحة 1 األطروحة 223أنظر من بعدها وما2 Joseph Hamel, oP. cit, pp 331-332

الصفحة 3 األطروحة 224أنظر هذه .من

563

لكن ومن جه��ة أخ��رى فق��د أش��رنا إلى أن ه��ذه االتفاق��ات من ش��أنها أن تلعب دورا هام��ا وفعاال في حماية حقوق المساهمين السيما األقلية، كونها تمكنهم من التكت��ل والتجم��ع في اتجاه تصويت واحد كمقابل لألغلبية السيما في حالة تعس��فها، كم��ا تس��مح ه��ذه االتفاق��ات بالوصول للنسب القانونية المطلوبة للممارسة العديد من الحقوق التي يشترط لممارستها امتالك نسبة معينة من حقوق التصويت، إضافة إلى أنها تساهم في لم شتات المس��اهمين الفرادى وذو المساهمات الضئيلة في ص��ف واح��د لتمكينهم من المش��اركة في الجمعي��ات

وفي اتخاذ القرارات داخلها بما يحمي مصالحهم.

و لتسليط الضوء أكثر على أهمية ودور هذه االتفاقات كوسيلة لحماية حق��وق األقلي��ة فإنن��اسنشير إلى نظامها القانوني، وموقف كل من الفقة والقضاء منها.

إن الحق في التصويت هو من أهم وأبرز الحقوق التي يتمتع به��ا المس��اهم داخ��ل الش��ركة وهو يصنف من الحق��وق األساس�ية ال�تي ال يمكن ب��أي ح��ال من األح��وال المس�اس به�ا أو االنتقاص والحد منها، إال بوجود نص قانوني صريح، باعتبار أن حق التصويت يرتب��ط ارتب��اط وثيقا بحياة شركة المساهمة، فهو المحرك األساسي لسير أعمالها، وهو حق مالزم لملكية السهم ومرتبط به وهو الوسيلة التي نصل بها إلى معرفة اإلرادة الجماعية الواجب اتباعه��ا

في كل شؤون الشركة.

وعليه، وبالنظر ألهمية الحق في التصويت الممنوح المساهم، هل يجوز أن يكون هذا الحقمحل اتفاق؟

تش�كل اتفاق�ات التص�ويت أهم وأخط�ر أن��واع االتفاق�ات بين المس��اهمين وأكثره��ا فعالي�ة وتأثير، باعتبارها تتعلق بأخطر حق يتمتع به المساهم داخل الش��ركة، ح��ق التص��ويت ال��ذي

يعتبر حق سياسي يهم المساهم والشركة معا، والذي يعتبر

، وه��و مرتب��ط بالنظ��ام الع��ام ومتعل��ق ب��النموذجFonctionelle 1 حالي��ا، ح��ق وظيفي��ا .2الديمقراطي لشركة المساهمة

ولعل ما ساهم في بروز هذا النوع من االتفاقات ه��و ت��دويل رأس��مال الش��ركات وظ��اهرة تغيب المساهمين عن حضور جلسات الجمعيات العام��ة وتط��ور وس��ائل تموي��ل الش��ركات واالستثمار فيها، وتنوع العالقات بين المساهمين، واختالفها وتنازعها في كث��ير من األحي��ان،

العلوم 1 بمجلة منشور مقال المساهمة، شركة في المساهمين بين االتفاقيات الباقي، عبد خلفاويماي قسنطينة، منتوري، االخوة جامعة .2015اإلنسانية،

ص 2 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .177وجدي

564

كل هذا وغيره جع��ل من الض��روري تج��اوز الط��ابع المق��دس للح��ق في التص��ويت، وحم��ل المس�اهمين على التواف�ق مس�بقا فيم�ا بينهم على بعض الق�رارات المتعلق�ة بس�ير عم�ل الش��ركة، وذل��ك إم��ا باالتف��اق على التص��ويت في اتج��اه معين ، أو التص��ويت حس��ب رأي أشخاص آخرين،أو اإلمتناع عن التصويت ، فما مدى صحة هذه االتفاق�ات؟ وم�ا أثره�ا على

صحة التصويت؟.

I مجال اتفاقات التصويت وشروط صحتها -

يجب بداية التميز بين نوعين من االتفاقات التي يكون محلها الحق في التصويت:

االتفاقيات الرامية إلى التنازل عن الحق في التصويت:-1

يعتبر حق التصويت في الجمعيات العامة، كما سبق القول من الحقوق األساسية المالزم��ة للسهم، فال يمكن إزالته أو إبطاله تحت أي ظرف كان وال يمكن أن يكون موضوع تنازل أو

إزالة بمعزل عن السهم.

إال أن الحياة العملية للشركات المساهمة تدل على وجود حاالت تن��ازل فيه��ا أح��د أو بعض المس��اهمين عن حقهم في التص��ويت في الجمعي��ات العام��ة وذل��ك إم��ا باتفاقي��ة متض��منة توكيل غير قابل للنقض والتي تعتبر باطلة بطالنا مطلقا لفصلها بين السهم وحق التص��ويت

المرتبط به.

أما الشكل الثاني من التنازل فهو اتفاقية تتضمن حق انتفاع على السهم فيتنازل المساهم عن حق االنتف��اع بالس��هم لش��خص آخ��ر ويبقى ه��و مال��ك الرقب��ة ، وه��و أم��ر ج��ائز نظم��ه

من الق��انون التج��اري الجزائ��ري ف��أقر ح��ق التص��ويت679المشرع الجزائري في الم��ادة للمنتفع في الجمعيات العامة العادية، ولمالك الرقبة في الجمعيات العامة غير العادية، وقد أثارت االتفاقيات الرامية إلى التنازل عن الحق في التص��ويت ع��دة اعتراض��ات وإش��كاالت

قانونية على عكس االتفاقات الرامية إلى تنظيم ممارسة هذا الحق.

- االتفاقات المرتبطة بممارسة حق التصويت:2

على عكس االتفاقات األولى، ف��إن التش��ريع والفق��ه والقض��اء تس��اهل م��ع ه��ذا الن��وع من االتفاقات والتي تعتبر أداة ووسيلة فعالة داخل الجمعي��ات العام��ة الس��يما لألقلي��ة، ويتعل��ق

conventionاألمر باإلتفاقات المتعلقة والمنظمة لممارسة حق التص��ويت relatives a l’exercice du droit de vote.

565

وإذا كان األصل أن حق التصويت يجب أن تمارس بحرية تامة وفقا لمبدأ حري��ة التص��ويت، ة والقض�اء ال يعارض�ان ورود بعض البن��ود في أنظم�ة الش�ركة أو في اتفاق�اتقغير أن الف

جانبية من شأنها أن تنظم أو تحد من حرية ممارس�ة ه�ذا الح�ق، ش�رط االحتف�اظ بالمب�دأ األساسي الذي يعتبر أن حق التص��ويت ه��و ح��ق ف��ردي يجب أن يم��ارس بحري��ة تام��ة، فال يمكن إلغ��اؤه بق��رار من األغلبي��ة في الجمعي��ة العام��ة أو من خالل بن��د ق��د ي��رد في نظ��ام الشركة، وال يمكن أن يكون موضوع اتفاقات خاصة تحد من ممارسته ألن��ه يجب أن يك��ون التعبير الص��حيح عن اإلرادة الح��رة المع��بر عنه��ا بنت��ائج المناقش��ات، غ��ير أن ذل��ك ال ينفي

.1امكانية وجود اتفاقات ترتبط بممارسة هذا الحق دون أن تنال منه

غير أن هذا النوع من االتفاقات بدوره أخذ عدة أشكال.

-االتفاقات المقيدة لممارسة التصويت: أ

تقيد ه��ذه االتفاقي��ات حري��ة المس��اهم في التص��ويت داخ��ل الجمعي��ات العام��ة وهي ب��ذلك تشكل وفقا لحق التصويت بصورة غير مباشرة، لذلك فهي غير قانونية وباطلة شأنها شأن االتفاقيات الرامي��ة إلى التن��ازل عن ح��ق التص��ويت، ون��ذكر منه��ا االتفاق��ات ال��تي تتض��من االلتزام باالمتناع عن التص��ويت أو التص��ويت حس��ب رأي اآلخ��رين وال��تي تتض��من االل��تزام والتعهد من طرف المساهم بعدم التصويت إال بإذن شخص آخر وموافقته وه��و م��ا يش��كل تعديا صارخا على حرية التصويت، ويكون هذا االتفاق باطال كما يعت��بر الغي��ا ك��ل ق��رار ينتج عن��ه م��ا لم يت��بين أن األص��وات الباقي��ة بع��د حس��م األص��وات المتفق��ة لن ت��ؤثر في اتج��اه

االتفاق الذي يربط ممارسة ح��ق التص��ويت2التصويت، ولقد أبطال القضاء الفرنسي كذلك بمشيئة مجلس اإلدارة ونفس الشيء يق��ال عن االتفاقي��ات المتض��منة االل��تزام بالتص��ويت في اتجاه معين، فتعتبر غير قانونية النها تتعارض م��ع مب��دأ حري��ة المس��اهم في التص��ويت، وغالبا ما يلجأ المس��اهمون إلى ه��ذه االتفاقي��ات عن��دما يتن��ازلون عن أس��همهم، ك��أن يع��د

، أو أن3المتنازل ل�ه ب��أن يض�من اس��تقرار المتن��ازل في منص��به كعض�و في مجلس اإلدارة يصوت لمصلحته في الجمعية العامة، فهي بهذا تضر بمصلحة الش��ركة، فاالتفاقي��ة ال��تي ال تترك الحرية للمساهم في اختيار أعضاء مجلس اإلدارة تعتبر باطلة، كما أن االتفاقية ال��تي

.4تلزم المساهمين بمنح أعضاء مجلس اإلدارة مخالصة البراء ذمتهم تعتبر كذلك باطلة

- االتفاقيات الموجهة لممارسة التصويت:ب

لبنان، 1 طرابلس، للكتاب، الحديثة المؤسسة المساهمة، شركات في المساهمين بين االتفاقيات عيسى، أحمد غادةص 2003 ،113.

2 Cass civ 7 Avril 1932 3 Cass.com 10 mars 1950 ,JCP,1950, II,5.694,D.Bastian ;cass.com 10 janv 1972 ,jcp,1972,II,17134.4 C.A Douai 24 mai 1962, JCP, 1962,II, 12871,D .Bastian

566

بعكس االتفاقيات المقيدة لحرية التصويت ترمي هذه االتفاقات إلى توجيه الصوت دون أن تسلب صاحبه حرية ممارسته بشكل مطل��ق، ومن أمثل��ة ه��ذه االتفاق��ات ن��ذكر االتفاق��ات المتضمنة توكيال على بياض باعتبار أن هذا التوكيل ال يلغي حرية الموكل الذي يمكنه ع��زل

، ويساعد التوكي��ل على بي��اض على ت��أمين النص��اب القانوني��ة النعق��اد1الوكيل في أي وقت الجمعيات العامة وتجنب التأجيالت ال��تي تض��ر بالش��ركة، ك�ذلك من أمثل��ة ه��ذه االتفاق��ات االلتزام بالتصويت باتجاه معين مع بقاء حري��ة االختي��ار وهي على خالف االتف��اق المتض��من االلتزام بالتصويت في اتجاه معين السابق ذكرها والتي اعتبرناها باطلة، فإن هذه االتفاقية )أي مع حرية االختيار( تساهم في توجي��ه ص�وت المس�اهم دون ت�أثير على حري�ة اختي�اره،

وقد اعتبر القضاء الفرنسي هذا النوع من االتفاقات صحيحا لكن بتوفر شروط هي:

:الشرط األول

معي��ار ال�زمن فال يجب أن يمس اتف��اق التص�ويت ب�الحق في المش�اركة في عملي��ة اتخ��اذ القرار، ألن تخلي المساهم بشكل نهائي عن حقه في التدخل في شؤون الشركة ينزع عنه

، وك��ذا2صفة المساهم، ولذلك يعاقب القضاء بالبطالن كل تن��ازل عن الح��ق في التص��ويت.3اتفاقات التصويت لمدة غير محددة

:هو المصلحة الجماعية، فيكون اتفاق التصويت غير مشروع عندماالشرط الثاني ، فال يمكن لحري��ة التص��ويت أن تفس��ح المج��ال4يكون مخالفا للمص��لحة الجماعي��ة

للحرية التعاقدية إال إذا ك��انت المص��لحة الجماعي��ة و تقتض��ي ذل��ك، ك��ون أن اتف��اق التصويت يدخل في االط��ار الش��ركة، فه��و ينعكس على ه��ذه األخ��يرة وك��ذلك على

عملها لذا فإنه من الضروري النظر إليه على ضوء المصلحة الجماعية. :أن يكون االتفاق خاليا من الغش الشرط الثالث

أن ش���رط أو معي���ار المص���لحة الجماعي���ة ه���و الش���رط الحاس���م5وي���رى بعض الفقهdéterminantsلص��حة اتفاق��ات التص��ويت حيث أن ش��رط خل��و االتف��اق من الغش ه��و

شرط عام واجب الوجود في كل االتفاقات والعقود طبقا لمبدأ القانوني العام الذي يقضي بأن الغش يفسد كل أمر، وهو ما ينزع عن هذا الشرط ص��فة الش��رط الحاس��م في اتف��اق التصويت ، و فيما يتعلق بشرط تحديد العملية من حيث الموض�وع والزم�ان فه��ذا الش��رط يعود أصال لقياس مدى اح��ترام حري��ة ممارس��ة ح��ق التص��ويت، فإن��ه يتعل��ق ب��التحقق ب��أن

ص 1 السابق، المرجع عيسى، أحمد .117غادة2 Cass. Civ 17 avr 1932 , D.P 1933,I, 153. Mete P. carbonnier 3 Paris 22 fev 1933, journ soc 1933, 223.4 Trib.com, Mars eille,8 sept 1983,Rev soc 1984,81, note J.Mestre5 Dupuis,op.cit,p 109. ، . 161 السابق. و المرجع حاطوم، سلمان وجدي

567

تعهدات األطراف في التصويت باتجاه معين ال ينسحب على كل القرارات إنما على البعض منها فقط والمعينة بوض��وح في االتف��اق والتحق��ق من ناحي��ة ثاني��ة إذا ك��ان االتف��اق مقي��دا لزمان معين، فيشكل هذين الشرطين بالنسبة للقاضي الناظر في النزاع حول صحة اتفاق التصويت مقارب��ة ميس��ورة ل��ه وموض��وعية لكنهم��ا ليس��ا حاس��مين في تص��نيف االتفاق��ات الص�حيحة من غيره�ا، ويبقى، حس�ب ه�ذا ال�رأي ش�رط المص�لحة الجماعي�ة ه�و الش�رط الحاسم الذي بواسطته يستطيع القاضي التمييز بين االتفاقات الجيدة للش��ركة واالتفاق��ات السيئة، ويتم تقدير شرط مطابقة المصلحة الجماعية المطلوب��ة على اتف��اق التص��ويت في وقت إبرام اإلتفاق و خالل مدة تنفيذه معا، إذ تصبح المصلحة الجماعية المعي��ار األساس��ي للتمييز بين االتفاقات المشروعة الصحيحة واالتفاق��ات غ��ير الص��حيحة، ب��ل وذهب الفقه��اء إلى المناداة باالكتفاء بمعي��ار المص��لحة الجماعي��ة كش��رط وحي��د لص��حة اتف��اق التص��ويت،

، هذا وقد أجاز القضاء الفرنسي مثل ه��ذا1فانتقل من الشرط الحاسم إلى الشرط الوحيد .2النوع من االتفاقات المراعية للشروط السابقة

وتطبيق�ا لم�ا س�بق فإن�ه يمكن لألقلي�ة، وفي حال�ة ت�وفر الش�روط المفروض�ة، اس�تعمال اتفاقات التصويت كوسيلة لتوجيه تصويتها إلى ما يحقق حماية لمص��الحها والوق��وف ب��ذلك أم��ام ك��ل اعت��داء أو تعس��ف يمكن أن يمس به��ا، لكن م��ا ه��و موق��ف المش��رع من ه��ذه

االتفاقات؟.

II:موقف المشرع من اتفاقات التصويت -

لقد عرفت النصوص القانونية عن تنظيم هذه االتفاقيات، فقد جاء المشرع الفرنسي س��نة للمرس��وم نص في��ه على " تعت��بر باطل��ة وآثاره��ا باطل��ة في أحكامه��ا األساس��ية أو1937

الثانوية، الشروط ال�تي ته�دف إلى المس�اس بحري�ة ممارس�ة الح�ق في التص�ويت داخ��ل الجمعيات العامة للشركات التجارية " وقد تم استقبال ه��ذا النص آن��ذاك باس��تياء نوع��ا م��ا ألن تطبيقه حرفيا يؤدي إلى نتائج غير مرغوب فيها، فإذا طبقنا النص بحرفيته ف��إن قواع��د القانون األساسي التي تحدد العدد األقصى من األصوات ال��تي يمكن أن يحوزه��ا المس��اهم

داخل الجمعيات العامة، تعتبر باطلة حسب هذا النص.

1 Jean paul dom, les montages en droit des société, thèse bordeaux 1994 éd. Joly 1998 p345.2 Trib com . de la seine 11 janv 1938 journale de l’oeuvre, 1938.2.124 ;cass.com 2 juillet 1985 Joly 1986 p 229 ;C A Paris 20 oct 1980 Rev soc 1981 note Viandier ; C.A paris 14 mars 1950 JCP 1950, 5694 note bartian a paris 4 mai 1960.D 1960 p 637 note Dalsace ; C.A Douai 24 mai 1962 JCP 1963.II 12871 note bastian ; cass.com 21 févr. 1949 bull civ III N93 ; cass.com 19 déc. 1983 rev soc 1985 p 105 ;cass.com 24 févr. 1987. D 1987 p 591. Note J. honord ; C.A paris 4 mai 1960 D 1960 J 642 note dalsace ; cass.com 8 mai 1963 JCP 1963 II 13282 ; C.A aix. 28 septembre 1982 rev.soc 1983 p 773 note mestre, C.A paris 30 juin 1995 J.C.P.E 1996 II 795 note Daigre.

568

فقد عدل هذا االتجاه، نظرا لما سبق ذكره، فلم ينص صراحة على إجازة1966أما قانون ه��ذا الن��وع من االتفاقي��ات لكن��ه أجازه��ا ض��منيا عن��دما نص على إمكاني��ة عق��د اتف��اق بين مجموع��ة من المس��اهمين بقص��د اكتس��اب أو التن��ازل عن حق��وق التص��ويت ألج��ل وض��ع

Actionسياسة مشتركة إزاء الشركة وتسمى ه��ذه األس��هم ب� de concertالمنص��وص le controleمن هذا القانون، وكذلك عندما عرف مفهوم السيطرة 356عليها في المادة

منه، حيث نصت على أن��ه " تعت��بر للش��ركة مس��يطرة على1-355المنصوص عنه بالمادة أخرى، عندما تملك وحدها غالبية حقوق التصويت في هذه الش��ركة بمقتض�ى اتف��اق م�برم مع المساهمين أو شركاء آخرين ويك�ون غ�يره مخ�الف لمص�لحة الش�ركة"، وه�و اع�تراف

ضمني بصحة مبدأ اتفاق التصويت.

من القانون التج��اري على عقوب��ة3 فقرة 814أما المشرع الجزائري فقد نص في المادة كل من حصل على منح أو ضمانات أو سمح له بمزايا االستفادة من التصويت في اتجاه ما أو يتمنع عن المشاركة فيه وكذلك األشخاص الذين ضمنوا أو عدوا بهذه المزاي��ا، وإن ك��ان هذا النص ال يتعلق مباشرة باتفاقات التصويت، ذلك أنه يذكر االش��خاص ال��ذين تن��ازلوا عن حريتهم في التصويت مقابل مزايا، إال أنن��ا يمكن أن نس�تنتج من��ه وبالقي��اس أن االتفاق��ات المتعلقة بالتصويت والتي تحرم المساهمين من حرية التصويت هي األخ��رى غ��ير مس��موح بها، أما االتفاقات الموجهة لحق التصويت والتي تتوفر فيها الشروط السابقة الس��يما ع��دم

مساسها بالمصلحة الجماعية فهي جائزة ومسموح بها.

وعلى كل حال فإن القضاء ال يتردد في إج��ازة اتفاق��ات التص��ويت ال��تي ته��دف إلى تنظيم المساهمين خاصة األقلية فيجتمعون ويتكتلون للدفاع عن حقوقهم مع اش��تراط تحق��ق م��ا سبق ذكره، وبشكل عام فإن المحاكم تأخذ بعين االعتبار مدى صحة رضاء المتعاق��دين من

جهة ، والمصلحة التي يمكن لالتفاق تمثيلها للمساهمين وللشركة من حقه أخرى.

وخارج الحاالت السابقة فإن المحاكم تتردد كثيرا في الحكم بصحة االتفاق��ات وتمث��ل أك��ثر إلى إبطالها وإلبطال المداوالت الناتجة عنها، كونها كثيرا ما تقترن بسوء النية، كذلك كث��يرا ما تستعمل هذه االتفاقات كأداة للتعسف بتغليب المصلحة الشخصية لفئة من المساهمين

على حساب مصلحة فئة أخرى ومصلحة الشركة.

Associations d'actionnaires Lesثانيا : جمعيات المساهمين

I-أهميتها:

569

في محاولة تقوية الحماية الممنوحة المساهمين السيما األقلية، ف��إن الق��انون الفرنس��ي وسبقه في ذلك القانون األمريكي سمح للمس��اهمين بالتكت��ل والتجم��ع في اإلط��ار جمعي��ة يكون هدفها الدفاع عن مصالحهم وتس��هيل ممارس��ة حق��وقهم، كم��ا تس��اهم في ت��وعيتهم والوقوف بجانبهم السيما في حاالت التعسف الذي قد يحصل س��واء من مس��يري الش��ركة

أو حتى من األغلبية.

إن جمعيات المساهمين تضمن التمثيل الجماعي للمس�اهمين الس�يما األقلي�ة وذل�ك فيunمواجه��ة ص��عوبة التمثي��ل الف��ردي، وهي تش��كل وزن مقاب��ل contre poidsلجه��ة

المسيرين واألغلبية التي تتمتع بالسلطة والتي يمكن أن تتعسف في حق األقلية.

وقد ظهرت هذه التقني��ة كاس��تجابة للمش��اكل والص��عوبات ال��تي يعيش��ها المس��اهمين ال سيما وأقل الجمعيات العامة: فالمساهم الفرد - وكما سبق وأن قلنا - وأمام غياب اإلرادة واالختصاص الكافيين للمشاركة في الجمعيات العامة لممارسة حقوقه في البش��رية، وم��ع الصعوبات التي يواجهها في إيجاد من يمثل��ه، ج��اءت جمعي��ات المس��اهمين كمس��كن له��ذه األوجاع، فباالنضمام إلى واحدة منها فإن المساهم يفوض لهذه الجمعية الدفاع عن حقوقه

وذلك عن طريق ممثليها.

ولتحقيق هذه األهداف فإن المش��رع الفرنس��ي ح��اول، ومن خالل تع��ديلين دعم وتقوي��ة المتعل��ق بح��ق المقاض��اة1988 ج��انفي 05سلطات جمعي��ات المس��اهمين، أوله��ا ق��انون

للجمعيات المعتمدة لحماية المستهلكين والتي وسعها لتشمل جمعيات حماية المس��اهمين والمستثمرين، والتي تخولها حق اللجوء للقضاء لل��دفاع عن حق��وق أعض��ائها، أم��ا الق��انون

أوت8الذي أدخ��ل جمعي��ات المس��اهمين في حي��اة ك��ل الش��ركات المس��عرة، ه��و ق��انون الذي تفانى في إيجاد جمعيات تجمع المس��اهمين داخ��ل نفس الش��ركة، وأعطى له��ا1994

حقوق وذلك إذا ت��وفرت فيه��ا ع��دة ش��روط، لكن ه��ذه الجمعي��ات لم تش��كل انق��ادا كب��يرا للمساهمين األقلية ألن ش��روط الحص��ول على حق��وق التص��ويت والتس��جيل االس��مي من��ذ

ال��ذي ع��دل2003عامين على األقل ليس من السهل تجميعها وتوفيرها، حتى جاء ق��انون من الشروط هادفا إلى تسهيل وتيسير االنضمام إلى ه�ذه الجمعي��ات، فخفض من النس��ب

من قانون التجارة الفرنسية ما يلي:L 225- 120المطلوب توفرها فاشترطت المادة

أس��همها مدرج��ة في س��وق الم��ال، ف��إن المس��اهمين ال��ذينتك��ون " في الش��ركات ال��تي %5يحوزون أسهما اسمية منذ سنتين على األقل والذين يحوزون م��ع بعض��هم على األق��ل

من حقوق التصويت، يمكنهم التجمع في جمعية تمثل مصالحهم داخل الشركة، ولممارس��ة حقوقهم المعترف لهم بها في النصوص القانونية، وهذه الحقوق هي: دعوة الجمعية العامة

570

لالنعقاد بطلب تعيين وكيل يكلف بذلك، طلب تسجيل مش��روع ق��رار في ج��دول األعم��ال، طرح أسئلة حول كل فعل يهدد االستمرار في االس��تغالل، طلب تع��يين خب��ير تس��يير ح��ول عملية أو عمليات تسيير، طلب إقالة مندوب الحسابات، رفع دعوى ض��د الق��ائمين ب��اإلدارة

وذلك لطلب إصالح ضرر اجتماعي جماعي ... ".

وبصفة عامة فهي نفس الحقوق ال��تي تتمت��ع به��ا األقلي��ة داخ��ل الش��ركة وه��و م��ا جع��ل ، كون المساهمين الذين يؤسس��ون ه��ذه1البعض يصف هذه الجمعيات وآثارها "بالسخرية"

الجمعيات ال يحصلون على أي شيء إضافي ما عدا الحق��وق ال��تي أقره��ا لهم الق��انون فيغيابها.

لكننا نقول أن الفائدة واألهمية المعطاة له��ذه اآللي��ة وهي جمعي��ات المس��اهمين ليس��ت في الحقوق والسلطات الممنوحة لها، لكن في إمكانية تجميع المساهمين فيها وإيجاد كتلة واحدة من المساهمين السيما األقلية، هذه الكتلة التي يمكن بها تجاوز أهم أس��باب تراج��ع دور المساهمين داخل الشركة وه��و مش��كل التغيب وع��دم االختص��اص، فبه��ذه الجمعي��ات يمكن ضمان تمثيل دائم وفعال للمساهمين داخل الجمعيات العامة وداخ��ل الش��ركة، وه��و ما يضمن الدفاع الجيد والقوي عن حقوق المساهمين وحماي��ة أكي��دة لمص��الحهم، كم��ا أن هذه العمليات تضمن ممارسة الحقوق التي تتطلب نس��بة معين��ة من رأس الم��ال في ك��ل وقت وبدون صعوبة ما دام أن تكوين الجمعية في ح��د ذات��ه يتطلب ه��ذه النس��بة، وتقض��ي هذه الجمعيات على مشكل الت��وكيالت والتفويض��ات داخ��ل الش��ركة وال��تي تش��كل خط��را

جسيما على مصالح المساهمين والشركة.

وتشكل قدرة هذه الجمعيات على اللج��وء للقض��اء ض��د الق��ائمين ب��اإلدارة أو ح��تى ض��د األغلبية في حالة تعسفها، ضمانة هامة وقوية لمصالح المساهمين السيما األقلية، ويختل��ف

مجال نشاط هذه الجمعيات حسب أنواعها:

II-تقسم هذه الجمعيات حسب مجال نشاطها إلى:أنواعها : جمعيات تدافع عن المساهمين في شركة مح��ددة ال��تي يمكن أن تنش��أ بمناس��بة ن��زاع، أو-

بشكل مس��تقل عن أي ن��زاع، وته��دف إلى الس��هر على اح��ترام حق��وق أعض��ائها داخ��لالشركة.

جمعيات ذات اختصاص عام والتي تجم��ع المس��اهمين من مختل��ف الش��ركات وته��دف إلى- السهر على احترام وال��دفاع عن حق��وق األقلي��ة وتق��ديم المش��ورة والنص��يحة ألعض��ائها

ونذكر على سبيل المثال في فرنسا:

1 Brunet (A), le contrôle des minoritaires ,PA 14 oct. 1998, n123. P28

571

-

Association de défense des actionnaires minoritaires )ADAM(-

Association nationale des actionnaires de France ) ANAF(www.anaf_invest.com

Association pour la promotion de l'actionnariat individuel )APAI(-

Association des petits porteurs actifs)APPAC(-

Cabinet de défense des minoritaires )DEMINOR( www.deminor.com-

Fédération française des associations d'actionnaires salaries )FAS(-

Association française des usagers de Banques )AFUB( www.afub.org-

SOS Actionnaires minoritaires de sociétés non côtes )sos Hors cote( www.love-money.org

SOS petits porteurs www.sos-petitsporteurs.com-

Prox invest www.proxinvest.fr-

معتم��دة الس��يما ح��تى،هذا ويجب أن تكون جمعيات المساهمين، وح��تى تم��ارس نش��اطها يمكنه��ا اللج��وء للقض��اء، وإال فإنه��ا تعت��بر مج��رد جمعي��ة عادي��ة يجتم��ع فيه��ا ع��دد من

المساهمين .

وتختص الجمعيات السابقة، وكما سبق القول، بالدفاع عن حقوق ومص��الح أعض��ائها وذل��ك بتوعيتهم و إعالمهم، بمساعدتهم في تحض�ير ن��زاع ف�ردي، بتنظيم تص�ويت األقلي�ة داخ��لالجمعية العامة، االتصال بالمساهمين قبل انعقاد الجمعيات للحصول على توكيالتهم ...إلخ.

فدور هذه الجمعيات ه��و مس��اعدة المس��اهمين على تنظيم أنفس��هم ح��تى للحص��ول على المعلومات و الحصول على النسب الالزمة من حق��وق التص��ويت و من األس��هم لممارس��ة

.1الدعاوى، وهي بهذا لها دور وقائي و عالجي في نفس الوقت

وفي نهاية كالمنا عن تعسف األغلبية نقول أن حماي��ة األقلي��ة من ج��انب القض��اء بنظري��ات وتطبيقات تعسف األغلبي��ة ال ينبغي أن ت��ؤدي إلى عرقل��ة نش��اط الش��ركة بوق��ف أو إلغ��اء

ص 1 السابق، المرجع الباقي، عبد .222خلفاوي

572

قرارات األغلبية باإلفراط من جانب القضاء في حماية أقلية المساهمين بالشركة ألن ذل��ك قد يؤدي إلى وجود تعسف لكن هذه من ج��انب األقلي��ة في مواجه��ة األغلبي��ة، األم��ر ال��ذي يجب معه إيجاد نوع من التوازن بين مصالح األغلبية وحقوق األقلية في األحك��ام الص��ادرة، ألنه طبقا لق��انون األغلبي��ة ف��القرارات الص��ادرة عن األغلبي��ة تس��ري على جمي��ع الش��ركاء تحقيقا لمصلحة الشركة فإذا ما صدر القرار متضمنا حماية مصلحة الشركة فال يك��ون محال للطعن من طرف األقلية، وبذلك قض��ت المح��اكم الفرنس��ية، فرفض��ت دع��وى مقام��ة من أقلية المساهمين في شركة طالبوا فيها ببطالن قرار صادر عن الجمعية العامة وذلك على أساس أنه ال يوجد ثمة تعس��ف من ج��انب األغلبي��ة، ومن ناحي��ة أخ��رى ال يوج��د ثم��ة ض��رر أصاب األقلي��ة، وأن السياس�ة ال�تي اتبعته�ا األغلبي�ة ك��انت في مص�لحة الش�ركة ومص�لحة

مجموع المساهمين.

إن مصلحة الشركة أو المصلحة الجماعية، وإن كانت تمس و يعتدى عليها بتوفر ش��روط وعناصر تعسف األغلبية ضد األقلية وهو ما يؤدي إلى تطبيق جزاءات تعاقب األغلبي��ة، ف��إن ذات المصلحة تمس و يعتدى عليها إذا لجأت األقلية إلى ممارس��ة حقوقه��ا تعس��فا وب��دون

وجه حق، وهو ما يطلق عليه بتعسف األقلية.

573

الثاني الفصل

574

l’Abus de Minorité الفصل الثاني: نظرية تعسف األقلية

إن من القواعد األساسية التي تقوم عليها ش��ركات المس��اهمة خض��وع أقلي��ة المس��اهمين ألغلبيتهم عند اتخاذ القرارات داخل الجمعيات العامة، وذلك تطبيق��ا لق��انون األغلبي��ة ال��ذي يعتبر الممارسة الديمقراطية داخل هذه الشركة، وبموجبه فإن األقلية عليها أن ترضى بم��ا ينبثق عن الجمعيات العامة ولو كانت معارضة له، باعتبار وج��ود قرين��ة تق��ول ب��أن األغلبي��ة عند اتخاذها القرارات فهي تهدف إلى تحقيق مصلحة الشركة التي هي المصلحة الجماعية والمصلحة المشتركة لكل المساهمين وألن هذه القرين�ة هي دائم�ا مح�ل ش�ك،كم��ا رأين�ا، وباعتبار األغلبي�ة ق��د تخ�رج عن اله�دف ال�ذي منحت من أجل��ه الس��لطة داخ�ل الجمعي�ات العامة، فإن معظم التشريعات قد عملت على تعزيز مرك��ز األقلي��ة داخ��ل الش��ركة، وذل�ك بإعطائها مجموعة من الحقوق ال��تي تتمكن بممارس��تها من ال��دفاع عن مص��الحها وإيق��اف

األغلبية في حالة تعسفها.

لكن األقلية وفي ممارستها ه��ذه الحق��وق ق��د تتج��اوز اله��دف ال��ذي وض��عه المش��رع له��ا، فتستعمل هذه الحقوق بشكل غير مبرر وسيئ فتتعسف بذلك هذه األقلي��ة ال س�يما عن��دما

تهدف إلى مضايقة األغلبية واالنفراد بالحصول على منافع شخصية.

وعليه فإننا سنتناول تعسف األقلية بالتطرق أوال إلى الحقوق ال��تي تتمت��ع به��ا ه��ذه األقلي��ة في الش�����ركة (المبحث األول)، ثم إلى إس�����اءتها وتعس�����فها في اس�����تعمال ه�����ذه

الحقوق (المبحث الثاني).

المبحث األول: حقوق األقلية داخل الشركة

األقلية هي فئة أو جزأ من مجموع المساهمين، لها حق��وق كم��ا عليه��ا التزام��ات، ودراس��ة األقلية ودورها في الشركة، هو موضوع ذا أث��ر ب��الغ في تك��وين وحي��اة الش��ركة نظ��را لم��ا تؤدي إليه األقلية في حياة الشركة، حيث أن األقلية هي التي تملك الدفاع عن مصالح عدة

575

مساهمين ال سيما في الشركات الكبرى المكونة عن طري��ق االكتت��اب الع�ام وال��تي يكتتب في رأس مالها عدد كبير من األف��راد، تج��اه أغلبي��ة ع��ادة م��ا تك��ون قليل��ة الع��دد مح��دودة المس��اهمة في رأس الم��ال من الناحي��ة الواقعي��ة، فالمس��اهمون الس��لبيون غ��ير مؤهل��ون للدفاع عن مصالح الشركة تجاه المجموعة المسيطرة على أمورها باعتبار أنهم ال يهتم��ون كثيرا بأمور الشركة كما أن ليس لديهم القدرة و االختصاص الالزمين وال يفك��رون إال فيم��ا تمثله قيمة أسهمهم في سوق األوراق المالية، ف��أهم م��ا يش��غلهم ه��و ال��ربح الس��ريع فهم دائنون أكثر منهم مساهمون، أما األقلية الواعية المدافع��ة على حقوقه��ا فهي على العكس من ذلك فهي ال تكتفي بالربح ب��ل تري��د حقوق��ا واهتمام��ا أك��ثر بالش��ركة، باعتب��ار أعض��ائها

شركاء ولهم حقوق كغيرهم من األغلبية.

و إن أهمية تدخل األقلية ال تقتصر على حماية مصالح األقلية والشركاء الس��لبيين، وحماي��ة مصالح الشركة ذاتها، ب��ل أن ه��ذا الت��دخل يمث��ل نوع��ا من الرقاب��ة ال��ذي يهم الغ��ير ال��ذي يتعامل مع الشركة،و لذلك يمكننا القول أن األقلية تمارس وظيفة أساسية داخل الش��ركة، وظيف��ة تس�مح بإقام�ة الت��وازن ال�ذي يمكن أن يفق��د نتيج��ة خ�روج األغلبي�ة عن الطري��ق

السوي، فتكون هذه األغلبية تحت رقابة دائمة من األقلية.

ولكل ما سبق فقد سعت معظم التش��ريعات وبك��ل الط��رق إلى دعم موق��ع ه��ذه األقلي��ة داخل الشركة دعم جسده المشرع الفرنسي على سبيل المث��ال بمراجع�ة وبش��كل عمي��ق قواعد ونظم اإلدارة والتسيير داخل شركات المساهمة وذلك بهدف تغي��ير نظ��ام العالق��ات الداخلي��ة في الش��ركة وباألس��اس االع��تراف ب��الوجود الق��انوني ألقلي��ة المس��اهمين أو مساهمي األقلية هذه الفئة التي جذبت إليها ولفترة طويل��ة اإلهتم��ام الكب��ير الكب��ير للفق��ه والقضاء، فصدرت بشأنها العديد من األحكام وتناولها الفق��ه بالدراس��ة و التحلي��ل واله��دف من كل هذا هو وضع نظام متكامل لحماية األقلية، مع إمكانية الس�ماح له�ا بالمش�اركة في

حياة الشركة وفرض رقابة على األغلبية.

ولقد استجاب المشرع لمجهودات الفقه والقضاء، فقد أقر العديد من الحقوق لألقلية كم��ا دعم حقوقا كانت موجودة أصال، كل ذلك للوصول إلى األهداف السابقة، و تحقي��ق بالت��الي

التوازن داخل الشركة حماية لمصلحتها.

ونرى بوجوب توضيح مفهوم األقلي�ة (المطلب األول)، قب�ل التط�رق للحق�وق ال�تي خوله�االقانون (المطلب الثاني).

المطلب األول: مفهوم األقلية

576

تتكون شركة المساهمة من عدد من المساهمين يملك كل واح��د منهم ع��ددا من األس��هم، وهو ما يقسمهم إلى أغلبية و أقلية، وكم��ا تم تحدي��د مفه��وم األغلبي��ة وبي��ان تركيبته��ا ف��إن الكالم عن األقلية هو بدوره يحتاج إلى تحدي��د مفهومه��ا ومكوناته��ا، وال��تي ق��د تختل��ف عن المعنى التلقائي الذي قد يتبادر إلى ذهن من يتعرض إلى مص��طلح "األقلي��ة"، وعلي��ه فإنن��ا س��نتناول بالدراس��ة ماهي��ة األقلي��ة( الف��رع األول)، ثم أهمي��ة ودور ه��ذه األقلي��ة داخ��ل

الشركة (الفرع الثاني).

