พ.ศ. 2539 dpulibdoc.dpu.ac.th/thesis/157334.pdf · 2016-03-29 · ฉ. the administrative...

ปญหากฎหมายเกยวกบคาสงเรยกใหเจาหนาทของรฐ

ชดใชคาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539

อรรถพล ลกระจาง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต

สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย

พ.ศ. 2558

DPU

Legal Problems Related to Administrative orders to Claim Compensation

from the Officer According to the Rule of the Prime Minister’s Office on

the Criteria and Practice of Liability for Wrongful Act of Officer, B.E.

2539

Atthapon Leekrajang

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Laws

Department of Laws

Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2015

DPU

ค

หวขอวทยานพนธ ปญหากฎหมายเกยวกบคาสงเรยกใหเจาหนาทของรฐชดใช

คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวย

หลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539

ชอผเขยน อรรถพล ลกระจาง

อาจารยทปรกษา ศาสตราจารย ดร.ไพศษฐ พพฒนกล

สาขาวชา นตศาสตร

ปการศกษา 2558

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมจดมงหมายเพอศกษาถงหลกเกณฑและวธการออกคาสง เ รยกให

เจาหนาทของรฐชดใช คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑ

การปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ในปญหาเกยวกบกรณท

หนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหน

ของกระทรวงการคลง ปญหาเกยวกบกรณความไมแน ช ดวาหน วยงานใดคอหนวยงานทมอานาจ

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน และปญหาเกยวกบกรณ

การเปดโอกาสใหเจาหนาทไดโตแยงแสดงพยานหลกฐานในการพจารณากอนออกคาสง เ รยกให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน โดยในการศกษาเ รองนไดศกษาถงขนตอน กระบวนการและ

หลกการทสาคญเกยวกบพจารณาเพอออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ตาม

ระเบยบสานกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 เปรยบเทยบกบหลกการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครองทงในประเทศ

และตางประเทศ พรอมทงวเคราะห เพอหาแนวทางแกไขปญหา

จากการศกษาพบวา การทขอ 18 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการ

ปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดใหผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนจะตองดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของ

กระทรวงการคลงเทานน โดยทผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนไมสามารถพจารณาออกคาสง เ ปน

อยางอนนอกเหนอจากความเหนของกระทรวงการคลง ถอเ ปนการบญญตหลกเกณฑการพจารณา

ทมลกษณ ะเปนบทบงคบให ผ แตงตง คณะกรร มการสอบสวนตอ งผกพ นตามความเหนของ

กระทรวงการคลงและทาใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนมไดมสวนรวมในการพจารณาออกคาสง

ฆ

DPU

ง

นอกจากนในการพจารณายงเกดความไมแนชดในอานาจของหนวยงานของรฐทพจารณาเพอออก

คาสงวา มสถานะเปนหนวยงานทมหนาทใหคาปรกษาหารอหรอเปนหนวยงานทมอานาจในการ

พจารณาเพอออกคาสง จงเปนผลทาใหเกดความสบสนในอานาจหนาทของหนวยงานของรฐผทา

หนาทพจารณา อกทงในช นการพจารณาของกระทรวงการคลงระเบยบฉบบดงกลาวกไมได

กาหนดหลกเกณฑทใหเจาหนาทผรบคาสงไดมโอกาสชแจงขอเ ทจจรงและโตแยงพยานหลกฐาน

ไวโดยตรง มการกาหนดแตเพยงวาใหกระทรวงการคลงมอานาจตรวจสอบพยานหลกฐานท

เกยวของ และหากเหนสมควรจะใหบคคลใดสงพยานหลกฐานหรอมาใหถอยคาเพอประกอบการ

พจารณาเทานน จงเหนควรแกไขเพมเตมขอ 18 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑ

การปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยใหยกเ ลกบทบญญตทเ ปน

การบงคบใหผแตงตงคณะกรรมการตองดาเนนการออกคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลง

กลาวคอ ควรกาหนดใหผแตงตงกรรมการสอบสวนสามารถดาเ นนการอยางใดอยางหนงไดใน

สองประการน คอ ประการทหนง ใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนออกคาสงตามความเหนของ

กระทรวงการคลง หากผแตงตงกรรมการสอบสวนนนเหนดวยกบความเหนของกระทรวงการคลง

หรอประการทสอง ผ แตง ตงคณะกรรมการ สอบสวนยงมตองออกคาสง ตามควา มเหนของ

กระทรวงการคลงในทนท หากผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนไมเหนดวยกบความเหนของ

กระทรวงการคลง แตใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนดาเ นนการพจารณาทบทวนอกครงหนง

โดยนาความเหนของกระทรวงการคลงน นมาประกอบการพจารณาวา ผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนไมเหนดวยในเรองใด ดวยเหตผลประการใด แลวจงมคาสงออกมา และใหแกไขเพมเ ตม

บทบญญตในสวนของหนวยงานของรฐผเสยหายทมหนาทแตงตงคณะกรรมการสอบสวนและออก

คาสง โดยกาหนดใหมสถานะทชดเจนวาเปนหนวยงานผมอานาจในการพจารณาและออกคาสง

สวนกรณของกระทรวงการคลงกกาหนดใหชดเจนวามสถานะเปนเพยงหน วยงานทมหนาทในการ

ใหคาปรกษาหารอ และมหนาทใหความเหนประกอบการพจารณาของหนวยงานผออกคาสงให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเทานน พรอมทงเพมบทบญญตในสวนทเกยวกบการเปดโอกาส

ใหเจาหนาทผรบคาสงไดชแจง โตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตนในช นการพจารณาของ

กระทรวงการคลง โดยเทยบเคยงจากบทบญญตมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539 เพอประกนความเปนธรรมใหกบเจาหนาทกอนออกคาสง เ รยกใหชดใช

คาสนไหมทดแทน

DPU

จ

Thesis Title Legal Problems Related to Administrative orders to Claim

Compensation from the Officer According to the Rule of the Prime

Minister’s Office on the Criteria and Practice of Liability for

Wrongful Act of Officer, B.E. 2539

Author Atthapon Leekrajang

Thesis Advisor Professor Dr. Phaisith Phipatanakul

Department Law

Academic Year 2015

ABSTRACT

This Thesis aims to study the criteria on and method of issuance of administrative

orders to claim compensation from the officer according to the Rule of the Prime Minister’s

Office on the Criteria and Practice of Liability for Wrongful Act of Officer, B.E. 2539, for the

problems related to the case that the government agency shall issue administrative orders to claim

compensation from the officer in accordance with the opinions expressed by the Ministry of

Finance, the case that is uncertain which work agency has the power to consider issuing

administrative orders to claim compensation from the officer, and the case giving an opportunity

to the officer to contend and produce evidences for consideration prior to issuing administrative

orders to claim compensation from the officer. This Thesis studied the procedures, processes, and

critical principles in association with considering to issue administrative orders to claim

compensation from the officer according to the Rule of the Prime Minister’s Office on the

Criteria and Practice of Liability for Wrongful Act of Officer, B.E. 2539 in comparison with the

principle of consideration to issue administrative orders, both domestic and abroad, inclusive of

analysis to find the problem-solving guidelines.

According to the results of this Study, the fact that Article 18 of the Rule of the Prime

Minister’s Office on the Criteria and Practice of Liability for Wrongful Act of Officer, B.E. 2539,

provides that those who appoint the Inquiry Committee shall issue administrative orders to claim

compensation from the officer in accordance with the opinions expressed by the Ministry of

Finance merely, whereby those who appoint the Inquiry Committee are unable to otherwise issue

DPU

ฉ

the administrative orders other than the opinions expressed by the Ministry of Finance, are

deemed to provide the criteria on consideration in the manner enforcing those who appoint the

Inquiry Committee to be obligated to the opinions expressed by the Ministry of Finance and

causing those who appoint the Inquiry Committee not to participate in considering to issue

administrative orders. Additionally, there is uncertainty on consideration whether the government

agency considering issuing the administrative orders is the advisory agency or the agency having

its power to consider issuing the administrative orders, causing confusion on the authority of the

government agency who performs the duty of consideration. Moreover, in the consideration stage

of the Ministry of Finance of such Rule, there is no any direct criterion to give an opportunity to

give fact explanation and contend the evidences; there is only criterion that the Ministry of

Finance has its power to examine the relevant evidences, if it is appropriate for any person to give

the evidences or testimony supporting the consideration merely. As a result, Article 18 of the

Rule of the Prime Minister’s Office on the Criteria and Practice of Liability for Wrongful Act of

Officer, B.E. 2539 shall be amended by repealing the provisions enforcing those appointing the

Committee to issue administrative orders in pursuance of the Ministry of Finance. Namely, those

who appoint the Inquiry Committee ought to take any one of the two actions, that is to say, those

who appoint the Inquiry Committee shall issue the administrative orders pursuant to the opinions

expressed by the Ministry of Finance if those who appoint the Inquiry Committee agreed to the

opinions expressed by the Ministry of Finance; or those who appoint the Inquiry Committee has

not yet issued the administrative orders in line with the opinions expressed by the Ministry of

Finance immediately, if those who appoint the Inquiry Committee disagree to the opinion

expressed by the Ministry of Finance but those who appoint the Inquiry Committee shall retake a

reviewing action, based upon the opinions expressed by the Ministry of Finance, to see which

issue is disagreed by those who appoint the Inquiry Committee and why, and then issue the

administrative orders, and shall amend the provisions on the part of the government agency, the

injured person, who has its duty to appoint the Inquiry Committee and issue the administrative

orders by determining clear status that it is the government agency having the power to consider

and issue the administrative orders. It shall determine the Ministry of Finance to be merely

agency having its duty to render advises and to express its opinions supporting the consideration

of the work agency issuing administrative orders to claim compensation from the officer,

DPU

ช

including to add the provisions on giving an opportunity to the order-receiving officer to explain,

contend, and produce his/her own evidences in the consideration stage of the Ministry of Finance

in comparison with Section 30 of the Administrative Procedure Act, B.E. 2539, so as to secure the

justice for the officer prior to issuing administrative orders to claim compensation from the

officer.

DPU

ซ

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธในหวขอ “ปญหากฎหมายเกยวกบคาสง เ รยกใหเจาหนาทของรฐชดใช

คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความ

รบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ” สาเ รจลลวงไปไดดวยความอนเคราะหอยาง ยงจาก

ศาสตราจารย ดร.ไพศษฐ พพ ฒนกล ทไดกรณารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธซงทาน

ไดใหความเมตตาและกรณาตอผเขยน ทงยงไดสละเวลาอนมคาในการใหคาแนะนาและขอคดเหน

อนเปนประโยชนอยาง ยงในการทาวทยานพนธครง นตลอดมา ผ เ ขยนขอกราบขอบพระคณ

อยางยงไว ณ ทน

ผเขยนขอกราบขอบพระคณรองศาสตราจารย ดร.วระ โลจายะ ทไดกรณารบเปน

ประธานสอบวทยานพนธ รวมทงรองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ และอาจารย ดร.สรธร

ธนโชตโภคน ทไดใหเกยรตเ ปนกรรมการสอบวทยานพนธ และไดสละเวลาอนมคาในการ

ตรวจสอบแกไขและใหคาแนะนาขอมลอนเปนประโยชนอยางยงในการจดทาวทยานพนธ

ผเขยนขอกราบขอบพระคณบดา มารดา ผใหกาเนดและครอบครวอนเปนทรก ทคอย

หวงใย และเปนแบบอยางทดในชวตของผเขยน ทจะตองมความขยนและอดทนเพอตอสกบปญหา

ทยากลาบาก ผเขยนคงไมอาจประสบความสาเ รจในการทาวทยานพนธไดหากไมมทาน และ

ขอบคณภรรยาทรกทคอยดแลทกอยางและเปนกาลงใจในยามททอแท ซง เ ปนแรงผลกดนทสาคญ

ใหผเขยนลกขนมามพลงทกครง อกทงนองสาวทคอยสอบถามและใหผเขยนตองคอยเปนหวงตลอด

นอกจากน ผเขยนขอขอบคณพ ๆ กลมนตการ สานกกฎหมาย สานกงานศาลปกครอง

ทกคนทไดใหคาปรกษา แนะนาแนวทางการทาวทยานพนธ ขอคดเหนทางกฎหมาย การหาขอมล

ทงในประเทศและตางประเทศ และชแนะประเดนทเปนประโยชนในการทาวทยานพนธ ผ เ ขยน

ขอขอบคณสาหรบมตรภาพและความหวงดของพ ๆ ทกทานทมให

ทายทสด ผเขยนหวงเปนอยางยงวาวทยานพนธเลมนคงจะมคณคาและเกดประโยชน

กบผทสนใจศกษาบางไมมากกนอย ซง ผ เ ขยนขอยกคณงามความดเหลานใหแกบดา มารดา

ภรรยา นองสาวและทก ๆ ทานทมสวนเกยวของกบผ เ ขยนทไดใหการสนบสนนและใหกาลงใจ

ตลอดมาจนจบการศกษา และบรรดาคณาจารยทกทานทไดประสทธประสาทวชาความรใหผ เ ขยน

สวนขอบกพรองของวทยานพนธเลมนผเขยนขอรบไวแตเพยงผเดยว

อรรถพล ลกระจาง

DPU

สารบญ

หนา

บทคดยอภาษาไทย ............................................................................................................................................... ฆ

บทคดยอภาษาองกฤษ ......................................................................................................................................... จ

กตตกรรมประกาศ ............................................................................................................................................... ซ

บทท

1. บทนา ......................................................................................................................................................... 1

1.1 ความเปนมาและความสาคญของปญหา ................................................................................... 1

1.2 วตถประสงคของการศกษา .......................................................................................................... 4

1.3 สมมตฐานของการศกษา .............................................................................................................. 5

1.4 ขอบเขตของการศกษา ................................................................................................................... 6

1.5 วธดาเนนการศกษา ........................................................................................................................ 6

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ .......................................................................................................... 6

2. ความหมาย แนวคด และหลกการเกยวกบการพจารณาทางปกครอง .......................................... 8

2.1 ความหมาย แนวคด และหลกการของหลกนตรฐ ..................................................................... 8

2.2 ความหมาย แนวคด และหลกการของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทา

ทางปกครอง....................................................................................................................................... 15

2.3 ความหมาย และประเภทของการกระทาทางปกครอง ............................................................. 21

2.4 ความหมาย องคประกอบ และผลของคาสงทางปกครอง.................................................. 28

2.5 กระบวนการขนตอนในการออกคาสงทางปกครอง......................... .................................... 42

2.6 ความหมาย อานาจหนาท และหลกการจดองคกรฝายปกครอง................................ .. 45

3. มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง................................................................ 59

3.1 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามกฎหมาย

ตางประเทศ.................. ................................................................................................................... 59

3.2 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามกฎหมาย

ภายในประเทศ............................................................................................................................... 94

4. วเคราะหปญหากฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง ตามระเบยบ

สานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และแนวทางแกไขปญหา.................................................... 140

ฌ

DPU

ญ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา

4.1 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสงเรยกให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง และ

แนวทางแกไขปญหา ...................................................................................................................... 141

4.2 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณความไมแนชดวาหน วยงานใดคอหนวยงานทมอานาจ

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน และแนวทาง

แกไขปญหา .................................................................................................................................... 155

4.3 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหลกฐาน

ในการพจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน และแนวทาง

แกไขปญหา ....................................................................................................................................... 159

5. บทสรปและขอเสนอแนะ ..................................................................................................................... 165

5.1 บทสรป ............................................................................................................................................... 165

5.2 ขอเสนอแนะ .................................................................................................................................... 168

บรรณานกรม ......................................................................................................................................................... 171

ประวตผเขยน ........................................................................................................................................................ 177

DPU

บทท 1

บทนา

1.1 ความเปนมาและความสาคญของปญหา

ใน กา รดา เ น นกจกา รจดทาบร กา รส า ธา รณ ะของห นวยง า นของ รฐ โ ดย ทวไ ป

การดาเนนการจะเปนไปเพอตอบสนองความตองการของประชาชนโดยสวนรวม ตามขอบเขตแหง

กฎหมายทใหอานาจ โดยในการดาเนนกจการดงกลาวจะมหนวยงานของรฐตาง ๆ เ ปนผรบผดชอบ

และมเจาหนาทของรฐในหนวยงานนน ๆ เปนผทมบทบาทสาคญในการดาเ นนกระบวนพจารณา

ทางปกครองเพอใหกจการสาธารณะบรรลผล ซงในบางครงการดาเ นนการของเจาหนาทของรฐ

ไมวาจะเปนการกระทาโดยจงใจหรอโดยประมาทเลนเลอกตาม อาจกอใหเกดความเสยหายได

ทงในสวนทเปนการกระทาตอบคคลภายนอกและการกระทาตอหนวยงานของรฐเอง และหากการ

กระทาทกอใหเกดความเสยหายนนเขาหลกเกณฑทถอวาเปนการกระทาละเมดอนเ นองมาจากการ

ปฏบตหนาทตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แลว เจาหนาท

ผนนจะตองตกอยภายใตบงคบของพระราชบญญตดงกลาว โดยกรณทเจาหนาทปฏบตหนาทแลว

กอใหเกดความเสยหายตอหนวยงานของรฐ หนวยงานของรฐแหงน นสามารถออกคาสง เ รยกให

เจาหนาทผกอใหเกดความเสยหายชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกหนวยงานของรฐได ตามมาตรา 12

แหงพระราชบญญตฉบบน ซงขนตอนของการพจารณาเพอออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทน

จะดาเนนกระบวนพจารณาตามหลกเกณฑทกาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539 อนเปนกฎหมายหลกทเ ปนกฎหมายกลางทใช ในการพจารณาทางปกครอง

สวนใ นขน ตอน ทเ ปน ราย ละเ อยดของกระบวนกา รพจารณ าทาง ปกครอง เพอออกคาสง ท

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไมไดกาหนดไว กระบวนการและขนตอนการ

พจารณาจะเปนไปตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความ

รบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เชน การตงคณะกรรมการสอบสวน ขนตอนและ

กระบวนการพจารณา การออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทน เ ปนตน ดงน น ระเบยบฉบบ

ดงกลาว จงเปนหลกเกณฑในรายละเอยดทหนวยงานของรฐจะใชในการดาเ นนการเพอออกคาสง

เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไ หมทดแทน ซงจากการศกษา รายละเ อยดตามระเบยบสาน ก

นายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

พบวา มปญหาเกดขนหลายประการ ดงน

DPU

2

(1) ปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเ นนการออกคาสง เ รยกใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง

ดวยระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนระเบยบทกาหนดหลกเกณฑเกยวกบการดาเ นนการเพอออก

คาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน กรณทเกดความเสยหายแกหน วยงานของรฐและ

ความเสยหายนนเกดจากการกระทาของเจาหนาท โดยระเบยบดงกลาวไดกาหนดใหหน วยงานของ

รฐทเสยหายนนตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดขนมา เพอสอบสวนให

ทราบวา เจาหนาทไดกระทาละเมดตอหน วยงานของรฐหรอไม เ ปนการกระทาในการปฏบต

หนาทหรอไม หากเปนการกระทาในการปฏบตหนาทเจาหนาทไดกระทาการน นไปดวยความจงใจ

หรอประมาทเลนเลออยางรายแรงหรอไม จานวนคาเ สยหายเปนเทาใด และเมอคณะกรรมการ

สอบสวนดาเนนการสอบสวนเสรจแลว ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะวนจฉยสงการวามผ ใด

ตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนหรอไม และเปนจานวนเทาใด จากน นผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนจะตองดาเ นนการสงสานวนการสอบสวนใหกระทรวงการคลงพจารณาตรวจสอบ

ตามขอ 17 วรรคสอง ทบญญตวา “ใหผแตงตงสงสานวนภายในเ จดวนนบแตวนวนจฉยสงการให

กระทรวงการคลงเพอตรวจสอบ เวนแตเ ปนเ รองทกระทรวงการคลงประกาศกาหนดวาไมตอง

รายงานใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ” และเมอกระทรวงการคลงพจารณาตรวจสอบเสรจแลว

ผ แ ต ง ต ง คณ ะ กร ร มกา ร ส อบส วน จะ ตอง ดา เ น นกา ร ตา มขอ 18 วรร คห น ง ทบญ ญตว า

“เมอกระทรวงการคลงพจารณาเสรจแลวใหผ แตงตงมคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลง

และแจงใหผเกยวของทราบ แตในกรณทหน วยงานของรฐทเ สยหายเปนราชการสวนทอง ถน

รฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของรฐตาม

กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ใหผบงคบบญชาหรอผกากบดแลหรอควบคม

หนวยงานของรฐแหงนนวนจฉยสงการใหหนวยงานของรฐดงกลาวปฏบตตามทเหนวาถกตอง”

บทบญญตดงกลาวเปนบทบญญตทกาหนดหลกเกณฑและขนตอนทจะตองดาเ นนการ

กอนออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ซงบทบญญตขอ 18 นไดกาหนดให

หนวยงานของรฐผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนตองดาเนนการออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช

คาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง เทาน น โดยทผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนไมสามารถพจารณาออกคาสงเปนอยางอนนอกเหนอจากความเหนของกระทรวงการคลงได

อนเปนการบญญตกฎหมายทมลกษณะเปนบทบงคบทมผลทาใหผ แตงตงคณะกรรมการสอบสวน

ไมไดมสวนรวมในการพจารณาเพอมคาสง ทงทเปนหนวยงานทเรมดาเนนการสอบสวนมาตงแตตน

และเปนหนวยงานทดาเ นนการในขนสดทาย คอ เ ปนหนวยงานทมหนาทออกคาสง เ รยกให

DPU

3

เจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน อกทงยง เ ปนหนวยงานทใกลชดกบขอเ ทจจรงมากทส ด

การบญญตกฎหมายลกษณะดงกลาวอาจจะขดตอการหลกการพจารณาทกฎหมายกาหนดให

หนวยงานของรฐตองมการพจารณารวมกนเพอปรกษาและหารอกอนออกคาสงทางปกครอง

(2) ปญหาเกยวกบกรณความไมแนชดวาหนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจในการ

พจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ตามขอ 17 วรรคหนง แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดวา “เมอผ แตงตงไดรบผลการ

พจารณาของคณะกรรมการแลว ใหวนจฉยสงการวามผ รบผดชดใช คาสนไหมทดแทนหรอไม

เปนจานวนเทาใด...” และวรรคสองกาหนดวา “ใหผ แตงตงสงสานวนภายในเ จดวนนบแต

วนวนจฉยสงการใหกระทรวงการคลงเพอตรวจสอบ...” โดยกระทรวงการคลง เมอไดรบสานวน

การสอบสวนไปแลวจะตองดาเนนการพจารณาโดยไมช กช า และเมอกระทรวงการคลงพจารณา

เสรจแลวมความเหนเปนประการใด หนวยงานของรฐผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนทสงสานวน

ไปใหกระทรวงการคลงพจารณาจะตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

ตามความเหนของกระทรวงการคลง จะเหนไดวาการดาเ นนกระบวนพจารณาเพอออกคาสงน น

จะมหนวยงานของรฐทเกยวของกบการพจารณาสองหนวยงานดวยกน คอ หน วยงานของรฐทม

หนาทออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนหนวยงานหนง และกระทรวงการคลง ท

มหนาทใหความเหนประกอบสานวนการสอบสวนอกหนวยงานหนง ดงน น จง เกดเ ปนประเ ดน

ปญหาวาหน วยงานของรฐหนวยงานใด คอ หน วยงานทมอานาจในการพจารณาออกคาสง

กลาวคอ จะถอวาหนวยงานผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนและดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทนเปนผมอานาจพจารณาออกคาสง หรอจะถอวากระทรวงการคลง เ ปนผม

อานาจพจารณาออกคาสง เพราะเหตวาในทายทสดหนวยงานของรฐทตงคณะกรรมการสอบสวน

อยางไรเสยกตองดาเนนการออกคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลงตามขอ 18 แห งระเบยบ

ดงกลาว ความไมแนชดในเรองอานาจของหนวยงานผมอานาจในการพจารณาน อาจกอใหเกด

ปญหาแกเจาหนาทผรบคาสงตามมา คอ เจาหนาทผ รบคาสงอาจเกดความสบสนในอานาจของ

หนวยงานผพจารณาและมคาสง เชน หากเจาหนาทผรบคาสงนประสงคจะอทธรณคาสงจะตอง ยน

อทธรณตอหนวยงานใด จะ ยนอทธรณตอหน วยงานผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนและออก

คาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน หรอยนอทธรณตอกระทรวงการคลง เปนตน

DPU

4

(3) ปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทไดโตแยงแสดงพยานหลกฐาน

ในการพจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ขนตอนการ

พจารณาทมความสาคญประการหนง คอ การทหน วยงานของรฐจะตองเ ปดโอกาสใหคกรณได

ช แจงโตแยงแสดงพยา นหลกฐานกอนออกคา สง อนเ ปนไปตามหลกการในมาตรา 30 แห ง

พระราชบญ ญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงตามขอ 15 ของระ เบยบสาน ก


กไดกาหนดให “คณะกรรมการตองใหโอกาสแกเจาหนาททเกยวของหรอผเ สยหายไดช แจง

ขอเทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนอยางเพยงพอและเปนธรรม” กลาวคอ ในการ

สอบสวนขอเทจจรงของหนวยงานของรฐทดาเนนการสอบขอเ ทจจรง จะเปดโอกาสใหเจาหนาท

ผ น น ไดมโอกาสช แจงและโตแยง แส ดงพ ยาน หลกฐา นของตน อน เปนขน ตอน หนง ของ

การพจารณาเพอออกคาสงทางปกครอง แตอยางไรกตามในช นการพจารณาของกระทรวงการคลง

ระเบยบฉบบดงกลาวไมไดกาหนดหลกเกณฑทใหเจาหนาทผรบคาสงไดมโอกาสช แจงขอเ ทจจรง

และโตแยงพยานหลกฐานไวโดยตรง มการกาหนดแตเพยงวาใหกระทรวงการคลงมอานาจ

ตรวจสอบพยานหลกฐานทเกยวของ และหากเหนสมควรจะใหบคคลใดสงพยานหลกฐานหรอ

มาใหถอยคาเพอประกอบการพจารณาเทาน น ดงน น จง เ ปนปญหาของเจาหนาทผ รบคาสงหาก

เจาหนาทผ น นประสงคทจะช แจงขอเ ทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนในช น

การพจารณาของกระทรวงการคลงจะกระทาไดหรอไม และตองดาเนนการอยางไร

1.2 วตถประสงคของการศกษา

1. เพอศกษาความหมาย แนวคด และหลกการเกยวกบการพจารณาทางปกครอง หลกนตรฐ

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง การกระทาทางปกครอง องคประกอบ

และผลของคาสงทางปกครอง กระบวนการขนตอนในการออกคาสงทางปกครอง ตลอดจน

ความหมาย แนวคด และหลกการเกยวกบฝายปกครอง

2. เพอศกษามาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามกฎหมายตางประเทศ

ไดแก มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองของประเทศสหพนธสาธารณรฐ

เยอรมน ประเทศสาธารณรฐฝรงเศส และประเทศองกฤษ และศกษามาตรการทางกฎหมายเกยวกบ

การพจารณาทางปกครองตามกฎหมายภายในประเทศ ไดแก พระราชบญญตความรบผดทางละเมด

ของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และระเบยบสานก


DPU

5

3. เ พอศกษาแ ละวเครา ะหปญหาเ กยวกบกา รพจารณา ทางปกคร องตามระ เบยบสาน ก


อนไดแก ปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช

คาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง ปญหาเกยวกบกรณความไมแน ช ดวา

หน วยงานใดคอหนวยง านทมอานาจในการพ จารณาเพอออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใ ช

คาสนไหมทดแทน และปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหลกฐาน


4. เ พอ เส นอแน ะแ นวทาง ปร บปรง แก ไขกฎ หมาย แ ละ หลกเ กณ ฑท เกยวของก บ

การพจารณา เพอออกคาสง เ รยกใหเจา หนาทช ดใช คา สนไห มทดแทน ตามระเบย บสาน ก


1.3 สมมตฐานของการศกษา

จากการศกษาหลกกฎหมายและหลกเกณฑทเกยวของกบการพจารณา เพอออกคาสง

เรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑ

การปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พบวา เกดปญหาบางประการ

ทมทมาจากหลกกฎหมายทกาหนดใหหนวยงานของรฐทมหนาทแตงตงคณะกรรมการสอบสวน

ตองดาเ นน กา รออกคา สง เ ร ย กใ หเ จา หน าทชดใช คา สน ไ หมทดแทนตามความเห นของ

กระทรวงการคลง โดยทหนวยงานทมคาสงนนไมไดมสวนรวมในการพจารณาเพอออกคาสง และ

อานาจหนาทของหนวยของรฐผพจารณาเพอออกคาสงวาหน วยงานใด คอ หน วยงานผมอานาจ

พจารณา ซงปญหาดงกลาวอาจทาใหเจาหนาทผรบคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

เกดความสบสนในอานาจหนาทและบทบาทของหนวยงานของรฐทดาเ นนการพจารณา และ

หลกเกณฑทางกฎหมายเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหลกฐานท

กฎหมายไมไดระบไว ดงนน หากไดมการแกไขปรบปรงกฎหมายและหลกเกณฑทเกยวของกบ

การพจารณา เพ อออกคาสง เ รยกใ หเจาหนาทชดใช ค าสนไหมทดแทน ตามระเบยบสาน ก


โดยนาผลทไดจากการวเคราะหมาแกไขเพมเตมหลกเกณฑในกฎหมายทเกยวของกบการพจารณา

เพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน จะทาใหหลกกฎหมายและกระบวนการ

พจารณาของหนวยงานของรฐมความเปนธรรมและมประสทธภาพมากยง ขน

DPU

6

1.4 ขอบเขตของการศกษา

วทยานพนธฉบบน เ ปนการศกษาถงหลกการพจารณาทางปกครอง เพอออกคาสง

เ รยกใหเจาหนาทของรฐชดใช คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวย

หลก เกณฑการ ปฏบตเ กยวกบควา มร บผดทา งละ เมดของเ จาห นา ท พ .ศ . 2539 โ ดยศ กษ า

เปรยบเทยบกบหลกกฎหมายทเกยวของกบการพจารณาทางปกครองเพอออกคาสงทางปกครอง

รวมถงกฎหมายตางๆ ทเกยวของ พรอมทงวเคราะหปญหาเพอหาทางแกไขหลกการพจารณา

เพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนทเปนปญหา ใหเกดความถกตอง เหมาะสม

และเปนธรรม

1.5 วธดาเนนการศกษา

การศกษาคนควาวทยานพนธเ รองน เ ปนการทาการศกษาคนควาวจยทางเอกสาร

(Documentary Research) ดวยการคนควาและเรยบเรยงขอมลและเอกสารทเกยวของในรปแบบของ

กฎหมาย หนง สอ บทความ วทยานพนธ เอกสารปร ะกอบการสมมนา เอกสา รเผยแพรของ

หนวยงานราชการตาง ๆ คาพพากษาศาลปกครองสงสด คาวนจฉยของคณะกรรมการกฤษฎกา

หลกการและทฤษฎเกยวกบการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครองทงในประเทศและตางประเทศ

เพอประกอบในการศกษาคนควาและวเคราะห แลวเ รยบเ รยงโดยวธพรรณนา (Description and

Analytical Method)

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1. ทาให ทราบถงควา มหมาย แน วคด และหลกการเกยวก บการพจารณ าทางปกครอง

หลกนตรฐ หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง การกระทาทางปกครอง

องคประกอบ และผลของคาสงทางปกครอง กระบวนการขนตอนในการออกคาสงทางปกครอง

ตลอดจนความหมาย แนวคด และหลกการเกยวกบฝายปกครอง

2. ทาใหทราบถงมา ตรการทางกฎหมายเ กยวกบการพจารณาทา งปกครองตามกฎหมา ย

ตางประเทศ ไดแก มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองของประเทศสหพนธ

สาธารณรฐเยอรมน ประเทศสาธารณรฐฝรงเศส และประเทศองกฤษ และทาใหทราบถงมาตรการ

ทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามกฎหมายภายในประเทศ ไดแก พระราชบญญต

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.

2539 และระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมด

ของเจาหนาท พ.ศ. 2539

DPU

7

3. ทาใหทราบผลของการวเคราะหปญหาเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามระเบยบสานก


อนไดแก ปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช


หน วยงานใดคอหนวยง านทมอานาจในการพ จารณาเพอออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใ ช

คาสนไหมทดแทน และปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหลกฐาน


4. ทาใหเปนแนวทางปรบปรง แกไขกฎหมาย และหลกเกณฑทเกยวของกบการพจารณาเพอ

ออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวย

หลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เพอกอใหเกดความ

เปนธรรมขนในสงคมตอไป

DPU

บทท 2

ความหมาย แนวความคด และหลกการเกยวกบ

การพจารณาทางปกครอง

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบ

สานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.

2539 หนวยงานของรฐทจะพจารณาและออกคาสงจะตองดาเ นนการพจารณาตามขนตอนและ

วธการทกาหนดไวในระเบยบฉบบน เนองจากเปนระเบยบทกาหนดขนตอนในการเตรยมการและ

ดาเนนการของหนวยงานของรฐเพอจดใหมคาสงทางปกครอง ดงน น เพอใหมความเขาใจถงการ

พจารณาทางปกครองเพอออกคาสงดงกลาว จงสมควรศกษาความหมาย แนวความคด และ

หลกการทเกยวของกบการพจารณาทางปกครอง ซงผเขยนขอนาเสนอเปนลาดบ ดงน

2.1 ความหมาย แนวคด และหลกการของหลกนตรฐ

2.1.1 ความหมายของหลกนตรฐ

“หลกนตรฐ” เ ปนศพทบญญตมาจากคาวา Legal State ในภาษาองกฤษและคาว า

Rechtsstaat ในภาษาเยอรมน ซงถอกาเนดขนครงแรกในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนชวง

ศตวรรษท 17 ซงใกลเคยงกบการเกดขนของหลกนตธรรมในประเทศองกฤษ โดยหลกนตรฐเ ปน

หลกการทเรยกรองใหรฐตองคมครองสทธเสรภาพของบคคลโดยทการดาเ นนภารกจดานตาง ๆ

ของรฐตองเปนไปตามทกฎหมายกาหนดเพอใหเกดความเปนธรรมในสงคม0

1 สวนประเทศทใช

ระบบกฎหมายคอมมอนลอว ซงมประเทศองกฤษเปนแมแบบนน คาวานตรฐไมนยมใช แตจะใช

คาวา Rule of Law หรอ “นตธรรม” มากกวา แตกมความหมายใกลเ คยงกน คอ ถอกฎหมาย

เปนใหญในการบรหารจดการรฐ1

2 แตอยางไรกตามหลกนตธรรมจะมรายละเ อยดทแตกตางจาก

หลกนตรฐในแงของทมาและในแง ของบรบทของระบบกฎหมาย กลาวคอ หลกนตธรรมของ

1 จาก คาสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน (น.144), โดย วรเจตน ภาครตน, 2555, กรงเทพฯ :

มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 2 จาก กฎหมายมหาชนแนวประยกต (น.115), โดย ดเรก ควรสมาคม, 2553, กรงเ ทพฯ : วญ�ชน.

ลขสทธ 2553 โดยสานกพมพวญ�ชน.

DPU

9

องกฤษเกดจากการตอสของเหลานกกฎหมายทมพนฐานการศกษาทมไดมาจากมหาวทยาลย

หากแตมาจากการศกษาอบรมใน Inn of Courts ทอาจกลาวไดวามการรวมกลมกนจนเปนฐานนดร

ททาหนาทรวมกนในการรกษากฎหมายของประเทศนน ซง เ ปนระบบทหลกกฎหมายมาจากแนว

คาพพากษาของศาลหรอทเรยกกนโดยทวไปวาระบบ Common Law3

หลกนตรฐเปนผลพวงของความปรารถนาพนฐานของมนษย ในฐานะทเ ปนปจเจก

บคคลและสมาชกในประชาคมมนษย ทไขวควาหาความยตธรรม และความแน นอนของกฎหมาย

แตโดยเหตทการบรรลถงซงความปรารถนาดงกลาว ยง ขนกบปจจยทางดานแนวความคด ความ

คาดหวงและสถานการณทางสงคมเปนสาคญ ดวยเหตน เราจงไมอาจกาหนดความหมายของหลก

นตรฐเปนการทวไปใช ไดกบทกสงคมได สาหรบกรณของประเทศไทยยอมตองพจารณาจาก

บทบญญตของรฐธรรมนญไทย แตทง น เรากยงอาจอาศยประวตความเปนมาของหลกการใน

ตางประเทศมาประกอบการพจารณาเพอหาแนวทางทดทสดสาหรบประเทศไทยได เ นองจาก

ประสบการณของตางประเทศจะชวยใหเราสามารถหลกเ ลยงขอผดพลาดตาง ๆ ทในตางประเทศ

เคยดาเนนการมาได ซงคาวานตรฐไดมนกวชาการหลายทานไดใหความหมายไว ดงน

ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย3

4 ไดอธบายวา หลกนตรฐ คอ รฐทยอมตนอยใตบงคบ

แหงกฎหมายซงรฐเปนผตราขนเอง ความคดเรองนตรฐเปนความคดของประชาชนทฝกใฝในสทธ

ปจเจกชน และรฐธรรมนญของรฐทเปนนตรฐน จะตองมบทบญญตในประการทสาคญถงเสรภาพ

ของราษฎร เชน เสรภาพในรางกาย ในทรพยสน ในการทาสญญา และในการประกอบอาชพ

ในฐานะนรฐจงมสภาพเปนคนรบใชของสงคมโดยถกควบคมอยางเครงครดเทาน น และตราบใดท

กฎหมายยงใชอย กฎหมายนนกจะผกมดอยเสมอ และโดยการทมบทบญญตใหราษฎรเปนองคกร

ของรฐในการบญญตกฎหมายโดย (สาหรบรฐทใช หลกประชาธปไตยโดยตรง) หรอโดยให

เลอกตงผแทนราษฎรมาออกกฎหมายแทนตน (สาหรบรฐทใชหลกประชาธปไตยทางผแทน) การท

รฐจะจากดสทธเสรภาพของราษฎรไดกดวยความยนยอมของราษฎรใหจากดสทธและเสรภาพ

ฉะนน กรณทรฐเปนนตรฐจงเปนหลกประกนสทธและเสรภาพของราษฎร

ศาสตราจารย ดร. บวรศกด อวรรณโณ4

5 ไดใหคาจากดความของหลกนตรฐไววา

หมายถง รฐและองคกรของรฐทงหมดตองอยภายใตกฎหมายทรฐหรอองคกรของรฐตราขน โดยม

ลกษณะสาคญ 2 ประการ คอ

3 จาก กฎหมายรฐธรรมนญ. (น.417), โดย บญศร มวงศอโฆษ, 2553, กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 4 จาก หลกรฐธรรมนญทวไป. (น.123) โดย หยด แสงอทย, 2538, กรงเทพฯ : วญ�ชน. 5 จาก กฎหมายมหาชน เลม 3. (น.52-53), โดย บวรศกด อวรรณโณ. ก 2538, กรงเทพฯ : นตธรรม.

DPU

10

(1) การกระทาขององคกรของรฐทกองคกรตองมกฎหมายเปนรากฐานซงอาจเปน

กฎหมายลายลกษณอกษรหรอกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษรกได ทง น โดยเฉพาะอยาง ยงการ

กระทานนเปนการกระทบกระเทอนสทธเสรภาพของประชาชน นอกจากนการกระทาหรอการ

ใชอานาจนนตองชอบดวยกฎหมาย คอ ตองกระทาตามวธการ รปแบบ วตถประสงคทกฎหมาย

กาหนดไว หากผดไปจากทกาหนดไว ถอวาการกระทาน นไมชอบดวยกฎหมาย เ รยกวา หลก

ความชอบดวยกฎหมายของการกระทาขององคกรของรฐฝายปกครอง

(2) หากรฐหรอองคกรของรฐฝาฝนกฎหมายทตราขน ตองมกลไกและกระบวนการท

บคคลสามารถทาใหการกระทาหรอการใชอานาจน น สนผลไป และหากเกดความเสยหายขนแก

บคคล บคคลนนสามารถเรยกใหรฐหรอองคกรของรฐชดใช คาเ สยหายได เ รยกวา การควบคม

ความชอบดวยกฎหมายของการกระทาของรฐ ซงในระบบกฎหมายทงหลายไดมอบอานาจในการ

ควบคมนไวทศาลซงอาจเปนศาลยตธรรมหรอศาลปกครองกได

ศาสตราจารย ดร. วรพจน วศรตพชญ 5 6 ไดอธบายหลกนตรฐวามสาระสาคญและ

หลกการพนฐาน 2 ประการ ดงน

(1) หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง (The Principle of Legality of

Administrative Action) หมายถง ฝายปกครอง ไดแก หนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ

ราชการสวนทองถน และเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชา หรอในกากบของรฐบาลกระทาการใด ๆ

ทอาจมผลกระทบกระเทอนตอสทธหรอเสรภาพของเอกชนไดตอเมอมกฎหมายใหอานาจไวและ

กระทาภายในขอบเขตทกฎหมายกาหนดไวเทานน

(2) หลกความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย (The Principle of the Constitutionality of

Legislation) หมายถง กฎหมายทรฐตราขนตองไมขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

ศาสตราจารย ดร.บญศร มวงศอโฆษ6

7 ไดอธบายวา ประเทศทมการปกครองตามหลก

นตรฐนนนอกจากจะมบทบญญตของกฎหมายกาหนดความสมพนธระหวางพลเมองดวยกนแลว

ยงมบทบญญตของกฎหมายกาหนดความสมพนธระหวางรฐกบพลเมอง และความสมพน ธ

ทงหลายภายในรฐอกดวย และอาจกลาวไดวาลกษณะเฉพาะของความเปนนตรฐกคอ ในรฐ

ดงกลาวการใชอานาจรฐถกผกพนโดยกฎหมาย ซงจดนจะเหนไดวา มความแตกตางอยาง สนเชงกบ

การปกครองตามหลกอานาจนยม หรอรฐตารวจ (police state) โดยรฐทปกครองลกษณะดงกลาว

จะไมมกฎหมายหรอมกฎหมายนอยและแมจะมกฎหมาย แตกฎหมายดงกลาวกมกจะไมไดรบการ

ยดถอและปฏบตตามจากผทรงอานาจในรฐนน ๆ

6 จาก สทธ เสรภาพตามรฐธรรมนญ. (น.52-53) โดย วรพจน วศรตพชญ ก 2542, กรงเทพฯ : ม.ป.พ.

7 กฎหมายรฐธรรมนญ (น.417) เลมเดม.

DPU

11

รองศาสตรา จารย ดร. ศภลกษณ พนจภวดล7

8 ไดใหคาจากดความวา หลกนตร ฐ

หมายถง รฐทอยในบงคบแหงกฎหมายทรฐเ ปนผตราขนเอง ทง น เ นองจากรฐเปนทรวมของ

ประช าชนทตาง ยอมอยภาย ใตอานาจการปกคร องของรฐโ ดยกฎหมา ยเทา น น ดวย เหต น

การปกครองของรฐตอประชาชนหรอการจากดสทธเสรภาพของประชาชนในรฐทปกครองตาม

หลกนตรฐ จงตองเปนรฐทมการปกครองในลกษณะตอไปน

(1) การปกครองตองเปนการปกครองโดยกฎหมาย การกระทาของรฐ เจาพนกงาน

ของรฐ ประชาชนตองชอบดวยกฎหมาย ซงการปกครองโดยกฎหมายตองประกอบดวยหลกความชอบ

ดวยกฎหมายของฝายบรหารและฝายตลาการ รวมทงหลกความชอบดวยรฐธรรมนญของฝาย

นตบญญต หากการกระทาใดขององคกรของรฐไมเปนไปตามทกฎหมายกาหนดยอมเปนความผด

(2) มการกาหนดขอบเขตอานาจหนาทของรฐและประชาชนไวอยางแน นอนเปนการ

ควบคมไมใหองคกรของรฐใชอานาจเกนขอบเขต

(3) ผมอานาจตดสนคดหรอศาล ตองมอานาจและมความเปนอสระในการควบคม

การกระทาของเจาพนกงานของรฐ และมอสระในการพจารณาพพากษาอรรถคดทกประเภทภายใต

หลกเกณฑแหงกฎหมาย

ศาสตราจา รย ชารล กาด8

9 อธบายวา หลกความชอบดวยกฎหมาย ( le principe de

légalité) หมายความวา น ตกรรมทกอยางของรฐทกระทาโดยบคคลธรรมดาหรอนตบคคลตอง

สอดคลองกบตวบทกฎหมายตาง ๆ โดยเฉพาะอยางยง รฐธรรมนญ ดงน น ฝายปกครองจงตองอย

ภายใตบงคบของกฎหมายทใชบงคบอยในขณะน น จง เ ปนหลกประกนทสาคญสาหรบ “ผ อยใต

ปกครอง” และกอใหเกด “นตรฐ” (l’Etat de droit) ขน การเคารพหลกความชอบดวยกฎหมายกคอ

การเคารพตอลาดบช นของนตกรรมซงมกฎหมายอยในลาดบสงสด ภารกจของศาลกคอทาให

“ผปกครอง” และ “ผใตปกครอง” เคารพลาดบช นดงกลาว ในรฐเสรประชาธปไตย ปจเจกชนม

สทธเรยกรองใหมการเคารพตอหลกความชอบดวยกฎหมาย

8 จาก หลกและวธปฏบตในการบงคบใชรฐธรรมนญในกรณทมบญญตวา “ทงนเปนไปตามท

กฎหมายบญญต” (น.15-16) โดย ศภลกษณ พนจภวดล, 2547, กรงเทพฯ : วญ�ชน. 9 Charles Cadoux. Droit constitutionnel et institutions politiques : Théorie générale des

institutions politiques. 4ᵉ edition, Cujas, 1995 pp.207. (อางใน กฎหมายมหาชน ความเปนมา ทฤษฎ และ

หลกการทสาคญ (น.275), โดย ชาญชย แสวงศกด. ก, 2553, กรงเทพฯ : วญ�ชน.)

DPU

12

Maunz10 นกกฎหมายชาวเยอรมนไดอธบายไววา นตรฐประกอบดวย องคประกอบ

ทสาคญ ดงตอไปน

1) การแบงแยกอานาจ

2) การคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

3) ความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครอง

4) ความชอบดวยกฎหมายในทางเนอหา

5) ความเปนอสระของผพพากษา

6) หลกไมมความผดและไมมโทษโดยไมมกฎหมาย

พระพรหมคณาภรณ (ป.อ. ปยตโต) 1 0

11 ทานไดอธบายแนวคดเกยวกบนตรฐ นตธรรม

โดยแปลคาวา Rule of law วาแทจรงคอสวนหนงหรอเปนเพยงสวนหนงของหลกธรรมาธปไตย

นนเอง ไมตองแปลวา นตธรรม ใหแปลกประหลาดแตอยางใด ธรรมาธปไตย แปลวา การทบคคล

ยดถอความจรง ความถกตอง ความดงาม เหตผล หลกการ กฎกตกาทชอบธรรมเปนบรรทดฐาน

เคารพธรรม เชดชธรรม นยมธรรม ตงตนอยในธรรม ประพฤตธรรมดวยตนเอง หรออาจกลาวง าย ๆ

ไดวา ถอความถกตองชอบธรรมเปนเกณฑเปนใหญในการตดสนใจ ธรรมาธปไตยไมใชระบอบหรอ

ระบบการปกครอง แตเปนแกนของการปกครองทงหลายในโลกทมอย

สาหรบหลกนตธรรม (The Rule of Law) ในประเทศองกฤษซงเ ปนทมาของหลกกา ร

ดงกลาวไดมความคดทวามนษยไมควรตองถกปกครองโดยมนษย แตควรถกปกครองโดยกฎหมาย

ซงตอมาไดมนกกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศองกฤษ A.V.Dicey เ ปนผมบทบาทมากทสดคน

หนงในการชวยพฒนาหลกกฎหมายมหาชน โดยอธบายขยายความหมายของหลกนตธรรมไวใน

หนงสอ “Introduction to the study of the Law of constitution” เ หนวา หลกนตธรรมตองสมพนธ

ใกลชดกบความมอานาจสงสดของรฐสภาและมสาระทสาคญ คอ บคคลทกคนยอมเสมอภาคกน

ไมวาในชนช นใด ยอมตองอยภายใตกฎหมายของแผนดน และบรรดาศาลทงหลายตองเปนผรกษาไว

ซงกฎหมายดงกลาว หลกนตธรรมในความหมายนยอมปฏเสธความคดทยกเวนไมใหบรรดา

เจาหนาททงหลายตองเคารพตอกฎหมาย บคคลทงหลายยอมไมถกลงโทษหากไมไดกระทาการอน

ผดกฎหมา ย และ ไมมผ ใดทง สนแมแ ตกษตรย ทอยเหน อกฎหมาย ได อา จกลาวโ ดยสรปวา

A.V.Dicey เหนวา ฝายบรหารไมมอานาจตามอาเภอใจ กลาวคอ บคคลไมอาจถกลงโทษหรอ

10

จาก หลกการพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตามรฐธรรมนญ (น.23-34)

โดย บรรเจด สงคะเนต. ก, 2547, กรงเทพฯ : วญ�ชน. 11 จาก สลายความขดแยง. (น.20), โดย พระพรหมคณาภรณ (ป.อ. ปยตโต), 2548, กรงเ ทพฯ :

บรษทพมพสวยจากด.

DPU

13

ถกบงคบใหตองรบโทษทางรางกายหรอทางทรพยสน เวนแตเปนผลของการละเมดกฎหมายอยาง

ชดแจงโดยไดรบการพสจนการกระทาตามวธพจารณาของศาลยตธรรม1 1

12 และไมมบทบญญตของ

กฎหมายใหอานาจไว ยอมกอใหเกดสทธแกประชาชนผไดรบความเสยหายในการฟองรอง

ฝายปกครองได

2.1.2 แนวความคดของหลกนตรฐ

แนวความคดของหลกนตรฐยอมรบรองและใหความคมครองสทธเสรภาพขนพนฐาน

ของราษฎร ทงนเพอทราษฎรจะไดใชสทธเสรภาพเชนวานนพฒนาบคลกภาพของตนตามทแตละ

คนจะเหนสมควร ดงนน รฐประเภทนจง เ ปนรฐทมอานาจจากดโดยยอมอยภายใตกฎหมายของ

ตนเองเพอประกนสทธเสรภาพของประชาชน เพราะถอวาสทธเสรภาพของประชาชนเปนสทธ

ขนพนฐานของมนษยซงมคาสงสด1 2

13 หลกนตรฐประกอบดวยหลกการพนฐาน 2 ประการ คอ หลก

สทธขนพนฐาน และหลกแบงแยกอานาจ

กรณหลกสทธขนพนฐานในรฐเสรประชาธปไตยยอมรบรองและใหความคมครอง

สทธเสรภาพขนมลฐานของราษฎรไวในรฐธรรมนญโดยอาจจาแนกสทธเสรภาพดงกลาวไดเ ปน

3 ประเภท คอ1 3

14

(1) สทธเสรภาพสวนบคคลโดยแท อนไดแก สทธเสรภาพในชวตรางกาย สทธ

เสรภาพในเคหสถาน สทธเสรภาพในการตดตอสอสารถงกนและกน สทธเสรภาพในการเ ดนทาง

และการเลอกถนทอย และสทธเสรภาพในครอบครว

(2) สทธเสรภาพในทางเศรษฐกจ อนไดแก สทธเสรภาพในการประกอบอาชพ สทธ

เสรภาพในการมและการใชทรพยสน และสทธเสรภาพในการทาสญญา

(3) สทธเสรภาพในการมสวนรวมในกระบวนการทางการเมอง อนไดแก สทธ

เสรภาพในการแสดงความคดเหนทางการเมอง สทธเสรภาพในการรวมตวกนเ ปนสมาคมหรอ

พรรคการเมอง สทธเสรภาพในการลงคะแนนเสยงเลอกตงและสมครรบเลอกตง

อยางไรกด รฐจะตองธารงไวซงประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะ ซงใน

บางกรณรฐจาตองบงคบใหราษฎรกระทาการหรอละเวนกระทาการไมกระทาการบางอยาง โดยองคกร

12 From Introduction to the study of the Law of constitution. (p.202) , by A.V.Dicey. 1959,

London: Macmillan.

13 จาก หลกกฎหมายมหาชนเบองตน. (น.171) โดย สมยศ เชอไทย, 2554, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

14 K. Loewenstein, “Political Power and the Government Process” , U.S.A The University of

Chicago Press, 1957, p.376. (อางใน หลกนตรฐ : หลกการพนฐานของรฐธรรมนญเสรประชาธปไตย. ในหนงสอ

“ขอความคดและหลกการพนฐานในกฎหมายมหาชน. (น.1) โดย วรพจน วศรตพชญ, 2540, กรงเทพฯ : นตธรรม.)

DPU

14

หรอเจาหนาทของรฐสามารถลวงลาเขาไปในแดนแหงสทธเสรภาพของราษฎรได แตรฐใหคาม น

ตอราษฎรวาองคกรเจาหนาทของรฐจะกล ากรายสทธเสรภาพของราษฎรได กตอเมอมกฎหมาย

บญญตไวอยางชดแจงและเปนการทวไปวาใหองคกรหรอเจาหนาทของรฐกล ากรายสทธเสรภาพ

ของราษฎรไดในกรณใดและภายในขอบเขตอยางไร1 4

15

สาหรบกรณของหลกการแบงแยกอานาจเปนหลกการในการจดวางโครงสรางของ

องคกรของรฐไมใหมอานาจเดดขาด เพอประกนสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชนจากการใช

อานา จตามอาเภ อใจ เ น องจา กอาน าจเ ดดขา ดน นทาใหผ ปกคร องใ ช อาน าจเกนเลย เสมอ

จนกลายเปนอานาจตามอาเภอใจ หลกแบงแยกอานาจจงเปนหลกประกนสทธในแง การจดองคกร

ซงเ ปนหลกการ ในเชง รปแบบของนตรฐเพร าะหลกการสาคญ ๆ ของนตร ฐทเกยวกบสทธ

ขนพนฐานดงกลาวขางตนจะปรากฏเปนจรง ขนมาในทางปฏบตไดยากหรอไมไดเลย ถาหากวา

อานาจหนาทในการตรากฎหมายหรออานาจนตบญญต อานาจหนาทบงคบการใหเ ปนไปตาม

กฎหมายหรออานาจบรหาร และอานาจหนาทในการพจารณาตรวจสอบความถกตองตามกฎหมาย

ของการกระทาขององคกร เจาหนาทของรฐซงเ ปนสวนหนงของอานาจตลาการ รวมศนยอยใน

บคคลหรอคณะบคคลเดยวกน ถงแมวาบคคลหรอคณะบคคลน นจะไดรบการเ ลอกตงมาจาก

ราษฎรตามวธทางแหงประชาธปไตยกตาม กมอาจไวใจผ ปกครองทมอานาจไดดง ท Montesquieu

กลาวไววา ประวตศาสตรแหงการเมองการปกครองของมนษยชาตใหบทเ รยนวา บคคลทกคนเมอ

มอานาจ มแนวโนมทจะมวเมาในอานาจและใช อานาจเกนเลยอยเสมอ ๆ การใช อานาจอยาง

พอเหมาะพอควรจะเปนไปไดกแตโดยการจดองคการของรฐในลกษณะทให “อานาจหนงหยดยง

อกอานาจหนง” การแบงแยกอานาจในความหมายของการจดใหอานาจนตบญญต อานาจบรหาร

และอานาจตลาการ มองคกรผใชตางองคกน และเปนอสระจากกน โดยใหองคกรเหลาน นคอย

ตรวจสอบและถวงดลซงกนและกน (Check and Balances) กลไกดงกลาวเ ปนกลไกทสาคญยงใน

การสถาปนานตรฐ ดวยเหตน หลกการแบงแยกอานาจจงเ ปนองคประกอบทสาคญทสดของหลก

นตรฐ ถอไดวาเปนหลกการพนฐานในการจดองคกรของรฐในระบอบประชาธปไตย ทง น เพอมให

รฐมอานาจเดดขาดนนเอง1 5

16

15 P. Bockelmann, “The Principle of the Rule of Law” , in “Law and State” , Tubingen, Institute

for Scientific Cooperation, Vol. 4, 1971, หนา 98. (อางใน แหลงเดม. น.3)

16 หลกกฎหมายมหาชนเบองตน (น.174). เลมเดม.

DPU

15

2.1.3 หลกการของหลกนตรฐ

หลกการของหลกนตรฐมอย 3 ประการ1 6

17 ดงน

(1) บรรดาการกระทาทงหลายขององคกรของรฐฝายบรหารตองชอบดวยกฎหมายท

ตราขนโดยองคกรของรฐฝายนตบญญต กลาวคอ องคกรของรฐฝายบรหารจะมอานาจสงการให

ราษฎรกระทาการหรอละเวนไมกระทาการอยางหนงอยางใดได ตอเมอมบทบญญตแหงกฎหมาย

ใหอานาจไวอยางชดแจง และตองใชอานาจนนภายในขอบเขตทกฎหมายกาหนดไว

(2) บรรดากฎหมายทงหลายทองคกรของรฐฝายนตบญญตไดตราขนตองชอบดวย

รฐธรรมนญ โดยเฉพาะกฎหมายทใหอานาจแกองคกรของรฐฝายบรหารลวงล าเขาไปในแดนแหง

สทธเสรภาพของราษฎรน น ตองมขอความระบไวอยางช ดเจนพอสมควรวาใหองคกรของรฐ

ฝายบรหารองคกรใดมอานาจเขาไปในแดนแหงสทธเสรภาพของราษฎรไดในกรณใด และภายใน

ขอบเขตอยางใด และกฎหมายดงกลาวตองไมใหอานาจแกองคกรของรฐฝายบรหารเขาไปในแดน

แหงสทธเสรภาพของราษฎรเกนขอบเขตแหงความจาเ ปน เพอธารงรกษาไวซงผลประโยชน

สาธารณะ

(3) กา รควบคมไมใ หกา รกร ะทา ของ องคกรของร ฐฝา ยบร หาร ขดต อกฎ หมา ย

การควบคมไมใหกฎหมายขดตอรฐธรรมนญ เปนอานาจหนาทขององคกรของรฐฝายตลาการซงม

ความเปนอสระจากองคกรของรฐฝายบรหารและองคกรของรฐฝายนตบญญต โดยองคกรฝาย

ตลาการจะทาหนาทควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญ หรอองคกรฝายตลาการซงทาหนาทควบคม

ความชอบดวยกฎห มายของการกระทาขององคกรของ รฐฝายบรหารอาจเปนองคกรของร ฐ

ฝายตลาการอกองคกรหนง แยกตางหากจากองคกรของรฐฝายตลาการซงทาหนาทพจารณา

พพากษาคดแพงและคดอาญากได

2.2 ความหมาย แนวคด และหลกการของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง

2.2.1 ความหมายของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง

หลกความชอบดวยกฎหมายเดมเนนเฉพาะการกระทาของเอกชนเทาน น เพราะในสมย

สมบรณาญาสทธราชยมหลก “The King can do no wrong” ซงทาใหรฐและเจาหนาทไมตองอย

ภายใ ตหลกความชอบดวยกฎ หมาย ตอมาเมอ เกดแ นวความคด “น ตรฐ” ในทศวรร ษท 18

การกระทาของฝายปกครองจงตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย แตการกระทาของฝาย

นตบญญตยงไมอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย เพราะถอวาฝายนตบญญตเ ปนผแทนของ

17

จาก คาอธบายกฎหมายปกครอง (น.66), โดย ชาญชย แสวงศกด ข 2552, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

16

ปวงชน การทฝายนตบญญตออกกฎหมายกเทากบเปนการแสดงออกซงเจตนารมณรวมกนของปวงชน

ตอมาในทศวรรษท 20 จงเกดแนวคดวา ฝายนตบญญตกตองตกอยภายใตหลกนดวย โดยส บเนอง

มาจากคาตดสนของศาลฎกาอเมรกาในคด Marbury V. Madison ใน ค.ศ. 1803 ในปจจบนจงเ ปนท

ยอมรบกนทวไปวา การกระทาของรฐทกฝายตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย1 7

18

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง หมายถง ฝายปกครองจะ

กระทาการทางปกครองใด ๆ อนเ ปนการกาวลวงไปกระทบสทธเสรภาพของปจเจกชนไมได

เวนแตจะมกฎหมายทรฐสภาตราขนใหอานาจไว 1 8

19 หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทา

ทางปกครองน เปนขอจากดอานาจของฝายปกครองและในขณะเดยวกนกเ ปนหลกประกนสทธ

เสรภาพของประชาชนดวย ซงสอดคลองกบหลกมหาชนทวไปทวา “เมอไมมกฎหมายใหอานาจ

(รฐหรอเจาหนาทของรฐ) ไว จะทามได (โดยเฉพาะเมอกระทบสทธเสรภาพปจเจกชน)” 1 9

20 ทถอวา

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองน เปนขอจากดอานาจของฝายปกครองน น

หมายถง ฝายปกครองจะกระทาการทางปกครองทกระทบสทธเสรภาพของปจเจกชนไดตอเมอ

กฎหมายใหอานาจ และการกระทาทางปกครองทออกนนตองสอดคลองและไมขดแยงกบกฎหมาย

ซงในนยนจะเหนวากฎหมายเปนทงรากฐานทมาของอานาจฝายปกครองในการออกการกระทาทาง

ปกครอง ในขณะเดยวกนกฎหมายกเปนขอบเขตของการกระทาทางปกครองดวย สวนทถอวาหลก

ความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองเปนหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนน น

หมายความวา หากการกระทาทางปกครองไมชอบดวยกฎหมาย ประชาชนยอมมสทธทจะใหความ

ไมชอบดวยกฎหมายนนหมดสนไป เชน การขอใหยกเลกหรอเพกถอนคาสงทางปกครอง เปนตน2 0

21

2.2.2 แนวคดของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง

การบรหารงานของฝายปกครองในปจจบนนอกจากฝายปกครองจะมหนาทบาบดทกข

บารงสขของราษฎรแลว ฝายปกครองยงมหนาทสาคญในการพฒนาประเทศชาตในดานตาง ๆ ตาม

แนวนโยบายของรฐบาล ดวยเหตนจงทาใหฝายปกครองจาตองเขามากระทาการบางอยาง ทจาเ ปน

ตอประโยชนสวนรวม และเกยวของหรอแทรกแซงในกจกรรมตาง ๆ ของเอกชน ซงอาจจะโดยวาง

กฎระเบยบ ๆ เปนตน ดงนน เมอประเทศชาตไดมการพ ฒนาขน กจกรรมตาง ๆ และการเกยวพ น

ของรฐกบเอกชนในดานตาง ๆ ยอมจะทวขนเปนเงาตามตว ความขดแยงหรอผลประโยชนทขดกน

18 กฎหมายมหาชน เลม 3 (น.275). เลมเดม.

19 จาก หลกกฎหมายปกครอง (น.135), โดย กมลชย รตนสกาววงศ ก, 2554, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

20 จาก กฎหมายมหาชน เลม 2 (น.51) โดย บวรศกด อวรรณโณ ข, 2538, กรงเทพฯ : นตธรรม.

21 จาก คาอธบายกฎหมายปกครอง เลม 3 วาดวยการกระทาทางปกครองและการควบคมการกระทา

ทางปกครอง ตอนท 1. (น.457) โดย มานตย จมปา. 2554, กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

17

ระหวางผลประโยชนสวนรวมกบผลประโยชนสวนตวของเอกชน จงเ ปนสง ทหลกเ ลยงไมพ น

ปญหาทเกยวกบความยตธรรมในทางปกครอง จง เ ปนสงสาคญและน าจะตองมการกระทาการ

วเคราะหและศกษากนอยางจรงจงเพอแกไขปญหาเหลาน2 1

22

การปฏบตหนาทของฝายปกครองถกช นาโดยหลกสาคญของความชอบดวยกฎหมาย

หลกการนหมายถงวา ฝายปกครองตองยดถอปฏบตการใหสอดคลองกบหลกกฎหมาย หรอถาจะ

กลาวใหชดเจนกคอฝายปกครองตองวนจฉยหรอตดสนโดยยดถอหลกความชอบดวยกฎหมาย

หลกความชอบดวยกฎหมายจะปรากฏเปนเกณฑของกฎหมาย ซงโดยทวไปจะบญญตไวใ น

กฎหมายแบบพธ (lois formelles) หลกนเกยวของกบกจกรรมทกอยางของฝายปกครอง กลาวคอ

ในประการแรก เกยวกบคาสงทางปกครองในลกษณะทมผลเฉพาะบคคล ( les décisions administrative

individuelles) ซงหมายความวา คาสงในลกษณะทมผลเฉพาะบคคลตองสอดคลองกบหลกทวไปท

ถกกาหนดไวกอนแลวนนเอง ประการทสอง น ตกรรมทางปกครองทมผลใช บงคบทวไป ( les

actes adminisstratifs règlementaires) ตองยดถอหลกความชอบดวยกฎหมาย2 2

23

หลกการทวาการกระทาในทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายน เ ปนเ รองทเกยวพ นถง

บทกฎหมายทวางระเบยบจากดอานาจของฝายปกครองและกจกรรมของฝายปกครอง และทจรง

แลวหลกนมไดใชบงคบแตเฉพาะเจาหนาทฝายปกครองแตเพยงฝายเ ดยวเทาน น เพราะหลก

ดงกลาวเ ปนแตเพยงสวนหนงของหลกใหญทวไปทยอมร บนบถอกน ในประเทศ ตาง ๆ ว า

“กจกรรมทงปวงของรฐตองอยภายใตบงคบแหงกฎหมาย” หรอทเ รยกวา น ตรฐ (L’Etat de droit)

นนเอง ซงมความหมายตรงกนขามกบรฐตารวจ (L’Etat de police) การทวาการกระทาทางปกครอง

ตองชอบดวยกฎหมาย คาวา “กฎหมาย ” ทเรา หมายถงใ นทนมความหมายอยา งกวางเ ปน

เชนเดยวกบทเรากลาววา “บคคลจะปฏเสธวาไมรกฎหมายไมได” นนเอง ซงคาวา กฎหมายในทน

นนมไดมความหมายเฉพาะรฐบญญตทออกโดยรฐสภาเทาน น แตหมายถง “สง ทรวมเปนภาวะท

ถกตองตามกฎหมายทงหมด” (L’ensemble des sources de la légalité) ซง เราอาจนยามโดยยอดวย

วาหมายถง “กฎหมาย (ในความหมายอยางกวาง) และนตกรรมทางปกครอง (Les actes jurisdiques)

ทงปวงทมผลบงคบตอฝายปกครอง” นอกจากนกฎหมายและนตกรรมทางปกครองทงหมดนยงม

การจดความสา คญตามลา ดบช นหรอ ทเ ร ยกวา ระ บบช น กฎห มาย (La hiérarchie des règles

jurisdiques) ซงมสาระสาคญวา กฎหมายแตละช นจะตองเคารพกฎหมายซงอยในระดบช น ทสงกวา

22 จาก หลกการวาดวยการกระทาในทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย (เลม 44 ตอน 4), โดย ขวญชย

สนตสวาง, 2531, บทบณฑตย. 23 จาก หลกการวาดวยนตกรรมทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย. (เลม 6 ตอน 3 น.573.) มนตร

รปสวรรณ, 2530, วารสารกฎหมายปกครอง.

DPU

18

และในขณะเดยวกนกมผลบงคบแกกฎหมายซงอยในลาดบช น ทตากวาดวย กลาวโดยยอกคอวา

กฎหมายในระดบหรอช น ทตากวา จะไปขดห รอแยงกบกฎหมายทอ ยในระดบทสงกวามไ ด

กฎหมายเหลานอาจเปนไปไดทงทบญญตไวเปนลายลกษณอกษร เชน บทบญญตในรฐธรรมนญ

สนธสญญาระหวางประเทศ รฐบญญตและกฎหมายอน ๆ ตลอดจนนตกรรมในทางปกครองตาง ๆ

สวนกฎหมายทมไดบญญตไวเปนลายลกษณอกษรน นกมเชน ประเพณบญญต และกฎหมายทม

กาเนดมาจากคาพพากษาของศาล ซงเปนไปในรปของการกาหนดหลกเกณฑลงในคาพพากษาท

เปนบรรทดฐานตอคดอน ๆ ในภายหลง หรอบางครงผพพากษากกาหนดหลกกฎหมายทวไปขนใช

บงคบแกฝายปกครองดวย2 3

24

หลกการทวา การกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายนทาใหเกดขอขดแยง ขน

ระหวางประโยชน 2 ฝาย ประโยชนฝายหนงคอ การใหหลกประกนแกเอกชนผอยใตปกครอง และ

เพอใหมหลกประกนดงกลาวอยางสงสดจงมกจะทาใหเกดมการขยายหลกทใหใช บงคบอยเ ดมให

กวางขวางออกไปเรอย ๆ ซงจะไปขดกบประโยชนของอกฝายหนงคอ การใหอสระแกฝายปกครอง

ในการดาเนนงานตามทเหนสมควร เพราะในบางกรณฝายปกครองจาเ ปนตองไดรบอานาจอสระ

บางอยางเพอดาเนนงานของฝายปกครอง “ใหเหมาะสมกบสถานการณ” เชน การใหฝายปกครองได

สามารถใช ดลพนจ (L’opportunité) ไดตามควรแกกรณเ ปนตน ดงน น การใช หลกนบงคบแก

ฝายปกครองจงจาตองมขอผอนผนและขอยกเวนบางประการ ทง นกเพอรกษาผลประโยชนของ

ทงสองฝาย คอทงฝายเอกชนผอยใตปกครอง และทงฝายปกครองนนเอง นอกจากนในกรณทเกด

ภาวะสงครามหรอในยามทมสถานการณไมปกตนน ฝายปกครองกอาจกระทาการทในยามปกตถอวา

มชอบดวยกฎหมายได ทงนกเพราะเหนวา ฝายปกครองจาตองดาเ นนการบางประการโดยเรงดวน

ในยามคบขนหรอฉกเฉน เพอรกษาผลประโยชนของผอยใตปกครองโดยสวนรวมนนเอง2 4

25

2.2.3 หลกการของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง หรอทเ รยกอกอยางหนงวา

การกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย เ ปนหลกการพนฐานในกฎหมายปกครองททาให

องคกรเจาหนาทฝายปกครองตองผกพ นตนตอกฎเกณฑทฝายนตบญญตและกฎเกณฑทตนเอง

ตราขน หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองจะมผลในทางปฏบตกแตโดยการท

ระบบกฎหมายกาหนดใหมการ ควบคมตรวจสอบการกระทาดงกลาวได ระบบกฎหมายไทย

กาหนดใหศาลปกครองเปนองคกรหลกในการควบคมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของ

24 หลกการวาดวยการกระทาในทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย (ตอน 4) เลมเดม. 25 แหลงเดม.

DPU

19

กา รกระ ทา ทา งปกครอง ทง นภ าย ใตเขตอาน าจของศ าลปกคร อง ตา มทกฎ หมาย กา หน ด

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองซงเปนองคประกอบสาคญของหลกนตรฐ

ประกอบดวยหลกการยอย 2 ประการ ดงน2 5

26

(1) หลกการกระทาทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย หลกการนกาหนดใหองคกร

ฝายปกครองตองผกพนตนตอกฎหมายทใชบงคบอยจรงในบานเมอง การผกพ นตนตอกฎหมายของ

องคกรเจาหนาทฝายปกครองอาจมได 2 ลกษณะคอ กรณทกฎหมายกาหนดหนาทใหองคกร

ฝายปกครองตองปฏบต องคกรฝายปกครองยอมมหนาทตองปฏบตตามทกฎหมายกาหนดไว

แตหากกฎหมายไมไดกาหนดหนาทใหองคกรฝายปกครองตองปฏบต กลาวคอ เ ปนกรณทองคกร

ฝายปกครองตดสนใจดาเนนการตามแผนการปกครองเพอใหชวตความเปนอยของราษฎรดขน เชน

การส รางส วนส าธาร ณะ ห รอการดา เ นนการจดกจกรรมเ พอสง เสร มศลปวฒน ธรรม ฯลฯ

ฝายปกครองยอมมหนาทตองละเวนไมกระทาการดงกลาวน นใหขดตอกฎหมายบานเมองทใช

บงคบอยเห ตผลพ นฐาน ของการกา หนดใ หการ กระทาทาง ปกคร องตองไมขดตอกฎหมา ย

กเนองมาจาก หลกความเปนเอกภาพของอานาจรฐและความเปนเอกภาพในระบบกฎหมาย เพราะ

หากยอมใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองกระทาการอนขดตอกฎหมายไดโดยไมมผลรายใด ๆ

ตามมาแลว กฎหมายทตราขนเพอใชบงคบในรฐกจะหาความหมายอนใดมได ดวยเหตนองคกร

เจาหนาทฝายปกครองจงไมสามารถกาหนดมาตรการทางกฎหมายใด ๆ ใหขดตอกฎหมายทใช

บงคบอยในบานเมองได

(2) หลกไมมกฎหมายไมมอานาจ หลกนกาหนดวา องคกรฝายปกครองจะกระทา

การใด ๆ ไดกตอเมอมกฎหมายมอบอานาจใหแกองคกรฝายปกครองในการกระทาการน น ในขณะท

หลกการกระทาทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย เรยกรองแตเพยงใหองคกรฝายปกครองกระทา

การอยในกรอบของกฎหมายเทานน หลกไมมกฎหมายไมมอานาจเ รยกรององคกรฝายปกครอง

ยงไปกวานน กลาวคอ การกระทาขององคกรฝายปกครองซงแสดงออกโดยองคกรเจาหนาท

ฝายปกครองนนจะตองมฐานทางกฎหมายรองรบ เหตผลเ บองหลงของหลกไมมกฎหมายไมม

อานาจอาจอธบายไดโดยหลกประชาธปไตยในระบบรฐสภา หลกนตรฐ และหลกการประกนสทธ

เสรภาพขนพนฐาน มขอพงสงเกตวา โดยหลกแลวกฎหมายทใหอานาจแกฝายปกครองกระทา

การตาง ๆ ไดนนตองเปนกฎหมายลายลกษณอกษรเทาน น องคกรฝายปกครองจะอางกฎหมาย

ประเพณมาเปนฐานในการใชอานาจปกครองหาไดไม หากกฎหมายประเพณดงกลาวดารงอยจรง

26 จาก กฎหมายปกครองภาคทวไป (น.47), โดย วรเจตน ภาครตน ข, 2554, กรงเทพฯ : นตราษฎร.

DPU

20

ยอมเปนหนาทขององคกรนตบญญตทจะบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรรบรองกฎหมายประเพณนน

หรอยกเลกกฎหมายประเพณนนเสยเพอความมนคงแนนอนในระบบกฎหมาย

ขอจากดของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง

ขอจากดของหลกความชอบดวยกฎหมายน หมายถง สง ททาใหหลกความชอบดวย

กฎหมายไมอาจบงคบไดโดยสมบรณ ซงมอย 2 ประการดวยกน คอ เ รองดลพนจของฝายปกครอง

กบทฤษฎวาดวยสถานการณไมปกต กรณของดลพนจของฝายปกครองน นเ ปนขอจากดของหลก

ความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองกเพราะหากการกระทาทางปกครองใดออกโดย

ฝายปกครองมดลพนจหลกความชอบดวยกฎหมายจะครอบคลมเฉพาะขอบเขตของการใช ดลพนจ

กบการใชดลพนจใหถกตองตามรฐธรรมนญเทานน ไมคลมถงความเหมาะสมของการใชดลพนจ2 6

27

ทฤษฎวาดวยสถานการณไมปกต (La Theorie des circonstances)

แนวคดของทฤษฎวาดวยสถานการณไมปกต ในบางกรณทไมปกต การจะใหฝาย

ปกครองปฏบตตามหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองเหมอนในภาวะการณ

ปกตไมได เพราะเปนการเสยงตอการทจะทาใหการดาเนนงานในทางปกครองเปนอมพาต ดงน น

ในสถานการณทไมปกตจาเ ปนยอมเปนกฎหมาย2 7

28 ฝายปกครองจงไมตกอยภายใตบงคบของ

หลกความชอบดวยกฎหมายเหมอนในสถานการณปกต แตอยางไรกตาม การกระทาทางปกครอง

ทออกมาในสถานการณไมปกตตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมายในสถานการณไมปกต

ลกษณะของสถานการณไมปกต อานาจของฝายปกครองทไดรบในเมอมสถานการณ

ไมปกตบางครงกกาหนดไวในกฎหมายโดยตรง เชน รฐธรรมนญฝรงเศส ป 1958 มาตรา 16 ให

อานาจพเศษแกประธานาธบดในสถานการณไมปกต หรอในประเทศไทยกมพระราชบญญต

กฎอยการศก พทธศกราช 2457 และพระราชกาหนดการบรหาราชการในสถานการณฉกเ ฉน พ.ศ.

2548 นอกจากนน หลกวาดวยสถานการณไมปกตอาจเกดจากแนวคาวนจฉยของศาล เชน Conseil

d’ Etat เคยวนจฉยไววา ในยามสงครามฝายปกครองมอานาจพเศษเพมมากขนเชน อานาจในการ

เรยกเกณฑบคคลและทรพยสน นอกจากน สถานการณไมปกตอาจเกดจากความไมสงบหรอเกด

การจลาจลในทางการเมองหรอสงคม เชน สถานการณฉกเฉนหรอสถานการณคบขน2 8

29

27 คาอธบายกฎหมายปกครอง เลม 3 วาดวยการกระทาทางปกครองและการควบคมการกระทาทาง

ปกครอง ตอนท 1 (น.515). เลมเดม. 28 กฎหมายมหาชน เลม 3 (น.286). เลมเดม. 29 จาก กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ (น.126), โดย ขวญชย สนตสวาง , 2537, กรงเ ทพฯ :

มหาวทยาลยรามคาแหง.

DPU

21

ผลในทางกฎหมายของสถานการณไมปกต คอ เ ปนการขยายอานาจของฝายปกครอง

ออกไป ทาใหการกระทาหรอคาสงทางปกครองบางอยาง ทฝายปกครองไดใช ไปน นไมชอบดวย

กฎหมายทง ๆ ทหากเปนในภาวการณปกตการกระทาหรอคาสงทางปกครองน นจะไมชอบดวย

กฎหมาย ตวอยางเชน การใหอานาจแกเจาหนาทโดยพฤตนยทาการแทนเจาหนาททมอานาจตาม

กฎหมาย ทงน เนองจากสถานการณจาเปนและรบดวนตองดาเ นนการบางอยาง (C.E., 7 มกราคม

1944, Lecoq; 5 mars 1984, Marion) 2 9

30

ขอบเขตของหลกวาดวยสถานการณไมปกต ทฤษฎวาดวยสถานการณไมปกตเ ปนเพยง

ทฤษฎทผอนคลายหลกความชอบดวยกฎหมายเทานน มใชเปนขอยกเวนเดดขาดจงมไดหมายความวา

ในสถานการณไมปกตงดใชหลกความชอบดวยกฎหมายโดยสนเชง เปนแตเพยงวาการจากดอานาจ

ฝายปกครอง โดยหลกการนมการผอนคลายและมการจากดอานาจนอยกวาในภาวะปกต แตฝาย

ปกคร องกตองไมปฏบตการใ หเกน ขอบเ ขตแหงอาน าจทขยายออกไป 3 0

31 จงอาจเ รยกไดว า

ในสถานการณไมปกต ฝายปกครองตกอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมายในสถานการณ

ไมปกต (ไมอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมายในภาวการณปกต) กลาวคอ การกระทาทาง

ปกครองหรอมาตรการทฝายปกครองใชนน ตองมความจาเปนทฝายปกครองตองดาเ นนการเชนน น

เพอประโยชนสาธารณะและจาเปนทจะตองขดตอกฎหมายทใช บงคบในภาวการณปกต อกทง

นตกรรมทางปกครองหรอมาตรการทฝายปกครองใชนนตองพอสมควรไดสดสวนกบความจาเ ปน

ของเหตการณเพยงพอ3 1

32

2.3 ความหมาย และประเภทของการกระทาทางปกครอง

2.2.2 ความหมายของการกระทาทางปกครอง

การกระทา ทาง ปกคร อง ( Act of Administrative) เ ปนอาน าจหน าทใ นการ จดทา

บรกา รสา ธาร ณะ (Public service) เพอสนองความตองกา รสวนรวมของปร ะชา ชนซ งเ ปน

ภารกจของรฐโดยทวไป โดยจะตองปฏบตตามนโยบาย คาสง และคาช แนะของรฐบาลและ

จะตองปฏบตตามกฎหมาย โดยปกตเปนธรการประจาวน ทตองปฏบตอยางตอเ นอง มเชนน นจะ

มปญหาตอการดารงชวตของประชาชน

30 กฎหมายมหาชน เลม 3 (น.127). เลมเดม.

31 จาก คาบรรยายกฎหมายปกครองเปรยบเทยบ (น.31), โดย ประยร กาญจนดล ก, 2524, กรงเทพฯ

: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 32 จาก กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ (น.127), โดย ขวญชย สนตสวาง , 2537, กรงเ ทพฯ :

มหาวทยาลยรามคาแหง.

DPU

22

ศาส ตร าจาร ย ดร.วร พจน วศ รตพ ชญ 3 2

33 ไ ดใ หความหมาย ของกา รกระ ทา ทา ง

ปกครองวา การกระทาทางปกครอง คอ ผลผลตของการใช อานาจรฐตามกฎหมายขององคกร

ของรฐหรอเจาหนาทของรฐฝายปกครอง

การกร ะทาของฝายปกครอง จงเ ปน เครอง มอทอง คกรเจาหนาท ฝายปกครองใ ช

เพอใหวตถประสงคในการดาเ นนงานทางปกครองบรรลผลลงได แตเ นองจากภารกจในการ

ปกครองมความหลากหลายมาก รปแบบและประเภทของการกระทาขององคกรฝายปกครอง

จงหลากหลายตามไปดวย ทง น เ ปนทยอมรบก นทวไปวาองคกรฝายปกครองมความสามาร ถ

ดาเนนกจกรรมทางปกครองไมเฉพาะแตในแดนของกฎหมายมหาชนซงองคกรฝายปกครองม

อานาจเหนอกวาเ อกชน เทาน น หา กแตองคกรฝ ายปกครอง ยงอา จกระ ทากา รในแ ดนของ

กฎหมายเอกชน ในฐานะทเทาเทยมกบเอกชนคนอน ๆ ไดอกดวย3 3

34 การกระทาทางปกครองซง

เปนการกระทาโดยองคกรฝายปกครองน นในทางกฎหมายสามารถแยกออกได 2 ลกษณะ คอ

การกระทา ทเ ปนนตกรรม (Juristic Act) และกา รกระทาทางขอเ ทจจรง (Real Act) หรอกา ร

กระทาทเปนการปฏบตการ

การกระทาทางปกครองทเปน “นตกรรม” นน เปนการแสดงออกซงเจตนาของรฐโดย

ผานเจาหนาทฝายปกครองทมงจะผกสมพนธขนระหวางบคคลหรอนยหนงเ ปนการกระทาท

เจาหนาทฝายปกครองมงทจะกอตงความสมพนธทางสทธและหนาทระหวางเจาหนาทฝายปกครอง

กบเอกชน ในการพจารณาวาการกระทาใดเปนนตกรรมทางปกครองหรอไมน น อาจเทยบเทยงได

กบกฎหมายเอกชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 14935 การใด ๆ ทจะเปนนตกรรม

ในทางแพงไดนน ตองเปนการแสดงเจตนาฝายเดยวเพอจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบ

ซงสทธไดโดยการแสดงเจตนาของผน น เชน การทาพนยกรรม ตามหลกเ รองการแสดงเจตนา

(Autonomie de la Volonté) นตกรรมจงมลกษณะแตกตางจากนตเหต น ตกรรมทางปกครองจงอาจ

พอเทยบเคยงกบนตกรรมในกฎหมายแพง กลาวคอ นตกรรมทางปกครองตองเ ปนการแสดงเจตนา

33 จาก การกระทาทางปกครอง. เอกสารประกอบการอบรมหลกสตรพนกงานคดปกครองระดบตน

รน 1. (น.1) โดย วรพจน วศรตพชญ. ก, 2543.

34

จาก หลกการพนฐานของกฎหมายปกครองและการกระทาทางปกครอง. (น.69) โดย วรเ จตน

ภาครตน ค, 2546, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

35 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 149 บญญตวา นตกรรม หมายความวา การใด ๆ อนทา

ลงโดยชอบดวยกฎหมายและดวยใจสมคร มงโดยตรงตอการผกนตสมพ นธข นระหวางบคคล เ พอจะกอ

เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธ

DPU

23

หรอการสงการฝายเดยวของเจาหนาทรฐ นตกรรมทางปกครองจงมลกษณะตางจากสญญาทาง

ปกครอง เนองจากสญญาเปนขอตกลงทกอใหเกดหนจงจาตองมคาเสนอและคาสนองหรอการ

แสดงเจตนาของบคคลตงแตสองฝายขนไป3 5

36

สวนการกระทาทางปกครองทเ ปน “ปฏบตการ” น น เ ปนการกระทาทใช กาลงทาง

กายภาพเขาดาเนนการเพอใหเปนไปตามสทธและหนาท เชน เจาพนกงานตารวจใช รถยกรถยนตท

หามจอด การรอสงปลกสรางในคคลองสาธารณะทปลกสรางผดกฎหมายหรอการใช กาลง เขาจบกม

ผกระทาผดกฎหมาย เปนตน ถอเปนการกระทาทเ ปนการปฏบตการทางปกครองหรอการกระทา

ทางขอเทจจรง มใชการกระทาทเปนนตกรรม และเฉพาะการกระทาทเ ปนนตกรรมเทาน น ทจะ

กอใหเกดปญหาเรองความสมบรณและไมสมบรณหรอในเรองโมฆะกรรมหรอโมฆยะกรรมขนได

สวนการปฏบตการหรอการกระทาทางขอเ ทจจรงน นไมมปญหาในเ รองน เพราะการกระทาได

เกดขนจรง ๆ แลว มปญหากเฉพาะเรองการชดใช คาเ สยหาย หรอการการเ ยยวยาความเสยหายท

เกดขนเทานน3 6

37

2.3.2 ประเภทของการกระทาทางปกครอง

การกระทาทเปนนตกรรมนนแยกออกไดเปนนตกรรมฝายเ ดยวและนตกรรมสองฝาย

นตกรรมฝายเดยว หมายถง นตกรรมททาลงโดยบคคลฝายเ ดยว สวนนตกรรมสองฝายเกดจากการ

แสดงเจตนาของบคคลสองฝาย กลาวคอ ตองมการทาคาเสนอและคาสนองแลกเปลยนเจตนาซงกน

และกนและเมอถกตองสอดคลองตองกนกเกดเปนสญญาขน ในทางกฎหมายปกครองกคอสญญา

ทางปกครองนนเอง ดงนน เราจงอาจใหความหมายของคาวานตกรรมทางปกครองวา หมายถง การอน

องคกรของรฐฝายปกครอง องคกรอนของรฐหรอองคกรเอกชนอาศยอานาจตามพระราชบญญต

หรอกฎหมายอนทมคาบงคบเสมอกบพระราชบญญตทาลงแทนหนวยงานของรฐฝายบรหาร

หนวยงานอนของรฐ และในนามของหนวยงานดงกลาวแตเพยงหนวยงานเดยว เพอแสดงเจตนาให

ปรากฏตอบคคลคนหนงหรอบคคลคณะหนงวา ตนประสงคจะใหเกดผลทางกฎหมายเปนการสราง

นตสมพนธขนระหวางหนวยงานของรฐฝายบรหารหรอหนวยงานอนของรฐกบบคคลคนน นหรอ

บคคลคณะนน โดยทบคคลนนหรอบคคลคณะนนไมจาตองใหความยนยอม3 7

38

36 จาก “นตกรรมทางปกครอง : ความหมายและขอบเขต.” (ดลพาห , 43, 2. น. 108), โดย ฤทย

หงสสร. 2539.

37 หลกกฎหมายมหาชนเบองตน (น.251). เลมเดม. 38 จาก “การกระทาทางปกครอง.” อาจารยบชา ศ. ดร. อมร จนทรสมบรณ (น.147), โดย วรพจน

วศรตพชญ ข, 2545, กรงเทพฯ : เดอนตลา

DPU

24

เนองจากการกระทาทางปกครองทเปนนตกรรมฝายเดยว มลกษณะพเศษทแตกตางจาก

นตกรรมฝายเดยวทางเอกชนหรอนตกรรมในทางกฎหมายแพงในทางปฏบตและในทางวชาการ

กฎหมายปกครองในบางประเทศ เชน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจงกาหนดใหเ ปน

สาระสาคญ ของนตกรร มทางปกคร อง (Verwaltungsakt) กลาวคอ นตกรรมฝายเ ดยวในทา ง

กฎหมายปกครองหรอกฎหมายมหาชนน น องคกรเจาหนาทฝายปกครองสามารถแสดงเจตนา

กาหนดสทธหนาทใหเอกชนไดฝายเดยว โดยทเอกชนไมจาเปนตองใหความยนยอมดวย ซงตางจาก

นตกรรมฝายเดยวในทางกฎหมายแพงหรอกฎหมายเอกชน ทเอกชนไมสามารถกาหนดสทธหนาท

ใหบคคลอนโดยทเขาไมยนยอม ทงนเพราะวาในทางกฎหมายเอกชนน น เอกชนมฐานะทเทาเ ทยม

กน แตในทางกฎหมายมหาชนรฐหรอเจาหนาทฝายปกครองซงเปนองคกรของรฐหรอนยหนงกคอ

รฐยอมมฐานะเหนอกวาเอกชน เพราะเจาหนาทฝายปกครองมหนาทคมครองประโยชนมหาชน

หรอประโยชนสวนรวม โดยใชอานาจใหบรรลภารกจของรฐ สวนเอกชนนนกระทาการตาง ๆ เพอ

ประโยชนสวนตวจงมฐานะทตากวา ดวยเหตนน ตกรรมฝายเ ดยวในทางกฎหมายปกครองสวน

ใหญจงอยในลกษณะเปนการสงการหรอคาสงใหเอกชนกระทาหรอละเวนการกระทาการอยางใด

อยางหนงกคอการกาหนดสทธหนาทใหแกบคคลฝายเ ดยวนนเอง นอกจากนในฐานะททาหนาท

เปนผพทกษประโยชนมหาชนหรอประโยชนสาธารณะ เจาหนาทฝายปกครองจงมอานาจทจะใช

กาลงทางกายภาพเขาบงคบการใหเปนตามนตกรรมฝายเดยวของตนไดโดยไมตองไปขออานาจของ

ศาล แตทงนจะตองมกฎหมายใหอานาจไวโดยชดแจงหรอเปนกรณฉกเฉนอยางยงเทานน

นตกรรมฝายเ ดยวในทางกฎหมายมหาชนหรอกฎหมายปกครองน น ปรากฏใน 2

ลกษณะ คอ ลกษณะทวไปทเปนนามธรรม (abstract) และลกษณะเฉพาะทเ ปนรปธรรม (concrete)

นตกรรมฝายเดยวลกษณะทวไปจะอยในรปของขอกาหนดความประพฤตของบคคลทวไป ไมได

กาหนดเฉพาะเจาะจงตวบคคลและในขณะเดยวกนขอกาหนดนนมลกษณะนามธรรมดวย กลาวคอ

กาหนดสทธหรอหนาทใหแกบคคลในลกษณะกฎเกณฑทวไป ไดแก กฎหมายลาดบรอง เชน พระราช

กฤษฎกา กฎกระทรวง หรอ ประกาศกระทรวง เ ปนตน แตนตกรรมฝายเ ดยวลกษณะเฉพาะน น

มลกษณะเปนรปธรรม คอ เปนขอกาหนดสาหรบบคคลอยางเฉพาะเจาะจงจนสามารถทราบไดวา

เปนใครและเปนขอกาหนดเฉพาะทเปนขอเทจจรงเฉพาะเ รองเ ปนรปธรรมทเ รยกวา “คาสงทาง

ปกครอง” ดงนน นตกรรมฝายเดยวทมลกษณะทวไป หรอกฎเกณฑทวไป จงมลกษณะเชนเ ดยวกบ

กฎหมาย ซงเปนกฎเกณฑเกยวกบความประพฤตของบคคลทมลกษณะทวไปและเปนนามธรรม

กฎเกณฑทวไปนความจรงกคอกฎหมายลาดบรองหรอ “กฎ” ทฝายนตบญญตมอบใหองคกรฝาย

บรหารเปนผออกนนเอง และเมอพจารณาวาการกระทาขององคกรเจาหนาทฝายปกครองน นกคอ

การบงคบใชกฎหมายในกรณเฉพาะราย ซงโดยธรรมชาตแลวมแนวโนมทจะเปนการใช อานาจตาม

DPU

25

อาเภอใจ หรอใชอานาจในทางทผด (abuse of power) เพอเปนการคมครองสทธของเอกชน ในกรณ

เหลานยอมอยภายใตการควบคมการกระทาของฝายปกครองไมวาจะเปนการควบคมภายในฝาย

ปกครองเองกด หรอการควบคมภายนอกกด โดยทวไปแลวตองถอวาการกระทาในทางกฎหมายท

เปนความสมพนธภายนอกเปนวตถแหงการกระทาทอยภายใตการควบคมตรวจสอบขององคกร

ทงภายในและภายนอกฝายปกครอง3 8

39

นอกจากนหากจาแนกประเภทของการกระทาทางปกครองในลกษณะของกฎหมาย

สามารถแบงออกได 2 ประเภท ดงน3 9

40

(1) การกระทาขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายเอกชน ในการดาเ นน

กจกรรมทางปกครอง โดยหลกแลวองคกรเจาหนาทฝายปกครองจะกระทาการในแดนของกฎหมาย

มหาชนเปนหลก เนองจากแดนของกฎหมายมหาชนเปนแดนทฝายปกครองมอานาจเหนอกวา

เอกชน ฝายปกครองจงสามารถดาเนนการตาง ๆ ไดภายในกรอบของกฎหมายโดยทไมตองไดรบ

ความยนยอมจากเอกชนแตอยางใด ยงไปกวานนในหลายกรณฝายปกครองไมอาจทจะเ ลอกกระทา

การในแดนของกฎหมายเอกชนไดเลย ไดแตกระทาการในแดนของกฎหมายมหาชนเทาน น

โดยเฉพาะอยาง ยงในกรณทฝายปกครองตองปฏบตภารกจทเกยวกบการรกษาความปลอดภ ย

สาธารณะ เชน การออกคาสงใหรอถอนอาคารทปลกสรางโดยไมชอบดวยกฎหมายและอยลกษณะ

ทนาจะเปนอนตราย หรอภารกจในทางการเงนการคลง เชน การจดเกบภาษอากร เ ปนตน ซง ถอเ ปน

เครองมอทางกฎหมายมหาชนทกาหนดใหฝายปกครองซงจดทาหรอกากบดแลการจดทาบรการ

สาธารณะ มอานาจพเศษทสาคญทมลกษณะพเศษแตกตางไปจากวธการทางกฎหมายเอกชน

ซง เ รยกวา อานาจพเศษของฝายปกครองหรอเอกสทธของฝายปกครอง ( les prerogatives de la

puissance publique) อานาจพเศษของฝายปกครองนเปนอานาจฝายเ ดยวของฝายปกครองทมเหนอ

เอกชนใชเพอประโยชนในการจดทาบรการสาธารณะ 4 0

41 อยางไรกตามมภารกจทางปกครองใน

หลายกรณทหากฝายปกครองกระทาการในแดนของกฎหมายเอกชนแลวจะสะดวกและเปน

ประโยชนมากกวาการทฝายปกครองจะใชอานาจฝายเดยวสงการ ในกรณเชนนองคกรฝายปกครอง

จะลงจากเวทแหงกฎหมายมหาชน มาเคลอนไหวกอตง สทธหนาทในแดนขอกฎหมายเอกชน

การเคลอนไหวกอตง สทธหนาทในแดนของกฎหมายเอกชนอาจมไดในหลายกรณและหลาย

39 จาก หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง (น.15), โดย บรรเ จด สงคเ นต, 2551,

กรงเทพฯ : วญ�ชน.

40 หลกการพนฐานของกฎหมายปกครองและการกระทาทางปกครอง (น.68). เลมเดม.

41 จาก หลกกฎหมายปกครองเกยวกบบรการสาธารณะ (น.133), โดย นนทวฒน บรมานนท ก,

2547, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

26

รปแบบ แตไมวาจะอยางไรกตามตองถอวาการกระทาขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมาย

เอกชนเปนสวนเสรมการกระทาขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองใหการปฏบต

หนาทของฝายปกครองเพอประโยชนสาธารณะเปนไปไดอยางมประสทธภาพเทานน ไมใช เ ปนการ

กระทาทเปนหลกการในการปฏบตภารกจทางปกครอง

(2) การกระทาขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครอง การกระทาของ

องคกรเจาหนาทฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองมความหลากหลายทานองเ ดยวกบความ

ซบซอนหลากหลายขององคกรฝายปกครองเอง ในทางวชาการเราอาจจาแนกประเภทของการ

กระทาขององคกรเจาหนาทฝายปกครองไดหลายรปแบบ เชน จาแนกออกเปนการกระทาทมงตอ

ผลทางกฎหมาย ภายในองคกรฝายปกครอง และการกระทาทมงตอผลทางกฎหมายภายนอกองคกร

ฝายปกครอง หรอจาแนกออกเปนการกระทาทมงตอผลทางกฎหมายเปนการทวไป และการกระทา

ทมงตอผลทางกฎหมายเฉพาะราย แตการจาแนกทน าจะทาใหเราเ หนภาพของการกระทาของ

องคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองไดดกวาการจาแนกอยางอน ไดแก การจาแนกการ

กระทาขององคกรฝายปกครองออกเปนการกระทาในทางขอเ ทจจรงและกากระทาทมงตอผล

ในทางกฎหมาย4 1

42

การกระทาในทางขอเทจจรง โดยองคกรเจาหนาทฝายปกครองทจดอยในแดนของ

กฎหมายปกครอง ซงเรยกวา “ปฏบตการทางปกครอง” (administrative real act; Realakt) น น เ ปน

การกระทาทองคกรเจาหนาทฝายปกครองไมไดมงหมายกอใหเกดการเคลอนไหวในนตสมพ นธ

ทางปกครองแตอยางใด ปฏบตการทางปกครองเปนการกระทาทางปกครองทมลกษณะเปนการใช

กาลงทางกายภาพ (real act) เขาไปดาเนนการเพอใหเปนไปตามอานาจหนาท เปนการกระทาในทาง

ขอเทจจรงมการเคลอนไหวรางกายของเจาหนาทฝายปกครอง มงหมายปฏบตงานทอยในอานาจ

หนาทของตนใหสาเรจ4 2

43 กลาวคอ ไมมลกษณะเปนการออกกฎหรอคาสงใหบคคลกระทาการหรอ

งดเวนกระทาการ หรอไมมลกษณะของการตกลงแสดงเจตนาผกพ นในรปของสญญาทางปกครอง

แตมลกษณะเปนการปฏบตการเพอใหภารกจทางปกครองบรรลผลไดในทางขอเทจจรง เชน การออก

ประกาศเตอนประชาชนใหระวงอนตรายจากสารตะก วทปนเ ปอนในอาหารบางอยาง การแจง

ขอกลาวหาใหบคคลทถกสอบสวนความผดวนยทราบ ในหลายกรณการปฏบตการทางปกครอง

จาเปนตองใชกาลงทางกายภาพ เชนการยกรถยนตทจอดในทหามจอดไปไวทสถานตารวจ การใช


43 จาก คาอธบายกฎหมายปกครอง วาดวยการกระทาทางปกครองและการควบคมการกระทาทาง

ปกครอง เลม 1. (น.6) โดย มานตย จมปา, 2549, กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

27

กาลงเขารอถอนอาคารทปลกสรางโดยผดกฎหมาย การใช กาลงขบไลบคคลทอยอาศยในบรเวณ

ปาสงวนแหงชาตโดยไมชอบดวยกฎหมายใหออกไปจากเขตปาสงวน เปนตน

การกระทาทมงตอผลทางกฎหมาย ในสวนของการกระทาทมงผลในทางกฎหมายของ

องคกรฝายปกครองทกระทาลงในแดนของกฎหมายปกครองนน เราอาจแยกไดสองประเภท ดงน

ประเภททหนง การกระทาทมงตอผลในทางกฎหมายภายในฝายปกครอง การกระทาท

มงตอผลในทางกฎหมายซงกอตง เปลยนแปลง หรอยกเ ลกนตสมพ นธภายในฝายปกครองม

ลกษณะเปนการกาหนดกฎเกณฑใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองถอปฏบตเปนการภายใน เกยวกบ

การจดองคกรภายใน การแบงภาระหนาทภายในหนวยงาน การกาหนดเกยวกบการทางาน การวาง

แนวทางในการตความกฎหมาย หรอใชดลพนจ4 3

44 ซงกอใหเกดผลภายในฝายปกครองน นใช บงคบ

กบเจาหนาททกคนทกประเภทในฝายปกครองนน เรยกวา “ระเบยบภายในฝายปกครอง” ประการหนง

และกาหนดกฎเกณฑทมลกษณะเปนรปธรรมและกาหนดใหกฎเกณฑน นใช บงคบกบเจาหนาท

เฉพาะรายคนใดคนหนงหรอกลมใดกลมหนงทเรยกวา “คาสงภายในฝายปกครอง” อกประการหนง

การกาหนดกฎเกณฑทใชอยภายในฝายปกครองน ไมใช เ ปนเ รองทกระทบกบประชาชนทวไป

แตเปนเรองภายในของฝายปกครองเอง ดงน น โดยปกตแลว ประชาชนจงไมมสทธทจะโตแยง

กฎเกณฑตาง ๆ ทใชภายในฝายปกครองได อยางไรกตามเมอฝายปกครองกาหนดกฎเกณฑตาง ๆ

ขนใชบงคบแลว แมกฎเกณฑนนจะเปนกฎเกณฑภายใน ฝายปกครองกผกพ นทจะตองปฏบตตาม

กฎเกณฑทตนเองกาหนดขนนนดวย หากฝายปกครองปฏบตตอประชาชนคนหนงตามกฎเกณฑ

ภายในทตนกาหนดขน แตปฏบตตอประชาชนอกคนหนงเ ปนอยาง อน ประชาชนคนทถกเ ลอก

ปฏบตนนยอมมสทธโตแยงการกระทาขององคกรเจาหนาทฝายปกครองไดวาองคกรเจาหนาทฝาย

ปกครองกระทาการโดยขดกบหลกความเสมอภาค กลาวอกนยหนง แมระเ บยบภายในฝายปกครอง

จะไมไดมผลกบประชาชนโดยตรง แตมผลทางออมผานหลกความเสมอภาคบงคบฝายปกครองให

ปฏบตตามระเบยบภายในทตนกาหนดขนเองเสมอภาคกบประชาชนทกคนได

ประเภททสอง การกระทาทมงตอผลในทางกฎหมายภายนอกฝายปกครอง การกระทา

ในลกษณะนเปนการกระทาทมผลกระทบกบสทธหนาทของประชาชนโดยตรง ซงความหมายวา

การกระทาลกษณะดงกลาวฝายปกครองสามารถกาหนดบงคบประชาชนไดวาจะตองปฏบตอยางไร

สามารถช สทธหนาทของประชาชนไดวามอยหรอไมหรอมอยล กษณะอยางไร การกระทาในทาง

กฎหมายทกอตง เปลยนแปลง ยกเลกนตสมพนธภายนอกฝายปกครองอาจจาแนกออกไดเ ปนสอง

ประเภท คอ จาแนกออกเปนการกระทาทกอตง เปลยนแปลง หรอยกเ ลกนตสมพ นธภายนอก

ฝายปกครองในลกษณะทเปนนามธรรมมงหมายใหมผลใช บงคบกบประชาชนทวไป ซงไดแก

44 หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง (น.24). เลมเดม.

DPU

28

“กฎ” และจาแนกออกเปนการกระทา ทกอตง เปลย นแปลง หรอยกเ ลกนตสมพ นธภายนอก

ฝายปกครองในลกษณะทเ ปนรปธรรมมงหมายใหมผลใช บงคบเฉพาะกรณ ไดแก “คาสงทาง

ปกครอง” และ “สญญาทางปกครอง” และในบรรดาการกระทาทมงผลในทางกฎหมาย คาสงทาง

ปกครองเปนรปแบบการกระทาทเกดมากทสด และสาคญทสด4 4

45

2.4 ความหมาย องคประกอบและผลของคาสงทางปกครอง

2.4.1 ความหมายของคาสงทางปกครอง

ในการดาเ นนกจกรรมทางปกครองจาเ ปนอยาง ยง ทองคกรฝายปกครองจะตอง ม

เครองมอทตองใชเพอใหบรรลวตถประสงคในการดาเ นนงานทางปกครอง โดยเครองมอในการ

ดาเนนกจกรรมทางปกครองของฝายปกครองมอยหลายอยางดวยกน กลาวคอ ฝายปกครองอาจ

กระทาการทมงผลในทางขอเทจจรงโดยไมกอใหเกดสทธและหนาทอนเปนการกระทาทางกายภาพ

ทเรยกวา “ปฏบตการทางปกครอง” หรอฝายปกครองอาจกระทาการทตองการมงผลในทางกฎหมาย

โดยกอใหเกดการเปลยนแปลง โอน สงวนหรอระงบซงสทธและหนาทของเอกชนซงไดแก

การออกกฎหรอการออกคาสงทางปกครอง แตอยางไรกตามการดาเ นนการของฝายปกครองท

ฝายปกครองนยมใชมากทสด คอ การออกคาสงทางปกครอง ซงหลกเกณฑทเ ปนกฎหมายกลางใน

การดาเนนการเพอออกคาสงทางปกครองนนจะถกกาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539 วาฝายปกครองจะตองเตรยมการและดาเ นนการอยางไร เพอใหการใช

อานาจเปนไปโดยถกตองและไมเกดความเสยหายตอสทธเสรภาพของประชาชน

ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดกาหนด

นยาม “คาสงทางปกครอง” หมายความวา

(1) การใชอานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพ นธขนระหวาง

บคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานะภาพของสทธหรอหนาท

ของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอช วคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉย

อทธรณ การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายรวมถงการออกกฎ

(2) การอนทกาหนดในกฎกระทรวง ซงตอมาไดมกฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ. 2543)

ออกตา มควา มในพ ระรา ชบญญตวธปฏ บตรา ชการ ทางปกครอง พ.ศ . 2539 ก าหนดใหกา ร

ดาเนนงานของเจาหนาทดงตอไปนเปนคาสงทางปกครอง

การสงรบหรอไมรบคาเสนอขาย รบจาง แลกเปลยน ใหเชา ซอ เชา หรอใหสทธประโยชน

45 กฎหมายปกครองภาคทวไป. (น.102). เลมเดม.

DPU

29

การอนมตสงซอ จาง แลกเปลยน เชา ขาย ใหเชา หรอใหสทธประโยชน

การสงยกเลกกระบวนการพจารณาคาเสนอหรอดาเนนการอนใดในลกษณะเดยวกน

การสงใหเปนผทงงาน

การใหหรอไมใหทนการศกษา

ดงนน ในระบบกฎหมายปกครองไทย คาสงทางปกครองจงมสองความหมาย คอ

ความหมายตามทองคกรฝายปกครองจะไดบญญตเ ปนกรณไปในกฎกระทรวง ประการหนง และ

ความหมายโดยแท อกประการหนง เหตทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มอบอานาจใหฝายปกครองสามารถกาหนดวา การใดหรอคาสงลกษณะใดเปนคาสงทางปกครองได

กเนองจากบางกรณอาจมขอโตเ ถยงกนไดวาคาสงใดคาสงหนงเ ปนคาสงทางปกครองหรอไม

การทฝายปกครองมอานาจกาหนดวาการใดเปนคาสงทางปกครองไดเอง ยอมจะชวยขจดความไม

แนนอนชดเจน และทาใหบคคลผรบคาสงทราบสทธหนาทของตนวา ตนจะตองดาเ นนการอยางไร

ตอไป อยางไรกตามองคกรฝายปกครองพงใช อานาจนดวยความระมดระวงและควรพจารณา

ความห มายโ ดยแทของคา สงทาง ปกคร องปร ะกอบ ตลอดจนผลทจะเกดขนตา มมาจากกา ร

กาหนดใหการใดการหนงเปนคาสงทางปกครองดวยเสมอ

2.4.2 องคประกอบของคาสงทางปกครอง

เมอพจารณาบทบญญตมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

สามารถอธบายแยกเปนองคประกอบของคาสงทางปกครองได ดงน

(1) เปนการกระทาโดยเจาหนาท

เจาหนาทขององคกรฝายปกครองจดวาเ ปนสวนหนงของฝายปกครองหรอองคกร

ฝายปกครอง เพราะกจการทงหลายทอยในความอานวยการหรอในความควบคมน นจะเปนผลสาเ รจ

ไดหรอไมยอมขนอยกบเจาหนาทผดาเ นนการเปนสาคญ หากเจาหนาทของฝายปกครองปฏบต

หนาทตามวตถประสงคขององคกรฝายปกครองโดยชอบ กจการบรการสาธารณะยอมเปนผลสาเ รจ

ดวยด หากเจาหนาทปฏบตหนาทโดยมชอบหรอไมสอดคลองกบวตถประสงคของการจดตงองคกร

ฝายปกครอง ผลเสยยอมตกอยกบผ รบบรการสาธารณะน น ๆ 4 5

46 ซงตามมาตรา 5 ไดกาหน ด

ความหมายของคาสงทางปกครองวา “เ ปนการกระทาโดยเจาหนาท” ดงน น การทาคาสงทาง

ปกครองจงตองเปนการกระทาโดยเจาหนาท และมาตรา 5 กไดกาหนดคานยามของคาวาเจาหนาท

ไววา “เจาหนาท” หมายความวา บคคล คณะบคคล หรอ นตบคคล ซงใชอานาจหรอไดรบมอบ

อานาจทางปกครองของรฐในการดาเนนการอยางหนงอยางใดตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการจดตง

46 จาก กฎหมายปกครอง. (น.168) โดย ถาวร เกยรตทบทว, 2532, กรงเทพฯ : ชวนพมพ.

DPU

30

ขนในระบบราชการ รฐวสาหกจหรอกจการอยางอนของรฐหรอไมกตาม ดงน น โดยสรปเจาหนาท

จงหมายถง เจาหนาทของรฐทงปวงซงมอานาจหนาทจดทาบรการสาธารณะอนมลกษณะเปน

ราชการบรหารทงทสงกดราชการบรหารสวนกลาง (กระทรวง ทบวง กรม) ราชการบรหารสวน

ภมภาค (จงหวด อาเภอ ตาบล หมบาน) และราชการสวนทอง ถน ( เทศบาล องคการบรหารสวน

จงหวด และองคการสวนทองถนอน ๆ)4 6

47 นอกจากนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองฯ ไดกาหนดวา “คาสงทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาท ซงมอานาจใน

เรองนน” จงเหนไดวาเจาหนาทนนอาจจะเปน บคคล เชน ผวาราชการจงหวด ปลดกระทรวง หรอ

อธบด หรออาจจะเปน คณะบคคล เชน คณะกรรมการขาราชการพลเ รอน คณะกรรมการการ

เลอกตง หรอคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต เ ปนตน ดงน น เอกชนจง

ไมถอวาเปนเจาหนาท เวนแตเอกชนน นจะไดรบมอบอานาจปกครองใหกระทาการบางอยาง

การกระทาของเอกชนทไดรบมอบอานาจจงอาจเปนคาสงทางปกครองได เชน บรษทเอกชนท

ไดรบมอบอานาจจากรฐใหมอานาจตรวจสภาพรถยนตและออกใบรบรองวารถยนตคนทมารบการ

ตรวจสภาพผานการตรวจสภาพ หรอกรณมหาวทยาลยเอกชนอนมตปรญญาบตรใหแกนกศกษาท

เรยนจบหลกสตร เปนตน

(2) เปนการใชอานาจปกครอง

มาตรการทกระทาลงโดยเจาหนาทอนจะถอวาเ ปนคาสงทางปกครองน น จะตองเ ปน

มาตรการอนเกดจากการใชอานาจรฐ และตองเปนอานาจรฐอนเปนอานาจมหาชนประเภททเ ปน

อานาจปกครอง องคประกอบขอนบงบอกถงการกระทาหลายประการของเจาหนาทของรฐทไมถอ

วาเปนคาสงทางปกครอง และเปนการจากดวาคาสงทางปกครองจะตองอยในของเขตกฎหมาย

ปกครองเทานน กฎหมายอน ๆ เชน กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายระหวางประเทศ จงไมไดอยใน

เนอหาของคาสงทางปกครอง4 7

48 กลาวคอ

1) การกระทาของเจาหนาททกระทาลงในแดนของกฎหมายเอกชน เชน

การแสดงเจตนาบอกเลกสญญาเชาอาคาร การรบมดจา มาตรการทางปกครองทมผลทางแพง

(Verwaltungsprivat-rechtliche Maβnahmen) ถอวาเ รองในกฎหมายเอกช นไมอาจใ ช กฎเกณ ฑ

ขอกาหนดของนตกรรมทางปกครอง สวนการทรฐใหเ งนชวยเหลอเอกชน (Subvention) น น

จะตองแยกพจารณาเปนสองขนตอน ขนตอนแรกเปนการพจารณาวาผ ใดเหมาะสมและควรจะ

อนมตเงนชวยเหลอดงกลาวนหรอไม เปนการใชอานาจปกครองจงเ ปนนตกรรมทางปกครอง และ

47 จาก คาบรรยายกฎหมายปกครอง (น.19), โดย ประยร กาญจนดล ข , 2523, กรงเ ทพฯ :

จฬาลงกรณมหาวทยาลย.


DPU

31

ขนตอนตอมาเปนการใหเงนชวยเหลอซงเปนเรองในทางแพง4 8

49 ในกรณทคสญญาเอกชนผดสญญา

ทางแพง การกระทาเหลานเปนการกระทาทไมไดเกดจากากรใชอานาจรฐแตอยางใด แตเ ปนกรณท

องคกรเจาหนาทฝายปกครองแสดงเจตนากอตง เปลยนแปลง หรอยกเ ลกนตสมพ นธตามกฎหมาย

เอกชนเหมอนเอกชนอน ๆ

2) การกระทาอนเกดจากการใชอานาจรฐยอมเปนการกระทาของเจาหนาท

ซงอาศยอานาจฝายเดยวทเหนอกวาวนจฉยสงการโดยไมตองไดรบความยนยอมจากเอกชนหรอ

บคคลทรบคาสง การทเจาหนาทเขาตกลงกบเอกชนกอตง เปลยนแปลง หรอยกเ ลกนตสมพ นธแม

จะเปนนตสมพนธในแดนของกฎหมายปกครองกตาม การเขาตกลงของเจาหนาทไมถอวาเ ปนการ

ใชอานาจเหนอกวาจงไมเปนคาสงทางปกครอง แตอาจเปนสญญาทางปกครองได

3) อานาจรฐทเจาหนาทแสดงออกมาอนเปนเงอนไขของคาสงทางปกครอง

นนตองเปนอานาจปกครอง ดงน น มาตรการใด ๆ อนเกดจากการใช อานาจนตบญญต อานาจ

บรหารในลกษณะทเปนอานาจรฐบาล หรออานาจตลาการ จงไมเปนคาสงทางปกครอง

อานาจประเภททเปนอานาจตลาการ ไดแก อานาจของศาลในการพจารณาพพากษาคด

ดงนน คาพพากษาของศาลจงไมใชคาสงทางปกครอง อานาจรฐบาลเปนอานาจในทางการเมอง

โดยเฉพาะอยางยงในสวนทเกยวกบความสมพนธระหวางรฐบาลและรฐสภา ตลอดจนอานาจใน

การตดตอสมพนธกบตางประเทศ สวนอานาจนตบญญตเปนอานาจของรฐสภาในกระบวนการตรา

กฎหมาย การพจารณาวาอานาจรฐซงเปนอานาจมหาชนทองคกรของรฐใช หรอแสดงออกไปน น

เปนอานาจปกครองหรอไม ใหพจารณาจากเนอหาหรอธรรมชาตของอานาจดงกลาวเ ปนสาคญวา

เปนเรองทจดใหอยในขอบเขตของกาหมายปกครองไดหรอไม ไมใชพจารณาจากองคกรเจาหนาท

ผใชอานาจ องคกรยอยทสงกดอยในองคกรนตบญญต องคกรบรหาร หรอองคกรตลาการ อาจจะ

เปนองคเจาหนาททใชอานาจปกครองหรอเปนองคกรเจาหนาททใช อานาจในลกษณะอนทไมใช

อานาจปกครองกได เชน นายกรฐมนตรซงเปนองคกรทสงกดอยในฝายบรหารน น อาจจะกระทา

การในทางการเมองหรอในทางรฐธรรมนญหรอในทางปกครองกได การกระทาทางรฐธรรมนญ

บางอยางบางประการของนายกรฐมนตรอาจตกอยภายใตการตรวจสอบในทางกฎหมายของ

ศาลรฐธรรมนญ ทงนโดยศาลรฐธรรมนญอาศยรฐธรรมนญซงเ ปนมาตรการในทางกฎหมายวด

การกระทาดงกลาววาถกตองตามรฐธรรมนญหรอไม ดงน น จงมความจาเ ปนตองแยกความ

แตกตางของการใชอานาจ เนองจากเฉพาะการใชอานาจทางปกครองเทาน น ทอยภายใตบงคบของ

49 จาก หลกกฎหมายปกครองเยอรมน (น.148), โดย กมลชย รตนสกาวงศ ข , 2544, กรงเ ทพฯ :


DPU

32

กฎ หมาย ปกคร อง และภ าย ใตการ ควบคมของ อง คกรวนจฉ ยขอพ พา ททาง ปกคร อง เ ช น

ศาลปกครอง เปนตน4 9

50

(3) เปนการสรางนตสมพนธ

คาสงทางปกครองเปนการกระทาทมงผลในทางกฎหมายทมลกษณะเปนการกาหนด

กฎเกณฑหรอนตสมพนธระหวางบคคล โดยทการกาหนดกฎเกณฑหรอนตสมพ นธเ ปนการกระทา

ทมจดมงหมายเชนน คาสงทางปกครองจงมลกษณะเปนการแสดงในทางกฎหมาย และดวยเหตน

จงทาใหคาสงทางปกครองมลกษณะแตกตางจากการกระทาทางปกครองรปแบบอน โดยเฉพาะ

อยางยงแตกตางจากปฏบตการทางปกครอง เพราะปฏบตการทางปกครองโดยทวไปแลวไมคอย

มผลในทางปกครองมากเทาใดนก แตถาหากเปนการกระทาละเมดหรอกระทบสทธของประชาชน

กอาจมผลในทางแพงหรอทางอาญา ซงเ รยกวา “ปฏบตการในทางปกครอง” หรอเปนสวนหนง

สวนใดของการกระทาทมวตถประสงคในทางปกครองของฝายปกครอง ปฏบตการทางปกครอง

เชน การตรวจตราวามการฝาฝนกฎหมายหรอไม เชน ตรวจโรงงาน แรงงาน อาคาร ซงไมมผลอะไร

ไปกระทบสทธของประชาชนโดยตรง แตถามการสงการจะเ รมมการกระทบสทธ เพราะฉะน น

การปฏบตการในทางปกครองมกไมมคดขนสศาล เพราะยงไมมขอพพาท แตอาจมการรองทกขตอ

ผบงคบบญชาได5 0

51

ในขณะทคาสงทางปกครองเปนการแสดงเจตนาขององคกรฝายปกครองโดยองคกร

เจาหนาทของตนมงกาหนดกฎเกณฑและนตสมพนธ กลาวคอ กอใหเกดการเปลยนแปลงในทาง

กฎหมายนน ปฏบตการทางปกครองเปนการกระทาขององคกรฝายปกครองทไมมงหมายผลในทาง

กฎหมายแตอยางใด แตเปนการกระทาเพอใหบรรลผลทางขอเ ทจจรงบางอยางบางประการ ทง น

มพกตองคานงวาผลในทางขอเทจจรงนนจะนาไปสความรบผดในทางกฎหมายหรอไม ในสวนของ

การกอนตสมพนธหรอกาหนดกฎเกณฑน นมขอสงเกตวา การกาหนดกฎเกณฑหรอนตสมพ นธ

ทจะเปนคาสงทางปกครองไดน น โดยหลกแลวจะตองมผลเปนการปดกระบวนพจารณาทาง

ปกครอง ดงนน มาตรการใด ๆ ขององคกรเจาหนาทฝายปกครองซงเกดจากการใช อานาจปกครอง

หากเปนเพยงการตระเตรยมการเพอออกคาสงทางปกครองในบนปลายแลว แมมาตรการดงกลาว

จะสงผลกระทบตอบคคลทอาจจะเปนผรบคาสงทางปกครองในทายทสดกยงไมถอวามาตรการน น

เปนคาสงทางปกครอง เวนแตมาตรการนนจะสงผลกระทบในระดบทรนแรงจนถงขนาดแยกออก

จากคาสงทางปกครองในบนปลายไดและดารงอยโดยตวของตวเอง กรณทถอวาการแสดงเจตนา

50 นตกรรมทางปกครอง : ความหมายและขอบเขต (น.117). เลมเดม.