الفرع األول: تعريف األقلية وتحديد عناصرها :

نتطرق بداية إلى تعريف األقلية )أوال(وتبيين عناصرها (ثانيا)

أوال: تعريف األقلية :

أعطيت لألقلية عدة تعريفات، والتي مر تحديدها بعدة مراحل، و يمكن تعريف األقلية لغ��ة وقانونا:

I -:"يقصد باألقلية في اللغة األشخاص الذين يمثل��ون من الناحي��ة تعريف األقلية "لغة الحس��ابية الع��دد األق��ل بالنس��بة للع��دد اإلجم��الي، فاألقلي��ة من مص�در "قل��ل" وهي خالف

1الكثرة، وقوم قليلون ويكون في ذلك قلة العدد وهم قليل أيضا.

والقلة والعلة مث��ل ال��ذل والذل��ة وفي2"واذكروا إذ كنتم قليال فكثركم"وقال تعالى : حديث ابن مسعود "الربا إن كثر فهو قل " والقل من الرج��ال الخس��يس الم��دين، ويش��ير

" كم منمعجم القرآن الكريم إلى أن الكلمة في القرآن تفسر إلى النقص بقوله تع��الى هؤالء لشرذمة قليلون" "إن وقوله تعالى 3فئة قليلة غلبت فئة كثيرة "

وبعبارة أدق فإن األقلية هي الفارق بين األغلبية والمجموع أي هي ن��اتج ط��رح األغلبي��ة منمجموع المساهمين.

II -تعريف األقلية قانونا:

يختلف تعريف األقلية بحسب فرع القانون الذي يتواج��د في��ه ه��ذا المص��طلح، فاألقلي��ة في القانون الدستوري أو علم االجتماع يراد بها المجموعات العرقية أو الدينية أو اللغوية والتي يتميز أفرادها بخصائص معينة تربط بينهم وتميزهم عن غالبية مجموع األفراد الذين يمثلون

األغلبية في المجتمع.

ص - 1 السابق، المرجع الماضي، الناجم الله عطأ .38محمداآلية- 2 األعراف .86سورةاآلية- 3 البقرة .249سورة

577

أما في شركات المساهمة فيتحدد مفهوم األقلية في أحد المعنيين:

: ويعتم��د في��ه على حس��اب عناص��ر األقلي��ة س��واء من الناحي��ة- المفهوم الحســابي1المادية أو من الناحية الشخصية.

: وفيه تكون األقلية مجموع�ة المس�اهمين ال�ذين يملك�ونالمعنى المادي أو العينيأ- ، أو بص��فة أعم مجم��وع المس��اهمين ال��ذين1الق��در األق��ل من نص��ف رأس م��ال الش��ركةيمتلكون القدر األقل في راس مال الشركة

: وتكون األقلية فيه هم الشركاء األقل عددا بالمقارنة مع األغلبية.-المعنى الشخصيب

: حسب هذا المفهوم فإن معيار العدد وحده ال يس��مح بتحدي��د- المفهوم الموضوعي2 األقلية، و ذلك ألن مساهم األقلية يتحدد بالمقارنة مع تجم��ع الس�لطة وليس بالمقارن��ة م�ع تجمع العدد، وذلك يربط األقلية باإلطار الذي تعمل فيه هذه الفئة الجمعية العامة عند اتخاذ

القرار،كما هو الحال بالنسبة لألغلبية.

وقد وضع أنصار هذا االتجاه عنصرين من أجل تحديد األقلية:

عنص��ر ق��انوني ومف��اده أن مس��اهمي األقلي��ة هم أولئ��ك ال��ذين ال يت��وفرون علىاألول: بل إن األقلية ال تبدو في مواجهة األغلبية إال كنسبة من2إمكانية أو سلطة اتخاذ قرار ملزم

رأس مال عند معارضة إرادة األغلبية خالل جمع عام "فهي ال تملك إال المعارض��ة لك��ل م��ا تراه مخالفا للمصلحة الجماعية، وال يكمن أن تشكل جزءا من التجم��ع ال��ذي يض��م م��الكي السلطة والقرار، ويص��عب عليهم بالت��الي ف��رض إرادتهم في ك��ل م��ا يتعل��ق بتس��يير أم��ور

3الشركة

عنص��ر نفس��ي، ول��ه أهمي��ة بالغ��ة في تحدي��د األقلي��ة، إذ يض��يف عنص��را خاص��اوالثاني: مستمدا من نية أو إرادة هذا المس��اهم في االهتم��ام بالمش��اركة في عم��ل الش��ركة ال��تي يتوفر فيها على عدد من األسهم ويبدو هذا العنصر واضحا و جليا عند تحلي��ل سياس��ة س��ير الش��ركة و ك��ذا عالق��ات الس��لطة داخله��ا، حيث أن مث��ل ه��ذا التحلي��ل يظه��ر أن ه��ؤالء المس��اهمين وإن ك��انوا أقلي��ة ف��إن ال��ذي يح��ركهم ه��و اإلرادة و الرغب��ة في المس��اهمة و

المشاركة في الحياة االقتصادية للشركة و بالتالي التأثير في نشاطها.

ص- 1 السابق، المرجع العامة الجمعيات عن الصادرة التعسفية القرارات من األقلية حماية أحمد، محمد الفضيل .23عبد2 - Michel peisse, les droits des minorités dans les sociétés de capitaux, essai comparatif sur les droit européen et canadien. GAZPAL 1974.G78. ص السابق، المرجع ، غميزة أمينة في إليه 296مشار .3 - y. Guyon, les droits des actionnaires minoritaires ,Rev.dr.Bancaire 1990 p38.

578

وعليه فإن تعريف األقلية يجب أن يتضمن المفه��ومين الم��ادي والموض��وعي فاألقلي��ة، هي من جهة مساهم أو مجموعة مساهمين يتوفرون على مس��اهمة في رأس الم��ال أق��ل من تل��ك ال��تي يت��وفر عليه��ا المس��اهم أو المس��اهمين ال��ذين يمتلك��ون في وقت من األوق��ات مراقب��ة الش��ركة، ومن جه��ة أخ��رى هي تل��ك ال��تي ال تنتمي قانوني��ا وسياس��يا إلى ه��ذه

المجموعة مالكة المراقبة (والتي هي األغلبية) .لكن عمليا و واقعيا ممن تتكون األقلية؟

ثانيا- مكونات وعناصر األقلية واقعيا:

يخرج معنى األقلية واقعي��ا و عملي��ا وسياس��يا عن مفه��وم األقلي��ة الس��ابق فاألقلي��ة تتح��دد بالنظر إلى عدد الشركاء الحاضرين أو الممثلين في اجتماع��ات الجمعي��ة العام��ة أو ب��األدق بالنظر إلى عدد األسهم الممثلة في كل اجتماع، فاألقلي��ة هي مجم��وع المس��اهمين ال��ذين تفرض عليهم قرارات األغلبية الحاضرة أو الممثلة في اجتماع الجمعية العامة، وعلى ذلك فإن أهمية األقلية ال تعتمد على قدر مس��اهمتها في رأس الم��ال الكلي ب��ل تعتم��د على م��ا

1تمثله بالنظر لما يمثله مساهمة كل المساهمين الذين حضروا اجتماع الجمعية العامة

و يالحظ أنه في الشركات التي تتكون من عدد قليل من المساهمين تبدو األقلية باعتباره��ا مجموعة المساهمين الذين يساهمون في تكوين رأس مال الش��ركة بق��در أق��ل بالمقارن��ة لمجموعة المساهمين الذين يشكلون األغلبية، وهو ما يقترب من المعنى اللغوي لألقلية أو المعنى الم��ادي والشخص��ي، وعلى النقيض من ذل��ك في الش��ركة ال��تي تتك��ون من أع��داد كبيرة من المساهمين فإن األقلية تشارك في تكوين رأس المال بالقدر األكبر بحيث تك��ون األقلية العددية في الجمعية العامة مكونة ألغلبية رأس المال، و أغلبية المساهمين العددي��ة مكونة للجزء األقل من رأس المال، بحيث يبدو التن��اقض ح��اد بين أغلبي��ة وأقلي��ة الجمعي��ة العامة بالمقابل ألغلبية وأقلية رأس مال المساهمين، وفي مثل هذه الظروف من الص��عب تحديد مفهوم األقلية، وقد سبق وأن تناولنا وبالتفصيل هذه المسألة عند ح��ديثنا عن الق��وة التمثيلية للجمعيات العامة و المكونات الحقيقية لها ، بل و عدم جدواها كنظام، كما تطرقنا لهذا األمر عند حديثنا عن تحديد عناصر األغلبية ومكوناته��ا في القس��م المخص��ص لتعس��ف األغلبية في الفصل األول إنه إذا كانت أقلية الجمعية العامة في الشركات القليلة في ع��دد شركائها تمثل منطقيا العدد األقل من المساهمين والجزء األقل في رأس المال، فإن��ه في الشركات الكبيرة العدد قد تمثل أقلية الجمعية العامة العدد األكبر من المساهمين والج��زء األقل من رأس المال اإلجمالي، من هنا فإن األقلية ليست مجرد مفهوم عددي أو حس��ابي

1 - Schmidt Dominique ,les droit de la minorités.op.cit,p04.

579

إنما هي مفهوم نسبي يتحدد بالنظر إلى الشركاء الممثلين في اجتماعات الجمعي��ة العام��ة.1للمساهمين

إن المقصود باألقلية، حسب ما سبق، هو األقلية السياسية، على غرار األغلبي��ة السياس��ية السابق شرحها، وهي أي األقلية السياس�ية مجموع�ة من األش�خاص تح�وز على نس�بة في رأس المال أقل من تلك التي تحوزه��ا المجموع��ة األخ��رى من الش��ركاء، مرتبط��ة ببعض��ها

.2بعالقات ومصالح، فيها من القوة تجعلها كافية لالعتراض على إرادة المجموعة األخرى

هذه األقلية تحوز نسبة معين��ةtechniqueوإضافة لألقلية السياسية فإن هناك أقلية تقنية 3من رأس المال تسمح، لها بممارسة بعض الحقوق المعترف بها قانونا

وم��ا تش��ترك في��ه ك��ل التع��اريف والش��روحات الس��ابقة هي أن األقلي��ة هي المس��اهم أو مجموعة المساهمين الذين يمثلون نسبة من رأس مال الشركة في الجمعي��ات العام��ة، او هي مجموعة يمثلون نسبة من رأس م��ال الش��ركة في الجمعي��ات العام��ة، أق��ل م��ا تمثل��ه المجموعة األخرى، أو هي مجموعة المس��اهمين ال��ذين لم يص��وتوا للق��رار ال��ذي اقترحت��ه المجموعة التي تملك المساهمة األكبر في رأس مال الش��ركة، وم��ا تتم��يز ب��ه األقلي��ة ه��و عدم قدرتها على مسك زمام اتخاذ القرارات التي هي تملك األغلبية المسيطرة والمراقب��ة للشركة طبقا لمبدأ سيادة قانون األغلبية، إضافة إلى العنص��ر المعن��وي ال��ذي يتش��كل من اإلرادة والرغبة في الدخول في حي��اة الش��ركة واالهتم��ام بأموره��ا، وإذا ك��ان ه��ذا العنص��ر

يقرب األقلية من األغلبية فهو يبعدها عن نوع آخر من المساهمين.

:تمييز األقلية عن المساهمين السلبيين*

قام بعض الفقه بالتفرقة بين مساهمي األقلية والمساهمين غير الحاضرين وغ��ير الممثلينفي الجمعية العامة والذين يوصفون بالمساهمين السلبيين.

إن الحضور والتغيب عن اجتماعات الجمعيات العامة إنما ينبئ عن توافر أو عدم توافر أحد أركان عقد الشركة و هو ركن ني��ة المش��اركة، و ني��ة المش��اركة باعتباره��ا ركن��ا موض��وعيا خاصا من أركان عقد الشركة وهي الركن الخاص الذي يجمع بين مجم��وع الش��ركاء ال��ذين تجمعهم الرغبة في التعاون وتعريض أموالهم للخطر، فمساهمي األقلي��ة تت��وفر ل��ديهم ني��ة المشاركة بشكل واضح، على خالف المساهمين الس��لبيين ال��ذين يقتص��رون على توظي��ف

1 - Schmidt Dominique, la protection de la minorité ,op.cit,p4.2 - Branchut.j, les abus de minorité dans la société anonyme,thése,paris2,1974.p11.

ص- 3 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .440وجدي

580

، إذ أن مث��ل ه��ذه1أموالهم في الكسب والحصول على أرباح وتضعف لديهم نية المش��اركة المجموع��ة من المس��اهمين ال يهمه��ا عن��د اإلس��هام في تك��وين رأس م��ال الش��ركة س��وى الرغبة في الحصول على األرباح بحيث أصبح المساهم ال يفكر في صالح الشركة بق��در م��ا

يفكر في أسعار األسهم في سوق األوراق المالية.

إن مساهم األقلية الذي يشارك في سير الجمعي��ات العام��ة يهتم بتس��يير الش��ركة ويه��دف إلى التأثير على قيمة أس��همه من خالل تدخل��ه، فه��و يهتم بمراح��ل إع��داد الق��رار واتخ��اذه وتنفيذه، وه��و عن��دما يتمس��ك بحقوق��ه ويلج��أ إلى اتخ��اذ بعض اإلج��راءات ال��تي منحه��ا ل��ه القانون فإنه ال يفعل ذلك لخدمة مصالحه المباش��رة فحس��ب ولكن أيض��ا وبص��فة رئيس��ية لخدمة المص��لحة الجماعي��ة فمس��اهم األقلي��ة بخالف المس��اهمين الس��لبيين يعت��بر شخص��ا مرتبط بالشركة بطريقة قوية ودائم�ة، وال يعت�بر مس�اهما مض�اربا ي�ترقب وينتظ�ر ال�وقت المالئم من أجل إعادة بيع أسهمه والحصول على بعض الفوائد، فهو مس��اهم دائم في حين

.2أن اآلخر فهو مساهم غير مستقر مقدم لألموال ال غير

وتطبيقا لما سبق فإن التشريعات تباينت في تعاملها مع المس�اهمين الس�لبيين، فمنه�ا من أقرت لها نفس الحق�وق ال�تي أقرته��ا لألقلي��ة، ومنه��ا، وبس��بب موقفه��ا، حرمته��ا من ه�ذه الحقوق كما فعله المش��رع المص�ري ال�ذي اتخ�ذ من مس�ألة حض�ور الجمعي�ات العام�ة أو التمثيل فيها شرطا أساسيا ل��دخول المس��اهم داخ��ل فئ��ة األقلي��ة وبالت��الي تمتع��ه بحق��وق االع��تراض على الق��رارات المتخ��ذة، داخ��ل الجمعي��ة العام��ة وحق��وق أخ��رى، وليس فق��ط

امتالكه نسبة معينة من رأس المال كما اتجهت التشريعات األخرى.

لق��د أعطى المش��رع المص��ري اهتمام��ه للفئ��ة الحاض��رة من المس��اهمين الجتماع��ات الجمعيات العامة والمعترضة على القرارات فيها أو الغائبة عن الحضور بعذر، فأعطاها حق الطعن الذي ال تس�تطيع الفئ��ات األخ��رى ذات الموق��ف الس��لبي اس�تخدامه وه�و م�ا بينت�ه

من قانون الشركات المصري وهو ما ال نجد م�ا يقابل��ه في التش�ريع الجزائ��ري،76المادة وبناءا على ذلك يمكن القول انه من تغيب عن حضور االجتماع الذي تعقده الجمعية العامة دون عذر مشروع ال يستطيع أن يمارس حق طلب البطالن مهما كان مق��دار الض��رر ال��ذي أصابه وكذلك مثله المساهمين الذين حضروا االجتماع إال أنهم لم يعترضوا على الق��رار في حينه، فمساهمو األقلية الذين قصدهم المش��رع المص��ري يق��تربون من مس��اهمي األغلبي��ة في االهتمام بأمور وحياة الشركة وكذلك من حيث ق��وة ني��ة المش��اركة ل��ديهم على عكس

دار - 1 األجنبي، المال بأسواق مقارنة حمايتهم في المال سوق هيئة ودور المستثمرين صغار تنوير، محمد الرافعيالعربية، ، 2007النهضة

.58ص ص- 2 السابق، المرجع غميزة، .301أمينة

581

المساهمين السلبيين الذين تنعدم لديهم هذه الصفات، ومن هنا جاءت أهمي��ة ه��ذه األقلي��ة واحتاللها مكانة خاصة في ش��ركات المس��اهمة وال��تي تعكس م��دى أهمي��ة دوره��ا ال��ذي ال يمكن تجاهل��ه في ش��ركة المس��اهمة فهي بممارس��تها حقوقه��ا ال تس��تهدف فق��ط تحقي��ق

1مصلحتها بل تسعى إلى تحقيق مصلحة جميع المساهمين في الشركة

إن ربط المشرع المصري، على غرار ب��اقي التش��ريعات، ممارس��ة بعض الحق��وق ب��امتالك نسبة معينة من رأس المال، فبلوغ مشاركة هذه األقلية نسبة معينة من رأس المال يمكن معه افتراض أن نية المشاركة واضحة لديهم بحيث يهمهم أمر الشركة، وحتى في الحاالت التي لم يشترط فيها المشرع مشاركة كبيرة في رأس المال من ج��انب مس��تعمليها، ف��إن مباشرة هذه الحقوق غير ممكنة عمال إال من ج�انب مس�اهم ايج�ابي الس�لوك، وعلى ق��در من الدراي��ة بش��ؤون الش��ركة، إذ ين��ذر أن يطلب مس��اهم ص��غير بطالن ق��رار ص��ادر عن الجمعية العامة، فالمعرفة الكافية والدراية بأمور الشركة هي ال��تي تس��مح بمباش��رة ه��ذه الحقوق، وهذا ال يتوافر إال في مساهم األقلية، خالفا للمساهم السلبي الذي يتصرف وكأنه

2مدخر أو دائن أو مقرض

أعاله، فإنه وإن ك��ان76وفيما يخص موقف المشرع المصري السابق بموجب نص المادة في شق منه يحقق فائدة والتي تتمثل في التمييز بين المساهمين األقلي��ة أص��حاب اإلرادة ونية المش��اركة والوظيف��ة داخ��ل الش��ركة، وبين المس��اهمين الس��لبيين ال�ذين في تك��ييف عالقتهم بالشركة يمكن اعتب��ارهم دائ��نين ومقرض��ين أك��ثر من مس��اهمين، لكن ومن جه��ة أخرى فإن منع هؤالء من ممارسة حق الطعن في ق��رارات الجمعي��ات العام��ة بحج��ة ع��دم حضورهم و عدم اعتراضهم على القرار فيه نوع من القسوة والص��رامة، ك��ون ه��ذا الحكم يقطع عليهم أي طري��ق للع��ودة ومراجع��ة الموق��ف، ال س��يما، وكم��ا ه��و معل��وم أن معظم المساهمين السلبيين هم سلبيون بدون إصرار على ذل��ك و إنم��ا الكث��ير منهم س��لبيون عن غير علم و دراية بم��ا ه��و حاص��ل في الش��ركة ،و لع��ل أن ه��ذه الفئ��ة ترج��ع إلى االهتم��ام بالشركة وتمارس دورها كما يجب عند رؤيتها لألقلي��ة الواعي��ة وهي ت��ؤدي وظيفته��ا فتنظم إليها و ينظم بذلك المساهمون السلبيون إلى فئة األقلية، وعليه فموقف المشرع المصري ك��ان حازم��ا في المس��ألة لع��ل هدف��ه في ذل��ك ه��و حث المس��اهمين على االهتم��ام أك��ثر

بالشركة والحضور للجمعيات العامة وإبداء موقف واضح فيها.

مما سبق يتبين لنا أنه يمكن التمييز بين ثالث مجموعات من المس��اهمين داخ��ل الش��ركة، تختلف بحسب سلوك المساهم، رغم أن األصل أن المساهمين جميعا متس��اوون من حيث

ص،- 1 ص، السابق، المرجع المولي، تركي خالد .115، 114بشرىص- 2 السابق، المرجع المساهمين، أغلبية قرارات من األقلية حماية أحمد، محمد الفضيل .34عبد

582

الحقوق وأن التزاماتهم واحدة، فهناك مساهم األغلبي��ة ال�ذي يعطي ص��وته للق�رار الص�ادر عن الجمعية العامة للمساهمين و هناك مس��اهم األقلي��ة ال��ذي ي��رفض إعط��اء ص��وته له��ذا الق��رار وعارض��ه، وهن��اك المس��اهم الس��لبي ال��ذي يتغيب عن حض��ور اجتماع��ات الجمعي��ة العامة، و وفقا لما سبق فإن المساهم األقلية يقع في منزلة وسطى بين مساهم األغلبي��ة والمساهم السلبي ال��ذي وض��عه يش��ابه ال��دائن أو المق��رض، ه��ذه المقارب��ة لألقلي��ة يمكن

.1تشبيهها باألقلية السياسية على غرار األغلبية السياسية

- وعلى خالف ما سبق، فإن بعض الفقه، عند تعريفه لألقلية، ال يجري التفرقة السابقة بين مساهمي األقلية والمساهمين السلبيين، بحيث يعت��بر األقلي��ة ك��ل المس��اهمين ع��دا أولئ��ك الذين يش��كلون األغلبي��ة في الجمعي��ات العام��ة، فاألقلي�ة تش��مل باإلض��افة إلى الحاض��رين والممثلين في االجتم��اع وال��ذين يمثل��ون المعارض��ين للق��رارات الص��ادرة عن األغلبي��ة- المساهمين الغائبين وغير المهتمين بأمور الشركة، والذين، بحكم ضعف مساهمة كل واحد منهم على حدى في تكوين رأس المال، وبحكم شعورهم بعدم الفاعلية وعدم القدرة على

2التأثير ال يحضرون اجتماعات الجمعية العامة للمساهمين

فاألقلية وفقا لهذا الرأي تشمل نوعين من المس��اهمين: المعارض��ين في الجمعي��ة العام��ة، والغائبين، أو باألدق المتغي��بين، و النوع�ان يتج�اوز ع�ددهم غالب�ا ع�دد األغلبي��ة في اجتم�اع

الجمعية العامة.

إن ما يميز الفئات الثالث الس��ابقة ال��ذكر أنه��ا غ��ير ثابت��ة في موقعه��ا ففي أي وقت يمكن لعناص��رها ومكوناته��ا أن تخ��رج من فئ��ة لت��دخل فئ��ة أخ��رى وه�و م��ا يطل��ق علي��ه ظ��اهرة

ازدواجية المساهمين.

* ظاهرة ازدواجية المساهمين:

إن التفرقة بين مساهمي األقلية من جهة، والمساهمين السلبيين من ناحية أخ��رى، ليس��ت مجرد تفرقة نظرية، بل هي تعكس ازدواجي��ة في المس��اهمين: ف��البعض من المس��اهمين، وهم عادة قالل، يربطون مصيرهم بمصير الشركة، ويمثلون عنصر الديمومة فيها ويشغلهم بوض��وح ش�انها، والبعض اآلخ�ر- وهم يش�كلون القاع�دة العريض�ة من مس�اهمي الش�ركة- تحدوهم مجرد الرغبة في المض��اربة وتوظي��ف الم��دخرات ومن ثم يتص��رفون ال كش��ركاء،

أو ح��تى دائ�نين منpassantsوإنما كمجرد دائنين عاديين للشركة، ب�ل و دائ�نين ع�ابرين الدرج��ة الثاني��ة على أس��اس أنهم ال يس��تطيعون الحص��ول على نص��يبهم في موج��ودات

،ص  -1 السابق المرجع ، حاطوم سلمان 440وجدي2 - p.coppens, op cit,p15.

583

الشركة عند تصفيتها إال بعد الوفاء بديونها المستحقة للغير، فهؤالء المس��اهمون هم مج��رد.1مقرضين للمال حسب تعبير بعض الفقه

لكن ما يالح��ظ أن ص��فة المس��اهم الس��لبي أو المس��اهم ال��ذي يتص��رف باعتب��اره دائن��ا أو مقرضا للشركة ليست صفة لصيقة به دوما ال تفارق��ه، فق��د يتح��ول إلى مس��اهم أقلي��ة إذا زاد اهتمامه بأمور الشركة إما الكتسابه ملكية عدد أكبر من األسهم عن طريق شرائها من مساهمين آخرين ، وإما لكونه اكتشف أن الش��ركة تق��ع في مش��اكل خط��يرة يك��ون معه��ا التص�رف في أس�همه غ�ير ممكن أو يمث�ل عملي�ة خاس�رة، وبالت�الي يتح�ول إلى االهتم�ام بشؤون الشركة، وق��د يتح��ول المس��اهم الس��لبي، على العكس من الف��رض الس��ابق، إلى مساهم األغلبية إذا ما تملك غالبية رأس الم��ال أو وج��د مص��لحته م��ع مجموع��ة مس��اهمي

.2األغلبية

إضافة لما سبق فإنه يمكن لألغلبية التي تراقب الشركة أن تسمح ألقلية البارحة أن تص��بح من مساهمي األغلبية، كما يمكن السماح في يوم من األيام لمساهم يتوفر على مس��اهمة في رأس المال تقل عن تلك التي يتوفر عليها مساهم أو عدة مساهمين بأن يص��بح واح��دا من األغلبية التي تحوز السلطة القانونية لف��رض إرادته��ا على مجم��وع المس��اهمين، وذل��ك ألن وجهة نظره ومصالحه تتماشى مع تلك التي يع��بر عنه��ا مس��اهم أو مس��اهمي األغلبي��ة المراقبة من جهة ، و من جهة أخرى الس��ماح ل��ه ب��أن يش��ارك - من خالل دخول��ه مثال إلى بعض أجهزة التسيير- في تكوين نفس اإلرادة ال��تي تس��عى األغلبي��ة إلى تحقيقه��ا وبالت��الي

فرضها على مجموع مساهمي الشركة.

وبالمقابل فإنه يمكن لمساهم من األقلية أن يدلي داخل الجمعية العامة بصوته في االتجاه الذي تذهب إلي��ه مع��ه األغلبي��ة دون أن يفق��د م��ع ذل��ك ه��ذه الص��فة - أي ص��فة المس��اهم األقلية- مادام أن وجهات نظره ومصالحه هي بطبيعتها مختلفة عن تلك التي تكون لألغلبية من جهة، ومن جهة أخرى ما دام أن��ه ال يمكن اعتب��اره مش��اركا في تك��وين وبل��ورة اإلرادة

.3التي تسعى األغلبية إلى تكوينها وفرضها

وهو ما يثير مالحظة أساسية وهي أن األقلية ليست بالضرورة "باقي المساهمين الذين لم يصوتوا لفائدة القرار الذي تتبناه مجموعة األغلبية "كما أن هذا يوضح أيضا الطابع النس��بي

76لمفهوم األقلية واألغلبية، وهو ما جعلنا ننتق��د المش��رع المص��ري فيم��ا تض��منته الم��ادة أعاله.

1 - Schmidt Dominique, les droit de la minorités,op.cit,p07.

ص- 2 السابق، المرجع األغلبية، تعسف من األقلية حماية أحمد، محمد الفضيل .32عبدص- 3 السابق، المرجع غميزة، .300أمينة

584

مما سبق يتبين أنه ليس من الس��هل تحدي��د مفه��وم دقي��ق لألقلي��ة والتع��رف بالت��الي على عناص��رها بدق��ة، فاألقلي��ة في اجتم��اع الي��وم ق��د ال تك��ون هي نفس��ها األقلي��ة في اجتم��اع الجمعية القادم، لكن األكيد ان األقلية ال تتحدد إال بالنظر لما تشهده الجمعي��ات العام��ة من أحداث وتخرج به من قرارات كما يجب أن تقوم بين هؤالء األقلية رواب��ط مش��تركة تجع��ل منهم فئة مختلفة وذات تأثير على قرارات الجمعي��ة العام��ة بش��قيها العادي��ة وغ��ير العادي��ة لتحمي حقوقها من قرارات األغلبية ويجب أن يعي ه��ؤالء األقلي��ة طبيع��ة الرواب��ط القائم��ة بينهم، وأن يرغبوا في المحافظة عليها وأن يطوروا آليات و تفعي�ل دور المس�اهم االيج�ابي إن أرادوا التأثير على قرارات الجمعية العامة وبالتالي الحفاظ على حقوقهم ،هذا وق��د م��ر

ظهور مفهوم األقلية وضرورة حمايتها بعدة مراحل.

الفرع الثاني: أهمية ودور األقلية داخل الشركة

تجاوز الفقه مسألة االعتراف بوجود األقلية ككتل��ة داخ��ل الش��ركة وإعطائه��ا مجموع��ة من الحقوق إلى جعل هذه األقلية ذات وظيفة ودور داخل الشركة، وذلك لك��ون األقلي��ة تعم��ل

على:

أوال: تحقيق مصلحة الشركة

قد تبدو فكرة االع��تراف لألقلي��ة بوظيف��ة أو دور في حي��اة الش��ركة غريب��ة للوهل��ة األولى، باعتبار أن شركات المساهمة لها العديد من الهيئات واألجهزة التي نظمه��ا الق��انون وتلعب دورا و وظيفة في حي��اة الش��ركة وهي مجلس اإلدارة، مجلس الم��ديرين، الجمعي��ة العام�ة

للمساهمين، مراقبوا الحسابات ولم ترد األقلية ضمن هذه الهيئات.

ولكن، لما كانت حقوق األقلية، أو بمع��نى أوس��ع حق��وق المس��اهمين في الش��ركة، تس��مح بالتدخل في حياة الشركة على نحو ال تقتص�ر في��ه نت��ائج ه�ذا الت�دخل على حماي��ة مص��الح األقلية، بل تمتد لحماية مص�الح المجم��وع بحيث،مثال، ل�و أق�امت األقلي��ة دع�وى مس�ؤولية اتجاه مديرين ونجحت هذه الدعوى،فان قيمة التعويض –متى كانت الدعوى دعوى شركة- ال تختص بها األقلية وحدها، وال يقتصر التعويض على جبر ما أصاب ه�ذه األقلي��ة من ض��رر، بل يمتد ليشمل م�ا أص��اب الش�ركة ذاته�ا، وبالت��الي ف��إن فائ�دة الت��دخل إنم�ا تعكس على مجموع المصالح وال يحقق مصلحة األقلية إال تبعا لتحقيق هذه المصلحة الجماعي��ة وبنس��بة

.1مساهمة مساهمي األقلية في رأس مال الشركة

ك�ذلك األم�ر عن�دما تتج�ه األقلي�ة إلى طلب إبط�ال ق�رار تعس�في ص�ادر عن األغلبي�ة في الجمعيات العامة، فهي بهذا السعي ال تحقق مص��الحها فحس��ب باعتب��ار أن الق��رار الص��ادر

ص- 1 السابق، المرجع المساهمين، أغلبية قرارات من األقلية حماية أحمد، محمد الفضيل .36عبد

585

جائر عليه��ا ويخ��الف مب��دأ المس��اواة بين المس��اهمين، لكن أيض��ا إبط��ال ه��ذا الق��رار في��ه مصلحة للشركة باعتبار من شروط تقرير التعسف أن يك��ون الق��رار المطع��ون في��ه ض��ارا

بمصلحة الشركة.

وعليه فإن حقوق األقلية، على هذا النحو، تبدوا حقوقا وظيفية، بمعنى أن األقلي��ة ال تباش��ر هذه الحقوق لتحقيق مصالح خاصة بها، وإنما لتحقيق مصلحة جميع الشركاء، فاألقلي��ة هن��ا

. 1تمارس وظيفة هي حماية مصالح الشركة

ومم��ا ال ش��ك أن التمي��يز بين المص��ادقة الخاص��ة والعاجل��ة والمباش��رة لألقلي��ة، ومص��لحة المجموع، ليست واضحة في كل الحاالت: ففي الشركات التي يك��ون فيه��ا ع��دد الش��ركاء محدودا، والتي يشارك فيها كل شريك في إدارة شؤون الشركة مش��اركة ايجابي��ة وفعلي��ة، فإن الحقوق التي تباشرها األقلية تب��دو وكأنه��ا تباش��ر في ح��دود مص�لحة األقلي��ة الخاص��ة، وكأن آثارها تقتصر على الحد الذي يحقق هذه المص��لحة وه��ذا الغم��وض والخل��ط ظ��اهري أكثر منه حقيقي، ألن الشركاء،في مثل هذا الفرض، قريب��ون ج��دا من الش��خص المعن��وي،

بحيث يصعب التمييز بين مصالح الشريك ومصالح مجموع الشركاء.

وعلى العكس من الحال��ة الس��ابقة، ف��إن التفرق��ة بين مص��الح المجم��وع ومص��الح بعض الشركاء تبدو أكثر وضوحا في الشركات الكثيرة ع��دد الش��ركاء، وال��تي تب��دو فيه��ا ظ��اهرة ازدواج مركز المس�اهمين بحيث يوج��د مس��اهمون ايج��ابيون تت�وافر ل�ديهم ني��ة المش�اركة بشكل واضح، ومساهمون يتصرفون كما لو كانوا مج�رد دائ�نين للش�ركة أو مقرض��ين له�ا، ففي هذه الشركات، تدخل األقلية ال ينحصر أثره في التأثير على مصالحها ، وإنما يمتد إلى هؤالء المساهمين السلبيين، وعندئذ فإن الخلط بين مصالح األقلي��ة ومص��الح المج��وع غ��ير

ممكن، ألن حقوق األقلية هنا تبدو وكأنها تباشر لمصلحة المجموع.

ثانيا-األقلية تحقق الرقابة والتوازن:

- إن االعتراف لألقلية بدور في حي��اة ش�ركات المس�اهمة أم�ر ب��الغ األهمي��ة، حيث األقلي��ة وحدها هي التي تملك الدفاع عن مص��الح مس��اهمين عدي��دين، ي��زداد ع�ددهم كلم��ا ك��انت الشركة من الشركات الكبرى المكونة عن طريق االكتت��اب الع��ام، وال��تي يكتتب في رأس مالها عدد كبير من األفراد، اتجاه أغلبية قليلة الع��دد، مح��دودة المس��اهمة في رأس الم��ال من الناحية الواقعية، فالمساهمون السلبيون غير مؤهلين للدفاع عن مصالح الشركة اتجاه المجوعة المس��يطرة داخ��ل أم��ور الش��ركة باعتب��ار أنهم ال يهتم��ون كث��يرا ب��أمور الش��ركة، فليست لديهم القدرة أو االختصاص الالزمين، وال يفكرون إال فيما تمثله قيمة أس��همهم في1 - Schmidt Dominique, les droits de la minorité,op,p11.

586

سوق األوراق المالية، وأهم ما يشغلهم ويحقق الضمان لهم ه��و قابلي��ة ص��كوكهم للت��داول السريع، أما لألقلية، على العكس من ذلك، فإنها ال تكتفي بضمانة قابلي��ة األس��هم للت��داول بل يريدون ضمانات أك��ثر، فض��مانة قابلي��ة الس��هم للت��داول ض��مانة وهمي��ة خادع��ة، إذ في اللحظة التي يكون استعمال هذه الضمانة عاجال وملحا، يغلب أن تكون الصكوك قد فقدت قيمتها، ألن االضطراب في أحوال الشركة عادة ما يظهر أث��ره في س��وق األوراق المالي��ة، فاألقلية تزيد ضمانات أكثر تعيينا وذات مدى أبعد وهو ما يبرز أهمية تدخل األقلية في حياة

، فهي تمارس نوعا من الرقابة الداخلية ال سيما داخل الجمعيات العامة، فاألغلبية1الشركة لها مراقبة أجهزة التسيير ولألقلية رقابة األغلبية في مدى احترامها للهدف ال��ذي من أجل��ه منحت سلطة التقرير، ولألساس الذي يقوم عليه قانون األغلبية، الذي يمنح سلطة التقري��ر لكن بشروط وضوابط على األغلبية احترامه�ا ومراعاته�ا وذل�ك تحت طائل�ة ت�دخل األقلي�ة التي تسعى إلى الدفاع عن مصالحها ومصلحة الشركة بالتالي، في كل مرة تخرج األغلبي��ة

عن مسارها السوي وبهذا فهي تمارس وظيفة الرقابة.

- وال يتع��ارض دور و وظيف��ة األقلي��ة م��ع ق��انون األغلبي��ة، وال يتن��اقض م��ع األس��اس ال��ذي بمقتضاه أن ضمان مصالح مجموع الشركاء والشركة إنما ه��و من��وط أساس��ا، باألغلبي��ة ال األقلية،فصحيح أن شركة المساهمة عبارة عن جهاز تحكم��ه غالبي��ة الش��ركاء في الجمعي��ة العامة للمساهمين ، وهذه الجمعية هي الجه��ة الوحي��دة- بمقتض��ى أحك��ام الق��انون- ال��تي تتحمل عبئ اتخاذ كل القرارات التي تلزم مجموع الشركاء، إال أن تدخل األقلية ال يجب أن يفهم على أنه عدوان على سلطة األغلبية و إنم��ا األقلي��ة تمث��ل س��لطة موازي��ة ته��دف هي األخرى، ولكن بطريقة مختلفة، إلى حماية مص��الح المجم��وع فالنص��وص التش��ريعية حينم��ا تمنح لألقلية، وعلى س��بيل المث��ال، س��لطة إقام��ة دع��وى المس��ؤولية على الجه��از اإلداري للشركة، مع عدم إمكانية تأثير أي قرار صادر عن الجمعية العام��ة على ه��ذا الح��ق، أي أن الجمعية العامة ال تس��تطيع أن تفس��د على األقلي��ة ح��ق اس��تخدام دع��وى المس��ؤولية ض��د الجهاز اإلداري، وعليه فإن النصوص التشريعية تقيم سلطة لألقلي��ة مباش��رة بحيث تنعكس آثار الدعوى المرفوعة من جانب األقلية على مجموع الشركاء، تمام��ا كم��ا ل��و ك��انت ه��ذه الدعوى قد أقيمت بقرار صادر عن أغلبية الشركاء وال يصح أن يستخلص من ذلك أن مب��دأ سيادة قانون األغلبية أصبح محل شك، و أن شركة المس��اهمة أص��بحت محكوم��ة بحكوم��ة ثنائية بحيث تنفي س��لطة األقلي��ة س��لطة األغلبي��ة، ف��األمر ال يتع��دى مج��رد تخوي��ل األقلي��ة الحقوق الضرورية التي تكفل التأكد من أن قرارات األغلبية متوافقة مع مصلحة المجموع بعبارة أخرى، يجب أن تفهم النصوص، ليس على أنها تقيم حكومة لألقلية تضاد بها حكومة األغلبية، وإنما على أساس أنها ن��وع من االع��تراف بض��رورة التع��اون بين األغلبي��ة واألقلي��ة1 - Schmidt Dominique, ,op.cit ,p15.

587

فيما يتعلق بإدارة أمور الشركة، فاألقلي��ة ال تمل�ك ف��رض وجه�ات نظره�ا، وإنم�ا تمل�ك أن تعرضها على األغلبية وأن تناضل في سبيل توصيل صوتها، فباستثناء الح��االت ال��تي يتطلب فيها القانون أو النظام اإلجماع، فإنه ليس منطقيا تجري�د األغلبي�ة في الجمعي�ة العام�ة من سيادتها، وفي نفس الوقت، فإن السماح لألقلية باالشتراك مع األغلبي��ة في حكم الش��ركة، وتشجيعا على القيام بدورها وتخويله��ا س��لطة الرقاب��ة على الق��رارات المتخ��ذة من ج��انب األغلبية. ال يبدو فقط أمرا مطابقا ومتماشيا بل و ضروريا للمنطق نفسه الذي يق��وم علي��ه األغلبية، فالشركة، بما تق��وم علي��ه من ني��ة المش��اركة، تبع��د الش��ريك عن ص��فة ال��دائن و بالت��الي يجب االع��تراف للش��ريك بالت��دخل في أم��ور الش��ركة على خالف الح��ال بالنس��بة

. 1للدائن

إن مشاركة األقلية في تكوين إرادة الشركة هي عنصر من عناصر نظ��ام األغلبي��ة، ففك��رة سلطة األغلبية ال تعني مطلقا سلطة تحكمية بمنأى عن أية رقابة، بل تع��ني س��لطة حس��م الخالف بين وجهات النظر المتعددة والمتعارضة داخل الجمعية العامة للمس��اهمين، فحيث يتعذر التوفيق بين وجهات النظر المعروضة أثناء اجتماع الجمعية العامة، فإن قرار األغلبية هو الذي يجب األخذ به على أساس أن رأي أغلبية- على األق��ل من الناحي��ة النظري��ة- وه��و الذي يحقق مصلحة الشركة ومصلحة مجموع المس�اهمين بالق�در األك��بر، فت��دخل األقلي�ة، على هذا النحو، بعيد ك��ل البع��د عن المس�اس بمب��دأ س�لطة األغلبي��ة ب��ل على النقيض من

ذلك، فهو يدعمه ويؤكد شرعيته.

إن حقوق األقلية، من خالل ما سبق، تحق��ق نقط��ة الت��وازن المنطقي والض��روري لس��لطة األغلبية من أجل تحقيق إدارة جيدة للشركة، فحق��وق األقلي��ة تع��ني المش��اركة في تك��وين إرادة الشركة من ناحي��ة ورقاب��ة على س��لطة األغلبي��ة من ناحي��ة أخ��رى، ول��ذلك يق��ال أن

،soupape de sureté du Systemsحقوق األقلية، تعتبر صمام األمن بالنسبة للنظام وهو ما دعا المشرع إلى ربط تدخل األقلية في حياة الشركة بالمشاركة الهامة في تك��وين رأس مال الشركة، حيث هذه المشاركة هي التي تض��من ارتب��اط مص��الح األقلي��ة بمص��الح الشركة، والقول بغير ذلك معناه السماح لمساهم واحد أو عدد ضئيل من المس��اهمين ذوو المس��اهمة المح��دودة في رأس م��ال الش��ركة بعرقل��ة س��ير الش��ركة وإث��ارة المت��اعب

واالضطراب في حياتها.

وإذا كانت ممارسة حقوق األقلية المعترف لها بها، مرتبط��ة ب��امتالك نس��بة من رأس م��الالشركة كضمانة لحسن ممارستها، فإنه باألحرى بنا التعرف أوال على هذه الحقوق.

ص- 1 السابق، المرجع المساهمين، أغلبية قرارات من األقلية ،حماية محمد أحمد الفضيل .41عبد

588

المطلب الثاني- حقوق األقلية داخل شركات المساهمة

- من خالل وظائف ودور األقلية داخل شركات المساهمة بتوليها الحماية لمصلحة الشركة عن طري��ق الرقاب��ة ال��تي تمارس��ها على األغلبي��ة وعلى تس��يير الش��ركة ب��المعنى الواس��ع للكلمة، فقد أصبحت ظاهرة األقلية حاليا تش�كل إح��دى العناص��ر المهم��ة في الش��ركات ال س��يما المدرج��ة أس��همها في البورص��ة، فنتيج��ة حث التش��ريعات على االدخ��ار في ش��راء األس�هم وحرك�ة الخصخص�ة ال�تي عرفته�ا معظم ال�دول فق�د تض�اعف ع�دد المس�اهمين المنفردين وص�غار المس�اهمين ه�ذا التط�ور الكمي ألع�داد المس��اهمين، ترجم�ه المش��رع الفرنسي على سبيل المث��ال، ع��بر األخ��ذ باالعتب��ار نظ��ام األقلي��ة في ش��ركات المس��اهمة المدرجة أسهمها بالبورصة، فحالي��ا ال تعت��بر األقلي��ة كمس��اهمين مع��زولين إنم��ا كمجموع��ة

إنشاء جمعيات المستثمرين1989 23يجب تأمين حمايتها، ومن هذا المنظور سمح قانون وقد سمح قانونassociation d’inestssears en valeurs mobiliersللقيم المنقولة

انضمام مساهمي الشركات المدرجة أسهمها في البورصة إلى جمعيات مخصصة1994 4 بأحك��ام ت��دعم2001 لس��نة NREلتمثيل مصالحهم في تل��ك الش��ركات كم��ا ج��اء ق��انون

injunctionحق��وق األقلي��ة كإدراج��ه إلج��راء de faireوالمتعل��ق بالحص��ول على بعض المعلومات.

إن الدور الذي أصبحت األقلية تلعب ل�ه أهمي��ة ك��برى ب��النظر إلى ال��دور االقتص��ادي ال�ذي تلعب��ه ش��ركات المس��اهمة الس��يما المدرج��ة أس��همها في البورص��ة، حيث أن مث��ل ه��ذه

2 1الشركات هي الشركات المهمة والتي لها وزنها في عالم المال واألعمال

إن حماية األقلية من تصرفات األغلبية ليست غاية في حد ذاتها بقدر ما هي وسيلة لضمان حسن سير عمل الشركات، وهو ما دفع التش��ريعات والق��وانين إلى التس��ارع لحماي��ة ه��ذه األقلية بعدة وسائل وآليات أهمها تمكين هذه األقلية من مجموعة من الحقوق التي تمكنه��ا من المشاركة في حياة الش��ركة، ب��ل و ممارس��ة الرقاب��ة عليه��ا، لكن م��ا ه��و مج��ال ه��ذه

؟ و ما هي فلسفة تقريرها؟الحقوق

الفرع األول- فلسفة وتصور حقوق األقلية:

إن األقلية داخل شركة المساهمة غير منتظمة في جهاز من أجهزة الشركة وال تشكل هي نفسها جهازا من بين أجه��زة الش��ركة ال��تي نظمه��ا المش��رع إنم��ا هي مجموع��ة واقعي��ة ال

1 - G.Ripert, les aspects du capitalisme moderne 2éme éd, paris 1951,p46.2 - y.Guyon, droit des affaires, Economica 1994, N278.

589

يعترف بها القانون، فهو ال يعترف سوى بحقوق لهذه األقلية وبالتالي ال تظه�ر ه�ذه األقلي��ةإال باعتبارها جزءا من رأس مال الشركة، لكن إلى أي مدى ترتبط هذه الحقوق باألقلية؟

أوال- الحقوق اللصيقة بصفة المساهم:

تعتبر مسألة حقوق المساهم في شركة المساهمة وكيفية حمايتها من أهم وأبرز المواضيع التي تهافت عليها الفقه والقضاء والتشريع وال يزالون، وذلك من��ذ العم��ل بقاع��دة األغلبي��ة، والتي تنتج عنها ظهور فئة مضطهدة والتي يطب��ق ق��انون األغلبي��ة في غ��ير مص��الحها، لكن وحتى خارج هذه الفئة فإن هناك حقوقا لص�يقة بص�فة المس�اهم مهم�ا ك�انت الجه�ة ال�تي ينتمي إليها، وقد ال ينتمي ال لألقلية وال لألغلبية، فهي حق��وق متف��ق على اعتباره�ا أساس��ية ومالزمة لكل من يحمل صفة مساهم في الشركة بما فيه��ا األقلي��ة، وهي حق��وق خاص��ة ال تخضع لسلطة التعديل التي تتمتع بها الجمعيات العامة مادامت ترتبط بالشروط األساس��ية في العقد وعلي��ه فال يكمن المس��اس به��ا ال من الش��ركة و ال من ب��اقي المس��اهمين، فهي

حقوق خاصة بالمساهم في مواجهة المجموعة وتعتبر كمقابل لحصته داخل الشركة.

وعليه- وكمقابل لحص��ته- فإن��ه يك��ون المس��اهم الح��ق في أن يك��ون عض��وا في الش��ركة، الشيء الذي يفرض عدم إبعاده منها ضد إرادته، وله أن يستفيد من التط��ور وال��ثراء ال��ذي تحققه الش�ركة، ل�ذلك نج�د المش�رع ق�د منح المس�اهم ح�ق األفض�لية في االكتت�اب عن�د

وبمقتضى مبدأ1الزيادة في رأس مال الشركة بشكل يتناسب مع عدد األسهم التي يملكها حرية اإلرادة يكون للمساهم أيضا ح��ق مغ��ادرة الش��ركة كلم��ا أراد ذل��ك وأن ي��بيع أس��همه

يحقق النفع عليه.بالثمن الذي يراه، وهو ما يكفله له حق تداول األسهم بما

وعلى المستوى المالي يكون له الحق في اقتسام األرباح الناتجة عن نشاط الشركة، وهذا ال يعني أن له الحق في الحص��ول على حص��ته ك��ل س��نة، ألن��ه يع��ود للجمعي��ة العام��ة ذات الوالية مسألة تحديد الوجهة التي ستتجهها األرباح، حيث يمكنها أن تقرر توزيع األرباح، كم��ا يمكنها أن توجه األرباح إلى االحتياطي أو أن تقرر توظيفه��ا في العملي��ة المقبل��ة، وب��الرغم من هذا فإنه وحتى إن لم يحصل المساهم على أي عائد، فهو يحتفظ بحق غ��ير ظ��اهر في

األرباح التي ال يمكن حرمانه منها.

كذلك وفي الشق المالي للمساهم الحق في ن�اتج التص�فية في حال�ة تص�فية الش�ركة أليسبب من األسباب وذلك بنسبة مساهمته في رأس المال.

أما في الشق اإلداري أو المعنوي أو السياسي إن صحت العب��ارة فللمس��اهم ع��دة حق��وق أساسية ال يكمن بأي حال من األحوال التعدي عليها أو اإلنتقاص منه��ا من أي ط��رف مهم��ا

المادة- 1 .694انظر والمتمم المعدل الجزائري التجاري القانون من

590

كان، وقد سبق وأن فصلنا في أغلبه��ا في القس��م األول من ه��ذه األطروح��ة ال س��يما تل��ك بتبليغ��ه1المتعلقة بالجمعيات العامة، فله الحق في اإلعالم قب��ل انعق��اد الجمعي��ات العام��ة

الوثائق الضرورية التي بواسطتها يمكنه التصويت عن علم ودراية، كما له الحق في تبليغ��ه بميعاد ومكان انعقاد الجمعية العامة وذلك من خالل استدعائه لهذه الجمعي��ة، م��ع ض��رورة اشتمال هذا االستدعاء على كل البيانات الضرورية لالستعداد الجيد لهذه الجمعي��ة ال س��يما جدول أعمال الجمعية، وعن طريق هذا االستدعاء فإنه يثبت للمساهم ح��ق المش��اركة في هذه الجمعية هذا الحق ال��ذي ال يمكن حرمان��ه من��ه وال وض��ع ش��روط علي��ه، وف��ق التوج��ه

الحديث ألغلب التشريعات والقوانين.

و تتضمن المشاركة في الجمعيات حق المناقش��ة والت��داول وإب��داء ال��رأي وط��رح األس��ئلة والمش��اركة في ص��نع الق��رار، وأخ��يرا ف��إن خت��ام ك��ل ه��ذه الحق��وق ه��و ممارس��ة الح��ق السياس��ي للمس��اهم داخ�ل الش�ركة أال وه�و الح�ق في التص�ويت ال�ذي يعت�بر حق�ا مهم�ا وأساسيا وشخصيا ال يمكن المساس به بل وألهميته فقد وضعت التشريعات عدة ض��مانات

.2لحسن ممارسته

وإضافة لما سبق فإنه يحق للمساهم، وفي حالة إساءة الجهاز اإلداري استخدام السلطات الممنوحة له قانونا، اللجوء للقضاء بممارسة الدعاوى التي أقر له بها القانون والتي تجسد

، م��ع طلب إلغ��اء3المسؤولية المدنية، ب��ل ويمكن محاس��بة الق��ائمين ب��اإلدارة ح��تى جزائياالقرارات التي تم اتخاذها لمخالفتها مصلحة الشركة وإخاللها بالمساواة بين المساهمين.

وتعتبر كل الحقوق السابقة وغيرها، حقوق��ا شخص��ية وخاص��ة ترتب��ط ارتباط��ا وثيق��ا بص��فة المساهم وال يمكن المساس بها إال استثناءا من أجل تحقيق المصلحة الجماعي��ة، وال يمكن لسلطة األغلبية أن تنكر وجود مثل هذه الحقوق وتجرد بذلك المساهم من هذه االمتي��ازات التي تجد أساس��ها في عق��د الش��ركة نفس��ه،ه��ذا األخ��ير ال��ذي يعت��بر ب��دوره س��ندا قانوني��ا للتنظيم الجماعي وللكائن المعن��وي ال��ذي أنش��أه وش��كله، حيث ي��تركز البن��اء بأكمل��ه على اتفاق يبين اإلرادات الفردية التي تحميها حقوق من طبيعة واحدة تكون سدا منيع��ا ال يمكن

4لقانون األغلبية أن يتجاهلها أو يبعدها ويتحايل عليها

وقد اعتبر بعض الفقه أن هذه الحقوق هي حقوق دفاعية مقررة لفائدة المساهم أك��ثر من كونها حقوق��ا للمش��اركة والت��دخل في حي��اة الش��ركة، فهي مق��ررة ح��تى يمكن للمس��اهم

المواد- 1 677أنظر 678 680، الصفحة ، وأنظر الجزائري، التجاري القانون هذه 90من من بعدها ما واألطروحة.

الصفحة- 2 وبالتفصيل .220راجع األطروحة هذه من بعدها وماالصفحة- 3 .217راجع األطروحة هذه من بعدها وماص- 4 السابق، المرجع غميزة، .304أمينة

591

الدفاع عن مصالحه، فما موقع األقلية من هذه الحقوق؟ وهل لألقلية حقوق خاصة بها غ��يرالتي يتمتع بها كل مساهم؟.

ثانيا- مدى تمتع األقلية بحقوق خاصة بها:

إن غياب الطابع الديمقراطي الذي تتمت��ع ب��ه ش��ركات المس��اهمة- نظري��ا- ال س��يما داخ��ل الجمعيات العامة أدى إلى ابتعاد جانب كبير من المساهمين عن االهتمام بحي��اة ش��ركاتهم، وهو ما أدى بالمشرع المقارن إلى العمل على تقوية حقوق أقلية المس��اهمين قص��د حثهم

على االهتمام بحياة شركاتهم وتمكينهم من مراقبة كيفية إدارتها.

وقبل التطرق لم��دى تمت��ع األقلي��ة بحق��وق موجه��ة له��ا أساس��ا، تنبغي اإلش��ارة إلى وض��ع ومفهوم األقلية داخل الش�ركة، فكم�ا رأين�ا ف�إن من الفق�ه من أض�فى على األقلي��ة ص�فة الجهاز، والقول بأنها تمارس وظيفة داخل الشركة ال تختل��ف عن الوظ��ائف ال��تي تمارس��ها مختلف أجهزة الشركة، كما اعتبر أن حق التدخل في حياة الشركة مقصور على مساهمي األقلية، حيث أن العديد من الحق��وق واالمتي��ازات تعت��بر موجه��ة إليهم خصيص��ا، إذ ال يمكن حسب هذا الرأي، أن يمارس��ها إال المس��اهم ال��ذي ل��ه معرف��ة بش��ؤون الش��ركة كمعرفت��ه بشؤونه الخاصة، وأعطي كمثال على ذلك ما يخوله الق��انون للمس��اهمين الم��الكين لم��ا ال

% من رأس مال الشركة من حق في طلب إدراج مشاريع قرارات في ج��دول�5يقل عن أعمال الجمعية العامة، كما اعتبر أن األقلي��ة هي ال��تي ستس��تفيد بالدرج��ة األولى من ح��ق االطالع المخول للمساهمين على اعتبار أن المساهم الدائن ال يرغب بطبيعت��ه في الت��دخل

1في شؤون الشركة

وذل��ك ب��النظر الفتق��اده الس��ند التش��ريعي،2إال أن هن��اك من رفض ه��ذا التص��ور واالتج��اه فالمش��رع وفي معظم التش��ريعات لم يس��تعمل مص��طلح "األقلي��ة" في أي واح��د من نصوصه، كما أنه لم يرتب أية نتائج قانونية على اكتساب صفة األقلية، وه��ذا يمكن إرجاع��ه في جانب منه إلى صعوبة تحديد المساهمين المنتمين إلى األقلية، فالمس��اهم ال��ذي يعت��بر اليوم مصنفا ضمن خانة األقلية قد يتحول بسهولة في الغد إلى فئة األغلبية،، وهو م��ا تمت

معالجته سابقا عند كالمنا عن عنصر ازدواجية المساهمين.

1 - Schmidt Dominique, les droits de la minorité ,op,cit 195. : المرجع حمراوي، الواحد عبد في إليه ومشارص 228السابق، .

ص- 2 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .229عبد

592

من جهة أخرى، يضيف نفس الرأي، فإن القول بأن بعض الحقوق أو الص��الحيات ال��تي نص عليها القانون تعتبر موجهة باألساس إلى األقلية يعت��بر مح��ل نظ��ر، فاألقلي��ة ال تت��وفر على حق متميز في اإلعالم، فالمساهمون يستفيدون على قدم المساواة من هذا الحق دون أن يغير اكتساب صفة األقلي��ة من مض��مونه، كم��ا ال يوج��د أي الجه��از خ��اص يجم��ع مس��اهمي

1األقلية وتتمثل مهمته في جمع وتلقي المعلومات المتعلقة بشؤون الشركة من أجلهم

من جهة أخرى يضيف هذا االتجاه، أنه ال يوجد ما يدل على أن الحقوق أو الصالحيات ال��تي يتطلب القانون لممارستها ضرورة الت�وفر على نس�بة معين�ة من األس�هم المتمثل�ة ل�رأس المال تعتبر موجهة إلى أقلية المساهمين، إذ أن أي مساهم يتوفر على النسبة المش��ترطة سيكون بإمكانه اس��تعمالها، كم��ا أن من يتم نعتهم بأقلي��ة المس��اهمين ق��د ال يتمكن��ون من ممارسة تلك الصالحيات، فقد توجد مجموعة من المساهمين تهتم بحي��اة الش��ركة لكنه��ا ال تتوفر على نسبة رأس المال التي يتطلبها القانون إلمكانية ممارس��ة بعض الحق��وق، وه��ذا يحدث بالخصوص عندما يكون رأس مال الشركة كبيرا وموزعا بين العديد من المساهمين،

فهل عدم إمكانية ممارستها لهذه الحقوق ينفي عنها صفة األقلية؟

ثم ماذا لو كانت هناك مجموعة من المساهمين تتوفر على النس��بة ال��تي تخوله��ا ممارس��ة بعض الحقوق ثم حدثت زيادة في رأس مال الشركة كان الغرض منه��ا ه��و إض��عاف نس��بة مشاركة تلك المجموعة كما يحرمها من ممارسة تل��ك الحق�وق، فه��ل س��ينطبق على ه�ذه المجموعة وصف األقلية في المرحلة األولى ثم ينتفي عنها عندما تفقد النسبة التي تخولها ممارس�ة تل�ك الحق�وق، ولع�ل ه�ذا م�ا دف�ع ببعض الفق�ه، يض�يف ه�ذا ال�رأي، إلى انتق�اد استعمال مصطلح "أقلية المساهمين" على اعتبار أن هذا المصطلح ال يرم��ز إلى مؤسس��ة قانونية معينة، الشيء الذي يجعل من غير الصحيح الح��ديث عن حق��وق خاص��ة بمس��اهمي األقلية، ألن أولئك المساهمون كغيرهم لهم نفس الحقوق ال��تي يخوله��ا الق��انون واألنظم��ة

2األساسية لباقي المساهمين في شركة المساهمة

من ناحية أخرى فإن التمييز بين المساهمين المهتمين بحي��اة الش��ركة والمس��اهمين الغ��ير مهتمين والذين هم أقرب للدائنين ال أهمي��ة ل��ه من الناحي��ة العملي��ة، فعكس م��ا ه��و علي��ه الشأن بالنس��بة للق��انون المص��ري حيث ال يج��وز الطعن ب��البطالن في ق��رارات الجمعي��ات العامة إال من طرف المساهمين الذين حض��روا اجتماعاته��ا واعترض��وا على الق��رار وأثبت��وا ذلك بمحضر الجلسة أو الذين تغيب��وا عن حض�ور االجتم��اع بع��ذر مقب��ول، فإن��ه في فرنس��ا1 - Viandier Alain,la notion d’associe ,L.G.D.J,1978 ;Bouquet André,la minorité dans les sociétés de capitaux ,R.J.C 1983 , P127 ; CANIZARES DE SOLA ,Le CARECTERE INTITUTIONNEL DE LA SOCIETE DE CAPITAUX ,REV.soc 1950,p406 ص السابق، المرجع حمداوي، الواحد عبد في إليه 229مشار .2 - canizares, le caractère institutionnel de la société de capitaux, Rev-soc, 1950, p406.

593

وفي أغلب الق��وانين والتش��ريعات أص��بح من المجم��ع علي��ه أن ح��ق الطعن في ق��رارات الجمعية العامة بسبب تعسف األغلبية يعتبر مفتوحا في وج��ه جمي�ع المس�اهمين بمن فيهم

من لم يحضر االجتماعات التي اتخذت فيها تلك القرارات.

وأخيرا، يضيف هذا االتجاه، إلى أن التمييز بين المساهمين المنتمين لألقلية والمس��اهمين السلبيين هو تمييز غير دقيق، إذ أن هذا التمييز يقوم على عنصر نفس��ي يتمث��ل في وج��ود الرغبة في المشاركة في صنع إرادة الشركة أو عدم وجودها، في حين يالحظ أنه ال ش��يء يمنع من يصطلح على تسميتهم بالمساهمين السلبيين من التدخل في حي��اة ش��ركاتهم من أجل التأثير على مسار اتخاذ القرارات بما يوافق مصالحهم، وهذا ليس تصورا نظريا فقط، ولكن الواقع دل في أحي��ان كث��يرة على تح��ول المس��اهمين الس��لبيين إلى االهتم��ام بحي��اة

الشركة والمشاركة في وصنع إرادتها.

وكنتيج��ة يص��ل إليه��ا أص��حاب ه��ذا االتج��اه معتم��دين على بعض الفق��ه الفرنس��ي إلى أن المقص��ود بمس��اهمي األقلي��ة ال��ذين ينبغي توف��ير الحماي��ة لهم هم ك��ل المس��اهمين غ��ير المنتمين إلى فئة المساهمين التي تتحكم في اتخاذ القرارات وتسيير شؤون الش��ركة، من هنا ال ينبغي قصر الحماية على فئة معينة من المس��اهمين تك��ون منظم��ة في مجموع��ات،

خاصة وأن المساهمين المعزولين أو غير المنظمين يعتبرون أحوج إلى الحماية.

ونحن من جهتنا ال نوافق هذا الرأي ونختلف معه في عدة نق��اط، ونب��دأ بالنتيج��ة المتوص��ل إليها، صحيح أن المساهمين المعزولين و األفراد غ��ير المنظمين هم األح��وج للحماي��ة، لكن هل يتم تقرير الحماية لمن ال يبدي أي رغب��ة أو إرادة بأن��ه بحاج��ة له��ذه الحماي��ة؟ ه��ل من المنطق القانوني أن نساوي بين مساهم أقلية يهتم بأمور الشركة ويسعى لمتابعة نشاطها ونتائجها ويمارس حقه في اإلعالم ويشارك ويحضر في الجمعيات العام��ة وين��اقش ويس��أل ويصوت بما يراه يحقق مصلحة الشركة، ثم يطعن في القرارات التي تخرج بها الجمعي��ات العامة إذا كانت في غ��ير مص��لحة الش��ركة و ال مص��لحته بالت��الي، فيلج��أ للقض��اء ويتحم��ل تكاليفه المادية والمعنوي��ة، كم��ا يط��رح أس��ئلة خطي��ة، وي��درج نق��اط في ج��دول األعم��ال، ويطلب تعيين خبير تسيير...، م��ع مس��اهم ال يع��رف عن الش��ركة إال اس��مها وحجم األرب��اح التي تدرها عليه في آخر السنة، وقيمة األسهم في البورصة إذا كانت أس��همها مدرج��ة في البورصة؟ ال يمكن لصاحب منط��ق ق��انوني س�ليم أن يس��اوي بين ه�ذين الش��ريكين، بغض

النظر ما إذا كان منظمين في مجموعة أم ال.

وإذا كنا نتفق مع أصحاب االتجاه السابق في أن هناك حقوقا يشترك فيها ك��ل المس��اهمين والتي سبق وأن بيناها، إال أن الواقع والتاريخ التشريعي والقضاء يؤك��دون أن هن��اك حقوق��ا

594

السيما تلك المرتبطة ممارستها بامتالك نسبة معينة من رأس الم��ال هي موجه��ة بالدرج��ة األولى لفئة المساهمين األقلي��ة أص��حاب اإلرادة في التجم��ع والتكت��ل، فاش��تراط المش��رع

% مثال لممارسة حق من هذه الحقوق من هو المعني به؟ أكيد أنه��ا األقلي��ة5امتالك نسبة التي استطاعت بالنظر إلرادتها ووعيها التجمع للوصول إلى هذه النسبة والتاريخ التشريعي والقضائي يشهد بهذا، ومع ذلك ال يمنع أي مساهم ولو كان وحي��دا إذا امتل��ك ه��ذه النس��بة

من ممارسته هذا الحق فهو ليس حكرا على األقلية، لكن الواقع هو الذي يقول هذا.

وإذا كنا نتفق مع أصحاب ال�رأي الس�ابق في أن الق�انون لم ي�ذكر مص�طلح "األقلي�ة" ولم يتعامل معها بما أنها كيان مستقل أو جهاز من أجهزة الشركة، إال أننا نقول أن الق��انون لم ينظم ولم يذكر كل المفاهيم والمسائل المتعلق�ة بش��ركات المس��اهمة ب��النظر لتعق�د ه�ذا الن��وع من الش��ركات س��واء من حيث التس��يير أو ح��تى من حيث التك��ييف الق��انوني له��ا، فالمشرع المقارن لم يذكر صراحة مصطلح" تعسف األغلبية" مثال بالرغم من ثبوت وج��ود هذا المفهوم قضاءا وفقها، وعليه فاألقلية وإن لم يذكرها المش��رع ص��راحة فهي موج��ودة واقعيا فهي مجموعة واقعية فرضت وجودها بوقوفها في وج��ه األغلبي�ة في حال�ة تعس��فها، مدافعة عن حقوقها وبالتالي حقوق الشركة ومصالحها، وهو أمر اعترف به الفق��ه وس��انده

تعترف به وتسانده بتقوية حق��وق1واعترف به القضاء وسانده. وبدأت التشريعات المقارنة األقلية وإقرار حقوق أخرى لم تكن موج��ودة، وه��و م��ا تبن��اه المش��رع الفرنس��ي من خالل سعيه لسنوات عدي��دة لتقوي��ة حق��وق األقلي��ة ب��ل ومس��اعدتها على تجمي��ع قواه��ا و تنظيم نفسها عن طريق الس��ماح له��ا بالتكت��ل في ش��كل جمعي��ات خاص��ة، ك�ذلك األم��ر بالنس��بة للمشرع التونسي الذي خطى خطوات كبيرة في هذا االتجاه في مجلة الشركات التجاري��ة

، كذلك المش��رع المغ��ربي في ق��انون ش��ركات2009والتعديالت األخيرة لها السيما تعديل المساهمة، وهو ما يجعلنا ندعو المشرع الجزائري إلى مواكبة الركب، وخل��ق الج��و المالئم لالستثمار في شركات المساهمة من خالل السعي إلى حماية أكثر لفئة األقلية سواء كانت منظمة أم ال وتمكينها من الوسائل القانونية التي تسمح لها بالدفاع عن مصالحها ال��تي هي

جزء من مصلحة الشركة.

إن وجود األقلية هو أمر تم البث فيه فقها، و قضاءا وحتى تشريعا، وال يشترط لهذا الوجود إنشاء كيان مستقل بذاته عن أجهزة الشركة إنم��ا هي فئ��ة من المس��اهمين على ق��در من الوعي واالهتمام بالشركة ما يسمح لها بممارسة بعض الحقوق التي أقره��ا المش��رع لك��ل المس��اهمين لكنه��ا األولى واألق��در على ممارس��تها وه��و الف��رق بينه��ا وبين المس��اهمين السلبيين، وهو م��ا جع��ل التش��ريعات الحديث��ة تس��اعدها على التكت��ل، وعلي��ه ف��إن حق��وق

رقم- 1 قانون المغربي القانون كذلك الذكر، السابقة القوانين خالل من الفرنسي القانون بشركات 17-95أنظر المتعلقسنة آخرها كان التي تعديالتها مع التونسية التجارية الشركات ومجلة .2013المساهمة،

595

األقلية في الحقيقة هي حقوق ممنوحة لك��ل مس��اهم اس��توفى ش��روط ممارس��تها ولكنه��ا واقعيا هي موجهة لألقلية ألنها األقدر على ممارستها بما يحقق الهدف منها، فم��ا هي ه��ذه

الحقوق؟.

الفرع الثاني: الحقوق الموجهة لألقلية داخل الشركة

إضافة للحقوق اللصيقة بصفة المساهم والسابق اإلشارة إليها فإن هناك حق��وق و ب��النظر لتاريخها التشريعي والقضائي وللواقع الذي تعيشه شركات المس��اهمة، فهي موجه��ة أك��ثر لفئة األقلية لتمكنها من أداء دورها و وظيفتها داخل الشركة، مع إمكانية ممارستها من كل مساهم يستوفي ش��روط ممارس��تها، ونخص بال��ذكر هن��ا الحق��وق ال��تي اش��ترط المش��رع لممارستها امتالك نسبة معينة من رأس المال، و وضع مثل هذا الشرط ل��ه ج��انبين: األول أن ه��ذا الش��رط يتطلب تحقيق��ه تكت��ل مجموع��ة من المس��اهمين تك��ون ل��ديها من اإلرادة والمتابعة ألمور الشركة ما يؤهلها لممارسة هذه الحقوق على أتم وجه بم��ا يحق��ق اله��دف منها، و هو ما اعتبرناه قرينة على أن ه��ذه الحق��وق موجه��ة لألقلي��ة ول��و واقعي��ا، من جه��ة أخرى أن مثل هذا الشرط وهو امتالك نسبة معينة يبغي المش��رع من ورائ��ه وض��ع ض��مانة مفادها عدم اللجوء إلى ممارسة هذه الحق��وق- ال��تي تعت��بر اس�تثنائية في معظمه��ا- إال إذا ك��ان المس��اهم أو المس��اهمون الممارس��ين له��ا، لهم من المص��لحة والفائ��دة والتنظيم واالهتمام ما يجعلهم جادين في ممارسة هذه الحق��وق، وم�ا يبع�دهم بالت��الي عن التعس�ف

في استعمال الحق الذي يضر بالشركة أيما ضرر السيما في هذا المجال.

ويمكن تقس����يم الحق����وق على النح����و الس����ابق إلى حق����وق متعلق����ة بالجمعي����اتالعامة (أوال) وأخرى متعلقة بممارسة الرقابة داخل الشركة.)ثانيا(

أوال: حقوق األقلية المتعلقة بالجمعيات العامة

لألقلية حقوق متعلقة بالجمعيات العامة وتكتسي هذه الحقوق أهميتها ب��النظر ألهمي��ة ه��ذا الجهاز الذي يعتبر جهاز المداوالت األول في الشركة والمعبر عن إرادتها وص��احبة الس��يادة داخ��ل الش��ركة، و باإلض��افة للحق��وق األساس��ية المرتبط��ة بص��فة المس��اهم وال��تي منه��ا المتعلقة بالجمعيات العامة كالحق في اإلعالم وفي االستدعاء والمشاركة والتص��ويت ف��إن للمساهمين ال سيما األقلية حقوق أخرى يقصد من منحها تدعيم مركز األقلية وتمكينها من

ممارسة حقوقها وحتى الحقوق السابقة على أكمل وجه، ومن هذه الحقوق نذكر:

I- :حق استدعاء الجمعية العامة

596

قد يتقاعس الجهاز اإلداري عن دعوة الجمعي��ة العام��ة لالنعق��اد في األج��ل الق��انوني ال��ذي حدده المشرع وذلك عن قصد أو عن س��هو، وألن الجه��از اإلداري مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين حسب الحالة هو المخول قانونا وكأصل الستدعاء الجمعية العام��ة لالنعق��اد، وألن هذا االنعقاد قد يشكل خطرا عليه في حالة ارتكابه تجاوزات أو أن يخشى عزله، ف��إن ه��ذا الجهاز قد يذهب إلى عدم دعوة الجمعي��ة العام�ة، ال�رقيب األول واألساس�ي في الش�ركة، وهو ما سيضر بهذه األخيرة أيما ضرر، األمر الذي جعل أغلب التشريعات تق��ر بح��ق دع��وة الجمعيات العامة من طرف جهات أخرى والتي من أهمها المساهمين، مع اش��تراط امتالك هؤالء المساهمين لنسبة في رأس الم��ال، ويك��ون االس�تدعاء هن��ا ب�اللجوء للقض��اء بتع�يين

وكيل الستدعاء الجمعية العامة مع ضرورة وجود حالة االستعجال.

وتشكل هذه اإلمكانية ضمانة هامة للمس��اهمين، ويمكن التع��رف على أحكامه�ا وش��روطها وموقف التشريعات منها وموقف المشرع الجزائ��ري والفرنس��ي، والفوائ��د المرج��وة منه��ا

.1وبالتفصيل بالرجوع إلى القسم األول من هذه األطروحة

II:طلب إدراج مشاريع قرارات في جدول األعمال -

يتضمن جدول األعمال المواضيع والمسائل التي سيتم مناقشتها والتطرق إليها في اجتماع الجمعيات العامة وذلك حتى يكون هذا االجتماع مفي��دا ومج�ديا باعتب��ار أن�ه مح��دد ال�وقت، واألصل أن إعداد جدول األعمال وه��و من اختص��اص مجلس اإلدارة أو مجلس الم��ديرين - حسب الحالة- باعتبارها صاحبا االختصاص األصلي في اس��تدعاء الجمعي��ة العام��ة لالنعق��اد، فيتم ضبط جدول األعمال وإرساله ض��من ال��دعوة ح��تى يتمكن المس��اهمون من التحض��ير

الجيد والمنهجي الجتماع الجمعية.

وألن الجهاز اإلداري، ومن خالل إعداده لجدول األعمال قد يحدد المس��ائل ال��تي س��تناقش في الجمعية العامة بما يتناسب مع أهوائه ورغباته فيدرج م��ا يناس��به مناقش��ته، ويبع��د ك��ل مسألة قد تعرضه لإلح��راج أو المس��اءلة و ربم��ا ح��تى المس��ؤولية، خاص��ة وكم��ا رأين��ا، أن المناقشات هي أهم وأبرز مرحل��ة لممارس��ة الرقاب��ة على المس��يرين والق��ائمين ب��اإلدارة، وامتالك السلطة لتحدي��د موض��وع المناقش��ات في��ه خط��ورة كب��يرة إذا لم ت��راعى مص��لحة

الشركة في ذلك.

الصفحة- 1 المسألة هذه في وبالتفصيل .161أنظر األطروحة هذه من بعدها ما و

597

ونتيج��ة لم��ا س��بق، فق��د أق��رت معظم الق��وانين والتش��ريعات واالجته��اد القض��ائي بح��ق المساهمين، ال سيما األقلية، في طلب إدراج مشاريع قرارات في جدول األعمال، شريطة

.2%5امتالكهم لنسبة معينة من رأس مال الشركة وهي في كثير من التشريعات نسبة

وعن التطور التشريعي لهذا الحق، ال سيما في فرنسا، فق��د فص��لنا في��ه في القس��م األول ، هذا وتش��كل ه��ذه اإلمكاني��ة وس��يلة قوي��ة وفعال��ة في رقاب��ة أعم��ال2من هذه األطروحة

الشركة من طرف األقلية، ذلك أن��ه إذا رغب واح��د أو أك��ثر من المس��اهمين ال��ذين تت��وفر فيهم الشروط، في الحصول على قرار معين من الجمعية يرى فيه مصلحة للش��ركة، فإن��ه يقوم بعرضه عليها عن طريق طلب تس��جيل مش��روع ق��رار في ج��دول األعم��ال، فيض��من بذلك على األقل مناقش�ته في الجمعي��ة، ه�ذا من جه�ة، ومن جه�ة أخ�رى فإن��ه إذا ال ح�ظ مساهم أو أكثر أن مسألة من مس��ائل التس��يير تث��ير الش��ك والقل��ق، أو ربم��ا تم اكتش��اف إخفاء المسيرين أو القائمين باإلدارة لمعلومات أو ارتك��ابهم لمخلف��ات أو تج��اوزات ، ف��إن

تسمح باطالع الجمعية العامة على هذه المسائل. 3هذه اإلمكانية

كما تسمح هذه اإلمكانية لمساهمي األقلية خاصة، من لعب دور فع��ال في حي��اة الش��ركة، فاإلض��افة إلمكاني��ة اس�تدعاء الجمعي�ة العام��ة، فهي بإمكانه��ا المس��اهمة في وض��ع ج��دول األعمال، وبهذا يكتمل لديها ما يؤهلها للمبادرة داخل الشركة، وبالتالي عدم االكتفاء بسماع ص��وت األغلبي��ة بش��أن تس��يير الش��ركة والتص��ويت على مقترحاته��ا، فم��ا دام أن األقلي��ة المعارضة ال يمكنها أن ترجح وجه��ات نظره��ا إال بمناس��بة التص��ويت على الق��رارات داخ��ل الجمعيات العامة، فإنه ال يجب أن تبقى حبيسة لجداول األعمال المقدمة من طرف الجهاز اإلداري ال��ذي غالب��ا م��ا يك��ون متش��كال من األغلبي��ة أو متواف��ق معه��ا، واالكتف��اء بمعارض��ة مشاريع القرارات المقدمة، بل ينبغي أيضا أن تتاح لهم الفرصة لط�رح اقتراحاته�ا الخاص��ة وتقديمها للتصويت، من خالل السماح لها بطلب إدراج مشاريع قرارات في ج��دول أعم��ال

.4الجمعية

ويمكن أن يتعلق مشروع القرار المق��ترح ب��أي موض��وع، ح��تى ل��و ك��ان خارج��ا عن ج��دول األعمال المعد من طرف الجهاز اإلداري، إال أن مضمون مشاريع الق��رارات المقدم��ة يجب أن يكون مرتبطا باختصاص الجمعية العامة، وهكذا ال يمكن للمساهمين أن يتقدموا باقتراح لتعديل النظام - الذي هو من اختصاص الجمعية العامة غير العادية- في حين أن االستدعاء

قد تم لجمعية عامة عادية.