51 จาก กฎหมายปกครอง (น.36) โดย กมลชย รตนสกาวงศ ค, 2554, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

33

ขององคเจาหนาททใชอานาจปกครองยงไมเปนคาสงทางปกครอง เชน การมหนงสอแจงใหมาสอบ

สมภาษณ การออกคาสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนความผดวนย เปนตน5 1

52

(4) มผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครอง

ลกษณะของคาสงทางปกครองทมผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครองน เ ปนการ

กาหนดถงการกระทาของฝายปกครองทกาวไปสขอบเขตสทธหนาทของประชาชน และหากเปน

การกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย เอกชนยอมฟองรองตอศาลโตแยงการกระทาดงกลาวได แตถา

เปนการกระทาทยงไมมผลโดยตรงสภายนอก เชน กฎเกณฑภายในทฝายปกครองกาหนดขนเปน

แนวทางในการปฏบตงานหรอแนวทางในการใชดลพนจ ไมวาจะเปนหนงสอเวยน คาสงภายใน

หรอในรปแบบอนกตาม ยอมเปนเรองภายในของฝายปกครอง ประชาชนไมมสทธฟองรองตอศาล

เพอโตแยงกฎเกณฑภายในฝายปกครองดงกลาวทนทไมได ตวอยางเชน เจาหนาทฝายปกครอง

ซงเปนเจาหนาทระดบกลางรบเรองมาจากเจาหนาทช นตน สงใหเจาหนาทช นตนรอถอนบานพก

ทสรางโดยมชอบดวยกฎหมาย คาสงนมผลผกพนเจาหนาทช นตน ซง เ ปนเ รองภายในฝายปกครอง

เจาของบานพกไมอาจฟองตอศ าลเพอใหเพกถอนคาสงดงกล าวได อยางไรกตามหากตอมา

เจาหนาทช นตนไดมคาสงใหเจาของบานพกรอถอนตามคาสง คาสงของเจาหนาทช นตนนยอมเปน

นตกรรมทางปกครองทเจาของบานพกสามารถฟองโตแยงคาสงได ในการน ศาลชอบทจะควบคม

ตรวจสอบถงคาสงของเจาหนาทระดบกลางไดวามการใช ดลพนจโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม

ในสวนของหนงสอเวยนน น สวนใหญเปนเครองมอของฝายปกครองในการแจง เ รองใหฝาย

ปกครองอน ๆ ทราบ เชน ระหวางกระทรวงตาง ๆ หรอภายในกระทรวง หนงสอเวยนจะออกโดย

เจาของเรองซงสวนใหญจะเปนเจากระทรวง โดยมจดมงหมายสาคญคอเพอใหผ ใตบงคบบญชา

เขาใจถงกฎหมายหรอนโยบายของหนวยงานในเ รองตาง ๆ หรอในบางครงหนงสอเวยนกมขน

เพออธบายแกผใตบงคบบญชาเพอใหทราบถงสาระสาคญตาง ๆ ของกฎหมาย กฎ ระเบยบตาง ๆ

ใหชดเจน5 2

53 อยางไรกตาม การมผลออกไปนอกฝายปกครองนไมไดหมายความวา จะตองเ ปนกรณ

ทองคกรเจาหนาทฝายปกครองออกคาสงกบประชาชนทวไปเทาน น แตอาจจะเปนกรณทองคกร

เจา หน า ทฝ า ยปกคร องท เ ปน ผบง คบบญ ชา ออกคาส ง กบองคกรเ จาห น าท ฝ าย ปกคร อง

ผใตบงคบบญชากได ทงนขนอยกบลกษณะของคาสงเปนสาคญ ถาเ ปนกรณทองคกรฝายปกครอง

ทเปนผบงคบบญชาออกคาสงใหองคกรฝายปกครองทเปนผใตบงคบบญชาปฏบตในฐานะทองคกร

ฝายปกครองทเปนผใตบงคบบญชามสภานะเปนสวนหนงขององคกรแลว คาสงน นไมใชคาสงทาง

ปกครอง แตเปนคาสงภายในฝายปกครอง แตถาองคกรเจาหนาทฝายปกครองทเ ปนผบงคบบญชา


53 จาก กฎหมายปกครอง. (น.235) โดย นนทวฒน บรมานนท ข, 2553, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

34

ออกคาสงกบผใตบงคบบญชาและคาสงกระทบกบสถานะสวนตวหรอสทธหนาทสวนบคคลของ

ผใตบงคบบญชาทไมถอวาเ ปนสวนหนงขององคกร ไมเกยวของกบการปฏบตหนาทราชการ

โดยตรงแลว คาสงขององคกรเจาหนาทฝายปกครองทเปนผบงคบบญชาดงกลาวยอมเปนคาสงทาง

ปกครอง เชน

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเ รองเสรจท 364/2544 คาสงของ

ประธานสภาเทศบาลทไมอนญาตใหสมาชกสภาเทศบาลลาประช มเ ปนการใช อานาจตามขอ 22

ของระเบยบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการลาของคณะผบรหารทองถนฯ และขอ 6 วรรคหนง ของ

ขอบงคบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการจายเ งนคาปวยการของประธานสภา รองประธานสภา

สมาชกสภาเทศบาลฯ ซงมผลใหสมาชกสภาเทศบาลผน นตองเ สยสทธในการรบเ งนคาปวยการ

ประจาเดอนตามขอ 8 (ก) ของขอบงคบดงกลาว และอาจตองตดขาดสมาชกภาพตามมาตรา 19 แหง

พระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 เนองจากการไมไดรบอนญาตใหลาจะมผลทาใหสมาชกสภา

เทศบาลผนนเปนผทขาดประช มโดยไมมเหตผลอนสมควร ซงหากขาดประช ม 3 ครง ตดตอกน

ผวาราชการจงหวดอาจพจารณาวนจฉยใหสมาชกภาพของสมาชกสภาเทศบาลผน น สนสดลงได

ดงนน คาสงของประธานสภาเทศบาลทไมอนญาตใหสมาชกสภาเทศบาลลาประช ม ซง เ ปนการใช

อานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลกระทบตอสถานะภาพของสทธของบคคล จง เ ปนคาสงทาง

ปกครอง ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

คาสงศาลปกครองสงสดท 818/2551 คาสงของผถกฟองคดท 2 ตามคาสงมหาวทยาลย

ศ. ท1885/2549 ลงวนท 7 กนยายน 2549 ทสงลงโทษผฟองคดทางวนยโดยใหตดเ งนเ ดอนผฟองคด

รอยละหา เปนเวลา 3 เดอน ตามมตของ อ.ก.ม มหาวทยาลย เ ปนคาสงทางปกครอง ตามมาตรา 5

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.453/2551 คาสงกรมอทยานแหงชาต สตวปา และ

พนธพช ท 1978/2556 ลงวนท 25 กนยายน 2546 ลงโทษตดเงนเดอนผฟองคด รอยละ 5 เ ปนเวลา 3

เดอน ตงแตเดอนตลาคม 2556 เปนตนไป ถอวาคาสงลงโทษดงกลาวมผลกระทบตอสถานะภาพ

ของสทธหรอหนาทของบคคลจงเปนคาสงทางปกครอง ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

(5) มผลเฉพาะกรณ

องคประกอบของคาสงทางปกครองขอนไดมาจากการพจารณานยามของคาวา “คาสง

ทางปกครอง” กบ “กฎ” โดยมาตรา 5 ไดใหคานยามของคาวา “คาสงทางปกครอง” หมายความวา

การใชอานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพ นธขนระหวางบคคลในอนท

จะกอ เปลยนแปลง สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานะภาพของสทธหรอหนาทของบคคล

DPU

35

ไมวาจะเปนการถาวรหรอช วคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ

การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายรวมถงการออกกฎ และใหคานยามของคาวา “กฎ”

หมายความวา พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทอง ถน ระเบยบ

ขอบงคบ หรอ บทบญญตอนทมผลบงคบเปนการทวไปโดยไมมงหมายใหใช บงคบแกกรณใด หรอ

บคคลใดเปนการเฉพาะ ดงนน การทกฎหมายกาหนดวาคาสงทางปกครองไมหมายรวมกฎ โดยนย

กลบกนสงใดทไมใชกฎกจะเปนคาสงทางปกครอง ความมผลเฉพาะกรณของคาสงทางปกครอง

จงเปนองคประกอบทเปนเครองแบงแยกคาสงทางปกครองออกจากกฎไดอยางช ดแจง กลาวคอ

คาสงทางปกครองโดยสภาพตองมงใชบงคบกบบคคลหนงบคคลใดโดยตรง ตามทกาหนดไวใน

คาสงทางปกครอง นอกจากนตองเปนการกาหนดกฎเกณฑหรอกอตง น ตสมพ นธทมผลเฉพาะกรณ

และเปนรปธรรม ในขณะทกฎเปนการกาหนดหลกเกณฑทมผลบงคบเปนการทวไป

กรณเฉพาะเรองอาจแยกพจารณาไดสองกรณ คอ กรณแรก การระบตวบคคลผรบคาสง

ทางปกครองเฉพาะเรองนไว โดยรวมถงระบกลมบคคลทเจาะจงไวดวย ตวอยางเชน การออก

ใบอนญาตใหแกบคคลใดบคคลหนงโดยระบชอเจาะจงไวในใบอนญาต กรณทสอง คาสงทาง

ปกครองทวไป5 3

54 สาหรบกรณคาสงทางปกครองทวไป (Allgemeinverfügung) น น เ ปนคาสงทาง

ปกครองทมไดมความหมายเฉพาะตอเมอเ ปนคาสงทางปกครองทมผลกระทบตอบคคลใดบคคล

หนง โดยในขณะทฝายปกครองออกคาสงทางปกครองทวไป บคคลผรบคาสงทางปกครองทวไป

ดงกลาวยงมจานวนไมแนนอน แตเจาหนาทฝายปกครองไดออกคาสงน น เ นองจากไดมเหตการณ

หรอขอเทจจรงทแนนอนเกดขนในเวลาใดเวลาหนง คาสงหรอขอกาหนดนจงมลกษณะทวไปเปน

รปธรรม (generell-konkret) ตวอยางเชน การมคาสงใหปดก นถนนสายใดสายหนงทเฉพาะเจาะจง

เพราะมภยนตรายเกดขนจากการวางระเบดในบรเวณน น หรอการมคาสงหามการช มนมประทวง

สาหรบวนเวลาทผชมนมประทวงนดหมายไวแลว5 4

55 อยางไรกตาม กลมบคคลทจะถกกระทบสทธ

จากการกาหนดหลกเกณฑของฝายปกครอง หากเปนกรณทไมอาจกาหนดเปนทแน นอนได เชน

มาตรการทมลกษณะเปนการทวไปหรอนามธรรม (abstrakt) กรณดงกลาวกมใช เ รองของคาสงทาง

ปกครองทวไป หากเปนการกระทาทเ ปนการออกกฎหมาย เชน การออกระเบยบวาดวยการขอ

อนญาตเขาใชหอประชมของเมอง ดวยเหตวาไมอาจระบกลมคนทแน นอนได จงไมใชคาสงทาง

ปกครองทวไป แตถอวาเปนกฎเกณฑทางกฎหมาย

54 คาอธบายกฎหมายปกครอง เลม 3 วาดวยการกระทาทางปกครองและการควบคมการกระทาทาง

ปกครอง ตอนท 1 (น.98) เลมเดม.

55 จาก คาสงทางปกครองทวไปในระบบกฎหมายเยอรมน. รวมบทความทางวชาการ เลม 1 :

กฎหมายปกครอง ภาคสารบญญต โดย เพญฐศร วงศเสร, น.44

DPU

36

กรณความแตกตางร ะหวางคาสงทางปกครองทมผลเฉพา ะกรณใดกรณหนงก บ

กฎเกณฑทางกฎหมาย อนมลกษณะเปนบทบญญตทมผลบงคบเ ปนการทวไป คอ หลกเกณฑทาง

กฎหมายนน จานวนของผซงตองตกอยภายใตบงคบของบทบญญตโดยตรงยงไมแน นอนวาเ ปน

บคคลใดบาง อนมลกษณะไมไดมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ หรอ

กฎเกณฑทางกฎหมายนจงมลกษณะทวไปและเปนนามธรรม กฎเกณฑของฝายปกครองน ไดแก

กฎหมายลาดบรอง หรอ สอดคลองกบคานยามวา “กฎ” ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและ

วธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

2.4.3 ผลในทางกฎหมายของคาสงทางปกครอง

(1) การเกดผลของคาสงทางปกครอง

คาสงทางปกครองจะเกดขนเมอใดยงมความเหนในทางทฤษฎแตกตางกน ฝายหนงม

ความเหนวา คาสงทางปกครองยอมเกดขนเมอปรากฏวากรบวนการในการออกคาสงทางปกครอง

นนพนจากขนตอนของการรางคาสงทางปกครองแลว กลาวคอ เมอการรางคาสงทางปกครองได

ยตลงและมการสงคาสงทางปกครองออกไปจากองคกรฝายปกครอง คาสงทางปกครองกเกดขน

อกฝายหนงมความเหนวาคาสงทางปกครองยอมเกดขน เมอไดมการแจงคาสงไปยงผ รบคาสงทาง

ปกครองแลว5 5

56 อยางไรกตาม การถกเถยงดงกลาวถอเปนเ รองในทางทฤษฎเทาน น ไมไดม

ความหมายพเศษในทางปฏบตแตอยางใด

ตามมาตรา 42 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตวา

“คาสงทางปกครองใหมผลใชยนตอบคคลตงแตขณะทผนนไดรบแจงเปนตนไป

คาสงทางปกครองยอมมผลตราบเทาทยงไมมการเพกถอนหรอสนผลลงโดยเ งอนเวลา

หรอโดยเหตอน

เมอคาสงทางปกครองสนผลลง ใหเจาหนาทมอานาจเรยกผซงครอบครองเอกสารหรอ

วตถอนใดทไดจดทาขนเนองในการมคาสงทางปกครองดงกลาว ซงมขอความหรอเครองหมาย

แสดงถงการมอยของคาสงทางปกครองนน ใหสงคนสงนนหรอใหนาสงดงกลาวอนเปนกรรมสทธ

ของผนนมาใหเจาหนาทจดทาเครองหมายแสดงการสนผลของคาสงทางปกครองดงกลาวได”

จากบทบญญตมาตราดงกลาวจะเหนไดวาคาสงทางปกครองจะมผลในทางกฎหมายใช

ยนบคคลผรบคาสงตงแตขณะทผนนไดรบแจงตามวรรคหนงเทาน น ไมใช เวลาทผ น นทราบคาสง

ทางปกครอง ทงการทราบโดยบง เ อญกไมถอวาเ ปนการแจงโดยชอบ จะใช ยนบคคลน นไมได

เชนกน การทคาสงทางปกครองใหมผลใชยนบคคลภายนอกตงแตคณะทผ น นไดรบแจง เ ปนตนไป


DPU

37

สามารถมความหมายในทางกลบกนไดวา หากยงไมมการแจงคาสงทางปกครอง คาสงทางปกครอง

ยอมไมมผลใชยนบคคลได การแจงในทนตองเ ปนการแจงอยางเ ปนทางการตามวธทกฎหมาย

บญญตไว เมอเปรยบเทยบกบการแสดงเจตนาในทางแพงแลว ยอมเหนไดวาการแจงคาสงทาง

ปกครองจะมผลในทางกฎหมายกตอเมอคาสงทางปกครองนนไปถงผ รบ เมอพจารณาหลกดงกลาว

คาสงทางปกครองจะเกดขนไดในทางกฎหมาย กตอเมอไดมการแจงคาสงทางปกครองน นไปยง

ผรบคาสงทางปกครองและผรบคาสงทางปกครองไดรบแจงคาสงทางปกครองดงกลาว ทง น

โดยไมจาเปนวาผรบคาสงทางปกครองจะตองทราบเนอหาของคาสงทางปกครองน น 5 6

57 ดวยเหตน

หากคาสงทางปกครองไปไมถงผรบคาสงทางปกครองไมวาดวยเหตใด ๆ กรณยอมตองถอวาคาสง

ทางปกครองนนยงไมเกดมขนในทางกฎหมาย ทานองเ ดยวกบการเกดขนของกฎหรอกฎหมาย

กฎกระทรวงฉบบใด แมรางเสรจเรยบรอยแลว ตลอดจนผานความเหนชอบของคณะรฐมนตรและ

รฐมนตรเจากระทรวงลงนามแลว แตยงไมไดมการนาเอากฎกระทรวงฉบบน นไปประกาศในราช

กจจานเบกษา กตองถอวากฎกระทรวงดงกลาวยงไมไดเกดขนในทางกฎหมาย และเ รองนไดม

นกวชาการอธบายหลกการของการมผลของคาสงทางปกครองไวดงน

ศาสตราจารยชยวฒน วงศวฒนศานต5 7

58 ไดอธบายเรองนไววา คาสงทางปกครองทเ ปน

โมฆะนนไมผลทางกฎหมาย แตคาสงทางปกครองอนทงหมดจะมผลทางกฎหมายทนททไดรบแจง

มาตรา 42 กไดยดหลกการ “ไดรบแจง” เ ปนตนไปไมวาผ น นจะ รเ นอหาของคาสงทางปกครอง

หรอไมเพราะเทากบกระบวนพจารณาทาคาสงทางปกครองจบสนลงแลว กอนการแจงยง ถอเ ปน

กระบวนการภายในฝายปกครองอย จะเปลยนแปลงแกไขคาสงทางปกครองน นอยางไรกได แตเมอ

แจงไปถงแลวเ ปนอนครบกระบวนการเปนคาสงทางปกครอง และมผลทางกฎหมายออกไป

ภายนอกฝายปกครอง สวนผรบคาสงไดปฏบตหรอรภายหลงจะเปนขอแกตวไดในช นตองปฏบต

ตามคาสง สวนการแจงจะตองปฏบตอยางไรนนมอยหลายวธตามแตสถานการณ แตอยางไรกตาม

ในการแจงคาสงทางปกครอง เจาหนาทจะตองคานงถงเงอนไขทสาคญอยางนอยสองประการ คอ

ประการทหนง การแจงคาสงทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาทททรงอานาจและ

เปนการแจงทเปนทางการโดยความมงหมายทจะใหบคคลผรบคาสงทางปกครองทราบเ นอความใน

คาสงทางปกครองนน การแจงคาสงทางปกครองโดยเจาหนาททไมมอานาจเ รยกหรอการแจง เ ปน

สวนตวหรอการแจงโดยทเจาหนาทไมไดตองการแจง เชน นาคาสงทางปกครองทตนไมตองการสง

57 จาก คาอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง (น.222), โดย ชาญชย แสวงศกด ค,


58 จาก กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง (น.258), โดย ชยวฒน วงศวฒนศานต ก, 2540,

กรงเทพฯ : จรรชการพมพ.

DPU

38

ใสซองจดหมายเพราะความไมระมดระวงไดสงจดหมายน นไปยงผ รบคาสงทางปกครอง ไมถอวา

เปนการแจงคาสงทางปกครองตามความหมายของกฎหมายปกครอง

ประการทสอง ในการแจงคาสงทางปกครองเจาหนาทจะตองแจงคาสงดงกลาวไปยง

บคคลผรบคาสงทางปกครอง จะแจงลอย ๆ ในทสาธารณะไมได เวนแตจะมกฎหมายบญญตไวเ ปน

อยางอน5 8

59 ซงตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดกาหนดหลกการแจง

คาสงทางปกครองอาจทาไดหลายวธ ดงน

ก. การแจงเปนหนงสอ การแจงคาสงทางปกครองใหผ รบคาสงทางปกครองทราบโดย

ใชวธการแจงเปนหนงสอน เปนวธการทฝายปกครองใชเปนหลก เพราะ โดยปกตแลวการแจง เ ปน

หนงสอจะมความชดเจนและมหลกฐานสนบสนนไวพสจนตอไปได ซงวธการนอาจกระทาโดย

แจงใหแกผ รบคาสงทางปกครองโดยตรง ตามมาตรา 69 วรรคสอง ทบญญตวา “การแจง เ ปน

หนงสอใหสงหนงสอแจงตอผนน หรอถาไดสงไปยงภมลาเนาของผน นกใหถอวาไดรบแจงตงแต

ในขณะทไปถง” เปนวธการการแจงใหกบตวผ รบคาสง หรอกระทาโดยแจงไปยงภมลาเนาท

กาหนดไวในมาตรา 69 วรรคสองเชนกน วธการนจะเปนการสงไปทภมลาเนาอนเปนถนทอยของ

ผรบคาสง ซงกรณนคาสงทางปกครองจะมผลตอเมอคาสงทางปกครองน นไปถงผ รบคาสง โดยไม

คานงวาผรบคาสงจะทราบเนอหาของคาสงทางปกครองนนหรอไม อกกรณคอ การแจงโดยการปด

ประกาศ โดยในกรณทมผรบเกนหาสบคนเจาหนาทจะแจงใหทราบตงแตเรมดาเ นนการในเ รองน น

วาการแจงตอบคคลเหลานนจะกระทาโดยวธปดประกาศไว ณ ททาการของเจาหนาทและทวาการ

อาเภอทผรบมภมลาเนากได ในกรณนใหถอวาไดรบแจงเมอลวงพนระยะเวลาสบหาวนนบแตวน ท

ไดแจงโดยวธการดงกลาว ประการสดทาย คอ การแจงโดยการประกาศในหนงสอพมพ ในกรณท

ไมรตวผรบ หรอรตวแตไมรภมลาเนาแตมผรบเกนหนงรอยคน การแจง เ ปนหนงสอจะกระทาโดย

การประกาศในหนงสอพมพซงแพรหลายในทองถนนนกได ในกรณนใหถอวาไดรบแจง เมอลวง

พ นระยะเวลาส บหาวนนบแตว นทไดรบแจงโ ดยวธการดงกลาว การแจง ในหนงสอพมพ น

ไมจาเปนตองเปนหนงสอพมพจากสวนกลางเทานน อาจเปนหนงสอพมพในทอง ถนกได แตตอง

ไดความวาห นงสอพมพดง กลาวมจาน วนพมพแพรห ลายมากเพ ยงพอในทอง ถน ในกรณ ท

ไมปรากฏวามการจาหนายหนงสอพมพฉบบน นอยางแพรหลายเพยงพอจะนามาลงปดประกาศ

ไมได5 9

60 และหากไดมการปดประกาศในหนงสอพมพเชนนนกตองไมถอวามการแจงตามกฎหมาย

กาหนด คาสงทางปกครองจงยงไมเกดผลในทางกฎหมายขน

59 คาอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง (น.224) เลมเดม.

60 กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง (น.365). เลมเดม.

DPU

39

ข. การแจงดวยวธการอน หลกการแจงคาสงทางปกครองดวยวธการอนนไดบญญตไว

ในมาตรา 68 วรรคสอง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วา “ในกรณคาสง

ทางปกครองทแสดงใหทราบโดยการสอความหมายในรปแบบอนตามทกาหนดในกฎกระทรวง ให

มผลเมอไดแจง” ซงตอมาไดมการออกกฎกระทรวง ฉบบท 5 (พ.ศ. 2540) ออกตามความใ น

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วา “ใหคาสงทางปกครองทแสดงให

ทราบโดยทางเ สยง แสงหรอสญญาณทสามา รถทาใหรบรถ งคาสงทางปกครองน นไดทน ท

เปนคาสงทางปกครองทมผลเมอไดแจง”

ในกรณทคาสงทางปกครองทมเ นอหาอยางเ ดยวกนมผลกระทบกบบคคลหลายคน

องคกรฝายปกครองยอมมหนาททจะตองแจงคาสงทางปกครองน นไปยงบคคลทไดรบผลกระทบ

จากคาสงทางปกครองนนทกคน กรณอาจเปนไปไดวาองคกรฝายปกครองแจงคาสงทางปกครอง

นนไปยงบคคลผรบผลกระทบจากคาสงทางปกครองนนบางคนเทาน น เชน น ยอมตองมปญหาให

พเคราะหวาคาสงทางปกครองเกดขนในทางกฎหมายเมอใด เมอบคคลผไดรบผลกระทบจากคาสง

ทางปกครองนนไดรบแจงคาสงทางปกครองเมอใด กถอวาคาสงทางปกครองเกดขนและมผลใชยน

บคคลดงกลาวตงแตเวลานน อาจกลาวไดวาในกรณทคาสงทางปกครองใดมผลกระทบกบบคคล

หลายคน เมอบคคลเหลานนเพยงคนใดคนหนงไดรบแจงคาสงทางปกครองแลว คาสงทางปกครอง

กเกดขนในทางกฎหมายทนท แตในเบองตนคาสงทางปกครองดงกลาวจะมผลใช ยนเฉพาะบคคลท

ไดรบแจงคาสงทางปกครองเทานน สาหรบบคคลอนทยงไมไดรบแจงคาสงทางปกครอง คาสงทาง

ปกครองนนกยงไมมผลใชยนบคคลดงกลาวได ความสาคญของการมผลใช ยนบคคลของคาสงทาง

ปกครองตามมาตรา 42 น อยทโดยหลกแลวเมอคาสงทางปกครองมผลใช ยนบคคล ระยะเวลา

อทธรณโตแยงคาสงทางปกครองกเ รมนบทนท ทง น โดยมพ กตองคานงวาบคคลดงกลาวทราบ

เนอหาของคาสงทางปกครองแลวหรอไม เวนแตกฎหมายจะบญญตไวเปนอยางอน6 0

61

การแจงคาสงทางปกครองโดยฝาฝนเงอนไขทกฎหมายกาหนดไวหรอฝาฝนหลกการ

ทวไป อาจสงผลในทางกฎหมายไดในหลายลกษณะทแตกตางกนหลายประการ กลาวคอ ในกรณท

มการแจงคาสงทางปกครองนนไมไดกระทาโดยองคกรฝายปกครองททรงอานาจในลกษณะทเ ปน

ทางการ หรอในกรณทมการแจงคาสงทางปกครองโดยขดกบเจตจานงขององคกรททาคาสงทาง

ปกครองยอมตองถอวาไมไดมการแจงคาสงทางปกครองตามความหมายของกฎหมาย และสงผลให

คาสงทางปกครองน นไมไดเกดมขนในทางกฎหมาย แตหาก เปนกรณทองคกรฝายปกครอง

ดาเนนการแจงคาสงทางปกครองโดยไมถกตองตามรปแบบทกฎหมายกาหนดไว โดยหลกแลวถอ

วาคาสงทางปกครองนนไดเกดขนแลว หากไดมการแจงจรงแตเพราะเหตทดาเ นนการแจงโดย

61 คาอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง (น.222). เลมเดม.

DPU

40

ไมถกตองตามวธการทกฎหมายกาหนด คาสงทางปกครองดงกลาวยอมเปนคาสงทางปกครองท

ไมชอบดวยกฎหมาย เชน กฎหมายกาหนดใหตองทาคาสงทางปกครองเปนหนงสอ แตเจาหนาท

ซงทรงอานาจทาคาสงทางปกครองดวยวาจาและแจงคาสงทางปกครองดวยวาจา คาสงทางปกครอง

ดงกลาวยอมเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย และโดยทการทาคาสงทางปกครองเปน

หนงสอ เปนแบบทกฎหมายกาหนดไว เมอคาสงทางปกครองดงกลาวไดกระทาผดแบบ คาสงทาง

ปกครองนนยอมตกเปนโมฆะ ในกรณอนตองพเคราะหวาการแจงคาสงทางปกครองโดยไมถกตอง

ตามวธการทกฎหมายกาหนดตองดวยเหตแหงความเปนโมฆะหรอไม ถาตองดวยเหตแหงความเปน

โมฆะ กตองถอวาคาสงทางปกครองน นเ ปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายซงอาจถก

เพกถอนได6 1

62

(2) การสนผลของคาสงทางปกครอง

เมอคาสงทางปกครองไดเกดขนในระบบกฎหมายแลว คาสงทางปกครองน นยอมมผล

ในทางกฎหมายเรอยไป จนกวาจะมการกระทาอนมาลบลางคาสงทางปกครองน น หรอจนกวาคาสง

ทางปกครองนนจะสนผลดวยตวเอง เชน คาสงทางปกครองน นมขอกาหนดประกอบคาสงทาง

ปกครองในลกษณะทเปนเงอนเวลาสนสด6 2

63 ตวอยางของคาสงทางปกครองทออกมาในลกษณะ

ดงกลาว ไดแก ใบอนญาตทมกาหนดอายการใช งาน เ ปนตน การกระทาทมาลบลางคาสงทาง

ปกครอง (actus contrarius) อาจเปนการกระทาทางปกครองหรอการกระทาทางตลาการกได เชน

องคกรเจาหนาทฝายปกครองอาศยอานาจตามกฎหมายออกคาสงทางใหม เพกถอนคาสงทาง

ปกครองเดมซงเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย หรอศาลปกครองอาศยอานาจตลาการ

ทาคาพพากษาเพกถอนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย เปนตน

คาสงทางปกครองทมผลในทางกฎหมายอาจสนผลลงไดในสามลกษณะ คอ

1) การสนผลโดยการลบลางโดยองคกรผทรงอานาจน น องคกรผทรงอานาจในการ

ลบลางคาสงทางปกครองมดวยกนสององคกร คอ องคกรตลาการและองคกรฝายปกครอง โดยหาก

ผไดรบคาสง ทางปกครอง เหนวา คาสง ทางปกครอง ใดไมชอบดวยกฎห มาย ผ น นส ามาร ถ

ดาเนนการโตแยงคาสงทางปกครองดวยวธการอทธรณภายในฝายปกครอง เวนแตนตกรรมน น

ออกโดยผบงคบบญชาสงสดซงถาเปนเชนนนจะไมสามารถอทธรณได จะตองใหองคกรตลาการ

เปนผตรวจสอบเพอลบลาง แตอานาจตรวจสอบขององคกรตลาการกบองคกรผบงคบบญชาทอย

ในฝายบรหารนน จะตางกนตรงทผ บงคบบญชาของฝายบรหารจะตรวจสอบทงความชอบดวย

กฎหมายและการใช ดลพนจ ถากรณน นกฎหมายใหอานาจในเ รองดลพนจไวดวย เพราะเปน

62 แหลงเดม. (น.224)

63 กฎหมายปกครอง ภาคทวไป (น.201). เลมเดม.

DPU

41

ผบงคบบญชายอมมอานาจแกไขไดเตมท โดยผกพ นกบหลกกฎหมายปกครองทวาการกระทาทาง

ปกครองจะตองชอบดวยกฎหมายเสมอ6 3

64

การลบลางคาสงทางปกครองเพอใหคาสงทางปกครองสนผลโดยองคกรฝายปกครอง

ในกระบวนพจารณาช นอทธรณนน มความแตกตางกบการลบลางคาสงทางปกครองโดยองคกร

ตลาการ ในการดาเนนการลบลางคาสงทางปกครองโดยองคกรฝายปกครอง องคกรฝายปกครอง

ทเปนผพจารณาอทธรณมอานาจทจะตรวจสอบคาสงทางปกครองทผ อทธรณโตแยงไดในทกมต

ทงในแงความชอบดวยกฎหมายของคาสงทางปกครองและในแง ความเหมาะสมของการทาคาสง

ทางปกครองนน สวนการดาเนนการลบลางคาสงทางปกครองโดยองคกรตลาการโดยเฉพาะอยาง ยง

โดยสาลปกครองนน ศาลปกครองมอานาจตรวจสอบเฉพาะความชอบดวยกฎหมายของคาสงทาง

ปกครองนน ซงหากศาลปกครองเหนวาคาสงทางปกครองทเ ปนวตถแหงคดไมชอบดวยกฎหมาย

ศาลปกครองยอมตองลบลางคาสงทางปกครองน นโดยการพพากษาเพกถอนคาสงทางปกครอง

หากศาลปกครองเหนแตเพยงวาคาสงทางปกครองไมเหมาะสมในเชงนโยบาย แตไมถงขนาดท

คาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย ศาลปกครองยอมไมอาจเขามาดาเ นนการลบลางคาสง

ทางปกครองโดยการพพากษาเพกถอนคาสงทางปกครองได

2) การสนผลโดยเงอนเวลา ตามทมาตรา 39 วรรคหนง แหงพระราชวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดบญญตวา “การออกคาสงทางปกครองเจาหนาทอาจกาหนดเ งอนไขใด ๆ

ไดเทาทจาเปนเพอใหบรรลวตถประสงคของกฎหมาย เวนแตกฎหมายจะกาหนดขอจากดดลพนจ

เปนอยางอน” กลาวคอ ในการมคาสงทางปกครององคกรฝายปกครองสามารถกาหนดเงอนไขอยางหนง

อยางใดไวในคาสงทางปกครองได เพอใหคาสงทางปกครองเกดผลอยางใด ๆ ตามทเ งอนไข

กาหนดไว ทงนเพอใหคาสงทางปกครองน นมความยดหยนและเหมาะสมกบสภาพการณของ

ขอเทจจรงแตละเรองมากขน ทเรยกวา “ขอกาหนดประกอบในคาสงทางปกครอง” และขอกาหนด

ประกอบในคาสงทางปกครองอยางทอาจใชกาหนดไวในคาสงทางปกครอง คอ เ งอนเวลาในคาสง

ทางปกครอง ซงมอยดวยกนสองประเภท ดงน6 4

65

ก. เงอนเวลาเรมตนในคาสงทางปกครอง คาสงทางปกครองใดเปนคาสงทางปกครองท

มเงอนเวลาเรมตน คาสงทางปกครองนนยอมมผลตอเมอถงกาหนดเวลานน

ข. เงอนเวลาสนสดในคาสงทางปกครอง คาสงทางปกครองใดเปนคาสงทางปกครองท

มเงอนเวลาสนสดประกอบมาดวย คาสงนนยอมสนผลเมอถงกาหนดเวลาทระบไว ดงน น คาสงทาง

ปกครองใดทมเงอนเวลาสนสดอยในคาสง คาสงทางปกครองนนยอมสนผลลง ณ เวลาใดเวลาหนง

64 กฎหมายปกครอง (น.44). เลมเดม.


DPU

42

ทกาหนดไวโดยอตโนมต เจาหนาทผทรงอานาจไมจาเ ปนตองแสดงเจตนาหรอกระทาการในทาง

ทาลายผลของคาสงทางปกครองนนอก เชนใบอนญาตทกาหนดวนหมดอายไวในใบอนญาตน น

ยอมถอวาเปนคาสงทางปกครองทมเงอนเวลาสนสด เปนตน

3) การสนผลโดยเหตอน คาสงทางปกครองอาจสนผลลงโดยเหตอน โดยเฉพาะอยาง ยง

กรณทวตถประสงคของคาสงทางปกครองนนบรรลผลแลวและไมจาเ ปนตองดาเ นนการอนใดอก

เชน เจาหนาทผทรงอานาจออกคาสงใหผชมนมประทวงบรเวณทองสนามหลวงสลายการช มนม

และผชมนมประทวงไดสลายการช มนมแลว คาสงทางปกครองกสนผลลง

ตวอยางการสนผลของคาสงทางปกครอง เชน

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเ รองเสรจท 644/2546 เมอ

พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 มไดบญญตเรองการเพกถอนใบอนญาตไว การเพกถอน

ใบอนญาตทออกตามพระราชบญญตดงกลาว จงตองอาศยบทบญญตแหงพระราชวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทงนตามมาตรา 3 และโดยทมาตรา 42 บญญตใหคาสงทางปกครองมผล

ตราบเทาทยงไมมการเพกถอนหรอสนผลโดยเ งอนเวลาหรอโดยเหตอน เมอใบอนญาตกอสราง

อาคารของนางสาว ซ. ซงไดโอนไปเปนของบรษท อ. ไดหมดอายลงแลว ใบอนญาตกอสรางอาคาร

ดงกลาวจงสนผลลง ดงนน กรงเทพมหานครจงไมจาตองเพกใบอนญาตกอสรางทสนผลลงไปแลวอก

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเ รองเสรจท 786/2548 เมอ

ใบอนญาตประกอบการขนสงโดยรถขนาดเลกของบรษท ว. ไดหมดอายลงเมอวน ท 15 มถนายน

2547 จงถอวาใบอนญาตนไดสนผลโดยเงอนเวลาตามมาตรา 42 วรรคสอง แหงพระราชวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลว การทนายทะเบยนมคาสง เพกถอนใบอนญาตทสนผลไปแลว

ยอมไมมเหตผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบรษท ว. แตอยางใด ดงน น คาสง

เพกถอนดงกลาวจงไมมผลใด ๆ ในทางกฎหมายมาตงแตตน เพราะบรษท ว. ไมมสทธเ ดนรถตงแต

วนทใบอนญาตสนอาย กรณจงไมจาตองเพกถอนคาสงของนายทะเบยนทสง เพกถอนใบอนญาต

ดงกลาวอก

2.5 กระบวนการขนตอนในการออกคาสงทางปกครอง

2.5.1 ขนตอนการรเรมใชอานาจ

การเรมกระบวนพจารณาเพอมคาสงทางปกครองอาจเกดขนไดในสองลกษณะ คอ

เจาหนาทเรมกระบวนพจารณาเอง เชน เจาหนาทตรวจพบวาอาคารแหงหนงมสภาพทอาจเปน

อนตรายตอผสญจรไปมา เจาหนาทอาจเรมกระบวนพจารณาออกคาสงใหเจาของอาคารปรบปรง

ซอมแซมอาคารนนไดเอง หรอผบงคบบญชาพบวาผ ใตบงคบบญชาของตนกระทาผดวนย กตอง

DPU

43

ดาเนนการทางวนยทนทโดยไมจาเปนตองใหใครมารองเ รยนกลาวโทษเพราะรเ รมกระบวนการ

ออกคาสงลงโทษทางวนยไดดวยตนเอง อกกรณหนงเจาหนาทจะเ รมกระบวนพจารณาทางได

ตอเมอมคาขอ6 5

66 เชน บคคลจานวนหนงตองการจดทะเบยนจดตงบรษท เมอบคคลกลมน ยนคาขอ

จดทะเบยนจดตงบรษท เจาหนาทจะตองเรมกระบวนพจารณาทางปกครอง คอ พจารณาคาขอจด

ทะเบยนดงกลาวนนวาครบเงอนไขตามทกฎหมายกาหนดหรอไม ซงการทองคกรฝายปกครอง

สามารถรเรมพจารณาเพอมคาสงทางปกครองไดเองนจะมความแตกตางกบการพจารณาของศาล

เนองจากโดยหลกแลวเจาหนาททกฎหมายกาหนดใหมอานาจออกคาสงทางปกครองจะรเ รมใช

อานาจออกคาสงไดดวยตนเอง ไมจาตองมผ ใดมารองขอตางกบศาลซงถาไมมโจทกมายนคาฟอง

หรอไมมผรองมายนคาขอ ศาลจะหยบคดหรอขอพพาทขนมาพจารณาเองไมได6 6

67

อยางไรกตาม หลกการดงกลาวกมขอยกเวน กลาวคอ มคาสงทางปกครองบางประเภท

ซงโดยสภาพแลวเจาหนาทจะรเ รมกระบวนพจารณาออกคาสงทางปกครองดวยตนเองไมได

แตตองรอใหเอกชนรองขอเสยกอน จงเรมกระบวนพจารณาออกคาสงทางปกครองประเภทน นได

ตวอยางทเหนไดชดเจนคอ การออกใบอนญาตทงหลาย เชน ใบอนญาตขบขรถยนต ใบอนญาต

กอสรางอาคาร หรอใบอนญาตจดตงสถานบรการ เ ปนตน ซงถาหากเจาหนาทออกใบอนญาต

ดงกลาวโดยทไมมผใดรองขอ กเปนการออกใบอนญาตทผดขนตอนและไมชอบดวยกฎหมาย6 7

68

2.5.2 ขนตอนการพจารณา

ในการดาเนนกระบวนพจารณาทางปกครอง เจาหนาทมหนาทในการคนหาความจรง

โดยสามารถตรวจสอบขอเทจจรงตาง ๆ ไดตามความเหมาะสม โดยไมจาเ ปนตองผกพ นกบคาขอ

หรอพยานหลกฐานของคกรณ ตามมาตรา 29 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

พ.ศ. 2539 ในการดาเนนการคนหาความจรงของเรอง เจาหนาทสามารถแสวงหาขอเ ทจจรงไดเอง

สามารถรบฟงพยานหลกฐาน คาช แจงของคกรณ สอบถามพยาน หรอขอความเหนจากพยาน

ผเชยวชาญในเรองนน ๆ ขอใหผครอบครองสงเอกสารตลอดจนสามารถออกไปตรวจสอบสถานทได

ดวยเหตนในการพจารณาทางปกครองเจาหนาทจงไมใช ผ ทเ ปนปรปกษกบคกรณในกระบวน

พจารณา ตวอยางทอาจแสดงภาพการทางานของเจาหนาทในกระบวนพจารณาทางปกครองทตอง

ดาเนนการคนหาความจรง เชน กรณการสอบสวนความผดทางวนย ในการสอบสวนความผด

ทางวนย คณะกรรมการสอบสวนไมไดมหนาทแตเพยงหาพยานหลกฐานทจะเอาผดแกผ ถก


67 จาก “เจาหนาทซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครอง” รวมบทความทางวชาการ กฎหมายวา

ดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (น.39), โดย วรพจน วศรตพชญ, 2541,


DPU

44

สอบสวนเทานน แตตองดาเนนการหาพยานหลกฐานทงปวงทจะทาใหทราบขอเ ทจจรงของเ รองได

วาเปนอยางไร ความเขาใจทวาคณะกรรมการสอบสวนไดแตเ ปดโอกาสใหผ ถกสอบสวนช แจง

หกลางขอกลาวหา แตไมมหนาทตองคนหาขอเทจจรงทอาจเปนประโยชนแกผ ถกสอบสวนจงเ ปน

ความเขาใจทผด หลกการทางกฎหมายทกาหนดใหเจาหนาทคนหาความจรงทกลาวมาน ใช บงคบ

ทวไปในการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครองทกประเภท ดงน น ในการพจารณาคาขอออก

ใบอนญาตพกพาอาวธปน การพจารณาเพกถอนใบอนญาตประกอบวชาชพ การพจารณาสงการให

รอถอนอาคาร ฯลฯ เจาหนาทยอมมหนาทคนพยานหลกฐานทงปวงทง ทเ ปนประโยชนและเปน

โทษแกคกรณ ทงน เพอทจะทราบความจรงของเรอง อนจะทาใหเจาหนาทมขอมลถกตองครบถวน

ในการตดสนใจทางปกครอง6 8

69 ซงการรขอเทจจรงทถกตองเทานนทเปนพนฐานใหการทาคาสงทาง

ปกครองเปนไปโดยถกตองตามเจตนารมณของกฎหมาย และในช นทสดเจาหนาทจะตองเ ปน

ผรบผดชอบในความถกตองของขอเทจจรง ทใช ในการทาคาสงทางปกครอง 6 9

70 เจาหนาทจงตอง

ดาเนนการทกอยางตามทเหนวาเหมาะสมทตนจะไดความจรงทถกตองครบถวนโดยจะจากดตนเอง

อยกบขอเทจจรงทคกรณใหไมได แตตองพเคราะหดวยวาควรหาขอเ ทจจรงจากทใดบางหรอจะ

รบฟงความเหนจากผใด หรอจากผเชยวชาญหรอควรตรวจสอบเอกสารหลกฐานใด อยางไร7 0

71 เชน

ในการทเอกชนยนคาขอรบใบอนญาตจดตงโรงงาน จะเหนไดวาขอมลตาง ๆ จะรบฟงจากผยน

คาขอรบใบอนญาตเทาน นไมได สาหรบการตรวจสอบทตงน นอาจตองหาขอมลจากกรมการ

ผงเมองราชการสวนทองถน กรมทดน สวนการตรวจสอบผงโรงงานอาจตองหาขอมลจากกรม

โยธาธการหรอฝายวชาการดานวศวกรรมของสถาบนอดมศกษา การตรวจสอบกจกรรมในโรงงาน

อาจตองหาขอมลจากกรมควบคมมลพษ กรมวทยาศาสตรบรการ กรมวทยาศาสตรการแพทย

กระทรวงสาธารณสข หรอสถาบนอดมศกษา เปนตน7 1

72

การทเจาหนาทมหนาทตองพจารณาเพอพสจนขอเ ทจจรงตามมาตรา 29 น เองยอม

แสดงใหเหนวาเจาหนาทจะตองพจารณาทงสวนทเปนคณแกคกรณใหดวยเพราะเปนความจรงของ

เรองเพอใหการทกอยางเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย และเมอผใดเขามาเ ปนคกรณในการพจารณา

ทางปกครองแลว กฎหมายถอเปนหนาทของผน น ทจะตองใหความรวมมอกบเจาหนาทในการ

พสจนขอเทจจรง ถาคกรณไมใหความรวมมอหรอไมแจง สง ทตนทราบอนเปนการฝาฝนหนาท



71 Mahendra P.Singh. (1985). German Administrative Law : In Common Law Perspective p.32

(อางถงใน แหลงเดม. น.259)


DPU

45

กถอวาเจาหนาทไดพจารณาครบตามหนาทแลว หากปรากฏวาคาสงทางปกครองผดพลาดเพราะ

เหตดงกลาวและถกเพกถอนในภายหลงคกรณผนนกจะเรยกรองเอาประโยชนมได

2.5.3 ขนตอนการปดกระบวนพจารณา

กระบวนพจารณาทางปกครองยอมยตลงโดยการทเจาหนาทออกคาสงทางปกครอง

หรอปฏเสธคาขอของคกรณทเรยกรองใหออกคาสงทางปกครอง เมอเจาหนาทตดสนใจไปในทาง

ใดทางหนงแลว เจาหนาทตองแจงคาสงทางปกครองดงกลาวไปยงคกรณ เมอเจาหนาทไดแจงคาสง

ทางปกครองไปยงคกรณแลว คาสงทางปกครองน นยอมมผลใช ยนคกรณ คกรณทไมเ หนดวยกบ

คาสงทางปกครองดงกลาวยอมมสทธทจะอทธรณโตแยงคาสงทางปกครองน นภายในระยะเวลาท

กฎหมายกาหนด เมอมการอทธรณโตแยงคาสงทางปกครองน นแลว เจาหนาทในช นอทธรณกจะ

เปดกระบวนพจารณาในช นอทธรณซงกจะเปนการเรมกระบวนพจารณาทางปกครองใหมอกครง

ในช นอทธรณนนเอง7 2

73

2.6 ความหมาย แนวความคด และหลกการเกยวกบฝายปกครอง

2.6.1 ความหมายของฝายปกครอง

ในการปกครองรฐนน รฐบาลเปนองคกรทสาคญทสดทถกตงขนมาเพอบรหารกจกรรม

ของรฐ รฐบาลไดแกคณะบคคลทไดรบมอบหมายใหใช อานาจบรหารเพอดาเ นนการปกครอง

ประเทศ รฐบาลมอานาจหนาทในการบรหารราชการแผนดนเปนผกาหนดนโยบายและวางแนวทาง

ในการปกครองประเทศ แตฝายทจะปฏบตใหสาเ รจตามนโยบายและดาเ นนงานเปนประจาน น

ไดแก ฝายปกครองซงมหนาทและกาลงคน ตลอดจนเครองมอทจะดาเ นนการในรายละเ อยดเปน

ปกตประจาวน โดยปฏบตงานตาง ๆ เพอตอบสนองความตองการหรอประโยชนสวนรวมของ

ประชาชน ซงเรยกวาบรการสาธารณะ กลาวคอ ไมมแตรฐบาลเทาน น ทเ ปนผปกครองประเทศ

แตยงมฝายปกครองซงประกอบดวยเจาหนาทอกเ ปนจานวนมากซงเ ปนกาลงในการปกครอง

ประเทศอยดวย7 3

74 และคาวาฝายปกครองนไดมนกวชาการไดใหความหมายไว ดงน

Jean Rivero ไดอธบายวา ในการจดองคกรของรฐน นมหลกการพนฐานทสาคญ คอ

การแบงแยกอานาจหนาทระหวางองคกรของรฐ 2 ประการ คอ องคกรทมอานาจหนาทในการ

กาหนดและกากบนโยบายในระดบสงสด องคกรประเภทนเรยกวา “ฝายบรหาร” (L’Exécutif) และ


74 คาบรรยายกฎหมายปกครอง (น.30). เลมเดม.

DPU

46

องคกรทมอานาจหนาทในการตระเตรยมการและการปฏบตการใหเ ปนไปตามนโยบายทองคกร

ดงกลาวไดกาหนดไว องคประกอบนเรยกวา “ฝายปกครอง”7 4

75

Hartmut Maurer ไดอธบายวา การใหความหมายของ “ฝายปกครอง” อาจใหความหมาย

ของฝายปกครองในทางเนอหา (Verwaltung im materiellen Sinn) และฝายปกครองในทางรปแบบ

(Verwaltung im formellen Sinn) 7 5

76

(1) ความหมา ยฝา ยปกครอง ในทางเ นอหา หมายถง องคกร ฝาย ปกครอง ซงทา

ภาระหนาทในฐานะทเปนภาระหนาทของรฐ โดยถอวาเ ปนภาระหนาทโดยแทของฝายปกครอง

การใหความหมายฝายปกครองในทางเนอหาอาจใหความหมายได 2 ลกษณะ คอ การใหความหมาย

ทางปฏเสธ (negative) กบการใหความหมายในทางพรรณนา (positive)

1) การใหความหมายในทางปฏเสธ การใหความหมายในทางปฏเสธมพนฐานมาจาก

หลกคาสอนวาดวยการแบงแยกอานาจ ซงมการแบงแยกระหวางอานาจนตบญญต บรหาร และ

ตลาการ ตามทฤษฎการแบงแยกอานาจ ภารกจของฝายปกครอง หมายถง ภารกจทไมใชภารกจ

ในทางนตบญญต และไมใชภารกจในทางตลาการ โดย Otto Mayer และ Jellinek ไดใหความหมาย

ของฝายปกครองในลกษณะทเปนการปฏเสธวา ฝายปกครองคอองคกรททาภารกจของรฐหรอผใช

อานาจมหาชนทไมใชฝายนตบญญตและฝายตลาการ การใหความหมายฝายปกครองในทางปฏเสธ

ทาใหทราบวาฝายปกครองเปนองคกรของรฐทถกจดตง ขนโดยมความเกยวพ นกบการทาภารกจ

ของรฐ และจากหลกการแบงแยกอานาจ องคกรฝายปกครองเปนองคกรทไดมการกาหนดไวใน

รฐธรรมนญ แตอยางไรกตาม การใหความหมายฝายปกครองในทางปฏเสธกไมอาจกอใหเกดความ

ชดเจน ทงน เพราะ อานาจฝายบรหาร ซงไมใชอานาจนตบญญตและอานาจตลาการน น มได

มเพยงแตฝายปกครองเทานน ยงมรฐบาลประกอบอยในอานาจฝายบรหารดวย การใหคานยาม

ในทางปฏเสธทจะนาไปสการใหความหมายฝายปกครองทช ดเจนไดน น จะตองสามารถให

ความหมายขอบเขตของอานาจนตบญญตอานาจตลาการไดอยางชดเจน

2) การใหความหมายในทางพรรณนา โดยเหตทการใหความหมายของฝายปกครอง

ในทางปฏเสธไมสามารถทาใหเขาใจความหมายของฝายปกครองได จงมความพยายามทให

ความหมายฝายปกครองในทางพรรณนา เชน Peters ใหความหมายวา ฝายปกครอง หมายถง องคกร

ของรฐททาใหวตถประสงคของรฐมผลในทางความเปนจรง ขนกรณหนง Forsthoff ใหความหมาย

วา ฝายปกครอง หมายถง องคของรฐทมหนาทในทางสงคมในขอบเขตของกฎหมายและอยบน

75 Jean Rivero (อางใน คาอธบายกฎหมายปกครอง. (น.89) เลมเดม.)

76 Hartmut Maurer. (1992). Allgemeines Verwaltungsrecht p. 2 (อางใน หลกกฎหมายเกยวกบการ

ควบคมฝายปกครอง. (น.13) เลมเดม.)

DPU

47

พนฐานของกฎหมาย Giacometti ใหความหมายวา องคกรทใช กฎหมาย โดยทการใช กฎหมายน น

มใชการวนจฉยขอพพาทและไมใชการใช กฎหมายในกระบวนการยตธรรมทางอาญา Thieme

ใหความหมายวา องคกรทมหนาทปฏบตการใหเปนไปตามวตถประสงคของการดาเ นนการทมการ

ตดสนใจแลวโดยฝายการเมอง และ Luhmann ใหความหมายวาองคกรทการวนจฉยขององคกรน น

ผกพนตอกฎหมาย การใหความหมายฝายปกครองในทางเ นอหาทไดรบการยอมรบคอ การให

ความหมายโดย Wolff ซงใหความหมายวา ฝายปกครอง หมายถง องคกรทรบภาระหนาททมความ

แตกตางหลากหลาย อนเปนภาระหนาททมการกาหนดวตถประสงคในการดาเ นนการ โดยทวไป

แลวเปนองคกรทถกจดตงขนเพอดาเนนการเพอประโยชนของสวนรวมและเปนองคกรทจะตองม

ความรบผดชอบในการดาเนนการ7 6

77

องคกรทอาจเปนฝายปกครองในทางเนอหา ไดแก

ก. องคกรของรฐฝายบรหา ร ในความหมายอยางกวา ง องคกรของรฐฝายบรหา ร

ประกอบไปดวยพระมหากษตรย คณะรฐมนตร นายกรฐมนตร รฐมนตร ตลอดจน บรรดาองคกรรฐ

ฝายปกครองทงปวงทตกอยภายใตการบงคบบญชาหรอกากบดแลของนายกรฐมนตรหรอรฐมนตร

คนใดคนหนง องคกรของรฐฝายบรหารทเปนองคกรซงกาหนดนโยบายอานวยการบรหาราชการ

แผนดนและกระทาการในทางรฐธรรมนญซงไดแก พระมหากษตรย คณะรฐมนตร นายกรฐมนตร

และรฐมนตรคนใดคนหนงองคกรของรฐเหลานอาจเปนองคกรฝายปกครองได หากการกระทา

ดงกลาวมลกษณะเปนการใชอานาจทางปกครองหรอดาเนนกจกรรมทางปกครอง

ข. องคกรอสระ หมายถง องคกรซงไมตกอยภายใตการบงคบบญชาหรอการกากบดแล

ของคณะรฐมนตร หรอนายกรฐมนตร หรอรฐมนตรคนใดคนหนง องคกรอสระทดาเ นนกจกรรม

ทางปกครองในระบบกฎหมายไทย เชน คณะกรรมการกจการวทยกระจายเสยง วทยโทรทศน และ

กจการโทรคมนาคมแหงชาต ซงถอเ ปนองคกรฝายปกครองทเ ปนอสระ นอกจากองคกรฝาย

ปกครองทเปนอสระแลวยงมองคกรบางประเภททเปนระบบกฎหมายไทยกาหนดใหมขน เ รยกวา

องคอสระตามรฐ ธรรมนญ เ ชน คณะกรรมการปองกนแ ละปราบปรามการทจ รตแหงชา ต

คณะกรรมการตรวจเงนแผนดน เปนตน องคกรเหลานหากใชอานาจทางปกครองหรอดาเ นนกจการ

ทางปกครอง ยอมถอวาเปนฝายปกครองในทางเนอหาเชนเดยวกน

ค. องคกรยอยขององคกรนตบญญตและองคกรตลาการ องคกรยอยเหลาน คอตาแหน ง

ทระบบกฎหมายจดตงขนเพอใหดาเนนกจกรรมขององคกรของรฐ เชนประธานสภาผแทนราษฎร

ประธานวฒสภา ประธานศาลรฐธรรมนญ ประธานศาลฎกา ประธานศาลปกครองสงสด โดยปกต

เราไมถอวาองคกรตาง ๆ เหลานเปนองคกรฝายปกครองเนองจากองคกรเหลานปฏบตหนาทใหแก

77 หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง (น.14). เลมเดม.