لسنة- 2 الجزائري التجاري لقانون مثال الفرنسي )1فقرة 645المادة 1975أنظر والقانون ،art l225-105 al.1.c.com.F)الصفحة- 2 .173راجع األطروحة هذه من بعدها وماص- 3 السابق، المرجع الباقي، عبد .93خلفاويص- 4 السابق، المرجع غميزة، .317أمينة

598

من645وعن موق��ف المش��رع الجزائ��ري، فق��د ك��ان ينص على ه��ذه المزي��ة في الم��ادة ، حيث ك�انت ه�ذه الم�ادة تمنح المس�اهمين الح�ق في طلب1975القانون التجاري لسنة

% من رأس5تسجيل مشاريع قرارات في جدول األعمال وذل��ك ش��ريطة امتالكهم لنس��بة م���ال الش���ركة، وأن ال يتعل���ق مش���روع الق���رار بتق���ديم مرش���ح لمجلس اإلدارة، وعلى

يوم��ا على األق��ل من ت��اريخ انعق��اد الجمعي��ة25المساهمين إرسال طلبات التسجيل قب��ل يوم��ا من انعق��اد الجمعي��ة،30العام��ة، وه��ذا بالنس��بة لل��ذين طلب��وا إخط��ارهم باالجتم��اع

أيام إلعداد مشاريع القرارات وطلب تس��جيلها وه��و أم��ر ن��راه غ��ير05وبالتالي فلهم مدة مناس��ب، فه��ذه الم��دة تش��كل م��دة قص��يرة ال تكفي إلع��داد مش��اريع ق��رارات يحق��ق به��ا

المساهم مشاركة قوية في حياة الشركة، و رقابة فعالة عليها.

ف��إن المش��رع لم يع��د تنظيم مس��ألة ح��ق08-93إال أن��ه وبمجيء المرس��وم التش��ريعي الس��ابق، ال في645المساهمين في إدراج مشاريع ق��رارات، فلم يع��د تنظيم نص الم��ادة

األحكام المتعلقة بالجمعيات العامة وال في المخالف��ات المتعلق��ة به��ا، وه��و أم��ر ن��رى في��ه نرى المش��رع1%5تقصير في الوقت الذي تسعى جل التشريعات إلى التخفيض من نسبة

الجزائري في هكذا موقف.

فإنن��ا نس��تبعد08-93وبالنظر للتوجه الفردي الذي جاء به مض��مون المرس��وم التش��ريعي فرضية أن يكون المشرع الجزائري قد تعمد عدم النص على هذه اإلمكانية، وبالت��الي ف��إن السهو والغفلة التشريعية هي التي يمكن أن تكون سببا له��ذه الوض��عية، وعلي��ه وم��ا دام ال

من الق��انون الم��دني الجزائ��ري، فإن��ه2يوجد حكم يعارض المادة السابقة، وطبقا للم��ادة الس��الفة ال��ذكر، لكن على المش��رع الجزائ��ري أن645يمكننا تطبيق والعمل بنص المادة

يتدخل وفي أق��رب وقت ممكن إلع��ادة النص الص��ريح على ه��ذه اإلمكاني��ة، ب��ل وت��دعيمها وتقويتها بتخفيض النسبة السابقة، لما لهذه اإلمكانية من فائدة وحماية ال سيما للمساهمين

األقلية وللشركة بالتالي.

ثانيا- حقوق األقلية المتعلقة بالرقابة على الشركة:

إن أمر الرقابة داخل شركات المساهمة ه��و في تع��اظم مس��تمر من حيث أهميت��ه، وذل��ك ب�النظر إلى طبيع�ة وتك�وين ش�ركات المس�اهمة من جه�ة، وإلى تن�ازع وتج�اذب المص�الح الموجود بين مختلف أطراف الشركة من جهة أخرى، وهو ما جعل مس��ألة الرقاب��ة داخله��ا

أمر بغيابه يغيب كل ضمان لحسن سير الشركة.

الفصل- 1 التونسي المشرع والمادة 283أنظر التونسية، الشركات مجلة رقم 117من قانون المتعلق 17.95من. المغربي المساهمة بشركات

599

وق��د ته��افتت معظم الق��وانين والتش��ريعات لف��رض أحس��ن ط��رق وآلي��ات الرقاب��ة داخ��ل شركات المساهمة، بالنظر للصعوبات واألزمات التي حلت ب��أكبر ه��ذه الش��ركات وأقواه��ا نتيجة غياب ونقص الرقابة داخلها، أما عن أجهزة الرقابة فهي، وكم��ا بين��اه س��ابقا، عدي��دة ومتنوعة فهناك رقابة الجهاز اإلداري على نفسه وهي رقابة ذاتية، وهناك رقابة تقنية وفنية وهي رقابة مؤسسة مندوب الحسابات التي تعتبر أقوى وأنجع رقابة داخل الشركة، إض��افة إلى رقابة هيئات سوق المال بالنس��بة للش��ركات المدرج��ة أس��همها في البورص��ة، وأخ��يرا رقابة أصحاب الشركة ومالكها وهم المساهمون، الذين وعن طريق الحقوق الممنوحة لهم يمكنهم ممارسة الرقاب��ة خصوص��ا على أعض��اء الجه��از اإلداري للتأك��د من م��دى ال��تزامهم

باحترام مصلحة الشركة في تسييرهم لها، ومساءلتهم بالتالي في حالة ثبوت العكس.

لكن وألن المساهمين هم أنفسهم محل تضارب في المصالح بين فئة األغلبي��ة ال��تي تمل��ك سلطة التقرير في الجمعيات العامة -محل ممارس��ة اغلب الحق��وق- وفئ��ة األقلي��ة ال��تي و وفقا لقانون األغلبية ال تملك إال أن تخضع لرأي األغلبية، لكن وألن األغلبية ق��د تنح��رف في استعمال ما متعهاّ به القانون من سلطة، وتضر بذلك باألقلية خاص��ة إذا ك��انت هي نفس��ها الجهاز الميسر أو أنها على عالقة تعاون وتح��الف مع��ه، وه��و م��ا سيض��ر بالش��ركة أيض��ا ال محالة، ف��إن الق�وانين والتش��ريعات الحديث��ة جعلت من المس��اهمين األقلي��ة وس��يلة رقاب��ة

أخرى على األغلبية وعلى الجهاز المسير أيضا، وكل ذلك تحقيقا لمصلحة الشركة.

إن منح األقلي��ة مجموع��ة من الحق��وق ال��تي تس��مح له��ا بممارس��ة رقاب��ة، يش��جعها على االهتمام أكثر بالشركة وبالدفاع عن مصالحها وحقوقها فيه��ا، كم�ا يع��دل كف�ة الم��يزان بين األغلبية واألقلية، على الرغم من أن القبول بوجود مثل هذه الرقابة هو أم��ر عس��ير إال أن��ه ومع ذلك ممكن، ما دام لألقلية، بل ولك��ل المس��اهمين، مص��الح داخ��ل الش��ركة ويجب أن يفسح لها المجال للقيام برقاب��ة تحاف��ظ من خالله��ا على ه�ذه المص�الح، وإش�عار أص��حاب القرار بوج��ود رقيب على التص��رفات واألعم��ال ال��تي يقوم��ون به��ا أو ال��تي يق��ررون بأنه��ا مطابقة للمصلحة الجماعية، كما أن األقلية تمارس ه��ذه الرقاب��ة في إط��ار اإلش��راف على

سير العمل بانتظام وعلى نحو صحيح داخل هيئات الشركة.

ومنح األقلية هذه المهمة - أي الرقابة - من دوافعه وأسبابه العالق��ة الوثيق��ة ال��تي تنش��أ أو التي يمكن أن تنشأ بين القائمين باإلدارة وأغلبية المساهمين، ال��ذين هم منهم وعليهم في أغلب الشركات، إضافة لظاهرة الغياب المتكرر للمساهمين، وهي عناص��ر تس��مح ب��القول بأن الرقابة التي تقوم بها الجمعيات العام�ة هي ن�وع من الرقاب�ة على ال�ذات، حيث يلتقي الخصم والحكم في نفس الشخص أو الجهاز، وألنها رقابة تتم تحت مظلة األغلبية المسيرة القادرة على الضغط والتأثير، فإنها ق��د تتح��ول من محاس��بة حقيقي��ة إلى مج��رد تعب��ير عن

600

الرض��ى عن النفس، ودعم للق��ائمين ب��اإلدارة داخ��ل الش��ركة، وه��و م��ا يظه��ر من خالل.1التصويت بالمصادقة والتزكية ويجرد بالتالي الجمعية العامة من كل فعالية

ويمكن تلخيص أهم الحقوق التي تدور في فلك الرقابة والموجهة لألقلية على األخص في:

I:طلب إقالة مندوب الحسابات -

لقد سبق لنا التعرض للنظام القانوني لعزل من��دوب الحس��ابات في الب��اب األول من ه��ذه األطروحة ال سيما الجهة التي لها حق عزل مندوب الحس��ابات قب��ل انته��اء م��دة عهدت��ه، و كشفنا عن أن معظم التش�ريعات ج��ردت الجمعي�ة العام�ة، باعتباره�ا س�لطة التع�يين، من إمكانية عزل مندوب الحسابات وإعطائها للقضاء، بالنظر للنظرة الجديدة لوظيفة من��دوب الحسابات في الشركة،و التي خرجت من مفهوم الوكالة إلى مفهوم العضو ال��ذي يم��ارس

مهام محدد قانونا داخل الشركة أهمها ذات طابع إعالمي.

وإلن كانت الجمعية العامة قد حرمت من ح��ق ع��زل من��دوب الحس��ابات ب��النظر للتك��ييف الجديد لعالقته بالشركة وب��النظر للخالف��ات والنزاع��ات ال��تي أص��بحت تش��هدها الجمعي��ات العامة نفسها مما قد يجعل مهمة مندوب الحسابات وعلى أهميتها البالغ��ة عرض��ة لتص��فية الحسابات س��واء بين المس��اهمين والق��ائمين ب��اإلدارة أو بين المس��اهمين أنفس��هم (أقلي��ة وأغلبي��ة)، ف��إن ه��ذا ال يع��ني حرم��ان المس��اهمين من الت��دخل في حال��ة تج��اوز من��دوب الحسابات مهامه أو تعسف فيها أو غلب مصالحه الشخصية على حساب مص��لحة الش��ركة فانح��از إلى الق��ائمين ب��اإلدارة أو األغلبي��ة على حس��اب ب��اقي المك��ونين للش��ركة وهي

احتماالت كثيرة الوقوع ويؤيدها الواقع العملي.

ومنها الجزائري ، منحت المساهمين الحق في طلب عزل2 لذلك فإن أغلب التشريعات مندوب الحسابات وذلك في حالة وجود داعي لذلك، مع اش��تراطها امتالك الط��البين نس��بة معينة من رأس المال إلمكاني��ة اللج�وء للقض�اء به��ذا الطلب، وه�و م�ا نص علي�ه المش��رع

، السابقة الذكر، والتي أعطت الحق في طلب إنهاء3 9 مكرر715الجزائري بنص المادة مهمة مندوب الحسابات قب��ل االنته��اء الع��ادي لوظيف��ة لك��ل من مجلس اإلدارة أو مجلس

رأس م��ال الش��ركة أو10/1الم��ديرين أو لمس��اهم أو أك��ثر يمثل��ون على األق��ل عش��رة الجمعية العامة، وذلك في حالة حدوث خطأ أو مانع.

1- Berr.OP.at,p182 . ص السابق، المرجع غميزة، أمينة في إليه 363مشارالفرنسي- 2 المشرع المثال سبيل على الفصل art L823-7 c.com.francaisأنظر التونسي المشرع وكذلك ،

المادة 264 المغربي والمشرع التونسية، الشركات مجلة .164من المساهمة شركات قانون منالتشريعي- 3 المرسوم بموجب أضيفت جديدة مادة .08-93وهي

601

ويستمد هذا الحق، بالنسبة لألقلية، أهميته من أهمية وخطورة مهام مندوب الحسابات في الشركة فمندوب الحسابات، وكما سبق تبيين��ه، ه��و الهيئ��ة أو الجه��از الوحي��د في الش��ركة المؤهل والمستقل لرقابة الش��ركة، وذل�ك ب��النظر لتدخل��ه في ك�ل العملي��ات والتص�رفات الهامة التي تقوم بها الشركة، كما يراقب حساباتها ونتائجها ويّضمن كل ما وص��ل إلي��ه من نتائج في تقاريره التي ترفع للجمعية العامة وال��تي ي��رتب غيابه��ا بطالن الق��رارات المعين��ة بهذه التقارير وهو بذلك يعتبر الحارس والرقيب الق��انوني على مص��لحة الش��ركة ومص��لحة المساهمين، ولتحقيق ذلك يشترط فيه أن يك��ون مس��تقال بك��ل أن��واع االس��تقاللية الس��ابق

، نزيها وحياديا فيقف من كل األطراف في الشركة على نفس المس��افة فال يفض��ل1ذكرها.2جهة على أخرى، وذلك تحت طائلة عزله وتعرضه للعقوبات والمسؤولية

ولق��د س��عى المش��رع الجزائ��ري ، لتحقي��ق األه��داف الس��ابقة إلى ض��مان أك��بر ق��در من االستقاللية والكفاءة و النزاهة في جهاز مندوب الحسابات عن طريق إعادة تنظيم مهنت��ه، كما سبق وأن فصلنا في ذلك، وكل هذه الجهود حماية لمصالح الشركات والش��ركاء فيه��ا، إال أنه وب��الرغم من ذل��ك فإن��ه يبقى وارد احتم��ال ت��واطئ من��دوبي الحس��ابات م��ع مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين أو حتى مع األغلبية خاص��ة إذا ك��انت هي المس��يرة وذل��ك على حساب مصلحة مساهمي األقلية، فغالبا ما يوضع مندوبو الحسابات تحت ضغط من ط��رف المسيرين -المساهمين، وهو م��ا ي��ؤثر ال محال��ة على وظيف��ة من��دوب الحس��ابات فيض��عف

ويتسامح وهو ما ال يتالءم مع رقابة جادة صارمة و وفية.

ولتفادي ما سبق، فإنه تم تقرير اإلمكانية السابقة، بحق المس��اهمين ال��ذين يمثل��ون نس��بة معينة من رأس المال بطلب عزل مندوب الحسابات قبل انتهاء م��دة مهمت��ه، وهك��ذا ففي حالة االرتياب بشكل جدي في كفاءة مندوب الحسابات أو تراهته أو حياده أو في استقالله تج��اه من ق��ام بتعيين��ه، ف��إن طلب عزل��ه وإبع��اده يش��كل وس��يلة ض��غط على المس��يرين

وذلك حتى ال يصبح مندوبو الحسابات مركز قوة داخل الش��ركة3والمساهمين المسيطرين ضد مصالح األقلية، فهم ال يمارس��ون مهمتهم من أج��ل ال��دفاع عن مص��الح مجموع��ة دون أخرى، بل يجب أن تنصب مهمتهم دائم��ا على التص��رف لمص��لحة الش��ركة والحف��اظ على

مصالح المساهمين خاصة األقلية.

الصفحة- 1 .297أنظر األطروحة هذه من ها بعد وماالصفحة- 2 .340أنظر األطروحة هذه من بعدها وما

3 - A. Constantin, les rapport du pouvoir entre actionnaires dans les sociétés anonymes thèse, paris 1.1998,p353/ : ص السابق، المرجع غميزة، أمينة في إليه 370مشار

602

إن طلب عزل مندوب الحسابات يلعب دور رقابي بتجنب عدم المس��اواة في اإلعالم، كم��ا يسمح بإعادة الثقة لألقلية في نوعية الرقابة ، وموضوعية المعلومات التي يحصلون عليه��ا

من مندوب الحسابات وهو ما يساعدهم على ممارسة رقابة أنجع وأقوى.

وينبغي هنا مالحظة أمرين:

% بالنس��بة للمش�رع الجزائ��ري أم�ا10- أن النسبة المش�ترطة لممارس��ة ه�ذا الح�ق هي وهو ما فيه تسهيل أكثر لممارس��ة ه��ذا1%�� 5بالنسبة للمشرع الفرنسي فقد خفضها إلى

.2%15الحق وبالتالي حماية أكبر لألقلية أما المشرع التونسي فقد جعلها

relevés- أن��ه يجب التفرق��ة بين ع��زل من��دوب الحس��ابات في ك��ل وقت de leurs fonction وبين رفض تعيينه من طرف الجمعية العامة ،la récusationفالحال��ة الثاني��ة ،

تتض�من ح��ق األقلي��ة في3والتي نص عليها ك�ذلك المش�رع الفرنس��ي والمش�رع المغ�ربي رفض تعيين��ه من��دوب الحس��ابات خالل م��دة معين��ة من تعيين��ه من الجمعي��ة العام��ة وذل��ك

يوم��ا إبت��داءا من ت��اريخ30ألسباب جدية كعدم كفاءته أو اس��تقالليته، وتك��ون ه��ذه الم��دة تعيينه، وهو ما يجعل هذا الحق ناقص الفعالية بالمقارنة بحق الع��زل في ك��ل وقت، وال��ذي

نص عليه المشرع الجزائري .

وعن شروط قبول طلب العزل، فإن تق��ديم الطلب م��ع اس��تفاء الش��روط ال يع��ني ال��تزام القاضي باالستجابة له، فله السلطة التقديرية في قبول طلب الع��زل من عدم��ه، واله��دف من ذلك هو تجنب قيام العزل بصفة تلقائية بمجرد ت��وافر ش��روط قب��ول الطلب، ألن ذل��ك

من شأنه أن يؤدي إلى األضرار بمصالح الشركة ومصالح المساهمين.

وحتى يستجيب القاضي لطلب العزل المقدم إليه يجب ان تتوفر أسباب معقولة ت�برر ه�ذا الطلب، ومن جملة هذه األسباب التي عبر عنها المشرع الجزائري "بحدوث خطأ أو م��انع" يمكن أن ن��ذكر غي��اب الموض��وعية ل��دى من��دوب الحس��ابات ، وفي ه��ذا الس��ياق اعت��برت محكمة اإلستئناف بباريس في قرار صادر عنها أن الع��زل ال يمكن أن يك��ون م��بررا إال في حال وجود ظروف تثير الشك في كفاءة مندوب الحس��ابات أو نزاهت��ه أو م��دى اس��تقالليته

.4عن األغلبية التي عينته

من جانب آخر يجب أن يكون العزل مبررا بمصلحة الشركة فال يمكن لألقلية أن تهدف من وراء العزل إلى تحقيق مصالح خاص�ة به�ا، ف�الخالف بين المس�اهمين مهم�ا بلغت حدت�ه ال1 - Art L823-7c.com.Français.

.264الفصل- 2 التونسية الشركات مجلة منالمادة- 3 المادة L.823.6.c.com françaisأنظر وأنظر ،164. المغربي المساهمة شركات قانون من

4 - Paris 11 juillet 1969.D1969,p517,note Dalsace ; GAZ pal 1969,2,juin 128.

603

يمكن أن يبرر طلب العزل ال سيما إذا كان مندوب الحسابات المعني يمارس مهام��ه وف��قما تقتضيه مصلحة الشركة ويتمتع باستقاللية تامة.

إن أهم مهمة يق��وم به��ا من��دوب الحس��ابات في الش��ركة وال��تي تهم المس��اهمين ال س��يما األقلية هي المهام ذات الطبيعة اإلعالمية، والحقيق��ة أن ك��ل مه��ام من��دوب الحس��ابات هي من هذه الطبيعة وهو ما يجعل وظيفت��ه داخ��ل الش��ركة ذات قيم��ة وأهمي��ة بالغ��ة بالنس��بة لمساهمي األقلية الذين تعتبر المعلومة بالنسبة لهم اللبنة األولى واألساس��ية في ممارس��ة الرقابة والمحافظة على حقوقهم وحمايتهم، وهو ما جعل المشرع يمنح حقوق��ا أخ��رى من

ذات الطبيعة وتحقق نفس الهدف.

II:الحق في طرح أسئلة خطية خالل السنة -

يعتبر الحق في الحصول على المعلومة أهم وأبرز حق يتمتع به المساهم ال س��يما األقلي��ة، ذل��ك أن ه��ذا الح��ق ذا ط��ابع سياس��ي يش��كل الن��واة األولى والض��رورية لممارس��ة ب��اقي الحقوق، كما أنه يسمح بممارسة رقابة فعال��ة وقوي��ة داخ��ل الش��ركة، وألن المعلوم��ة هي ملك أساسا للجهاز اإلداري بحكم موقعه، كما تكون عادة في متن��اول األغلبي��ة بحكم قوته��ا وسيطرتها داخ��ل الش��ركة، األم��ر ال��ذي يجع��ل األقلي��ة في منطق��ة الظ��ل داخ��ل الش��ركة فتحجب عنها المعلومة رغبة في إبعادها عن التدخل أو اتخاذ أي قرار قد يعود على الجه��از

اإلداري أو حتى األغلبية بالمساءلة والمسؤولية.

وألجل ذلك فقد منحت القوانين والتشريعات لكل المساهمين أغلبي��ة وأقلي��ة ع��دة وس��ائل يمكن عن طريق استعمالها للحصول على المعلومات ال��تي تن��ير دربهم وتجعلهم على علم

ودراية بما يحدث في الشركة وبالتالي التدخل في الوقت المناسب.

فنذكر من هذه الوسائل والتي تعتبر حقوقا أساسية ال يمكن بأي حال من األح��وال حرم��ان المساهمين منها أو االنتقاص من مجالها، وذلك تحت طائل��ة المس��ؤولية، ح��ق المس��اهمين في االطالع على مجموع��ة من الوث��ائق قب��ل انعق��اد الجمعي��ات العام��ة، وال��تي تتعل��ق في مجملها بنتائج الشركة وحصيلتها وتكوين جهازه��ا المس��ير وك��ل المعلوم��ات ال��تي يجب أن تتوفر للمساهم من أجل التصويت عن علم ودراية داخل الجمعيات العامة، بما فيها تق��ارير مندوبي الحسابات ال سيما إذا كانت الجمعيات غير عادية، إضافة لما سبق يح��ق للمس��اهم وكإعالم دائم االطالع عن مجموعة من الوثائق التي تخص الس��نوات الماض��ية وذل��ك بمق��ر الشركة، وللحصول على معلومات أكثر يحق للمساهمين وخالل مشاركتهم في الجمعي��ات العامة ال سيما مرحلة المناقشة والمواجهة أن يطرحوا ما يشاؤون من أسئلة على أعض��اء الجهاز اإلداري للشركة، و سيان أن تكون هذه األس��ئلة ش�فاهية أو كتابي�ة، كم��ا س�بق وأن

604

، ويلتزم أعضاء الجهاز اإلداري باإلجاب��ة على ه��ذه األس��ئلة م��تى ك��انت المواض��يع1بينا ذلك التي تتعلق بها ضمن جدول األعمال، وفي ذلك فائ��دة بالغ��ة للمس��اهمين ال��ذين بإمك��انهم الحصول على المزيد من المعلومات وتمحيصها ومعرفة مدى صدقها ومدى س��المة تس��يير الشركة وحرص الجهاز اإلداري على مصلحتها، وما يس��اعد على ذل��ك هي تق��ارير من��دوبي الحسابات التي تزود المساهمين بكم من المعلومات يمكن االعتماد علي��ه ال س��يما ب��النظر

لمصدرها وهو مندوب الحسابات.

لكن وألن ميعاد انعقاد الجمعية العامة قد يط��ول، فق��د يحت��اج المس��اهمون للحص��ول على معلومات إضافية حول مسالة حالة أثيرت شكوكهم حوله��ا، أو بل��غ إلى علمهم تج��اوزات و خروقات داخل الشركة ال يمكن سكوتهم عنها وانتظار ميعاد انعقاد الجمعية العامة، وهو ما ال تحققه لهم الوسائل السابقة، واستجابة لهذه الوضعية ودعما لهم وحماية لحقوقهم، فقد تقرر للمساهمين الحق في االستعالم من الجهاز المسير، بطرح أسئلة كتابي��ة على مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين مرتين في السنة حول كل تصرف أو واقعة من ش��أنها تع��ريض مصالح الشركة للخطر، مع إلزام الجهاز المس��ير باإلجاب��ة كتابي��ا خالل م��دة مح��ددة (وهي

شهر) من علمه بالسؤال، مع تبليغ نسخة من السؤال واإلجابة إلى مراقب الحسابات.

على ه��ذا الح��ق مش��ترطين3وتبع��ه التونسي 2لق��د نص ك��ل من المش��رعين الفرنسي % على األقل من رأس مال الشركة، وهو ما يجعل��ه حق��ا موجه��ا5لممارسته امتالك نسبة

أكثر لفئة األقلية باعتبارها أضعف حلقة داخل الشركة.

وتسهيال لممارسته فق��د س��مح المش��رع الفرنس��ي لجمعي��ات المس��اهمين ال��تي تس��تجيب للشروط القانونية بممارسة هذا الحق، كما وس��ع من ه��ذا الح��ق ليش��مل ح��تى الش��ركات التي تراقبها الشركة األم بش��رط أن يتعل��ق الس��ؤال في ه��ذه الحال��ة بمص��الح المجموع��ة ككل، وتعزيز له فإن المش�رع الفرنس�ي لم يش�ترط أن تك�ون العملي�ة أو التص�رف مح�ل السؤال تمس بمصلحة الشركة أو تشكل خطرا عليها، فقد أعطى الح��ق في ط��رح أس��ئلة

حول أي تصرف أو عملية أو إجراء تقوم به الشركة.

وال شك أن مثل ه��ذه اإلمكاني��ة تس��مح للمس��اهمين ال س��يما األقلي��ة بالت��دخل في ال��وقت المناسب للوقوف في وجه أي تعدي قد يحص��ل أو تج��اوز للس��لطات أو مس��اس بمص��لحة الشركة، والخروج بالتالي من رحمة المسيرين وحتى األغلبية أحيانا، فيما يتعل��ق بالحص��ول على المعلومات الخاصة بعملي��ات التس��يير و اإلدارة، كم��ا يش��كل ه��ذا الح��ق ض��غطا على

الصفحة- 1 .204راجع األطروحة هذه من بعدها وما2 - Art L225_231_C.com français.

.284الفصل- 3 التونسية الشركات مجلة من مكرر

605

أجهزة التسيير التي ينزع منها امتياز الحصرية في منح المعلومة، ال سيما وأنها مجبرة على اإلجابة، وأن في حالة اإلجابة غير المقنعة أو غير الكافية فإن إجراءات أخ��رى س�تتخذ وعن

طريق القضاء.

وينبغي هنا التمييز بين حق طرح األسئلة الكتابي��ة ال��ذي نتكلم عن��ه، وبين الح��ق في ط��رح ، ف��األخير1أسئلة خطية قبل انعقاد الجمعيات العام��ة وال��ذي س��بق وأن فص��لنا في��ه س��ابقا

متعلق بطرح أسئلة كتابية على الجهاز اإلداري الذي يجيب عنها في الجمعيات العامة، كم��ا نميز هنا بين الحق الذي نحن بصدد تناوله وبين الحق في طرح األسئلة خطية على الجه��از اإلداري ح��ول ك��ل فع��ل من طبيعت��ه عرقل��ة االس��تغالل داخ��ل الش��ركة وال��ذي نص علي��ه

، وال��تي ينتج عن ع��دم اإلجاب��ة عنه��ا أو اإلجاب��ة غ��ير2المش��رع الفرنس��ي في م��ادة أخ��رى الكافي��ة، وألنه��ا تبل��غ إلى من��دوب الحس��ابات، إطالق إج��راء إلن��ذار أو اإلش��عار من ط��رف

.3مندوب الحسابات، والسابق الكالم عنه

ولعل ما يزيد من أهمية هذا الحق ه�و أن األس�ئلة المطروح�ة واألجوب�ة عنه�ا تبل�غ ب�دورها لمندوب الحسابات وفي هذا ضمانة كبيرة للكشف عن مدى صحة اإلجابات من جهة، ألنها ستخض�ع لفحص وت��دقيق من��دوب الحس��ابات، ومن جه�ة أخ��رى لفت انتباه��ه للعملي��ات أو التصرفات محل السؤال وهو ما يشكل مصدر معلومات إضافي لكن ه��ذه الم��رة ل��ه، ه��ذا وقد أل��زم المش��رع التونس��ي بوض��ع ه��ذه الوث��ائق أي نس��خة من الس��ؤال والج��واب تحت تصرف المساهمين بمناسبة أول جلسة للجمعية العامة المقبلة، وهو أمر نراه صائبا، ك��ون هذا اإلعالم من شأنه إفادة كل المساهمين بما تم طرحه وباإلجابة عنه وه��و م��ا يوس��ع من مجال الرقابة ويجعل من الجهاز المسير في ضغط من شأنه إلزام��ه ب��الحرص أك��ثر ف��أكثر على مصلحة الشركة، كما أن هذا اإلعالم من شأنه إطالع كافة المساهمين على اإلجاب��ات

المقدمة وبالتالي استفادة أكبر عدد من المساهمين من هذا الحق.

وألن هذا الحق له ميزته التي ال يمكن إنكارها فهو يساعد على تحس��ين إعالم المس��اهمين غير المسيرين عن طريق اإلجابات ال�تي يتم منحه�ا لهم، كم�ا يعت�بر أس�لوبا يض�من رقاب�ة مباشرة خاصة لألقلية وق��ادر على تش��كيل الخط��ر والض��غط على المس��يرين، فإنن��ا ن��دعو المش�رع الجزائ�ري إلى النص على مث��ل ه�ذه المزي�ة دعم�ا لحق�وق المس�اهمين وخاص�ة

األقلية داخل الشركة.

الصفحة- 1 . 204راجع األطروحة هذه من بعدها وما2 - Art L225_232c.com.francais.

الصفحة- 3 .337راجع األطروحة من بعدها وما

606

وال تحقق ه��ذه اإلمكاني��ة اإلض��افة والفائ��دة المعلوماتي��ة فق��ط ، ب��ل وتحق��ق الفعالي��ة في التدخل، كون عدم اإلجابة أو اإلجاب��ة غ��ير الكافي��ة على األس��ئلة المطروح��ة، تفتح المج��ال

للذهاب أبعد باللجوء للقضاء وطلب تعيين خبير تسيير.

III :طلب تعيين خبير تسيير -expert de gestion:

استرساال في تبيين حقوق المس��اهمين األقلي��ة في االس��تالم ودعم وس��ائل حص��ولهم على المعلومة التي تعتبر المادة األولية واألساسية ألي رقابة، فإنه يحق للمس��اهمين – ال س��يما األقلية- ولالستعالم والتأكد من سالمة تصرف أو عملية قامت به��ا الش��ركة وأث��يرت حوله��ا شبهة أو شك، أن يطلبوا تعيين خبير تسيير حول هذه العملي��ة أو التص��رف وه��و م��ا يطل��ق عليه خبرة التسيير ، فما المقصود من خ��برة التس��يير ؟ وم��ا هي ش��روطها؟ وم��اذا تحق��ق

للمساهمين من فائدة ؟.

- تعريف خبرة التسيير وأهميتها:1

خبرة التسيير هي تلك الخبرة التي ق��د يطلبه��ا الش��ركاء الم��الكين لنس��بة معين��ة من رأس المال في الشركة من القضاء المختص من أج��ل تع��يين خب��ير يكل��ف بتق��ديم تقري��ر ح��ول

عملية ما من عمليات التسيير.

دعم��ا لحق��وق المس��اهمين في اإلعالم والرقاب��ة داخ��ل الش��ركة فق��د منحت الق��وانين والتشريعات حق المساهمين الذين يملكون نسبة معين��ة من رأس الم��ال ب��اللجوء للقض��اء بطلب تعيين خبير تسيير حول تصرف أو عملي��ة م��ا من عملي��ات التس��يير، ونص على ه��ذا

، وجعلها كل من التشريعين التونسي1%5الحق كل من المشرع الفرنسي فاشترط نسبة ، أما المش�رع الجزائ��ري فلم ينص على ه�ذه اإلمكاني��ة، وه�و م��ا يح�رم2%� 10والمغربي

المساهمين مما يحققه هذا الحق من أهداف وأهمية يمكن تقسيمها إلى:

أ- غاية ذات طبيعة إعالمية:

إن المهمة األساسية التي يضطلع بها الخبير هي وض��ع تقري��ر عن عملي��ة أو ع��دة عملي��ات تتعلق بالتسيير للكشف عن ما إذا كانت تلك العمليات قانونية ومطابقة للمصلحة الجماعية وهو ما يقتضي منه معالجة وثائق الشركة، ويفرض عليه القيام بعض األبح��اث لمعرف��ة م��ا إذا كانت تلك العمليات المتنازع بشأنها تضر بمصلحة الشركة، وهو ما يعطي لألقلية نظ��رة موضوعية وحقيقة حول تسيير الش��ركة، وق��د س��لط العدي��د من الفقه��اء الض��وء على ه��ذا

1 - Art L225_231_al2_c.com.Francais.للفصل- 2 والمادة 290أنظر التونسية، الشركات مجلة من .157مكرر المغربي المساهمة شركات قانون من

607

الطابع اإلعالمي الذي تكتسبه خبرة التسيير، فيذهب إلى اعتبار هذه الخبرة تشكل هاجس��ا إعالميا والذي يسمح فيما بعد للمساهمين ب��أن يق��رروا وهم على معرف��ة جي��دة في ح��دود

اختصاصهم.

وتكمن أهمية خبرة التس�يير به�ذا الص�دد في أنه�ا تض�من للمس�اهمين إعالم�ا أك��ثر ج��ودة ونزاهة من ذلك الذي يكون بإمكانهم أن يحصلوا عليه بواس��طة وس��ائل أخ��رى ألن��ه يك��ون أكثر موضوعية إذ يتعلق األمر بتدخل"رجل فن" الذي يقدر العمليات من وجهة نظ��ر تقني��ة وال سيما فيما يخص فائدتها أو سالمتها بالنظر إلى مصلحة الش��ركة، فه��و يت��وفر من خالل

، والمعلومات التي يقدمها بهذه1المهمة الموكلة إليه على حق اإلطالع حول تسيير الشركة المناسبة تكون موضوعية وكاملة ودقيقة، ألنها تنصب على عملية أو عمليات تسيير محددة تستطيع توضيح الرؤية حول مستقبل الشركة، ال سيما وأن التقرير الذي ينجزه الخبير بهذا الص��دد بوج��ه إلى ع��دة أط��راف يتق��دمها مق��دم الطلب و إلى مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين ومجلس المراقبة و مراقب الحس��ابات، وهيئ��ة س��وق الم��ال بالنس��بة للش��ركات المدرجة أسهمها في البورصة، وكذا يوضع تحت تص��رف المس��اهمين في الجمعي��ة العام��ة

المقبلة ويكون مرفقا بتقرير مندوب الحسابات.

وإذا ك��انت خ��برة التس��يير في جوهره��ا نظ��ام إعالمي موج��ه باألس��اس لحماي��ة أقلي��ة المساهمين، فإن لها مع ذلك غاية أكبر من ذل��ك، إذ أنه��ا إج��راء يخ��دم المص��الح الجماعي��ة للمساهمين من خالل س��عيها إلرس��اء ح��ق إعالم موض��وعي ح��ول مالئم��ة تس��يير الش��ركة

لتصل عبر ذلك إلى حماية مصلحة الشركة.

وصحيح أن خبرت التس�يير ال تت�دخل إال في حال�ة وج�ود أزم�ة، لكن المعلوم�ات المحص�ل عليه��ا به��ذا الص��دد تك��ون مهم��ة ج��دا س��واء من حيث الكم أو التكي��ف، فمن جه��ة يحص��ل الطلب على المعلومات التي رفض المسيرون تقديمها له أو كتمانها عنه، ومن جهة أخ��رى فإنه سيتم تقديم هذه المعلومات من طرف خبير مستقل، متخصص مما يجعله م��ؤهال ألن

.2يقدم توضيحات مختلفة حول العمليات محل الخبرة

إن الص��فة األص��لية للخ��برة في التس��يير مرتبط��ة باله��دف االس��تعالمي أو ت��دبير اإلطالعMesure d’informationلهذا فقد نقضت محكمة التمييز الفرنسية قرارا اس��تئنافيا لم

تقبل بموجبه محكمة االستئناف طلب تعيين خبير تسيير دون أن تبحث عما إذا كان الم��دير قد تملص من اإلجابات المتعلقة ببعض العمليات اإلداري��ة وبحج��ة أن��ه لم يثبت وج��ود إدارة

1 - y-chartier.la gestion et le contrôle des sociétés anonyme dans la jurisprudence, librairies techniques, paris 1978,p399.

ص- 2 السابق، المرجع غميزة، .254أمينة

608

، فخبرة التسيير هي وسيلة استعالم مستقلة وليست احتياطية، وللتأكيد على طبيعة1معيبة خبرة التسيير هي بأنها تدبير استعالمي قرر المشرع الفرنس��ي تع��ديال في مض��مون تع��يين

مش��ترطا2 وأدخله ضمن نصوص ق�انون التج�ارة الجديدNREخبير التسيير بموجب قانون قبل قبول دعوى تعيين خبير تسيير اس��تباق ذل��ك بط��رح أس��ئلة كتابي��ة على رئيس مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين عن العمليات المطلوبة تعيين خبير تسيير بشأنها، وهو ما سبق

تناوله أعاله.

وفي نفس السياق فإن الوظيفة والغاية اإلعالمية لخبرة التسيير تدعم وتكمل وظيفة ودور مندوبي الحسابات الذي يبقى قاصرا عن ض��مان حماي��ة ش��املة لمس��اهمي األقلي��ة، نظ��را

، لذلك كان ال بد من إيجاد بدائل تسد3لعدم إمكانية تدخل الرقابة التي يمارسونها بالتسيير هذا القصور من خالل ف��رض الرقاب��ة على التس��يير داخ��ل الش��ركة، ذل�ك أن الخب��ير بحكم مؤهالته سيكون باستطاعته كشف تجاوزات القائمين باإلدارة التي تمس التسيير ومالحظة الخروقات المسجلة فيما يخص احترام مبدأ المساواة، وهذا سيكون مفيدا بالنس��بة ألقلي��ة المس��اهمين، من جه��ة أخ��رى ف��إن المعلوم��ات المقدم��ة يمكن أن تك��ون مفي��دة بالنس��بة لألقلية إليجاد عناصر اإلثبات الالزمة والممهدة إلقامة دعوى البطالن أو دع��وى المس��ؤولية

.5 4ضد المسيرين

وتشكل خبرة التسيير على النحو السابق وسيلة هامة لإلعالم موجه��ة أساس��ا للمس��اهمين األقلية إلى درجة أنه��ا ك��انت تس��مى - قب��ل منح الح��ق في طلب ألط��راف أخ��رى- بخ��برة

األقلية، وذلك ال يعني أن الشركاء

الذين يملكون أغلبية رأس المال ال يستطيعون طلبها مادامت النصوص القانونية المنظم��ة لها تحدد فقط الحد األدنى لرأس المال المملوك الذي يخول طلبها، غير أن هؤالء يملك��ون وسائل أخرى تمكنهم من تحقيق األه��داف ال��تي ت��رمي إليه��ا ه��ذه الخ��برة م��ا دام هم من

يسير في الغالب.

وتسمح خبرة التسيير أخيرا، بضمان شفافية أكثر في التسيير الشركات من خالل الس��ماح بتقديم كل المعلومات الالزمة لتقييم العمليات المعنية و بالتالي تحقيق المزيد من الحكامة

.6في تسير الشركات1 - cass.com 9 fév. 1999 JCPE 1999 p667 note viandier et caussain.2 - Art L225-231..c.com francais.3 - Orleans 22 nov 1971,JCP 1972,II,17054,note y. Guyon ;Rev.soc 1973,p130 note Hemard.4 - cass.com 6 juillet 1982,Rev .soc,1983,p356 note p.le cannu.

ص- 5 السابق، المرجع حمداوي، الواحد .334عبد6 : القضائي االجتهاد و النصوص في مقارنة الشركات في التسيير خبرة فخري، في ،رياض منشور بحث مقال

دراسات و أبحاث المغربية، الحقوق .مجلة

609

ب- غاية ذات طبيعة رقابية و وقائية:

إن خبرة التسيير تعتبر أداة لتجنب استفحال الوضع بالتمادي في سوء التسيير حتى اليصل األمر إلى مرحلة ال رجع��ة فيه��ا- التوق��ف عن االس��تغالل مثال- و ذل�ك بتس��لط الض��وء على الخلل أو التجاوز الحاصل، و هذا م�ا ي��برز بوض��وح البع�د الرق�ابي ال�ذي تض�طلع ب��ه خ�برة التسيير، إذ يتولى الخبير عند تعيينه إجراء مراقبة مباشرة على عملي��ات التس��يير من خالل فحصها و الوقوف على مدى مالئمتها باإلطالع على وثائق الشركة، و هو ما يجعل من ه��ذه الخبرة آلية ينتزع عبره��ا أقلي��ة المس��اهمين حقهم في اإلعالم به��دف المش��اركة في حي��اة الشركة، وسالحا يمكن شهره في وجه األغلبي��ة في حال��ة تجاوزه��ا في اس��تخدام الس��لطة

التي خلوها لها قانون الشركات.

و قد أكد القضاء الفرنسي على ه�ذا ال��دور الرق��ابي ال�ذي تض��طلع ب��ه خ��برة التس��يير في العديد من المناسبات، حيث أسند لخب��ير التس��يير مهم��ة رقابي��ة تتج��اوز الس��المة الش��كلية

لعمليات التسيير إلى البحث عن مدى مالئمتها لمصلحة الشركة.

من جهة أخرى فإن مجرد وضع إمكانية تعيين الخبير أضف على خبرة التسيير طابعا وقائي��ا يحقق فائدة مهمة للشركة، حيث خلق لدى القائمين باإلدارة نوعا من الخوف من الخب��ير

la peur de l’expertو هو ما دفع هؤالء إلى تطوير إعالم المساهمين بشكل تلقائي و ، الحرص على جعل كافة عمليات التسيير تمر في إطار الشفافية و الوضوح الذي يزيل ك��ل لبس أو ارتياب حول مشروعيتها و ذلك مخافة قيام أقلية المس�اهمة بطلب خ��برة تس�ير و هو ما قد يؤثر على ثقة الجمعية العامة بالقائمين باإلدارة، مما قد يترتب عنه ع��زلهم، كم��ا

قد تكون مقدمة لدعوى المسؤولية التي يرفعها هؤالء المساهمون ضدهم.

و في هذا اإلطار جاء في حكم قضائي " ته��دف مقتض�يات خ�برة التس�يير إلى الوقاي�ة من تعسف األغلبية و السماح لمساهمين األقلية باالستعالم حول طبيعة و مدى و نتائج عمليات

2 1تسير من شانها أن تحدث لهم ضررا"

مما سبق يتبين قدر األهمية التي تكتس��بها خ��برة التس��يير بالنس��بة للمس��اهمين و الحف��اظ على حقوقهم و مص��الحهم الس��يما األقلي��ة منهم، هي إن أحس��ن اس��تعمالها وس��يلة فعال��ة وقوي��ة لتحقي��ق حماي��ة وقائي��ة و الحص��ول على أك��بر ق��در من المعلوم��ات ذات النوعي��ة ،

فتكون المعلومة المحصل عليها صادقة وفية و مطابقة للواقع بالنظر لمصدرها.

1 Rouen 17 mars 1997,D,1971,p177 ;JCP1971,∏, 16606 note N,Bernard ; rev soc,1971,p59,note Hemard ; paris 12 janv. 1977 JCP 1978,II, 18823 , note ,Y,chartier

الم -2 ، غميزة ،ص رأمينة السابق 255جع .

610

لكن و ألن خبرة التسيير هي الخروج عن األصل فهي وسيلة مساعدة على رقابة التس��يير، باعتبار أن التسيير و رقابته هي من السلطات األصيلة للجهاز اإلداري للشركة، فان اللجوء

إلى هذه الوسيلة ال يمكن تحقيقه إال بتوفر شروط نصت عليها األحكام القانونية.

- شروط تقرير خبرة التسيير:2

أن الس��ماح بتع��يين خب��ير يع��ني الس��ماح لش��خص أجن��بي بالت��دخل في ش��ؤون الش��ركة و االطالع على أسرارها، لذلك يخضع هذا التعيين لشروط دقيقة ته��دف باألس��اس إلى تجنب

، أو1تقديم طلبات تعسفية أو ناتجة عن الرغبة في إرباك و زعزعة السير الع��ادي للش��ركة عن تنازع بين المصالح داخل الشركة، و من هذه الشروط ما هو متعلق بالج��انب الش��كلي و أخ��رى بالمض��مون و الج��وهر، و تج��د ه��ذه الش��روط مص��درها في الق��انون و االجته��اد

القضائي.

أ- الشروط الشكلية:

إن طلب تعيين خبير ه�و باألس�اس طلب قض�ائي بمع�نى يتم ب��اللجوء للقض�اء ال�ذي يق�در االستجابة له من عدمه، و عليه فإن شروطا شكلية يجب توفره��ا في الط��الب ح��تى يمكن

النظر في االستجابة من عدمها و يمكن تلخيص هذه الشروط في:

اشترطت الق��وانين و التش��ريعات امتالك ط��الب- امتالك النسبة المحددة قانونا:1أ- حس��ب الق��انون2بالمئة10بالمئ��ة و 5الخ��برة لنس��ب معين��ة من رأس الم��ال ت��تراوح بين

المطبق، فعلقت القوانين و التشريعات قبول طلب تع��يين خب��ير التس��يير ال��ذي يتق��دم ب��ه مس��اهم أو ع��دة مس��اهمين على أن يك��ون ه��ذا الط��الب مت��وفرا على النس��بة المطلوب��ة، وبالتالي فان المساهم الذي ال يستجمع هذا النصاب لن تتم االستجابة لطلبه و هو ما أك��ده القضاء الفرنسي في عدة مناسبات بشان طلبات مقدمة من قب��ل مس��اهمين ال يت��وفرون

.3على الحد األدنى الذي يقتضيه النص القانوني

و يضمن شرط النسبة توفر ش��رط آخ��ر و ه��و الص��فة ال��تي يجب أن تت��وفر إلمك��ان طلب خبرة التسيير و هي صفة الشريك في الشركة المساهمة باعتبار أن القانون لم ينظم هذه

األخيرة إال في القوانين المنظمة لهذه الشركات.

1 -M .Poisson .op.cit, p 92.ب 2 الفرنسي المشرع و% 5حددها ،10. تبنيه % سبق كما اللبناني و المغربي التونسي للتشريع بالنسبة

3 Trib.com paris(réf) 15 oct. 1973,RTD.com1973,p820,oBS R.Houin ;cars.com 12 janvier 1976.Rev.soc 1976,p330,note Ph. Merle

611

هذا و يشترط القضاء التوفر على النس��بة المطلوب��ة على األق��ل وقت تق��ديم طلب تع��يين ، وعلي��ه إذا ك��ان1الخبير و ال يهم بعد ذلك ما إن كان طالبها قد احتف��ظ به��ذه النس��بة أم ال

طالب يوم النظر في طلبه من طرف القاضي قد قام بتحوي�ل أو التن�ازل عن ك�ل أو ج��زء من أسهمه فان طلب��ه يبقى مقب��وال، و بالت��الي ف��ان فق��دان ص��فة المس��اهم أثن��اء س��ريان إجراءات خبرة التسيير لن يؤثر في صحة الطلب و ال في استمراريته، ويج�د ه�ذا الموق�ف س�نده في أن الغاي��ة من خ�برة التس�يير هي حماي��ة مص��لحة الش��ركة و هي ب�ذلك تتج�اوز المصلحة الخاصة لط��الب الخ��برة و ذل��ك ألج��ل إقام��ة ال��دليل على خط��أ التس��يير، لكن و بالرغم من ذلك فان الشريك السابق الذي انسحب من الش��ركة ب��أي طريق��ة من الط��رق

فأنه ال يستطيع التقدم بطلب تعيين خبير التسيير الفتقاده الصفة و المصلحة.

و الحكمة من اشتراط امتالك نسبة معينة من رأس المال ه��و إض��فاء الط��ابع الج��دي على طلب خبرة التسيير و أن يضمن استقرار الشركة حتى ال تكون مهددة باالضطراب في كل لحظة من قبل مساهمين ليست لهم إال تمثيلية ضعيفة في الشركة، و ال يوجد بينهم و بين الش��ركة ارتب��اط فعلي، فه��ذه النس��بة قرين��ة على تمثي��ل ص��احب الطلب لمص��لحة كافي��ة

و ال بتعاهده عدا المزاجية التي تضر بالشركة.2لالدعاء

ولما كانت خبرة التسيير تتضمن القيام بإجراء اس��تثنائي و تتم��يز بط��ابع غ��ير ع��ادي، فه��ل يجب قب��ل اللج��وء إليه��ا س��عي المس��اهمين إلى الوص��ول إلى أه��دافهم باس��تعمال حق��وق

أخرى.

- استنفاذ كل طرق الحصول على المعلومة:2ا-

تقتضي خبرة التسيير إدخال شخص أجن��بي عن الش��ركة في ش��ؤونها الخاص��ة ، فهي ذات طابع استثنائي و احتياطي، فاألص��ل أن التس��يير يع��ود للجه��از اإلداري و الرقاب��ة ترج��ع ل��ه ولألغلبية داخل الجمعيات العامة، كما أن اإلعالم يمارس اتجاه المساهمين ال الغ��ير ، و ه��و ما يطرح تس��اءل ه��ل يجب على المس��اهمين اس��تعمال ك��ل وس��ائل اإلعالم األخ��رى قب��ل

اللجوء إلى طلب تعيين خبير التسيير؟ وهل لهذا األمر الطابع اإللزامي؟

ذهبت بعض القرارات القض�ائية إلى ان��ه نظ�را لخ�روج النص المتعل�ق بخ�برة التس�يير عن و بالتالي يك��ون على3القواعد العامة لعمل شركات المساهمة فهي ذات طبيعة احتياطية

مقدمي الطلب و حتى يكون مقبوال، أن يقدموا الدليل على أنهم لجؤوا قبل ذلك و ب��دون

1 C.A. Versailles 11mars 1999.D1999.IR132 ; D.affaires 1999, p721, oBS .Y. Guyon 2 Dupuis.B la notion d’intérêt social, thèse paris XIII 2001, p41.3 Douai 10 juil. 1970,d1970, p 179. Dans le même sens cass.com 25mars 1974, d, 1974 ;Jcp1974,II, 17853, note Y chartier.

612

نتيجة إلى ك��ل وس��ائل اإلعالم األخ��رى الموض��وعة رهن إش��ارتهم، وه��و م��ا ج��اء في حكم قضائي "فقط إذا لم يحصل المساهم على أجوبة كافية، يك��ون طلب��ه بتع��يين خب��ير تس��يير مبنيا على أساس"، وفي نفس االتجاه و في حكم آخر صرحت المحكمة بان" األم��ر يتعل��ق بإجراء استثنائي ال يمكن األمر به إال إذا كانت تفرضه ظروف استثنائية و تبين أن المساهم

."2 1قد استعمل، دون نتيجة الوسائل العادية للرقابة

غير آن هذا الموقف تعرض للنقد من طرف الفقه الفرنسي الذي اعتبر أن خ��برة التس��يير ، كما اعتبر ان األخ��ذ بالتص��ور الس��ابق من ش��انه أن ي��ؤدي إلى3ليست باإلجراء االحتياطي

، كم��ا ذهب4االنتق��اص و التقليص من الحق��وق و الص��الحيات المخول��ة ألقلي��ة المس��اهمين نفس الرأي إلى أن ف��رض اس��تعالم مس��بق ل��دى أجه��زة الش��ركة، يكمن أن يك��ون مج��رد

خدعة و من شانه أن يشل هذه الوسيلة .

وفي نفس االتجاه تم اعتبار خبرة التس�يير تلعب دورا تكميلي�ا للمس�اهم ال�ذي يت�وفر على النصاب المالي و يكون اللجوء إليه�ا عن�دما تك��ون ل�ه ش�كوك جدي��ة ح��ول عملي��ة آو ع�دة عمليات تسيير محددة، بدون آن يكون ملزما باستنفاذ باقي وسائل اإلعالم األخ��رى بش��كل مس��بق. وق��د ك��ان له��ذه االنتق��ادات ص��دى في

الط��ابع المس��تقل للخ��برة معت��برة أن النص ال5القضاء، فأكدت محكم��ة النقض الفرنس��ية يتطلب أن يك��ون المس��اهمين األقلي��ة ج��اهلين بالعملي��ات ال��تي يط��البون الحص��ول على معلومات بخصوصها، ذلك أن الخبرة يمكن أن تساعدهم على اكتش��اف عناص��ر جدي��دة، و

أن النص المتعلق بخ��برة التس��يير ال6في نفس السياق اعتبرت محكمة االستئناف بباريس يق�رن تطبيقه�ا بجه�ل األقلي��ة بالعملي�ات ال�تي تطلب أن يتم إعالمه�ا بش�أنها وال باس�تنفاذ وسائل اإلعالم األخرى، بعد أن تبين أن مصلحة الشركة هي التي ت��برر الطلب المق��دم من جانب األقلية، و عن نفس الجهة القضائية أن " الخبرة ليست إجراءا احتياطي��ا ب��ل تكميلي��ا لوسائل المراقبة و اإلعالم األخرى ال��تي يت��وفر عليه��ا المس��اهمون، والنص ال يف��رض على األقلية أن تكون قد وجهت أوال و بدون جدوى أس��ئلة إلى رئيس مجلس اإلدارة أو من��دوبي

."7الحسابات حتى يكون طلبها مقبوال

ولكن و حفاظ��ا على مص��لحة الش��ركة، فان��ه يت��وجب على األقلي��ة تجنب التعس��ف في استعمال حق طلب تعيين خبير تسيير و ذل��ك ب��اللجوء إلي��ه للحص��ول على معلوم��ات ك��ان1 Trib.com, paris 11dec 1970,rev.soc 1970,p119.

ص 23 السابق، المرجع غميزة 259أمينة3 Y.guyon, expertise se gestion, juriscl.soc .fasc 134 D n38.4 Y chartier, op,at,o385 5 Cars.com 15 juill 1987, RTD com , 1988,p75note Reinhard ;cars.com 21oct 1997.6 Paris 22 juin 1978,Rev .soc 1979,p 333, note Y. chartier7 C.A paris 12 juin 1977, Jcp 1975,II, 18823, note Y.chartier.

613

يمكن لألقلية الحصول عليها باستعمال وسائل أخ��رى أك��ثر بس��اطة، و إلن ك��ان المش��روع حاول مواجهة هذا التعسف بتحميل األقلية مصاريف الدعوى، إال أن الضرر الذي قد يص�يب

الشركة و سمعتها قد يكون اكبر.

ولوضع ضمانات أكثر و محاولة للحد من إمكانية التعسف فقد ألزم المش��روع الفرنس��ي و ، المس�اهمين،و قب�ل اللج�وء2001 لس�نة NREعن طريق إجراء تعديل بمقتض�ى ق��انون

لطلب خ��برة التس��يير بض��رورة إتب�اع مرحل�ة قبلي�ة، فيلزم��ون أوال بط�رح أس��ئلة كتابي��ة وتوجيهها إلى رئيس مجلس اإلدارة أو إلى مجلس المديرين

حول عملية آو عدة عمليات تسيير- وهو الحق الذي تناوله سابقا- وفي حال��ة ع��دم اإلجاب��ة خالل اجل شهر أو في حال��ة تق��ديم إجاب��ات غ��ير كافي��ة، يك��ون حينئ��ذ له��ؤالء المس��اهمين الحائزين على النسبة المطلوبة أن يطلب��وا بش��كل اس��تعجالي تع��يين خب��ير أو ع��دة خ��براء

يكلفون بتقديم تقرير حول عملية أو عدة عمليات

، وقد أراد المشرع الفرنس��ي به��ذه المرحل��ة إدخ��ال ن��وع من الت��وازن بين مص��لحة1تسييرالشركة و مصلحة األقلية التي قد تتعسف أو على األقل تتساهل في استعمال الخبرة.

و إذا كانت هذه هي أهم الشروط الشكلية ال��واجب توفره��ا للنظ��ر في طلب تع��يين خب��يرتسيير، فان شروطا موضوعية هي األخرى تجب مراعاتها:

ويقص��د به��ا تل��ك الش��روط المتعلق��ة بموض��وع او مض��مونب- الشروط الموضوعية: الخبرة المراد القيام بها، و المقصود بذلك خاصة عمليات التسيير محل الخبرة، و المصلحة

المراد حمايتها و تحقيقها من وراء الخبرة.

ليست كل العمليات المنازع فيها و التي تجريها الش��ركة يمكن- عمليات التسيير:1ب- أن تكون محال لخبرة تسيير، هذا ما اتفق عليه الفقه و القضاء، لكن ما هو مج��ال عملي��ات التسيير التي يمكن أن تكون محال للخبرة؟ إن العم��ل ال��ذي يمكن أن يك��ون محال للخ��برة هو عمل التسيير، وقد اختلف حول المعيار المتبع عمل التسيير أو عملي��ات التس��يير، غ��ير

لتحدي��د عملي��ة التس�يير ال�تيOrganiqueأن القضاء الفرنس��ي اعتم��د المعي��ار الش��كلي يمكن أن تكون محال لخبرة التسيير، أي ب��النظر إلى الجه��از ال��ذي اص��در الق��رار أو أج��رى العملية،فالعمليات قابلة أن تكون محل خبرة هي تلك الصادرة عن أجهزة اإلدارة ب��المعنى الضيق، وبالتالي كل القرارات أو العمليات التي تجريه��ا جمعي��ات المس��اهمين فهي تخ��رج عن مج��ال عملي��ات التس��يير، لكونه��ا غ��ير ص��ادرة عن الجه��از اإلداري و الن المعلوم��ات

1 Art 125- 231- c.com.francais.

614

الممنوحة للمساهمين في الجمعية العام��ة يجب أن تك��ون كافي��ة وواض��حة التخ��اذ الق��رار، و2على أن الشك يظل قائما بالنسبة للعمليات التي يتخذ بشأنها القرار في أجهزة التسيير

التي تعتبر المج�ال الط�بيعي و المنطقي لخ�برة التس�يير، وه�و المفه�وم الض�يق لعملي�ات التسيير، الذي يتميز بسهولة ووضوح أعمال التسيير، فيكفي تحديد الجهاز الذي تصدر عن��ه هذه األعمال حتى يمكن التعرف على طبيعتها السيما أن الش��ركات المس��اهمة تق��وم على مبدأ الفصل بين سلطات التس��يير و س��لطات المراقب��ة و الت��داول الممثل��ة في الجمعي��ات

العامة.

و عليه و وفقا لهذا االتجاه فانه ال يمكن قب��ول طلب خ��برة التس��يير إال إذا ك��ان موض��وعها األعمال أو التصرفات الصادرة عن أجه��زة التس��يير، و بالمقاب��ل لن يقب��ل الطلب إذا وج��ه االتجاه أو ضد القرارات المتخذة من طرف الجمعية العامة، وهو م��ا س��ارت علي��ه محكم��ة

.1النقض في العديد من قراراتها

إال أن االتجاه كان محل نقذ فقيل أن ه��ذا التض��ييق من مفه��وم عملي��ة التس��يير يقلص من الفائدة العملية لخبرة التسيير و يحد من مداها باعتبارها تقنية وقائية من تعسف األغلبي��ة و أداة للتحقق من مطابقة العملية للمصلحة الجماعية، وهو ما ال يتماشى و التفسير الحرفي لعملية التسيير، إضافة إلى أن هذا التفسير، وبالتالي استبعاد الجمعي��ات العام��ة من نط�اق

خاص��ة و أن ق��انون2العملي��ات ال��تي يمكن أن تش��ملها الخ��برة ال ي��تركز على أي أس��اس الشركات الفرنسي ال يركز سلطات التس��يير من ي��د مجلس اإلدارة، فك��ل األجه��زة تتمت��ع بشكل أو بآخر ببعض سلطات التسيير، هذا التسيير الذي ينبغي فهم��ه بمفه��وم الواس��ع أي مجموع األعمال و التصرفات الضرورية أو الالزمة لتحقيق غ��رض الش��ركة، كم��ا إن عب��ارة

التسيير التي جاء بها النص جاءت عامة.

إن اعتبار مجلس اإلدارة و رئيسه فقط كهيئة تسيير دون الجمعيات العامة للمساهمين هو أمر غير صائب ، حسب هذا االتجاه، إذ من غير الممكن القول بأن الجمعية العام��ة ليس��ت سلطة تسيير، بل إن ذلك هو الذي أسقط القضاء الفرنسي أحيانا في تن��اقض حيث يعطي وصف عملية تسيير و أحيانا يرفضها لنفس العملية كما هو الشأن بالنسبة لتحديد مكاف��آت المسيرين حيث ذهبت محكمة النقض في إحدى قراراتها إلى أن تحديد مكاف��أة المس��ير ال تعتبر عملية من عمليات التسيير القابلة ألن تكون محل الخ��برة بمب��ادرة من األقلي��ة م��تى

السابق،ص 2 المرجع فخري، .85رياض1 Cass.com,30Mai 1989,rev.soc1989,p641 ;Jcp1990.éd.,15811,note M.marteau-petit ;cass.com19nov1991,Jcp1992,éd E,259,note.M.jeantin ;cass.com 12 janv. 1993,D.1993,J,p139note th Bonneau2 Orléeans,22nov 1971,jcp,1972,17154 note Y.guyon.

615

قامت بذلك الجمعية العامة، وبالمقابل فأنها تعتبر عملي��ة تس�يير إذا ق��ام به�ا المس�ير دونتصويت الجمعية العامة، وهو أمر غير صائب بالنسبة لنفس العملية.

و ألن اس��تبعاد التص��رفات و الق��رارات الص��ادرة عن الجمعي��ات العام��ة للمس��اهمين على إطالقه من مجال عمليات التسيير قد يوقعنا في تناقض، فان نظرة جديدة أصبح ينظر به��ا لمفهوم عمليات التسيير فالقضاء الفرنسي و إن كان بقي وفيا للمعيار الشكلي في تحديد مفهوم عمليات التسيير، إال أنه لطف من هذا المبدأ بحيث أصبح يم��يز بين الق��رارات ال��تي تكون الجمعية العامة هي الوحيدة المختصة بها، وبذلك فهي ال تعت��بر تص��رفات تس��يير، وال مجال بالتالي لطلب الخبرة بشأنها، والتص��رفات ال��تي تص��در في مجلس اإلدارة و تع��رض الحقا على الجمعية العامة للنظر في نتائجها و هي تصرفات يمكن أن تكون موض��وع طلب

، بل و أبعد من ذل��ك فق��د تخض��ع لخ��برة التس��يير الق��رارات الص��ادرة عن2 1خبرة التسيير الجمعيات العامة عندما يكون المساهمون قد ص��وتوا لص��الح الق��رار ال�ذي يطلب��ون إج��راء الخبرة بشأنه، فهذا التصويت يمكن ان يكون تم من طرف المساهمين و هم على غير بينة

من األمر.

ق��د ذهبت إلى أن االتفاق��ات المش��روعة3و تطبيقا لما سبق، فان محكمة استئناف باريسConventions réglementéeيمكن أن تشكل عمليات التسيير، ذلك أن تلك االتفاقات ،

تجريها أجهزة التسيير و تصادق عليها الجمعية العامة.

وعليه يمكن تحديد القرارات التي يجوز أن يتخذ في حقها إجراء خبرة التسيير في:

- ق��رار الم��دير3- قرار الرئيس المدير العام،2-قرار مجلس اإلدارة أو مجلس المدريين، 1- الكف��االت،5-االتفاقات المرخص بها من قبل مجلس اإلدارة آو مجلس الم��دريين،4العام،

- العق��ود الموقع��ة باس��م الش��ركة من قب��ل7- الض��انات الممنوح��ة اللتزام��ات الغ��ير6.4المسيرين

يشترط كذلك في عمليات التسيير التي تكون محال لخبرة التس��يير إن تك��ون مح��ددة ، فال يجب أن ينصب طلب الخبرة على مجموع عمليات تسيير فالبد أن يك��ون الطلب مح��ددا و دقيقا، وهو ما يتجه ويمي��ل إلي��ه القض��اء الفرنس��ي ال��ذي رفض في ع��دة مناس��بات تعميم

الفرنس��ية ق��د قض��ت فيTourcoingمهمة الخبير، و إذا كانت المحكمة التجارية لمدين��ة بتعيين خبير مكلف بتقديم تقرير حول المسلك الع��ام للش��ركة و توقعات��ه5أحد أحكامها

1 Cass.com 12 janv. 1993,D 1993,J,p140 ,note Bouneau.ص 2 السابق المرجع غميزة .261أمينة

3 C.A paris 20mai 1998 142ch A Laurent ; CA Versailles 22 fév. 1997 BRDA1997/10ص 4 السابق المرجع فخري .86رياض

5 Trib.com, Tourcoing 16 janv 1970.R.T.D.com.1970.p727.

616

أن��ه ال يج��وز تع��يين1المستقبلية، فإن هذا الحكم تم إلغاؤه حيث قررت محكمة االس��تئناف الخبير إال إذا كانت لدى الطالبين أسباب تدعوهم للشك في عملية معينة للتس��يير، و علي��ه ال يمكن لموضوع الخبرة أن يتمثل في فحص مجموعة التسيير بهدف اكتشاف ما إذا كانت هناك تصرفات مش��بوهة من ج��انب األغلبي��ة، فالمس��اهمون هم ال��ذين يتعين عليهم تحدي��د

. 2العمليات التي يشكون فيها

والحكمة من هذا الموقف هي أن تعيين خبير في مسألة استثنائية فيها خروج عن المب��ادئ التي تقوم عليه�ا ش�ركات المس�اهمة من حيث التس�يير و المراقب�ة، وعلي�ه ف�ان عملي�ات التسيير التي يجب أن تكون محل الخبرة يجب أن تكون محددة وأن ال يكون هدفها الضغط على أجهزة التسيير بشكل مستمر وعرقلة عمله��ا وه��و الش��أن عن��دما يك��ون الطلب غ��ير

محدد و يتضمن السير العام للشركة.

وقد انتقد جانب من الفقه الفرنسي هذا التقييد على اعتبار أن النص القانوني حصر مهم��ة الخب��ير فيٌ عملي��ة أو ع��دة عملي��ات تس��يير" في حين ان��ه يك��ون من الص��عب أن نتص��ور التسيير كمجموعة من األعمال أو التصرفات المنعزلة و المتم��يزة ، فالتس�يير ه�و سلس��لة من األعمال أو التصرفات التي ترتب��ط إرتباط��ا وثيق��ا بعض��ها البعض، وبالت��الي ف��ان تق��دير الفائدة التي تمثلها هذه العملية آو تل��ك بالنس��بة للش��ركة يقتض��ي من الخب��ير و ض��عها في

نطاق السياسة العامة للشركة.

ويساهم هذا المفهوم الموسع في توسيع مجال أبحاث الخبير و بالتالي يشكل ضمانة أك��ثر إلى أن "دف�اع مس�اهمي3فعالية لمصالح األقلية، وفي هذا اإلطار ذهبت محكمة االستئناف

األقلية على مصالحهم الخاص��ة آو مص��الح الش��ركة ... ال يمكن أن يك��ون فع��اال إال إذا ك��ان بإمكان الخبير أن يعطي رأيه حول كل عمليات التسيير المنتقدة و التي لم يحدد القانون ال عددها و ال طبيعتها، وفي نفس االتجاه يذهب بعض الفقه إلى أن إع��ادة وض��ع العملي��ة في اإلطار العام لسياسة الشركة يؤدي بالضرورة إلى تكوين رأي حول مالئمة هذه األخيرة ، و كلمة مالئمة جد مرنة، و توجد في قلب النقاش الذي يحرك الفقه و القضاء ح��ول المع��نى الذي يجب إعط�اؤه للنص المح��دد لخ��برة التس��يير و على العم��وم دور المح�اكم في حي��اة

.4الشركة

ومن جهتنا نرى أن التوسيع من مج��ال العملي��ات ال��تي تش��ملها الخ��برة، و إن ك��ان يحق��ق فعالية اكبر و حماية أقوى لألقلية، ويكون مصدرا ثريا للمعلومات و تحقيق الرقابة الالزمة،1 Douai 10 juil. 1970.2 Cass.com 22 mars 1988.3 C.A ORLEANS , 22 NOV 1971.Jcp 1972,II, 17154, note Y. guyon.

ص 4 السابق المرجع غميزة، .283أمينة

617

إال انه ال يجب اإلفراط في هذا االتجاه المبالغة في األخذ به، الن ذلك سيؤثر ال محالة على الشركة سلبا، فالتسيير عملية معقدة يتطلب فهمها و إدراك كل جوانبها الدخول و التوغ��ل إلى حياة الشركة و أجهزتها بما قد يضر بها و يعرض نش��اطها للخل��ل و أجهزته��ا لالرتب��اك، وهو ما ال ترضاه األقلية الطالبة نفسها، وعليه فانه يجب الدقة و التحدي��د ق��د اإلمك��ان في

عمليات التسيير محل الخبرة تحقيقا للمصلحة الجماعية .

- شرط تحقيق المصلحة الجماعية:2ب-

تلجا األقلية الستعمال حق طلب تعيين خب��ير تس��يير كوس��يلة هام��ة لالس��تعالم و ممارس��ته الرقابة حول عملي��ات التس��يير ال��تي يق��وم به��ا الجه��از اإلداري، و ال ش��ك أن األقلي��ة وقت استعمالها لهذا الحق مصلحة تسعى إلى تحقيقها، و هو ما يجعلن��ا نتس��اءل م��ا ه��و الموق��ع الذي يجب أن تكون فيه مصلحة األقلية من مصلحة الشركة؟ وهل تكون مص��لحة الش��ركة وحدها المبرر للجوء إلى خبرة التسيير؟ أم يمكن أن تكون مصلحة األقلي��ة غ��ير المدعوم��ة

بالمصلحة الجماعية كافية لذلك؟

ظهرت حماية المصلحة الجماعية كأحد أهداف الخبرة في التسيير في الكثير من القرارات ، فالمتفق عليه هو انه و بتع��يين الخب��ير ف��ان مهمت��ه ال تك��ون محص��ورة بتحقي��ق1القضائية

مصلحة األقلية التي طلبت تعيينه فقط، إنما يصبح خبير مكلف بمهمة قضائية بقرار قضائي في مص��لحة جمي��ع األط��راف الممثلين و غ��ير الممثلين في الطلب، ف��الخبير، و إن ص��ح القول، يمث��ل المص��لحة الجماعي��ة كمص��لحة مس��تقلة عن المص��الح الفردي��ة للمس��اهمين،

فالبعض يطلق عليه تسمية خبير للمصلحة الجماعية

Est un expert de l’intérêt social.

إن الخبرة في التس��يير و من خالل تع��يين خب��ير هي إج��راء لص��يانة المص��لحة الجماعي��ة و حقوق األقلية على السواء ففي حكم محكمة االستئناف الس��ابق ال��ذكر فق��د تلقى الخب��ير المعين التعليمات و اإلرشادات من قبل القضاء تدور حول ما إذا كانت العملي��ات المقص��ى عنها مطابقة للمصلحة الجماعية للشركة، وهذا هو الجانب األكثر أهمية في مهمة الخب��ير و األكثر دق��ة، حيث يبحث عن العناص��ر ال��تي يمكن أن تش��كل تعس��فا في اس��تعمال س��لطة

األغلبية، و من بين هذه العناصر طبعا هو مخالفة المصلحة الجماعية.

إن هدف الخبرة في التسيير باإلضافة إلى كونها مجرد إجراء استعالمي، فإنها تنزع نحو أن تك�ون وس�يلة فعال�ة لض�مان حماي�ة فعال�ة للمص�لحة الجماعي��ة ،فق�د وض�عت الكث��ير من

1 C.A Rouen 17mars 1970 D1971, p1771.

618

،1القرارات القضائية خرق المصلحة الجماعية في صلب منطوق حكم تسمية خبير التسيير فقد أصبح معيار المصلحة الجماعية، و بعد أن كان شرطا ضمنيا، أصبح ش��رطا أساس��يا و

Irrégularitésجوهري و حل مكان معيار ع��دم المش��روعية المش��بوهة soupçonnés، الن شبهة خرق المصلحة الجماعية أوسع كثيرا من شبهة مشروعية

العمليات اإلدارية، و الحقيقة أن كثير من العمليات اإلدارية التي تخرق المصلحة الجماعي��ة ،كما أن اعتماد معيار المصلحةréguliersبصورة بالغة قد تظهر و كأنها عمليات منتظمة

الجماعية كمعيار مكمل لمعيار المشروعية،سيؤدي إلى توس��يع ح��االت قب��ول طلب تع��يين خبير تسيير، السيما في الح��االت ال��تي يتعس��ر فيه��ا إقام��ة دلي��ل على وج��ود ش��بهة ع��دم مشروعية عمليات التسيير، ل��ذلك ف��ان اعتم��اد المعي��ار الجدي��د - قرين��ة انته��اك المص��لحة

.2الجماعية- يؤمن و يزيد الفعالية في حماية مصلحة الشركة

و في محاولة لإلجابة عن السؤال التمهيدي لهذا العنصر فان الكثير من القرارات القضائية الصادرة عن محاكم األساس في فرنسا تدعو للقول بان المصلحة الجماعية وحدها ق��ادرة

بل وذهبت إلى رفض تعيين خبير بطلب من األقلية بع��د3أن تبرر اللجوء إلى خبرة التسيير.4أن تبين أنهم يتبعون مصالحهم الشخصية أكثر من إتباعهم المصلحة الجماعية

وعن موقع األقلية و مصلحتها من كل هذا، فان مصالح األقلية و المص��لحة الجماعي��ة يمكن ، و القضاء لم يقل العكس، لكن ما يأخذه على مس��اهميcoinciderأن تتطابق و تتعاصر

األقلية ليس إتباعهم مصالحهم الخاص��ة إنم��ا إتب��اعهم مص��الحهم الخاص��ة أك��ثر من اتب��اعم المصلحة الجماعي��ة، فمس��اهموا األقلي��ة عن��دما يتحرك��ون بطلب تع��يين خب��ير تس��يير فان��ه بالضرورة هناك مص��لحة لهم في أن يباش��روا ال��دعوى، و بالفع��ل ال يمكن التق��دم ب��دعوى

بدون وجود مصلحة، وهو مبدأ معروف في اإلجراءات المدنية.

وليس المطلوب، وفقا لما سبق ،من طلب الخبرة البره��ان مس��بقا عن مطابق��ة مص��لحته الشخصية مع المصلحة الجماعية، ف��ذلك يش��كل عائق��ا أم��ام طلب الخ��برة، و انتقاص��ا في طلب اللجوء إليها، لهذا فيكفي بان يثبت المدعي بان أعمال التسيير المطلوب تعيين خبير تس��يير من اجله��ا، قابل��ة أن تنته��ك المص��لحة الجماعي��ة مهم��ا ك��ان ال��دفع وراء الطلب،

وهك��ذا ف��ان المص��لحة5فالمص��لحة الجماعي��ة هي المعي��ار الع��ام الض��مني لخ��برة األقلية الجماعية هي أساس وحيد و المعيار الواحد الذي يتيح تق��دير جدي��ة طلب خ��برة التس��يير و

1 Cass.com 10 fev 1998 bull jolly 1998 pargra 16 p 486 note M.menjucq.ص 2 السابق، المرجع ، حاطوم سليمان 222-220وجدي

3 C.A Paris 9 dec 1994 bull jolly 1995 p161 ; CA Versailles 201r 1995.4 C.A Paris 16 nov 1995 bull jolly 1996.5 C.A paris 20nov 1997 dr.soc 1998, n66. Note D. Vidal.

619

هي بذلك تشكل المعيار الحاسم في قبول دعوى طلب خبير تسيير، فالمصلحة الشخص��ية فق��ط للمس��اهم ال تكفي أن ت��برر تع��يين الخب��ير إذا لم تكن األس��باب المث��ارة مس��تندة باعتبارات حماية المصلحة الجماعية، وهو ما أدى بالبعض إلى القول بان دعوى الخبرة في التسيير هي دعوى جماعية ألن أساسها موجود في المصلحة الجماعية و ليس في مص��لحة

األقلية.

يتضح مما سبق أن تعيين الخبير ال ينبغي ان يخدم المصالح الخاصة و الضيقة لألقلي��ة دون سواها من خالل تمكينها من فرض تصورها الخاص الذي ينبغي أن تسير به الشركة، كما ال يفهم من هذا أن المصالح الشخص��ية لألقلي��ة ليس له��ا مح��ل، فالمص��لحة الخاص��ة لألقلي��ة يمكنها كذلك أن تشكل مبررا كافيا لطلب خبرة التسيير خصوصا إذا كان الضرر الذي لحق هذه المصلحة من جراء عمليات التسيير المعين��ة كافي��ا لطلب خ��برة التس��يير خصوص��ا إذا كان الضرر الذي لحق هذه المصلحة من جراء عملي��ات التس��يير المعني��ة واض��حا و جلي��ا و يمكن إثباته بسهولة، خاصة و أن األقلية قد تس��تعمل م��ا تس��فر عن��ه الخ��برة لرف��ع دع��وى تعسف األغلبية أو دع��اوى المس��ؤولية على أعض��اء الجه��از اإلداري، فالض��رر ال��ذي يص��يب األقلية هو عادة - و ما عدا الحاالت التي تنظ��ر فيه��ا األقلي��ة لمص��الحها الضيقة������� يص��يب مصلحة الشركة كذلك و يبقى للقاضي السلطة التقديرية و الموازن��ة بين المص��الح لتقري��ر

إمكانية االستجابة لطلب تعيين خبير تسيير من عدمه، و ذلك من خالل معالجته الدعوى.

IV:الحق في رفع الدعاوى -

يحق لكل مساهم في الشركة و في حال��ة االعت��داء على مص��لحته أو مص��الح الش��ركة من طرف، سواء الجهاز اإلداري أو األغلبية، أن يلجأ للقضاء طالب��ا إنص��افه و إلح��اق العقوب��ات

الالزمة و المالئمة، حسب التصرف المطعون فيه، سواء بالجهاز اإلداري أو باألغلبية.