DPU

48

องคกรนตบญญตและองคกรตลาการ เชน ประธานศาลฎกา ในกรณทพจารณาพพากษาคดถอวาใช

อานาจตลาการเปนองคกรในตลาการ อยางไรกตามอาจมบางกรณทองคกรเหลานใช อานาจตาม

พระราชบญญตทรฐสภากอตงขนดาเนนภารกจในทางปกครอง เชนประธานศาลฎกาเ ปนประธาน

คณะกรรมการตลาการศาลยตธรรม (ก.ต.) ในกรณนตองถอวาการดาเ นนภารกจดงกลาวเ ปนการ

ดาเนนภารกจทางปกครอง ในกรณหลง น จงตองถอวาประธานศาลฎกาเ ปนฝายปกครองในทาง

เนอหา

ง. เอกชนทไดรบมอบหมายใหใชอานาจปกครอง ในกรณทมกาหมายกาหนดใหเอกชน

มอานาจทางปกครองในเรองใดเรองหนง ยอมตองถอวาในกรณนนเอกชนเปนฝายปกครองในทาง

เนอหาเชนเดยวกน7 7

78

(2) ความหมายของฝายปกครองในทางรปแบบ หมายถง ฝายปกครองททาภาระหนาท

ในทางปกครองโดยรวม ภาระหนาททไดกระทาโดยเจาหนาทฝายปกครองดงกลาวน นไมจาตอง

พจารณาวา ภาระหนาทน นเ ปนภาระหนาทของฝายปกครองโดยแทหรอไม ซงจากการศกษา

ความหมายของฝายปกครองอาจใหสาระสาคญขององคกรฝายปกครองไดวามสาระสาคญอยางนอย

4 ประการ ดงน

ก. พจารณาในแงของภาระหนาทของฝายปกครอง ภาระหนาทของฝายปกครองจะ

เกยวโยงกบเรองของการอาศยอยรวมกนในสงคม ฝายปกครองจะตองมภาระหนาททเกยวของกบ

เรองของสวนรวมและเรองของมนษยทอาศยอยร วมกนในสงคม

ข. พจารณาในแงผลประโยชน การดาเนนการของฝายปกครองนนจะตองดาเ นนไปเพอ

ประโยชนสาธารณะ ผลประโยชนสาธารณะในบางกรณยอมสอดคลองกบผลประโยชนของปจเจก

บคคล และในบางกรณอาจขดแยงกบประโยชนของปจเจกบคคล แตอยางไรกตามการดาเ นนการ

เพอประโยชนสาธารณะจะตองคานงถงประโยชนของปจเจกบคคลดวย

ค. พจารณาจากการดาเ นนการ การดาเ นนการของฝายปกครองมลกษณะเปนการ

ดาเนนการโดยมความมงหมายไปในอนาคต โดยเฉพาะอยาง ยงกรณทฝายปกครองปฏบตตาม

กฎหมาย ซงฝายนตบญญตไดกาหนดไวในลกษณะเปนนามธรรมทวไป ฝายปกครองจะตองทาให

สงทเปนนามธรรมทวไปเหลานนเปนรปธรรมทเปนจรงขน แตอยางไรกตามการทาภาระหนาทของ

ฝายปกครองมไดจากดอยเฉพาะกบการปฏบตตามกฎหมายเทาน น การดาเ นนการของฝายปกครอง

อาจมลกษณะอน ๆ อกไดแตจะตองอยภายในขอบเขตของกฎหมายและตองผกพ นตอแนวนโยบาย

ของรฐบาล


DPU

49

ง. พจารณาจากลกษณะการกระทา ลกษณะการกระทาของฝายปกครองมลกษณะเปน

การใชมาตรการทเปนรปธรรมในกรณใดกรณหนง และเปนการทาใหเกดผลเปนจรงตามความ

มงหมายทกาหนดไว ดวยเหตนการกระทาของฝายปกครองจงแตกตางจากฝายนตบญญต ซงม

ลกษณะเปนนามธรรมทวไป ซงเกยวพนกบกรณทไมอาจจะกาหนดจานวนได7 8

79

2.6.2 อานาจหนาทของฝายปกครอง

โดยทภารกจของฝายปกครองมความหลากหลายมาก เราจงสามารถจดแบงประเภทของ

ฝายปกครองไดในหลายลกษณะขนอยกบวาจะใชอะไรเปนเกณฑ ในทนจะแยกประเภทของฝาย

ปกครองจากภารกจและวตถประสงคของการปกครองและประเภทของฝายปกครองจากลกษณะ

ของการกระทาและระดบความผกพนตอกฎหมาย เพอใหเหนลกษณะเดนของฝายปกครอง

(1) ประเภทของฝายปกครองทพจารณาจากภารกจและวตถประสงคของการปกครอง

หากพจารณาภารกจตลอดจนวตถประสงคของการปกครองแลว เราอาจแยกแยะฝายปกครองได

ดงตอไปน7 9

80

ก. ฝายปกครองททาหนาทรกษาความเปนระเบยบในสงคม หน วยงานทางปกครอง

กลมนจะทาหนาทรกษาไวซงความสงบเรยบรอยสาธารณะ ความปลอดภ ยสาธารณะ การปองกน

ปดภยนตรายทมตอสาธารณะ เชน รกษาความเปนระเบยบของถนนหนทาง รกษากฎจราจร ควบคม

ดแลการประกอบกจกรรมทางธรกจ ปองปรามโรคระบาด เ ปนตน โดยทวไปแลวฝายปกครองททา

หนาทในลกษณะเชนนมกจะใชอานาจตามกฎหมายดาเนนการลวงสทธของราษฎรในรปของการ

กาหนดหนาทหรอภาระบางประการใหแกราษฎร

ข. ฝายปกครองททาหนาทสงเสรมคณภาพชวตของราษฎร หน วยงานทางปกครองกลม

นจะทาหนาทใหความชวยเหลอ สนบสนน ตลอดจนสง เสรมใหราษฎรมชวตเ ปนอยทดขน เชน

การดาเนนการเกยวกบการประกนสงคม การสงเคราะหคนชรา การใหทนการศกษา นอกจากน

หนวยงานทางปกครองกลมนยงดาเนนการเกยวกบการสรางสงสาธารณปโภค หรอสงปลกสราง

ตาง ๆ ทจาเปนแกการสงเสรมคณภาพชวต เชน การสรางถนน การวางทอประปา การเ ดนสายไฟ

การสรางโรงเรยน การสรางโรงพยาบาล เปนตน

ค. ฝายปกครองททาหนาทกากบกจการของรฐทแปรรปเปนเอกชน แรกเ รมเ ดมทน น

รฐเ ปนผดาเ นนกจการทเกยวกบสาธารณปโภค การอตสาหกรรม หรอการพาณชยกรรมบาง

ประเภทดวยตนเอง อยางไรกตามในเวลาตอมารฐไดดาเ นนการแปรรปหนวยงานของรฐทดาเ นน

79 แหลงเดม. (น.16).

80 Hartmut Maurer. Allgemeines Verwaltungsrecht. S 6 ff. (อางใน กฎหมายปกครอง ภาคทวไป

น.13. เลมเดม.)

DPU

50

กจกรรมดงกลาวไปเปนเอกชน และเปดโอกาสใหเอกชนรายอนเขามาดาเ นนกจกรรมทางธรกจ

เหลานแขงขนกนเอง โดยรฐจะเปนเพยงผ กากบ โดยกาหนดกฎเกณฑทางกฎหมายเทาทจาเ ปน

เพอใหเกดความเปนธรรมแกเอกชนทดาเนนกจกรรมทางธรกจเหลาน และเพอคมครองมใหเกดการ

เอารดเอาเปรยบแกราษฎรซงมาใชบรการเทานน หนวยงานทางปกครองกลมน จง เ ปนฝายปกครอง

ทกาหนดกฎเกณฑการแขงขน การออกใบอนญาตประกอบกจการ ตลอดจนการวนจฉยช ขาด

ในช นตนเมอเกดขอพพาทหรอการรองเ รยนจากราษฎรซงมาใช บรการกจกรรมทางเศรษฐกจ

ในกลมน ไดแก กจการพลงงาน กจการโทรคมนาคม กจการไปรษณย กจการขนสงมวลชน เ ปนตน

มขอสงเกตวาหนวยงานทางปกครองททาหนาทกากบการประกอบกจการเหลาน ในหลายกรณ

ไมไดเ ปนห นวย งา นทาง ปกครองทตกอย ภ าย ใตอา นา จบง คบบญ ชา หร อกา กบ ดแ ลของ

คณะรฐมนตร หรอรฐมนตรคนใดคนหนง แตจะไดรบการจดตง เ ปนองคกรฝายปกครองทเ ปน

อสระ เชน คณะกรรมการกจการวทยกระจายเสยง วทยโทรทศน และโทรคมนาคมแหงชาต

(กสทช.) เปนตน

ง. ฝายปกครองททาหนาทสนบสนนและควบคมกจการในทางเศรษฐกจ สงคม และ

วฒนธรรม หนวยงานทางปกครองกลมนจะทาหนาทวางมาตรการทสาคญในการกาหนดทศทาง

เศรษฐกจ เชน การใหเงนอดหนนผประกอบการทรฐตองการการสนบสนนกจการในดานน นเพอ

ผลประโยชนในระดบมหภาค การสงเสรมกจกรรมทางวฒนธรรม เชน การอนรกษภาพยนตรเกา

เปนตน

จ. ฝายปกครองททาหนาทในทางการคลงและภาษอากร หน วยงานทางปกครองกลมน

ทาหนาทในดานการจดเกบรายไดเขาคลงไมวาจะในรปของภาษ อากรคาธรรมเนยมตาง ๆ

ฉ. ฝายปกครองททาหนาทสนบสนนฝายปกครองดวยกนเอง หน วยงานทางปกครอง

กลมนทาหนาทในการจดหาวสดอปกรณ ตลอดจนบคลากรใหแกฝายปกครองรวมทงการจดการ

ระบบบรหารบคลากรในฝายปกครอง

(2) ประเภทของฝายปกครองทพจารณาจากลกษณะของการกระทาและระดบความ

ผกพนตอกฎหมาย หากพจารณาจากลกษณะของการกระทาและผลในทางกฎหมายทเกดจากการ

กระทาของฝายปกครอง ตลอดจนพจารณาจากระดบของความผกพนทฝายปกครองมตอกฎหมายแลว

เราอาจแยกแยะฝายปกครองออกเปนประเภทตาง ๆ โดยสงเขปได ดงน8 0

81

ก. ฝายปกครองซงใชอานาจทางปกครองกระทบสทธของราษฎร ฝายปกครองประเภท

นจะกระทาการทางกฎหมายโดยกาหนดภาระหนาทใหแกราษฎรคอกาหนดใหราษฎรกระทาการ

งดเวนกระทาการ หรอใหราษฎรยอมใหผอนกระทาการอนเปนผลรายแกตนโดยจะตองไมหนวงเหนยว


DPU

51

ขดขวาง การใชอานาจทางปกครองในลกษณะเชนน ฝายปกครองจะใช วธการออกคาสงอนเ ปน

การสงการฝายเดยว ไมตองไดรบความยนยอมจากบคคลผตกอยภายใตคาสง เชน สงใหช าระ

คาธรรมเนยม สงใหรอถอนอาคาร สงหามการประกอบธรกจ สงใหสลายการชมนม เปนตน

ข. ฝายปกครองซงกระทาการอนมลกษณะเปนการใหประโยชนแกราษฎร ฝายปกครอง

ประเภทนจะกระทาโดยใหประโยชนในลกษณะตาง ๆ แกราษฎร เชน การใหเ งนอดหนน การออก

ใบอนญาตใหกอสรางอาคาร การใหทนการศกษา การใหขอมลขาวสาร เปนตน

ค. ฝายปกครองซงดาเ นนกจกรรมในรปลกษณของนตบคคลเอกชน ฝายปกครอง

ประเภทนจะดาเ นนกจกรรมทางปกครองโดยการกอตง น ตบคคลเอกชนใหเ ปนผกระทาการ

ในหลายกรณมกจะมการแปรรปหนวยงานทางปกครองทจดตงขนในระบบกฎหมายมหาชนใหเ ปน

บรษทซงเปนนตบคคลเอกชนโดยรฐจะเปนผถอหนหรอกากบการกระทาอยเ บองหลง โดยทวไป

แลวการดาเนนการโดยวธเชนนจะมลกษณะเปนการบรการสาธารณะ เชน การดาเ นนกจการของ

บรษทการบนไทย จากด (มหาชน) เปนตน

จ. ฝายปกครองซงดาเนนการบงคบการตามกฎหมาย เมอพจารณาจากระดบความผกพน

ตอกฎหมาย ฝายปกครองประเภทนเ ปนฝายปกครองทมหนาทในการบงคบการตามกฎหมาย

กลาวคอ ใชและตความกฎหมาย ตลอดจนใชอานาจจากรากฐานของกฎหมายทช ดเจนเขากระทา

การในลกษณะทเปนการสรางภาระหรอประโยชนแกผทตกอยภายใตบงคบของกฎหมาย แลวแตกรณ

ฉ. ฝายปกครองซงดาเนนกจกรรมทางปกครองโดยไมตองอาศยฐานอานาจทางกฎหมาย

เมอพจารณาจากระดบความผกพนตอกฎหมาย ฝายปกครองประเภทนสามารถดาเ นนกจกรรมทาง

ปกครองได โดยไมจาเปนตองอางองหรออาศยฐานอานาจทางกฎหมาย โดยปกตทวไปฝายปกครอง

ประเภทนจะทาหนาทสงเสรมคณภาพชวตความเปนอยของราษฎร เชน ฝายปกครองททาหนาท

ผลตและใหบรการน าประปา เปนตน

2.6.3 หลกการจดองคกรฝายปกครอง

ในการดาเนนกจกรรมของฝายปกครองเพอใหมประสทธภาพและประสบผลสาเ รจ

จาตองมการจดองคกรฝายปกครองเพอใหเกดความสอดคลองกบการดาเ นนกจกรรมดงกลาว

ซงการจดองคกรฝายปกครองอาจแบงได ดงน

(1) แบงตามลกษณะการใชอานาจขององคกรฝายปกครอง หลกในการจดระเบยบ

บรหารราชการแผนดนทใชอยในประเทศตาง ๆ นนมอยสองหลก คอ หลกรวมอานาจทางปกครอง

(centralisation) และหลกการกระจายอานาจทางปกครอง (decentralization) ซง เมอพจารณาจาก

พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 จะเหนไดวาการจดระเบยบบรหาร

ราชการในประเทศไทย ไดนาหลกการรวมอานาจปกครองมาใชผสมกบหลกการกระจายอานาจทาง

DPU

52

ปกครอง กลาวคอ ในการจดระเบยบบรหารราชกลางสวนกลางและราชการสวนภมภาคไดใช หลก

รวมอานาจทางปกครอง ราชการสวนกลางจดเปน กระทรวง ทบวง กรม และราชการสวนภมภาค

ใชหลกการแบงอานาจซงถอเปนสวนหนงของหลกรวมอานาจ จดแบงเปน จงหวด อาเภอ กงอาเภอ

ตาบล หมบาน มเจาหนาทของราชการสวนกลางซงเ ปนผแทนของกระทรวง ทบวง กรม ตาง ๆ

ไปประจาในเขตการปกครองน น ๆ เพอบรหารราชการภายใตบงคบบญชาของราชการบรหาร

สวนกลางตามลาดบช นการบงคบบญชา สวนการจดระเบยบบรหารราชการสวนทอง ถนไดใช

หลกการกระจายอานาจปกครอง โดยมอบราชการบรหารบางอยางเกยวกบการปกครองและการ

พฒนาทองถนใหองคกรสวนทองถนทเปนนตบคคลตางหากจากราชการสวนกลางรบไปจดทาโดย

เจาหนาทของทองถนนนเอง ซงมใชเจาหนาทของราชการบรหารสวนกลาง มการเ ลอกตง เจาหนาท

จงกลาวไดวาประเทศไทยมการจดระเบยบบรหารราชการโดยใช หลกการรวมอานาจปกครองและ

หลกการกระจายอานาจปกครอง8 1

82

ก. ราชการบรหารสวนกลาง

การรวมอานาจปกครองเปนวธการหนงในการจดการปกครองประเทศทมการรวม

อานาจในการปกครองทงหมดไวท “สวนกลาง” คอ กระทรวง ทบวง กรม ของรฐ และมเจาหนาท

ของสวนกลางซงขนตอกนตามลาดบช นการบงคบบญชาเปนผดาเ นนการปกครองตลอดจนอาณา

เขตของประเทศ การรวมอานาจปกครองมลกษณะสาคญสามประการ คอ มการรวมกาลงในการ

บงคบตาง ๆ คอ กาลงทหารและกาลงตารวจใหขนตอสวนกลาง มการรวมอานาจวนจฉยสงการไว

ทสวนกลางและมลาดบการบงคบบญชาเจาหนาท8 2

83 โดยปจจบนตามมาตรา 5 พระราชบญญต

ปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 เมอนบรวมสานกนายกรฐมนตรซงมฐานะเปนกระทรวง

ดวยแลว ประเทศไทยมกระทรวงทง สน 20 กระทรวงดวยกน คอ

(1) สานกนายกรฐมนตร

(2) กระทรวงกลาโหม

(3) กระทรวงการคลง

(4) กระทรวงตางประเทศ

(5) กระทรวงทองเทยวและกฬา

(6) กระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย

(7) กระทรวงกระเกษตรและสหกรณ

82 จาก หลกกฎหมายมหาชน (น.420), โดย ภ รชญา วฒนรง , 2552, กรงเ ทพฯ : มหาวทยาลย

รามคาแหง.

83 กฎหมายปกครอง (น.62). เลมเดม.

DPU

53

(8) กระทรวงคมนาคม

(9) กระทรวงทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม

(10) กระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร

(11) กระทรวงพลงงาน

(12) กระทรวงพาณชย

(13) กระทรวงมหาดไทย

(14) กระทรวงยตธรรม

(15) กระทรวงแรงงาน

(16) กระทรวงวฒนธรรม

(17) กระทรวงวทยาศาสตรและเทคโนโลย

(18) กระทรวงศกษาธการ

(19) กระทรวงสาธารณสข

(20) กระทรวงอตสาหกรรม

ข. ราชการบรหารสวนภมภาค

ราชการบรหารภมภาคเปนการจดการปกครองโดยใช หลกการกระจายการรวมศนย

อานาจหรอการแบงอานาจใหแกสวนภมภาค โดยราชการบรหารสวนกลางจะสง เจาหนาทของ

สวนกลางหรอตวแทนจากสวนกลางไปปฏบตราชการในสวนภมภาค โดยเจาหนาทเหลานตองรบ

คาสง จากสวนกลาง คอ กร ะทรวง ทบวง กรม ไ ปปฏบตตามแผนแ ละนโ ยบาย ของร ฐบา ล

แตเจาหนาทเหลานจะมอานาจการตดสนใจในบางเ รองบางระดบโดยไมตองสง เ รองเขามาขอ

อนญาต อนมตจากสวนกลางได อยางไรกตามการจดระเบยบบรหารราชการสวนภมภาคถอเปน

สวนหนงของหลกการรวมอานาจ เปนหลกการทแยกออกมาจากหลกรวมอานาจและเจาหนาทใน

สวนภมภาคทถอวาเปนคนของสวนกลางน นยงตองอยในบงคบบญชาของสวนกลาง กลาวคอ

เจาหนาทระดบสงของสวนกลางในฐานะผบงคบบญชาน น มอานาจทจะสงการใหผ อยใตบงคบ

บญชาปฏบตตามคาสงและมอานาจทจะเขาไปควบคมการปฏบตงานของผอยใตบงคบบญชา อกทง

มอานาจในการลงโทษทางวนยและมอานาจใหบาเหนจความดความชอบ ราชการบรหารสวน

ภมภาคของประเทศไทยในปจจบน ไดแก จงหวด อาเภอ กงอาเภอ ตาบล และหมบาน

DPU

54

ค. ราชการบรหารสวนทองถน

การทรฐจดตงองคกรปกครองสวนทอง ถนกเพอมอบอานาจใหองคกรปกครองสวน

ทองถนดาเนนกจการของตนเองไดโดยมความเปนอสระตามสมควรและอยภายใตการควบคม

กากบของรฐ การปกครองสวนทองถนมองคประกอบทสาคญสามประการ คอ8 3

84

ประการทหนง มการแยกหนวยงานออกไปเปนองคการนตบคคล อสระจากองคการ

ของราชการบรหารสวนกลาง เชน องคการบรหารสวนจงหวด เทศบาล ยงมน ตบคคลแยกออกไป

มากขนเทาใดกนบวามการกระจรายอานาจมากขนเทาน น นตบคคลเหลาน เ ปนนตบคคลใน

กฎหมายมหาชนทมงบประมาณและเจาหนาทของตนเอง กบมความอสระในการจดทาบรการ

สาธารณะทไดรบมอบหมาย โดยไมตองขอรบคาสงจากราชการบรหารสวนกลาง ราชการบรหาร

สวนกลางเพ ยงแตคอยควบคมใหปฏบตหนาทโดยถกตองเทาน น มไดเขาบง คบบญชาหร อ

อานวยการเอง

ประการทสอง มการเ ลอกตง โดยเฉพาะอยาง ยงการกระจายอานาจปกครองใหแก

ทองถน องคกรปกครองสวนทองถนยอมประกอบดวยเจาหนาทซงไดรบการเ ลอกตงจากราษฎร

ในทองถนบางสวน โดยเฉพาะองคกรสาหรบเปนทประชมปรกษากจการ เชน สภาเทศบาล

สภาจงหวดทประกอบดวยสมาชกซงราษฎรเลอกตงขนมา ทง น เพอใหราษฎรในทองถนไดเขามา

มสวนรวมในการปกครองทองถน ถาไมมการเ ลอกตง เลยกไมนบวามการกระจายอานาจปกครอง

ใหแกทองถนอยางแทจรง ดวยเหตนหลกการกระจายอานาจปกครอง จงมหลกการตรงกนขามกบ

หลกกา รรวมอานาจปกคร องซงถอวาการแต งตง เ ปนสาร ะสาคญ เจาห นาทตา แหน ง ตาง ๆ

ผดาเนนการปกครองไดรบการแตงตงจากราชการบรหารสวนกลาง มใชเปนผไดรบการเ ลอกตงจาก

ราษฎรเหมอนกบการกระจายอานาจใหแกทองถน การเลอกตง ถอวาเ ปนหลกการสาคญอยางหนง

ของการกระจายอานาจทางปกครอง ถามการเ ลอกตงทงองคกรทประช มและองคกรทมหนาท

บรหาร กนบวามการกระจายอานาจอยางสมบรณ สวนการกระจายอานาจตามกจการทใหแก

องคการนน การเลอกตงไมถอวาเปนหลกสาคญเหมอนการกระจายอานาจใหแกทองถน

ประการทสาม องคกรตามหลกการกระจายอานาจปกครองมความเปนอสระในการ

ดาเนนการตามหนาท (Autonomy) กลาวคอ อาจดาเนนการทไดรบมอบหมายไดเองโดยไมตองรบ

คาสงหรออยใตบงคบบญชาตามลาดบช นของราชการบรหารสวนกลาง มอานาจวนจฉยสงการและ

ดาเนนกจการไดดวยงบประมาณและดวยเจาหนาทของตนเอง ถาองคการใดไมมความเปนอสระ

เชนนหรอมเพยงหนาทเสนอขอแนะนาหรอใหคาปรกษาแกราชการบรหารสวนกลางหรอราชการ

บรหารสวนภมภาคเทานน กไมถอวาเปนการกระจายอานาจอยางแทจรง

84 คาบรรยายกฎหมายปกครอง (น.183). เลมเดม.

DPU

55

(2) แบงตามลกษณะขององคกรฝายปกครอง การจดตงองคกรของรฐใหมอานาจหนาท

ตาง ๆ เพอดาเนนภารกจของรฐโดยปกตจะตงจดตงโดยกฎหมาย สวนจะเปนกฎหมายในระดบใดน น

ขนอยกบสถานะขององคกรนน ๆ วามอานาจหนาทกระทบตอสทธหนาทของประชาชนโดยทวไป

หรอไม ถามจะตองจดตงโดยพระราชบญญตแตถาอยในลกษณะเปนการจดระเบยบภายในองคกร

หรอหนวยงานของรฐเองกไมจาเปนตองตราเปนพระราชบญญต อาจจดตงโดยกฎหมายลาดบรอง

หรอระเบยบทางบรหารกได องคกรฝายปกครองแบงออกไดหลายประเภทแลวแตเกณฑทจะนามา

8 4

85 ซงหากแบงตามลกษณะขององคกรอาจแบงได ดงน

ก. องคกรเดยวและองคกรกลม

องคกรของรฐประเภทนแบงโดยพจารณาจากจานวนสมาชกทประกอบขนเปนองคกรน น

ถาองคกรนนประกอบดวยสมาชกเพยงคนเดยวกจะเ ปน “องคกรเ ดยว” ถาประกอบดวยสมาชก

หลายคนกจดเปน “องคกรกลม” (Collective Organ) การแบงในลกษณะนทาใหเ หนลกษณะในการ

แสดงเจตนาทแตกตางกน การแสดงเจตนาขององคกรเดยวน นไมซบซอนเพราะสามารถตดสนใจ

และการแสดงเจตนาโดยบคคลคนเดยวไมตองรวมตดสนใจกบองคกรอน เพยงแตพจารณาเฉพาะ

ขอบเขตอานาจหนาทขององคกรนนกเพยงพอ เชน ประมขแหง รฐ นายกรฐมนตร ปลดกระทรวง

ผวาราชการจงหวด เปนตน สวนองคกรกลมนนการตดสนใจและการแสดงเจตนามความซบซอน

กวาองคกรเดยว เพราะองคกรกลมประกอบดวยสมาชกหลายคน ตวอยางเชน รฐสภา คณะรฐมนตร

หรอองคกรลาดบรองลงมาทอยในรปคณะกรรมการตาง ๆ เปนตน ดวยเหตน จงมหลกเกณฑในการ

พจารณาวาการตดสนใจและการแสดงเจตนาขององคกรกลมวาชอบดวยกฎหมายหรอไมดงตอไปน

8 5

86

1) พจารณาจากองคประกอบ ตามกฎหมายจดตงองคกรกลม จะตองระบจานวนสมาชก

ขององคกรกลมไววามจานวนเทาใด เชน คณะรฐมนตรตามรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 ประกอบดวย

นายกรฐมนตร 1 คน และรฐมนตรอกไมเกน 35 คน หรอสภาผแทนราษฎรประกอบดวยสมาชก

จานวน 480 คน เปนตน โดยหลกแลวมตขององคกรกลมจะชอบดวยกฎหมายตอเมอมองคประกอบ

ครบถวนในขณะประชมมมตเรองใดเรองหนง หากสมาชกขององคกรกลมตายหรอลาออกกตอง

ดาเนนการตามวธการทกฎหมายกาหนดใหมสมาชกครบถวนตามองคประกอบทกฎหมายกาหนด

ไวกอนจงจะดาเ นนการประช มมมตได อยางไรกตามหากเหนวาจะเปนปญหาในการปฏบต

โดยเฉพาะองคกรกลมทประกอบดวยสมาชกจานวนมาก หรอวธการเขาส ตาแหน งซบซอน เชน

การเลอกสมาชกสภาผแทนราษฎรในกรณนนกฎหมายควรบญญตเปนขอยกเวนใหประช มไดแมวา

85 หลกกฎหมายมหาชนเบองตน (น.205). เลมเดม.


DPU

56

สมาชกขององคกรกลมนนยงมไมครบตามองคประกอบกตาม โดยกาหนดใหมองคประกอบเทาท

สมาชกมอยในปจจบน

2) พจารณาจากองคประช ม การแสดงเจตนาหรอมมตใด ๆ ขององคกรกลมจะตอง

เกดขนจากการประชมปรกษาหารอแลกเปลยนเหตผลซงกนและกนในบรรดาสมาชกขององคกร

กลม เพราะการจดตงองคกรกลมซงประกอบดวยสมาชกจานวนหนงน นมความมงหมายทจะใหม

การแลกเปลยนเหตผลซงกนและกนตามหลกการของประชาธปไตย ซง เชอวาหลงจากแลกเปลยน

เหตผลซงกนและกนแลวจะมความคดเหนทถกตองรวมกน ดวยเหตนกอนการประช มจะตองม

หนงสอเรยกประชม ระบวน เวลา สถานททจะประชม เรองทบรรจเ ปนระเบยบวาระทจะพจารณา

ไปถงสมาชกองคกรกลมทกคน การไมเรยกประชมหรอใช มตโดยหนงสอเวยนถามสมาชกองคกร

ทละคน แลวนาผลรวมเปนมตยอมเปนมตทไมชอบ หรอมการประช มโดยไมแจงใหสมาชกบางคน

ไดทราบกถอวาเปนการประชมทไมชอบเชนเดยวกน นอกจากจะตองมการประช มและเ รยกประช ม

ถกตองแลว จะตองมสมาชกเขารวมประช ม “ครบองคประช ม” คอ ครบจานวนตามทกฎหมาย

กาหนดซงโดยปกตไมเตมตามจานวนทงหมดหรอครบตามจานวนองคประกอบ เพราะสมาชกของ

องคกรกลมมจานวนมากยากทจะใหมาประชมทกคนตามจานวนทกาหนดไวเ ปนองคประกอบได

กฎหมายจงกาหนดจานวนสมาชกขนตาทเขารวมประช มซงสามารถมมตหรอแสดงเจตนาใหมผล

ทางกฎหมายได จานวนสมาชกขนตาขององคกรกลมทเขารวมประช มน เ รยกวา “องคประชม”

โดยปกตกฎหมายจะกาหนดจานวนองคประชมไววามจานวนเทาใด เชน เกนกวากงหนง ไมนอยกวา

2 ใน 3 ของสมาชกทงหมด มกรณยกเวนเทานนทกาหนดไวเทากบองคประกอบ แตถาไมกาหนดไว

เปนไปตามหลกทวไปทวาจะตองมสมาชกเขารวมประช มอยางนอยกงหนงของจานวนสมาชก

ทงหมด

นอกจากนยงมหลกทวไปวา ผมสวนไดเ สยในเ รองทประช มขององคกรกลมพจารณา

ยอมไมสามารถรวมอยในทประชมได เพราะอาจจะทาใหสมาชกองคกรกลมไมกลาอภปรายแสดง

เหตผลหรอตดสนใจโดยอสระได ดงนน มตของทประชมทมสมาชกซงมสวนไดเ สยในผลของการ

ลงมตรวมอยดวยยอมไมชอบดวยกฎหมาย

3) พจารณาจากองคมต มตของทประช มซงมผ มาประช มครบองคประช มจะตองม

คะแนนเสยงครบถวนตามจานวนทกฎหมายกาหนด โดยปกตจะกาหนดไวตามหลกปรมาณ คอ

จานวนคะแนนเสยงขางมาก จานวนคะแนนเสยงขางมากนมได 2 ลกษณะ คอ คะแนนเสยงขางมาก

ธรรมดา หมายถง คะแนนเกนกงหนงของผรวมประช มครบองคประช ม อนง มขอสงเกตวาการท

กฎหมายกาหนดใหมตตองใชคะแนนเสยงเกนกงหนงของจานวนสมาชกทงหมด (องคประกอบ)

กถอวาเปนมตพเศษลกษณะหนง เพราะตองใชคะแนนเสยงเปนพเศษไมวาสมาชกจะมาประช มครบ

DPU

57

องคประชมจะมจานวนเทาใดกตาม เรยกวา “มตธรรมดา” และคะแนนเสยงขางมากพเศษ หมายถง

เกนกวากงหนงอกจานวนหนง เชน สองในสามหรอสามในสของผร วมประช ม หรอของจานวน

สมาชกทงหมดเรยกวา “มตพเศษ”

นอกจากนนบางครงกฎหมายอาจกาหนดใหมมตเ ปน “เอกฉนท” คอ มคะแนนเสยง

สอดคลองกนทงหมดทกคน ซงจะกาหนดไวในกรณพเศษจรง ๆ เชน การทาคาพพากษาของ

ศาลฎกา เปนตน แตในบางกรณอาจกาหนดไววาเ ปนมตไดเมอไมมผ คดคานหรอใช สทธวโต

(Veto) ในกรณนถาไมมผคดคานกถอวาเ ปนมตของทประช มแลว แตถามผ คดคานเพยงคนเดยว

เรองทนามาพจารณานนจะตกไปทนท

สาหรบคะแนนเสยงขางมากอาจแยกได ดงน

คะแนนเสยงขางมากสมผส ( relative majority) คอ จานวนคะแนนเสยงขางมากทสด

ขององคประชม หรอของจานวนสมาชกทงหมด

คะแนนเสยงขางมากเ ดดขาด (absolute majority) คอ จานวนคะแนนเสยงเกนกวา

กงหนงขององคประชมหรอของจานวนสมาชกทงหมด

ข. องคกรเอกเทศและองคกรรวม

องคประกอบขององคกรฝายปกครองลกษณะนแบงโดยพจารณาจากจานวนองคกร

ทเขารวมในการแสดงเจตนา กลาวคอ ถาเรองใดกฎหมายกาหนดใหการแสดงเจตนามผลสมบรณ

ตอเมอมองคกรตงแตสององคกรขนไปเขารวมแสดงเจตนาหรอการแสดงเจตนาเ รองใดเ รองหนง

ตองประกอบดวยการแสดงเจตนาของสององคกรขนไป องคกรทเขารวมตดสนใจหรอรวมแสดง

เจตนาทงหมดจดเรยกวาเปน “องคกรรวม” เพราะเปนองคกรทไมมอานาจตดสนใจเ ดดขาดหรอ

เจตนาสมบรณในตวเอง ถาแสดงเจตนาโดยองคกรเพยงองคกรเ ดยวกมผลสมบรณ องคกรน น

เรยกวาเปน “องคกรเอกเทศ”8 6

87

องคกรรวมเ กดขนเ นองจากความปร ะสงคทจะให มการควบคมซงกนและก น

ระหวางองคกรของรฐดวยกนเอง และเพอมการประสานงานหรอรวมมอระหวางองคกรของรฐ

ซงทาหนาทเกยวของสมพนธกน เพอรวมประสบการณความรความสามารถตาง ๆ เพอรกษา

ประโยชนสวนรวมใหสมบรณมากขน ตวอยางเชน ในระบบสองสภาการตรากฎหมายจะตองผาน

ควา มเ หนช อบของ ทง สองสภ า ในร ะบบส องส ภา นอา จอ ยใน ลกษณ ะสภ าห นงเ ปน สภ า

ผแทนราษฎรมาจากการเลอกตง อกสภาหนงเ ปนสภาทมาจากการแตงตงโดยการสบตระกลหรอ

สายโลหต หรอโดยฐานะเปนผทรงคณวฒหรอในระบบสหพนธรฐ (Federation State) สภาสงเ ปน

สภาทมาจากผแทนรฐสมาชก สภาลางมาจากการเลอกตงของประชาชนในทกมลรฐ เปนตน


DPU

58

ในการตรากฎหมายนอกจากจะตองไดรบการแนะนาและความยนยอมของรฐสภา

แลว ยงตองใหประมขของรฐลงนามประกาศใชเปนกฎหมายดวยในกรณนประมขแหง รฐจงเ ปน

องคกรรวมในการตรากฎหมายของรฐและมอานาจยบยงรางกฎหมายทผานความเหนชอบของ

รฐสภาแลวดวย ในรฐธรรมนญสวนใหญจะบญญตใหพระมหากษตรยทรงตราพระราชบญญตโดย

คาแนะนาและยนยอมของรฐสภา ดงน น ในกรณนคณะรฐมนตรซง เ ปนองคกรรเ รมเสนอราง

กฎหมาย รฐสภาเปนองคกรพจารณาใหความเหนชอบ และพระมหากษตรยทรงมอานาจยบยงราง

พระราชบญญตทผานความเหนชอบของรฐสภาแลว องคกรทงหมดเปนองคกรรวมในการใช อานาจ

พจารณาและใหความเหนชอบพระราชบญญต

ค. องคกรสงสดและองคกรลาดบรอง

องคของรฐประเภทนแบงโดยพจารณาจากอานาจหนาททกาหนดโดยกฎหมายทม

ลาดบช นแตกตางกน เพราะองคกรของรฐตองเกดขนหรอจดตงและมอานาจหนาทโดยกฎหมาย

“องคกรสงสด” เปนองคกรของรฐตามบทบญญตของรฐธรรมนญมอานาจหนาทตามทกฎหมาย

รฐธรรมนญกาหนด และไมอยภายใตเจตจานงขององคกรอน เชน คณะรฐมนตร รฐสภา เ ปนตน

องคกรสงสดถอไดวาเปนองคกรทมไดอยใตองคกรอนใด บางครงจง เ รยกวาเ ปน “องคกรโดยตรง”

หรอ “องคกรตามรฐธรรมนญ” สวน “องคกรลาดบรอง” เ ปนองคกรทอยในลาดบตากวาองคกร

สงสด เ พราะมอานาจหนาทตามกฎหมายธรร มดาจง ตกอยภ ายใตเจตจานง ขององ คกรตา ม

รฐธรรมนญ คอ รฐสภา องคกรประเภทนจงอาจเรยกวา “องคกรโดยออม” องคกรของรฐทงหลาย

ตองเกดขนโดยอานาจรฐ ซงแสดงออกโดยกฎหมายจดตง แตทง นมใช เพยงองคกรทกฎหมาย

กลาวถงเทานน แตจะตองกาหนดองคประกอบและอานาจหนาทขององคกรไวดวย โดยปกตองคกร

ลาดบรองเปนองคกรฝ ายบรหา ร ไดแ ก องคกรเจาห นาทฝา ยปกคร องทงหลาย เช น อธบด

ผวาราชการจงหวด นายอาเภอ หรอคณะกรรมการตามกฎหมายตาง ๆ เปนตน

DPU

บทท 3

มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง

โดยทวไปการจดตงหน วยงานของรฐขนมากเพอใหจดทาบรการสาธารณะแทนรฐ

เพอตอบสนองตอความตองการของประชาชนเปนสวนรวม แตเ นองจากหนวยงานของรฐมฐานะ

เปนนตบคคล ดงน น จงไมอาจดาเ นนกจกรรมบรการสาธารณะไดดวยตนเอง แตตองกระทา

โดยทางเจาหนาทของตน ซงในการจดทาบรการสาธารณะแทนหนวยงานของรฐและในนามของ

หนวยงานของรฐ การปฏบตหนาทของเจาหนาทอาจกอใหเกดความเสยหายตอบคคลภายนอกหรอ

หนวยงานของรฐทเจาหนาทสงกดอยหรอหน วยงานของรฐอน และอาจเกดความเสยหายตอ

หน วยงานของรฐแหง เ ดยวหร อหลายแหงได โดยในสวนกรณทเจาหนาทปฏบตหนาทแลว

กอใหเกดความเสยหายตอหน วยงานของรฐน น หน วยงานของรฐสามารถออกคาสง เ รยกให

เจาหนาทผทกอใหเกดความเสยหายชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐได ตามมาตรา 12

แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงขนตอนในการดาเ นนการ

เพอออกคาสงใหชดใชคาสนไหมทดแทนน นจะถกกาหนดไวในระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงน น เพอให

เกดความเขาใจเกยวกบการพจารณาทางปกครองดงกลาว จงสมควรศกษามาตรการทางกฎหมาย

เกยวกบการพจารณาทางปกครองทงในภายในประเทศและตางประเทศ

3.1 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามกฎหมายตางประเทศ

3.1.1. มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

3.1.1.1 หนวยงานของรฐผมหนาทพจารณาทางปกครอง

ตา มรฐ บญญตวา ดวย วธพ จาร ณ าเ ร อง ทาง ปกคร อง แ หง ส หพน ธ ค .ศ . 1976

(Verwaltungsverfahrensgesetz 1976) ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดกาหนดคาวา หน วยงาน

(Behörde) หมายถง หนวย (Stelle) ใด ๆ ททาหนาทปฏบตภารกจทางปกครอง 0

1 ดงน น หน วยงาน

ตามกฎหมายฉบบน จงหมายถงหน วยงานทางปกครอง (Verwaltungsbehörden) หน วยงานทาง

1 § 1 (4) VwVfG “Beh örde in Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen

Verwaltung wahrnimmt”

DPU

60

ปกครอง คอ องคกรของรฐหรอผทรงอานาจปกครองอนทไดรบการจดตง ขนตามกฎหมายวาดวย

การจดอง คการน น ๆ โดยเห ตทกฎหมา ยวาดวยการจดองคการกาหน ดหนาทรบผดชอบใ ห

หนวยงานในฐานะเปนองคกรทไดรบการจดตงขน หนวยงานจงมอานาจตามทไดรบมอบหมายจาก

กฎหมายและสามารถใชอานาจสงการตอราษฎรในฐานะทราษฎรเปนผตกอยภายใตอานาจปกครอง

พรอมกนนนกมหนาทตามทกฎหมายกาหนดดวย บทบญญตในสวนทเกยวกบอานาจหนาทของ

หนวยงานจะระบไวชดเจนวาหน วยงานทางปกครองเ รองใดอยในอานาจของหนวยงานไหน

โดยหลกการทวไปแลวหากกฎหมายกาหนดอานาจไวใหหนวยงานใด กเฉพาะแตหน วยงานน นท

สามารถจะใชอานาจสงการตามทกฎหมายกาหนดได หน วยงานใด ๆ ทไมมกฎหมายมอบกาหนด

หนาทความรบผดชอบไว หนวยนนไมถอวาเปนหนวยงานตามความหมายของรฐบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองฯ คงมฐานะเปนเพยงหน วยยอยภายในหนวยงานเทาน น เชน แผนกตาง ๆ

ในกระทรวง อยางไรกตามโดยเหตทหนวยงานทางปกครองไดรบการจดตง ขนในลกษณะทเ ปน

ลาดบช น ในกรณจาเปนหรอกรณทเหนไดวาหนวยงานใตบงคบบญชาไมสามารถปฏบตภารกจตาม

คาสงได หนวยงานทอยในลาดบทสงกวาในฐานะหนวยงานบงคบบญชายอมสามารถเขามาใช

อานาจของหนวยงานทอยในลาดบตากวาในฐานะทเ ปนหนวยงานใตบงคบบญชาไดโดยตรง

(Sellbsteintrittsrecht der höheren Behörde) 1

2

ในระบบกฎหมายเยอรมนหนวยงานทจะไดรบการจดตงใหปฏบตภารกจทางปกครอง

นนมอย 2 ประเภท ไดแก ประเภทแรกเปนหนวยงานทไดรบการจดองคกรในลกษณะทเ ปนองคกร

เดยว (monokratische order bürokratische Behörde) ซงหมายความวาการตดสนใจออกไปในนาม

ของหนวยงานนนจะกระทาโดยเจาหนาททดารงตาแหนงสงสดแหงหนวยงานเพยงคนเดยว โดยใน

หนวยงานนนจะมการแบงหนวยงานยอยภายในทมตาแหน งตาง ๆ (Ämter) รองลงไปเปนลาดบ

ประเภททสองเปนหนวยงานทไดรบการจดองคกรในลกษณะเปนองคกรกลม (kollegiale Behörde)

ซงมความหมายวาการตดสนใจเรองในทางปกครองทกระทบตอราษฎรจะตองกระทาในรปของ

คณะกรรมการ (Ausschuss) อยางไรกตามในสวนของหนวยงานทมลกษณะเปนองคกรกลมน

แมการตดสนใจจะกระทาในรปของการประชมโดยคณะกรรมการกตาม แตการบงคบการตามมต

ของคณะกรรมการ ตลอดจนการดาเนนการในความสมพนธภายนอก กฎหมายจะกาหนดใหอยใน

2 จาก วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน. (น.53) โดย วรเจตน ภาครตน ง,


DPU

61

อานาจหนาทของอกองคกรหนง หนวยงานทเปนองคกรกลมจะแตกตางจากหนวยงานทเ ปนองคกร

เดยวตรงทหนวยงานทเปนองคกรกลมนนจะไมตกอยภายใตการบงคบบญชาสงการโดยองคกรอน2

3

กฎเกณฑเกยวกบอานาจของหนวยงาน (Zuständigkeit der Behörden) เ ปนกฎเกณฑ

สาคญทจะตอบคาถามวาหนวยงานใดจะเปนหนวยงานผรบผดชอบงานทางปกครองหรอตดสนใจ

เรองทางปกครองเรองใด ในรฐทมรปเปนสหพนธอยางเชนประเทศเยอรมนนน การแบงแยกอานาจ

ของหนวยงานในทางปกครองใหชดเจนยอมมความสาคญเปนพเศษ กฎหมายพนฐานแหงสหพนธ

ซงถอเปนรฐธรรมนญของประเทศเยอรมนนนไดบญญตการแบงแยกภารกจของรฐเอาไวในมาตรา

30 มาตรา 70 มาตรา 83 และมาตรา 87 ในการพจารณาและสงการในทางปกครองเฉพาะหนวยทม

อานาจตามกฎหมายเทานนทจะสามารถพจารณาสงการไดในกรณทราษฎรยนคารองมาทหน วยงาน

ของรฐทไมมอานาจในเรองนน หนวยงานทรบเ รองมหนาททจะตองสง เ รองไปยงหน วยงานทม

อานาจ หรอแจงปฏเสธการรบเ รองไวพจารณาไปยงผ ยนคารอง ทง นตามทกฎหมายกาหนด

การกาหนดอานาจของหนวยงานทปรากฏในรฐธรรมนญและรฐบญญตเ ปนการกาหนดกฎเกณฑท

ผกพนฝายปกครอง อยางไรกตามในหลายกรณฝายปกครองกอาจทจะผอนคลายความเครงครดของ

ความผกพนลงได หากปรากฏวาฝายนตบญญตมอบอานาจไวให หรอปรากฏความจาเ ปนในทาง

ปกครอง เชน การขอใหหนวยงานทางปกครองอนทไมมอานาจชวยเหลอการปฏบตรฐการ การท

หนวยงานบงคบบญชาเขาใชอานาจแทนหนวยงานใตบงคบบญชา หรอการมอบอานาจ เปนตน

โดยปกตแลวในการพจารณาอานาจของหนวยงานนนมประเดนจะตองคานงดงน3

4 คอ

(1) พจารณาในแงของเ รอง (sachliche Zuständigkeit) การพจารณาในสวนนจะเปน

การพจารณาวาภารกจทางปกครองเรองใดเรองหนง เชน ภารกจในการสงคมสงเคราะห การควบคม

อาคาร การแตงตงขารฐการ เปนตน เปนภารกจของหนวยงานในการปกครองหนวยงานใด ทง นใน

เบองตนตองแยกแยะเสยกอนวาภารกจเ รองทเ ปนปญหาใหตองวนจฉยเ ปนภารกจของสหพนธ

ของมลรฐ หรอขององคการปกครองททรงอาณต4

5 อานาจในสวนนเ ปนเ รองทระบบกฎหมาย

เยอรมนเรยกวา “Verbandkompetenz” เมอทราบวาอานาจทางปกครองในเ รองดงกลาวเ ปนของ

สหพนธ มลรฐ หรอองคการปกครองททรงอาณตแลวกจะตองพจารณาตอไปวาองคกรททรงอานาจ

ในลกษณะใดในสหพนธ มลรฐ หรองคการปกครองททรงอาณตทสามารถดาเ นนการในเ รองทเ ปน

ปญหาได เชน ในการดาเนนงานของตารวจในทางปกครอง ตารวจ (ในฐานะหนวยงาน) ยอมไมม

3 Badura, in Erichse/Ehlers, S. 510 (อางใน แหลงเดม. น.60)

4 วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน. (น.60). เลมเดม.

5 From System des Verwaltungsrechts Band 3, by Buchholz, 1997, S. 25

DPU

62

อานาจทจะออกรฐบญญต (Gesetz) กาหนดกฎเกณฑทวไปได ไดแตออกกฎเกณฑทมผลเปน

รปธรรมใชบงคบเฉพาะราย ทงนเวนแตตารวจจะไดรบมอบอานาจใหออกกฎ (Rechtsverordnung)

ทมผลบงคบทวไปทานองเ ดยวกบรฐบญญตโดยอาศยอานาจจากรฐบญญต อานาจในแง น เ ปน

อานาจทตองใช ตามลกษณะการแบงแยกภาระหนาทขององคกรของรฐ (Funktionskompetenz)

เมอผานเกณฑทงสองประการขางตนแลว จงมาพจารณาตอไปวาหน วยงานใดในองคกรทมภารกจ

เรองนนเปนหนวยงานททรงอานาจ กรณน เ ปนการพจารณาอานาจของหนวยงานในองคกร

(Ressortkompetenz)

(2) อานาจในแงลาดบช น ( instantzielle Zuständigkeit) กฎเกณฑในสวนนจะกาหนด

วาหนวยงานตาง ๆ ในองคกรซงสมพนธกนอยางเปนลาดบช นตามสายการบงคบบญชาหนวยงาน

ใดทมอานาจทจะปฏบตภารกจในเ รองน น โดยหลกทวไปแลวหน วยงานทอยในลาดบทสงกวา

(หนวยงานบงคบบญชา) ไมสามารถทจะใชอานาจแทนหนวยงานทอยใตบงคบบญชาได เวนแตเขา

กรณยกเวนทกฎหมายกาหนด5

6

(3) อาน าจใน แง พน ท (örtliche Zuständigkeit) ใน กร ณท เขตการ ปกคร อง ใดม

หนวยงานทอยในลาดบช นเดยวกนหลายหนวยงานกฎเกณฑในสวนนจะกาหนดวาหน วยงานใดม

อานาจในเขตพนทใด

(4) อานาจในแง ภารกจ (funktionnelle Zuständigkeit) โดยปกตแลวในการกาหนด

อานาจกระทาการทางปกครองน น ระบบกฎหมายเยอรมนจะกาหนดใหอานาจแกหน วยงาน

สวนหนวยงานจะแบงแยกอานาจภายในกนอยางนน เปนเรองทแตละหน วยงานจะตองไปกาหนด

ระเบยบภายในเองวาจะใหเจาหนาทตาแหน งใดมอานาจกระทาการแทนหนวยงานในเ รองใด

อยางไรกตามในบางกรณอาจมการกาหนดเอาไวในกฎหมายอยางชดเจนวาเจาหนาทตาแหน งใดใน

หนวยง านมอา นาจกร ะทาการ กร ณน เ ปน กรณทเ รยกว า “function Zuständigkeit” กา รฝาฝ น

กฎเกณฑในเรองกฎหมายกาหนดใหอานาจไวแกตาแหน งอยางช ดเจนนจะตางจากกรณทฝาฝน

กฎเกณฑภายใน เพราะจะสงผลใหคาสงทางปกครองทออกมาโดยเจาหนาททไมไดดารงตาแหน ง

ตามทกฎหมายกาหนด กลายเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย6

7

อานาจของหนวยงานตามทไดรบการบญญตไวในรฐบญญตวธพจารณาเ รองทาง

ปกครองฯ นนเปนอานาจในแงของพนท และกฎเกณฑในสวนทเกยวกบอานาจของหนวยงานในแง

6 BayVGH, DÖV 1982, S. 82 (84) (อางใน แหลงเดม. น.62)

7 Ule/Laubinger, S. 80. (อางใน แหลงเดม.)

DPU

63

ของพนทจะนามาใช กตอเมอไมมกฎหมายเฉพาะกาหนดไวเ ปนอยาง อน ตามมาตรา 3 แหง

รฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ ทบญญตวา

มาตรา 3 วรรคหนง ขอ 1 ในกรณทเรองทางปกครองเกยวพ นกบอสงหารมทรพยหรอ

สทธหรอนตสมพนธทเกยวพนกบสถานทหนวยงานทางปกครองทมอานาจไดแกหน วยงานททรพย

หรอสถานทนนตงอย 7

8 อสงหารมทรพยในทนหมายถงทดน สทธทเสมอนสทธในทดนรวมตลอด

ถงเรอ และเครองบน สาหรบสทธหรอนตสมพนธทเกยวพ นกบสถานท กไดแกกรณของการออก

ใบอนญาตใหเปดภตตาคาร หรอรานขายยา เปนตน

มาตรา 3 วรรคหนง ขอ 2 ในกรณทเ รองทางปกครองเปนเ รองทเกยวของกบการ

ประกอบธรกจ การประกอบอาชพ หรอการกระทาอนใดทมระยะเวลาตอเ นอง หากการกระทาท

กลาวมากระทาในเขตพนทของหนวยงานใด หนวยงานนนยอมเปนหนวยงานทมอานาจ8

9 อานาจใน

กรณนมกเปนกรณของการยนขอใบอนญาตประกอบธรกจ

มาตรา 3 วรรคหนง ขอ 3 a ในกรณทเ รองทางปกครองเ รองใดเปนเ รองทเกยวกบ

บคคลธรรมดา หนวยงานทมอานาจ คอ หนวยงานทบคคลธรรมดาผน นมถนทอยเ ปนปกตธรรมดา

ในเขตความรบผดชอบของตน ถนทอยเ ปนปกตธรรมดา หมายถง ถนทอยทบคคลน นไมไ ด

พกอาศยอยช วคราว สาหรบกรณทเรองทางปกครองใดเปนเรองทเกยวพนกบนตบคคล หน วยงานท

มอานาจคอ หนวยงานทนตบคคลนนตงอย หรอเคยตงอยลาสด (มาตรา 3 วรรคหนง ขอ 3 b) 10

8 Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG

Section 3 (1) 1. in matters relating to immovable assets or to a right or legal relationship linked

to a certain place: the authority in whose districts the assets or the place is situated;

9 Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG

Section 3 (1) 2. In matters relating to the running of a firm or one of its places of business, to

the practice of a profession or to the carrying out of other permanent activity: the authority in whose district the

firm or place of business is or is to be run, the profession practised or the permanent activity carried out;

10Section 3 (1) 3. a) natural persons: the authority in whose the natural person is or last was

normally resident,

b) legal persons or association: the authority in whose district the legal person or association is

or last was legally domiciled.

DPU

64

ในกรณทไมเขาเหตทกลาวมาทง 3 ขอ มาตรา 3 วรรคหนง ขอ 4 กาหนดใหหน วยงาน

ทมเหตการณซงจะตองดาเนนการทางปกครองเกดขนในเขตเปนหนวยงานทมอานาจ1 0

11

ในกรณทปรากฏวาหนวยงานหลายหนวยงานมอานาจในเ รองทางปกครองทเกดขน

ใหหนวยงานทดาเนนการกบเรองดงกลาวเปนหนวยงานแรก เปนหนวยงานทมอานาจ แตในกรณท

หนวยงานดงกลาวยงไมไดตดสนใจ หน วยงานบงคบบญชาทดแลเ รองอานาจหนาทอาจสงให

หนวยงานอนทมอานาจในแง พน ทเชนกนดาเ นนการได นอกจากนในกรณหน วยงานหลาย

หนวยงานอางวาตนมอานาจ (positive Kompe-tenzkonflikt) หรอหนวยงานหลายหนวยงานตาง

ปฏเสธวาตนไมมอานาจ (negative Kompetenzkonflikt) หรอเกดปญหาสงสยวาหน วยงานไหนกน

แนทมอานาจ ใหหนวยงานบงคบบญชาทดแลเรองอานาจหนาทวนจฉยสงการ

มาตรา 3 วรรคสาม ในกรณทเกดการเปลยนแปลงเกยวกบเขตอานาจในแง พน ทของ

หนวยงานหลงจากทไดมการดาเนนการทางปกครองไปแลว ใหหน วยงานทไดดาเนนการเรองทางปกครอง

ดงกลาวมานนยงคงมอานาจในการดาเนนกระบวนพจารณาตอไป หากการดาเนนการเชนน นจะสะดวก

และสมประสงคตามกฎหมาย และหนวยงานอนทบดนมอานาจในแงพนทไดใหความยนยอม1 1

12

มาตรา 3 วรรคส ไดบญญตเปนขอยกเวนในกรณฉกเฉนเรงดวนวาใหหน วยงานใด ๆ

ทอยในเขตพนททเกดเหตการณฉกเฉนเรงดวนขน มอานาจกาหนดมาตรการทจาเ ปนเพอระงบเหต

นน และจะตองแจงใหหนวยงานทมอานาจทราบโดยไมชกชา1 2

13

การฝาฝนกฎเกณฑทกฎหมายกาหนดเกยวกบอานาจของหนวยงานยอมสงผลใหคาสง

ทางปกครองทออกมานนเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย ซงโดยทวไปแลวหน วยงาน

ไมอาจแกไขเยยวยาใหกลบฟนคนดได สวนความไมชอบดวยกฎหมายของคาสงดงกลาวจะเปน

ความไมชอบดวยกฎหมายอยางรนแรงถงขนาดตกเปนโมฆะหรอเปนความไมชอบดวยกฎหมายท

ไมถงขนาดตกเปนโมฆะแตคงมผลในทางกฎหมายอยจนกวาจะถกเพกถอนน น ยอมขนอยกบ

11 Section 3 (1) 4. in matter for which competence cannot be derived from nos. 1 to 3: the

authority in whose district the event giving rise to the official action occurs.

12 Section (3) If in the course of the administrative process some change in the circumstances

determining competence occurs, the authority hitherto competent may continue the administrative process when

this doing so is in the interest of simplicity and efficiency of execution while protecting the interests of those

concerned and where the agreement of the authority now competent is obtained.

13 Section (4) Where delay involves a risk, any authority shsll be locally comprtent to take

measures which cannot be postponed when the event giving rise to the official action occurs in its district. The

authority locally competent under paragraph 1, nos. 1 to 3 shall be informed immediately.

DPU

65

ลกษณะของการฝาฝน สวนกรณการฝาฝนในสวนทเกยวกบอานาจหนาทในแง ของเ รอง โดยทวไป

แลวถอวาเปนการฝาฝนกาหมายอยางรนแรงและเหนประจกษชดตามรฐบญญตวธพจารณาเ รองทาง

ปกครองฯ มาตรา 44 วรรคหนง และดวยเหตนคาสงทางปกครองดงกลาวจงตกเปนโมฆะ สาหรบ

กรณทหน วยงานออกคาสงไปโดยไมมอานา จในแง ของพนทน น ใ นกรณทมบทบญญตของ

กฎหมายเฉพาะกาหนดไวหรอกรณทหนวยงานออกคาสงไปนอกเขตพนทดง ทระบไวในมาตรา 3

วรรคหนง ขอ 1 กรณคาสงทางปกครองเกยวกบอสงหารมทรพยหรอสทธทเกยวพ นกบสถานท

คาสงทางปกครองนนยอมเปนโมฆะ สวนกรณทหนวยงานไมมอานาจในแง พน ทในกรณอนหรอ

กรณทหนวยงานไมมอานาจในแง ของลาดบช น คาสงทางปกครองดงกลาวยอมเปนคาสงทาง

ปกครองทไมชอบดวยกฎหมายซงอาจถกเพกถอนได1 3

14

3.1.1.2 การใหคาปรกษาและการใหความเหนชอบ

ในการพจารณาทางปกครองของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน หากเปนกรณท

เจาหนาทฝายปกครองจะตองมการพจารณารวมกนของเจาหนาทฝายปกครองอน กอนทเจาหนาท

ฝายปกครองจะออกนตกรรมทางปกครองบางเรอง เจาหนาทช นตนผรบผดชอบจะตองขอความเหน

หรอความเหนชอบจากเจาหนาทฝายปกครองอน ตวอยางเชน การวนจฉยของเจาหนาทตาม

กฎหมายวาดวยการกอสรางอาคาร (B BauG) ตามมาตรา 36 วรรคแรก จะตองไดรบความเหนชอบ

จากองคการปกครองตนเอง-เทศบาล (Gemeinde) และความเหนชอบจากเจาหนาทฝายปกครอง

ระดบสงขนไป ซงศาลปกครองสหพนรฐวนจฉยวาการรวมกระทาการน เ ปนเ รองภายในฝาย

ปกครอง ไมมผลกระทบตอประชาชน กรณทเจาหนาทฝายปกครองอนไมใหความเหนชอบเปนเหต

ใหเจาหนาทช นตนผรบผดชอบปฏเสธทจะออกใบอนญาตใหประชาชนผรองขอ ผ รองขอจะฟอง

โตแยงการรวมกระทาการของเจาหนาทฝายปกครองผนโดยลาพ งไมได แตจะตองฟองโตแยงตว

นตกรรมทางปกครอง กลาวคอ การไมอนญาตใหกอสรางอาคารของเจาหนาทช นตนผรบผดชอบ

และศาลมอานาจควบคมตรวจสอบถงความไมชอบดวยกฎหมายของการไมใหความเหนชองของ

เจาหนาทฝายปกครองอนนนดวย1 4

15

ตามรฐบญญตวธพจารณาเ รองทางปกครองฯ มาตรา 44 (3) ไดบทบญญตหลกการ

เกยวกบคาสงทางปกครองทมความบกพรองทอาจมผลทาใหคาสงนนตกเปนโมฆยะ โดยไดกาหนด

วาคาสงทางปกครองทบกพรองดวยเหตใดเหตหนงใน 4 ประการตามมาตราน จะทาใหคาสงทาง

14 วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน (น.66). เลมเดม.

15 หลกกฎหมายปกครองเยอรมน (น.151). เลมเดม.

DPU

66

ปกครองไมสมบรณในลกษณะทเปนโมฆยกรรม ซงในมาตรา 44 (3) ขอ 416 ไดกาหนดใหการออก

คาสงทางปกครองโดยไมไดขอความเหนชอบหรอขอความรวมมอจากเจาหนาทอนตามทกฎหมาย

กาหนดไว จะมผลทาใหคาสงทางปกครองไมชอบดวยกฎหมาย แตอยางไรกตามคาสงทางปกครอง

ทไมชอบดวยกฎหมายเพราะเหตไมไดขอความเหนชอบหรอขอความรวมมอจากเจาหนาทอน

ดงกลาว สามารถเยยวยาแกไขใหเปนคาสงทางปกครองสมบรณได หากไดมการจดใหการใหความ

เหนชอบในภายหลงตามมาตรา 45 (1) ขอ 517

3.1.1.3 การรบฟงและการโตแยงคดคาน

คกรณในกระบวนพจารณาเรองทางปกครองมสทธตามกฎหมายเกยวกบการพจารณา

เรองทางปกครองหลายประการ กฎหมายวาดวยการพจารณาเรองทางปกครองของประเทศสหพนธ

สาธารณรฐเยอรมนไดออกแบบใหคกรณมฐานะเปนประธานในกระบวนพจารณาเ รองทาง

ปกครองซงหมายความถงการเปนผทรงสทธ ไมใชวตถแหงการกระทาของหนวยงานของรฐ

ดวยเหตนสทธตาง ๆ ในรฐธรรมนญจงมผลเปนรปธรรมในกระบวนพจารณาเ รองทางปกครอง

นอกจากสทธทว ๆ ไป เชน สทธในความเสมอภาค สทธในการไดรบการปกปองคมครองในฐานะ

16 Section 44 Invalidity of an administrative act

(3) An administrative act shall not be invalid merely because :

1. provisions regarding local competence have not been observed, except in a case covered by

paragraph 2, no. 3;

2. a person excluded under section 20, paragraph 1, first sentence, nos. 2 to 6 is involved;

3. a committee required by law to play a part in the issuing of the administrative act did not

take or did not have a quorum to take the necessary decision;

4. the collaboration of another authority required by law did not take place

17 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG

Section 45. Making good defects in procedure or form

(1) An infringement of the regulation governing procedure or form which does not render the

administrative act invalid under section 44 shall be ignored when:

1. the application necessary for the issuing of the administrative act is subsequently made;

2. the necessary statement of grounds is subsequently provided;

3. the necessary hearing of a participant is subsequently held;

4. the decision of a committee whose collaboration is required in the issuing of the

administrative act is subsequently taken;

5. the necessary collaboration of another authority is subsequently obtained.

DPU

67

เปนชนกลมนอย1 7

18 สทธของคกรณทจะไดรบการรบฟง (Recht auf Gehör) ไดรบการบญญตรบรอง

ไวในมาตรา 2819 แหงรฐบญญตวธพจารณาเ รองทางปกครองฯ ตามบทบญญตมาตราดงกลาวใน

กรณทหนวยงานจะออกคาสงทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณ หนวยงานตองเ ปดโอกาสให

คกรณทจะไดรบผลกระทบจากการออกคาสงทางปกครองน นมสทธช แจงแสดงความเหนเกยวกบ

ขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงาน หากพเคราะหถอยคาในมาตรา 28 แลว

จะเหนไดวาไมใชคาสงทางปกครองทกคาสง ทหากหนวยงานจะทาขน หน วยงานจะตองรบฟง

คกรณเฉพาะแตคาสงทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณเทานน ทจะทาใหหน วยงานมอานาจ

หนาทตองรบฟงและคกรณมสทธทจะไดรบการรบฟง

คาสงทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณ (ein Verwal-tungsakt, der in Rechte

eines Beteiligten eingreift) ทยอมรบตรงกนเ ปนยต คอ คาสงทางปกครองทกาหนดใหคกรณม

หนาทตองกระทาการ ละเวนกระทาการ หรอยอมใหกระทาการหรอคาสงทางปกครองทตดสทธ

หรอจากดสทธของคกรณ ทงน โดยมพกตองคานงวาในการออกคาสงทางปกครองน น หน วยงาน

ตองปฏบตตามกฎหมายอยางเครงครดโดยไมมดลพนจ หรอเปนกรณทหน วยงานมดลพนจกตาม

โดยทวไปแลวแมวาคาสงทางปกครองทกระทบสทธของคกรณมกจะเปนคาสงทางปกครองทเกด

จากฝายปกครองซงมหนาทรกษาความสงบเรยบรอยสาธารณะ แตคาสงยกเ ลกหรอเพกถอนคาสง


19 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG

Section 28. Hearing of praticpants.

(1) Before an administrstive act affecting the rights of a participant may be executed, the letter

must be given the opportunity of commenting on the fact relevant to the decision.

(2) This hearing may be omitted when not required by the circumstances of an individual case

and in particular when:

1. an immediate decision appears necessary in the public interest or because of the risk

involved in delay;

2. the hearing would jeopardise the observance of a time limit vital to the decision;

3. the intent is not to diverge, to his disadvantage, from the actual statement made by a

participant in an application or statement;

4. the authority wishes to issue a general order or similar administrative acts in considerable

numbers or administrative acts using automatic equipment;

5. measures of administrative enforcement are to be taken.

(3) A hearing shall not be granted when this is grossly against the public interest.

DPU

68

ทางปกครองทใหประโยชนหรอคาสงทางปกครองทเปลยนแปลงสทธของคกรณ ทาใหคกรณตก

อยในฐานะทแยลงกยอมเปนคาสงทางปกครองทหนวยงานจะตองรบฟงคกรณกอนออกคาสงดวย

เชนกน1 9

20 สวนคาสงทางปกครองทใหประโยชนแกคกรณยอมไมตกอยในความหมายของคาสงทาง

ปกครองทกระทบสทธ หนวยงานจงไมตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสง

ในการรบฟงเจาหนาทจะตองรบฟงขอเ ทจจรง ทสาคญอนมผลตอการพจารณาออก

คาสงทางปกครอง ซงขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงาน ไดแก ขอเ ทจจรง ท

คกรณอน ๆ ในกระบวนพจารณาไดแถลงใหหนวยงานทราบรวมตลอดถงผลของการพจารณาและ

การรบฟงพยานหลกฐานตาง ๆ ดงนน หนวยงานจงมหนาทแจงขอมลผลการรบฟงคกรณ ผลการ

สอบสวนพยานหรอพยานผเชยวชาญ ตลอดจนความเหนเปนลายลกษณอกษรของพยานหรอพยาน

ผเชยวช าญทราบ อยาง ไรกตามคกรณไมมสทธอ ยในกระ บวนการ รบฟงพ ยาน อน ง ขอมล

ขอเทจจรงทหนวยงานตองแจงใหคกรณทราบกอนการออกคาสงทางปกครองเพอใหคกรณไดม

โอกาสโตแยงแสดงความเหนน หนวยงานมหนาทตองแจงเฉพาะผลของการรบฟงพยานหลกฐาน

เทานน คกรณไมมสทธเรยกรองใหหนวยงานตองแจงขอมลทงหมดทหน วยงานไดมา 2 0

21 หลงจากท

หนวยงานไดแจงขอเทจจรงใหคกรณทราบและไดฟงความเหนของคกรณทมตอขอเ ทจจรงดงกลาว

แลว หากตอมาปรากฏขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงานใหม หน วยงานยอม

ตองแจงขอเทจจรงดงกลาวใหคกรณทราบและฟงความเหนของคกรณ อยางไรกตามถาขอเ ทจจรง ท

ไดมาใหมนน ไมใชขอเทจจรงทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงาน หรอเปนขอเ ทจจรงใหม

ทคกรณไดใหแกหนวยงานเอง เชนนหนวยงานไมจาเปนตองรบฟงคกรณใหมอก

สทธทจะไดรบการรบฟงจากดเฉพาะการใหโอกาสคกรณแสดงความเหนทมตอ

ขอเทจจรงทมผลสาคญในการตดสนใจของหนวยงานเทานน คกรณไมมสทธเ รยกรองใหหน วยงาน

ตองเชญตนไปสอบถามหรอใหความเหนเกยวกบขอกฎหมาย ในกรณทหน วยงานไดใหโอกาส

คกรณในการแสดงความเหนแลว แตคกรณไมใชโอกาสนน หนวยงานสามารถทจะดาเ นนกระบวน

พจารณาตอไปไดโดยไมถอวาฝาฝนขนตอนการพจารณาเรองทางปกครอง อยางไรกตามในการให

โอกาสคกรณแสดงความเหนนนหนวยงานตองใหเวลาคกรณพอสมควรในการทคกรณจะไดศกษา

ขอเทจจรงเพอทจะโตแยงแสดงความเหนได กบทงจะตองกาหนดสถานทและเวลาทจะรบฟงให

เหมาะสมดวย โดยเหตทกฎหมายไมไดกาหนดรปแบบของการรบฟงไว หน วยงานอาจจะรบฟง

20 BVerwG DVBI. 83, S. 271. (อางใน วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน.

น.110. เลมเดม.)

21 Clausen, in : Knack, § 28 RdNr. 9. (อางใน แหลงเดม. น.112)

DPU

69

คกรณดวยวาจาหรอใหคกรณแถลงเปนลายลกษณอกษรกได เวนแตจะมกฎหมายเฉพาะกาหนดไว

เปนอยางอน การกาหนดรปแบบการรบฟงคกรณถอเ ปนดลพนจของหนวยงาน อนง การรบฟง

คกรณอาจจะเกดขนพรอมกบการใหคกรณขอตรวจดเอกสารกได ในกรณทหน วยงานถอวาการให

คกรณขอตรวจดเอกสารเปนการรบฟงคกรณไปพรอมกน หน วยงานจะตองแจงใหคกรณทราบ

อยางชดแจง

การรบฟงคกรณในบางกรณหนวยงานอาจจะไมตองดาเนนการรบฟงไดหากเปนกรณ

ยกเวนตามทกฎหมายบญญต ซงขอยกเวนในการรบฟงคกรณไดบญญตไวในมาตรา 28 วรรคสอง

และวรรคสาม แหงรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครองฯ ตามมาตรา 28 วรรคสอง เ ปนกรณท

หนวยงานมดลพนจทจะไมรบฟงคกรณหากตองดวยเหตทกฎหมายกาหนด โดยหนวยงานอาจไม

ตองรบฟงคกรณได หากปรากฏเหตดงตอไปน2 1

22

(1) มความจา เ ปน ทจะตองตดส นใจโดยฉบพลนเ พอปอง ปดภ ยน ตรา ยทมอ ย

เฉพาะหนา (wegen Gefahr im Verzuge) หรอเพอประโยชนสาธารณะ ( im öffentlichen Interesse)

ขอยกเวนในเรองนเปนขอยกเวนทฝายนตบญญตกาหนดขนโดยช งน าหนกระหวางสทธทจะไดรบ

การรบฟงของคกรณและประสทธภาพในการปฏบตงานของหนวยงานทางปกครอง ปญหาวาการ

ตดสนใจในทนทเพอปองปดภยนตรายทมอยเฉพาะหนาเพอประโยชนสาธารณะเปนความจาเ ปน

หรอไมนน เปนเรองทหนวยงานตองวนจฉย หากหนวยงานเหนวาขอเทจจรงททาใหตนมอานาจใน

การตดสนใจดงกลาวมอยจรง หนวยงานยอมมดลพนจในการตดสนใจวาสมควรทจะรบฟงคกรณ

กอนออกคาสงทางปกครองหรอไม แตถาหน วยงานเหนวาไมมความจาเ ปนตองตดสนใจโดย

ฉบพลนเพอปองปดภยนตรายทมอยเฉพาะหนาหรอเพอประโยชนสาธารณะ หน วยงานยอมจะตอง

รบฟงคกรณกอน

(2) การรบฟงคกรณจะทาใหระยะเวลาในการตดสนใจของหนวยงานตองลาช า

ออกไป หนวยงานไมอาจรกษาไวซงระยะเวลาทกาหนดในการทาคาสงทางปกครองได ขอยกเวน ท

หนวยงานไมตองรบฟงคกรณในกรณนจะตองเปนเรองทมการกาหนดระยะเวลาในการตดสนใจ

ของหนวยงานเอาไว ระยะเวลาทกาหนดไวนจาเปนทจะตองไดรบการบญญตไวในกฎหมายหรอไม

ยงเปนทถกเถยงกนอย อยางไรกตามการอางเอาระยะเวลามาเปนเหตทจะไมรบฟงคกรณนจะตอง

ไมใชเปนกรณหนวยงานมสวนผดในการไมรกษาระยะเวลานน เชน หนวยงานทราบขอเ ทจจรงตาง

ๆ ทจาเปนในการเพกถอนคาสงทางปกครองครบถวนแลวแตเฉยเสยไมดาเ นนการสงการ เมอ

ระยะเวลาใกลจะครบกาหนดทหน วยงานน นตองออกคาสงทางปกครอง ปรากฏวาหน วยงาน

22 วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน, (น.114) เลมเดม.

DPU

70

ดงกลาวยงไมไดรบฟงคกรณ โดยอางเหตวาตองรบทาคาสง เพราะมฉะน นระยะเวลาทกฎหมาย

กาหนดไวจะลาชาออกไปไมได2 2

23 อนง บทกฎหมายทกาหนดใหหน วยงานตองดาเ นนการโดยไม

ชกชา ไมใชเหตทจะทาใหหนวยงานนามาใชอางทจะไมรบฟงคกรณ เ นองจากบทบญญตดงกลาว

ไมไดบญญตระยะเวลาทชดแจงไว

(3) กรณทคกรณไดใหขอเ ทจจรงไวในคาขอหรอคาแถลงและหนวยงานไมไดใช

ขอเทจจรงนนไปในทางทไมเปนประโยชนแกคกรณ ขอยกเวนในเ รองนมขนเพอความรวดเ รวใน

การพจารณา เพราะหากคกรณไดใหขอเทจจรงไว และหนวยงานกใช ขอเ ทจจรงน นในกระบวน

พจารณาในทางทเปนประโยชนแกคกรณ กไมจาเปนทหนวยงานจะตองรบฟงคกรณอก

(4) กรณทหนวยงานทางปกครองออกคาสงทวไปทางปกครองหรอคาสงทางปกครอง

อยางเดยวกนจานวนมาก หรอใชเครองจกรกลอตโนมตชวยในการออกคาสงทางปกครอง คาสง

ทวไปทางปกครองหรอคาสงทางปกครองอยางเ ดยวกนจานวนมาก เ ปนกรณทผ รบคาสงทาง

ปกครองมจานวนมากหรอไมอาจระบตวใหชดเจนแนนอนลงไปได การบงคบใหหน วยงานตองรบ

ฟงคกรณกอนการออกคาสง เปนเรองทจะสรางภาระแกหน วยงานอยางมาก กฎหมายจงกาหนด

ขอยกเวนไว สวนกรณทหนวยงานใชเครองจกรกลอตโนมตชวยในการออกคาสงทางปกครองน น

มกจะเปนกรณทหนวยงานออกคาสงทางปกครองทใช ฐานขอเ ทจจรงหรอขอกฎหมายเหมอนกน

กบบคคลจานวนมาก โดยมการตงโปรแกรมใหเครองจกรกล ( เครองคอมพวเตอร) ชวยในการ

คานวณและออกคาสง2 3

24

(5) กรณทหนวยงานใชมาตรการตามกฎหมายวาดวยการบงคบทางปกครอง มาตรการ

บงคบทางปกครองตามกฎหมายวาดวยบงคบการทางปกครองอาจมลกษณะเปนคาสงทางปกครอง

ได เชน คาสงกาหนดคาปรบบงคบการ หากหนวยงานจะใช มาตรการดงกลาวหน วยงานยอมม

ดลพนจทไมรบฟงคกรณกอนการออกคาสง

นอกจากนตามมาตรา 28 ไดกาหนดกรณทหามหนวยงานรบฟงคกรณ โดยในมาตรา

28 วรรคสาม หน วยงานจะรบฟงคกรณไมได ถาปรากฏวาการใหสทธคกรณเชนน นจะขดตอ

ประโยชนสาธารณะทจาเปนยง (zwingendes öffentliches Interesse) ราง รฐบญญตวธพจารณาเ รอง

ทางปกครอง ค.ศ. 1973 ยกตวอยางประโยชนสาธารณะทจาเ ปนยงวาไดแก ความปลอดภ ยของ

สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ในทางวชาการมการวจารณบทบญญตในสวนนวา ผ บญญตกฎหมาย

ใชถอยคากวางเกนไป การตความคาวาประโยชนสาธารณะทจาเ ปนยงยอมตองตความอยางแคบ

23 Siegmund, in : Brandt/Sach (Hrsg.) S. 30 f. (อางใน แหลงเดม.)

24 Kopp/Ramsauer, § 28 RdNr 68 a. (อางใน แหลงเดม.)

DPU

71

ประโยชนสาธารณะทจาเ ปนยง จงหมายถงประโยชนสาธารณะอนใดทเลยไปจากประโยชน

สาธารณะทปรากฏอยในมาตรา 28 วรรคสอง

ผลของการฝาฝนกฎเกณฑวาดวยการรบฟงคกรณ คาสงทางปกครองใดทออกมา

โดยหนวยงานไมไดรบฟงคกรณ ทง ๆ ทหนวยงานตองรบฟง ยอมเปนคาสงทางปกครองทมความ

บกพรองในแงกระบวนพจารณา (Verfahrensfehler) และดวยเหตดงกลาวจงไมชอบดวยกฎหมาย

(rechtswidring) 2 4

25 ความบกพรองดงกลาว โดยทวไปแลวไมถอวารนแรงและเหนประจกษถงขนาดท

ทาใหคาสงทางปกครองตกเปนโมฆะ (nichtig) เพราะฉะน นโดยหลกแลวคาสงทางปกครองท

หนวยงานออกมาโดยไมไดรบฟงคกรณ จงเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายซงอาจถก

เพกถอนได การปฏเสธไมรบฟงคกรณในกระบวนพจารณาแมวาจะเปนคาสง ทกระทบคกรณ

โดยตรง แตคกรณตองรอใหกระบวนพจารณาเรองทางปกครองยตลงกอนจงจะสามารถฟองรอง

โตแยงการปฏเสธไมรบฟงคกรณได โดยตองโตแยงพรอมกบคาสงทางปกครอง ในการพจารณาช น

ศาล แมคกรณจะไมไดกลาวอางวาคาสงทางปกครองน นออกมาโดยไมมการรบฟง ศาลกยอม

จะตองพจารณาในประเดนดงกลาว แตโดยทการไมรบฟงคกรณเ ปนความบกพรองในกระบวน

พจารณาแบบสมพทธ (relativer Verfahrensfehler) ไมใชความบกพรองในกระบวนพจารณาแบบ

สมบรณ (absoluter Verfahrenfehler) เพราะฉะน นศาลจะเพกถอนคาสงทางปกครองทออกมา

โดยไมมการรบฟงไดกตอเมอปรากฏวาการรบฟงคกรณจะมผลตอการทาคาสงทางปกครอง หาก

การรบฟงหรอไมรบฟงคกรณไมมผลอยางใดตอเนอหาคาสงทางปกครองแลว ความบกพรองของ

หนวยงานทไมรบฟงคกรณ ยอมเปนความบกพรองทไมอาจใช เ ปนเหตในการเพกถอนคาสง

ทางปกครองได2 5

26

สาหรบกรณการเ ย ยวยา ความบกพรองโดยการ รบฟง ในภา ยหลง ในอดตหา ก

หนวยงานไมไดรบฟงคกรณ หนวยงานอาจเยยวยาความบกพรองดงกลาวไดโดยจดใหมการรบฟง

ในภายหลง ซงจะตองกระทากอนทจะมการยนฟองคด แตในปจจบนการเ ยยวยาความบกพรองใน

การรบฟงคกรณสามารถกระทาไดจนกระทงสนสดกระบวนพจารณาในช นศาลทมอานาจพจารณา

ขอเ ทจจรง (Tatsacheninstanz) ทง นหากกระบวนพจารณาอย ในช นศาลแลว ศาลจะเปนผทม

ดลพนจวาจะอนญาตใหหนวยงานเยยวยาความบกพรองดงกลาวไดหรอไม

25 Kopp/Ramsauer, § 28 RdNr. 78. (อางใน แหลงเดม.)


DPU

72

3.1.2 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองของสาธารณรฐฝรงเศส


ตามระบบกฎหมายของสาธารณรฐฝรงเศส โดยทวไปนตกรรมทางปกครองไมอาจท

จะกระทาโดยเจาหนาทคนใด ๆ กได นตกรรมทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาทผ มอานาจ

ตามกฎหมายเทานน ความสามารถตามกฎหมายทจะกระทานตกรรมทางปกครองเชนน เ รยกวาเ ปน

“อานาจ (competence)” โดยการกาหนดอานาจของเจาหนาทฝายปกครองสวนหนงจะถกกาหนด

โดยรฐธรรมนญ และอกสวนหนงโดยรฐ บญญต (Lois) และกฎขอบงคบ (Règlement) ตาง ๆ

อยางไรกด แนวคาพพากษาของศาลกมสวนในการกาหนดกฎเกณฑของอานาจของเจาหนาทโดย

อาศยพนฐานหลกกฎหมายมหาชนทวไป ซงมกฎเกณฑทสาคญประการหนงทศาลยอมรบเปนหลก

กฎหมายมหาชนทวไป คอ กฎเกณฑเ รองการขนานกนของอานาจ ( la règle du parallélism des

compétences) กลาวคอ เมอปรากฏวากฎหมายไดกาหนดตวเจาหนาทผ มอานาจในการทานตกรรม

ไว แตมไดกาหนดอานาจในการเปลยนแปลงแกไขหรอยกเลกนตกรรมน น ดง น ใหเ ปนอานาจของ

เจาหนาทคนเดยวกนนนทจะเปลยนแปลงแกไขหรอยกเลกนตกรรมดงกลาว2 6

27

การกาหนดกฎเกณฑตาง ๆ ของอานาจเปนการบงคบใหฝายปกครองตองปฏบตตาม

โดยเครงครด ความเครงครดนอาจจะแสดงออกใหเหนไดลกษณะ คอ ประการทหนง การกระทาผด

ตอกฎเกณฑของอานาจถอวาเปนการกระทาทขดตอความสงบเรยบรอย ซงคกรณสามารถยกขนอาง

ไดหรอศาลจะยกขนเองกได ประการทสอง การตความและการบงคบใช กฎเกณฑทเกยวกบอานาจ

จะตองกระทาอยางเครงครด เชน คาสงทออกโดยเจาหนาทผมอานาจแตปรากฏวาเ ปนการลอกเลยน

คาสงอนทเจาหนาทผ ออกคาสงไดกระทาไปโดยไมมอานาจ ดง น คาสงดงกลาวถอวาเ ปนการ

กระทาไปโดยมชอบ2 7

28 และประการทสาม เจาหนาทผมอานาจจะใหสตยาบน (ratification) แกคาสง

ทไมชอบดวยกฎหมายอนเนองมาจากเจาหนาทผออกไมมอานาจออกคาสงนนไมได2 8

29

องคประกอบในการกา หนดอานา จของเจาห นาท องคประกอบทจะกาหนดวา

เจาหนาทผใดมอานาจออกคาสงนน ๆ หรอไม มดงน2 9

30

(1) องคประกอบอานาจทเปน “ratione matériae” คอ กฎเกณฑของอานาจซงกาหนด

กรณตาง ๆ ทจะอยในขอบเขตของเจาหนาทแตละคน กฎเกณฑดงกลาวเกยวกบลาดบช นของการ

27 C.E. 10 avril. 1959, Fourré-Cormeray, D. 1959. 210, Concl. Heumann.

28 C.E. 9 mois de mai. 1962, Bonnec, R. ADM. 1952. 281, Note Liet-Veaux.

29 C.E. 9 mars. 1936, Chevreau, S. Concl. Anorieux , C.E. 2 mois de mai. 1945, Machet, 87.

30 จาก หลกความชอบดวยกฎหมายของนตกรรมไทย. (น.102) โดย บญอนนต วรรณพานชย, 2533,

กรงเทพมหานคร : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

73

บงคบบญชา กลาวคอ ในการกาหนดใหอานาจอยางใดอยางหนงแกเจาหนาทคนใดคนหนงน น โดย

ปกตจะกาหนดในลกษณะของการระบตวบคคลตามลาดบช นของการบงคบบญชาจากระดบเหนอ

ลงมาสระดบลาง การจดลาดบของอานาจเชนนมความสาคญสองประการ คอ แสดงใหเ หนวา

ผใตบงคบบญชาไมอาจทจะกาวกายอานาจของผบงคบบญชาได และในขณะเดยวกนผ บงคบบญชา

กไมอาจทจะกาวกายอานาจของผใตบงคบบญชาไดเชนกน เวนแตกรณทมกฎหมายกาหนดไว

(2) องคประกอบของอานาจทเปน “ration loci” คอ อานาจของเจาหนาทในสวนกลาง

จะแพรขยายไปทวทงอาณาเขตประเทศ ตรงกนขามกบเจาหนาทของภาค ( régions) ของสวนภมภาค

(départements) และของสวนทองถน (communes) ทมขอบเขตอานาจจากดอยแตเฉพาะในเขตการ

ปกครองของตนเทานน

(3) องคประกอบทเปน “ratione témporis” อานาจของเจาหนาทฝายปกครองอาจจะถก

จากดในเรองเวลาไดใน 2 กรณ ดงน

1) เจาหนาทฝายปกครองจะใชอานาจของตนไดกตอเมอไดรบการแตงตงใหดารง

ตาแหนงนน ๆ แลว ทงน โดยเรมตงแตวนทมการลงนามในคาสงแตงตงใหดารงตาแหน ง เ ปนตนไป

แมคาสงดงกลาวจะยงไมไดมการประกาศใหทราบเปนการทวกนกตาม3 0

31

2) ในทางตรงกนขามอานาจของเจาหนาทจะสนสดลงเมอเจาหนาทผ น นพ นจาก

ตาแหนงดงกลาวแลว อยางไรกดเพอความตอเนองในการบรการสาธารณะกฎหมายใหเจาหนาทคน

ดงกลาวยงคงดาเนนการบางประการตอไปไดจนกวาจะมผมารบตาแหน งแทน ระบบการรกษาการ

ช วคราวน บางครงถกกาหนดโดยรฐบญญต เชน มาตรา 63 ของประมวลกฎหมายวาดวยการ

ปกครองทองท ซงบญญตวา ใหนายกเทศมนตรและผช วยนายกเทศมนตรปฏบตหนาทตอไป

จนกวาผไดรบเลอกตงใหมจะเขารบตาแหนงแทน เปนตน แตถามไดมกฎหมายใดบญญตไวโดยช ด

แจง กใหถอวายงคงมอานาจอยตอไปโดยอาศยหลกกฎหมายมหาชนทวไป เชน กรณรฐมนตร

ลาออกจากตาแหน งแลว แตกย งสามารถปฏบตหนาททเ ปนงานประจา (expédition des affaires

courantes) ตอไปไดจนกวาจะมผเขารบตาแหนงแทน ซงศาลปกครองเหนวาศาลมอานาจพจารณา

วาอะไรทเรยกวาเปนงานประจา และงานดงกลาวมขอบเขตและเ นอหาเพยงไร และศาลมอานาจ

ยกเลกมาตรการตาง ๆ ของรฐบาลรกษาการทกระทาไปนอกเหนอไปจากงานประจาได3 1

32

31 C.E. 10 janvier. 1958, Deville, 54.

32 C.E. 10 avril. 1952, Syndicat régional des quotidiens d’ Algérie, S. concl. Delvolvé.

DPU

74

3.1.2.2 การใหคาปรกษาหารอและการใหความเหนชอบ

ในการพจารณาทางปกครองของสาธารณรฐฝรงเศสไดใหความสาคญแกกระบวนการ

ในการดาเนนการทางปกครองทมใชกระบวนพจารณาคดปกครอง หรอกลาวอกนยหนงคอการให

ความสาคญแกระเบยบแบบแผนทางราชการ ขนตอนหรอวธการทกาหนดขนหรอระเบยบแบบ

แผนทางราชการนตองแยกออกจากกระบวนพจารณาทางศาล เพราะกระบวนพจารณาทางศาลเปน

วธพจารณาในลกษณะขอพพาท ในขณะทระเบยบแบบแผนทางราชการเปนกระบวนการหรอ

ขนตอนในการดาเ นนการทางปกครอง อนไดแกการออกคาสงตาง ๆ และการดาเ นนการทาง

ปกครองนยอมกอใหเกดขนตอนหรอวธการซงจะถกกาหนดขนโดยรฐบญญต กฎระเบยบของ

ฝายปกครองหรอแมกระทงหนงสอเวยนโดยระเบยบแบบแผนทางราชการหรอขนตอนวธการ

ในการออกคาส งทา งปกครองท สาคญปร ะการห นงกคอ ขน ตอน หรอวธการ เกย วกบกา ร

ปรกษาหารอ ในปจจบนคาสงทางปกครองมกตองผานขนตอนในการปรกษาหารอตาง ๆ ซงถา

ไมผานใหถกตองกอาจทาใหการกระทานนไมชอบดวยกฎหมายได การปรกษาหารอไมใช เ ปนการ

สงการ ตวคาสงนนยงคงเปนการสงการคอเปนการกระทาทางปกครอง ระบบการปรกษาหารอหรอ

กอนมคาสงเปนสงทพฒนาไปพรอมกบระบบสงคมทยงยากซบซอนขน ทง น เพอใหคาสงน น ๆ

ออกไปโดยรอบคอบทสด โดยศาลปกครองจะตรวจสอบเสมอวาการกระทาทางปกครองตาง ๆ

ไดผานขนตอนหารอมาอยางถกตองหรอไม ถาดาเ นนการไมถกตองกจะเพกถอนการกระทาน น

เชน การเพกถอนระเบยบการบรหาราชการแผนดน (règlement d’administration publique) ทออก

โดยไมผานการหารอทประชมใหญของ Conceil d’Etat ทงนเพราะผานเพยงแคการหารอแผนกหนง

ของ Conseil d’Etat เทาน น (C.E., 28 fév. 1861, Dubuc) องคกรปรกษาหารออาจแยกลกษณะของ

องคกรในการใหคาปรกษาหารอไดเปน 4 ลกษณะ คอ3 2

33

(1) องคกรทใหคาหารอเบองตนแกผมอานาจทาคาสงทางปกครอง กลาวคอ ผ มอานาจ

ออกคาสงทางปกครองตองหารอองคกรดงกลาวกอนการสงการ ซงผ ออกคาสงอาจเปนบคคลคน

เดยวหรอเปนองคคณะทางบรหารกได เชน สภามหาวทยาลย สภาเทศบาล และสภาหอการคา

(2) กอนรฐธรรมนญ ค.ศ. 1958 แนวทางการปฏบตทางสภาไดกาหนดใหการกระทา

ของรฐบาลบางเรองตองผานการหารอคณะกรรมาธการหรอผเสนอรายงานของคณะกรรมาธการ

ของรฐสภาเสยกอน กฤษฎกาทออกภายใตเงอนไขนถอวาเปนการกระทาทางปกครอง ดงนน ถาไมผาน

การหารอยอมไมชอบดวยกฎหมาย

33 จาก “เหตทใชอางในการเพกถอนนตกรรมทางปกครอง.” (น.268) โดย ประสาท พงษสวรรณ,

(2545. มถนายน), วารสารนตศาสตร.

DPU

75

(3) ใ นบาง กรณองคกร ทให คาหา รออา จเปน องคกรเอกชนกได เ ชน ส หภา พ

ศาลปกครองจะไมมอานาจเขาไปพจารณาถงความชอบดวยกฎหมายของคาหารอจะพจารณาเพยงวา

ไดมการปฏบตตามขนตอนคอมการหารอหรอไม

(4) องคกรใหคาปรกษาหารออาจเปนองคกรทางปกครองทเ ปนองคคณะและมหนาท

เพยงแตใหคาปรกษาหารอเทานนกได

การจดตงองคกรและการแตงตงสมาชกขององคกร องคกรใหคาปรกษาหารออาจ

จดตงขนโดยรฐบญญตหรอโดยการมอบอานาจของรฐบญญตกได Conseil d’Etat จดเ ปนองคกร

ปรกษาหารอทสาคญทสดองคกรหนงในระบบบรหารของฝรงเศส อยางไรกดศาลปกครองก

ยอมรบวารฐบาลหรอฝายบรหารมอานาจตงองคกรดงกลาวได Romieu ไดใหเหตผลวา เ ปนการยาก

ทจะหาหลกมาอธบายวารฐบา ลไมมอานาจจดตงองคกรทาง บรหารทเ ปนองคกรในลกษณ ะ

ปรกษาหารอ ในเมอบทบาทขององคกรดงกลาวอาจจะถอตามหรอไมกได และมลกษณะฉนทมตร

และตราบใดทไมมกฎหมายมาจากดอานาจเชนวานนของรฐบาล รฐบาลยอมสามารถออกกฤษฎกา

จดตงได ถาการนนไมไดกอใหเกดหนาทแกบคคลใด หรอไมกอใหเกดความเสยหายแกสทธและ

ผลประโยชนใด ๆ ศาลปกครองยอมรบดวยวารฐมนตรกมอานาจจดตงองคกรทปรกษาได แตศาล

กไดวางหลกในการจดตงองคกรทปรกษาหารอของฝายบรหารไววา

(1) การจดตงองคกรดงกลาวตองสอดคลองกบบทบญญตของกฎหมายน น คอ จะไป

ตงใหมสถานะหรอบทบาทหนาทขดหรอแยงกบกฎหมายทเกยวของไมได

(2) ถาฝายบรหารจดตงองคกรปรกษาหารอในเ รองทตนไมมอานาจศาลจะไมช วา

องคกรดงกลาวเปนองคกรทไมชอบดวยกฎหมาย แตจะถอเปนองคกรทไมมตวตนโดยชอบดวย

กฎหมาย

(3) การจดตงองคกรปรกษาหารอตองมการประกาศ

สาหรบผเปนสมาชกในองคกรปรกษาหารอนนอาจมาไดจากทงการเ ลอกตงและการ

แตงตงถาเปนการเลอกตง การโตแยงวาการเลอกตงไมชอบจะเปนคดปกครองเกยวกบการเ ลอกตง

ซงตองมทนายความเสมอ แตถาเปนการแตงตงจะเปนคดฟองขอใหเพกถอนการกระทาทไมชอบ

ดวยกฎหมาย ซงศาลจะแยกลกษณะของคณะกรรมการออกเปน 2 ประเภท คอ คณะกรรมการท

ไดรบการแตงตงถาวรกบคณะกรรมการเฉพาะกจ (ad hoc) กรณคณะกรรมการถาวรระยะเวลาทจะ

คดคานวาการแตงตงไมชอบคงถอตามอายความฟองคดของใหเพกถอนคอ ภายใน 2 เ ดอน ถาไม

คดคานภายในอายความจะมาคดคานตอนฟองขอใหเพกถอนคาสงทางปกครองทออกภายหลงการ

หารอคณะกรรมการไมได สวนกรณคณะกรรมการเฉพาะกจน นศาลถอวาสามารถคดคานการ

แตงตงไดเมอมการฟองขอใหเพกถอนคาสง ทออกมาภายหลงการหารอ การแตงตงสมาชกใน

DPU

76

คณะกรรมการปรกษาหารอถาวรโดยไมชอบดวยกฎหมายน นมผลทาใหการหารอไมชอบดวย

กฎหมายไปดวย ถาการคดคานการแตงตงกระทาภายในอายความดงไดกลาวมาแลว การคดคาน

สมาชกในคณะกรรมการในระยะหลง น Conseil d’Etat คอนขางเครงครดกบการมอคตหรอการม

สวนไดเสยของสมาชกคณะกรรมการและพยายามนาหลกการคดคานผพพากษาซงเ ปนกระบวน

พจารณาทางศาลมาใชแกระบบคณะกรรมการทางฝายบรหาร กฎระเบยบเกยวกบการพจารณาของ

คณะกรรมการอาจวางหลกในเ รองการคดคานสมาชกคณะกรรมการในกรณตองพจารณาเ รอง

เฉพาะบคคลได แตสทธในการคดคานนนตองกาหนดไวโดยช ดแจงโดยกฎหมายหรอกฎระเบยบ

ตาง ๆ และการใชสทธคดคานตองกระทากอนทคณะกรรมการจะใหความเหน อยางไรกตามแมจะ

ไมมกฎหมายหรอระเบยบใดอนญาตใหมการคดคานสมาชกคณะกรรมการผมสวนไดเ สยในเ รองท

จะพจารณา แตศาลกวางหลกวาสมาชกคณะกรรมการตองไดรบหลกประกนในความเปนอสระและ

ปราศจากสวนไดเสยในเรองทตองพจารณา ซง Conseil d’Etat ถอวาเ ปนหลกกฎหมายทวไปทจะ

ใชบงคบแกทกกรณ เวนแตกฎหมายจะกาหนดเปนประการอน เชน คณะกรรมการวนยมสมาชกคน

หนงทกาลงถกลงโทษทางวนยอยไมได3 3

34 คณะกรรมการสอบจะมสมาชกคนหนงซงไดแสดงออก

อยางสาธารณะวาเปนปฏปกษตอผ สมครสอบบางคนไมได3 4

35 นายกเทศมนตรซง เ ปนทรกนดวา

ตอตานสตรอยางรนแรงจะเปนกรรมการในคณะกรรมการสอบทมสตรเ ปนผสมครสอบไมได

นตกรรมทางปกครองทตองหารอหรอไดรบความเห นชอบจากองคกรทเ ปนร ป

คณะกรรมการกอน ขนตอนการหารอนถอเปนสาระสาคญหากไมไดปฏบตตามการกระทาน นยอม

ไมชอบดวยกฎหมาย การกาหนดใหการทานตกรรมทางปกครองบางเ รองตองผานการหารอหรอ

ผานความเหนชอบขอบองคกรทเปนรปคณะกรรมการ เชน Conseil d’Etat สภาทอง ถน ฯลฯ กอน

เชนนกเพอใหการตดสนใจสงการเปนไปโดยรอบคอบมขอมลตาง ๆ ทสมบรณอนจะทาใหเกดการ

บรหารทด ซงอาจจาแนกการหารอหรอใหความเหนชอบออกได ดงน

(1) กรณตองถอตามความเหนขององคกรทหารอไป (avis conforme) กลาวคอ เมอ

องคกรทใหความเหนมความเหนอยางไร เจาหนาทผสงการตองสงการไปตามน น จะตดสนใจเปน

อยางอนไมได การไมปฏบตตามยอมทาใหการสงการหรอการกระทาน นไมชอบดวยกฎหมาย และ

ในกรณเชนนถอเปนปญหาเกยวดวยความสงบเรยบรอยศาลสามารถยกขนพจารณาเองได

34 C.E. 9 juil. 1956, gouvernement général de l’Algérie

35 C.E. 27 oct. 1956, Ministére de l’Education nationale C.Sudaka et Camas

DPU

77

(2) การตองหารอแตไมตองถอตามความเหนทให (avis simple) กรณนกฎหมายบงคบวา

ตองหารอแตเมอไดรบความเหนมาแลว จะปฏบตตามความเหนดงกลาวหรอไมกได ดงน น ถาสงการ

ไปโดยไมหารอเสยกอน การกระทานนยอมไมชอบดวยกฎหมาย

(3) กฎหมายไมไดบงคบใหหารอ (avis facultatif) กรณนฝายปกครองจะหารอหรอไม

กได และหารอไปแลวจะถอตามหรอไมกไดเชนกน อยางไรกดถาฝายปกครองหารอไปและสงการ

ไปตามความเหนทไดรบโดยถอวาตนตองผกพนตามความเหนนน การกระทาทางปกครองทกระทา

ไปบนเหตผลดงกลาวยอมไมชอบดวยกฎหมาย

สวนลกษณะของคาสงทออกภายหลงการปรกษาหารอทสาคญมดงน

(1) คาปรกษ าหา รอทมลกษณ ะบง คบ (avis contraignant) เ ปนกร ณทคาสง ทา ง

ปกครองจะออกไดกโดยการเสนอขององคกรปรกษาหารอใหผมอานาจออกคาสงน น ๆ การรเ รมจง

อยทองคกรปรกษาหารอ ผมอานาจออกคาสงจะตองผกพ นตามคาหารอกตอเมอตนเหนสมควรวา

ตองออกคาสง ถาตนไมเหนดวยกไมออกคาสงเลยหรอขอใหเสนอมาใหมและถาเ หนดวยแตไมออก

คาสงตามคาปรกษาหารอ คาสงนนยอมไมชอบดวยกฎหมาย3 5

36

(2) คาปรกษาหารอทตองถอตาม (avis conforme) มลกษณะคลายคาปรกษาหารอทม

ลกษณะบงคบมาก จะตางกนกตรงทการรเ รมกอนมคาสงในกรณนจะมาจากฝายปกครอง คอ ผ ม

อานาจสงการไมใชมาจากคณะกรรมการปรกษาหารอเมอฝายปกครองรเ รมแลวจะตองเสนอเ รอง

นนไปใหคณะกรรมการปรกษาหารอใหความเหน ซงเมอคณะกรรมการปรกษาหารอใหความเหน

อยางไรแลว คาสง ทออกมาตองเ ปนไปตามน น ถาแตกตางออกไปคาสงน นยอมไมชอบดวย

กฎหมาย ถาไมเหนดวยกบความเหนของคณะกรรมการปรกษาหารอกไมตองออกคาสงนน

กรณผลของการไมปรกษาหารอ โดยปกตการทกฎหมายหรอกฎระเบยบของฝาย

ปกครองกาหนดใหมการหารอ การหารอนนจะเปนเงอนไขสาคญททาใหการกระทาทางปกครอง

นนสมบรณ และศาลถอวาเ ปนรปแบบทเ ปนสาระสาคญ Conseil d’Etat ไดเพกถอนระเบยบการ

บรหารราชการแผนดนทออกโดยไมผานการหารอทประช มใหญของ Conseil d’Etat และ Conseil

d’ Etat ถอเ ปนเ รองเกย วกบความสงบเ รยบรอยทศาลยกขนเองได ท ง นยกเวนในกรณทกา ร

ปรกษาหารอไมอาจกระทาไดภายใตสถานการณบางอยาง เชน ภาวะสงคราม เ ปนตน ผ ทสามารถ

ยกความไมสมบรณของการไมปรกษาหารอขนใหศาลพจารณาไดแก บคคลทกคนทเกยวของกบ

คาสงทางปกครองทตองผานการปรกษาหารอนน

36 C.E. 18 juin 1954, Bouvet

DPU

78

3.1.2.3 การรบฟงและโตแยงคดคาน

ในการพจาณาทางปกครองกระบวนการหนงทมความสาคญ คอ การใหผ มสวนไดเ สย

ไดโตแยงคดคานเสยกอน ซงกระบวนการนเ ปนกระบวนการทไดรบอทธพลมาจากกระบวนการ

พจารณาในศาลทเรยกวา “สทธตอสโตแยง (Droit de la défense)” หลกสทธตอสโตแยง น ศาล C.E.

ไดสงเคราะหจากหลกกฎหมายอาญาและวนยเจาหนาทของรฐ ประกอบกบเจตนารมณในการ

ปกปองสทธเสรภาพของปจเจกบคคลซงประกาศอยในปฏญญาวาดวยสทธมนษยชนและพลเมอง

ค.ศ. 1789 และ หากศาลพบวา ในรฐบญญตเฉ พาะเ รองใดมบทบญญตคมคร องปจเจกชนไ ด

เหมาะสม ศาลกจะสงเคราะหเอาหลกหรอวธการในกฎหมายน นเ ปนหลกกฎหมายทวไป สาหรบ

กระบวนการตอสโตแยงนน จะประกอบดวยกระบวนการทมาจากหลกการพนฐาน 3 ประการ ดง น

3 6

37

(1) สทธไดรบการแจงลวงหนา (Droit d’avertissement préalable) สาหรบสาธารณรฐ

ฝรงเศสยงมไดมการตราประมวลกระบวนวธปฏบตราชการทางปกครองขนเปนกฎหมายระดบรฐ

บญญต และในกฤษฎกาฉบบท 83-1025 ลงวนท 28 พฤศจกายน 1983 อนเปนกฎหมายฉบบเ ดยว

ทเกยวของโดยตรงกบเรองนกมไดกาหนดถงสทธไดรบการแจงลวงหนานไว อยางไรกดหลกการน

ไดรบการร บรองในคา พพากษาอน เปนบรรทดฐานของกฎหมายปกครองฝรงเศ ส กลาวคอ

ศาล C.E. จะพพากษาใหคาสงทางปกครองใด ๆ ซงอาจมผลกระทบตอสทธของบคคล แตมไดแจง

ใหผทอาจถกกระทบสทธนนทราบลวงหนาตงแตในกระบวนการพจารณาออกคาสงน นตกเปนอน

ใชบงคบไมได อยางไรกตามมประเดนตองวนจฉยตอมาวา การแจงน นเจาหนาทตองปฏบตตาม

แบบ (form) และมกาหนดระยะเวลาสาหรบเจาหนาทในการออกคาสง (delay) อยางไรหรอไม

สาหรบประเดนเรองแบบปรากฏวาในกฤษฎกาของฝรงเศสมไดมบทบญญตในเ รองนโดยช ดแจง

แตจากมตของคณะกรรมการยโรป ซงออกมตเพอเ ปนแนวทางใหแกรฐบาลของประเทศตาง ๆ

ในประชาคมยโรปไดใชเปนแนวทางสาหรบการตรากฎหมายภายในใหเปนไปในทศทางเ ดยวกน 3 7

38

โดยมตดงกลาวเหนวาไมจาตองกาหนดรปแบบแนนอน คกรณอาจไดรบแจงโดยวธการใด ๆ กไดท

เหมาะสมทงโดยวาจา โดยเปนหนงสอ หรอโดยการสรปสาระสาคญเ งอนไขของเ รองทพจารณา

ขอสาคญคอตองใหครบถวนถกตองเทาทเ ปนไปได สาหรบประเ ดนเ รองระยะเวลาการทาคาสง

37 จาก “กระบวนการตอสโตแยง ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

พ.ศ. 2539” (น.212), โดย จนทจรา เอยมมยรา, 2543, รวมบทความวชาการในโอกาสครบรอบ 72 ป ศาสตราจารย

ดร.ปรด เกษมทรพย.

38 G. ISAAC, Op. cit., p.400. et J. PUISOYE, “La jurisprudence sur le respect des droit de la

defénse devant l’administration” , in A.J.D.A., février 1962, p.82. (อางใน แหลงเดม. น.215)

DPU

79

ซงหมายถงวาชวงระยะเวลาระหวางขนตอนการรบฟงขอเทจจรงกบขนตอนการวนจฉยออกคาสง

ศาล C.E. วางหลกวาตองอยในกระบวนการเดยวกน หมายความวาชวงเวลาของขนตอนทงสองตอง

ไมหางกนจนเกนไป

ในคาพพากษาลงวนท 3 มนาคม 1954 วนจฉยในประเดนนวา ชวงเวลาทห างกน

6 เดอนระหวางขนตอนการรบฟงขอเ ทจจรงจากขาราชการคกรณ กบการใช บงคบกฤษฎกาเพอ

เกษยณอายขาราชการไมเปนเหตใหกฤษฎกาฉบบดงกลาวเ สยไป เมอปรากฏวาขอเ ทจจรงอนเ ปน

สาระสาคญและเปนเหตผลในการตรากฤษฎกาดงกลาวมไดเปลยนแปลงไปภายหลงจากขนตอน

การร บฟง ขอเ ทจจร ง แต ตอมาไดคาพพ ากษา ลงว นท 8 พ ฤศจกายน 1963 ศาล C.E. ไดใ ห

ความสาคญตอเ รองระยะเวลาในการแจงใหคกรณทราบกบเวลาททาคาสง โดยศาลไดตาหน

รฐมนตรผรบผดชอบซงไดมหนงสอแจงการกระทาผดของหนวยธรกจเอกชนทใหบรการผสมเทยม

ถงประธานของหนวยธรกจดงกลาว พรอมทงแจงใหดาเนนการเ ยยวยาแกไขความเสยหายภายใน

หนงเดอน แตกลบปลอยใหระยะเวลาลวงเลยไปถง 2 ป 9 เ ดอน นบจากวนทแจงดงกลาว จนถง

วนทบงคบการลงโทษ ศาลพพากษาวา การแจงตามหนงสอนไมอาจถอไดวาเ ปนการแจง ทชอบดวย

กฎหมายเพราะปลอยระยะเวลาไวนานเกนไป คกรณไมไดมโอกาสช แจงแกขอกลาวหาอยางเ ตมท

กอนทจะมการลงโทษ กรณนฝายปกครองปลอยใหหนวยธรกจดงกลาวซงถกกลาวหาวากระทาผด

ทางอาญาลอยนวลอยถง 2 ป 9 เดอนหลงจากการแจง แตศาลกยงใหหน วยธรกจมโอกาสใช สทธ

ตอสโตแยงของตนอยางเตมท และอาจไดเปรยบในแงการตอสดวยเนองจากระยะเวลาผานมานาน

(2) สทธชแจงแสดงเหตผล ขอเทจจรงและพยานหลกฐาน หรอสทธไดรบการรบฟง

(Droit de présentation de la défense ou driot d’être entendu) สทธประการน หมายถง คกรณจะตอง

ไดรบโอกาสตอส โตแยงและแสดงพยานหลกฐาน ฝายตนตอเจาหนาทอยางเ ตมทกอนการตดสนใจ

ทาคาสงทางปกครอง กระบวนการทคกรณจะใชสทธประการนจะเกดขนตอจากขนตอนการไดรบ

แจงลวงหนาจากเจาหนาท ประเดนทจะตองพจารณาเรองน คอ รปแบบการโตแยงและระยะเวลาท

คกรณจะไดรบในการเตรยมการโตแยง ในเ รองรปแบบการโตแยงน น กฤษฎกาวาดวยวธปฏบต

ราชการทางปกครองของฝรงเศสอนญาตใหคกรณมสทธดาเ นนการทงโดยทางวาจาและเปน

หนงสอ ในขณะเดยวกนกสามารถเสนอพยานเอกสารหรอหลกฐานอยาง อนสนบสนนขอโตแยง

หรอขอเทจจรงของตนได สาหรบเรองระยะเวลาการเตรยมการซงหมายถงชวงระยะเวลาระหวาง

การแจงลวงหนากบการตอสโตแยงน น โดยหลกทวไปเจาหนาทตองใหระยะเวลาพอสมควรท

ผเกยวของอยในวสยทจะเตรยมการชแจงแสดงเหตผลไดเ ตมท ในกรณนศาล C.E. จะพจารณาวา

ฝายปกครองไดใหระยะเวลาทเหมาะสมพอเพยงแกคกรณหรอไม ทง นศาล C.E. จะพจารณาถง

สภาพเนอหาของเรองความหนกเบาและวธการทใชในการพสจนดวย

DPU

80

หลกประกนขอนในทางวชาการถอวามความสาคญทสดเพราะมวตถประสงคเพอ

ปองกนมใหเจาหนาททาคาสงทางปกครองไปโดยสาคญผดทางขอเ ทจจรง หรอไดรบขอเ ทจจรง

ไมครบถวนสมบรณ ในการทาคาสงทางปกครองนนเจาหนาทจะตองพจารณาทงองคประกอบทาง

ขอกฎหมายและองคประกอบทางขอเทจจรง และจากประสบการณพบวาประชาชนมกจะระแวง

คลางแคลงใจกบคาสงทางปกครองทมขอผดพลาดในขอเ ทจจรงมากกวาคาสงทางปกครองทม

ขอผดพลาดในขอกฎหมาย ดวยเหตวาคาสงทางปกครองใดมขอผดพลาดในขอกฎหมายมกจะตรวจ

พบและแกไขไดงาย ตรงกนขามคาสงทางปกครองทมขอผดพลาดในขอเ ทจจรง กลาวคอ คาสง ท

พจารณาตดสนใจบนขอมลทไมถกตอง คลาดเคลอนหรอไมสมบรณ เพราะเปนขอมลทไดมา

ไมหลากหลายมกตรวจพบไดยากและโดยเหตนจงยากจะแกไข ทง น เพราะการทจะพสจนถงความ

ผดพลาดไมสมบรณของขอมลน นกระทาไดยาก และหลายตอหลายกรณทความอยตธรรมหรอ

ความลมเหลวในการบรหารราชการเกดขนจากความไมสมบรณในขอเทจจรง

โดยเหตน เพอขจดความเสยงในอนจะเกดความผดพลาดทางขอเ ทจจรง สทธประการ

นจงกลายเปนเงอนไขและขณะเดยวกนกเ ปนหลกประกนการใช อานาจทาคาสงทางปกครอง

กลาวคอ เจาหนาทผรบผดชอบตองเรยกบคคลทเกยวของหรอมสวนไดเ สยกบคาสงทางปกครองมา

ใหขอมล รบฟงขอคดเหนหรอขอเสนอแนะกอนการออกคาสงทางปกครอง และสาหรบศาล C.E.

ถอวาเหตผลดงกลาวประการนมน าหนกความสาคญมากสาหรบกระบวนการตอสโตแยง ซงถอวา

เปนขนตอนวธพจารณาทเปนพนฐานและสาคญทสดในกระบวนวธพจารณาทาคาสงทางปกครอง

(La procédure adminnistrative non contentieuse) โดยเหตนทงพระราชบญญตวาดวยวธปฏบต

ราชการ พ.ศ. 2539 มาตรา 30 และกฤษฎกาของฝรงเศสลงวนท 28 พฤศจกายน 1983 มาตรา 8

จงบญญตรบรองหลกกฎหมายขอนไวอยางชดแจง

(3) สทธไดรบคาปรกษาหรอมผ แทนทนายความ (Droit d’être assisté ou représenté

par un avocat) หลกกฎหมายประการนเกดจากแนวคดพนฐานทวาคกรณไมจาตองดาเ นนการดวย

ตวเองทกอยางในกระบวนการตอสโตแยง และคกรณสามารถขอคาปรกษาหารอจากบคคลใด ๆ

ตามความประสงคของตนได หรออกนยหนงคกรณมสทธไดรบคาปรกษาหรอมผ แทนทนายความ

แตทงนศาล C.E. จะตองเปนกรณทกฎหมายระบใหมกระบวนการตอสโตแยงในการทาคาสงทาง

ปกครอง กา รทกฎห มาย รบร อง สทธ ของ คก รณทจะไ ดรบคา ปรกษาจากทนา ยความห รอม

ทนายความเปนผแทนดาเนนการตอสโตแยงแทนตน กดวยเหตทเ ลง เ หนวาทนายความสามารถใช

ประสบการณในวชาชพของตนชวยเหลอเปนประโยชนตอลกความได ในกรณเชนนสทธและ

หนาททงหลายทคกรณมอยอยางไร ยอมใชบงคบกบผ แทนดวย เวนแตสทธการยนคาขอครงแรก

ฝายปกครองมอานาจทจะกาหนดใหคกรณตองลงนามดวยตนเอง แมจะไมมคาพพากษาศาลวาง

DPU

81

บรรทดฐานเรองน แตดเหมอนวาฝายปกครองฝรงเศสมไดเครงครดในประเดนนนกและยอมรบให

ผแทนของคกรณกระทาการแทนคกรณตงแตขนตอนการยนคาขอ หากปรากฏวาคกรณมเหตอน

สมควรไมอาจกระทาไดดวยตนเอง3 8

39

3.1.3 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองของประเทศองกฤษ


ในองกฤษมไดมการแบงแยกระบบกฎหมายมหาชนเปนเอกเทศจากกฎหมายเอกชน

อยางเชนสารธารณรฐฝรงเศส ดงนน จงแบงนตบคคลตามลกษณะองคกรออกเปนสองประเภท คอ

นตบคคลประเภทกลมของบคคล (Corporation aggregate) และนตบคคลประเภทบคคลธรรมดา

เพยงคนเดยว (Corporation sole) 3 9

40

Corporation aggregate คอ นตบคคลทเ ปนกลมของบคคล (collection of individuals)

ซงรวมกนเปนอนเดยวกนภายใตชอเฉพาะและมความเปนอยตอเนอง และมความสามารถในหลาย ๆ

แงอยางบคคลธรรมดา เชน ไดสทธ มหนาท ทาสญญา ฟอง ถกฟอง ฯลฯ โดยในการรวมกนอาจม

กลมบคคลทมฐานะเทา ๆ กน หรอเปนกลมบคคลและมหวหนาเพอจะทาการแทนนตบคคลนน

Corporations sole คอ นตบคคลทประกอบดวยบคคลธรรมดาเพยงคนเดยว แตนต

บคคลนนมความสาคญเปนอยทตอเนอง โดยอาจถอสทธและหนาทตาง ๆ ในกฎหมายได แตความ

ตอเนองนอาจมการชะงกงนไปบางในกรณทบคคลนนไมอาจปฏบตหนาทได หรอหายไปและรอ

บคคลใหมมา นตบคคลประเภทนมลกษณะเฉพาะโดยสง ทเ ปนนตบคคลดงกลาวมฐานะ 2 ฐานะ

คอ ฐานะเปนนตบคคล (corporate capacity) และ เ ปนบคคลตามธรรมชาต (natural capacity)

การเกยวของกบนตบคคลประเภทนจงตองระบฐานะใหช ดแจง ดงน น บคคลตามธรรมชาตทจะ

เขามาเปนนตบคคลประเภทนจง เนนทตาแหน ง (office) หรอสถาบนทเ ปนนตบคคลเปนสาคญ

บคคลธรรมดาทมาสบตาแหนงแทนจะรบสทธหนาททกอยางตอเ นองกนไป นตบคคลประเภทน

มทมาจากหลกปฏบตขององคกรทางศาสนา เชน ตาแหน ง archbishop, dean, rector แตตอมามการ

นาแนวคดนไปใชในหลายกรณ รวมทงองคกรของรฐประเภทตาง ๆ ดวย


40 จาก “นตบคคลตามกฎหมายมหาชนขององกฤษ.” (น.318) โดย ชยวฒน วงศวฒนศานต. 2530

สงหาคม, วารสารกฎหมายปกครอง 6, 2.