ويعتبر حق المساهمين و منهم األقلية في إقام��ة ال��دعاوى و اللج��وء للقض��اء من الحق��وق األساسية الممنوحة لهم و التي ال يجوز بأي ح��ال من األح��وال المس��اس به��ا أو االنتق��اص منها أو تقيي��دها و ل��و من الجمعي��ة العام�ة نفس��ها، فه��و وس��يلة هام�ة في ي��د المس��اهمين للتدخل في كل حالة تمس فيها مصالحهم و مصالح الشركة، بان تغلب المصالح الشخصية س��واء ألعض��اء الجه��از اإلداري أو ح��تى األغلبي��ة على المص��لحة الجماعي��ة ، و عن مجلس اإلدارة أو مجلس المديرين فيحق لكل مساهم اللج��وء للقض��اء بإقام��ة دع��وى المس��ؤولية على أعض��اء الجه��از اإلداري مجتمعين أو منف��ردين في حال��ة ثب��وت إخاللهم بواجب��اتهم أو إساءتهم تسيير الشركة مما ألحق أضرار بها، أو تغليبهم لمصالحهم الشخصية على مصلحة الشركة مما ألحق بها و بالمساهمين أضرارا، وقد سبق و أن فص��لنا في ح��ق المس��اهمين

620

1في مقاضاة أعضاء الجهاز اإلداري س��واء بممارس��ة دع��وى الش��ركة أو ال��دعوى الفردي��ة، و2إض��افة إلى إمكاني��ة طلب بطالن األعم��ال و التص��رفات الص��ادرة عن الجه��از اإلداري

المشوبة بعيب من العيوب.

، فان لألقلية و في حال تجاوزت األغلبية األهداف3أما عن تعسف األغلبية، و كما فصلنا فيه التي من اجلها منحت سلطة التقري��ر ف��انحرفت بالس��لطة و تج��اوزت المص��لحة الجماعي��ة لتهدف إلى تحقيق مصالحها الشخصية على حساب مصلحة بقية المساهمين األقلي��ة، ف��ان لهذه األقلية حق اللجوء إلى القضاء للدفاع عن مصالحها و مصلحة الشركة ممارسة ل��ذلك "دعوى األقلية" و ذلك بهدف وقف التعس��ف و معاقب��ة األغلبي��ة المتعس��فة، و ج��بر الض��رر الذي أصابها مطالبة لذلك باإلبطال للقرارات الصادرة و التعويض عن األضرار ال��تي لحقت

بها، إضافة إلى العقوبات و الحلول األخرى و التي من بينها خروج األقلية من الشركة.

المبحث الثاني:انحراف األقلية في ممارسة حقوقها )تعسف األقلية(

تتمتع األقلية، حسب ما تم تعريفها سابقا بمجموعة من الحقوق داخل الشركة حفاظا على مصالحها وتمكينا لها من التدخل في حياة الشركة بالقدر الالزم لحماية حقوقه��ا، باعتباره��ا

محرومة من سلطة التقرير التي أعطيت بموجب قانون األغلبية لألغلبية.

وتسابق التشريعات و القوانين في منح التقرير و تقوية حقوق األقلية إنما اله��دف من��ه من ناحية أخرى تحقيق المصلحة الجماعية أو مصحة الشركة، باعتبار أن االعتداء غير ش��رعي على حقوق األقلي��ة ه��و اعت��داء ض��مني على حق��وق الش��ركة و مص��الحها، كم��ا أن األقلي��ة بممارسة هذه الحقوق و السلطات فإنها تراقب األغلبية من جهة و حتى الق��ائمين ب��اإلدارة من جهة أخرى، وهو ما يحقق فائدة كبيرة للشركة ال��تي أص��بحت حالي��ا، في حاج��ة ماس��ة

إلى هذه الرقابة.

لكن والن األقلية هي كاألغلبية مجموعة من المساهمين، فإنها قد تق��ع في خان��ة اس��تعمال حقوق والسلطات الممنوحة لها في غ��ير مص��لحة الش��ركة، فتخ��رج ب��ذلك عن األه��داف و الغايات التي منحت ألجلها هذه الحقوق و السلطات، وهو ما ي��دخلها و من ب��اب واس��ع في

التعسف.

الصفحة 1 راجع .250للتفصيل األطروحة هذه من بعدها ما والصفحة 2 راجع .260للتفصيل األطروحة هذه من بعدها ما والصفحة 3 راجع .497التفصيل األطروحة هذه من بعدها ما و

621

إن المبدأ العام يقضي بكون الحقوق مهما تعددت و اختلفت أهميتها، يجب ان تم��ارس في إطار محدود ولغايات معقولة، مع العلم ان حدود المعقولي��ة المتطلب��ة للممارس��ة الحق��وق تعتبر في حقيقتها ضابطا أساسيا لإلقرار بوجود تعسف ما من عدمه، و أن هذا اآلم��ر يج��د أصله بأن دفع الضرر أولى من جلب المنفعة، و عليه فمتى استعملت الحقوق و السلطات

من دون أن تضر بأطراف أخرى، إال و كانت تصرفا مشروعا و العكس.

و الضرر الحاصل هنا سيلحق ال محالة عندما تستعمل األقلية حقوقه��ا و س��لطاتها بطريق��ةمنحرفة متجاوزة مصلحة الشركة وهو ما يضر باألغلبية و بالشركة.

ان تأسيس فكرة مفادها ان األغلبية شريرة و األقلية طيبة ليس لها أي سند س��ليم، فيجب أيضا حماية األغلبية ضد تعسف األقلية، و للوهلة األولى قد يبدو هذا غريب��ا، إذ من المعل��وم أن األغلبية هي التي تتحكم في تسيير الشركة و توجيهها، بينما ال تملك األقلية إال الخض��وع لما تقرره األغلبية، إال انه ال ينبغي نسيان ان لألقلية ما يمكنها بدورها من ان تفرض إرادتها على األغلبية، الشيء الذي يستلزم ضرورة حماية األغلبية، بل أن حماية األغلبية ق��د تك��ون أك��ثر أهمي��ة من حماي��ة األقلي��ة، فاألغلبي��ة هي ال��تي تمل��ك اك��بر مش��اركة في رأس م��ال

الشركة، وبالتالي ستتضرر أكثر في حال عرقلة أعمال الشركة من طرف أقلية ضعيفة.

وللتعرف أكثر على معالم و عنصر نظرية تعسف األقلية، فإننا سنقوم أوال بمحاول�ة ض��بط مفهوم تعسف األقلية و عناص��رها األساس��ية)المطلب الث��اني(، ثم س��نحاول التع��رف على

الجزاءات و العقوبات المقررة له )لمطب الثاني(.

المطلب األول: مفهوم وأساس تعسف األقلية

كتعسف األغلبية فان لتعسف األقلية مفهوما خاصا به يحدد أهم عناصره )فرع األول(، كمايرتكزر هذا النوع من التعسف على أسس تجعل منه خارجا عن القانون)الفرع الثاني(.

الفرع األول: مفهوم تعسف األقلية

، و ذلك عن طريق االجتهاد1ظهر تعسف األقلية في وقت حديث مقارنة مع تعسف األغلبية القضائي فكتعسف األغلبية فان النصوص القانونية لم تتناول تعس��ف األقلي��ة و لم تنظم��ه، غير ان نظرية تعسف األقلية لم تلقى نفس االهتم��ام ال��ذي لقيت��ه نظري��ة تعس��ف األغلبي��ة

سواء على المستوى التشريعي أو الفقهي أو القضائي.

- تعريف تعسف األقلية:

1 Le cannu , l’abus de minorité bull Joly 1986. P429 ; boizard l’abus de minorité, rev. Sociétés. 1988 p365.

622

يع��رف تعس��ف األقلي��ة بأن��ه فع��ل أو تص��رف مجموع��ة من المس��اهمين ال��ذين يمارس��ون حقوقهم الممنوحة لهم قانونا بشكل تعسفي و غير مبرر باالس��تناد إلى أس��باب غ��ير كافي��ة

، ويش��كل1مثال، وهو ما يلحق بالشركة أضرارا بالت��أثير على س��معتها االقتص��ادية و التجارية.abus positifالتعسف بهذا الشكل نوعه األول و هو ما يسمى بالتعسف االيجابي

أما الوجه الثاني من التعسف األقلية فهو محاولة مجموع��ة من المس��اهمين الح��ول، و من خالل معارضتهم دون اتخاذ قرار ضروري أو مفيد للشركة، و تحقق األقلية ذلك إما ب��رفض المشاركة في الجمعية العامة غ��ير العادي��ة، ال��تي لن يمكنه��ا الت��داول دون ت��وافر النص��اب المتطلب قانونا، و إما بالتصويت ضد القرارات المعروضة للتصويت و ال��تي تتطلب أغلبي��ة

.Abus negatif، و هو ما يسمى بالتعسف السلبي2الثلثين

Minoritéو تسمي األقلية هنا بأقلية العرقلة de blocageوهو الن��وع األك��ثر انتش��ارا و ذيوعا.

ويشكل تعسف األقلية الوجه األخر لالستعمال المنحرف لقانون األغلبية إلى جانب تعس��ف األغلبية، و هو ما جعل بعض الفقه و القضاء يش��ابه بينهم��ا إلى درج��ة المطابق��ة، فكالهم��ا، حسب هذا اإلتجاه، يشكل اإلستعمال المنحرف لقانون األغلبية، و كالهما يتجاهل المص��لحة الجماعي��ة، و كالهم��ا يرتك��ز على طريق��ة ممارس��ة الح��ق في التص��ويت باعتباره��ا حق��وق وظيفية، فحق التصويت ال يعتبر أبدا حقا خالصا لصاحبه، سواء أكان هذا األخير من األغلبية أو األقلية، و إنما هو مقيد بضرورة احترام�ه المص�لحة الجماعي��ة، و ه�و م�ا يجع�ل ك�ل من تعسف األغلبية و تعسف األقلية يعاقبان السلوكات التي تمس بالمص��لحة الجماعي��ة، فهم��ا

.3يمثالن دعوى اجتماعية تهم الشركة كما تهم مجموع المساهمين

إال انه و بالرغم مم��ا س��بق، ف��ان اتجاه��ا آخ��ر ين��ادي بض��رورة التمي��يز بين نظري��ة تعس��ف األغلبية و نظرية تعسف األقلية، فتعسف األقلية حسب ه��ذا االتج��اه، مس��تقل عن تعس��ف األغلبي��ة، حيث يوج��د اختالف أساس��ي بين أعض��اء األغلبي��ة و أعض��اء األقلي��ة، و يك��ون من الخطأ تجاهل هذا التمييز عند البحث عن معيار تعسف األقلية و مما ال شك في��ه أن طبيع�ة الحق في التصويت ال تتغير بالنظر إلى صاحب هذا الحق، أو بمعنى آخ��ر ب��النظر لمم��ارس هذا الحق، أي م��ا إذا ك�ان من األغلبي��ة أو األقلي�ة، فق��انون األغلبي��ة ال يمس ب�أي ح��ال من األحوال بحق التصويت الذي يعتبر بالنس��بة للجمي��ع حق��ا وظيفي��ا لكن��ه يعطي المس��اهمين الذين يتوفرون على أغلبية حقوق التصويت سلطة ال يمكن أن تكون ألعضاء األقلي�ة م�ا لم

ص 1 السابق المرجع الباقي عبد .224خلفاوي2 Dominique Schmidt, les conflit d’intérêt, 1999 op.cit, p 155.3 Dominique Schmidt, les droite de la minorité, 1970 ,op.cit. p174.

623

يتعلق األمر بفرضية أقلية االعتراض كما سوف نرى، ذلك انه حتى ولو تم االعتراف لألقلية بحق المشاركة في النقاش والجدلية التي تسبق عملية التص��ويت بش��كل ايج��ابي ومتس��او وذلك طبقا الحترام مبدأ نية المشاركة، فإن األغلبية تبقى وحدها صاحبة السلطة لوضع حد ل��ذلك النق��اش والجدلي��ة، ألنه��ا هي "ال��تي له��ا من حيث المب��دأ ص��الحية التقري��ر لص��الح

الجماعة".

من جهة أخرى فإن ما يؤكد خصوصية تعسف األقلي��ة ه�و وح��دة الس��لطة الموض��وعية بين يدي األغلبية في مواجهة تعدد الحقوق المقررة لألقلية، وهو تعدد ق��د س�اهم في��ه المش�رع مدفوعا برغبته في إيجاد نظام خاص باألقلية، الشيء ال�ذي جع�ل مفه��وم تعس�ف األغلبي�ة بالضرورة مفهوما غير متجانس أو مفهوما متعددا، فهناك عدة حاالت للتعسف تتنوع بتع��دد الحقوق المعترف بها لمساهمي األقلية، وهو ما يخلق صعوبة في حصر تعسف األقلي��ة في تعريف نوعي محدد، إذ أن تعدد تعس�فات األقلي�ة ه��و نتيج�ة حتمي��ة لالع�تراف بفائ�دة ك�ل مس��اهم ب��الحق في المش��اركة المكثف��ة في ش��ؤون الش��ركة، فكلم��ا ارتفعت أو ازدادت إمكانيات هذه المش��اركة كلم��ا ازدادت ح��االت تعس��ف األقلي��ة ومظ��اهره، وأص��بحت أك��ثر تعقيدا وهو ما دفع بجانب كبير من الفقه إلى إثارة صعوبة حصر تعس��ف األقلي��ة في إط��ار موحد، دون االهتمام بسبب ذلك التعسف، وهذا التنوع والتعدد بدوره قد جع��ل من تعس��ف

األقلية أيضا مفهوما مبهما وساهم بالتالي في إعطاء خصوصية لتعسف األقلية.

إن هذا التنوع الذي يطب��ع تعس��ف األقلي��ة ي��زكي الط��ابع المبهم له��ذا المفه��وم، فه��و ليس بمفهوم متقلب فقط ب��ل ومفه��وم نس��بي ل��ه ح��دود غ��ير دقيق��ة، ويحي��ل على حق��ائق ج��د متنوعة سواء قرر المساهم الفرد التأثير فقط في تسيير الشركة أو تك�وين أقلي��ة معرقل�ة

.1تحاول ممارسة سلطة حقيقة داخل الشركة

ونتيجة لكل م�ا س�بق، ف�إن نظري�ة تعس�ف األغلبي��ة ج�اءت لتع�اقب انح�راف األغلبي��ة في استعمال السلطة المعترف لها بها طبقا لقانون األغلبية، في حين أن نظرية تعسف األقلية فهي تعاقب االستعمال السيئ للحقوق التي تتوفر عليها األقلية أو المساهم ما دام أن هذه الحقوق ال تمارسها األقلية وحدها بل أيضا المساهمون الفرادى، أو حتى من ك��انوا ينتم��ون

لألغلبية وال يتفقون معها في مسألة من المسائل.

الفرع الثاني: أساس تقرير تعسف األقلية

تهدف نظرية تعسف األقلية إلى معاقبة االستعمال المعيب للحقوق والس��لطات الممنوح��ة لألقلية، وذلك عندما تستعمل هذه الحقوق في غير المصلحة الجماعية أو مصلحة الشركة،

ص- 1 السابق، المربع غميزة، .382أمينة

624

وذلك بهدف عرقلة إرادة األغلبية بصفة مباشرة أو غير مباشرة، وعليه فإن إخراج تعس��ف األقلية من التصرفات المشروعة يعتمد على مخالف��ة ه��ذه األقلي��ة في ممارس��تها حقوقه��ا وسلطتها للمصلحة الجماعي��ة )أوال(، و ذل�ك به��دف عرقل��ة إرادة األغلبي��ة )ثاني��ا( و ه�و م�ا

يشكل العنصر المعنوي للتعسف.

أوال: مخالفة المصلحة الجماعية:

لقد منحت القوانين والتشريعات األقلية سلطات وحقوق ودعمتها، وال ت��زال، واله��دف من ذلك هو تمكين هذه الفئة الضعيفة من حماية حقوقه��ا ومص��الحها داخ��ل الش��ركة، ال س�يما من التطبيق السيئ لقانون األغلبية، هذه الحقوق والمصالح التي ال يمكن أن تك�ون حيادي�ة عن مصلحة الشركة، فاألقلية و إن كانت لها من الوسائل التي تمكنها من ممارسة الرقابة على المسيرين و على األغليبة ، فإن ذلك كله بهدف كشف وإيقاف ك��ل تج��اوز أو تص��رف يضر بالشركة وبالتالي بها، وبهذا فإن حماية حقوق ومصالح األقلية إنما هي حماية لمصلحة الشركة، ه��ذه المص��لحة ال��تي تتطلب اتخ��اذ ق��رارات معين��ة في أوق��ات معين��ة، ومن ه��ذا المنطلق فإن قامت األقلية باستغالل السلطات و الحقوق الممنوحة لها، ال سيما حقها في التصويت، في غ��ير مص��لحة الش��ركة، مغلب��ة ب��ذلك مص��الحها الشخص��ية وأنانيته��ا أو حبه��ا للمعارضة على مصلحة الشركة فإنها بهذا تك��ون - وكاألغلبي��ة في تعس��فها- ق��د اس��تعملت

.1حقا و وسيلة ضد األهداف التي تقررت لتحقيقها، واألقلية بهذا تتعسف

وعليه فإن��ه ولقي��ام تعس��ف األقلي��ة فال ب��د أن يك��ون الس��لوك الص��ادر عن األقلي��ة مخالف��ا للمصلحة الجماعية وهذا العنصر ضروري جدا ما دام أنه ال يمكن الحديث عن وجود تعسف األقلية إذا كان السلوك المتنازع فيه - على ال��رغم من أن��ه يعرق��ل إرادة األغلبي��ة- مطابق��ا

. 2للمصلحة الجماعية

ثانيا: عرقلة إرادة األغلبية:

يشكل شرط عرقلة إرادة األغلبية العنصر المعنوي لقيام تعسف األقلية، فال تكفي مخالف��ة المصلحة الجماعية وحدها لجعل سلوك األقلية غير مشروع، وإنما ال بد من وجود نية خبيثة والتي تتمثل في إرادة عرقلة األغلبي��ة ب��دون وج��ه ح��ق، فمب��دأ األغلبي��ة ال��ذي يهيمن على قانون الشركات يعني أنه يعود لألغلبية وحدها أمر التقري��ر لفائ��دة الش��ركة، وال يجب على األقلية أن تخالف ذلك إال إذا كانت تحافظ على المصلحة الجماعية ال�تي رأت ب�أن األغلبي��ة

تخالفها.

ص- 1 السابق، المرجع الباقي، عبد .226خلفاوي2 - Philippe Merle, droit commercial, société commercial,2001,op,cit p635.

625

ويعود للقاضي مهمة البحث عن البواعث التي تحرك تصرف األقلية وبالت��الي أن يم��يز بين دفاعها عن المصلحة الجماعية وبين سلوكها غير المبرر، غير أن هذه المهمة ال��تي يض��طلع به��ا القاض��ي تكتنفه��ا بعض الص��عوبات، إذ يمكن لألقلي��ة في كث��ير من األحي��ان أن تق��دم م��بررات مناس��بة ومعقول��ة ل��دعم موقفه��ا معتم��دة في ذل��ك على وج��ود مظ��اهر مختلف��ة

للمصلحة الجماعية.

وإذا كان يمنع على القاضي تقديم مدى مالئمة مختلف هذه المظ�اهر، مم�ا يجع�ل المج�ال المفتوح أمامه ضيق، فإن هذا ال يمنعه من البحث في الوسائل الموضوعية ال��تي اعتم��دتها األقلية وذلك حتى يق��ف على اله��دف من وراء تص��رفها، وكمث��ال على ذل��ك ال يعت��بر طلب تعيين خبير تسيير تعسفيا في ح��د ذات��ه، ألن األم��ر يتعل��ق بوس��يلة موض��وعية رهن إش��ارة األقلية من طرف المشرع من أج��ل مراقب��ة عم��ل األغلبي��ة من جه��ة والرف��ع من مس��توى مشاركتها في صياغة إرادة الشركة باالعتم��اد على إعالم جي��د من جه��ة أخ��رى، وبالمقاب��ل يكون الطالب قد استعمل حقه في طلب تعيين خبير تسيير استعماال تعس��فيا إذا ك��ان ه��ذا الطلب يهدف إلى الض��غط على الق��ائمين ب��اإلدارة، في حين أن المعلوم��ة المقدم��ة ح��ول العمليات المشكوك فيها تعتبر كافية أو إذا كان يهدف إلى المشاركة في العملي��ة موض��وع

.1الخبرة باعتباره قائما باإلدارة

وكمثال آخر عن أقلية العرقلة وهي الحال��ة ال��تي تعرق��ل فيه��ا األقلي��ة األغلبي��ة وتق��ف في وجهها مانعة إياها من اتخاذ قرار يتطلب أغلبي��ة مرتفع��ة، كم��ا س��وف ن��رى، ويك��ون ه�دف األقلية من وراء هذا المنع فقط عرقل��ة األغلبي��ة عن اتخ��اذ ق��رار ه��و في ص��الح الش��ركة،

فيتحقق بذلك شرطا التعسف.

وألن األقلية في كل هذه الح��االت تتج��اوز ح��دودها فهي تض��ر بالش��ركة وبمجم��وع مص��الحالمساهمين وهو ما يتطلب معاقبتها وإلحاق جزاءات بها.

المطلب الثاني: الجزاءات المترتبة على تعسف األقلية

تعتبر مسألة معاقبة األقلية وإلحاق جزاءات بها، بعيدة نوعا ما عن المنطق ما عن المنطق القانوني، وعن اتجاه تطور القوانين والتشريعات التي تتسارع وتتنافس في توفير الوسائل واآلليات الفعالة لحماية هذه األقلية باعتبارها الحلقة الضعيفة في سلسلة أجه��زة ش��ركات المساهمة ومساهميها، لكن وألن سبب حماية ه��ذه األقلي��ة الوحي��دة ه��و حماي��ة مص��الحها وفق مبدأ المساواة وتحت مظلة مصلحة الشركة، فإذا غاب هذا السبب بل وخ��رجت عن��ه

األقلية فإنه ال مبرر لحمايتها، بل العكس فبذات منطق عقاب األغلبية، تعاقب األقلية.ص- 1 السابق، المرجع غميزة، .424أمينة

626

وقبل التطرق للجزاءات المرصودة لتعسف األقلية )الف��رع الث��اني(، نلقي الض��وء أوال علىأهم تطبيقات هذا التعسف )الفرع األول(.

الفرع األول: تطبيقات تعسف األقلية

يقوم تعسف األقلية على أساس مخالفة مصلحة الش��ركة، وعرقل��ة األغلبي��ة في تس��ييرها للشركة، لكن تختلف صور تعسف األقلية ب��اختالف حق��وق وس��لطات ه��ذه األقلي��ة، ويمكن

اإلشارة إلى أهم مظاهر وصور هذا النوع من التعسف كما يلي:

: minorité de Blocageأوال: أقلية العرقلة

نتعرض لمفهوم هذا النوع من التعسف ثم نبين عناصره

I: مفهومه -

إن من ح��ق األقلي��ة أن تع��ترض على أعم��ال وتص��رفات مس��اهمي األغلبي��ة في ش��ركات األموال، فليس لألقلية إال أن تع��ترض في حين أن األغلبي��ة بإمكانه��ا أن تف��رض، لكن ليس بالضرورة أن يكون رأي األغلبية هو الرأي األفضل لمصلحة الشركة، من هنا انبثقت قاعدة ديمقراطية تحكم أعمال الجمعيات العامة في شركات األموال تعطى األغلبية حق التقرير،

، إال أن اع�تراض1وتعطى األقلي�ة ح��ق االع�تراض، فلألغلبي�ة أن تق�رر ولألقلي�ة أن تع�ترض األقلية يجب أن يك�ون مش�روعا وبعي��دا عن التعس�ف ال س�يما عن��د اتخ�اذ الق�رارات ال�تي تشترط توفر نص��اب وأغلبي��ة مرتفع��ة، وهي الق��رارات الهادف��ة لتع��ديل النظ��ام األساس��ي

والمتخذة في الجمعيات العامة غير العادية، وهي ما يطلق عليها أقلية االعتراض.

ويقصد بأقلية االعتراض ذلك الموقف السلبي أو موق��ف ال��رفض ال��ذي تتخ��ذه األقلي��ة في مواجهة األغلبية، أي المقاومة غير المبررة التي تعبر عنه��ا األقلي��ة داخ��ل الجمعي��ة العام��ة، والتي تؤدي بسبب عدم توفر النصاب القانوني إلى عدم التصويت على ق��رار، على ال��رغم

من أن هذا األخير مفيد لمصلحة الشركة و هو ما يترتب عنه شل عمل هذه األخيرة.

والمجال الطبيعي لهذا النوع من التعسف هو الجمعيات العام��ة غ��ير العادي��ة، فاألقلي��ة في ه��ذه الجمعي��ات يمكنه��ا التعس��ف في ص��ورتين: األولى: أن تح��ول دون تحق��ق النص��اب القانوني المشترط النعقاد الجمعية، ويكفي لتحقق ذل��ك ع��دم حض��ور األقلي��ة وتغيبهم م��ع عدم تمثيلهم بأشخاص آخ�رين، و ال أن يمنح�وا ت�وكيال ب�ذلك، وله�ذه الص�ورة أث�ر مح�دود، باعتبار أنه يمكن تجاوز عدم تحقق النصاب في الدعوة األولى، باللجوء إلى ال��دعوة الثاني��ة

أين يشترط نصاب أقل.1 - Schmidt Dominique, les conflits d’intérêt , op,cit,2004,p379.

627

أما الصورة الثانية وهي األكثر انتشارا فهي وقوف األقلية ض��د الق��رار المق�ترح من ط��رف األغلبي��ة بالتص��ويت في االتج��اه المع��اكس، بم��ا ال يمكن من الوص��ول لألغلبي��ة المطلوب��ة وبالتالي عدم اتخاذ القرار ويكفي األقلية في هذه الحالة أن تصوت ضد القرار أو أن تتقدم بورق��ة بيض��اء عن��د االق��تراع، وال يمكن ان تحق��ق ه��ذه األقلي��ة المعارض��ة غايته��ا إال إذا لم يستطع بقية المساهمين الذين يملكون المراقبة والسيطرة من بلوغ ثل��ثي األص��وات ال��تي

يتطلبها القانون للتصويت على القرار.

وبشكل حسابي فإنه حتى تتمكن األقلية من ممارسة حق الفيتو على جميع القرارات التي تدخل في اختصاص هذه الجمعية أو على جميع التعديالت الطارئة على القانون األساس��ي،

(، وذلك م�ا ع�دا الق��رارات ال�تي1+3/1فإنها يجب أن تتوفر على ثلث األسهم زائد واحد ) تتطلب اإلجماع كالزيادة في أعباء المس��اهمين والتزام��اتهم، ففي ه��ذه الحال��ة ف��إن أقلي��ة

العرقلة هي من يملك سهما واحدا فقط.

وتمكن هذه المعارضة التي تتم داخل الجمعيات العامة غير العادية األقلية من الوقوف ضد اتخاذ قرارات تعتبرها األغلبية هامة بالنسبة للش��ركة كق��رار الزي��ادة أو التخفيض من رأس

ق��رار اإلدم��اج،3 تحوي��ل المق��ر الرئيس��ي،2، تحويل الشركة إلى شكل آخ��ر،1مال الشركةإنشاء أسهم االمتياز أو االنتفاع، تغيير هدف الشركة والحل المسبق لها.

وتصعب ممارسته هذه المعارضة والعرقلة داخل الجمعيات العامة العادية النخف��اض نس��بة النصاب المطلوبة النعقاد هذه الجمعيات، فإذا تعذر انعقادها في االجتماع األول، فال نص��اب في الدعوة الثانية أما األغلبية فتبث الجمعية العامة العادية بأغلبي��ة األص��وات ال��تي يملكه��ا المساهمون الحاضرون أو الممثلون، وهو ما يجعل من عرقلة األقلية التخاذ هذه الق��رارات

.4أمر شبه مستحيل، إال من طرف المساهم الذي يملك نصف األسهم

II:عناصر االعتراض التعسفي -

شهد تحديد العناصر المكونة لالعتراض التعسفي تطورا مرحليا على يد القضاء الفرنس��ي، تزامن معه ج��دل فقهي واس��ع، ف��بين من ذهب إلى مش��ابهة االع��تراض التعس��في لألقلي��ة بتعسف األغلبية و هو ما ينتج عنه التشابه بين العناصر المكونة للمفهومين، وبين من جع��ل

االختالف بينهما هو المرجح.

1 - Lyon 20 déc. 1984,p.1986,p506, note y.Reinhard ; paris 18 déc. 1985,RTD.com 1988 p85, OBS.VIDAL. ;VERAILLES , 25 nouv1987, JCP 1988,éd E,2,15168,n02,OBS.A. Viandier et J.J caussain ; paris 26 juin 1990, JCP 1990,II, 21589 note M.Boizard ; cass.com 9 mars 1993, petitte affiches 24 mars 1993,p,12 note ph.Merle.2 - ex :Dijon 16 nov. 1983,D.1984.IR.p394,note J.C.L. Bousquet et selinsky.3 - ex : paris 8 juillet 1983,Bull. Joly 1983 p 927.

ص- 4 ص السابق، المرجع غميزة، .386، 385أمينة

628

وكحكم مرجعي لتحديد عناصر االعتراض التعسفي أصدرت محكم��ة التمي��يز الفرنس��ية في مطلع التسعينات قرارا حددت فيه عناصر تعسف األقلي��ة، وك��ان أول ق��رار يظه��ر بوض��وح

، وال��ذي ح��دد عناص��ر االع��تراض التعس��في بأن��ه المخ��الف 1عناص��ر االع��تراض التعس��في للمص��لحة العام��ة للش��ركة به��دف تفض��يل مص��لحة األقلي��ة الخاص��ة على حس��اب ب��اقي المساهمين، لكن ما لبثت محكمة التمييز وفي نفس السنة أن أضافت عنصرا جدي��دا على عناصر تكوين االعتراض التعسفي، فاشترطت أن يكون موقف األقلي��ة ال��رافض مانع��ا من تحقيق عملية جوهرية أي ضرورية للشركة، فاعتبرت أن تعسف األقلي��ة يتحق��ق من ج��راء موقف اتخذت��ه األقلي��ة يك�ون مخالف�ا للمص�لحة العام�ة للش��ركة مانع�ا من تحقي�ق عملي��ة

بهدف تفضيل مصلحة األقلية الخاصة على حسابOpération Essentielleجوهرية لها .  2باقي الشركاء

وعليه فإنه يمكن استخالص أنه لقيام االعتراض التعسفي يجب توفر:

- مخالفة المصلحة الجماعية:1

يتطلب القضاء الفرنسي أن يكون موقف األقلية المعطل مخالفا للمص��لحة الجماعي��ة كم��ا هو الحال في قرار األغلبية التعسفي الذي يقتض��ي أن يك��ون ه��و اآلخ��ر مخالف��ا للمص��لحة الجماعية، لكن هناك فرقا بالنسبة للقاضي الناظر في النزاع في تق�دير مخالف�ة المص�لحة الجماعية بحسب ما إذا كانت القضية الناظر بها تتعلق بمسألة تعسف أغلبي��ة أم ب��اعتراض تعسفي، ليس ألنه يتبنى مفهوما مغاير للمصلحة الجماعية عندما يتواجد في ه��ذا الموق��ف أو ذلك، إنما ألنه يتناول مفهوما أضيق لمسألة مخالفة المصلحة الجماعية عندما يبحث في االعتراض التعسفي، فالفرق هو فرق بالدرجة وليس فرق بالطبيعة، وذل��ك أن الحكم على قرار بأنه مخالف للمصلحة الجماعية شيء والحكم على تعطي��ل اتخ��اذ ق��رار بأن��ه مخ��الف للمصلحة الجماعية شيء آخر، فالقاضي في تعسف األغلبية يس��ير في اتج��اه تق��دير وض��ع جامد وهذا يتم بطريقة رجعية، فالقرار المنازع فيه قد تمت المصادقة علي��ه في جمعي��ة أو حتى قد نفذ أو بدأ في تنفيذه، فيكفي القاضي أن يطرح المسألة من زاوية ما إذا كان ه��ذا القرار قد أفاد الشركة أو كبدها أضرارا على مستوى ذمتها المالية أو على مستوى سمعتها وصورتها وائتمانها، أما بالنسبة لالعتراض التعس��في ف��إن خط��وات القاض��ي في التق��دير ال تكون مماثلة ألنه عليه أن يقيم وضعا متحركا وهذا يتم بطريقة تنبؤية، أي يقيم تأثير القرار المعطل من األقلية على مستقبل الشركة، ويتساءل عن مدى مطابق��ة الق��رار المرف��وض للمصلحة الجماعية، هذه المصلحة التي ينظر إليها من الناحي��ة المس��تقبلية على أنه��ا بق��اء

1 - cass.com 14 janv 1992.Bull jolly 1992 p273.2 - cass.com 15 juillet 1992 arret sisc Bull jolly 1992 ,p1083.

629

الشركة و إستمراريتها، أو نموها وازدهارها، وعلى كل فإن القضاء اعت��بر اع��تراض األقلي��ة تعسفي ومخالف للمص��لحة الجماعي��ة إذا ك��ان من ش��أنه عرقل��ة عملي��ة جوهري��ة بالنس��بة

للشركة.

:opération Essentielle* العملية الجوهرية

إن العملية الجوهرية وتحديد عناصرها كانت محل خالف فقهي وقضائي، وقد حاول الق��رار توض��يحFlandin1الصادر عن الغرفة التجارية لمحكمة النقض الفرنسية المع��روف بق��رار

تلك العناصر بارتكازه على محورين: األول: أن تكون تلك العملي��ة مطلوب��ة قانون��ا، الث��اني:أن تكون ضرورية الستمرار حياة الشركة.

وتتعلق وقائع القضية في رغبة الشركاء في شركة محدودة المسؤولية في رفع رأس م��ال الش��ركة إلى الح��د األدنى المطل��وب من ط��رف الق��انون، ولكن معارض��ة الش��ركاء ال��ذين

يتوفرون على ربع رأس المال حال دون إنجاز هذه العملية.

Flandinوقد وافقت الغرفة التجارية قضاة الموض��وع ال��ذين الحظ��وا عن ح��ق أن الس��يد أل��ف فرن��ك ال��ذي50"ارتكب تعسفا لألقلية بمعارضة الزيادة في رأس الم��ال إلى ح��دود

كان مطلوبا قانونا وضروريا الستمرار الش��ركة"، ومن خالل ذل��ك يظه��ر أن العملي��ة تعت��بر2أساسية إذا اجتمع فيها الشرطان السابقان.

وقد تعرض هذا المعي��ار إلى النق��د فم��يز ج��انب من الفق��ه بين مس��ألة زي��ادة رأس الم��ال الض��رورية لش��ركة إلس��تمراريتها، وبين زي��ادة رأس الم��ال المفروض��ة قانون��ا، ففي ه��ذا الفرض األخير اعتبروا أنه ال حاجة إلى اللجوء لفكرة المصلحة الجماعي��ة لكي نص��ف ع��دم التصويت على زيادة رأس المال أو االمتناع عن الحضور إلى الجمعية العامة بأنه تعس��في، وال لزوم أصال لفك��رة تعس��ف األقلي��ة أو تعس��ف األغلبي��ة، فيكفي في ه��ذه الحال�ة تط�بيق قواعد المسؤولية المنصوص عليها في القانون المدني لمعاقبة تعس��ف األقلي��ة أو األغلبي��ة

.3الممتنعة حيث أن االمتناع أو االعتراض شكل عائقا أمام تطبيق نص قانوني ملزم

من جه��ة أخ��رى ف��إن رفض زي��ادة رأس الم��ال في غ��ير حال��ة الوص��ول إلى الح��د األدنى المطلوب قانونا، وهو غير تعسفي إال إذا كانت الزيادة ضرورية لبقاء الشركة، ه��ذه الحال��ة متعلقة بالظروف التي تصل الخسارة في الشركات إلى أكثر من نصف رأس مالها، إال أن��ه وحتى في الحاالت ال��تي تك��ون فيه��ا زي��ادة رأس الم��ال منق��ذة للش��ركة مانع��ة من حله��ا،

1 - cass.com 9 mars 1993 JCPE ,1993, II, 448 NOTE VIANDIER ,D 93 I p363 note Guyon.ص - 2 السابق، المرجع غميزة، .395أمينة

3 - le Doux.p.le droit de vote des actionnaires ,thèse, éd L.G.P.J, 2002 p181.

630

وك��انت الش��ركة تم��ر بص��عوبات وأن زي��ادة رأس الم��ال من ش��انه أن يعرض��ها لمزي��د من األزمات، فإن موقف األقلية الرافض لمثل هذه الزي��ادة ال يك��ون تعس��فيا بمع��نى أن زي��ادة رأس المال يجب أن تك��ون أكي��دة في أنه��ا س��وف ت��ؤدي إلى اس�تمرار الش��ركة وتحس��ين

، طبق�ا لق�ول أح��د الفقه��اء إن " الح�ل1وضعها وأن بقائها ال يتعلق على رهان��ات أو ص��دف ، ص��حيح أن ليس هن��اك خط��ر3 2ليس هو الخطيئة المطلقة: إنما ه��و أح��د نهاي��ات اللعب��ة"

بالنسبة للشركة أكبر من زوالها، لكن هل أن استمرار وبقاء الشركة يعلو رغبات الش��ركاء الذين خلقوا الش��ركة، وأعلن��وا عن رغبتهم بحله��ا بطريق��ة غ��ير مباش�رة عن طري��ق رفض التصويت على زيادة رأس المال المطل��وب قانون��ا؟ أج��اب الفق��ه بمناس��بة مناقش��ة ق��رار

السابق الذكر، الصادر عن محكم��ة التمي��يز الفرنس��ية ان��ه إذا أثبت1993 مارس 9بتاريخ شركاء األقلية الرافضين زيادة رأس الم��ال انخف��اض في األرب��اح وت��دهور نش��اط الش��ركة بحيث لم يعد جدوى من بقائها، فال ضير من قبول اعتراض��هم وتفض��يل ح��ل الش��ركة على بقائها حيث أن بقاء الشركة أيضا له حدود، وإنكار ذلك س�وف ي�ؤدي إلى الق�ول بالتعس��ف في كل مرة تعترض األقلية على تمديد أج�ل الش�ركة، وبش�كل ع�ام هن��اك ح�االت يش�كل الحل القضائي المسبق ضرورة اقتصادية، بحيث أن الزوال بالنسبة للش��ركة يك��ون أفض��ل

من بقائها.

فإن العملية الجوهرية حسب ه��ذا الق��رار هيFlandinومن جهة ثالثة، ودائما حول قرار العملية المطلوبة قانونا وضرورية الستمرار الشركة، لكن زيادة رأس المال ليس مطل��وب قانونا بمعنى أن الشركاء أح��رار في أن يبقى رأس الم��ال دون الح��د الق��انوني ليص��ار إلى ح��ل الش��ركة، وإذا ك��ان ق��رار زي��ادة رأس الم��ال ض��روري الس��تمرار الش��ركة، ه��ل ه��ذا

االستمرار ضروري بدوره، فالمعترض له حق إبداء رأيه حول هذه المسألة.

" فإن العملي��ة يمكن أن تك��ون جوهري��ة دون أن تك��ون مطلوب��ةsixوفي قرار آخر قرار " قانونا، كما أن زيادة رأس المال ال يشكل عملية جوهرية في حالة كانت الش��ركة مزده��رة وتحقق أرباحا، فاألقلي��ة عليه��ا ال��تزام المس��اهمة في إبق��اء الش��ركة في ح��ال ك��انت ه��ذه 4األخيرة تمر بصعوبات، لكن يزول هذا االلتزام في الحالة التي تكون فيها الشركة مزدهرة

فهل يمكن اعتبار إذن أن العملية الجوهرية هي وحدها العملي��ة الض��رورية لبق��اء الش��ركة؟ عن ذلك باإليجاب، وتتلخص وق��ائع ه��ذه القض��ية5لقد أجاب قرار صادر عن محكمة النقض

1 -C.A.paris 18 dec 1985 Rev.soc 1986 p112 ,OBS guyon;cass.com 19 oct 1999, Rev. Soc 2000, p 294, note L Godon; CA paris 23 nov. 2001; contre ces de décision trib.com pointe. A pitre 9 janv. 1987 RW.soc 1987 p285 OBS guyon ;CA Lyon 25 juin 1987 R.T.D.com 1988 p70 OBS .Reinhard. 2 - note sous cass.com 14 janv. 1992 JCP 92 2 21849.

ص- 3 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .469وجديص- 4 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .472وحدي

5 - cass.com 27 mai 1997.D.1998, ,p182,OBS.J.C.Hallouin

631

في انخفاض رأس مال شركة مساهمة إلى أقل من النصف، وقد ح��اولت الجمعي��ة العام��ة غير العادية تجنب اتخ��اذ ق��رار بح��ل الش��ركة وذل��ك بس��عيها لرف��ع رأس ماله��ا، إال أنه��ا لم

% من رأس الم��ال، وق��د رفعت الش��ركة40تستطع بس��بب معرض��ة مس��اهم يت��وفر على دعوى تعسف األقلية ضد هذا المعارض الذي يعتبر أيضا مساهما يمل�ك أغلبي�ة األس�هم في شركة تمارس نشاط منافسا في نفس المجال الصناعي، وبالتالي فله مص��لحة في توق��ف كل نشاط منافس، وقد حكمت محكمة الموضوع لمصلحة الش��ركة، حيث رأت أن الزي��ادة في رأس المال هو مطابق للمصلحة الجماعية و رأت أن رفض المعارض هو عمل خاطئ، وقد أكدت محكم��ة النقض موق��ف قض��اة الموض��وع مص��رحة ب��أن "رفض مس��اهم األقلي��ة التصويت لصالح الزيادة في رأس مال الشركة يمكن أن يشكل تعس��فا لألقلي��ة في الحال��ة

التي تكون الزيادة ضرورية الستمرار حياة الشركة".

لكن هل ذلك يع��ني ان��ه كلم��ا ك��ان رف��ع رأس الم��ال ض��روريا، فإن��ه يجب على األقلي��ة أن تصوت لصالحه في جميع الحاالت، وهو ما قد يش�كل اس�تثناء على قاع�دة حري�ة ممارس�ة الحق في التصويت و بالت��الي يك�ون من ال�واجب التص�ويت لص�الح الزي�ادة الض�رورية في

رأس مال الشركة؟.

إن محكمة النقض ال تقر بذلك، ما دام أنها في نفس القرار الس��ابق ق��امت بتكلي��ف وكي��ل تمثيل المعارض التصويت باسمه في اتجاه القرارات التي تكون مطابقة لمصلحة الش��ركة ولكن ال تمس بالمصلحة المشروعة لألقلية، وعليه فإن ض��رورة اس��تمرار الش��ركة ال يجب أن تضر بمصالح األقلية أو أن تمس بحقهم في التعيير عما يخدم مصالحهم داخل الشركة، وذلك عندما يفرض عليهم التصويت اإللزامي فبق��اء الش��ركة ال يش��كل أب��دا ه��دفا مطلق��ا، فكل شركة قابلة أن تموت وت��زول، وت��أخير زوال ه��ذه الش��ركة ق��د يث��ير آث��ار س��يئة على حساب الشركاء والدائنين والزبائن وغيرهم، فالمس��اهم يمكن أن ي��رى مص��لحة مش��روعة بأن تزول الشركة ويزول معها صفته كشريك فيها، فإرادة األغلبية في تقويم وضع الشركة ال يعني أن اعتراض األقلية على ذل�ك يش�كل تعس�فا إذا إرت�أوا رأي�ا مغ�ايرا، فالش�ريك ل�ه الحق بأن يقدر أن الشركة التي تكبدت خسائر كبيرة لم يع��د له��ا مس��تقبل و أن حله��ا في

، ففي بعض الح��االت ف��إن1الوقت الذي يبقى معه فائض تصفية أفضل من متابعة نشاطها المصلحة الجماعية تفرض أن تحل الشركة من أن تبقى و تستمر و تستنزف الذمة المالية

للشركة .

و أخيرا فان اعتبار بقاء الشركة هدفا، يجعل من كل معارضة له تعسفية، و هو ما يع��دم و يستبعد صوت المساهم و هو أمر غير مقبول ال في زيادة رأس المال و ال في غيرها.

1 - Schmidt Dominique, les conflits d’intérêt, 1999, op.cit. p241.

632

و نقول في تبرير اشتراط تضمن القرار المعترض عليه لعملي�ة جوهري�ة لتقري��ر التعس�ف، أن القضاء حاول عدم التوس��يع في ح��االت االع��تراض التعس��في فكث��يرا م��ا يك��ون الق��رار

، ف�إذا اكتفي ب�أن تثبت األغلبي�ة2المعترض عليه عمال مطابقا للمصلحة الجماعي�ة و م�بررا بأن القرار المقدم من جانبها مطابق للمصلحة الجماعية لكي يصبح االع��تراض من األقلي��ة تعسفيا، فإنه سوف يؤدي إلى إلغاء حق األقلية المعترف ب��ه من الق��انون ب��االعتراض على القرارات الجماعية، أو على األق��ل تص��بح مقي��دة فق��ط ب��االعتراض على ق��رارات األغلبي��ة التعسفية ، لكن ليست لهذه الغاية فق��ط أعطيت س��لطة االع��تراض لألقلي��ة فه��ذه المكن��ة أعطيت لألقلية أيضا بس��بب طبيع��ة بعض الق��رارات الجماعي��ة ذاته��ا، فه��ذه الق��رارات في اغلب األحيان يك�ون ه�دفها تع�ديل في نظ�ام الش�ركة و ال�ذي تم التواف�ق علي�ه من قب�ل الشركاء المؤسسين أو المنضمين ،األمر الذي يصيب - بهذا التع��ديل- الحري��ة التعاقدي��ة و القوة الملزم��ة لالتفاق��ات ، ص��حيح أن التكي��ف الض��روري لش��ركات األم��وال - ال س��يما المساهمة - مع التطور االقتصادي و االجتماعي أتاح استبعاد قاعدة اإلجماع عن الق��رارات الجماعية لص��الح قاع��دة األغلبي��ة لكن المش��رع نظ��ر لخصوص��ية بعض الق��رارات ، ف��رض

شروط نصاب و أغلبية مشددة للتعبير عن اإلرادة و المصلحة الجماعية .

و عدم حيازة مشروع القرار المعترض عليه على األغلبية التي فرضها الق��انون أو النظ��ام ال يتيح التأكد بان اعتراض األقلية هو غير مبرر ،ألنه ال احد يعلم – لعلة عدم حصول األغلبية

- ما إذا كان مشروع القرار نافعا للمجموع أم ال.

لك��ل م��ا س�بق أض��حى من الض�روري من اج��ل معاقب�ة االع�تراض التعس�في من األقلي��ة، الذهاب إلى ابعد من تقدير مبسط لمطابقة القرار المعترض عليه للمص��لحة الجماعي��ة ، و اقتضاء وجود ظرف- صنفته محكمة التمييز بالعملية الجوهرية للش��ركة- يتأك��د مع��ه فك��رة

أن االعتراض التعسفي لألقلية هو فعال مخالف للمصلحة الجماعية.

لكن هل يعتبر عنصر بقاء الشركة هو الوحيد المشكل و المعّرف للعملية الجوهرية؟.

- تفضيل األقلية لمصلحتها الشخصية:2

إن شركة المساهمة كتنظيم قانوني للمقاولة تسعى إلى تحقيق مص��لحة مس��اهميها ك��أهم أهدافها، وكما يعتبر الحف��اظ على حياته��ا ض��روريا لتلبي��ة مص��الح األغلبي��ة فه��و أيض��ا يل��بي مصالح األقلية، فالمصلحة المشتركة بينهم واحدة و الق��ول بغ��ير ذل��ك يعت��بر تج��اهال لمب��دأ المساواة بين المساهمين داخل الشركة، لذلك ظهرت نظرية التعسف إلعادة الت��وازن بين

المساهمين.ص- 2 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .488وجدي

633

و انطالقا من هذا فان معارضة األقلية تكون غير مشروعة إذا وقفت هذه األقلية في وج��ه اتخاذ قرار ضروري من أجل الحفاظ على المص��لحة المش��تركة للمس��اهمين المتمثل��ة في الحفاظ على حياة الشركة، وبمفهوم آخر عندما تسعى األقلي��ة إلى تحقي��ق مص��الح خاص��ة

بها و خارجية عن الشركة و متعارضة مع مصلحتها.

و ق��د أك��د ذل��ك ق��رار ص��ادر عن حكم��ة التمي��يز للفرنس��ية و مفاده��ا أن إح��دى ش��ركات المساهمة تكب��دت خس��ائر كب��يرة بحيث أص��بح رأس ماله��ا الحقيقي أق��ل من نص��ف رأس المال المعين من النظام األساس��ي، انعق��دت جمعي��ة عام�ة غ��ير عادي��ة لتس��وية األوض��اع،

%40فطرحت مسألة حل الشركة على التصويت، صوت مساهمو األقلي��ة ال��ذين يملك��ون من قيمة رأس المال مع قرار الحل، لكن األغلبية صوتت ضد هذا الق��رار، ثم ط��رحت بع��د ذلك مسألة زيادة رأس المال، رفضت األقلية ذاتها التصويت و بالت��الي عطلت اتخ��اذ ق��رار بزي��ادة رأس الم��ال، فم��ا ك��ان على الش��ركة إال أن أدعت على ه��ذه األقلي��ة على أس��اس تعس��ف األقلي��ة. اس��تجابت محكم��ة االس��تئناف لطلب الش��ركة معت��برة أن االع��تراض ه��و تعسفي وعللت حكمها بأن هذه الزي��ادة هي جوهري��ة وال غ��نى عنه��ا للحف��اظ على مص��الح الشركة حيث أنها تهدف إلى إبعاد خسارة كامل قيمة األسهم و بأنه ال يوجد سبب مشروع للرفض، و بأن هذا التصرف لألقلية ليس هدفه سوى إعاقة تسيير عمل الشركة ال��ذي ب��دا أنه تملي��ه اعتب��ارات شخص��ية محض��ة، وأن التص��رف الس��لبي من قب��ل األقلي��ة غ��ير م��برر باعتبارات اقتصادية أو اجتماعية، و أخيرا أن هذه األقلي��ة له��ا مص��الح شخص��ية م��ع ش��ركة

أخرى منافسة.

ص��ادقت محكم�ة التمي�يز على حكم محكم��ة االس��تئناف معلل��ة حكمه��ا ب"حيث أن الحكم أالس��تئنافي تط��رق إلى اع��تراض للتص��ويت من ط��رف مس��اهم على زي��ادة رأس الم��ال الضروري لبقاء الشركة و الذي كان له هدف وحيد هو إعاقة تسيير عمل الشركة، و ك��انت تمليه اعتبارات شخصية محض��ة، الس��يما بع��د إبع��اده من مجلس اإلدارة و وج��ود مص��الحه التي يملكها في شركة منافسة...لكل هذه األس��باب ف��ان ق��رار محكم��ة االس��تئناف يك��ون

مبررا قانونا".

و يقود هذا التعليل و يرتكز على تنازع المص��الح ال��ذي يق��ود األقلي��ة إلى تفض��يل مص��الحها الشخصية بصفتها من األغيار على مصالحها بصفتها من المساهمين، وهذا التعليل يستجيب لضرورة معاقبة االعتراض التعسفي ولم يكن بحاجة إلى تعليل أن تكون زيادة رأس الم��ال ضرورية أم ال، فاالعتراض الذي عليه اعتبارات مصالح غير مصلحة المس��اهمين المش��تركة

634

فانه اعتراض تعسفي، فالتعسف الناتج عن تنازع المصالح تظه�ر ني�ة األقلي�ة في�ه بتفض�يل 1مصالحها على حساب مصالح مجموع الشركاء بشكل واضح.

غ��ير أن ال��رأي الس��ابق تنقص��ه الدق��ة، باعتب��ار أن األقلي��ة في معارض��تها التعس��فية و في مساسها بالمصلحة المشتركة ال تدافع دائما عن مصلحة خارجية، كالمثال السابق، غير تلك التي يجب الدفاع عنها داخل الشركة، بل يمكن أن تكون العملية ضرورية لحياة الش��ركة و لكن يكون اله��دف من ع��دم المص��ادقة عليه��ا ه��و فق��ط تفض��يل لمص��الحها الخاص��ة على مصالح مجموع المساهمين داخل الش��ركة نفس��ها، كالرغب��ة مثال في توزي��ع األرب��اح ع�وض

2المصادقة على تخصيصها و دمجها ضمن االحتياطي.

لكن هل تعتبر "أنانية" رغبة الشريك في أن يحمي مصالحه الشخصية؟

إن القانون ال يتطلب من الشريك سلوكا ايثاريا،فه��و يت��وفر على حق��ه في التص��ويت ح��تى يستطيع تحقيق أهدافه كمساهم، بحيث أن المعارضة التي يمليها الدفاع عن مصلحته تعتبر معارضة مشروعة و ينحصر التزامه في هذا اإلط��ار في اح��ترام المص��لحة الجماعي��ة، على هذا األساس يمكن للمساهم إذا ما رأى أن الشركة قد تعرضت لخسائر كبيرة لم يب��ق له��ا معها أي مستقبل، و أن حلها في وقت ال زالت فيه تتوفر على عائ��د يمكن االس��تفادة من��ه في حالة تصفية الشركة ، يعت��بر أفض��ل من أي محاول��ة لالس��تمرار، فان��ه يك��ون من حق��ه اتخاذ موقف ال��رفض اتج��اه الق��رار ال��ذي يس��عى إلى اس��تمرارية الش��ركة، كم��ا أن رفض المساهم لعملية رفع رأسمال الشركة في الوقت الذي تجاوزت فيه الخس��ائر نص��ف مبل��غ هذا األخير، يجد تبريره في حق المس��اهم في ع��دم االكتت��اب و في إرادة االحتف��اظ بنفس

نسبة المشاركة أو االكتتاب.

إن التعس��ف ال يكمن في ال��دفاع عن حق��وق و مص��الح المس��اهم، و لكن في البحث عن مصلحة أخرى غير مصلحته كمساهم داخل الشركة، و يظهر من هذا النق��اش القض��ائي أن المعارض- كما هو الحال بالنسبة لألغلبية- ملزم بتبرير موقفه ، فإذا ظه��ر من تص��رفه أن��ه يبحث عن مصلحة تخالف تلك المرتبطة بص��فته كمس��اهم ، يك��ون على القاض��ي أن يق��رر وجود التعسف في جانبه، ومن باب أولى فان القضاء يشترط للقول بوجود تعسف األقلي��ة أن تبين األغلبية بأن تصرف األقلية كان مخالف��ا للمص��لحة الجماعي��ة حيث تع��ارض تحقي��ق عملية أساسية للشركة وذلك بهدف وحيد هو تفضيل هذه األقلية لمص��الحها إض��رار بب��اقي

المساهمين.

ص- 1 السابق، المرجع حاطوم، سلمان .479وجديص- 2 السابق، المرجع غميزة، .404أمينة

635

ثانيا: التعسف الناتج عن استعمال األقلية لحقوقها (التعسف االيجابي)

إن سلطة األقلي�ة داخ�ل الش�ركة ليس�ت ذات ط�ابع س�لبي فق�ط ب�أن تمن�ع ص�دور ق��رار جماعي، إنما أيضا تملك س�لطة إيجابي��ة متعلق��ة بال��دفاع عن مص�الحها ومص�الح الش��ركة،

لذلك فقد اعترف القانون لهذه األقلية ببعض

الحقوق واالمتيازات، وتمارس األقلية هذه الحقوق بشكل ايجابي بمعنى أنها هي التي تبادر إلى مباشرتها طبقا لنص القانون حفاظا على مصالحها ومصلحة الش�ركة، كم�ا س��بق و أن

فصلنا في هذه الحقوق في التقسيم السابق.

وكأي حق فإنه يمكن لألقلي��ة وخالل ممارس��تها ه��ذه الحق��وق أن تتعس��ف في اس��تعمالها، فتتحول سلطة األقلية من سلطة هدفها ال�دفاع عن مص�الح األقلي�ة ومص�الح الش�ركة إلى

سالح خطير في يدها تستعملها ضد المصلحة الجماعية، وإعاقة سير عمل األغلبية .

وكثيرة هي حاالت تعسف األقلي��ة به�ذا الش�كل، ومتع�ددة بتع�دد الحق�وق ال�تي س�بق وأنأشرنا إلى بعضها.

و عن طريقة و أسباب تعسف األقلية في اس��تعمال حقوقه��ا فهي معروف��ة فعن��دما تس��وء العالقة بين األقلية و األغلبية في الش��ركة ، يص��بح الج��و مهي��أ أك��ثر من قب��ل لألقلي��ة لتفتح المعرك��ة على األغلبي��ة إلعاق��ة عمله��ا و إنهاكه��ا ، وتب��دأ ب��وادر ه��ذه التص��رفات في غ��الب األحيان بطرح األسئلة المكتوبة الكيدية على المديرين ، ثم يسعون بع�د ذل�ك لتع�يين خب��ير إداري أو م��دير م��ؤقت ، و يس��عون إلى طلب إبط��ال بعض العملي��ات ال��تي ق��امت به��ا

. 1الشركة ، و تحميل المسؤولية للمسيرين ، كما يسعون إلى طلب حل الشركة

و كأمثلة أكثر وض��وحا عن ه��ذا الن��وع من التعس��ف ، ف��إن األقلي��ة ق��د تتخ��ذ كذريع��ة بعض اإلخالالت المرتكب��ة مثال في مج��ال إعالم المس��اهمين كحج��ة من أج��ل البحث عن طري��ق للوصول إلى مضايقة األغلبية و الحصول على بعض المنافع الخاصة ، بما أن لهم هن��ا ع��دة مناسبات للتدخل بسبب التعقيد المحيط بالقواعد المتعلقة باإلعالم ، خاصة و أن األغلبية و

بسبب قوتها قد تتجاهل هذه القواعد.

كما تظهر ح�االت تعس�ف األقلي�ة بش�كل اساس�ي بع�د انعق�اد الجمعي��ات العام�ة و تتمث��ل بالخصوص في قيامها برفع دعاوى ضد األغلبية بشكل تعسفي مستغلة في ذل��ك حقه��ا في اللجوء إلى القضاء من أجل حماية مصالحها و مصالح الشركة ، و ال يمكن اعتبار ال��دعاوى

واض��ح و ل�ذلك ف��إن العم�ل2القض�ائية ال�تي ترفعه��ا األغلبي��ة تعس�فية إال عن�د وج�ود خطأص- 1 ، السابق المرجع ، حاطوم سلمان 500وجدي

2 - cass.com 14 déc. 1993,D,1994,IR,p51,JCP, éd E,1994,II,n 567,note Y. Guyon.

636

القضائي الصادر في القضايا الخاصة بالتعسف في استعمال ح��ق المقاض��اة يعتم��د بش��كلأساسي على عنصر العمد ، و يؤكد بأن : ممارسة الدعوى القضائية ال تتحول إلى

خطأ يمكن أن يرتب عليها الحكم بالتعويض إال إذا شكلت تصرفا خبيث��ا أو ص��ادرا عن س��وء .1نية أو على األقل خطأ يساوي في فضاعته التدليس

و تعتبر سوء النية و نية اإلضرار إحدى أهم مع�ايير و ش�روط ص�فة التعس�ف في ممارس�ة دعوى قضائية من قبل األقلية ، و يظهر ذلك من خالل مجموعة من القرارات الصادرة في

: 2هذا المجال

إلى أن الش��ريك لم يكن راض��يا بكون��ه3 في حكم لهاVERSAILLEفق��د ذهبت محكم��ة يشكل أقلية داخل الشركة فاراد بجميع الوسائل – من أجل اإلضرار بالش��ركة و بالش��ركاءاآلخرين – الحصول على حل الشركة قضائيا دون وجود سبب خطير يستدعي ذلك الحل .

إلى أنه "يعتبر تعسفيا التصرف الصادر عن4و في قرار آخر ذهبت محكمة استئناف باريس األقلية المتمث��ل في اس��تمرار في رف��ع دع��وى يتض��ح جلي��ا تقادمه��ا، و يظه�ر بش��كل أك��ثر وضوحا حينما لم يتقدم الطالب بأي دفوع جديدة يستند إليها في مطالب��ة و ادعاءات��ه ال��تي س�بق أن اتخ�ذت بش�أنها ع�دة ق�رارات ، حيث يتض�ح أن الط�اعن ال يقص�د من وراء ه�ذه

الدعوى سوى إزعاج و زعزعة مساهمي األغلبية و الشركة أيضا .

ق��رار يقض��ي بض��رورة أداء مس��اهم األقلي��ة5من جهتها أصدرت محكم��ة النقض الفرنس��ية تعويضات عن رفعه لدعوى إبطال قرار مجلس اإلدارة الذي وافق على الزيادة في تعويض التقاعد الممنوح لرئيس المجلس بعد أن تبين لها أنه لم يكن يهدف من وراء هذه ال��دعوى "إال اإلستجابة لثأر شخص��ي " و كم��ا ه��و المج��ال في مج��ال التعس��ف في اس��تعمال ح��ق اللجوء إلى القضاء بصفة عامة فإن المحاكم تميل أحيان��ا إلى معاقب��ة األقلي��ة على أس��اس

ال��ذي قض��ى6التهور و الخفة و الرعونة ، و هو ما يتضمنه قرار لمحكم��ة النقض الفرنس��ية بأن الدعوى التي رفعها المساهم األقلي��ة دون أن تك��ون ق��د اس��توفت الش��روط المح��ددة قانونا تستوجب التعويض عن الضرر الناجم عن خفته و رعونته ، و إذا ك��انت معاقب��ة مث��ل هذا اإلستعمال ممكنة و واردة ، إال أنها نادر العمل بها لصعوبة إثباتها و التأكد من وجودها .

1 -cass.civ 5 juil. 1965,JCP,1965,II,144022- ،ص السابق المرجع ، غميزة 429أمينة .

3 - T.com Versailles, 18 janv. 1967,RTD com. 1967,p 790,OBS c.l champaud .4 Paris 12 sept 1995,Dr société ,déc. 1995, p12,OBS,H.le Nabasque5 Cass.com 04 juil. 1995,Rev.soc 1995,p504,note P.le Cannu.6 - cass.com 12 janv. 1976, Rev .soc

637

و في نفس اإلطار تعاقب المحاكم أيضا األقلية التي تلجأ إلى الدعاوى القض��ائية من أج��ل تحقيق رغبات شخصية أنانية بعيدة ك�ل البع�د عن المص�لحة الجماعي�ة ، ففي ه�ذه الحال�ة تتحول ال��دعوى القض��ائية الموض��وعة بين ي��دي األقلي��ة إلى وس��يلة ته��دف من ورائه��ا إلى الضغط على المساهمين المسيرين من أجل الحصول على مص��الح شخص��ية ، و في ه��ذا اإلطار أدانت محكمة النقض بوضوح الدعاوى التي ترفعها األقلية بشكل تعس��في من أج��ل تعيين خبير التسيير ، و كان أهم قراراتها ذلك الذي أقرت بواسطته حكم قض��اة الموض��وع الذين أدانوا أحد مس��اهمي األقلي��ة ال��ذي طلب ب��إجراء خ��برة ح��ول تس��يير الش��ركة و تم الحكم عليه بأداء التعويض عن ذلك مستندين في قرارهم على ان الهدف من وراء دع��واه

.1كان محاولة فرض سياسته الشخصية على المساهمين

االس��تجابة لطلب2 ، ق��د رفض��ت في ق��رار لهاVersaillesكم��ا أن محكم��ة االس��تئناف ل المدعين ) األقلية( الرامي إلى تعيين مسير مؤقت و االقتناء اإللزامي لنصيبهم في الشركة

، و بالمقابل قبلت طلب المدعى عليهم بأداء التعويضات .

* و تهدف األقلي��ة من وراء الممارس��ة التعس��فية لحقوقه��ا داخ��ل الش��ركة إلى البحث عن فوائد أو مزايا شخصية أو تحسين وضعيتهم داخل الش��ركة ، فاألقلي��ة ترب��ط أو تق�ايض في الواقع تنازلها عن ممارسة حقوقها أي خضوعها و طاعتها و حسن انصياعها مقابل حصولها على فوائد ، و ذلك على حساب المصلحة الجماعية و بدون أن تعير اإلهتمام لم��ا يمكن أن ينتج عن أعمالها و تصرفاتها من اض��طرابات داخ��ل الش��ركة ، و ه��و س��لوك يش��به س��لوك

األغلبية عندما تمارس سلطتها من أجل تحقيق مصلحتها الشخصية فقط .

إن إضفاء جو المعارضة و الصراع من طرف األقلية مع األغلبي��ة ، من أج��ل تحقي��ق األولى رغباتها الخاصة ، و في حالة عدم تمكن األغلبية من معاقبة موق�ف األقلي��ة بإظه�ار الط�ابع التعس��في لتص��رفاتها أم��ام القض��اء ، فإنه��ا تج��د نفس��ها آن��ذاك – أي األغلبي��ة – مض��طرة للرضوخ لعملية المساومة ال�تي تعرض��ها عليه�ا األقلي�ة ، فتطلب من األغلبي��ة منحه�ا بعض الفوائد أو المزايا الشخصية مقابل التزامها باتخاذ سلوك أكثر ايجابية و أك��ثر حكم��ة داخ��ل الشركة ، و بهذا تتنازل األقلية عن حقوقها و تخضع لمسيري األغلبية مقابل الحصول على فوائد شخصية و أنانية، كمنحها مقعدا في مجلس اإلدارة ، أو توقيع عقد م��ع ش��ركة يك��ون فيها لألقلية مصالح معينة ، و غيرها من المطالب التي تهدف إلى دعم مركز األقلية بشكل أناني و هو ما يؤثر على مصلحة الشركة هذه المصلحة التي من أجلها منحت األقلية ه��ذه

. 3الحقوق أصال1 -cass.com 22 mars 1988,Bull Joly 1988.p3662 C A Versailles 17 sep 1993, JCP ,éd E 1994,I , n395, OBS,A.Viandier et JJ.Caussain

،ص - 3 السابق المرجع ، غميزة .435أمينة

638

إن تص��رف األقلي��ة به��ذا الش��كل يجرده��ا في رأين��ا من ك��ل مع��اني روح المش��اركة و ني��ة اإلشتراك و السلوك السوي ، فهي ال تنظر للش��ركة ،هك��ذا، إال باعتباره��ا مص��درا للم��ال و للمص��الح ، كم��ا يمكن اعتب��ار س��لوك األقلي��ة به��ذا الش��كل خيان��ة للش��ركة و لمجم��وع

المساهمين .

و عن الضرر الذي قد يصيب الشركة من جراء تصرف األقلية هذا ، فهو جسيم ، ذل��ك انه��ا بسلوكها على النحو السابق ستؤدي إلى خلق اإلضطراب داخل الشركة الذي من شانه أن يمس بسرعة بجو العم��ل والنش��اط للش��ركة و هيأته��ا ، و إث��ارة الت��وتر ، و إيج��اد ن��وع من الركود لدى الق�ائمين ب��اإلدارة و األغلبي�ة ال�تي ق�د تق�ل عن�دها روح المب��ادرة و الحيوي��ة و التفكير في مستقبل الشركة و تطورها نتيجة تصرفات األقلي��ة ، ال��تي لن تج��ني أي فائ��دة شخصية من هذه األضرار بل على العكس من ذلك فإنها تضر بمصالحها الخاصة م��ادام أن هذه األخيرة ترتبط منطقيا بمص��الح المجموع��ة كك��ل، فاإلض��طراب ال��ذي يلح��ق الش��ركة

سيضر بمصلحة كل مساهم ال محاله .

و لعل ما يهون على األقلية و يجعلها في مأمن – حسب اعتقادها – هو مساهمتها في رأس المال و التي تكون اقل من مساهمة األغلبية ، فهي ال تتحمل بشكل كبير نتائج اإلضطراب الذي يمس العمل و السير الجيد للشركة ، و باإلضافة إلى ذل��ك تجب اإلش��ارة إلى أن��ه إذا كانت األقلية قد قررت ان تمارس حقوقها بشكل تعسفي ، فذلك ألنها تطمح في أن تجني فائدة أو امتياز تغطي به األضرار الناتج��ة عن الس��لوكات التعس��فية الص��ادرة عنه��ا ، و هي بذلك توازن بشكل دقيق خطورة عملها والضرر الذي يمكن أن تتحمله شخصيا و الفوائد و

، و ما يستدعي معه الت��دخل الجي��د1المزايا التي ستجنيها إذا ما وصلت إلى تحقيق أهدافها للقضاء لوقف هذه األقلية عند حدها و الحاق بها ما يجعل التعس��ف في اس��تعمال حقوقه��ا أمرا مرهقا لها ، ما يجعلها تفكر كثيرا قبل أن تلجا إلى التعسف كأداة ضغط و مساومة ، و كمثال على ذلك قرار محكمة باريس في قضية أدانت المحكمة فيها شركاء األقلية ب��دفع

فرن��ك فرنس�ي ، ألنهم بتص�رفهم انهك�و أو أع�اقوا عم�ل250.000تعويضات بلغت آنذاك األغلبية على حد تعبير المحكمة بهدف إجبار هؤالء على شراء أسهمهم بسعر باهظ ، و ق��د أدانت المحكمة هذه التصرفات ألنها شلت سير عم��ل الش��ركة ، ع��بر اللج��وء إلى طلب��ات استحضار قضائية متكررة يطلب��ون فيه��ا تع��يين م��دير م��ؤقت ، و ع��بر تعطي��ل س��ير عم��ل الجمعيات العامة غير العادية المدعوة لمرات متتالية لزيادة رأس المال الضروري للشركة

. 3 2محاولين الحصول من تصرفاتهم هذه على تعهد الشركة بشراء حصصهم

ص -1 ، السابق المرجع ، غميزة 435أمينة . ص -2 ، السابق المرجع ، حاطوم سلمان 501وجدي .

3 - C A paris 17 sept 1993, .JCP, 1994, I, 3796.OBS .Viandier et Caussain .

639

* و كوسيلة يمكن ان تتبعها األغلبية للوقاية من تعسف األقلية ، و عرقلة بالت��الي عم��ل و نشاط الشركة ، السيما عند استعمال حقوقها فتكون هذه الحقوق "حق أري��د ب��ه باط��ل" ، ف��إن اح��ترام األحك��ام والنص��وص القانوني��ة في تس��يير الش��ركة و اتخ��اذ الق��رارات داخ��ل الجمعي��ات العام��ة ،و اح��ترام المب��اديء و القواع��د الس��ليمة ال��تي تحكم العالق��ات بين المساهمين داخل الشركة ، كل هذا من شانه غلق أبواب التعسف امام األقلية ، الس��يما و أن المبادرات التي تتطلب ت�دخل القاض�ي لن يك��ون له��ا اي ح�ظ في النج�اح إال إذا ك��انت تستند في ظاهرها على حق مش��روع يمنح��ه الق��انون لألقلي��ة ، فال يمكن مثال تع��يين خب��ير تسيير بدون سبب ي��برر ذل�ك ، كم��ا يجب أن تت��وفر األقلي��ة على ادل��ة و ب��راهين لمهاجم��ة األغلبية ، فقيام هذه األخيرة بتحصين نفسها بان تسلك في تسيير الشركة السلوك الق��ويم محافظ��ة على مص��لحة الجماع��ة والش��ركة من ش��انه تجري��د األقلي��ة من أهم اس��لحتها

المستعملة في التعسف .

منلكن و إن كان الكالم السابق صحيح إال أنه رغم ذلك لن يمنع السلوك السوي لألغلبي��ة تعسف األقلية ، فقد تحاول األقلية و بنية سيئة خلق اإلضطراب و الخلل في حياة الش��ركة في أدنى فرصة تت��اح له��ا ، و ل�و بالباط��ل ، ف��إذا ارتكب المس��يرون أو األغلبي��ة هف��وات او اخطاء بسيطة فإن األقلية ستستغلها للتشويش و الض��غط و المس��اومة محاول��ة تض��خيمها للتدخل باسم المصلحة الجماعية ، فتحاول اختالق حالة ازمة و إثارة نوع من سوء التف��اهم و البلبلة و اإلختالف بين المساهمين خاصة إذا كانت الشركة أصال تش��هد خالف��ات و ص��راع بين اجنح��ة ، فتح��اول اإلس��تثمار في ذل��ك عارض��ة والءه��ا ألح��د األط��راف مقاب��ل مص��الح

ال بد من توقيعها على هذه االقليةشخصية و مزايا أنانية ، لكل هذا فإن عقوبات و جزاءات الضرارها بالشركة و بالمساهمين.

الفرع الثاني : العقوبات المرصودة لتعسف األقلية

يشكل تعسف األقلي��ة على النح��و الم��بين ، خط��را كب��يرا على الش��ركة فه��و و على خالف تعسف األغلبية ال يؤدي فقط إلى خرق المساواة بين المساهمين و لكنه ي��ؤدي ك��ذلك إلى خلق عدم اإلس��تقرار داخ��ل مرك��ز الس��لطة و القي��ادة في الش��ركة و ه��و م��ا يحتم ف��رض

عقوبات تعالج و تردع هذا التعسف .

و للجزاء المطبق على تعسف األقلي��ة خصوص��ية مفاده��ا أن العم��ل الق��انوني الص��ادر من األقلية في تعسفها ال يتكون من قرار له وجوده في الواقع كما هو الحال بالنس��بة لتعس��ف األغلبي��ة ال��ذي ، و كم��ا رأين��ا ، تك��ون العقوب��ات في أغلب الح��االت بإبط��ال الق��رارات التعسفية ، ألن اإلبطال يزيل سبب الضرر نفسه و يعيد المساهمين إلى حالتهم الس��ابقة ،

640

إال أنه بالنسبة لتعسف األقلية بأنواعه فاإلشكال و وجه التعسف أن الحالة لم تتغير و بقية مستقرة - السيما في اإلعتراض التعسفي – و هو ما يجعل شكل الجزاء ال��واجب التط��بيق

معقدا .

و ما يزيد من صعوبة إيج�اد الج�زاء المناس��ب لتعس��ف األقلي��ة حس��ب بعض الفق�ه ه�و أن عقوبة تعسف األقلية ال يمكن أن تكون واحدة ، إذ ال يمكن وضع نظام ق��انوني ع��ام يجم��ع كل حاالت التعسف التي سبق اإلشارة إليها ، إذ ال يمكن وضع نظام قانوني عام يجمع ك��ل حالالت االتعسف التي سبق اإلشارة إليها ،و لهذا فإن عقوبات تعسف األقلية تكون متميزة عن تلك العقوبات المنصوص عليها بالنسبة لتعسف األغلبية ، باعتب��ار أن ه�ذه األخ��يرة له��ا

سلطة اتخاذ القرار و ليست بحاجة ألساليب األقلية في تعسفها .

و نتيجة لما سبق ، و ألن البطالن ليس له مك��ان كج��زاء لتعس��ف األقلي��ة ، ف��إن التع��ويض بنوعيه باإلضافة لجزاءات أخ�رى ق�د تفي ب�الغرض ، و ال�تي يك�ون للقاض��ي اختي�ار األك�ثر

مالئمة حسب الوقائع المعروضة.

أوال : التعويض

هو واحد من الجزاءات التقليدية لتعسف األقلية بكل أنواعه ، السيما الناتج عن استعمال األقلية لحقوقه�ا بش�كل تعس�في ، و نرج��أ الكالم عن التع�ويض العي��ني الحق�ا ، لنتكلم عن

، كما2 ، و قد طبقته المحاكم في كثير من الحاالت 1التعويض بمقابل بدفع العطل و الضرر أن قسما من رجال القانون الفرنسيين رأوا فيه أنه يمثل جزاءا مقب��وال ال ب��ل األنس��ب في

بشرط إثبات وقوع الضرر من جراء التعسف . 3بعض األحيان

لكن من يكلف بدفع التعويض و إلى من يؤول ؟

بالرغم من كون التعويض جزاء تقليدي إال أن تطبيقه على تعسف األقلية واجه صعوبة ـ* في تحديد هوية المدعى عليه داخل هذه األقلي��ة نظ��را للمفه��وم المتقلب و غ��ير المس��تقر

: 4لمفهوم األقلية و هو ما يحتم علينا التطرق إلى عدة حاالت

- فتتعلق الفرضية البسيطة بان يكون ك��ل مس�اهم من األقلي��ة ق�د س�اهم شخص�يا و ل�ه نصيب في تحقيق الضرر ، و بالتالي فإن كل واحد منهم قد حصل على فائدة خاصة ، و هو

1 C A Besançon 5 juin 1957 ;C A .Dijon 16 nov. 1983 .GAZ.PAL 1983.II.P740.2 - C A Lyon 20 déc. 1984, ;C A Paris 26 janv. 1990 ; C A .Paris 25 mai 1993 ; cass.com 14 janv. 1992 ; cass.civ 16 juin 1998.3 -Schmidt Dominique , les conflit d’intérêt ,1999,op.cit ,p 260 ; Ph .Merle l’abus de minorité , Art .préc

4 ص ، السابق المرجع ، غميزة 441أمينة .-

641

األمر كذلك عندما تكون األقلية محددة و تتوفر فيما بينها على حصة كافية من رأس الم��ال . %10تسمح لها بممارسة حقوق األقلية مثال

في ه��ذه الحال��ة يت��ابع ك��ل واح��د من ه��ؤالء بإص��الح الض��رر الحاص��ل ، و يك��ون ه��ؤالء المساهمين ، حسب بعض الفقه ، و الذي وصفهم بالمحرضين ، مسؤولون بالتضامن طبقا للقواعد العامة للمسؤولية ،و بهذا يكون على كل مساهم من االقلي��ة ان يتحم��ل في نفس الوقت دعوى تعويض للمساهمين الذين تضرروا و كذا الدعوى اإلجتماعي��ة المرفوع��ة من

طرف الشركة عن الضرر الذي ألحقه بها كل واحد منهم .