DPU

82

ในบางกรณน ตบคคลกมกา รแบ งปร ะเ ภทต าง ๆ ตามร ปแบบหน งอกกม เช น

การแบงแยกตามภารกจ (activities) กอาจมหลายประเภทแลวแตความมงหมายจะนาไปใช 4 0

41

(1) รฐาธปตย รฐมนตร และพนกงานของรฐ

(2) องคการปกครองทองถน

(3) หนวยง านของรฐททาหน าทปฏ บตหร อใหคาปรกษา เ ชน ใ นระดบชาตม

Occupational Pensions Board หรอในระดบทองทม Water authorities ฯลฯ

(4) รฐวสาหกจ

(5) สถาบนสงเสรมศลปะและวทยาศาสตร เชน Royal Society ฯลฯ

(6) สมาคมทางวชาชพหรอธรกจ เชน Law Society

(7) มหาวทยาลยและสถาบนการศกษา

(8) องคการสาธารณกศล

(9) สมาคมหรอองคการทไมมงกาไร

(10) สมาคมนายจาง และสหภาพแรงงาน

(11) องคการทมงหมายกาไร เชน ผทรวมบรษท ฯลฯ

หรออาจแบงแยกตามสภาพการจดตง

(1) การตงโดย royal charter ซงรฐเปนผอนญาตตามอานาจ royal prerogative โดยไม

ตองอาศยกฎหมายเฉพาะ

(2) การตงโดยกฎหมายของรฐสภา

(3) การตงโดย royal charter แตไดรบอานาจเพมเตมโดยกฎหมายของรฐสภา

(4) การตงโดยระบบ common law เชน กษตรย, bishop, รฐสภา

ราชการสวนกลางขององกฤษเรมตนจากคณะรฐมนตร ซง เ ปนองคกรระดบสงทาง

บรหารทจะคอยควบคมดแลและสงการใหกระทรวงตาง ๆ ทางานของรฐซงกระทาโดยกระทรวง

และหนวยงานทเกยวของ กระทรวงทสาคญขององกฤษมดงน

(1) Treasury

(2) Home Office

(3) Ministry of Agriculture, Fisheries, and Food

(4) Ministry of Defense

41 W.H. Goodhart, (1974). “Corporations” Halsbury’s Laws of England . p. 717 (อางใน แหลงเดม.

น.318)

DPU

83

(5) Department of Education and Science

(6) Department of Employment

(7) Department of Energy

(8) Department of Environment

(9) Department of Health and Social Security

(10) Department of Trade

(11) Department of Industry

(12) Department of Price and Consumer Protection

(13) The Foreign and Commonwealth office

นอกจากนนยงมหนวยงานของรฐอกมากมายทมไดเ ปนหนวยงานยอยของกระทรวง

ใดโดยตรง บรรดากระทรวงและหนวยงานตาง ๆ ของรฐน ในทางกฎหมายยอมรบกนวาสามารถ

กระทาการแทนและมผลผกพน Crown ได4 1

42 สวนการทางานของขาราชการตาง ๆ สามารถทาแทน

หนวยงานหรอหวหนาของตนไดโดยไมตองมการมอบหมายเปนการเฉพาะราย4 2

43

อานาจของหนวยงานของรฐและเจาหนาทของรฐทมาจากอานาจเ ดมของกษตรยมการ

ยอมรบโดยกฎหมาย common law (prerogative) และโดยกฎหมายเฉพาะฉบบตาง ๆ ของรฐสภา

หนวยงานของรฐทจดตงมาแตเดมโดย prerogative ไดแก Treasury (กระทรวงการคลง) และ Home

Office (กระทรวงมหาดไทย) แตในขณะนสวนใหญเกดขนโดยกฎหมายของรฐสภา เชน การตง

กระทรวงสาธารณสขและกระทรวงเกสรในป ค.ศ. 191144 แตเ ดมเหนวาการจดตงหรอยบเ ลกหรอ

รวมหนวยงานตาง ๆ นน ฝายบรหารอาจทาไดเอง แตการจะทางานหากตองใช จายเ งนจะตองไดรบ

อนมตงบประมาณดวยเทานน ตอมาไดกาหนดหลกเกณฑเหลานแจงชดในกฎหมายโดยการใหโอน

อานาจหนาทระหวางหนวยงานตาง ๆ และการใหหยดการกระทา ฝายบรหารสามารถกระทาไดใน

รปมตของรฐบาล (Order in Council) (เ ทยบไดกบพระราชกฤษฎกาของไทย) ตาม Ministry of the

Crown (Transfer of Function) Act, 1946 เฉพาะมตใหมการยบเลกหน วยงานจะตองสงรางมตของ

รฐบาลตอรฐสภากอนเพอพจารณาเหนชอบดวย (Ministers of the Crown Act, 1975, s.5) แตการ

เปลยนแปลงจะตองไมเปนการเพมเ งนเ ดอนหรอจานวนของรฐมนตรทเ ปนสมาชกสภาผแทน

ราษฎร (s.1)

42 Att. Gen. V. Lindegren (1819). 6 Price 287, (อางใน แหลงเดม. น.322)

43 F.H. Lawson & H.J. Davies, (1974) “Constitutional Law” , 8 Halsbury’s Law of England 713,

737 (อางใน แหลงเดม. น.322)


DPU

84

อนง เปนทนาสงเกตวาบรรดากระทรวงทสาคญตาง ๆ เหลาน แมจะมทรพยสนและ

หนาทการงานอย แตความเปนนตบคคลน นอยทตวรฐมนตร (minister) มใชตวกระทรวง โดย

ตาแหนงรฐมนตรจะเปนนตบคคลประเภท corporation sole ทจะ เ ปนผถอสทธและหนาทรวมทง

ทรพยสนตาง ๆ โดยเปนการทรงสทธเพอประโยชนของรฐในการงานของกระทรวงน น ๆ 4 4

45

สวนคดละเมดกอนป ค.ศ. 1948 จะมการฟองไมไดเลย

Viscount Couterbury v. Att Gen., (1842) 1 Ph. 306 บานพกขาราชการประธานสภา

ผแทนราษฎรถกไฟไหม โดยเปนผลมาจากความประมาทในการดแลบารง รกษาเครองทาความอน

ในสภาสง (House of Lords) แตศาลเหนวารฐไมตองรบผดในการกระทาโดยประมาท แตในทาง

ปฏบตมความผอนคลายลงโดย Treasury Solicitor จะยอมเขามาเ ปนผตอสคดและยอมจายเ งนให

หากเหนวาถกตอง การตง บคคลอนเขาไปสคดแทนมอยเ ปนระยะเวลาหนง 4 5

46 แตเมอม Crown

Proceeding Act, 1947 ขนแลว สทธฟองรองหน วยงานของรฐทงทางแพงและทางอาญามการ

ยอมรบโดยตรง โดยกระทรวงทบวง กรมทเกยวของจะเขามาแกคด หากเปนเ รองทไมมหน วยงาน

ใดรบผดชอบอยโดยเหมาะสมหรอผฟองคดมความสงสยกอาจฟอง Attorney General ได

3.1.3.2 การใหคาปรกษาหารอและการใหความเหนชอบ

การปรกษาหารอขององกฤษเปนกระบวนการทมกจะใช ในการรบฟงความคดเหน

ของประชา ชนทมตอนโ ยบายของร ฐบาลในการตรากฎห มาย ควา มคดเหนของประชาช น

ทมตอรางพระราชบญญต และความคดเหนตอรางกฎหมายลาดบรองหรอ กฎ ขอบงคบ (Statutory

Instrument) อนจะชวยใหเนอหาสาระของกฎหมาย หรอกฎ ขอบงคบ มความสมบรณ ครบถวน

และไดการยอมรบจากประชาชน นอกจากนน ยงมการใช กระบวนการน รบฟงความคดเหนของ

ประชาชนเกยวกบประสทธภา พและความเหมาะสมในการบงคบใช กฎหมาย กฎ ขอบงคบ

ตลอดจนในนโยบายตาง ๆ ดวย4 6

47 วธกา รน เกดขนจากธรรมเนยมปฏบต (Convention) ทฝา ย

ปกครองประเทศองกฤษนยมปฏบตกนเองโดยมกไมมกฎหมายกาหนดใหตองกระทา เพราะวธนจะ

มผลดหลายประการ กลาวคอ ประการแรก จะทาใหฝายปกครองไดขอมล และความเหนมาเพอ

ประกอบการพจารณาเรองนน ๆ ใหรอบคอบจรง ๆ ประการทสอง ในทางจตวทยากถอวาเ ปนการ

ปฏสมพนธในเชงสนทนา (dialogue) ระหวางผ มอานาจกบเอกชน ไมใชวธ สงการ (command)

45 Ministy of Agriculture and Fisheries Act, 1911, s.1; Education Act, 1944, s.1


47 จาก การควบคมตรวจสอบการกระทาทางปกครองในประเทศองกฤษ. (น.13) โดย ณรงคเ ดช

สรโฆษต. 2553, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

85

เอาฝายเดยว ประการทสาม เมอกฎหมายลาดบรองน นออกมาใช แลวกจะไดรบการยอมรบและ

ปฏบตตามจากผเกยวของดวยความสมครใจจนมการกลาววา “ไมมรฐมนตรทานใดทจะตราบท

กฎหมาย โดยไมใหโอกาสแกบคคลผทไดรบผลกระทบทจะพดเกยวกบสง ทเขาตองการเสนอ”

นอกจากมการปรกษาหารอกบผมสวนไดเสยหรอผทไดรบผลกระทบจากการตราบทกฎหมายของ

ฝายปกครองแลว ในบางกรณนนฝายปกครองตองการทราบขอมลทกวางและลกซงมากยง ขนฝาย

ปกครองกมอานาจแตงตงคณะกรรมการทปรกษาและแนะนา (Advisory Committee) ขนได เพอให

คาปรกษาและแนะนาแกฝายปกครอง4 7

48

การ ปร กษา หา รอสามาร ถจาแน กออกไดเ ปน สอง ปร ะเ ภทโ ดย อา ศยเ กณ ฑว า

มกฎหมายบงคบใหฝายปกครองตองปฏบตหรอไม ดงน

(1) การบงคบใหปรกษาหารอ (Compulsory Consultation)

การปรกษาหารอเกยวกบรางกฎหมายลาดบรองหรอกฎ ขอบงคบนหลาย ๆ กรณเ ปน

ขนตอนทกฎหมายหรอพระ ราชบญญตแมบท (Primary Legislation) กาหนดไวโดยช ดแจงว า

จะตองดาเ นนการกอน มกา รออกกฎ ซ ง เ ร ยกวา “กา รบงคบใหป รกษาห ารอ ( Compulsory

Consultation)” เชน กอนการออกกฎตามความในพระราชบญญต รฐมนตรหรอเจาหนาทฝาย

ปกครองจะตองปรกษาองคกรใดองคกรหนง หรอหลายองคกรกอน ถาหากฝาฝนไมดาเ นนการกจะ

สงผลกระทบตอความสมบรณของกฎ ขอบงคบฉบบน นเลยทเ ดยว กลาวคอ ศาลอาจเพกถอนกฎ

ขอบงคบฉบบน น ถอว าออกไมชอบดวยกฎห มายเพราะ เหตทไมปฏบตตามขน ตอนอนเปน

สาระสา คญทกฎ หมายก าหนดไว (Mandatory Procedural Requirement) 4 8

49 การบงคบใหฝา ย

ปกครองตองปรกษาองคกรอนกอนการออกกฎ ขอบงคบน อาจแยกยอยได 3 ลกษณะยอย ๆ ดงน

ก. กฎหมายไดกาหนดหนวยงานหรอองคกรทจะตองไปขอรบความคดเหนไวอยาง

ชดเจน ตวอยางเชน ตามพระราชบญญตคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและประชาพจารณ ค.ศ.

1992 (The Tribunals and Inquiries Act 1992) Lord Chancellor จะออกขอบงคบ (Order) วาดวย

ขนตอนในการจดประชาพจารณเกยวกบเ รองตาง ๆ ไดกตอเมอไดปรกษาหารอกบสภาแหง

คณะกร รมกา ร (Council Tribunals) แ ลว4 9

50 หรอการทร ฐมนตรทรบผดชอบในเ ร องตา ง ๆ ท

48 จาก ระบบการควบคมฝายปกครองในประเทศองกฤษ. (น.34) โดย บวรศกด อวรรณโณ ค, 2537,

กรงเทพฯ : นตธรรม.

49 Wade & Forsyth, Administrative Law, (Oxford: Oxford University Press, 8 edition, 2000),

p.229, 864-865.

50The Tribunals and Inquiries Act 1992, Section 9

DPU

86

เกยวของกบยาสตว จะออกกฎทเกยวกบผลตภณฑยาสตวไดน นจะตองปรกษาหารอกบหน วยงาน

มาตรฐานอาหาร (Food Standard Agency) ในเรองนโยบายทวไปในสวนทเกยวกบยาสตวกอน 5 0

51

เ ป น ต น

ในกรณนฝายปกครองจะตองปรกษาหารอกบหนวยงานหรอองคกรทกาหนดไวเทาน น หากไมได

ปรกษาหารอ หรอปรกษาหารอองคกรหรอห นวยงานอนนอกจากทกาหนดไว กจะถอวากฎ

ขอบงคบออกโดยมชอบศาลยอมเพกถอน ในทางตรงกนขามหากฝายปกครองไดดาเ นนการ

ปรกษาหารอกบหนวยงาน องคกรหรอบคคลตามทกาหนดไวแลวฝายปกครองกไมมหนาทตาม

พระราชบญญต (Statutory Duty) ทจะตองปรกษาหารอกบบคคลอน ๆ ไมวาจะมสวนไดเ สยกบ

เรองนนหรอไม เวนแตบคคลดงกลาวจะมสทธทจะไดรบการปรกษาหารอ (Right to be consulted)

เพราะฝายปกครองเคยไปกระทาการบางอยางทาใหบคคลน นเกดความคาดหวงอนชอบดวย

กฎหมาย (Legitimate Expectation) วาตนจะไดรบการปรกษาหารอในกรณนถอวาเ ปนหนาทของ

ฝายปกครองตามกฎหมายจารตประเพณ (Common Law Duty)

ข. กฎหมายไมไดกาหนดหนวยงานหรอองคกรทจะตองไปขอรบการปรกษาหารอไว

อยางชดเจน แตไดกาหนดวา กอนทจะออกกฎจะตองไปปรกษาหารอกบหน วยงาน องคกร หรอ

บคคลใด ๆ ทเ ปนกลมผลประโยชน หรอทสามารถสะทอนผลประโยชนของบคคลผทไดรบ

ผลกระทบจากบงคบใชกฎ ขอบงคบนน ในกรณนฝายปกครองมดลพนจในการเ ลอกองคกรหรอ

บคคลทจะปรกษาหารอมากขน คอจะเ ลอกปรกษากบใครกไดแตกอยภายใตกรอบทวา จะตอง

ปรกษาหารอกบองคกรหรอบคคลในกลมในประเภททกฎหมายกาหนดไว หากมไดปรกษาหารอ

องคกรหรอบคคลในกลมหรอประเภททกฎหมายกาหนด หรอปรกษาแตไมครบทกกลมทกประเภท

การละเลยดงกลา วยอมกร ะทบกระ เทอนความชอบดวยกฎหมา ยของกฎ ขอบงคบทออกมา

ตวอย าง เ ชน ตามพ ระ รา ชบญ ญตกา รศ กษา ค .ศ . 2002 (The Education Act 2002) กอน ท

รฐมนตรวาการกระทรวงศกษาธการจะออกขอบงคบเกยวกบคาตอบแทนครหรอขอกาหนดเ งอนไข

ในการจางงานคร รฐมนตรจะตองดาเนนการปรกษาหารอกบ (ก) สมาคมสถานศกษาทอง ถนหลาย

(1) The Lord Chancellor, after consultation with the Council, may make rules regulating the

procedure to be followed in connection with statutory inquiries held by or on behalf of ministers; and different

provision may be made by any such rules in relation to different classes of such inquiries.

51The Food standard Act 1999, Section 29

(1) Each Secretary of state having responsibility for any matters connected with regulation of

veterinary products, shall consult the agency from time to time about general policy he proposes to pursue in

carrying out his functions in relation to those matters.

DPU

87

แหง (ข) สถานศกษาทองถนหลายแหง (ค) องคกรทเปนผแทนผลประโยชนของหนวยงานทกากบ

ดแลโรงเรยน และ (ง) องคกรซงมวตถประสงคในการรกษาผลประโยชนของคร5 1

52 หรอใน

กฎหมายฉบบเดยวกนยงไดกาหนดตอไปอกวา หากสถานศกษาของทอง ถนแหงใดหรอองคกร

ก า ก บ ด แ ล

สถานศกษาใดจะออกกฎ ระเบยบอนมผลกระทบตอนกเ รยน นกศกษาจะตองปรกษาหารอกบ

นกเรยนนกศกษาทอาจไดรบผลกระทบจากกฎ ระเบยบนนกอน5 2

53

ค. กฎหมายกาหนดใหตองปรกษาหารอกอน แตจะปรกษาหารอใครองคกรหรอ

หนวยงานใดนน ใหอยในดลพนจของรฐมนตรหรอเจาหนาท ตวอยางเชน พระราชบญญตเ งน

บานาญ ค.ศ. 1995 (The Pension Act 1995) กาหนดใหรฐมนตรตองปรกษาหารอกบบคคล ท

รฐ มน ตร เห นส มควร 5 3

54 ห รอกอนทคณ ะกรร มการ โทรทศน อส ระ ( Independent Television

Commission) จะออกระเบยบควบคมการโฆษณาตามพระราชบญญตการออกอากาศ ค.ศ. 1990

52 The Education Act 2002, Section 126

The secretary of state may not make an order under section 122 or 124(4)(a) unless he has

consulted such of the following as appear to him to be appropriate to consult having regard to the content of the

order

(a) association of local education authorities

(b) local education authorities

(c) bodies representing the interests of governing bodies of schools, and

(d) bodies representing the interests of teachers

53 The Education Act 2002, Section 176

(1) It shall be the duty

(a) of a local education authority, in the exercise of their schools function.

(b) and of the governing body of a maintained school, in the exercise of any function relating

to the conduct of the school,

to have regard to any guidance given from time to time by the Secretary of State (in relation to

England) or the National Assembly for Wales ( in relation to Wales) about consultation with pupils in

connection with the issuance of rules or the taking of decisions affecting them.

54 The Pensions Act 1995, Section 120

Consultations about regulations

(1) Before the Secretary of State make any regulation by virtue of this Part, he must consult

such persons as he considers appropriate.

DPU

88

(The Broadcasting Act 1990) จะตองจดใหมการปรกษาหารออยางเหมาะสม5 4

55 กลาวคอ กฎหมาย

บงคบแตเพยงวาตองจดการปรกษาหารอกอน โดยจะปรกษาหารอองคกรใดหรอบคคลใดกได

ตามทรฐมนตรหรอฝ ายปกครองเหนสมควร หรอเ หนวาองคกรหรอบคคลน น ๆ อาจไดร บ

ผลกระทบจากการออกกฎ ในกรณเชนนศาลจะไมเขาไปควบคมวารฐมนตรหรอเจาหนาทเ ลอกท

จะปรกษาหารอกบหนวยงานใด หรอเ ลอกทจะไมปรกษาหารอกบใคร เวนแตจะเ ปนการเ ลอก

ปรกษาหารอไมสจรต (Bad Faith) หรอไมมความสมเหตสมผลอยางยง (Unreasonableness)

(2) การปรกษาหารอโดยความสมครใจ (Voluntary Consultation)

เ ปนกรณทกฎหมายแมบทไดกา หนดใหรฐมนตร หรอเจาหนาทตองดาเ นนกา ร

ปรกษาหารอกอนการออกกฎหมายลาดบรองหรอกฎ ขอบงคบ ดงน น จง เ ปนดลพนจของรฐมนตร

หรอหนวยงานทเกยวของทจะนาไปดาเ นนการปรกษาหารอหรอไมกได แตในทางปฏบตกเ ปน

ธรรมเนยมปฏบตในวงราชการองกฤษวา จะตองนารางกฎ ขอบงคบไปปรกษาหารอกอนการ

ประกาศใช เชน ในการออกขอบงคบตามพระราชบญญตการพนน (Betting and Gaming Act)

ฝายปกครองไมเพยงแตจะปรกษากบอธบดกรมตารวจ สมาคมเจาหนาทยตธรรม สมาคมตลาการ

และสมาคมคมครองผรบพนนแหงชาตตามทกฎหมายกาหนดไวเทาน น แตฝายปกครองยงสมครใจ

ทจะปรกษาหารอกบสภาบาทหลวงอกดวย5 5

56 อยางไรกตามกรณเชนน การทฝายปกครองไมนาราง

กฎขอบงคบไปปรกษาหารอกอนกหาไดกระทบตอความสมบรณของกฎ ขอบงคบดงกลาวไม

เพราะการปรกษาหารอแบบสมครใจเปนเพยงธรรมเนยมปฏบต ไมใชหนาทตามกฎหมายไมวาจะ

เปนหนาทตามพระราชบญญต (Statutory Duty) หรอหนาทตามคอมมอนลอว (Common Law)

ดงน น ศ าลจงไ มถอวา ไมใชข นตอนห รอกระบวนการ อนเปน สาระส าคญ ( Non-mandatody

Proceddural Requirements) แต ทง นไ มว ากรณ จะ เปนปร ะการ ใด ห ากไดมการ ดา เ น นกา ร

ปรกษาหารอแลว ไมวาจะเปนเพราะกฎหมายบงคบไว หรอรฐมนตรหรอหนวยงานเหนสมควร

ดาเนนการปรกษาหารอเอง กจะตองดาเนนการทกอยางทกขนตอนใหถกตอง อยางนอยทสดกคอ

เปดโอกาสใหทกฝายมสวนในการปรกษาหารออยางเทาเทยมเปนธรรม5 6

57

55The Broadcasting Act 1990, Section 9,

It shall be the duty of the Commission

(a) after the appropriate consultation, to draw up, and from up time to time review, a code.

56 J.F. Garner, Consultation in Subordinate Legislation, Public Law (1964). p.117 (อางใน การ

กาหนดกระบวนการปรกษาหารอกอนตดสนใจของฝายบรหาร (น.31) โดย ยทธกร ชอไมทอง, 2546.)

57 การควบคมตรวจสอบการกระทาทางปกครองในประเทศองกฤษ (น.19). เลมเดม.

DPU

89

ประเดนทตองพจารณาตอมาในสวนของการนาความเหนทไดจากการปรกษาหารอมา

พจารณาประกอบการตดสนใจมหลกการ ดงน5 7

58

เมอครบกาหนดเวลาสงความเหน หน วยงานผจดการปรกษาหารอกตองจดทาสรป

ความเหน ขอมล ขอเทจจรง และพยานหลกฐานตาง ๆ ทไดรบ ประมวลไวเ ปนหมวดหม จากน น

นามาวเคราะหโดยละเอยดถถวนประกอบการตดสนใจวามประเ ดนหรอขอเสนอใหมทตองนามา

ปรกษาหารออกครงหรอไม ตองมการวจยหรอหาพยานหลกฐานอนเพมเ ตมหรอไม จานวน

ความเหนทสนบสนนนโยบายหรอรางกฎขอบงคบทปรกษาหารอ แตไมจาเ ปนตองตดสนช ขาด

ดวยจานวนความเ หน โดย ใหระวง การผกขาดการแส ดงความเหนของ คนกลมใ ดกลมหน ง

แตสาหรบความเหนขององคกรกลมผลประโยชน เชนสมาคมธรกจ กลมอาสมคร กลมผ บรโภค

สหภาพแรงงาน หรอหนวยงานททาหนาทรกษาผลประโยชนของบคคลทจะไดรบผลกระทบจาก

นโยบายหรอกฎหมาย ใหพจารณาเปนพเศษ ทงนใหเจาหนาทพจารณาเ รองดงกลาวดวยความคดท

เปดกวางไมยดตดกบนโยบายทตนตง เอาไว ในกรณทหน วยงานทางปกครองไดตดสนใจไว

ลวงหนาแลววา จะดาเนนการอยางไรในเรองน เชน จะถอตามนโยบายนหรอจะออกกฎขอบงคบใน

มเนอหาสาระอยางน และการจดการปรกษาหารอกทาไปเพอเพยงแคใหครบถวนตามขนตอนท

กฎหมายกาหนดไว หรอเพอลดกระแสสงคม โดยไมไดมงหวงนาผลทไดจากการปรกษาหารอมาใช

ประกอบการพจารณาตดสนใจจรง ๆ เชน น ศาลจะเขามาควบคมตรวจสอบ ตวอยางเชน การท

รฐมนตรไดใชการปรกษาหารอตามกฎหมายเพอแจงใหเจาหนาททอง ถนไดรบทราบวาจะมการ

กอสรางเมองใหมมากกวาจะเปนการถามความเหนจากเจาหนาททอง ถนวาสมควรสรางเมองใหม

ขนหรอไม กเหนไดวา ในกรณนไมเ ปนการยตธรรมสาหรบเจาหนาททอง ถน และไมเ ปนการ

เปดรบความคดของรฐมนตรทขอคาปรกษาดวย

อนง รฐมนตรหรอเจาหนาททจดใหมการปรกษาหารอยอมไมผกพ นตามความเหน

ตาง ๆ ทตนไดรบ เพราะมเชนนนจะถอวาเปนการหนวงเหนยวหรอจากดการใช ดลพนจ (Fetter of

Discretion) อย างไ รกตาม ร ฐมน ตรห รอเจาหน าทกตอง นาขอมลความเหนทไดมาพจารณ า

ประกอบการตดสนใจดวย มเชนนนจะถอวาเปนการไมนาปจจยทเกยวของมาพจารณา (Failure to

Relevant Consideration) ซงถอวาเปนการใชดลพนจทไมชอบดวยประการหนง การหน วงเหนยว

หรอจากดการใชดลพนจนน ศาลองกฤษถอวาเ ปนการใช อานาจทมชอบดวยกฎหมายเ นองจาก

พระราชบญญตใหอานาจแกเจาหนาททจะวนจฉยสงการไปในทางหนงทางใดตามทตนเหนสมควร

58 Rollo v. Minister of Town and Country Planning. (1948). 1 All ER 13 (อางใน ระบบการควบคมฝาย

ปกครองในประเทศองกฤษ (น.41). เลมเดม.

DPU

90

เพอปรบใชกฎหมายใหเหมาะสมกบขอเทจจรงในแตละกรณมากทสด อนจะทาใหการบงคบใช

กฎหมายมความเปนธรรม ดงนน การทฝายปกครองกาหนดนโยบายหรอออกหนงสอเวยนบงคบ

ไวเปนการลวงหนาใหเจาหนาทสงการไปในทางหนงทางใดเปนการเฉพาะ โดยไมตองคานงถง

ขอเทจจรงในแตละรายแลว ยอมเปนการหนวงเหนยวหรอจากดการใชดลพนจ5 8

59 และเมอตดสนใจ

ไปในทางใดทางหนงแลว กควรประกาศใหสาธารณชนทราบในทนท และแจงใหผ ใหการ

ปรกษาหารอทตอบความเหนกลบมายงหนวยงานทราบเปนรายบคคลดวยหากมการรองขอ โดยให

จดทาสรปความเหนตาง ๆ ทไดรบมา เหตผลประกอบการตดสนใจ และในกรณทปฏเสธขอเสนอ

หรอความเหนทไดรบมา จะตองแสดงเหตผลอยางชดเจนวาทาไมไมรบขอเสนอหรอความเหนน น

โดยอาจจดพมพเผยแพรหรอเผยแพรทางเวบไซตกได5 9

60

ในกรณหนวยงานผจดการปรกษาหารอไดรบประเดนใหมหรอขอเสนอใหมและเหน

วาเ ปนประเ ดนหรอขอเสนอทด ทเ ปนสาระสาคญกอาจจดใหมการจดการปรกษาหารอใหม

(Re-consultation) อกครง เพอรบฟงความเหนในประเดนหรอขอเสนอใหมน นได แตไมใชวา

รฐมนตรจะตองจดการปรกษา หาร อใ หมทกครง เส มอไป เว นแ ตสถาน กา รณแ วดลอมไ ด

เปลยนแปลงไปมากจนเกดความจาเปนตองจดการปรกษาหารอใหม อยางไรกตามหากเปนกรณท

รฐมนตรไดเปลยนแปลงขอเสนอตามความเหนทไดจากการปรกษาหารอ รฐมนตรกไมจาตอง

จดการปรกษาหารอใหมอกครงแตอยางใด6 0

61

3.1.3.3 การรบฟงและโตแยงคดคาน

หลกการรบฟงผ ถกกร ะทบสทธถอเปนสทธข นพนฐานตามหลกความยตธรร ม

ธรรมชาต ซงหลกความยตธรรมตามธรรมชาตมกาเนดและพฒนามาในระบบกฎหมายของประเทศ

องกฤษ โดยเปนหลกวธพจารณาทเกดจากคาพพากษาของศาล ชวงแรกหลกการรบฟงผ ถกกระทบ

สทธเปนหลกการทใชบงคบกบฝายตลาการเทานน ตอมาจงไดนามาบงคบใช กบองคกรทใช อานาจ

กงตลาการดวยในฐานะหลกกฎหมายทวไป6 1

62 หลกการรบฟง (Hearing) หรอหลกตองรบฟงคกรณ

ทงสองฝาย (Audi Alteram Partem) น ถอวาเ ปนสวนหนงของหลกความยตธรรมตามธรรมชาต

(Natural Justice) ซงความยตธรรมตามธรรมชาตมความหมายหลายประการตงแตกฎหมายของ

59 H Lavender & Son v. Minister of Housing and Local Government (1970) 3 ALL ER 871.

60 Criterion 6, Code of Practice on Written Consultation, p. 15

61 Criterion 7, Code of Practice on Written Consultation, p. 17

62 S.A. de’ smith, Constitutional and Administrative law, 3 ed. (Great Britian : Penguinbook,

1983) p.569 (อางใน หลกการรบฟงคกรณทกฝายในกฎหมายองกฤษและกฎหมายไทย. (น.6). โดย ชยยทธ วงสวานช.)

DPU

91

พระผเ ปนเจาหรอกฎหมายระ หวางประเทศแบบจารตประเ พณ แตสาหรบนกกฎหมายคอม

มอนลอวคานมความหมายสองประการ คอ หลกการรบฟงความทงสองฝายประการหนง ไมมผ ใด

เปนผพพากษาตนเองได (Nemo Debet Esse Judex in Propria Causa) ประการทสอง แตเ ดมระบบ

กฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ใชหลกความยตธรรมตามธรรมชาตเฉพาะในการ

วนจฉยสงการของศาลแตตอมากไดนามาใชกบคาวนจฉยขององคกรฝายปกครองทวนจฉยโดยอย

ภายใตอานาจการควบคมของศาลโดยอาศย Prerogative Writs เหตทไดมการนาเอาหลกความ

ยตธรรมตามธรรมชาตมาใชกบองคกรฝายปกครองนกเ นองมาจากทฤษฎ Ultra Vires ทวาศาลจะไม

เชอวารฐสภาจะออกกฎหมายใหอานาจฝายปกครองทจะใช อานาจดลพนจจนถงขนละเมดหลก

ความยตธรรมตามธรรมชาต ดงนน ถาองคกรฝายปกครององคกรใดกระทาการละเมดหลกความ

ยตธรรมตามธรรมชาตกถอวากระทาเกนอานาจหนาทรฐสภาไดใหไว แนวคดเ รองความยตธรรม

ตามธรรมชาตจงเปนสงทระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) คดคนขนมาเพอ

ควบคมองคกรททาหนาทวนจฉยคด ซงในทนรวมถงการควบคมองคกรฝายปกครองดวย6 2

63

หลกการรบฟงผ ถกกระทบสทธเ ปนหลกทมความยดหยนอยางมาก โดยขนอยกบ

สถานการณทเกดขน กลาวคอ กรณทฝายปกครองตองพจารณาวนจฉยประเ ดนทมบคคลสองฝาย

มาเกยวของ ฝายปกครองตองปฏบตตามหลกการรบฟงผ ถกระทบสทธเครงครดกวากรณทมบคคล

ฝายเดยวเขามาเกยวของในการวนจฉย แตประเดนทจะวนจฉยจะประกอบดวยบคคลกฝายจะขนอยกบ

กระบวนการทกฎหมายกาหนดไว 6 3

64 ซงโดยปกตแลวประเ ดนทจะวนจฉยจะมบคคลเพยงฝายเ ดยว

เขามาเกยวของ แตไมวากรณใดกตามหลกการรบฟงผถกกระทบสทธนกมสาระสาคญสองประการ

คอ การแจงคาบอกกลาวและการรบฟงขอเทจจรง

ในการรบฟงขอเทจจรงจากบคคลทจะถกกระทบสทธ โดยปกตแลวฝายปกครองตอง

รบฟงขอเทจจรงจากบคคลทจะถกกระทบสทธดวยวาจา แตในบางสถานการณ การใหบคคลทจะ

ถกกระทบสทธทาหนงสอชแจงขอเทจจรงกเปนการเพยงพอ ถาฝายปกครองใหบคคลทถกกระทบ

สทธชแจงขอเทจจรงดวยลายลกษณอกษร ฝายปกครองตองใหโอกาสแกบคคลทจะถกกระทบสทธ

แกขอกลาวหาหรอใหขอเทจจรงตาง ๆ อยางเพยงพอ ถาฝายปกครองใหบคคลทจะถกกระทบสทธ

ชแจงขอเทจจรงดวยวาจา ฝายปกครองตองรบฟงการใหขอเทจจรงดวยวาจาดวยตนเอง แตหลกการ

63 J.F. Garner, Administrative Law, 4 ed (London : Butterworth) : 115. (อางใน องคกรและวธการ

คมครองประชาชนและควบคมฝายปกครองภายในฝายปกครองในประเทศไทย. (น.110) โดย เกรยงไกร เจรญธนาวฒน)

64 T.C. Hartley and J.A.G. Griffith, Government and Law, 2d ed. (London : Weidenfeld and

Nichoson, 1981) p.345-346 (อางใน การประกนตามขอเรยกรองของหลกความยตธรรมตามธรรมชาตในกฎหมาย

ปกครองไทย. (น.40) โดย ประสทธ อจฉรยสกลชย.)

DPU

92

นไดถกผอนคลายความเครงครดลง กลาวคอ ในการพจารณาของฝายปกครองน นจะตองมการ

พจารณาใหแนนอนทงในขอกฎหมายและขอเทจจรง โดยตองดาเ นนการดวยความสจรตและเปน

ธรรมแตไมถงกบตองดาเนนการอยางศาลหรอมการซกพยาน ฝายปกครองอาจไดขอเ ทจจรงมาโดย

วธ กา รใ ดกไ ด แต ใน กา ร น น จะ ตองใ ห โอกา สท เ ปน ธร รมแก อกฝ าย หน งทจะไ ดโ ตแ ยง

พยานหลกฐานทเปนผลรายตอตน โดยเจาหนาทฝายปกครองทมหนาทรบฟงขอเ ทจจรงดวยวาจา

อาจใหเจาหนาทฝายปกครองคนอนรบฟงขอเทจจรงแทนได แตเจาหนาทฝายปกครองผมหนาทรบ

ฟงขอเ ทจจรงจะวนจฉยไดเมออานรายงานหรอสรปขอเ ทจจรง ตลอดจนความเหนตาง ๆ ท

เจาหนาทฝายปกครองทรบฟงแทนไดทาไว

ฝายปกครองไมตองปฏบตตามกฎหมายลกษณะพยานทศาลตองปฏบตตาม ดงน น

ฝายปกครองสามารถรบฟงพยานหลกฐานใดกตามทสามารถพสจนขอเ ทจจรงได และสามารถรบ

ฟงพยานบอกเลาไดดวย นอกจากนฝายปกครองยงสามารถหาพยานหลกฐานไดเองและสามารถใช

ความร ความเ ชย วชา ญทมอย ใน การ วนจฉย ไ ด แต ฝ าย ปกครอง ตองแ จงขอ เ ทจจ ร งห ร อ

พยานหลกฐานแกบคคลทจะไดรบผลรายจากขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานเหลาน น และตองให

โอกาสทจะปฏเสธหรอคดคานขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานเหลานนดวย6 4

65

หลกการรบฟงผถกกระทบสทธสามารถนามาใชไดในกรณดงตอไปน6 5

66

(1) หนาทของฝายปกครองไมถอเปนการกระทาอยางศาล แตเ ปนการกระทาทาง

บรหาร โดยปกตในกรณทเปนการกระทาทางบรหารฝายปกครองมอานาจหนาทจะกาหนดวาจะ

นาหรอไมนาหลกยตธรรมตามธรรมชาตมาใช บงคบ ตวอยางของขอยกเวนในกรณน เชน คด

Nakkuda Ali V. Jayaretner คดนอธบดสงทอโดยอาศยอานาจตามกฎหมายไดยกเ ลกใบอนญาตของ

ผประกอบการสงทอ กฎหมายดงกลาวนใหอานาจแกอธบดสงทอในการพจารณาความเหมาะสมวา

ผไดรบอนญาตไมเหมาะสมทจะประกอบการตอไป ผ ประกอบการคดคานอธบดสงทอวา อธบด

ไมไดจดใหมการไตสวนทจะกระทาการโดยยดหลกความยตธรรม คณะกรรมการศาลวาดวย

องคมนตร (Judicial Committee of the Privy) ตดสนใหยกคารอง โดยใหเหตผลวา แมอธบดสงทอ

จะมอานาจพจารณาความเหมาะสม อธบดกไมจาตองมหนาททจะกระทาการอยางศาล ( รบฟง

คกรณทกฝาย) เนองจากการทจะตองแจงรายละเอยดใหผประกอบการทราบจะกระทาตอเมอกระทา

การอยางศาล ตาการทอธบดสงทอตดสนปญหานเปนการกระทาในฐานะฝายบรหาร เปนตน

65 จาก หลกการรบฟงผถกกระทบสทธ Audi alteram partem. (น.12) โดย สานกวจยและวชาการ

สานกงานศาลปกครอง.

66 S.A. de Smith, The Right to a Hearing in English Administrative Law, p. 582-588 (อางใน

องคกรและวธการคมครองประชาชนและควบคมฝายปกครองภายในฝายปกครองในประเทศไทย (น.114-116). เลมเดม.

DPU

93

(2) เจาหนาทไดรบมอบอานาจใหตดสนโดยมอานาจดลพนจอยางกวาง ตวอยางเชน

คด Rex V. Lemon St. Police Station Inspector คดนรฐมหาดไทยออกคาสงขบไลคนตางดาวผ หนง

โดยรฐมนตรเหนวาเ ปนการดตอสาธารณะ ถอวารฐมนตรกระทาในลกษณะทเ ปนการบรหาร

โดยตรง และถอวาคนตางดาวไมมสทธทจะไดรบแจงลวงหนาหรอมสทธในการรบฟง

(3) การทกฎหมายบญญตอยางชดแจงในเรองหนงเสมอนเปนการยกเวนเ รอง อน ๆ

(expression unius est exclusion alterius) กรณทกฎหมายบญญตไวอยางช ดแจงใหผ เ สยหายมสทธ

ในการรบฟงเฉพาะในบางจดประสงคเทานน และกฎหมายนนไมไดบญญตใหผ เ สยหายมสทธรบ

ฟงในจดประสงคอน ๆ ผเสยหายจงไมไดรบสทธรบฟงในจดประสงคอน

(4) การเปดเผยขอมลบางอยางเปนการเสยหายตอประโยชนสาธารณะ มคดมากมาย

ทศาลปฏเสธจะเปดเผยขอมลทจะเปนการเสยหายตอประโยชนสาธารณะ ตวอยางเชน ในคด

เกยวกบการผงเมอง แมวาการไตสวนของพนกงานผตรวจสอบจะถอเปนการกระทาอยางศาลกตาม

แตไมจาตองเปดเผยรายงานของพนกงานผตรวจสอบในการไตสวน รวมทงขอมลอน ๆ ทเกยวของ

(5) กรณทมความจา เ ปน ตองปองก นหรอแกไ ข เพ อความมน คงของสวนรวม

ตวอยางเชน ตารวจมคาสงควบคมหรอหามจดขบวนแหสาธารณะของทอง ถนในชวงเวลาทกาหนด

ไว ดวยเหตผลวาอาจกอใหเกดความวนวายในบานเมอง ในกรณนศาลไมใหสทธแกองคกรของ

ขบวนแหสาธารณะทจะทราบถงความประสงคในการออกคาสงหรอโตแยงคาสงน นไดเพราะอาจ

กอใหเกดความวนวายในบานเมองขนได

(6) การกระทาของผเสยหายเองเปนอปสรรคตอการแจงลวงหนาหรอตอการใหม

สทธในการบฟงได

(7) กรณทมปญหาหรอคาของเ งนผลประโยชนเ ลกนอย ซงไมสามารถตดสนให

มสทธในการรบฟงกอนทาการพจารณาได

(8) กฎหมายบญญตยกเวนหลกการรบฟงขอเ ทจจรงไว ศาลจะยอมรบบทบญญตท

ยกเวนหลกการรบฟงกตอเมอ กฎหมายบญญตยกเวนหลกการรบฟงไวโดยช ดแจง เพราะหลกการ

รบฟงเปนหลกกฎหมายทวไปของระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) แตบางกรณ

กสามารถสรปจากบทบญญตของกฎหมายไดวา กฎหมายไมตองการใหรบฟงขอเ ทจจรงกอนการ

วนจฉย ถากฎหมายบญญตใหรบฟงขอเทจจรงในช นพจารณาอทธรณ บางกรณกสามารถสรปไดวา

กฎหมายไมตองการใหรบฟงขอเทจจรงในการวนจฉยเ บองตน

(9) การวนจฉยในขนการตระเตรยมการทยงไมมผลกระทบตอสทธ การวนจฉยใน

ขนตระเตรยมการทยงไมมผลกระทบตอสทธ เชน การวนจฉยวาจะฟองรองหรอดาเ นนการ

พจารณาสอบสวนทกระทบตอสทธ หรอการแตงตง ผ ตรวจสอบเพอสอบสวนวามขอเ ทจจรง ทจะ

DPU

94

ดาเนนการพจารณาสอบสวนเพอลงโทษบรษทหรอไม เ ปนตน การวนจฉยในขนตระเตรยมทยง

ไมมผลกระทบตอสทธ ไมตองปฏบตตามหลกการรบฟง เ นองจากบคคลทจะถกกระทบสทธ

มโอกาสทจะไดรบทราบขอกลาวหา พยานหลกฐานทสนบสนนขอกลาวหาและมโอกาสทจะให

ขอเทจจรงในการพจารณาทจะเกดขนภายหลง6 6

67

3.2 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครองตามกฎหมายภายในประเทศ

3.2.1 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง ตามพระราชบญญตความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

3.2.1.1 สาระสาคญของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

กฎหมายความรบผดทางละเมดของเจาหนาทเ ปนกฎหมายทกาหนดความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาททกระทาละเมดทงกรณทเจาหนาทกระทาละเมดตอหน วยงานของรฐ และ

กระทาละเมดต อบคคลภายนอกซงมทมาพนฐ านจากหลก “ความรบผดของ รฐหรอของฝา ย

ปกครอง” ซงมแนวคดวา ในการจดทากจกรรมของฝายปกครองน น ไมวาจะเปนการสงการของ

เจาหนาททมลกษณะเปนนตกรรมหรอสญญา ทางปกครองห รอเปนปฏบตการทางปกครอง

ฝายปกครองยอมมโอกาสในการกอใหเกดความเสยหายใหแกเอกชน เชนเ ดยวกบทเอกชนทวไป

อาจกอใหเกดความเสยหายกนเอง และความเสยทรฐอาจกอใหเกดขนน นอาจมลกษณะและความ

รนแรงมากกวาเอกชนทวไป โดยเฉพาะอยาง ยง รฐอาจใช อานาจสงการทมผลกระทบตอสทธ

เสรภาพของประชาชน และหากเอกชนไมปฏบตตามรฐอาจใช มาตรการบงคบแกเอกชนไดโดย

ไมตองฟองศาล ทาใหตองมการกาหนดใหรฐตองรบผดในการทรฐใช อานาจแลวเกดความเสยหาย

ขนซงนบไดวาเปนวธการหนงในการควบคมการกระทาของฝายปกครองและคมครองสทธของ

ประชาชน6 7

68

รฐสภาไดตราพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขนใช

บงคบในฐานะเปนกฎหมายกลางทกาหนดหลกเกณฑทวไปเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาทโดยมเจตนารมณเพอแกไขปญหาความไมเหมาะสมของระบบความรบผดทางละเมดของ

67

การประกนตามขอเรยกรองของหลกความยตธรรมตามธรรมชาตในกฎหมายปกครองไทย. (น.30).

เลมเดม. 68 จาก คาอธบายกฎหมายปกครองวาดวยการกระทาทางปกครองและการควบคมการกระทาทาง

ปกครอง. (น.149) โดย มานตย จมปา, 2549, กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

95

เจาหนาทในขณะนน โดยเหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตน6 8

69 คอ การทเจาหนาทดาเ นน

กจการตาง ๆ ของหนวยงานของรฐน น หาไดเ ปนไปเพอประโยชนอนเปนการเฉพาะตวไม

การปลอยใหความรบผดทางละเมดของเจาหนาทในกรณทปฏบตงานในหนาทและเกดความ

เสยหายแกเอกชนเปนไปตามหลกกฎหมายเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจง เ ปนการ

ไมเหมาะ กอใหเกดความเขาใจผดวา เจาหนาทจะตองรบผดในการกระทาตาง ๆ เ ปนการเฉพาะตว

เสมอไป เมอการททาไปทาใหหนวยงานของรฐตองรบผดตอบคคลภายนอกเพยงใด กจะมการฟอง

ไลเบยเอาจากเจาหนาทเตมจานวนนน ทงทบางกรณเกดขนโดยความไมตงใจหรอความผดพลาด

เพยงเลกนอยในการปฏบตหนาท นอกจากนน ยงมการนาหลกเ รองลกหนรวมในระบบกฎหมาย

แพงมาใชบงคบ ใหเจาหนาทตองรวมรบผดในการกระทาของเจาหนาทผ อนดวย ซงระบบน น

มงหมายแตจะไดรบเ งนครบโดยไมคานงถงความเปนธรรมทจะมตอแตละคน กรณเ ปนกา ร

กอใหเกดความไมเ ปนธรรมแกเจาหนาทและยง เ ปนการบนทอนกาลงขวญในการทางานของ

เจาหนาทดวย จนบางครงกลายเปนปญหาในการบรหารเพราะเจาหนาทไมกลาตดสนใจดาเ นนงาน

เทาทควร เพราะเกรงความรบผดชอบทจะเกดขนแกตน อนง การใหคณใหโทษแกเจาหนาทเพอ

ควบคมการทางานของเจาหนาทยงมวธการในการบรหารงานบคคลและการดาเ นนการทางวนย

กากบดแลอกสวนหนง อนเ ปนหลกประกนมใหเจาหนาททาการใด ๆ โดยไมรอบคอบอยแลว

ดงนน จงสมควรกาหนดใหเจาหนาทตองรบผดทางละเมดในการปฏบตงานในหนาทเฉพาะเมอเ ปน

การจงใจกระทาเพอการเฉพาะตว หรอจงใจใหเกดความเสยหายหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง

เทานน และใหแบงแยกความรบผดของแตละคนมใหนาหลกลกหนรวมมาใช บงคบ ทง น เพอให

เกดความเปน ธรร มและ เพมพ นประส ทธภ าพใน การ ปฏบตงา นของรฐ จงจาเ ปนตองตร า

พระราชบญญตน

อยางไรกดมขอพงสงเกตเกยวกบพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539 ดงน6 9

70

(1) พระราชบญญตนมไดวางหลกเกณฑความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของรฐ

เทานน แตยงกาหนดหลกเกณฑดวยวา ในกรณทเจาหนาทของรฐไมตองรบผด หน วยงานของรฐ

ตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหาย

69 เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539. 70 จาก ขอสงเกตบางประการเกยวกบพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

(น.39-64) โดย ฤทย หงสสร, 2543, วารสารการพาณชยนาว, 19 (2).

DPU

96

(2) พร ะราชบญญตนมไดยกเ ลกหลก เกณฑ ความร บผดทา งละเมดตามประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยทงหมด พระราชบญญตนกาหนดหลกเกณฑทเ ปนขอยกเวนของหลก

ทวไปในเรองละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในเ รองใดทพระราชบญญตนมได

กาหนดไวกยงคงใหหลกเกณฑในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

(3) พระราชบญญตนไมใชบงคบในเรองทมกฎหมายบญญตไวแลวโดยเฉพาะ

(4) พระราชบญญตนมไดใช บงคบกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของรฐ

ทงหมด โดยใชบงคบกบหนวยงานของรฐและเจาหนาทของรฐบางประเภทเทานน และใช บงคบกบ

การกระทาละเมดของเจาหนาทของรฐเฉพาะในการปฏบตหนาทเทานน

สาหรบขอบเขตการใชบงคบพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.

2539 ไดกาหนดขอบเขตการบงคบใชไว ดงน7 0

71

(1) ขอบเขตดานเวลา พระราชบญญตนใชบงคบแกการกระทาละเมดทเกดขนหลงจาก

วนทพระราชบญญตนใชบงคบ ซงไดแกการกระทาละเมดทเกดขนตงแตวน ท 15 พฤศจกายน พ.ศ.

2539

(2) ขอบเขตดานหนวยงานและเจาหนาท พระราชบญญตนใช บงคบกบละเมดท

เจาหนาทและหนวยงานของรฐเปนผกระทาเทานน โดยไดมการกาหนดนยามความหมายไววา

“เจาหนาท” หมายความวา ขาราชการ พนกงาน ลกจาง หรอผปฏบตงานประเภทอน

ไมวาจะเปนการแตงตงในฐานะเปนกรรมการหรอในฐานะอนใด

“หนวยงานของรฐ” หมายความวา กระทรวง ทบวง กรม หรอสวนราชการทเ รยกชอ

อยางอนและมฐานะเปนกรม ราชการสวนทองถน และรฐวสาหกจทตง ขนโดยพระราชบญญตหรอ

พระราชกฤษฎกา และใหหมายความรวมถงหน วยงานอนของรฐทมพระราชกฤษฎกากาหนดให

เปนหนวยงานของรฐตามพระราชบญญตนดวย

(3) ขอบเขตดานการกระทา พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.

2539 ใชบงคบแกการกระทาละเมดในการปฏบตหนาทของเจาหนาททง ทเ ปนการกระทาละเมดตอ

บคคลภายนอก และการกระทาละเมดตอหนวยงานของรฐ

กรณความรบผดของหนวยงานของรฐ ตามมาตรา 5 บญญตวา “หนวยงานของรฐตอง

รบผดตอผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระทาในการปฏบตหนาท ในกรณน

ผเสยหายอาจฟองหนวยงานของรฐดงกลาวไดโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทไมได

71 คาอธบายกฎหมายปกครองวาดวยการกระทาทางปกครองและการควบคมการกระท าทาง

ปกครอง (น.154). เลมเดม.

DPU

97

ถาการละ เมดเกดจากเจาหน าทซงไมไ ดสงกดหน วยงานของรฐแหงใ ดใหถอว า

กระทรวงการคลงเปนหนวยงานของรฐทตองรบผดตามวรรคหนง”

การละเมดทเกดแตการปฏบตหนาท เชน เจาหนาทกรมชลประทานสรางเ ขอนล าเขาไป

ในทดนของเอกชน หรอเจาพนกงานทดนออกโฉนดทดนทบทของบคคลอน ทาใหบคคลภายนอก

ไดรบความเสยหาย กรณเชนนกฎหมายใหบคคลภายนอกเรยกรองคาเ สยหายจากหนวยงานของรฐ

ทเจาหนาทผนนสงกดอยจะเรยกรองจากเจาหนาทไมได แตถาทานอกหนาทหน วยงานราชไมตอง

รบผด ผเสยหายตองไปเรยกรองเอาจากพนกงานผนนโดยตรง มาตรานหามมใหผ เ สยหายเ รยกรอง

เอาจากเจาหนาท แตถาหนวยงานนเหนวาเจาหนาทของตนนาจะรบผดเปนสวนตวกอาจจะขอให

ศาลหมายเรยกเจาหนาทผนนมาเปนคความรวมได

กรณความรบผดของเจาหนาทเ ปนสวนตว ตามมาตรา 6 บญญตวา “ถาการกระทา

ละเมดของเจาหนาทมใชกระทาในการปฏบตหนาทเจาหนาทตองรบผดในการนนเปนการเฉพาะตว

ในกรณนผเสยหายอาจฟองเจาหนาทไดโดยตรง แตจะฟองหนวยงานของรฐไมได” ซงการละเมดท

ไมใชการปฏบตหนาท เชน เจาพนกงานทดนรบรงวดทดนใหเอกชนเปนการสวนตวไดตดตนไม

ทดนขางเคยงเสยหายไปหลายตน พนกงานทาเรอไดแอบเขาไปในโกดงเกบสนคาเวลากลางคนแลว

ลกเอาสนคาไปจากโกดง หรอเจาพนกงานของรฐไปราชการตางจงหวดโดยรถยนตของทางราชการ

ระหวางพกแรมไดขบรถไปเทยวหาความสาราญสวนตว ขากลบไดขบรถดวยความเมาสราชนคน

บาดเจบสาหส ตองรบผดชดใชคาเสยหายใหแกผเสยเปนการสวนตว ราชการไมตองรบผด7 1

72

กรณทเจาพนกงานกระทาละเมดในหนาทโดยจงใจหรอดวยความประมาทเลนเลออยาง

รายแรงนน เจาพนกงานผนนยงตองรบผดตอผเสยหายอย กฎหมายเพยงใหหน วยงานของรฐชดใช

คาเสยหายใหแกผเสยหายแลวมาไลเบยเอาจากเจาพนกงานผนนอกทหนง เชน มาหกเงนเ ดอนชดใช

โดยมาตรา 8 บญญตวา “ใน กรณทหน วยงา นของรฐตองร บผดชดใช คาส นไหมทดแทนแ ก

ผเสยหายเพอการละเมดของเจาหนาท ใหหนวยงานของรฐมสทธเรยกใหเจาหนาทผ ทาละเมดชดใช

คาสนไหมทดแทนดงกลาวแกหนวยงานของรฐได ถาเจาหนาทไดกระทาการน นไปดวยความจงใจ

หรอประมาทเลนเลออยางรายแรง

สทธเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทนตามวรรคหนงจะมไดเพยงใดใหคานงถงระดบ

ความรายแรงแหงการกระทา และความเปนธรรมในแตละกรณเ ปนเกณฑโดยมตองใหใช เ ตม

จานวนของความเสยหายกได

72 จาก ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของรฐ และพนกงานรฐวสาหกจ (น.19-21), โดย สถต

เลงไธสง, 2540, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

98

ถาการกระทาละเมดเกดจากความผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐหรอ

ระบบการดาเนนงานสวนรวม ใหหกสวนแหงความรบผดดงกลาวออกดวย

ในกรณทการละเมดเกดจากเจาหนาทหลายคน มใหนาหลกเรองลกหนรวมมาใช บงคบ

และเจาหนาทแตละคนตองรบผดใชคาสนไหมทดแทนเฉพาะสวนของตนเทานน”

จากบทบญญตดงกลาว “การกระทาโดยจงใจ” กคอการกระทาโดยเจตนานนเอง เชน

กรณพนกงานการเงนการไฟฟาววาทชกตอยกบประชาชนทมาเ สยคาไฟ สวน “การกระทาดวย

ความประมาทเลนเลออยางรายแรง” น น คอกระทาโดยไมจงใจใหเกดผล แตไมระมดระวง เอา

เสยเลย ทาไปโดยไมสนใจวาจะเกดอะไรขน เชน ขบรถดวยความคกคะนองแบบบาระห า หรอขบ

ดวยความเรวสงในซอยแคบ ๆ และไมชะลอความเรวเมอมรถสวน เปนตน

กลาวโดยสรปกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาทเ ปนกฎหมายทม

บทเฉพาะเพอใหทงประชาชนผเสยหายเรยกคาสนไหมทดแทนจากหนวยงานของรฐไดโดยตรง

เมอเจาหนาทของหนวยงานของรฐกระทาละเมดในการปฏบตหนาท และใหหน วยงานของรฐซง

ชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหายมสทธเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนแกหน วยงาน

ของรฐ โดยมการกาหนดอายความสทธเ รยกรองไวโดยเฉพาะแตกตางจากหลกละเมดทวไป

นอกจากนในกรณทเจาหนาทกระทาละเมดตอหนวยงานของรฐโดยตรง กย งไดกาหนดสทธของ

หนวยงานของรฐทจะเรยกรองคาสนไหมทดแทนอยางไร ซงเมอพจารณาในภาพรวมแลวน าจะเปน

การปกปองคมครองประราชนผเสยหาย และในขณะเดยวกนกมวธการบรรเทาภาระของเจาหนาท

ในการชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐดวย

3.2.1.2 การเรยกใหเจาหนาทผกระทาละเมดชาระเงนใหแกหนวยงานของรฐ

ในกรณทเจาหนาทกระทาละเมดตอหนวยงานของรฐ หน วยงานของรฐจะดาเ นนการ

เรยกรองคาสนไหมทดแทนจากเจาหนาทผ กระทาละเมดไดอยางไรน น ขนอยกบวาการกระทา

ละเมดของเจาหนาทตอหนวยงานเปนการกระทาในการปฏบตหนาทหรอมใชการกระทาในการ

ปฏบตหนาท กรณทเจาหนาทกระทาละเมดตอหนวยงานโดยมใชการกระทาในการปฏบตหนาท

หนวยงานของรฐจะตองใชสทธเรยกรองทางศาลตอเจาหนาทผกระทาละเมด กลาวคอ ตองฟองรอง

เรยกคาสนไหมทดแทนจากเจาหนาท สวนกรณเจาหนาทกระทาละเมดตอหน วยงานในการปฏบต

หนาทนน ผเปนหวหนาหน วยงานอาจออกคาสงใหเจาหนาทผ กระทาละเมดช าระคาสนไหม

ทดแทน ตา มจา น วน ท เจา หน าท ผ น น ตอง ช ดใ ช แกห น วย งา นไ ด ท ง ตา มมา ตรา 12 แ หง

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทบญญตวา “ในกรณทเจาหนาท

ตองชดใชคาสนไหมทดแทนเนองจากเจาหนาทผ น นไดกระทาละเมดตอหน วยงานของรฐตาม

มาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 ใหหนวยงานของรฐทเสยหายมอานาจออกคาสง เ รยกใหเจาหนาท

DPU

99

ผนนชาระเงนดงกลาวไดภายในเวลาทกาหนด” ซงในกรณดงกลาวนไดมนกวชาการไดอธบายไว

ดงน

สะเ ทอน ช สกล7 2

73 ไดอธบายในเ รองน วา ในกรณทเจาหน าททกระทาละเมดต อ

หนวยงานของรฐอนเปนการกระทาในการปฏบตหนาท หน วยงานของรฐกมอานาจออกคาสงให

เจาหนาทน นช าระเ งนคาสนไหมทดแทนภายในเวลาทกาหนดไดโดยไมตองฟองคดตอศาล

ในทานองเดยวกนกบการใชสทธไลเบยในกรณทเกดการละเมดขนแกเอกชนดงกลาวขางตน แตถา

ไมไดเปนการกระทาในการปฏบตหนาท หนวยงานของรฐกไมมอานาจเชนน น ตองฟองรองคดไป

ตามปกต

ศาสตราจารยชยวฒน วงศวฒนศานต7 3

74 ไดใหคาอธบายในเ รองนวา มาตรา 12 กาหนด

วาในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนทหน วยงานของรฐไดใช ใหแกผ เ สยหายตาม

มาตรา 8 หรอในกรณทเจาหนาทตองใชคาสนไหมทดแทนเนองจากไดกระทาละเมดตอหน วยงาน

ของรฐตามาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 ซงเปนเรองละเมดทางปกครองทอาจจะม 2 กรณ คอ กรณ

ละเมดทางปกครองททาใหบคคลภายนอกเสยหายและกรณละเมดทางปกครองททาใหทรพยสน

ของหนวยงานของรฐเสยหาย ทงสองกรณนอยในบงคบของมาตรา 12 แตถาเจาหนาทกระทาละเมด

ตอหนวยงานของรฐโดยสวนตว กเปนละเมดเอกชนทหนวยงานของรฐตองไปฟองเจาหนาทผ น น

ตอศาลโดยใชหลกกฎหมายแพง

ในการสมมนา เรอง “สถานะทางกฎหมายของคาสงตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญต

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539” 75 ทสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาจดขนเมอ

วนท 13 พฤษภาคม 2545 เวลา 8.30 – 12.00 น. ณ หองสมภพโหตระกตย สานกงานคณะกรรมการ

กฤษฎกา นน ทประชมไดอภปรายกนในประเดนทวาคาสงตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตน เ ปน

คาสงทางปกครองหรอไม ซงผเขารวมการสมมนามความเหนแตกตางกนเปนสองฝาย ดงน

(1 ) ฝา ย ทเ หน วา คาส งตามมาตรา 12 ไ มเ ปน คา ส งทาง ปกครองซ งไ ดแก ร อง

ศาสตราจารย ดร.กมลชย รตนสกาววงศ ซงเหนวา คาสงทางปกครองทแทจรงจะอาศยอานาจตาม

กฎหมายและอยบนพนฐานของกฎหมายมหาชน แมวาในการยกรางพระราชบญญตวธปฏบต

73 จาก สาระสาคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองและความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท น.39, โดย สะเทอน ชสกล, 2540, กรงเทพฯ : สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. 74 จาก เอกสารถอดเทปการบรรยายเรอง กฎหมายความรบผดทางละเมดของเจาหนาท (น.21), โดย

ชยวฒน วงศวฒนศานต. ค 2540. กรงเทพฯ 75 จาก คาอธบายกฎหมายเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและความรบผดของรฐโดย

ปราศจากความผด (น.127), โดย ชาญชย แสวงศกด ง, 2555.