- و في حالة اخرى قد يحدث أال يكون هناك إال بعض المحرضين داخل األقلية ، اي واحد او اكثر من مساهمي األقلية الذين قاموا بتلك العمليات التعس��فية ، و ذل��ك ب��دعم س��لبي من

كتلة األقلية التي اكتفت فقط بان وضعت رهن إشارتهم حصتها في رأس المال .

و تثير هذه الحالة إشكاال ، ألنه إذا كان من األكيد أن هذا الدعم يسمح للمحرض��ين بالقي��ام بعملهم بش��كل جي��د ، فإن��ه يجب ايض��ا إثب��ات أن األقلي��ة في مجموعه��ا ق��د اس��تفادت من

مختلف العمليات المنجزة أو على األقل كانت لها نية اإلستفادة من ذلك .

و في ص��ورة ثالث��ة تعم��ل فئ��ة من األقلي��ة على اإلنفص��ال و التخلي عن المحرض��ين ،* مصرحين بأنهم قد خدعوا حول الهدف من العملي��ات المنج��زة او ال�دعاوى الموض��وعة ، و هذا من شانه أن يولد في الواقع عدة عراقيل يمكن أن تعيق دعوى التعويض ، ذلك انه قد يكون فعال ضمن هذه األقلية مساهمون يعارضون سلطة األغلبية ألنهم يرون أن األغلبي��ة ال تقود الشركة بشكل فعال و تضر بمصالح المجموعة ، فتدخل هذه الفئة مع فئة أخ��رى من األقلية الذين يقودون المعارضة ألهداف شخصية و انانية و هو ما يجعل الفئة األولى تنخدع

بذلك ، فكيف يتم توقيع الجزاء في هذه الحالة ؟

من الصعب في هذه الحالة معاقبة كتلة األقلية بالتضامن ب��دون تمي��يز ، الس��يما ان��ه يك��ون من الصعب اإلتيان بالدليل على أن ك��ل واح��د ك��انت ل��ه حقيق��ة اإلرادة و ال��وعي إلح��داث الضرر فإذا كانت النظرة الموضوعية تؤدي إلى القول بوجود عالقة سببية تبرر متابع��ة ك��ل مساهم من األقلية ساهم في إحداث الضرر و بالتالي دفع��ه تعويض��ا للش��ركة ، إال ان��ه من الناحية الشخصية من الصعب التفرق��ة بين نواي��ا أعض��اء األقلي��ة ، و ه��و م��ا يص��عب مهم��ة المحاكم التي تجد صعوبة في كشف الحقيقة أو على األقل الوصول إلى قناعة تق��ترب من

الحقيقة ، خاصة و أن كل فريق سيدافع بقوة عن موقفه.

642

وفي غياب دليل حاسم على النية و القصة فإن القضاء قد يذهب إلى تحميل المحرض��ين و . 1المستفيدين عبء المسؤولية عن األعمال و التصرفات التعسفية

يص��يب إم��ا2 أما عن المستفيد من التعويض ، فإنه يؤول إلى من أص��ابه ض��رر شخص��ي * شركاء األغلبية ، و إما الشركة ، و إما اإلثنين معا كما ذهب بعض القضاة ، ال��ذي أل��زم في

الشريك المتعسف بدفع مبلغ مليون فرنك فرنسي لش��ريكه المتس��اوي مع��ه في3حكم لهالحصص و عشرة ماليين فرنك فرنسي للشركة بدل عطل و ضرر .

و بالرغم من ما يشكله التعويض بمقابل من ض��غط على المتعس��فين إال أن��ه يبقى مفتق��دا ،و لو كان مبلغ التعويض مرتفعا ، السيما في حال��ة4للفعالية في كل الحاالت و غير مناسب

اإلع��تراض التعس��في حيث يبقى الق��رار الض��روري لبق��اء الش��ركة دون تص��ويت علي��ه من الجمعية العامة بعد إدانة القض��اء لألقلي��ة ب��التعويض، و ه��و رأي القض��اء ك��ذلك ، و ه��و م��ا

يستدعي اإلستعانة بجزاءات أخرى .

ثانيا : تعيين وكيل قضائي للتصويت بدل األقلية

يدخل هذا الجزاء ضمن الجزاءات التي جاءت بها قرار محكمة التمييز الفرنسية المعروف��ة ، الذي أكد أنه في مادة تعسف األقلية و إلى جانب التعويض كجزاء له��ذهVITAMA5بقرار

التصرفات ، فإن هناك حلول أخرى تسمح األخذ باإلعتبار المصلحة الجماعية، لكن لم تبين الس��ابقFlandinالمحكمة ما هي هذه الحلول األخ��رى، وبع��د س��نة من ذل��ك ص��در ق��رار

حيث كشف اللثام عن جزاءات أخرى كانت م��دار تكهن��ات عدي��دة من الفق��ه6اإلشارة إليه فقد عين وكيل خاص يمثل األقلية -الرافضة للتصويت أو الممتنعة عن الحضور والتصويت- في جمعية عامة جديدة للتصويت باسمهم على قرار موافق للمصلحة الجماعية وال يش��كل

تعديا على المصلحة المشروعة لألقلية.

وعليه فإن مبدأ هذا النوع من الجزاء يقتضي حرم��ان األقلي��ة من التص��ويت وقي��ام الوكي��ل القضائي بالتصويت عنهم في ذات الوقت من جمعية عام��ة جدي��دة، وق��د أش��ارت محكم��ة التمييز في حكمها السابق إلى قاضي األساس "أنه كان بإمكانه تع��يين وكي��ل بغي��ة تمثي��ل شركاء األقلية الغائبة من جمعية عامة جدي��دة والتص��ويت باس��مهم على ق��رارات مطابق��ة

للمصلحة الجماعية لكن ال تحمل إعتداء على مصالح األقلية المشروعة".

ص -1 ، السابق المرجع ، غميزة 443أمينة . 2 - cass.com 4 janv 1994 , RTD .COM 1994 p292,OBS.C.Champaud 3 Trib .com. .Salon de Provence 29 juin 1990.4 P.le Cannu , l’abus de minorité ,op.cit, p434.5 - cass.com 14 janv. 1992

6Cass.com 9 Mars 1993

643

ويتعلق هذا الجزاء أساسا ب��اإلعتراض التعس��في أو التص��ويت التعس��في من ج��انب األقلي��ة التي حرمت الشركة واألغلبية من اتخاذ ق��رار ض��روري وأساس��ي للش��ركة، وتع��يين وكي��ل قضائي للتصويت مكان األقلية في جمعية عام��ة جدي��دة يرج��ع له��ذه األخ��يرة - كجه��از في الشركة- ، إختصاصها إصدار القرارات، كما أن الحكم السابق ألزم الوكيل بالتص��ويت على ق��رار مط��ابق للمص��لحة الجماعي��ة وال يش��كل في ال��وقت ذات��ه إعت��داء على المص��لحة المشروعة لألقلية االمر الذي يستدعي مالحظة أن القاضي عليه اإلمتناع عن تحديد القرار محل التصويت فال يمكنه أن يحل نفسه محل األجهزة المختصة قانونا في الشركة، كما أن التص��ويت الم��رتقب في الجمعي��ة العام��ة علي��ه اح��ترام المص��لحة الجماعي��ة والمص��لحة المشروعة للمساهم في آن واحد، وقد أحدث الجمع بين المصلحتين وحالة التعارض بينهما

.1جدال فقهيا واسعا حول أيهما يتبعها الوكيل

وفي تقسيم لهذا الجزاء، فقد أثار صدور القرار السابق نقاشات وج��دل كب��يرين بين مؤي��دومعارض لما جاء به من حلول.

* فبالنسبة لمؤيدي هذا الجزاء، فإن المح��اكم عن��دما تلج��أ إلى تع�يين وكي��ل قض��ائي، إنم��ا يكون بهدف تمثيل مساهمي األقلية المتغيبين عن حضور االجتماعات أو المعارضين التخ��اذ القرار، وذلك بغرض توفير نصاب الحضور و األغلبي��ة للتص��ويت على بعض الق��رارات ال��تي تهم مستقبل الشركة، وال يعتبر هذا االتجاه تعيين وكي��ل قض��ائي عقوب��ة في هات��ه الحال��ة ، وإنما وسيلة لتفادي النتائج الضارة للتعسف ألن رفض مساهمي األقلية حضور اجتماع��ات الجمعية العامة والتصويت يؤدي إلى شل عمل الشركة، وبالتالي فإن ت��دخل الوكي��ل يعت��بر أفضل وسيلة لحل النزاع بين األقلية واألغلبية ألنه يستطيع رفع األم��ر إلى القاض��ي عن أي مشكلة جدية ، ال لكي يصدر حكمها بالقرار الذي يقترحه ، وإنما لتحديد التوجيهات الالزم��ة

لمواصلة مهمته.

يعتبر ذا طبيعة وقائي��ة ،ذل��ك أن ت��دخل الوكي��ل2وعليه فإن هذا اإلجراء ،حسب هذا االتجاه المعين يمكن من توفير الجو المالئم إلجراء المناقشة بين األقلي��ة واألغلبي��ة ،ب��ل يمكن من

التوفيق بينهما خدمة مصلحة الشركة.

إال أن هذا الحل و على الرغم مما سبق فقد واجه عدة إنتقادات:

1 ، السابق المرجع حاطوم، سلمان 515إلى 512 وجدي2D.Tricot. Abus de droit dans les sociétés : Abus de majorité et abus de minorité RTD.com 1994 ,p617

644

هذا اإلجراء واعتبروه غير األمثل، فهو، حسبهم، إجراء معقد ومكل��ف1* إنتقد بعض الكتاب ، وهو2وغير أكيد، وغير فعال وال يؤدي إلى تحقيق المصلحة العامة للشركة بشكل مضمون

مخالف لمبدأ حرية القاضي في اختيار طرق التعويض التي يراها أكثر مالئمة.

وعلى حد تعبير البعض فإن اللجوء إلى وكيل قضائي خاص فكرة مغلوطة وخاطئ��ة الس��يما أنها ترتكز على سبب معيب، فمحكم��ة التمي��يز حس��ب ه��ذا ال��رأي أرادت تج��اوز التع��ويض بمقابل بحجة االهتمام بالفعالية، لكنها من جهة ثاني��ة أرادت أال تقحم القاض��ي في الت��دخل في أعمال الشركة معتبرة أنه ال يج�وز للقاض��ي أن يح�ل نفس�ه مك�ان األجه�زة المختص�ة قانونا في الشركة، لكن النتيجة كانت أن هذا الحل كان أقل فعالية وأكثر تعقي��دا من ج��زاء تصديق القاضي على القرار المعترض عليه تعسفا بشكل مباشر، مع العلم أن األم�ر ال�ذي أرادت تفاديه المحكمة ، وهو تحاشي تدخل القاضي في أعمال الشركة ، مازال ماثال بذات النسبة في ح��ل تع��يين وكي��ل خ��اص ،ويع��ود الس��بب حس��ب ه��ذا ال��رأي، وعلى عكس م��ا اعتقدته محكمة التمييز ، إلى أن الوكيل الخاص ال يمل��ك أي��ة حري��ة في التق��دير والقاض��ي الذي يعينه له القدرة بنفسه على أخذ القرار المنازع في��ه، ك��ون أن الوكي��ل الخ��اص مل��زم بالتصويت لمصلحة القرار المعترض عليه المقترح من األغلبي��ة ،فالوكي�ل الخ�اص ال يمكن��ه التصويت خارج القرار المعترض علي��ه وال��ذي يمث��ل المص��لحة الجماعي��ة وغ��ير ذل��ك فإن��ه اعتراف بطريقة غير مباشرة بأن اعتراض األقلية كان م��بررا وغ��ير تعس��في، ويه��دم ب��ذلك

حكم القاضي الذي عينه.

إنطالق��ا من ذل��ك فاألفض��ل - حس��ب ه��ذا ال��رأي - للقاض��ي أن يس��توجب الح��ل مباش��رة ويصادق على الق��رار المع��ترض علي��ه بع��د إثبات��ه تعس��ف األقلي��ة، وإذا ك��انت الخش��ية من التدخل في أعمال الشركة كبيرة عليه أن يكتفي بجزاء التعويض، أضف إلى ذلك أنه وحتى ولو صوت الوكيل على القرار الذي يرى فيه أنه غير مخالف للمصلحة الجماعية وال يعت��دي على المصلحة المشروعة لألقلية، إال أن الكرة قد تعود مجددا إلى مسرح القضاء حيث أنه ال شيء يمنع األقلية من االدعاء على الوكيل آخذين عليه موقف��ه في الجمعي��ة العام��ة ب��أن القرار الذي صوت عليه كان مخالفا للمصلحة الجماعية أو تعدى على المصلحة المشروعة

.3لألقلية

ص 1 السابق المرجع حاطوم، سلمان 517وجدي2Mestre.J. Réflexions sur les pouvoirs du juge dans les sociétés anonyme .R.Jur.com 1955 ,P81

3Le poutre.E, les sanctions des abus de minorité et de majorité dans les sociétés commerciales .Dr .et part, Décembre, 1995 ,P 73,

في : إليه مشاراص السابق، المرجع حاطوم، سلمان 518وجدي

645

لك��ل م��ا س��بق وللوص��ول للفعالي��ة، ف��إن قي��ام المحكم��ة بنفس��ها بالتص��ديق على الق��رارالمرفوض من األقلية هو من بين الجزاءات والحلول المقترحة.

ثالثا : صدور حكم معّوض للقرار المعترض عليه

تخص هذه العقوبة أو الحل كذلك حالة االعتراض التعس��في لألقلي��ة، أين تق��ف األقلي��ة في وجه اتخاذ قرار ضروري وأساسي للشركة مفضلة مصالحها الشخصية األنانية على حساب مصلحة الشركة ومجم��وع المس��اهمين، وه��و م��ا أوحى بفك��رة تع��ويض األقلي��ة المتعس��فة بالقاضي في اتخاذ القرار داخل الجمعيات العامة، فيصادق القاضي على الق��رار المع��ترض عليه بعد ثبوت الطابع التعسفي لهذا االعتراض، لكن هل هذا ممكن؟ هل يستطيع القاضي أن يتخذ قرارا جماعيا بنفسه مكان الجمعية العامة؟ وفي المبدأ هل هن��اك إمكاني��ة لت��دخل القضاء في حياة الشركة من عدمه؟ وهل يمكنه مراقبة المالئم��ة عن��د نظ��ره في القض��ايا التي تعرض أمامه ويقص��د بمراقب��ة المالئم��ة تق��دير الوق��ائع واإلج��راء المتخ��ذ إنطالق��ا من األسباب التي أوحت به ودفعت إليه، وعلى هذا األساس فإن القاضي وه��و ي��راقب س��لطة صاحب الصالحية ال يبحث فقط في مدى إحترامه لعناصر المشروعية بل أيضا يتحرى كم��ا إذا كانت األسباب التي دفعت إلى اتخاذ القرار تعتبر م��بررة وتحق��ق اله��دف المقص��ود من

اإلجراء نفسه من أجل خدمة المصلحة الجماعية.

إجابة عن األسئلة السابقة فقد كان الفقه والقضاء منقسمين بهذا الخصوص:

* فيرى فري��ق أن دور القض�اء يجب أن ينحص��ر فق�ط في رقاب��ة المش�روعية وح��دها دون المالئم��ة وبالت��الي ال يج��وز للمح��اكم الت��دخل في الش��ؤون الداخلي��ة لص��الحيات الهيئ��ات

، نظرا لما تتمتع به هذه الهيئات من س��لطة اتخ��اذ الق��رار دون غيره��ا1اإلجتماعية للشركة تطبيقا لقواعد قانون األغلبية، هذه األغلبية التي تكون خاضعة للرقابة القض�ائية لكن رقاب��ة

المشروعية ال المالئمة.

Valantأما فيما يعلق بحكم القاضي في حالة اإلعتراض التعسفي أو ما يسمى بمص��طلح voteفقد أخذ على هذا الجزاء بأن القاض��ي ال يمكن��ه اتخ��اذ ق��رار مك��ان الجمعي��ة العام��ة

المختصة وفرضه على األقلية، وهو ما ذهب إليه القضاء، وحسبه، فإن��ه بف��رض أن تعس��ف األقلية قد أثبت إال أن��ه ال يمكن لق�رار المحكم��ة أن يجع�ل من ق��رار جم��اعي غ��ير مواف��ق

جعله صحيحا، كما أعاب البعض اآلخر على ه��ذا الج��زاء أن القاض��يirrégulièreلألصول يبدي رأيه من خالل هذا الجزاء في مسائل المالئمة االقتصادية واإلجتماعية له��ذا الق��رار أو

1Cass.com 16 Oct 1963, RTD.com 1964 ,P113 ; cass 15 Avr 1961, GAZ PAL ,1961, 2015

646

ذاك ،وهو أمر ليس متسامح به، فللقاضي مراقبة المشروعية ال المالئمة ألنه بذلك يت��دخلبأعمال الشركة ويحل محل األغلبية.

وفي نفس االتج��اه ف��إن البعض أث��ار في مع��رض إنتق��اده لت��دخل القاض��ي الختي��ار ج��زاءValant voteإلى أن��ه "وإن ك��ان ي��دخل في اختص��اص القاض��ي ح��ل النزاع��ات بين

المس��اهمين إال أن��ه ال يج��وز ل��ه أن يتخ��ل في حي��اة الش��ركات فارض��ا ق��رارات عليهم في.1الوقت الذي ال يتحمل مسؤولية جراء هذه القرارات"

أيدوا هذا الجزاء وقالوا أنه يشكل الج��زاء2* وفي االتجاه المعاكس فإن الكثير من الفقهاء األنسب واألكثر فعالية من بين الجزاءات األخرى، وأنه يمكن دحض الحج��ة المرتك��زة على تدخل القاضي في أعمال الشركة كونها غير حاسمة وليست في محله��ا، فت��دخل القاض��ي حصل فعال قبل النطق بالجزاء، حصل عند بحثه فيما إذا كان موقف األقلية المعطل للقرار يشكل إساءة استعمال السلطة أي تعسفيا أم ال، ففي هذه المرحلة يع��ود للقاض��ي وح��ده التثبت من العناصر المكونة للتعسف وسلطته في هذه المرحلة ال شك أنها واسعة ومهمة، وال أحد ينازعه فيها، وطالما ظهر له أن ثمة تعسف في موقف األقلي��ة، فلم يع��د أمام��ه إال اختيار الجزاء األنسب لمعالجته، وهو بذلك - وحسب هذا الرأي - ليس بحاج��ة إلى أي نص لكي يعلن في حكمه تنفيذ القرار المرفوض من األقلية المتعس��فة، ف��األمر يتج��اوز مس��ألة تعسف األقلية ويتعلق بعدها بإزالة مفعول التعسف، ب��إقرار التع��ويض ال��ذي ي��راه مناس��با، وليس هناك أي تعويض أكثر عدال��ة وأك��ثر مالئم��ة من التع��ويض العي��ني ال��ذي يمثل��ه حكم القاض��ي بتنفي��ذ الق��رار المرف��وض من األقلي��ة المتعس��فة، وه��ذا م��ا ت��دعوا إلي��ه قواع��د

المسؤولية المدنية.

وإذا كان التعويض العيني الذي هو إبطال القرار في مادة تعس��ف األغلبي��ة ه��و مقب��ول من الجميع فلماذا ال يمكن قبوله في مادة االعتراض التعسفي؟ هذا التعويض العيني يتمثل في إقرار العملية المعترض عليها من األقلية، فكل من التعسفين ناتجين عن سبب واح��د وه��و إساءة استعمال السلطة وأيهما أخطر بالنسبة للقاضي إبطال قرار تم التص��ويت علي��ه من األغلبي��ة المتعس��فة ،أم ف��رض ق��رار إقترحت��ه األغلبي��ة وم��بررا بالمص��لحة الجماعي��ة لكن��ه

Valantمرفوض من األقلية؟، فنتائج تص��ديق القاض��ي حكم voteليس��ت أش��د عبئ��ا من إبطال القرار التعسفي لألغلبية، بمعنى آخر إن إبطال قرار األغلبي��ة ليس أق��ل قس��وة من تبني قرار معطل من األقلية ومتوافق مع المصلحة الجماعية، واألخ��ذ به��ذه المص��لحة ه�و

1Cass.com 09 Mars 1993, JCP 1993, II,22 107, P328, note Y.Palcot2Ph Merle, L’abus de minorité, art prèc, S.Almaseau : note sous cass.com 05 Mais 1998 ; Kengne .G,.Le

rôle du juge en matière d’abus du droit de vote. P.A 12 Juin 2000 ,P10 ; C.A paris 23 Fév. 1959. JCP 1959. II. P185

647

قادر على تبرير مثل هذا الجزاء ، إضافة إلى أن هذا الجزاء متوافق مع مقتضيات الس��رعة2 1والفعالية المطلوبين لحياة األعمال ومتطلبات التجارة

من جهة أخرى، وفي نفس االتجاه فقد اعتبر أن دور القاضي في حياة الش��ركة ه��و الي��وم دور جد مهم وإن كان الرأي المعارض يرى أنه ليس للمحاكم أن تتدخل في مجال تعاق��دي باألس��اس وأن��ه ال يجب عليهم أن ي��ؤثروا في تس��يير الش��ركة ال��تي تظ��ل ش��يئا خاص��ا بالمس��اهمين، لكن م��ع تط��ور األفك��ار فق��د تم تس��ليط الض��وء ت��دريجيا على الط��ابع المؤسساتي أو النظامي للشركة، فالعقد يؤدي إلى ميالد شخص معنوي يهم أيضا الغير بل وعدة أطراف ،كالموردين واإلقتص�اد الوط�ني برمت�ه، كم�ا أن للش�خص المعن��وي مص�لحة خاص��ة يجب حمايته��ا وحي��اة خاص��ة يجب ق��در اإلمك��ان ض��مان اس��تمراريتها ورفاهيته��ا، وباإلستناد على هذه المعطيات وجد القاضي أرضية خصبة للتحرك والتدخل بشكل تدريجي في حياة الشركة ،والسيما أن التحوالت الكبرى ال��تي دخلت على ق��انون الش��ركات جعلت للقضاء مكانة هامة في ضمان الق��رار داخ��ل الش��ركة، حيث اعت��بر ه��ذا االتج��اه أن الحكم على قرار ما بأنه تعسفي أو سليم ال يمكن أن يتم بص�ورة جي�دة إال ب��البحث في مالبس�اته وظروفه الداخلية التي كانت وراء اتخاذه ، ومن ثم يك��ون الس��ؤال ال��ذي يجب أن يطرح��ه القاضي على نفسه في هذا اإلطار هو لماذا اتخذ القرار أو لم��اذا لم يتم اتخ��اذه؟ وه��و م��ا يعني أن يبحث عند النظر في المنازعات التي تع��رض علي��ه في ه��ذا اإلط��ار عن األس��باب

.3الداعية إلى مثل هذا التصرف

ويعتبر أصحاب هذا الرأي أن اتخاذ القاضي للقرار المعترض عليه إنما يكون عم��ل مراقب��ة وليس حلوال محل أجهزة الشركة باتخاذ قرار مكانها فهو ال يفرض وجهة نظ��ره في تس��يير شؤون الشركة ويصبح بذلك شريكا مؤثرا فيها، وليست مهمته إدارة المش��اريع كم��ا يق��ول البعض، إنما هو ينتصر لوجهة نظر موافقة للمصلحة الجماعية، وهي نظرة األغلبية التي لها سلطة التقرير داخل الجمعيات العامة طبق��ا للق��انون وم��ا عم��ل القاض��ي إال مراقب��ة ه��ذه

السلطة كشريك أساسي في لعبة السلطة.

إال أن��ه يجب على القض��اة إتخ��اذ ق��در كب��ير من الح��ذر، إذ يجب أن يتحل��وا باحتي��اط ش��ديد السيما عندما يتعلق األمر بالنسبة إليهم باتخاذ موقف ح��ول الطريق��ة ال��تي يتم به��ا تس��يير الشركة، السيما وأن الطريق الذي قطعته محكمة النق��د الفرنس��ية في ه��ذا اإلط��ار تتس��م بنوع من الغموض، الذي يرجع باألساس إلى الصعوبات التي تعتري هذا الموض��وع، غ�ير أن الكثير من الفقه أيد هذا الحل، فال يرى أي مانع يمنع القاضي الذي رفع إليه النزاع في هذا

1J.Mestre : L’abus de droit dans la vie des affaires : propos introductif .Dr.Pat. Juin 2000 ,n83, P40ص 2 السابق، المرجع حاطوم، سلمان 522وجديص غأمينة 3 السابق، المرجع 468ميزة،

648

المجال من تعويض رفض اتخاذ القرار من قبل األقلية بإص��دار حكم قض��ائي يق��ره ب��الرغم من عدم تكريس ذلك بنص قانوني صريح، ويرون أن مثل هذا الحل يفرض نفس��ه انطالق��ا من أن تبني القرار الذي عارضته األقلية بشكل تعس��في هي العقوب��ة الوحي��دة ال��تي تعت��بر مالئمة وتسمح باالس��تجابة لمص��لحة الش��ركة ، وهي المقاب��ل الحقيقي لج��زاء البطالن في حالة تعسف األغلبية، وهي ليس��ت أثق��ل من هات��ه األخ��يرة من حيث النت��ائج، إذ أن إبط��ال قرار تبنته األغلبية، هو وكما سبق قول��ه، أخط��ر من ف��رض ق��رار ت��رغب في��ه األغلبي��ة وتم

رفضه من طرف األقلية، وتبقى أن مصلحة الشركة هي المبرر لمثل هذا الحل.

* ومن جهتنا وإن كنا نرى مبدئيا ض��رورة للتخلي عن الفك��رة التقليدي��ة للش��ركة باعتباره��ا عقدا ال يجوز ألي طرف بما فيه القضاء التدخل فيها وف��رض رأي��ه وأحكام��ه على تس��ييرها ومالئمة قراراته��ا وه�و م�ا يع�ني فتح المج��ال لت��دخل القض�اء في حي��اة الش��ركة ومراقب��ة قرارات أجهزتها وهيئاتها، لكن ذلك،حسب ما نرى، يك��ون في أض��يق الح��دود وي��برر فق��ط مصلحة الشركة، السيما مسألة اتخاذ القرارات عوضا عن المساهمين أو أجه��زة التس��يير، فشركة المساهمة تختص بتقسيم وفصل السلطات فيها، فلكل جهاز هيئة وس��لطة تس��مح له بالتقرير السيما في مس��ائل التس��يير، ذل��ك أن لك��ل جه��از م��ا يمكن��ه من الوص��ول إلى القرارات السليمة والمالئمة التي ال يمكن لغيره من األجهزة ،وفي نفس الشركة، إتخاذه��ا بدال عنه، فما بال��ك القاض��ي ال��ذي ومهم��ا بل��غ من الكف�اءة والحكم��ة فإن��ه يس��تحيل علي��ه ممارسة رقابة المالئمة واتخاذ القرار بنفس الكف��اءة والدراي��ة لألجه��زة المختص��ة، ب��النظر لصعوبة التسيير والتقرير في مثل هذا الن��وع من الش��ركات والق��ول ب��أن هن��اك توازي��ا بين إبطال قرارات األغلبية واتخاذ القرار عن طريق الحكم هو أم��ر ن��راه غ��ير س��وي، فإبط��ال قرار صادر عن األغلبية ومتصف بالتعسف هو عقوبة مألوفة كون القرار الص��ادر والمتس��م بغير الشرعي مصيره هو اإلبطال وهذا في جميع المجاالت، أما اتخ��اذ ق��رار بحكم قض��ائي وإن كان تنفيذا عينيا و فعاال إال أنه يبقى جزاء إستثنائيا خارجا على المعتاد، كون أن أجه��زة الشركة والسيما الجمعيات العامة هي وحدها المختصة بهذه المسألة وفق ق��انون األغلبي��ة

ومبدأ المداولتية والمواجهة الذي تتميز بهما الجمعيات العامة.

إضافة إلى أن مثل هذا الحل فيه تجاهل إلرادة فئة من المس�اهمين ح��تى ول��و ك�انت ه�ذه الفئة مخالفة لفئة األغلبية التي تملك السلطة داخ��ل الش��ركة، فإن��ه ال يجب اإلنتق��اص من حقوقها السيما إذا لم يكن إنتهاك مص��لحة الش��ركة واض��حا بم��ا في��ه الكفاي��ة ،وتبقى ه��ذه

األخيرة هي الفيصل الذي يحدد كيفية تدخل القاضي، وما هو الجزاء الذي يتخذه.

رابعا - حل الشركة :

649

يعتبر حل الشركة جزاء استثنائيا يمكن أن تطالب به األغلبية سببه إخفاق األقلية في تنفي��ذ إلتزاماتها اتجاه الشركة وباقي الشركاء بتعسفها، وإذا كان جزاء الح��ل س��بق وأن عالجن��اه أين يمكن أن تطلبه األقلية كجزاء لتعسف األغلبية، فإنه من الن��اذر أن تط��الب ب��ه األغلبي��ة كجزاء لتعسف األقلية، ذلك أن من مصلحة األغلبية استمرار الشركة لما لها من فائ�دة في

هذا االستمرار ، فهي بهذا تضر نفسها وهو أمر غير معقول.

وعليه فإنه ال يمكن اللجوء إلى ه�ذا الح��ل، في ه�ذا الموض��ع ، إال إذا وص��ل الخالف داخ��ل الشركة إلى درجة ال يمكن معها مواصلة نشاط الشركة نتيجة شلل أصاب أجهزته��ا وال��ذي عجزت معه كل الحلول والمحاوالت، وال يمكن تصور حدوث ذلك نتيجة تص��رفات انفرادي��ة معزولة من األقلية بل البد من وقوف األقلية، ونتيجة مكانتها في الش��ركة ، بق��وة وبش��كل

.1متواصل إلى الوصول إلى طلب حل الشركة

ولم يتط�رق القض�اء الفرنس�ي له�ذه الحال�ة لكن البعض من الفق�ه الفرنس�ي ن�ادى بح�ل الشركة كجزاء لتعسف األقلية إذ شكل هذا التعسف حالة من حاالت عدم التفاهم الم��ؤدي

، كما نادى البعض بتعميم قاع��دتين اإلقص��اء أو االنس��حاب لح��ل2إلى شلل أعمال الشركة ع��ادة لتف��ادي تط��بيق عقوب��ة3الخالف الذي وقع فيه الشركاء ، وهو ما تلجأ إلي��ه المح��اكم

الحل السيما إذا كان المساهم مصدر الخالف والتعسف معروف.

وفي ختام كالمنا عن الجزاءات المرصودة لتعسف األقلية نقول أن السلطة التقديري��ة في تقرير هذا الجزاء تعود للقاضي، وذلك حس��ب م��ا لدي��ه من معطي��ات ووق��ائق ك��ل قض��ية، ض��ابطه في ذل��ك مص��لحة الش��ركة والمص��لحة المش��تركة للمس��اهمين ، وألن الج��زاءات الفعالة والمؤثرة في تعسف األقلية هي تلك، وكما رأين��ا، ال��تي تتطلب ت��دخال للقاض��ي في حياة الشركة إلى درجة تمكينه من المساهمة في اتخ��اذ الق��رارات االجتماعي��ة، فإن��ه يجب عدم المبالغة والتس�اهل في ه�ذه المس�ألة رغم فعالي�ة الج�زاء، فال يك�ون الت�دخل إال في حاالت توقف أجهزة الشركة ، وتحقيقا لمصلحة الشركة، ذلك أن إحالل الس��لطة القض��ائية محل سلطة األغلبية وجعلها هيئة عليا فوق الجمعية العامة صاحبة السيادة األصلية، هو أمر يجلب ع��دة مخ��اطر على س��ير الش��ركة وحياته��ا ومن ش��أنه أن يش��مل المب��ادرة ل��دى المستثمرين والمسيرين ويقلص من إقدامهم على االكتتاب ويضعف روح المغامرة ل��ديهم، ضف إلى ذلك أن تقدير مختلف المعطيات االقتصادية والتقنية والتجارية والمالية للمقاول��ة وتق��ييم المش��اريع ومب��ادرات التس��يير هي مهم��ة المتخصص��ين في ه��ذا المج��ال، وت��دخل القاضي للقيام بتقديرات تص�عب ح��تى على المتخص�ص، ال يعت��بر مس��ألة ص��حية بالنس��بة

ص 1 السابق، المرجع غميزة، 481أمينة2Hemard. Térré : Mabilat . 1974,op.cit, N° 390

3Cass.com 23 Jan 1950, D 1950, P 300 ; cass.com 12 Juin 1961, D 1961, P 661

650

للشركة، فللمساهمين ترجع الكلمة األخيرة داخل الجمعيات العامة ،وه�و م�ا يجع�ل ت��دخلالقاضي استثناءا له ما يبرره

خاتمة الباب الثاني :

في نهاية هذا الباب نكون قد ألقينا الضوء على النوع اآلخر من الحماية المقررة للمساهمين وهي الحماية القضائية، باعتبار أن معظم قواعد وأسس وأشكال الحماية

المفروضة هي ذات أصل قضائي وإلى يومنا هذا، ذلك أن هذه الحماية تقرر عند االستخدام السيئ لقانون األغلبية هذا القانون الذي أقرته معظم القوانين والتشريعات كبديل على مبدأ اإلجماع و ذلك عند اتخاذ القرارات داخل الجمعيات العامة، فاإلجماع

وبالنظر إلى الصعوبة بل واستحالة الوصول إليه يؤدي إلى عرقلة سير ونشاط الشركةوبالتالي اإلضرار بمصالحها التي تتطلب قدرا من السهولة والمرونة في اتخاذ القرارات.

وإلن ك��ان ق��انون األغلبي��ة وه��و اس��تثناء يش��كل ض��مانة للش��ركة وللمس��اهمين على أن القرارات المتخذة تعبر عن أكبر قدر من اإلرادة الجماعية ، وبالتالي موافقة هذه القرارات لمصلحة الشركة والمصلحة الجماعية، إال أن الهدف والغاية من استخدام هذا الق��انون ق��د توصلنا لنتائج عكسية تماما، فيخلق ش��قاقا وخالط بين فئ��تين األغلبي��ة واألقلي��ة، فتس��تخدم األغلبية سلطتها في التقرير والتزام األقلية بالخضوع لقراراته��ا ب��أن تف��رض إرادته��ا مغلب��ة مصالحها الشخصية على حساب مصلحة األقلي��ة و معتدي��ة ب��ذلك على مب��دأ المس��اواة بين المساهمين، ومخالف��ة للمص��لحة الجماعي��ة ومص��لحة الش��ركة، وه��و م��ا ينتج عن��ه مفه��وم تعسف األغلبي، الذي يرتكز على سوء استخدام لألغلبية لسلطتها ما يضر بالشركة، والذي رتب له القضاء جزاءات تتراوح في قوتها وفعاليتها حسب شكل وطريقة اإلعتداء وظروف

كل شركة.651

كما يمكن لألقلية،و رغم كونها الطرف الضعيف، إساءة استخدام قانون األغلبية بأن تعرقل اتخاذ القرارات داخل الجمعي��ات العام�ة به�دف خدم�ة مص�الحها وإض��رارا باألغلبي��ة ، وهي بذلك تخالف بل وتضر بمصلحة الشركة والمصلحة الجماعية، كما يمكنها استخدام حقوقه��ا التي ناض��ل الفقه��اء والقض�اء والمس��اهمون أنفس��هم للحص�ول عليه��ا، اس��تخداما تعس��فيا بالضغط بها على األغلبية ومساومتها بها، ما يخلق االضطراب والخلل والتنازع داخل أجهزة الشركة وهو ما يضر بها أيما ض��رر، وك��ذلك ف��إن القض��اء ت��دخل وح��اول إق��رار الج��زاءات

المناسبة لتعسف األقلية.

وعليه ولتجنب هذه التجاوزات و الخروقات في تطبيق مبدأ األغلبية فإن��ه على المس��اهمين وبعد ممارسة كل حقوقهم داخل الش��ركة، الس��يما حقهم في اإلعالم، اس��تعمال حقهم في التصويت داخل الجمعيات العامة استخداما سليما، وال يمكن ب��أي ح��ال من األح��وال التكلم عن االس��تعمال الس��ليم لح��ق التص��ويت - أهم ح��ق يح��وزه المس��اهم - إال إذا ك��انت ه��ذه الممارسة مضبوطة باحترام بل وبالسعي لتحقيق مص��لحة الش��ركة والمص��لحة المش��تركة للمساهمين، فمصلحة المساهمين قد تختلف من مس��اهم إلى آخ��ر، لكنه��ا تلتقي كله��ا في المصلحة المشتركة بينهم وهي نجاح الشركة وازدهارها ، وهو ما يوجب التضحية بالمصالح الفردية ألجله، وبهذا فإن اإلرادة الجماعية تكون موحدة، حتى ولو حصل اختالف فإن أث��ره

سيبقى محدود.

من جهة أخرى يجب السعي لتحقيق شفافية أكثر في تسيير شركات واتخاذ القرارات فيها ألن م��ا ي��ؤجج الخالف��ات والص��راعات بين المص��الح والغم��وض ونقص الش��فافية واالنف��راد بالمعلومة، فعلى أجه�زة التس�يير وح�تى األغلبي�ة باعتباره�ا ص�احبة الس�لطة، الس�عي إلى تحس��ين مس��توى الش��فافية داخ��ل الش��ركة، وتمكين وتس��هل على المس��اهمين ممارس��ة

حقوقهم.

أما من الجانب التشريعي، فرغم أن النزاع بين المس��اهمين ال يمكن اللج��وء ألج��ل عالج��ه للقانون، فالمشرع يفترض أن المساهمين هم دائما على توافق ألن ما يجمعهم هو مصلحة الش��ركة ، وح��تى ح��االت الخالف ال��تي يمكن أن تق��ع فهي حس��ب الق��انون قليل��ة وآثاره��ا محدودة ولقد ذكر وعالج أغلبها ، كما سبق تبيينه، لكن أن تصل الخالف��ات بين المس�اهمين إلى حالة التعسف وتغليب المص��الح الشخص��ية والمس��اومات وح��رب ال��دعاوى القض��ائيّة، فهذا ال يمكن أن نطلب من المشرع التدخل فيه، ألنه لو تدخل لما سمح بتأسيس الش��ركة من أصله لفقدان نية المشاركة بكل ما تعنيه، و بكل مظاهرها ،وعليه فعالج هذه الخالفات ال يتصور إال من القضاء الذي وباستغالل مرونة واتس��اع مفه��وم المص��لحة الجماعي��ة يمكن

الفصل في هاته النزاعات وحماية الشركة وحماية األطراف المتعسف في حقها.652

لكن ورغم هذا فإننا ال نرى مانعا من تدخل المشرع لوضع قواعد ومفاهيم تس��اعد القض��اء على أداء مهمته، وعدم ترك المبادرة للقضاء وحده المّسيج بقاعدة عدم التدخل في حي��اة

الشركة رغم تراجع قوة هذه القاعدة.

وعلى المشرع الجزائري فقد وجهنا ل��ه ع��دة مالحظ��ات وتوص��يات ومواض��ع يجب الت��دخل فيها وتنظيمه��ا على غ��رار ب��اقي الق��وانين والتش��ريعات، وفي أس��رع وقت لت��دارك النقص

الموجود على مستوى حماية المساهمين.

653