DPU

100

ราชการทางปกครองฯ จะมไดระบนยามคาสงทางปกครองไวใหชดเจนวาเ ปนการสรางนตสมพ นธ

ทวางอยบนพนฐานของกฎหมายมหาชนกตาม สวนเรองทอยบนพนฐานของกฎหมายแพง การออก

คาสงโดยอาศยฐานดงกลาวกไมอาจจะทาใหคาสงน นเ ปนคาสงทางปกครองไปได ซงคาสงตาม

มาตรา 12 อยบนพนฐานของกฎหมายแพงเพราะเปนเพยงการเ รยกใหเจาหนาทชดใช เ งนตาม

กฎหมายแพงนน จงไมใชคาสงทางปกครอง

(2) ฝายทเหนวาคาสงตามาตรา 12 เปนคาสงทางปกครอง ซงไดแก ศาสตราจารย ดร.สรพล

นตไกรพจน ศาสตราจารย ดร.สมคด เลศไพฑรย และศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาครตน ซง เ หนวา

คาสงตามมาตรา 12 เปนคาสงทางปกครองเพราะเปนการใช อานาจตามกฎหมายในการออกคาสง

ดงกลาว แมวาระบบกฎหมายเรองความรบผดทางละเมดของเจาหนาทจะมรากฐานมาจากกฎหมาย

แพงกตาม แตกสามารถพฒนาจนกลายเปนกฎหมายมหาชนได

อยางไรกตาม ฝายทสองนยงมความเหนทแตกตางกนในรายละเอยด คอ

ฝายทหนงเหนวา การออกคาสงทางปกครองตามมาตรา 12 ตองเ ปนกรณการกระทา

ละเมดในการปฏบตหนาทเทานน หากเปนการกระทาละเมดทมใชเปนการปฏบตหนาท กไมอยใน

บงคบของมาตรา 12 แตตองไปฟองรองกนในทางแพง

ฝายทสองเหนวา มาตรา 12 มไดบญญตใหมความแตกตางในการใช อานาจออกคาสงใน

กรณทงสอง การออกคาสงตามาตรา 12 จงใชไดทงสองกรณ

มาตรา 12 นใหอานาจแกหนวยงานของรฐทเ สยหายทจะออกคาสงใหเจาหนาทผ น น

ชาระเงนภายในเวลาทกาหนดไดโดยไมตองเรยกใหเจาหนาทมาทาสญญาประนประนอมยอมความ

อยางในอดตทเคยทากนมา การออกคาสงตามมาตรา 12 นเปนมาตรการพเศษซงจะตองโยงกลบไป

พจารณามาตรา 55 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงกาหนดวาการ

บงคบทางปกครองไมใชกบเจาหนาท เวนแตจะมกฎหมายกาหนดไวเ ปนอยาง อนซงกถอวามาตรา

12 แหงพระราชบญญตนกาหนดการบงคบทางปกครองไวเ ปนอยาง อนจงนามาใช บงคบกบ

เจาหนาทได สวนวธการนามาใช บงคบน น ในกรณน เ ปนหนเ งนจงอยในบงคบมาตรา 57 แหง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ซงกาหนดวา ทางราชการจะตองออกคาสงใหช าระ

เงนภายในระยะเวลาเทาใด ถาไมชาระทางราชการกจะออกหนงสอเตอนใหชาระภายในระยะเวลาท

กาหนดซงตองไมนอยกวา 7 วน ถายงไมช าร ะอกกจาดาเ นนการยดหรออายดทรพยสนและ

ขายทอดตลาดตอไป7 5

76

76 แหลงเดม.

DPU

101

คาสงตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตฉบบนเปน “คาสงทางปกครองทเ ปนรากฐาน

แหงการบงคบ” ในการบงคบตามคาสงดงกลาวหนวยงานของรฐตองออกคาสง ยดหรออายดทรพย

คาสงยดหรอายดทรพยนเรยกวา “คาสงบงคบการ” การบงคบทางปกครองกรณของคาสงทาง

ปกครองทกาหนดใหชาระเงนซงไดรบการบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นน ประกอบไปดวยเงอนไข 3 ประการ คอ7 6

77

(1) องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะตองออกคาสงทางปกครองกาหนดใหผ ใดผ หนง

ชาระเงน

(2) กาหนดเวลาชาระเงนมาถงแลว และ

(3) องคกรเจาหนาทฝายปกครองไดออกหนงสอเตอนใหช าระเ งนภายในระยะเวลาท

กาหนด โดยระยะเวลาทกาหนดในหนงสอเตอนตองไมนอยกวาเจดวน และกาหนดเวลาดงกลาวได

ลวงพนไปโดยไมมการชาระเงน

ในกรณทเงอนไขแหงการเรมกระบวนการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57 นดารงอย

โดยครบถวน องคกรฝายปกครองยอมดาเ นนการบงคบทางปกครองได ทง นโดยการยดหรอายด

ทรพยสน เจาหน าททไดรบคาส งใหช า ระเ งน ออกขา ยทอดตลาดเพ อช าระ เ งนให ครบถวน

โดยวธการยด การอายดและการขายทอดตลาดทรพยสนน น ใหปฏบตตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความแพงโดยอนโลม มขอสงเกตวาบทบญญตในสวนนยงคงเ ปนปญหาอยในการ

บงคบใชและอาจตองแกไขเพมเตมกฎหมายในสวนนใหชดเจนยงขน อยางไรกตามมขอพจารณาวา

ในกระบวนการบงคบทางปกครอง อาจมการใชอานาจตามกฎหมายไดในหลายลกษณะ ทง ทเ ปน

คาสงทางปกครองและปฏบตการทางปกครอง แตไมวาอยางไรกตามการใช อานาจในกระบวนการ

บงคบทางปกครองทเปนการออกคาสงทางปกครอง หรอการใชกาลงทางกายภาพของฝายปกครอง

ลวนแลวแตตองตกอยภายใตหลกเกณฑวาดวยการกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย

เชนกน

โดยสรปแลวมาตรา 12 นมประโยชนแกรฐคอนขางมาก กลาวคอ เจาหนาททกระทา

ละเมดสวนใหญจะยนยอมชาระหนไปตามทถกสอบสวน แตถาเจาหนาทรายใดไมยอมช าระหนรฐ

กตองไปฟองคดตอศาลใหบงคบช าระหนให ซงการไปฟองคดตอศาลน นถาทนทรพยตากวา

30,000 บาท กแทบจะไมคมคาทจะไปดาเนนการฟองคด ดงนน การทเจาหนาททาใหทรพยสนของ

รฐเสยหายคดเปนเงน 500 บาท แลวรฐตองมอบหมายใหพนกงานอยการซงไดรบเ งนเ ดอนหลาย


DPU

102

หมนบาทดาเนนคดใหนน จะไมคมคาทจะดาเ นนคดแตอยางใดเลย มาตรา 12 จงใหอานาจแก

หนวยงานของรฐทจะออกคาสงเรยกใหเจาหนาทผนนชาระหนได

3.2.2 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539

3.2.2.1 องคกรฝายปกครองผพจารณาออกคาสงทางปกครอง

การพจารณาเพอออกคาสงของฝายปกครองจะมผ เขามามบทบาทหรอมสวนรวมใน

การพจารณาดวยกนสองฝาย คอ องคกรฝายปกครองหรอเจาหนาทผมอานาจพจารณาออกคาสงทาง

ปกครอง และคกรณผกระทบกระเทอนจากคาสงทางปกครอง ซงในสวนขององคกรฝายปกครอง

หรอเจาหนาทผออกคาสงทางปกครองมหลกเกณฑทางกฎหมายทตองพจารณา ดงน

(1) อานาจหนาทขององคกรฝายปกครองและเจาหนาทผ ออกคาสง

ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตวา

“คาสงทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาทซงมอานาจหนาทในเรองน น” ซงตามมาตรา 5 แหง

พระราชบญญตฉบบเดยวกนบญญตวา “เจาหนาท หมายความวา บคคล คณะบคคล หรอนตบคคล

ซงใชอานาจหรอไดรบมอบใหใชอานาจทางปกครองของรฐในการดาเ นนการอยางหนงอยางใด

ตามกฎหมายไมวาจะเปนการจดตงขนในระบบราชการ รฐวสาหกจหรอกจการอนของรฐหรอไมก

ตาม” กลาวคอ เจาหนาททจะมความสามารถในการทาคาสงทางปกครองจะตองเ ปนเจาหนาททม

อานาจในเรองนน ๆ โดยความสามารถนอาจเกดขนไดโดยกฎหมายกาหนดหรอไดรบมอบอานาจ

โดยถกตองตามกฎหมาย เชน มาตรา 40 แหงพระราชบญญตวตถอนตราย พ.ศ. 2535 กาหนดให

นายทะเบยนมอานาจเพกถอนทะเบยนของวตถอนตรายทไมถกตองได ซงโดยหลกการแลวการให

มอานาจทางปกครองจะตองกระทาดวยความระมดระวง เพราะอานาจนอาจใช ไปลบลางทาลาย

สทธของบคคลได การใหผใดมอานาจจงกาหนดไวในกฎหมาย7 7

78 การกระทาโดยไมมอานาจเปน

การกระทาทมชอบดวยกฎหมายทรา ยแรงมาก ซง เ ปน กรณทกระทบกระ เทอนตอความสง บ

เรยบรอยของประชาชน ซงศาลเหนเองไดโดยไมจาตองถกหยบยกเปนประเ ดนขนมาในคด

แตความไมมอานาจนเปนความผดทรายแรงมากนอยตางกนขนอยกบวาเ ปนเพยงการเขาไปกาวกาย

ในอานาจหนาทของบคคลอน หรอวาเปนการถงขนยดอานาจ เพราะผกระทาการไมใชแมแตเ ปน

เจาหนาทของรฐดวยซาไป7 8

79

78 กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. (น.185). เลมเดม.

79 จาก หลกการวาดวยการกระทาในทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย. (น.6) โดย ขวญชย สนตสวาง,

2531, บทบณฑตย 44(4).

DPU

103

ในการพจารณาอานาจหนาทขององคกรฝายปกครองวา องคกรฝายปกครองใดจะม

อานาจหนาทในเรองนนหรอไม สามารถพจารณาไดจากหลกการ7 9

80 ดงน

1) พจารณาในแงของเรองทมอานาจ

คาสงทางปกครองตองออกโดยองคกรฝายปกครองซงทรงอานาจในเ รองน น

โดยเหตทระบบกฎหมายไทย การกาหนดองคกรฝายปกครองทมอานาจออกคาสงทางปกครอง

มกจะไมไดกาหนดโดยคานงถง “หนวยงาน” เหมอนในตางประเทศ แตจะกาหนดโดยคานงถง

ตาแหนง การพจารณาอานาจหนาทขององคกรทมอานาจออกคาสงทางปกครองจงมกจะเปนการ

พจารณาลงไปท “ตาแหน ง” ขององคกรเจาหนาทเ ปนสาคญ อยางไรกตามการทาความเขาใจ

เกยวกบองคกรฝายปกครองเปนเรองทสาคญ เชน ในเบองตนตองพจารณาใหชดเจนเสยกอนวาเ รอง

ทจะออกคาสงทางปกครองนนเปนอานาจขององคกรฝายปกครองสวนกลาง (กระทรวง ทบวง กรม)

หรอเปนอานาจขององคกรปกครองสวนทอง ถน ( เทศบาล องคการบรหารสวนจงหวด องคการ

บรหารสวนตาบล กรงเทพมหานคร เมองพ ทยา) หรอเปนอานาจขององคกรวชาชพ ( เชน สภา

ทนายความ) องคกรฝายปกครองสวนกลางจะออกคาสงทางปกครองซงตามกฎหมายเปนอานาจ

ขององคกรปกครองสวนทอง ถนหรอองคกรวชาชพไมได มขอสงเกตวาองคกรฝายปกครอง

สวนกลางอาจมอบภารกจในเรองทอยในอานาจของตนใหองคกรปกครองสวนทอง ถนจดทาภารกจ

แทนตนเองไดหากไดมการมอบหมายภารกจเชนวาแลว ยอมตองถอวาองคกรปกครองสวนทอง ถน

เปนหนวยทมอานาจในการดาเนนกจกรรมทางปกครองในเรองนน

2) พจารณาในแงพนททมอานาจ

นอกจากการพจารณาในแง ของเ รองทองคกรฝายปกครองมอานาจแลวองคกร

ฝายปกครองจะตองใชอานาจภายในพนททตนมอานาจดวย เชน เทศบาลจะออกคาสงทางปกครอง

ใหมผลบงคบไดเฉพาะในเขตพนทของตนเทาน น จะกาวลวงไปออกคาสงทางปกครองใหมผล

บงคบนอกเขตพนทของตนไมได

3) พจารณาในแงของตาแหนงขององคกรเจาหนาทฝายปกครองทมอานาจ

เมอทราบวาองคกรฝายปกครองใดมอานาจออกคาสงทางปกครองในเ รองใดและ

ในเขตพนทใดแลว ประเดนทจะตองพจารณาตอไป คอ องคกรเจาหนาทฝายปกครองตาแหน งใด

เปนองคกรเจาหนาทฝายปกครองทมอานาจออกคาสงทางปกครอง ในหลายกรณระบบกฎหมาย

ไทยมกระบตาแหน งขององคกรเจาหนาทฝายปกครองทมอานาจออกคาสงทางปกครองไวใน

กฎหมายระดบพระราชบญญต เชน พระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 บญญตใหผ บญชาการ


DPU

104

ตารวจนครบาลเปนผมอานาจออกคาสง เพกถอนใบอนญาตประกอบกจการสถานทตงอยในเขต

กรงเทพมหานคร เปนตน เมอกรณทกฎหมายกาหนดตาแหน งขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง

ในการออกคาสงทางปกครองไวแลว องคกรเจาหนาทฝายปกครองตาแหน ง อนไมวาจะอยในลาดบ

ช นทตากวาหรอสงกวา ยอมไมอาจใช อานาจของตาแหน ง ทกฎหมายไดระบไวออกคาสงทาง

ปกครองดวยตนเองได ในกรณทองคกรเจาหนาทฝายปกครองทจะอยในฐานะเปนผบงคบบญชา

ตองการออกคาสงทางปกครอง องคกรผบงคบบญชายอมตองสงการใหองคกรผใตบงคบบญชา

ดาเนนการ เวนแตเปนกรณฉกเฉนเรงดวนและองคกรเจาหนาทฝายปกครองทเ ปนผใตบงคบบญชา

ไมอยในฐานะทจะออกคาสงทางปกครองได องคกรผบงคบบญชาอาจสอดเขามาใช อานาจแทน

องคกรผใตบงคบบญชาออกคาสงทางปกครองได

4) พจารณาในแงตวบคคลทมอานาจในตาแหนง

เมอทราบวาองคเจาหนาทฝายปกครองตาแหน งใดเปนองคกรเจาหนาทฝา ย

ปกครองทมอานาจออกคาสงทางปกครองแลว ยอมตองพจารณาตอไปวาองคกรเจาหนาทฝาย

ปกครองคนใดเปนองคกรเจาหนาททมอานาจออกคาสงทางปกครอง องคกรเจาหนาทฝายปกครอง

คนใดไดรบการแตงตงใหเขาดารงตาแหนงทมอานาจออกคาสงทางปกครอง องคกรเจาหนาทฝาย

ปกครองผนนยอมมอานาจออกคาสงทางปกครองในขอบเขตแหงอานาจหนาทในตาแหน ง ทตน

ไดรบแตงตงนน และแมตอมาในภายหลงจะปรากฏวาองคกรเจาหนาทฝายปกครองผน นขาด

คณสมบตหรอมลกษณะตองหามหรอการแตงตงไมชอบดวยกฎหมาย อนเ ปนเหตใหองคกร

เจาหนาทฝายปกครองผนนตองพนจากตาแหน ง ระบบกฎหมายไทยกถอวาการพ นจากตาแหน ง

เชนวาน ยอมไมกระทบตอการใด ๆ ทองคกรเจาหนาทฝายปกครองผน นไดปฏบตไปตามอานาจ

หนาท8 0

81 อยางไรกตาม องคกรเจาหนาทฝายปกครองทมอานาจในตาแหน งอาจไมมอานาจทาคาสง

ทางปกครองเรองใดเรองหนงได หากปรากฏวาตนเปนเจาหนาททมลกษณะตองหามมใหดาเ นน

กระบวนพจารณาทางปกครอง

(2) ความดารงอยในทางกฎหมาย

ในการพจารณาออกคาสงทางปกครองนอกจากจะตองพจารณาถงอานาจขององคกร

ฝายปกครองและเจาหนาทตามทไดกลาวมาแลวน น ยงมหลกเกณฑทจะตองพจารณาอกกรณ คอ

81 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 19 บญญตวา ถาปรากฏภายหลง

วาเจาหนาทหรอกรรมการในคณะกรรมการทมอานาจพจารณาทางปกครองใดขาดคณสมบตหรอมลกษณะ

ตองหามหรอการแตงต งไมชอบดวยกฎหมายอนเปนเหตใหผนนตองพนจากตาแหนงการพนจากตาแหนงเชนวาน

ไมกระทบกระเทอนถงการใดทผนนไดปฏบตไปตามอานาจหนาท

DPU

105

ความดารงอยในทางกฎหมายขององคกรฝายปกครองและเจาหนาทผ ออกคาสงทางปกครอง ซงม

หลกเกณฑทเกยวของกบการออกคาสงทางปกครองทตองพจารณา ดงน

1) เจาหนาทตองไดรบการแตงตงโดยชอบ

บคคลซงทาการพจารณาทางปกครองในเรองใด ตองไดรบการแตงตงใหดารงตาแหน ง

ซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครองในเรองนน การพจารณาทางปกครองในเ รองใดททาโดย

บคคลซงไมเคยไดรบการแตงตงใหดารงตาแหนงซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครองในเ รอง

นนเลยไมวาในเวลาใด ๆ แตไดแสดงเจตนาวาเปนผดารงตาแหนงดงกลาวยอมไมชอบดวยกฎหมาย

และในสายตาของกฎหมายแลวถอวาเปนโมฆะ เชน ตามพระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509

ผบญชาการตารวจนครบาลเปนเจาหนาทผ ทรงอานาจออกใบอนญาตตงสถานบรการ ดงน น

ถาพลตารวจโท ก. ไมเคยไดรบการแตงตงใหดารงตาแหน งผ บญชาการตารวจนครบาลและ

ใชอานาจในตาแหนงดงกลาวออกใบอนญาตตงสถานบรการใหแกบคคลใดไป ใบอนญาตฉบบน

ยอมเปนโมฆะไมมผลทางกฎหมายมาตงแตตน8 1

82

เจาหนาทผมอานาจพจารณาทางปกครองอาจะเปนบคคลเดยวทเ รยกวา “องคกรเ ดยว”

หรอคณะบคคล (คณะกรรมการ) ทเรยกวา “องคกรกลม” กได แตทง น เจาหนาทผ มอานาจพจารณา

ทางปกครองตองไดรบการแตงตงใหดารงตาแหน ง ทมอานาจพจารณาทางปกครองในเ รองน น

คาสงทางปกครองทออกโดยบคคลทไมเคยไดรบการแตงตงใหดารงตาแหน ง ทมอานาจพจารณา

ทางปกครองในเรองนนเลยยอมไมชอบดวยกฎหมาย8 2

83 ในกรณของเจาหนาทผ มอานาจพจารณา

ทางปกครองเปนคณะกรรมการ คณะกรรมการซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครองจะตองม

องคประกอบครบจานวนทกฎหมายกาหนดไวเสยกอน จงจะทาการพจารณาทางปกครองในเ รอง

นนได ซงกฎหมายทจดตงคณะกรรมการซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครองจะกาหนดไวเสมอ

วา ให คณ ะกรร มการ คณ ะน นประ กอบดวย ประ ธา นกรร มการ และกรร มการ จา นวนกคน

คณะกรรมการจะเรมตนใชอานาจทาการพจารณาทางปกครองไดกตอเมอไดมการแตงตงประธาน

กรรมการและกรรมการครบจานวนทกฎหมายกาหนดไวแลว การพจารณาทางปกครองททาลงโดย

คณะกรรมการซงยงไมมองคประกอบครบจานวนทกฎหมายกาหนดไวยอมไมสมบรณ แมวาจะได

มกา รแต งตง ประ ธาน และ กรร มกา รจน มจา นวน มากพอทจะเ ปนองคประช มไดแลวกตา ม

มขอสงเกตวา คณะกรรมการซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครองบางคณะประกอบดวยผดารง

ตาแหน ง ตาง ๆ หรอทเ ร ยกวา “ กรรมกา รโดยตาแหน ง” โดยสน เชงบาง คณะประ กอบดวย


83 จาก ค มอสอบกฎหมายปกครอง. (น.62) โดย สรยา ปานแปน, 2554, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

106

ผทรงคณวฒในวชาการหรอวชาชพสาขาตาง ๆ หรอทเรยกวา “กรรมการผทรงคณวฒ” โดยสนเชง

และบางคณะประกอบดวยกรรมการ โดยตาแ หน งผสมกบกรรมการผทร งคณวฒ เฉพาะแ ค

กรรมการประเภทหลงเทานนทมปญหาวา ในเวลาเ รมตนใช อานาจทาการพจารณาทางปกครอง

คณะกรรมการมองคประกอบครบแลวหรอยง คณะกรรมการทประกอบดวยกรรมการโดยตาแหน ง

โดยสนเชงยอมมองคประกอบครบจานวนทกฎหมายกาหนดไวเสมอ ทง น เพราะจะตองมผ ดารง

ตาแหนงเหลานนอยตลอดเวลาหากตาแหนงเหลานนวางลงดวยเหตใด ๆ กตาม และยงไมไดมการ

แตงตงใหผใดดารงตาแหนงเหลานน กจะตองมผดารงตาแหนงอนเขามาดารงตาแหน งน นเ ปนการ

ช วคราวในฐานะผรกษาราชการแทนอยด8 3

84

เมอไดมการแตงตงประธานกรรมการและกรรมการในคณะกรรมการซงมอานาจ

พจารณาทางปกครองครบจานวนทกฎหมายกาหนดไวแลว คณะกรรมการกเ รมตนใช อานาจทาการ

พจารณาทางปกครองไดตามกฎหมาย และถงแมจะปรากฏในภายหลงวา การแตงตงกรรมการบาง

คนเปนไปโดยมชอบดวยกฎหมาย เพราะเหตทผ ทาการแตงตงมใช เจาหนาทซงมอานาจแตงตง

กรรมการผนนขาดคณสมบตทจะเปนกรรมการในคณะกรรมการคณะน นได หรอกรรมการผน น

มลกษณะตองหามมใหเปนกรรมการในคณะกรรมการคณะน น อนเ ปนเหตใหกรรมการผน นตอง

พนจากตาแหนงในภายหลง การพนจากตาแหนงของกรรมการผนนกไมกระทบกระเทอนถงความ

สมบรณของการพจารณาทางปกครองทกรรมการผนนไดทาไปในหนาทกรรมการ ทง น จะเหนได

จากความในมาตรา 19 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทบญญตวา

“ถาปรากฏภายหลงวาเจาหนาทหรอกรรมการในคณะกรรมการทมอานาจพจารณาทางปกครองใด

ขาดคณสมบตหรอมลกษณะตองหามหรอการแตงตงไมชอบดวยกฎหมายอนเปนเหตใหผ น นตอง

พนจากตาแหนงเชนวาน การพนจากตาแหน ง เชนวาน ไมกระทบกระเทอนถงการใดทผ น นได

ปฏบตไปตามอานาจหนาท” ดงนน คาสงทางปกครองทออกโดยเจาหนาทซงไดรบการแตงตงโดย

ไมชอบดวยกฎหมายจงยงคงเปนคาสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายทกประการ ตวอยางเชน

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเ รองเสรจท 706/2548 บทบญญต

มาตรา 19 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กาหนดขนเพอรองรบผล

การปฏบตงานของเจาหนาทผใชอานาจพจารณาทางปกครองแตมเหตบกพรองในการดารงตาแหน ง

โดยใหการกระทาทางปกครองนนมผลตอไป ไมถกกระทบกระเทอนเพราะเหตดงกลาว กรณนนาย

ธ. พนวาระการดารงตาแหน งไปแลว แตยงคงปฏบตหนาทอยตอไป และผทมสวนเกยวของได

84 “เจาหนาทซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครอง” รวมบทความทางวชาการ กฎหมายวาดวยวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (น.39). เลมเดม.

DPU

107

ยอมรบการปฏบตหนาทนนโดยไมมการทกทวงวาเปนการดารงตาแหน งโดยไมชอบ จงเ ปนกรณท

นาย ธ. ใช อานาจพจารณาทางปกครองในขณะทมเหตบกพรองในการดารงตาแหน ง เชนกน

ดวยเหตนจงสามารถนามาตรา 19 มาใชโดยเทยบเคยงเพอไมใหเกดผลกระทบกบการพจารณาทาง

ปกครองทนาย ธ.ไดกระทาไปในระหวาง ทพ นวาระการดารงตาแหน งไดโดยอนโลม ดงน น

การกระทาใดทนาย ธ. ไดปฏบตไปตามอานาจหนาทของผอานวยการองคการสวนยางภายหลงจาก

ทไดพนวาระการดารงตาแหนงแลว ยอมไมกระทบกระเทอนดวยเหตบกพรองในการดารงตาแหน ง

แตอยางใด

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 35/2552 การทศาลปกครองพพากษาให

เพกถอนมตของสภาองคการบรหารสวนจงหวดทเ ลอกนาย ส. เ ปนนายกองคการบรหารสวน

จงหวด อนเปนผลใหการดารงตาแหนงนายกองคการฯ ของนาย ส. ไมชอบดวยกฎหมาย แตการ

ดงกลาวกมไดสงผลกระทบตอการใดทนาย ส. ไดกระทาไปในฐานะเปนนายกองคการฯ ตามมาตรา

19 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และเมอในระหวางน นนาย ส.

ไดปฏบตหนาทนายกองคการฯ มาโดยตลอด ดงนน การทนาย ส. ไดรบเ งนเ ดอน คาตอบแทน เ บย

ประชม และเงนอนทไดรบอนเนองมาจากการปฏบตหนาท ยอมไมอาจกลาวไดวาเ ปนการรบไป

โดยไมมมลอนจะอางไดตามกฎหมาย นาย ส. จงไมตองคนเงน คาตอบแทน เ บยประช ม และเ งนอน

ทไดรบใหแกองคการบรหารสวนจงหวด

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 782/2551 มหาวทยาลยราชภ ฏเชยงใหม

ไดดาเนนการเลอกกรรมการสภามหาวทยาลยกอนครบวาระการดารงตาแหน งของกรรมการสภา

มหาวทยาลยชดเดม จงขดตอมาตรา 17 วรรคหก แหงพระราชบญญตมหาวทยาลยราชภ ฏ พ.ศ.

2547 ทใหดาเนนการเลอกกรรมการสภามหาวทยาลยช ดใหมภายใน 90 วนนบแตวน ทกรรมการ

สภามหาวทยาลยชดเดมพนจากตาแหนง การดาเนนการเพอใหไดมาซงกรรมการสภามหาวทยาลย

จงไมชอบดวยกฎหมาย บคคลดงกลาวไมอาจดารงตาแหน งกรรมการสภามหาวทยาลยไดตงแต

เรมแรก ทาใหกรรมการสภามหาวทยาลยชดใหมตองพนจากตาแหนงในทนททไดรบเ ลอก อยางไร

กตาม การดาเนนการตาง ๆ ของกรรมการสภามหาวทยาลยช ดใหมทไดกระทาไปแลวตามอานาจ

หนาทยอมไมเสยเปลาและมผลใช บงคบไดตอไปตามมาตรา 19 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

2) ตองดาเนนการประชมโดยชอบ

ในกรณทเจาหนาทเจาหนาทผมอานาจพจารณาทางปกครองเปนคณะกรรมการซง

เปนองคกรกลม การใชอานาจพจารณาทางปกครองของคณะกรรมการดงกลาวตองกระทาโดยท

ประชม ซงการทกฎหมายมอบใหคณะกรรมการคณะหนงคณะใดใช อานาจทางปกครองของรฐทา

DPU

108

การพจารณาทางปกครองเรองหนงเรองใด กดวยความมงหมายทจะใหบรรดาบคคลทประกอบกน

ขนเปน คณะกรรมการน น ไดรวมกนแส ดงความคดเหนท งในปญ หาขอ เ ทจจรงและปญห า

ขอกฎหมายทเกยวกบเ รองทตองออกคาสงทา งปกครอง และรวมกนตดสนใจออกคาสงทา ง

ปกครองเสนอแนะใหออกคาสงทางปกครองหรออนมตหรอใหความเหนชอบในการออกคาสงทาง

ปกครองแลวแตกรณ ภายหลงจากทไดอภปรายแสดงเหตผลสนบสนนและหกลาง ซงกนและกน

อยางกวางขวางแลว โดยนยนคาสงทางปกครอง ขอเสนอแนะใหออกคาสงทางปกครองหรอ

คาอนมตหรอความเหนชอบในการออกคาสงทางปกครองจงเปนผลตผลของเจตนาอนรวมกนของ

บรรดาบคคลทประกอบกนขนเปนคณะกรรมการคณะน นทไดแสดงออกมาโดยทราบขอเ ทจจรง

และขอกฎหมายอยางรอบดาน ความมงหมายดงกลาวของกฎหมายจะปรากฏเปนจรง ขนมาไดกแต

โดยการทคณะกรรมการนนประชมกนพจารณาเรองทจะตองออกคาสงทางปกครองเทาน น ดงน น

คาสงทางปกครอง ขอเสนอแนะใหออกคาสงทางปกครอง หรอคาอนมตหรอความเหนชอบในการ

ออกคาสงทางปกครองแลวแตกรณ ทประธานกรรมการไดตดสนใจกระทาลงไปภายหลงจากทได

ปรกษากรรมการอน ๆ ดวยวาจาหรอเปนหนงสอยอมไมสมบรณ แมวาประธานกรรมการจะ

ตดสนใจกระทาลงไปโดยคลอยตามความเหนของกรรมการสวนใหญกตาม8 4

85 ในการประช มของ

คณะกรรมการเพอทาการพจารณาทางปกครองแตละครง ประธานกรรมการจะตองเ ปดโอกาสให

กรรมการทกคนเขามสวนรวมในการอภปรายแสดงความคดเหนและในการตดสนใจ ดวยเหตน

การประชมของคณะกรรมการเพอจดใหมคาสงทางปกครองจงตองเ ปนไปตามหลกเกณฑและ

วธการทกฎหมายกาหนดไวทกขนตอน ซงตามมาตรา 80 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตวา

“การประชมใหเปนไปตามระเบยบการทคณะกรรมการกาหนด

การนดประช มตองทาเ ปนหนงสอและแจงใหกรรมการทราบลวงหนาไมนอยกวา

สามวน เวนแตกรรมการนนจะไดทราบการบอกนดในทประช มแลว กรณดงกลาวนจะทาหนงสอ

แจงนดเฉพาะกรรมการทไมมาประชมกได

บทบญญตในวรรคสองมใหนามาใช บงคบในกรณมเหตจาเ ปนเรงดวนซงประธาน

กรรมการจะนดประชมเปนอยาง อน”

การประช มครงใดทไมเ ปนไปตามหลกเ กณฑน เชน การนดประช มไมไดทาเ ปน

หนงสอ ไมไดแจงการนดประชมใหกรรมการทกคนทราบลวงหนาไมนอยกวาสามวน ยอมไมชอบ

85 “เจาหนาทซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครอง” รวมบทความทางวชาการ กฎหมายวาดวยวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (น.16). เลมเดม.

DPU

109

ดวยกฎหมาย ดงนน จงสงผลกระทบกระเทอนถงความสมบรณของมตทประช มดวย ทง นโดยมพ ก

ตองคานงวาการประชมครงนนจะมการประชมมากพอทจะเปนองคประชมหรอไม แตอยางไรกตาม

หลกเกณฑดงกลาวมขอยกเวน ดงน

ก. ไดมการบอกนดประชมแลวในทประช มครงกอน และกรรมการทไมไดรบหนงสอ

นดประชมหรอกรรมการทไดรบหนงสอนดประชมชากวาเวลาทกาหนดกอยในทประช มครงกอน

ดวย หรอ

ข. กรรมการทไมไดรบหนงสอนดประช มหรอกรรมการทไดรบหนงสอนดประช ม

ชากวาเวลาทกาหนดมาประชมดวยและไมไดแสดงปฏกรยาคดคานการประชมแตอยางใด

ค. มเหตจาเปนเรงดวนซงประธานกรรมการจะนดประชมเปนอยางอนกได

นอกจากนการลงมตของทประช มตองม “องคมต” ครบจานวนทกฎหมายกาหนดไว

ในกรณทกฎหมายเฉพาะไมไดกาหนดไวเปนอยาง อนการลงมตของทประช มใหถอเ สยงขางมาก

ตามมาตรา 82 วรรคหนง แหงพระราชบญญตฉบบเ ดยวกน ดงน น มตของทประช มจะตองม

คะแนนเสยงมากกวากงหนงของจานวนกรรมการทงหมดทมาประช ม ในกรณกรรมการบางคนงด

ออกเสยงจะตองไมนบคะแนนของกรรมการคนน นไปรวมกบฝายใดฝายหนงไมวาฝายเ หนดวย

หรอฝายคดคาน และในกรณทคณะกรรมการน นเ ปนคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทซงกฎหมาย

ยอมคาดหมาย ใ หใ ช ดลพ นจวนจฉย ช ขาดขอพ พา ทไ ปใ นทา งใ ดทาง หน ง กรร มการ ใ น

คณะกรรมการประเภทนจงไมควรงดออกเสยงอยางยง

3) ตองมความเปนกลาง

ในการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐโดยเฉพาะอยาง ยงในการออกคาสงทาง

ปกครองนน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดวางหลกเกณฑทวไป

ในการปฏบตราชการของเจาหนาทฝายปกครองเพอใหเจาหนาทฝายปกครองใชเปนหลกการในการ

ปฏบตราชการทางปกครอง โดยเจาหนาทผพจารณาเ รองทางปกครองและผทาคาสงทางปกครอง

จะตองไมมสวนไดเสยในเรองนนเพอหลกประกนความเปนธรรม การพจารณาโดยเปดเผยจะเปน

มาตรการทเหมาะสมและเปนหลกประกนวาเจาหนาทฝายปกครองทตองรบผดชอบเ รองน น ๆ ไมม

สวนไดเสยในการพจารณาเรองดงกลาว เพราะถาหากวาเจาหนาทฝายปกครองกระทาการเพอ

ประโยชนสวนตนและพจารณาวนจฉยสงการในเรองทางปกครองอยางมอคตหรอไมเ ปนกลางแลว

กจะสงผลในทางลบตอการวนจฉยสงการของตนอยางแน นอน 8 5

86 โดยพระราชบญญตดงกลาวได

86 จาก สาระสาคญของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539. (น.18) โดย กมลชย

รตนสกาววงศ ค, 2539, กรงเทพฯ : วญ�ชน.

DPU

110

บญญตหามมใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองทาการพจารณาทางปกครองในสองกรณ คอ กรณ

องคกรเจาหนาทฝายปกครองผน นมลกษณะตองหามดวยเหตแหงความไมเ ปนกลางโดยสภาพ

ภายนอก และกรณทปรากฏเหตอนควรกงวลวา องคกรเจาหนาทฝายปกครองผน นไมมความเปน

กลางหรอเหตแหงความไมเปนกลางโดยสภาพภายใน ซงสามารถอธบายได ดงน

ก. ความไมเปนกลางโดยสภาพภายนอก

ความไมเปนกลางโดยสภาพภายนอกซงสงผลใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองผน น

ตองหามมใหดาเนนกระบวนพจารณาทางปกครองน น เ ปนการพจารณาจากฐานะของเจาหนาท

มไดพจารณาจากพฤตการณหรอสภาพจตใจ ดงน น แมปรากฏวาโดยพฤตการณหรอสภาพทาง

จตใจองคกรเจาหนาทฝายปกครองผนนจะมความเ ทยงธรรมและเปนกลางอยางมากกตาม แตถา

ปรากฏเหตแหงความไมเปนกลางโดยสภาพภายนอกแลว องคกรเจาหนาทฝายปกครองผน นยอม

กลายเปนเจาหนาททตองหามมใหดาเนนกระบวนพจารณาทางปกครองทนท พระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดบญญตเรองนไวในมาตรา 13 วา “ เจาหนาทดงตอไปนจะ

ทาการพจารณาทางปกครองไมได

(1) เปนคกรณเอง

(2) เปนคหม นหรอคสมรสของคกรณ

(3) เปนญาตของคกรณ คอ เ ปนบพการหรอผสบสนดานไมวาช นใด ๆ หรอเปน

พนองหรอลกพลกนองนบไดเพยงภายในสามช น หรอเปนญาตเกยวพ นทางแตงงานนบไดเพยง

สองช น

(4) เปนหรอเคยเปนผแทนโดยชอบธรรมหรอผพทกษหรอผแทนหรอตวแทนของ

คกรณ

(5) เปนเจาหนหรอลกหน หรอเปนนายจางของคกรณ

(6) กรณอนตามทกาหนดในกฎกระทรวง”

จากบทบญญตมาตรา 13 นจะเหน ไดวา สวนใ หญจะ ไดแกกรณท เจาห นาทม

ความสมพนธทางดานใดดานหนงอยางใกลชดกบคกรณจนอาจเกดความไมเ ปนกลางขนได เชน

เปนคหม นหรอคสมรสของคกรณ เปนญาตของคกรณ ฯลฯ และในกรณทเจาหนาทน นเ ปนคกรณ

เอง นอกจากนน อาจมกรณความไมเ ปนกลางจากเหตอน ๆ เกยวกบสถานภาพหรอฐานะของ

DPU

111

เจาหนาททกฎหมายกาหนดใหมความยดหยนโดยใหฝายบรหารไปกาหนดกรณอนเพมเ ตมจากทม

การบญญตไวโดยกาหนดเปนกฎกระทรวง8 6

87

ข. ความไมเปนกลางโดยสภาพภายใน

ตามมาตรา 16 วรรคหนง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.

2539 บญญตวา “ในกรณทมเหตอนใดนอกจากทบญญตไวในมาตรา 13 เกยวกบเจาหนาทหรอ

กรรมการในคณะกรรมการทมอานาจพจารณาทางปกครองซงมสภาพรายแรงอนอาจทาใหการ

พจารณาทางปกครองไมเปนกลาง เจาหนาทหรอกรรมการผน นจะทาการพจารณาทางปกครอง

ในเรองนนไมได” กลาวคอ เหตทมสภาพรายแรงอนอาจทาใหการพจารณาทางปกครองไมเ ปน

กลาง คอ เหตทอาจกอใหเกดความไวเนอเชอใจในการใชอานาจมหาชนของเจาหนาท ซงอาจเปน

กรณทคกรณไมไวเนอเชอใจ หรอพจารณาจากประโยชนสาธารณะแลว เ หนไดวาวญ�ชนทวไป

ยอมไมอาจไววางใจใหเจาหนาทผนนใชอานาจทางปกครองได ตวอยางของเหตทมสภาพรายแรง

ซงสงผลใหเจาหนาทตองหามมใหดาเ นนการพจารณาทางปกครองตามมาตราน ไดแก กรณท

เจาหนาทเปนมตรหรอเปนปฏปกษกบคกรณ มความสมพนธยาวนานกบคกรณ เ ปนคแขงทาง

การคากบคกรณ เคยแสดงความคดเหนเกยวกบคกรณมากอนแลวโดยมอคต หรอเหตอนใดทม

ลกษณะคลายคลงกน กรณเชน เจาหนาทปฏเสธไมยอมออกใบอนญาตประกอบการสถานบรการ

ใหแกผขออนญาตรายหนง เพราะเหตทเกรงวาหากยอมใหเปดสถานบรการแลวกจะกระทบรายได

ของผประกอบการอกรายหนงทตงอยในบรเวณเดยวกนซงภรรยาของตนหรอญาตมหนสวนใน

กจการดงกลาวอยดวย กรณนเหนไดวาเจาหนาทไมมเหตเกยวกบความไมเ ปนกลางทางภาวะวสย

เพราะไมมสถานะภาพความสมพนธอยางใด ๆ กบตวผขอ แตขณะเดยวกนกเ หนไดวาความไมเ ปน

กลางเกดขน เพราะเกรงวาจะแยงลกคากบรานของภรรยาหรอญาตของตน เ ปนตน เหตของความ

ไมเปนกลางดงทกลาวมานตองมอยจรง เพยงแตคกรณคาดหมายเองยงไมพอฟงวาเจาหนาทไมเ ปน

กลาง อยางไรกตาม ไมจาเปนตองพสจนใหสนสงสยวาเจาหนาทมความไมเ ปนกลางจรง เพยงแต

ปรากฏเหตดงกลาวกเพยงพอแลว

3.2.2.2 การใหคาปรกษาและการใหความเหนชอบ

ในการพ จารณาเ พอออกคาสงทาง ปกครอง กฎหมาย อาจกาห นดขนตอนในกา ร

ดาเนนการกอนออกคาสงทางปกครอง ซงขนตอนหนงทกฎหมายอาจจะกาหนดไว คอ การให

องคกรฝายปกครองหรอเจาหนาททจะออกคาสงจะตองทาการปรกษาหารอองคกรฝายปกครอง

87 จาก หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง (น.20), โดย บญอนนต วรรณพานชย .

2545, กรงเทพฯ : สานกงานศาลปกครอง.

DPU

112

หรอเจาหนาทอกองคกรหนงกอนออกคาสงทางปกครอง หรอการทองคกรฝายปกครองหรอ

เจาหนาททจะออกคาสงจะตองดาเนนการใหองคกรฝายปกครองหรอเจาหนาทอกองคกรหนงให

ความเหนชอบกอนออกคาสงทางปกครอง ซงเหตทกฎหมายกาหนดใหตองมการใหคาปรกษาหรอ

ใหความเหนชอบกอนกเพอประโยชน8 7

88 ดงน

ประ การ ทหน ง เพ อเ ปนการประก นสทธเส รภา พของประช าชน ไมใ หตองถก

กระทบกระเทอนจากการใชอานาจในการออกคาสงทางปกครองเกนกวาเหตจาเ ปนทจะรกษาไวซง

ประโยชนมหาชน เ นองจากการกาหนดใหมการปรกษาหารอกอนทจะไดมการออกคาสงทาง

ปกครองยอมจะทาใหมการถวงดลการใชอานาจมากยง ขน

ประการทสอง เพอเปนการประกนคณภาพหรอประสทธภาพในการใชอานาจออกคาสง

ทางปกครอง ทาใหการออกคาสงเปนไปเพอประโยชนมหาชนและกอใหเกดประสทธภาพมากทสด

คาสงทางปกครองทกฎหมายกาหนดใหตองดาเ นนการใหปรกษาหารอหรอใหความ

เหนชอบกอนออกคาสงทางปกครองนน มกจะเปนเ รองทมความสาคญหรอมความสลบซบซอน

หรอเปนกรณทตองใชความรความเชยวชาญเฉพาะทางในเ รองน น ๆ เชน การพจารณาออกคาสง

ทางปกครองทเกยวกบโครงการทมมลคาการลงทนสง การพจารณาทเกยวกบความเดอดรอน

เสยหายทเปนประโยชนสาธารณะ หรอการพจารณาออกคาสงทางปกครองทตองมใช เ งนหรอ

กระทบตองบประมาณแผนดน เปนตน ซงการปรกษาหารอหรอใหความเหนชอบดงกลาวนจะเปน

การชวยใหเจาหนาททจะตองออกคาสงทางปกครองไดรบขอมลหลาย ๆ ดานจากบคลากรหรอ

องคกรฝายปกครองทมความรความสามารถเชยวชาญเกยวกบเรองทจะออกคาสงทางปกครองนน

การทกฎหมายกาหนดใหองคกรฝายปกครองหรอเจาหนาททจะออกคาสงทางปกครอง

ตองดาเนนการใหองคกรฝายปกครองหรอเจาหนาทอนใหคาปรกษาหรอใหความเหนชอบกอนน

ถอเ ปนเ งอนไขความสมบรณของคาสงทางปกครอง หากเจาหนาทผ ออกคาสงทางปกครอง

ไมดาเนนการจดใหมการใหคาปรกษาหรอใหความเหนชอบกอนออกคาสงทางปกครอง อาจสงผล

ทาใหคาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมายได เพราะการออกคาสงทางปกครองทฝาฝนวธ

พจารณาในการออกคาสงทางปกครอง แตอยางไรกตามบทบญญตมาตรา 41 แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดเ ปดชองใหเจาหนาทสามารถแกไขเ ยยวยาความ

บกพรองของคาสงทางปกครองใหกลบมาชอบดวยกฎหมายได โดยมาตรา 41 แหงพระราชบญญต

88 จาก ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายผงเมอง (น.53), เอกบญ วงศสวสดกล, 2538, กรงเ ทพฯ :

วญ�ชน.

DPU

113

ดงกลาวไ ดบญญตวา “คาสงทางปกครองทออกโ ดยการฝา ฝนหรอไมปฏบตตามหลกเกณ ฑ

ดงตอไปนไมเปนเหตใหคาสงทางปกครองนนไมสมบรณ

(1) การออกคาสงทางปกครองโดยยงไมมผ ยนคาขอในกรณทเจาหนาทจะดาเ นนการ

เองไมไดนอกจากจะมผยนคาขอ ถาตอมาในภายหลงไดมการยนคาขอเชนนนแลว

(2) คาสงทางปกครองทตองจดใหมเหตผลตามมาตรา 37 วรรคหนง ถาไดมการจดใหม

เหตผลดงกลาวในภายหลง

(3) การรบฟงคกรณทจาเปนตองกระทาไดดาเนนการมาโดยไมสมบรณ ถาไดมการรบ

ฟงใหสมบรณในภายหลง

(4) คาสงทางปกครองทตองใหเจาหนาทอนใหความเหนชอบกอน ถาเจาหนาทน นได

ใหความเหนชอบในภายหลง

เมอมการดาเนนการตามวรรคหนง (1) (2) (3) หรอ (4) แลว และเจาหนาทผ มคาสงทาง

ปกครองประสงคใหผลเปนไปตามคาสงเดมใหเจาหนาทผนนบนทกขอเ ทจจรงและความประสงค

ของตนไวในหรอแนบไวกบคาสงเดมและตองมหนงสอแจงความประสงคของตนใหคกรณทราบดวย

กรณตาม (2) (3) และ (4) จะตองกระทากอนสนสดกระบวนพจารณาอทธรณตามสวนท

5 ของหมวดน หรอตามกฎหมายเฉพาะวาดวยการน น หรอถาเ ปนกรณทไมตองมการอทธรณ

ดงกลาวกตองกอนมการนาคาสงทางปกครองไปสการพจารณาของผมอานาจพจารณาวนจฉยความ

ถกตองของคาสงทางปกครองนน”

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวามาตรา 41 (4) เ ปดชองใหเจาหนาทสามารถแกไข

เยยวยาความบกพรองดงกลาวไดโดยการใหโดยการใหเจาหนาทอนน นใหความเหนชอบใน

ภายหลง อนมผลใหคาสงทางปกครองนนกลบมาชอบดวยกฎหมาย อยางไรกตามการใหเจาหนาท

อนนนใหความเหนชอบในภายหลงจะตองกระทาใหเสรจกอนทจะสนสดกระบวนการพจารณาช น

อทธรณคาสงทางปกครอง แตหากเปนกรณทไมตองมการอทธรณคาสงทางปกครองกจะตอง

กระทาใหเสรจเสยกอนทจะมการนาคาสงทางปกครองน นไปฟองตอศาลปกครองตามมาตรา 41

วรรคสาม แหงพระราชบญญตเดยวกน ตวอยางของการใหความเหนชอบในภายหลง เชน

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเ รองเสรจท 237/2551 การท

นายกเทศมนตรตาบล ข. ออกคาสงทางปกครองใหใช มาตรการบงคบทางปกครองโดยไมไดรบ

ความเหนชอบจากผวาราชการจงหวดเปนการออกคาสงทฝาฝนหลกเกณฑในเ รองการใหเจาหนาท

อนใหความเหนชอบกอน คาสงดงกลาวจงเ ปนคาสงทางปกครองทไมสมบรณ แตไมเ ปนเหตให

คาสงทางปกครองนนไมสมบรณ ถาเจาหนาทน นไดใหความเหนชอบในภายหลง ดงน น ถาผ วา

ราชการจงหวดไดใหความเหนชอบในภายหลงกจะทาใหคาสงทางปกครองน นสมบรณ แตจะตอง

DPU

114

กระทาใหเสรจเสยกอนทจะสนสดกระบวนพจารณาอทธรณหรอกอนมการนาคาสงทางปกครอง

ไปสการพจารณาของผมอานาจพจารณาวนจฉยความถกตองของคาสงทางปกครองน นตามมาตรา

41 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

3.2.2.3 การรบฟงและการโตแยงคดคาน

การรบฟงคกรณกอนการออกคาสงทางปกครองเปนขนตอนทสาคญทสดประการหนง

การฝาฝนไมปฏบตตามขนตอนนยอมสงผลใหคาสงทางปกครองน นเ ปนคาสงทางปกครองท

ไมชอบดวยกฎหมาย ซงการทเจาหนาทฝายปกครองจะตองการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทาง

ปกครองนเรยกวา “สทธทจะไดรบการรบฟง” ซงหมายถง สทธของคกรณในอนทจะไดรบทราบ

ขอเทจจรงอยางเพยงพอ และสทธของคกรณในการทจะโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน

ขอเทจจรงทคกรณมสทธรบทราบหมายถงขอเ ทจจรงสาคญทเจาหนาทจะใช เ ปนเหตผลในการ

ตดสนใจออกคาสงทางปกครองทกระทบสทธคกรณผ น น ไมใชขอเ ทจจรงปลกยอยทไมเกยวของ

กบการออกคาสง เชน กรณเจาหนาทจะสงปดสถานบรการเพราะมขอเ ทจจรงวาสถานบรการน น

ปลอยใหผเยาวเขาไปใชบรการ เจาหนาทยอมตองแจงขอเทจจรงใหคกรณทราบวา ปรากฏหลกฐาน

วาสถานบรการดงกลาวไดปลอยใหผเยาวเขาไปใช บรการในวน เวลาใด ทง น เพอทคกรณจะได

ทราบขอเทจจรงนน และแสดงพยานหลกฐานโตแยงหกลางไดอยางถกตอง8 8

89 อนง คกรณจะใช สทธ

โตแยงแสดงพยานหลกฐานไดกตอเมอมเวลาเตรยมตว ดงน น เจาหนาทจะตองแจงขอเ ทจจรงให

คกรณทราบลวงหนากอนและใหเวลาแกคกรณตามสมควรในการช แจงแสดงพยานหลกฐานของ

ตนหกลางขอเทจจรง การแจงขอเทจจรงและกาหนดใหคกรณช แจงแสดงพยานหลกฐานหกลาง

ขอเทจจรงนนทนทหรอในเวลาทเหนไดชดวาคกรณไมอาจเตรยมตวไดทน ยอมเทากบวาเจาหนาท

ไมไดใหสทธแกคก รณ การกระทาดงกลาวอาจสงผลกระทบตอความสมบรณของคาสงทา ง

ปกครองและอาจทาใหเจาหนาทตองรบผดได เชน

คาสงศาลปกครองสงสดท 122/2548 ผถกฟองคดออกคาสง เพกถอนใบอนญาตสถาน

บรการของผฟองคดอนเปนคาสงทางปกครองทกระทบสทธของผฟองคด โดยมหนงสอลงวนท 30

ตลาคม 2546 แจงใหผฟองคดโตแยงและแสดงพยานหลกฐานภายในเวลาไมเกน 12.00 น. ของวนท

31 ตลาคม 2546 ผฟองคดจงมโอกาสโตแยงแสดพยานหลกฐานเพยง 1 วน เทาน น เ หนไดวาผ ถก

ฟองคดไมไดใหโอกาสผฟองคดไดมเวลาเตรยมตวอยางเพยงพอทจะทาความเขาใจขอเ ทจจรงและ

จดทาคาชแจงรวบรวมพยานหลกฐานสนบสนนขอโตแยงของตนตามมาตรา 30 วรรคหนง แหง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 คาสงดงกลาวจงไมชอบดวยกฎหมาย


DPU

115

อยางไรกตามหากคาสงทางปกครองทจะออกมาเปนคาสงทใหประโยชนแกคกรณ เชน

คาสงอนมตทนการศกษา คาสงอนญาตใหประกอบกจการ คาสง รบจดทะเบยนเครองหมายการคา

เจาหนาทไมจาตองรบฟงคกรณกอนออกคาสง แตถาเปนคาสงทกระทบถงสทธของคกรณเจาหนาท

จาเปนจะตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสงดงกลาว คาสงทางปกครองทกระทบสทธคกรณ เชน

คาสงลงโทษทางวนยขาราชการ นกเรยน นกศกษา คาสงเพกถอนหรอพกใชใบอนญาต คาสงบงคบ

ใหบคคลกระทาการ ยอมใหฝายปกครองเขากระทาการหรอละเวนกระทาการ ซงไดแก คาสงให

บคคลดาเนนการรอถอนอาคาร คาสงหามบคคลเขาไปในอาคารใดอาคารหนง คาสงปฏเสธไมออก

ใบอนญาตใหการกอสรางอาคาร เปนตน

สทธทจะไดรบการรบฟง (right to be heard) นมประเดนทตองพจารณา ดงตอไปน8 9

90

(1) กรณทจะตองรบฟงคกรณ

เจาหนาทจะตองรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครองใดมาใช บงคบกเฉพาะแต

ในกรณทคาสงทางปกครองนนเปนคาสงทางปกครองทมผลหรออาจมผลกระทบสทธเสรภาพ หรอ

ประโยชนอนชอบธรรมของคกรณเทานน เชน คาสงลงโทษทางวนยขาราชการ คาสงใหออกจาก

ราชการเพราะหยอนความสามารถหรอมมลทนมวหมอง คาสงไมตออายใบอนญาต คาสงบงคบให

บคคลกระทาการหรองดเวนกระทาการตาง ๆ และคาสงทางปกครองอนใดทกาหนดภาระใหแก

บคคล มขอสงเกตวา การปฏเสธคาขอใบอนญาตประกอบวชาชพประกอบกจการเปนคาสงทาง

ปกครองทมผลกระทบสทธ เสรภาพหรอประโยชนอนชอบธรรมของผยนคาขอหรอไม ซงหาก

พจารณาตามรฐธรรมนญแลว บคคลยอมสทธเสรภาพทจะประกอบวชาชพ ประกอบกจการหรอ

กระทาการตาง ๆ ไดตามใจปรารถนาของตน และการทกฎหมายหามมใหบคคลประกอบวชาชพ

เวนแตจะไดรบอนญาตจากพนกงานเจาหนาทน น กฎหมายมเจตนารมณเพยงเพอใหพนกงาน

เจาหนาทไดมโอกาสควบคมตรวจสอบเสยกอนวา การประกอบอาชพของผยนคาขอจะเปน

อนตรายตอประโยชนสาธารณะดานตาง ๆ หรอไม หากผลการตรวจสอบปรากฏวาผ ยนคาขอม

คณสมบตและไมมลกษณ ะตอง หามตามทกฎหมา ยกาห นด กไมมเ หตผลอนใดทจะไ มออก

ใบอนญาตใหตามคาขอ ดงนน การปฏเสธคาขอใบอนญาตหรอแมแตการออกใบอนญาตโดยม

เงอนไขใหผรบอนญาตตองกระทา จงเปนคาสงทางปกครองทกระทบสทธ เสรภาพ ประโยชนอน

ชอบธรรมของผยนคาขอ

90 จาก “การกระทาทางปกครอง”. เอกสารประกอบการอบรมหลกสตรพนกงานคดปกครองระดบ

ตน รน 11 (น.62), โดย วรพจน วศรตพชญ.

DPU

116

(2) คกรณทเปนผทรงสทธทจะถกรบฟง

คกรณทจะเปนผทรงสทธทจะรบฟงนนนอกจากจะเปนบคคลทจะเปนผรบคาสง

ทางปกครองทจะออกมาใชบงคบแลว คาสงทางปกครองในบางเ รองยงอาจมผลกระทบตอสทธ

หรอประโยชนของบคคลภายนอกอกดวย เชน การออกใบอนญาตจดตงสถานบรการใหแกบคคล

หนง อาจมผลกระทบสทธหรอประโยชนอนชอบธรรมของผทมทอยอาศยในบรเวณใกลเ คยงกบ

สถานบรการทจะไดรบอนญาตใหจดตงกได หรอคาสงทางปกครองใหเ ปดเผยขอมลขาวสารตาม

คาขอของบคคลใดบคคลหนงอาจมผลกระทบสทธสวนบคคลหรอประโยชนอนชอบธรรมอนใด

ของบคคลอนกได ดงนน บคคลภายนอกซงสทธหรอประโยชนอนชอบธรรมจะถกกระทบจากผล

ของการออกคาสงทางปกครองกเปนผทรงสทธทจะถกรบฟงเชนกน

(3) เนอหาสาระของสทธทจะถกรบฟง

สทธทจะถกรบฟงนนประกอบดวยสทธยอย 4 ประการ คอ

ก. สทธทจะไดรบแจงขอเ ทจจรงทจะใชเปนเหตผลในการออกคาสงทางปกครอง

ข. สทธทจะไดรบโอกาสโตแยงขอเ ทจจรง ทไดรบแจงและแสดงพยานหลกฐาน

สนบสนนขอโตแยงของตน โดยจะตองใหคกรณไดมเวลาทาความเขาใจขอเ ทจจรงจดทาคาช แจง

และขอโตแยงขอเทจจรงนน และรวบรวมพยานหลกฐานสนบสนนคาช แจงและขอโตแยงสวน

ระยะเวลาดงกลาวจะสนหรอยาวขนอยกบความซบซอนของแตละเรอง

ค. สทธทจะขอตรวจดเอกสารหรอพยานหลกฐานทจาเ ปนตอง รเพอการโตแยง

หรอชแจงหรอปองกนสทธของตน

ง. สทธทจะแตงต งทนายความหรอทปรกษาเพอชวยเห ลอตนในการโตแยง

ขอเทจจรงทไดรบแจงจากเจาหนาทและสทธทจะนาทนายความหรอทปรกษาของตนเขามาในการ

พจารณาทางปกครองในกรณทตนจาตองมาปรากฏตวตอเจาหนาท

หลกการของการรบฟงดงทกลาวมานไดถกบญญตไวในมาตรา 30 แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วา “ในกรณทคาสงทางปกครองอาจกระทบถงสทธของ

คกรณ เจาหนาทตองใหคกรณมโอกาสทจะไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาสไดโตแยง

และแสดงพยานหลกฐานของตน

ความในวรรคหนงมใหนามาใชบงคบในกรณดงตอไปน เวนแตเจาหนาทจะเหนสมควร

ปฏบตเปนอยางอน

(1) เมอมความจาเ ปนรบดวนหากปลอยใหเ นนช าไปกอใหเกดความเสยหายอยาง

รายแรงแกผหนงผใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ

DPU

117

(2) เมอจะมผลทาใหระยะเวลาทกฎหมายหรอกฎกาหนดไวในการทาคาสงทางปกครอง

ตองลาชาออกไป

(3) เมอเปนขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวในคาขอ คาใหการหรอคาแถลง

(4) เมอโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจกระทาได

(5) เมอเปนมาตรการบงคบทางปกครอง

(6) กรณอนตามทกาหนดในกฎกระทรวง

หามมใหเจาหนาทใหโอกาสตามวรรคหนง ถาจะกอใหเกดผลเสยหายอยางรายแรงตอ

ประโยชนสาธารณะ”

ในการแจงขอเทจจรงใหคกรณไดรบทราบนน จะตองเปนขอเ ทจจรง ทเพยงพอทคกรณ

จะสามารถโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตนไดโดยเหมาะสม ดงน น ในการจะมคาสงทาง

ปกครองใด เจาหนาทจะตองคานงถงปญหานกอนเสมอ ถาหากมผซงอาจถกกระทบอยางสาคญแต

เจาหนาทมไดแจงกเปนความบกพรองของการพจารณา คกรณอาจขอใหเพกถอนกระบวนการเ ดม

และเรมกระบวนการใหมได การตองแจงอาจเกดขนไดทงกรณทเจาหนาทเ ปนผเ รมตนดาเ นนการ

พจารณาทางปกครองดวยตนเอง เชน จะออกคาสงใหปดโรงงานกตองแจงใหเจาของโรงงานทราบ

เปนตน หรอเมอไดรบคาขอจากคกรณคนใดคนหนงใหดาเนนการพจารณาทางปกครอง เชน มผ ขอ

อนญาตกอสรางโรงงานกตองแจงใหเจาของทดนซงอยอาศยขางเคยงทราบ เ ปนตน 9 0

91 สวนการแจง

จะตองดาเนนการในขอบเขตเพยงใดน นในความเปนจรงการดาเ นนการตาง ๆ โดยปกตยอมม

ผลกระทบตอผอนเสมอ ซงอาจมาบางนอยบางแตควรจะตองแจงแกผซงจะตองเ สยหายในทสดและ

อาจฟองรองใหมการเยยวยาความเสยหายใหแกตนได แตคงไมกวางไปถงผ ซงไดรบผลกระทบทไม

สาคญพอทจะใหความเสยหายทางกฎหมาย อยางไรกตามกฎหมายมไดบงคบวาจะแจงมากไมได

โดยขนอยกบเจาหนาทมากกวาเพราะการแจงแกผทอาจเกยวของน นทาใหเจาหนาทไดขอมลมาก

ขนในการพจารณาตดสนใจ ซงผลการพจารณาจะรอบคอบและถกตองมากขน

มาตรา 30 วรรคสองแหงพระราชบญญตนไดกาหนดหนาทในทางตรงกนขามไวเชนกน

โดยในกรณทอาจเกดผลเสยหายอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะ เจาหนาทจะตองไมรอแจง

ผลกระทบใหผทเกยวของทราบกอนจงจะกระทาการ ดงน น เจาหนาทตองคานงถงหนาททงสอง

ดานเสมอ สวนวธการแจงนนถาเปนเ รองใหญมากซงมผ ทเกยวของเกน 100 คน กอาจใช วธการ

ประกาศในหนงสอพมพกได อยางไรกตามการพจารณาทางปกครองมใชการพจารณาของศาล

การจะดาเนนการเพยงใด อยางไร ขนอยกบสถานการณทฝายปกครองจะตองตดสนใจใหเกด


DPU

118

ประโยชนแกสวนรวมเปนหลก ดงน น มาตรา 30 วรรคสองแหงพระราชบญญตน จงบญญต

ขอยกเวนหลกการตองแจงใหทราบไวในกรณดงตอไปน9 1

92

(1) มความจาเปนรบดวน หากปลอยใหเนนชาไปจะกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรง

แกเอกชนคนหนงคนใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ กรณนเปนกรณเรงดวนทการรบฟง

คกรณอาจจะทาใหเจาหนาทแกปญหาทเกดขนไมทนการณและอาจกอใหเกดความเสยหาย เชน

โรงงานปลอยน าเสยลงแมน ากอใหเกดมลภาวะ เจาหนาทอาจจาเ ปนตองออกคาสงปดโรงงาน

โดยไมตองใหผรบอนญาตไดทราบขอเทจจรงเพอจะไดโตแยงกอนออกคาสง กรณจง ขนอยกบการ

ช งน าหนกความสาคญระหวางการดาเนนการตามขนตอนปกตกบการปองกนความเสยหาย ซงตาม

ความเปนจรงในทางกฎหมาย เจาหนาทมหนาททตองรบผดชอบทงสองดานอยแลว เพราะถาหาก

มคาสงทางปกครองผดพลาดเนองจากไมไดรบฟงขอเทจจรงตนกตองรบผดชอบ แตการดาเ นนการ

ใหเกดความลาชาจนเกดความเสยหายรายแรงแกผ ใดหรอแกประโยชนสาธารณะเจาหนาทกตอง

รบผดชอบตอผนนและตอผบงคบบญชา

(2) มผลทาใหระยะเวลาทกาหนดไวสาหรบการทาคาสงทางปกครองตองลาช าออกไป

กรณนเปนกรณทกฎหมายกาหนดระยะเวลาในการทาคาสงทางปกครองเอาไวอยางช ดเจน เชน

กาหนดวาใหเจาหนาทพจารณาคาขอใหเสรจภายใน 30 วน นบแตไดรบคาขอ ถาเจาหนาทช แจง

ขอเทจจรงและใหโอกาสคกรณชแจง โตแยงแสดงพยานหลกฐาน เจาหนาทอาจจะพจารณาคาขอ

ไมแลวเสรจในเวลาทกฎหมายกาหนด เจาหนาทอาจจะปฏเสธสทธในการรบฟงของคกรณได

ซงระยะเวลานจะกาหนดไวในกฎหมายหรออนบญญตหรอระเบยบขอบงคบใด ๆ ในทางราชการก

ได สวนระยะเวลาทกาหนดไวนนจะสนไปหรอไม เปนความรบผดชอบของผออกกฎดงกลาวและ

ใหแกไขตามความเหมาะสมตอไป

(3) ขอเ ทจจรง ทคกรณผ มคาขอไดใหไวน นครบถวนทจะใช ในการออกคาสงทาง

ปกครองไดโดยไมตองพจารณาขอเ ทจจรง อนอก ทง น ไมวาขอเ ทจจรงน นจะไดใหไวในคาขอ

คาใหการ หรอคาแถลง กรณนเปนกรณทคกรณตองรบผดชอบกบขอมลทใหไวกบเจาหนาท เชน

ขอมลเกยวกบคณสมบตของตน หากเจาหนาทใช ขอมลทคกรณไดใหไวเองเ ปนเหตผลในการ

ตดสนใจออกคาสงทางปกครอง โดยหลกแลวเจาหนากไมเจาตองรบฟงคกรณ แตกรณนจะใช เ ปน

ขอยกเวนไมได ถาเรองนนอาจมผลกระทบตอสทธของบคคลอน

(4) มสภาพเหนไดชดวาการแจงผลทอาจกระทบสทธไมอาจกระทาได กรณนอาจจะ

เปนกรณทเจาหนาทไมพบตวผรบคาสงทางปกครอง แตจาเปนตองออกคาสงทางปกครองน น เชน


DPU

119

ขาราชการผหนงขาดงานตดตอกนเกน 15 วน โดยไมมเหตผลอนสมควร ไมรวาไปอยทไหนและ

ไมกลบมาปฏบตราชการอกเลย เจาหนาทอาจออกคาสงไลขาราชการผน นออกจากราชการไดโดย

ไมจาเปนตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสงทางปกครอง ซง เ ปนไปตามขอเ ทจจรงโดยขนอยกบ

วธการ ทาคา สงทาง ปกคร องและ สภาพ แวดลอม เช น กา รทาคา สงทา งปกคร องใน รปแบบ

ไฟสญญาณจราจร จะเหนไดวาโดยสภาพไมอาจแจงผลกระทบเพอใหคกรณโตแยงได หรอเปนท

ทราบของเจาหนาทอยแลววาคกรณดงกลาวไปจากทอยโดยไมทราบทพานกในขณะนน

(5) เมอเปนมาตรการบงคบทางปกครอง มาตรการบงคบทางปกครองเปนมาตรการท

เจาหนาทกาหนดขนเพอบงคบการใหเปนไปตามคาสงทางปกครอง มาตรการบงคบทางปกครอง

บางมาตรการอาจเขาลกษณะเปนคาสงทางปกครองได เชน เจาหนาทออกคาสงให รอถอนอาคาร

ปรากฏวาผรบคาสงฝาฝนไมปฏบตตาม เจาหนาทอาจใช มาตรการบงคบทางปกครองไดในหลาย

ลกษณะ เชน อาจวาจางใหบรษทเอกชนมาดาเนนการรอถอนอาคารนนหรออาจกาหนดคาปรบเปน

รายวนใหเจาของอาคารชาระกได การกาหนดคาปรบรายวนดงกลาวถอวาเ ปนคาสงทางปกครอง

เชนกน แตเปนคาสงทางปกครองทมขนเพอบงคบการใหเปนไปตามคาสง รอถอนอาคาร คาสงปรบ

กรณนจงถอวาเปนมาตรการบงคบทางปกครอง เจาหนาทสามารถกาหนดไดโดยไมตองรบฟง

คกรณ อกทงเปนกรณทคกรณไดทราบคาสงทางปกครองแลว แตกลบฝาฝนหรอไมปฏบตตาม

คาสงนน จงไมมความจาเ ปนใดตองแจงผลกระทบใหทราบอก นอกจากน กอนจะบงคบทาง

ปกครอง พระราชบญญตนกบงคบใหเจาหนาทตองเตอนใหผทฝาฝนทราบกอนแลวดวย

(6) กรณอนตามทกาหนดในกฎกระทรวงซงอาจมความจาเ ปนตองกาหนดเพมเ ตมเพอ

ความยดหยนของกฎหมาย ซงขณะนไดมการออกกฎกระทรวงตามความในมาตรา 30 วรรคสอง (6)

แหง พ ระ ร า ชบญ ญตฉ บบ น คอ กฎ กระ ทร วง ฉ บบท 2 ( พ .ศ . 2540) ออกตา มควา มใ น

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ใช บงคบตงแตวน ท 22 พฤษภาคม 2540

ซงกาหนดใหคาสงทางปกครองในกรณดงตอไปน เปนคาสงทางปกครองตามมาตรา 30 วรรคสอง (6)

กลาวคอ เปนคาสงทางปกครองทไมตองแจงใหคกรณทราบในการทาคาสงทางปกครอง

1) การบรรจ การแตงตง การเลอนขนเงนเดอน การสงพ กงาน หรอสงใหออกจากงาน

ไวกอน หรอการใหพนจากตาแหนง

2) การแจงผลการสอบหรอการวดผลความรความสามารถของบคคล

3) การไมออกหนงสอเดนทางสาหรบการเ ดนทางไปตางประเทศ

4) การไมตรวจลงตราหนงสอเดนทางของบคคลตางดาว

5) การไมออกใบอนญาตหรอการไมตอใบอนญาตทางานของคนตางดาว

6) การสงใหเนรเทศ

DPU

120

สาหรบกรณตาม 1) นนครอบคลมถงขาราชการ พนกงานและลกจางของรฐวสาหกจ

หรอกจการอนของรฐดวย และหมายความรวมถงคาสงยายขาราชการ คาสงใหขาราชการประจา

กระทรวง ประจาทบวง ประจากรม ประจากองหรอประจาจงหวด และคาสงใหขาราชการมาปฏบต

ราชการสานกนายกรฐมนตรตามมาตรา 11 (4) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชหารแผนดน

พ.ศ. 2534 ดวย สวนคาสงโอนขาราชการพลเ รอนสามญไปแตงตงใหดารงตาแหน งขาราชการ

พลเรอนในต างกร ะทรวง ทบวง กรม น นไมถอเปน คาสง ทางปกครอง ตา มมาตรา 5 แหง

พระราชบญญตน เนองจากคาสงดงกลาวโดยสภาพทวไปแลวไมมผลกระทบตอสถานะภาพของ

สทธหรอหนาทหรอนตฐานะของบคคล9 2

93

3.2.2.4 การพจารณาออกคาสงทางปกครอง

ในการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครองโดยปกตแลวจะเปนองคกรฝายปกครองหรอ

เจาหนาททมอานาจในเรองนนเปนผตดสนใจออกคาสงทางปกครอง ซงการมอานาจตดสนใจของ

คาสงทางปกครองของเจาหนาทนนถอเปนความสามารถในการมคาสงทางปกครองคอการมอานาจ

กระทาการ โดยความสามารถนอาจเกดขนโดยกฎหมายกาหนดหรอไดรบมอบอานาจโดยถกตอง

ตามกฎหมาย ตวอยางของผมอานาจตดสนใจออกคาสงทางปกครอง เชน

พระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 บญญตใหผบญชาการตารวจนครบาล สาหรบ

กรงเทพมหานคร และผวาราชการจงหวด สาหรบจงหวดอน เ ปนผมอานาจออกใบอนญาตและตอ

ใบอนญาตตงสถานบรการ มอานาจอนญาตใหผรบอนญาตตงสถานบรการยาย แกไข เปลยนแปลง

หรอตอเตมสถานบรการ ตลอดจนมอานาจสงพกใชหรอเพกถอนใบอนญาตตงสถานบรการ

พระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508 บญญตใหรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยเปน

ผมอานาจถอนสญชาตไทยของบคคลตาง ๆ เชน หญง ซง เ ปนคนตางดาวและไดสญชาตโดยการ

สมรส ผซงมสญชาตไทยเพราะเกดในราชอาณาจกรไทยโดยมบดาเ ปนคนตางดาว และผซงได

สญชาตไทยมาโดยการแปลงสญชาต เ ปนตน และบญญตใหคณะกรรมการซงมปลดกระทรวง

มหาดไทยเปนประธานกรรมการเปนผมอานาจหนาทพจารณาการถอนสญชาตไทยของบคคล

ดงกลาว แลวเสนอความเหนตอรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยเพอสงการ

พระราชบญญตก าหนดราคาสนคาและปองกนการผกขาด พ.ศ . 2522 บญญตใ ห

คณะกรรการกลางกาหนดราคาสนคาและปองกนการผกขาด ซงมรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย

เ ปนปร ะธาน กรรมการ เ ปนผมอานาจประกาศกา หนดให สนคา ใดเปนสนคา ควบคม ทง น

93 รายงานการประชมคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง ครงท 1-1/2540 วนพธท 14

พฤษภาคม 2540

DPU

121

เพอปองกนการกาหนดราคาซอ ราคาขาย หรอการกาหนดเ งอนไขและวธปฏบตทางการคาอนไม

เปนธรรม และบญญตใหคณะรฐมนตรเปนผมอานาจใหความเหนชอบในการออกประกาศดงกลาว

อยางไรกตาม กฎหมายทกอตงอานาจออกคาสงทางปกครองในเ รองหนงเ รองใดบาง

ฉบบไมไดกาหนดไวโดยตรงวาใหผใดหรอคณะกรรมการคณะใดเปนผมอานาจเสนอแนะใหออก

คาสงทางปกครองหรออนมตหรอใหความเหนชอบในการออกคาสงทางปกครองในเ รองน น

แตบญญตใหรฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายนนเปนผดารงตาแหน ง เจาหนาทซงมอานาจกระทา

การตาง ๆ ดงกลาวอกทอดหนง เชน พระราชบญญตอาวธปน เครองกระสน วตถระเบด ดอกไม

เพลง และสงเทยมอาวธปน พ.ศ. 2490 บญญตใหนายทะเบยนทองทเ ปนผมอานาจออกใบอนญาต

ทา ซอ ม ใช สง หรอนาเขาซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนสวนบคคลมอานาจออกใบอนญาตทา

ประกอบ ซอมแซม เปลยนลกษณะ สง นาเขา คา หรอจาหนายดวยประการใด ๆ ซงวตถระเบด และ

มอา นาจออกใบอนญา ต ส ง น าเขา ห รอคาซ งดอกไมเพลงและบญ ญตใ หรฐ มนตรวา กา ร

กระทรวงมหาดไทยรกษาการตามพระราชบญญตน และใหมอานาจแตงตงนายทะเบยน

การทผบญญตกฎหมายฉบบทกอตงอานาจออกคาสงทางปกครองในเ รองหนงเ รองใด

ไดกาหนดใหผดารงตาแหนงใดหรอคณะกรรมการคณะใดเปนผทรงอานาจทาการพจารณาทาง

ปกครองในเรองนนกด การทรฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายฉบบทกอตงอานาจออกคาสงทาง

ปกครองในเรองหนงเรองใดไดแตงตงใหผดารงตาแหนงใด หรอคณะกรรมการคณะใดเปนผทรง

อานาจทาการพจารณาทางปกครองในเ รองน นกด ยอมเปนเครองแสดงใหเ หนโดยปรยายวา

ผบญญตกฎหมายฉบบน นหรอรฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายฉบบน น แลวแตกรณมความ

ไววางใจในตวบคคลทดารงตาแหนงนนหรอในตวบคคลตาง ๆ ทเ ปนกรรมการในคณะกรรมการ

คณะนนเปนพเศษวาอยในฐานะทจะใชความร ความสามารถ ตลอดจนประสบการณของเขาทาการ

พจารณาทางปกครองในเรองนนไดโดยถกตองตามกฎหมายและเหมาะสมแกกรณ ดงน น จงหลก

กฎหมายทวไปขนมาหลกหนงวา เจาหนาทผทรงอานาจทาการพจารณาทางปกครองเ รองใด จะตอง

ใชอานาจออกคาสงทางปกครอง หรอใชอานาจเสนอแนะใหออกคาสงทางปกครอง หรอนมตหรอ

ใหความเหนชอบในการออกคาสงทางปกครองดวยตนเองจะมอบหมายใหเจาหนาทอนกระทาการ

ตาง ๆ ดงกลาวแทนมได9 3

94


DPU

122

3.2.3 มาตรการทางกฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ตามบทบญญตมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.

2539 บญญตวา “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนทหน วยงานของรฐไดใช ใหแก

ผเสยหายตามมาตรา 8 หรอในกรณทเจาหนาทตองใชคาสนไหมทดแทน เนองจากเจาหนาทผ น นได

กระทาละเมดตอหนวยงานของรฐตามมาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 ใหหนวยงานของรฐทเสยหายม

อานาจออกคาสงเรยกใหเจาหนาทผนนชาระเงนดงกลาวภายในเวลาทกาหนด” จากบทบญญตมาตรา

12 จะเหนไดวาหนวยงานของรฐสามารถออกคาสงเรยกใหเจาหนาทผกระทาละเมดชาระเงนดงกลาว

ภายในระยะเวลาทกฎหมายกาหนด และหากเจาหนาทไมช าระคาสนไหมทดแทนตามคาสงของ

หนวยงานของรฐดงกลาว หนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดเอง ซงการดาเนนการเพอมคาสงให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนจะเปนไปตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงมขนตอนการดาเนนการดงตอไปน

3.2.3.1 การแตงตงคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงความรบผดทางละเมด

เมอการปฏบตงานของเจาหนาทกอใหเกดความเสยหายแกทรพยสนของหนวยงานของ

รฐจะตองมการตงคณะกรรมการสอบสวนขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดขนมาเพอทาการ

สอบสวนวาไดมการกระทาละเมดขนหรอไม และการกระทาละเมดน นกอใหเกดความเสยหาย

อยางไร เพยง ใด และใครคอ เจาหน าทผ ตองรบผดช อบจากความเ สยน น ใ นจานวนเทาใ ด

ซงหลกเกณฑในการแตงตงคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงความรบผดทางละเมดไดบญญตไว

ใน ขอ 8 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 วา

“ขอ 8 เมอเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐแหงใด และหวหนาหน วยงานของรฐ

แหงน นมเหตอนควรเชอวาเกดจากการกระทาของเจาหนาทของหนวย งานของรฐแหงน น

ใหหวหนาหนวยงานของรฐดงกลาวแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดขน

คณะหนง โดยไมชกชา เพอพจารณาเสนอความเหนเกยวกบผ ตองรบผดและจานวนคาสนไหม

ทดแทนทผนนตองชดใช

คณะกรรมการตามวรรคหนง ใหมจานวนไมเกนหาคน โดยแตงตงจากเจาหนาทของ

หนวยงานของรฐแหงนนหรอหนวยงานของรฐอนตามทเหนสมควร

DPU

123

กระทรวงการคลงอาจประกาศกาหนดวาในกรณความเสยหายทเกดขนมมลคาความ

เสยหายตงแตจานวนเทาใด จะใหมผแทนของหนวยงานของรฐหนวยงานใดเขารวมเปนกรรมการ

ดวยกได

ใน กา รแ ตง ตง คณ ะกรร มกา ร ให กา หน ดเ วลาแ ลว เ สร จของ กา รพ จา รณ าของ

คณะกรรมการไวดวย”

จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวาเมอเจาหนาทปฏบตงานแลวกอใหเกดความเสยหาย

แกหนวยงานของรฐ หวหนาหนวยงานของรฐแหงนนจะตองตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความ

รบผดทางละเมดทเกดขน ซงการดาเ นนการกเ ปนไปเพอตดตามใหเจาหนาทผ กระทาละเมดตอ

ทรพยสนของหนวยงานของรฐไดชดใช คาสนไหมทดแทน ดงน น หวหนาหน วยงานของรฐทม

อานาจแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดตามทกาหนดไวในขอ 8 วรรค

หนง จงหมายถงหวหนาหนวยงานของรฐทเปนเจาของทรพยสนทไดรบความเสยหาย9 4

95

การพจารณาวาหนวยงานของรฐใดเปนหนวยงานของรฐทเปนเจาของทรพยสนทไดรบ

ความเสยหายนน ในทางปฏบตใหถอวาหวหนาหน วยงานของรฐทไดรบจดสรรงบประมาณเพอ

จดหาทรพยสนดงกลาวเปนเจาของทรพยสน และการพจารณาวาหนวยงานของรฐใดเปนหนวยงาน

ทไดรบความเสยหายไดมแนวความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาไว ดงน

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ รองเสรจท 307/2541 เมอเกดความเสยหายแ ก

หนวยงานของรฐ ตามขอ 8 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความ

รบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดใหหวหนาหนวยงานของรฐแตงตงคณะกรรมการ

สอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมด กรณทเกดความเสยหายขนในราชการสวนภมภาค ผ ใดจะเปน

ผมอานาจแตงตงคณะกรรมการฯ ตามระเบยบดงกลาว เหนวา ความรบผดทางละเมดในเ รองความ

เสยหายตอทรพยสน หนวยงานของรฐทเสยหายตองอยในฐานะเปนเจาของทรพยสน กลาวคอ มฐานะ

เปนนตบคคล ดงนน หนวยงานของรฐในราชการสวนภมภาคจงหมายถงจงหวด โดยจงหวดมฐานะ

เปนนตบคคลตามมาตรา 52 (1) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 แตไม

หมายรวมถงสถานอนามย สานกงานสาธารณสขอาเภอหรอสวนราชการประจาอาเภอแลวแตกรณ

และไมมฐานะเปนนตบคคล และเมอเกดความเสยหายขนกบทรพยสนของโรงพยาบาล ซงจดซอโดย

เงนงบประมาณของสานกงานปลดสาธารณสข สานกงานปลดสาธารณสขจงเ ปนเจาของทรพยสน

ดงกลาว ดงนน ปลดกระทรวงสาธารณสขจงเปนผมอานาจแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความ

95 จาก ค มอการปฏบตงานดานความรบผดทางละเมดของเจาหนาท (น.42), โดย กรมบญชกลาง ,

2556, กรงเทพฯ : สวสดการกรมบญชกลาง.

DPU

124

รบผดทางละเมดตามขอ 8 และมอานาจฟองคดในกรณทมผกระทาละเมดตอทรพยสนดงกลาว สวน

ผวาราชการจงหวดแมจะมอานาจบงคบบญชาทขาราชการสวนภมภาคในจงหวดน นกตาม กไมม

อานาจแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดหรอฟองผกระทาละเมดตอ

ทรพยสนดงกลาว เวนแตจะไดรบมอบอานาจตามมาตรา 38 (5) และ (3) แห งพระราชบญญต

ระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534

จากความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาดงกลาวขางตนจะเหนไดวา หน วยงานของรฐ

ทมอานาจตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดจะตองอยในฐานะเปนเจาของ

ทรพยสนทเสยหาย อกทงหน วยงานของรฐแหงน นจะตองมฐานะเปนนตบคคลดวย โดยการ

พจารณาความเ ปนเจาของทร พยสนสามารถพ จารณาไดจากการจดซอโดยง บประมาณ หา ก

หนวยงานใดเปนผใชเงนงบประมาณในการจดซอ หนวยงานของรฐนนกเปนเจาของทรพยสนนนๆ

นอกจากนคณะกรรมการกฤษฎไดใหความเหนทเกยวของกบการตงคณะกรรมการ

สอบสวนขอเทจจรงความรบผดทางละเมดไว ดงน

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 706/2543 การแตงตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดตามขอ 8 วรรคหนง และขอ 31 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มวตถประสงค

เพอใหทราบวา เจาหนาทไดกระทาละเมดตอหน วยงานของรฐหรอตอบคคลภายนอกหรอไม

เปนการกระทาในการปฏบตหนาทหรอไม หากเปนการกระทาในการปฏบตหนาทเจาหนาทได

กระทาการนนไปดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงหรอไม จานวนคาเ สยหายเปน

เทาใด ในกรณทการละเมดเกดจากเจาหนาทหลายคนเจาหนาทแตละคนมสดสวนความรบผดเปน

อยางไร และความเสยหายทเกดขนหนวยงานของรฐมสวนบกพรองดวยหรอไม เพอทจะไดนาเอา

สวนแหงความรบผดของหนวยงานของรฐไปหกออกจากคาเ สยหายทจะเ รยกใหเจาหนาทชดใช

เมอปรากฏวาความเสยหายทเกดแกรถยนตของกรมประชาสมพนธ จง เ ปนกรณทมเหตอนควรเชอ

วาความเสยหายเกดจากการกระทาของเจาหนาท ประกอบกบเปนกรณทยงไมทราบจานวน

คาเสยหายทแนนอน รวมทงคาเ สอมราคาของรถยนตอนเ นองมาจากการถกชน ดงน น หวหนา

หนวยงานจงตองตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด เพอใหเ ปนไปตาม

วตถประสงคดงกลาวขางตน

ความเหนของคณะกรรมกฤษฎกาเ รองนไดแสดงใหเ หนถงวตถประสงคและความ

จาเปนของการตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดวา การตงคณะกรรมการฯก

เพอใหทราบวามเจาหนาทไดทาละเมดหรอไม การละเมดนนเปนการกระทาโดยจงใจหรอประมาท

เลนเลออยางรายแรงหรอไม และจานวนคาเ สยหายเปนเทาใด และหากมเหตอนควรเชอไดวาม

DPU

125

ความเสยหายเกดขนหวหนาหนวยงานของรฐจะตองตงคณะกรรมการฯเพอสอบสวนของเทจจรง ท

เกดขน

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ รองเสรจท 776/2541 การตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดตามขอ 8 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กเพอหาตวผ รบผดและจานวนคาสนไหม

ทดแทนทจะชดใช ซงความมงหมายทใหมการแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทาง

ละเมด นอกจากจะหาตวผรบผดและจานวนคาสนไหมทดแทนทจะตองใช แลว ระเบยบดงกลาว

ยงมประโยชนสาหรบหนวยงานของรฐ ในการทจะสอบหาขอเ ทจจรงเพมเ ตมวามผ ใดรวมกระทา

ความผดในเรองดงกลาวอกหรอไม และจะตองรบผดชอบจานวนเทาใด รวมตลอดถงการรวบรวม

พยานหลกฐานซงอาจทจะนาไปพสจนในช นพจารณาคดของศาลอกดวย การทสถาบนเทคโนโลย

ราชมงคลไมไดตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดโดยทเ หนวานายบญมากทา

หนงสอรบสภาพหนไวแลว จงเปนการไมถกตองตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการ

ปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองนไดแสดงใหเ หนวา การตงคณะกรรมการสอบ

ความรบผดทางละเมดกเพอหาตวผ รบผดและจานวนคาสนไหมทดแทนทจะชดใช และสอบหา

ขอเทจจรงเพมเตมวามผใดรวมกระทาความผดอกหรอไม ทงยงมประโยชนตอการตอสคดในช นศาล

ดงนน แมเจาหนาทผกระทาละเมดจะไดทาหนงสอรบสภาพหนไว หวหนาหนวยงานของรฐกยงคง

ตองคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ รองเสรจท 129/2542 หากขอเ ทจจรงฟงไดวาความ

เสยหายไมไดเกดขนจากาการกระทาของเจาหนาทกไมตองดาเ นนการแตงตงคณะกรรมการสอบ

ขอเ ทจจรงความร บผดทางละ เมด แตหวหนาหน วยงา นจะตองรา ยงาน ผลกา รพจา รณาใ ห

ปลดกระทรวง ปลดทบวง หรอรฐมนตรซง เ ปนผบงคบบญชาหรอกากบดแลหรอควบคมการ

ปฏบตงานของบคคลดงกลาวเพอใหปลดกระทรวง ปลดทบวง หรอรฐมนตร แลวแตกรณ พจารณา

วาสมควรแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด ตามขอ 12 ของระเบยบ

ระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539 ตอไปหรอไม เมอสานกงานคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาตได

แตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงในเบองตนแลวเ หนวา ความเสยหายทเกดขนไมไดเกดจาก

การกระทาของเจาหนาทแตเกดจากการกระทาละเมดของบคคลภายนอกแตเพยงฝายเ ดยว เจาหนาท

ไมมสวนรวมในการกระทาละเมดแตอยางใด จงไมตองแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความ

DPU

126

รบผดทางละเมดของเจาหนาท ตามขอ 8 แตตองรายงานผลการพจารณาใหนายกรฐมนตรหรอ

รฐมนตรทนายกรฐมนตรทนายกรฐมนตรมอบหมายเพอพจารณาตามขอ 12 ของระเบยบดงกลาว

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาน เ ปนกรณทเจาหนาทของรฐมไดเ ปนผกอใหเกด

ความเสยหาย แตความเสยหายเกดจากบคคลภายนอก หวหนาหน วยงานของรฐจงไมจาตองตง

คณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด แตอยางไรกตามจะตองรายงานผลการ

พจารณาใหนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรทนายกรฐมนตรทนายกรฐมนตรมอบหมายทราบดวย

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 806/2542 การแตงตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดไมควรแตงตงผมสวนไดเ สยหรอผมสวนเกยวของกบเ รองทสอบ

ขอเทจจรงเปนกรรมการ เพราะอาจทาใหการสอบขอเทจจรงไมไดขอเ ทจจรงครบทกดานและจะทา

ใหมการบดเบอนขอเทจจรงได เมอขอเทจจรงจากการสอบสวนปรากฏวาความเสยหายทเกดขน

จากการการกระทาของนางศรกาญจนาโดยลาพ ง ไมมเจาหนาทอนตองรวมรบผดในการกระทา

ละเมดในครงนแตอยางใด การสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดทไดดาเ นนการโดยเทศบาล

และรายงานใหกระทรวงการคลงตรวจพจารณาตามขอ 17 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ยอมไมเ สยไป แมวา

การดาเนนการสอบขอเทจจรงดงกลาวจะแตงตงใหนางจราภรณซง เ ปนผบงคบบญชาและอาจรวม

รบผดในการกระทาละเมดในครง น เ ปนกรรมการสอบขอเ ทจจร งกตาม แตอยาง ไรกดหา ก

กระทรวงการคลงพจารณาแลวเหนวามลละเมดครงนมกรณพาดพงวานางจราภรณตองรวมรบผด

ดวย กระทรวงการคลงอาจแจงความเหนในเ รองดงกลาวโดยขอใหเทศบาลพจารณาแตงตง

คณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดเฉพาะในสวนของนางจราภรณไดอก

ความเ หน คณะ กรร มกา รกฤษฎ กาน ไ ดใ หความเ หน ใ นแ นวปฏบต ใน การ ต ง

คณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดวา ในการตงคณะกรรมการฯ น น ไมควรทจะ

แตงตงผมสวนไดเสยหรอผมสวนเกยวของกบเรองทสอบขอเทจจรงเ ปนกรรมการ เพราะอาจทาให

การสอบขอเทจจรงไดขอเทจจรงไมครบทกดานและจะทาใหมการบดเบอนขอเทจจรงได

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ รองเสรจท 193/2543 การตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดตามขอ 8 ระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มวตถประสงคเพอใหทราบวามการกระทา

ละเมดเกดขนหรอไม มเจาหนาทตองรบผดชอบชดใชคาเสยหายอนเ นองมาจากการกระทาโดยจง

ใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงหรอไม เจาหนาทผตอง รบผดชอบชดใช คาเ สยหายจะตองรบ

ผดชดใชเปนจานวนเทาใด ในกรณเจาหนาทกระทาละเมดหลายคนเจาหนาทแตละคนมสดสวน

ความรบผดเปนอยางไร และความเสยหายทเกดขนหนวยงานของรฐมสวนบกพรองดวยหรอไม

DPU

127

เพอทจะไดนาสวนแหงความรบผดของหนวยงานรฐไปหกออกจากคาเสยหายทจะเ รยกใหเจาหนาท

ชดใช ดงน น หน วยงานจงตองแตงต งคณะกรรมการส อบขอเ ทจจรงควา มรบผดทางละเมด

เพอสอบสวนขอเทจจรงเกยวกบเหตละเมดทเจาหนาทไดกระทาใหไดความกระจาง แตในกรณท

หนวยงานของรฐทราบแนชดวา เจาหนาทผกระทาละเมดทจะตองรบผดชดใช คาสนไหมทดแทน

คอผใด ทราบจานวนคาเ สยหายทแน นอน และเจาหนาทผ กระทาละเมดยอมชดใช คาสนไหม

ทดแทนใหแกหน วยงาน ของรฐแลว หน วยงา นของรฐ หน วยงานของรฐกไมจาตองแตงต ง

คณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมด

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ รองน เ ปนขอยกเวน ทหน วยงานของรฐไมตอง

ดาเ นนการตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดหากปรากฏเหตช ดเจนวา

เจาหนาทผกระทาละเมดทจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนคอผใด ทราบจานวนคาเ สยหายท

แนนอน และเจาหนาทผกระทาละเมดยอมชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกหน วยงานของรฐ แตหาก

ไมปรากฏเหตทเปนขอยกเวนหนวยงานของรฐกยงคงตองตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความ

รบผดทางละเมด

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ ร องเสรจท 786/2551 การทคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ตามทกรมอทยาน สตวปา และพนธพช

แตงตง มไดใหโอกาสคกรณทเกยวของช แจงขอเ ทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานอยาง

เพยงพอและเปนธรรม ซงภายหลงศาลปกครองสงสดไดพพากษาใหเพกถอนคาสง ทเ รยกใหชดใช

คาสนไหมทดแทนแลว หากกรมฯจะดาเ นนกา รพจารณาเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาทคนเดมอก ยอมเปนการเรมกระบวนพจารณาครงใหมซงจะตองดาเ นนการตามหลกเกณฑ

และขนตอนทกาหนดในระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กรณนกรมฯจงตองดาเ นนการแตงตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดขนใหม โดยพจารณาแตงตงจากบคคลตามทเ หนสมควร ตามขอ 8

ของระเบยบดงกลาว โดยไมจาตองแตงตงบคคลเดยวกนกบคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบ

ผดทางละเมดชดเดมกได โดยในสวนของบคคลทไดรบฟงคาช แจงขอเ ทจจรงและพยานหลกฐาน

อยางถกตองในการสอบขอเทจจรงครงทผานมาแลว คณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงฯ อาจใช วธการ

แจงขอเทจจรงและพยานหลกฐานทไดรบฟงไวนนใหบคคลทเกยวของยนยนอกครงหนง โดยหาก

คณะกรรมการสอบขอเทจจรงฯ เหนวามเหตอนสมควรจะใหโอกาสบคคลดงกลาวช แจงขอเ ทจจรง

และพยานหลกฐานเพมเตมอกกได

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาน เ ปนกรณทศาลปกครองสงสดพพากษาเพกถอน

คาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเพราะเหตทคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงฯ มไดให

DPU

128

โอกาสคกรณทเกยวของชแจงขอเทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานอยางเพยงพอและเปน

ธรรม การทหนวยของรฐจะตงคณะกรรมการฯ ขนสอบเทจจรงอกครง หน วยงานของรฐจะตอง

ดาเนนการตามขอ 8 โดยไมจาตองแตงตงบคคลเดยวกนกบคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบ

ผดทางละเมดชดเดมกได

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเ รอเสรจท 398/2552 การพจารณาวาผ ใดเ ปนผม

อานาจแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดตองพจารณาวา ผ กระทาละเมด

เปนเจาหนาทของหนวยงานใดในขณะกระทาละเมด แมวาเจาหนาทผ กระทาละเมดจะไดยาย

หนวยงานหรอเกษยณอายราชการไปแลวกตาม การแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบ

ผดทางละเมดกบเจาหนาทผ กระทาละเมด ยอมเปนอานาจของหวหนาหน วยงานซงเจาหนาท

ผกระทาละเมดปฏบตหนาทหรอภารกจใหกบหนวยงานนน ทง น เ ปนไปตามหลกเกณฑทกาหนด

ไวในขอ 8 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมด

ของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกานไดกาหนดแนวทางการพจารณาวา การทผ ใดจะเปน

ผมอานาจแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดใหพจารณาวา ผ กระทาละเมด

นนเปนเจาหนาทของหนวยงานใดในขณะกระทาละเมด

กรณทตองพจารณาตอมาคอ หากเกดความเสยหายทจะตองตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดแลว จะตองดาเนนการตงคณะกรรมการภายในระยะเวลาเทาใด

ซงตามระเบยบสานกนายกรฐมนตรฯ ไมไดกาหนดระยะเวลาไว โดยตามขอ 8 ระบแตเพยงวาใหตง

“โดยไมชกชา” ซงอาจทาใหหน วยงานของรฐตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทาง

ละเมดชาบางเรวบางแตกตางกนไป และการปฏบตทไมเปนในทางเดยวกนในการดาเ นนการ ดงน น

กระทรวงการคลงจงไดออกหนงสอเวยน ท กค 0406.2/ว. 75 ลงวนท 30 ตลาคม 2550 เ รอง ซกซอม

ความเขาใ จแ นวทา งปฏ บต ใน กา รส อบขอ เ ทจจร งควา มร บผ ดทาง ละเ มด ว า “จากกา ร ท

กระทรวงการคลงไดตรวจสอบสานวนการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดพบวา เมอเกด

ความเสยหายขนกบหนวยงานของรฐและมเหตอนควรเชอวาเกดจากการกระทาของเจาหนาท

หนวยงานของรฐหลายแหงกมไดดาเนนการเรงรดใหมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด

ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนเหตใหขอเทจจรงทไดไมครบถวน พยานหลกฐานบางอยางสญหายทาให

เกดความยงยากในการสอบสวน และการพจารณาความรบผดทางละเมดอาจเกดความคลาดเคลอน

ซงจะทาใหเกดความไมเ ปนธรรมแกเจาหนาทได ประกอบกบระเบยบสานกนายกรฐมนตรฯ

ดงกลาวมไดกาหนดระยะเวลาแลวเสรจของการพจารณาของคณะกรรมการไว โดยใหเ ปนดลพนจ

DPU

129

ของ ผแต งต ง ดงน น เ พอใ หการส อบขอเ ทจจรง ควา มร บผดทา งละ เมดไดขอเ ทจจรง และ

พยานหลกฐานทครบถวน ลดความยงยากในการสอบสวน จงเ หนควรซกซอมความเขาใจให

หนวยงานของรฐ ดงน

เมอเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐแหงใด และหวหนาหนวยงานของรฐแหงน น

มเหตอนควรเชอวาเกดจากการกระทาของเจาหนาทของหนวยงานของรฐแหงน นใหหวหนา

หนวยงานของรฐดงกลาวแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดขนมาคณะ

หนงโดยไมชกชา อยางชาไมควรเกน 15 วน นบแตรหรอทราบความเสยหายและใหรบดาเ นนการ

สอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดใหแลวเสรจโดยเ รวอยางช าไมควรเกน 60 วน นบแตวน ท

แตงตง ทง น หากคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดไมสามารถดาเ นนการ

สอบสวนใหแลวเสรจภายในระยะเวลากาหนด ผแตงตงคณะกรรมการฯอาจอนญาตใหขยายเวลาได

อกครงละไมเกน 30 วน โดยใหคานงถงเหตผลและความจาเ ปนในการขอขยายระยะเวลาและ

ระมดระวงเรองอายความดวย”

จากหนงสอกระทรวงการคลงฉบบดงกลาวไดวางแนวปฏบตในการตงคณะกรรมการ

สอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดไว โดยใหหวหนาหน วยงานของรฐแตงตงคณะกรรมการ

อยางชาไมควรเกน 15 วน นบแตรหรอทราบความเสยหาย และใหรบดาเ นนการสอบสวนโดยเ รว

อยางชาไมควรเกน 60 วน แตอยางไรกตามหากคณะกรรมการฯไมสามารถดาเ นนการแลวเสรจได

ทน ผแตงตงคณะกรรมการฯสามารถขยายระยะเวลาไดอกครงละไมเกน 30 แตทง นตองคานงถง

เหตผลและความจาเปนในการขอขยายระยะเวลาและระมดระวงเรองอายความดวย

3.2.3.2 การวนจฉยสงการของผแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมด

เมอคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดไดดาเ นนสอบขอเ ทจจรงจน

ทราบวามการกระทาละเมดเกดขนหรอไม และมเจาหนาทผตอง รบผดชอบชดใช คาเ สยหายจะตอง

รบผดชดใชเปนจานวนเทาใดแลว คณะกรรมการสอบสวนขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดม

หนาทเสนอความเหนไปยงผแตงตงตามขอ 16 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑ

การปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงน

“ขอ 16 เมอคณะ กรรมการ พจา รณา เสรจแลวใหเ สนอความเหน ไปยงผ แ ตงต ง

ถาผแตงตงขอใหทบทวนหรอสอบสวนเพมเตม ใหคณะกรรมการรบดาเ นนการใหเสรจสนภายใน

เวลาทผแตงตงกาหนด

ความเหนของคณะกรรมการตองมขอเ ทจจรงและขอกฎหมายทแจงช ด และตองม

พยานหลกฐานทสนบสนนประกอบดวย

DPU

130

ความเหนของคณะกรรมการไมผกมดผ แตงตงหรอหนวยงานทจะมความเหนเปน

อยางอน”

จากบทบญญตจะเหนไดวาเมอคณะกรรมการฯ ไดเสนอความเหนไปยงผ แตงตงแลว

ผแตงตงมหนาทพจารณาสานวนการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมด ซงหากผแตงตง เ หนวา

การสอบขอเ ทจจรงยงมขอบกพรองในประเดนใด หรอมบางประเ ดนทผ แตงตง เ หนควรให

คณะกรรมการพจารณาทบทวนหรอสอบสวนเพมเตมได โดยผแตงตงตองกาหนดระยะเวลาทจะให

คณะกรรมการรายงานผลการสอบสวนเพมเ ตมหรอทบทวนไปใหดวย และหากมผ ตองรบผดผ

แตงตงตองคานงถงอายความในการเรยกใหเจาหนาทผตองรบผดชดใชคาเสยหายใหแกทางราชการ

ดวย9 5

96

ในกรณทผแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดเ หนวา สานวน

การสอบขอเทจจรงไดเสนอความเหน ขอเ ทจจรง ขอกฎหมาย และพยานหลกฐานทเกยวของ

ครบถวนแลว หรอเหนวาคณะกรรมการไดทบทวนความเหนหรอสอบสวนเพมเ ตมเสรจเ รยบรอย

แลว ผสงแตงตงจะพจารณาสานวนการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดทเสรจสมบรณน น

โดยผสงแตงตงจะตองวนจฉยสงการวา มผรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนหรอไม และเปนจานวน

เทาใด ตามขอ 17 วรรคหนง ของระเบยบเดยวกนทบญญตวา “เมอผ แตงตงไดรบผลการพจารณา

ของคณะกรรมการแลวใหวนจฉยสงการวามผ รบผดชดใช คาสนไหมทดแทนหรอไม และเปน

จานวนเทาใด แตยงมตองแจงการสงการใหผทเกยวของทราบ” โดยใช หลกเกณฑทกาหนดไวใน

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เ ปนเกณฑในการพจารณาวาม

เจาหนาทผใดตองรบผดชอบชดใชคาสนไหมทดแทนและจะตองชดใชเปนจานวนเทาใด

อยางไรกตาม ขอ 16 วรรคสาม บญญตวา “ความเหนของคณะกรรมการไมผกมด

ผแตงตงหรอหนวยงานของรฐทจะมความเหนเปนอยางอน” กลาวคอ ในการวนจฉยสงการผแตงตง

มอานาจวนจฉยไดโดยไมจาตองผกมดอยกบความเ หนของคณะกรรมการ ผ แ ตงตงสามาร ถ

มความเหนเปนอยาง อนได เชน อาจจะมความเหนใหเจาหนาทผ ตองรบผดรบผดมากขนหรอ

นอยลง หรอไมตองรบผดเลยกไดซงเปนดลพนจของผแตงตง ทจะกระทาได ดงน น ความเหนของ

คณะกรรมการจงไมผกมดผแตงตง และการวนจฉยสงการของผสงแตงตงจะเปนไปตามทผ แตงตง

เหนสมควร โดยทผแตงตงไมตองวนจฉยสงการตามความเหนของคณะกรรมการ

96 ค มอการปฏบตงานดานความรบผดทางละเมดของเจาหนาท (น.67). เลมเดม.

DPU

131

3.2.3.3 การพจารณาและทาความเหนของกระทรวงการคลง

เมอผแตงตงไดพจารณาวนจฉยสงการวาเจาจะตองรบผดชดใช คาสนไหมทดแทน

หรอไมอยางไรแลว ประการตอมาทผแตงตงจะตองดาเ นนการ คอ การดาเ นนการสงสานวนตาม

ขอ 17 วรรคสอง ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทกาหนดวา “ใหผ แตงตงสงสานวนภายในเ จดวนนบแต

วนวนจฉยสงการใหกระทรวงการคลงเพอตรวจสอบ เวนแตเ ปนเ รองทกระทรวงการคลงประกาศ

กาหนดวาไมตองรายงานใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ” ดงน น เมอผ แตงตงวนจฉยสงการ

อย าง ไร แลวจะ ตองดา เ น นการ สงส าน วน การ สอบขอเ ทจจรง ควา มร บผ ดทา งละเ มดใ ห

กระทรวงการคลงตรวจสอบภายในเจดวนนบแตวนวนจฉยสงการ แตอยางไรกตามผแตงตงอาจ

ไมตองสงสานวนใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ หากเปนเรองทกระทรวงการคลงประกาศกาหนด

วาไมตองสงเรองนน ๆ ใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ ซงมกรณทกระทรวงการคลงไดประกาศวา

ไมตองรายงานใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ คอ ประกาศกระทรวงการคลง เ รอง ความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาททไมตองรายงานใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ ลงวนท 31 มนาคม 2552

ทกาหนดใหความเ สยหายดงตอไปน หน วยงานของรฐไ มตองรายงานให กระทรวงการคลง

ตรวจสอบ

1. ความเส ยหายเกดขนกบทรพยส นของหนวย งานของรฐ จากสาเหตทวไป ( เช น

อบตเหต เพลงไหม ทรพยสนเสยหายหรอสญหาย เปนตน) ซงมไดมสาเหตจากการทจรต เ งนขาด

บญชหรอการไมปฏบตตามกฎหมาย กฎ ระเบยบ มตคณะรฐมนตรหรอขอบงคบตาง ๆ หน วยงาน

ของรฐไมตองสงเรองใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ ดงน

1.1 สาหรบสวนราชการ คาเสยหายครงละไมเกน 500,000 บาท

1.2 สาหรบราชการสวนทองถน รฐวสาหกจและหนวยงานอนของรฐ คาเ สยครงละ

ไมเกน 1,000,000 บาท

1.3 ความเสยหายทมจานวนเกนกวาขอ 1.1 และ 1.2 และหนวยงานของรฐพจารณา

แลวเหนวาผตองรบผดตองชดใชคาเสยหายตงแตรอยละ 75 ของคาเสยหายทงหมด

2. ความเสยหายเกดขนแกหนวยงานของรฐซงมสาเหตจากการทจรต หรอมสาเหตมาจาก

การทเงนขาดบญช หรอการไมปฏบตตามกฎหมาย กฎ ระเบยบ มตคณะรฐมนตรหรอขอบงคบตาง ๆ

(เชน การไมปฏบตตามกฎหมายวาดวยวธการงบประมาณหรอระเบยบทเกยวของกบการเ งนการ

คลง การจดซอจดจางไมปฏบตตามระเบยบฯ วาดวยการพสดหรอฝาฝนมตคณะรฐมนตร เปนตน)

2.1 สาหรบสวนราชการ คาเสยหายครงละไมเกน 200,000 บาท

DPU

132

2.2 สาหรบราชการสวนทองถน รฐวสาหกจและหนวยงานอนของรฐ คาเ สยหายครง

ละไมเกน 400,000 บาท

2.3 ความเสยหายทมจานวนเกนกวาขอ 2.1 และ 2.2 และหนวยงานของรฐไดพจารณา

ดงน

2.3.1 ความเสยหายซงมสาเหตจากการทจรตและหนวยงานของรฐไดพจารณาให

ผทจรตรบผดชดใชเตมจานวนความเสยหายและพจารณาใหผ เกยวของซงกระทาโดยจงใจหรอ

ประมาทเลนเลออยางรายแรง จนเปนโอกาสหรอชองทางใหเกดการทจรต ชดใช คาเ สยหายเ ตม

จานวนความเสยหายตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แลว

2.3.2 ความเสยหายซงมสาเหตจากการทเ งนขาดบญชหรอการไมปฏบตตาม

กฎหมาย กฎ ระเบยบ มตคณะรฐมนตรหรอขอบงคบตาง ๆ และตองมไดเกดจากการทจรตและ

หนวยงานของรฐไดพจารณาใหผ กระทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเ ลออยางรายแรงชดใ ช

คาเสยหายเตมจานวนความเสยหายตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.

2539 แลว

ความเสยหายทหนวยงานของรฐไมตองสงสานวนใหกระทรวงการคลงตรวจสอบตาม

นย ดง กลา วขา งตน ห น วยง า นของ ร ฐจะตองร าย ง าน ควา มเ สย ห าย ทเ กดขน ตามแบบท

กระทรวงการคลงกาหนดไปใหกระทรวงการคลงทราบทกระยะ 3 เดอน

สาหรบในสวนการพจารณาของกระทรวงการคลงน น ตามขอ 17 วรรคสาม ของ

ระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตวา “ใหกระทรวงการคลงพจารณาโดยไมช กช า และใหมอานาจ

ตรวจสอบพยานหลกฐานทเกยวของ ในกรณทเหนสมควรจะใหบคคลใดสงพยานหลกฐานหรอมา

ให ถอยคาเ พอปร ะกอบการ พจาร ณา เพ มเ ตมอกกได” และขอ 17 วร รค ส บญ ญตวา “ ใ ห

กระทรวงการคลงพจารณาใหแลวเสรจกอนอายความสองปสนสดลงไมนอยกวาหกเดอน ถา

กระทรวงการคลงไมแจงผลการตรวจสอบใหทราบภายในกาหนดเวลาดงกลาวใหผ แตงตงมคาสง

ตามทเหนสมควร และแจงใหผทเกยวของทราบ เวนแตกรณหนวยงานของรฐน น เ ปนราชการสวน

ทองถน รฐวสาหกจทจดตงโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา หรอหนวยงานอนของรฐตาม

กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ใหกระทรวงการคลงพจารณาใหแลวเสรจกอน

อายความสองปสนสดไมนอยกวาหนงป ถากระทรวงการคลงไมแจงผลการตรวจสอบใหทราบ

ภายในกาหนดเวลาดงกลาว ใหผแตงตงมคาสงตามทเ หนสมควรและแจงใหผ ทเกยวของทราบ”

จากบทบญญตดงกลาว เมอกระทรวงการคลงไดรบสานวนการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทาง

ละเมดแลว กระทรวงการตองรบดาเนนการพจารณาโดยไมชกชาตามทกฎหมายกาหนด ซงในการ

DPU

133

พจารณาของกระทรวงการคลงน น จะตองพจารณาใหแลวเสรจกอนอายความสองปสนสดลง

ไมนอยกวาหกเดอน หรอกลาวในอกลกษณะคอกระทรวงการคลงมระยะเวลาในการพจารณาไม

เกนหนงปหกเดอน เวนแตเปนกรณหนวยงานของรฐน นเ ปนราชการสวนทอง ถน รฐวสาหกจท

จดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา หรอหนวยงานอนของรฐตามกฎหมายวาดวย

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท กระทรวงการคลงจะตองพจารณาใหแลวเสรจกอนอายความ

สองปสนสดไมนอยกวาหนงป กลาวคอ กระทรวงการคลงจะมระยะเวลาในการพจารณาหนงป

และทงสองกรณหากกระทรวงการคลงไมแจงผลการตรวจสอบใหทราบภายในเวลากาหนด

ผแตงตงอาจมคาสงตามทเหนสมควรและแจงใหผทเกยวของทราบได

และในระหวางทกระทรวงการคลงพจารณานน ตามขอ 17 วรรคส บญญตวา “ในการ

พจารณาของกระทรวงการคลง ใหผแตงตงสงการใหตระเตรยมเรองใหพรอมสาหรบการออกคาสง

ใหเจาหนาทชาระคาสนไหมทดแทนหรอดาเ นนการฟองคดเพอมใหขาดอายความสองปนบจาก

วนทผแตงตงวนจฉยสงการ” ดงนน ในระหวางทกระทรวงการคลงพจารณาผแตงตง จงมหนาทท

จะตองตระเตรยมเรองใหพรอมสาหรบการออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

หรอเตรยมการใหพรอมสาหรบการดาเนนการฟองคดมใหขาดอายความสองปนบจากวนทผ แตงตง

วนจฉยสงการ

สาหรบในสวนของการการพจารณาของกระทรวงการคลงนน ตามขอ 21 ของระเบยบ


2539 บญญตวา

“ ขอ 21 ในการพจารณาของกระทรวงการคลง ใหม “คณะกรรมการพจารณาความรบ

ผดทางแพง” เปนผพจารณาใหความเหนตอกระทรวงการคลง

ใหคณะกรรมการตามวรรคหนง ประกอบดวยอธบดกรมบญชกลางเ ปนประธาน

กรรมการ ผแทนสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ผแทนสานกงานอยการสงสด ผ แทนสานกงาน

ตรวจเงนแผนดน และผแทนกระทรวงการคลงตามจานวนทจาเ ปน ซงปลดกระทรวงการคลง

แตงตงเปนกรรมการ

คณะกรรมการพจารณาความรบผดทางแพงอาจแตงตงคณะอนกรรมการเพอปฏบต

หนาทตามทมอบหมายได

ในการประชมของคณะกรรมการพจารณาความรบผดทางแพง ใหนาความในขอ 13

มาใชบงคบโดยอนโลม”

ดงน น ใ นสวนข นตอนการ พจา รณ าของกร ะทรวง กา รผทมห นาพ จา รณา คอ

คณะกรรมการพจารณาความรบผดทางแพง ทประกอบดวย อธบดกรมบญชกลางเ ปนประธาน

DPU

134

กรรมการ ผแทนสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ผแทนสานกงานอยการสงสด ผ แทนสานกงาน

ตรวจเงนแผนดน และผแทนกระทรวงการคลงตามจานวนทจาเ ปน ซงปลดกระทรวงการคลง

แตงตง เ ปนกรร มการ ซงในการประช มของ คณะกรรมการพ จารณาความร บผดทางแพงน น

ไดกาหนดใหนาขอ 13 มาใชบงคบโดยอนโลม คอ ตองมกรรมการมาประช มไมนอยกวากงหนง

ของกรรมการทงหมดจงจะเปนองคประชม ถาประธานกรรมการไมอยในทประช มหรอไมสามารถ

ปฏบตห นาทได ให กร รมการ ทมาปร ะช มเ ลอกกร รมการ คนใ ดคนห นง ขนทาหน าทแทน

มตทประชมใหถอเสยงขางมาก และกรรมการทไมเ หนดวยกบมตทประช มกอาจทาความเหนแยง

มตทประชมรวมไวในความเหนของคณะกรรมการได

3.2.3.4 การออกคาสงของหนวยงานของรฐใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

เมอกระทรวงการคลงไดตรวจสอบสานวนการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด

และแจงผลการพจารณาใหหนวยงานของรฐทราบแลว ขนตอนตอไปทหน วยงานของรฐแหงน น

จะตองปฏบต คอ จะตองปฏบตตามขอ 18 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการ

ปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงกาหนดไวดงน9 6

97

“เมอกระทรวงการ คลงพจารณาเสรจแ ลวใหผ แตงตงมคาส งตามความเหนของ

กระทรวงการคลงและแจงใหผเกยวของทราบ แตในกรณทหนวยงานของรฐทเ สยหายเปนราชการ

สวนทองถน รฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอน

ของรฐตามกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ใหผ บงคบบญชาหรอผกากบดแล

หรอควบคมหนวยงานของรฐแหงนนวนจฉยสงการใหหนวยงานของรฐดงกลาวปฏบตตามทเ หน

วาถกตอง

ในกร ณทหน วยงา นของรฐท เ สยห ายตามวร รคหน งสงการตามความเห นของ

กระทรวงการคลงใหผแตงตงดาเนนการเพอออกคาสงใหช าระคาสนไหมทดแทนหรอฟองคดตอ

ศาลอยาใหขาดอายความหนงปนบแตวนทผแตงตงแจงคาสงใหผ รบผดชดใช คาสนไหมทดแทน

ทราบ”

ตามระเบยบดงกลาวนเปนกรณทกระทรวงการคลงไดแจงผลการพจารณาใหทราบ

แลว ซงการดาเนนการตามขอ 18 นน อาจแบงแนวทางปฏบตได 2 กรณ คอ

(1) ในกรณทหนวยงานของรฐทเสยหายเปนกระทรวง ทบวง กรม และราชการสวน

ภมภาค เมอกระ ทรวงกา รคลงมความเห นเปนปร ะการใดแลว ผ แตงตงคณะกรรมการสอบ


DPU

135

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดจะตองมความเหนตามกระทรวงการคลงทงตวบคคลผตองรบผด

และจานวนคาเสยหาย และแจงคาสงนนใหผทเกยวของทราบตอไป

(2) ในกรณทหนวยงานของรฐทเสยหายเปนราชการสวนทอง ถน รฐวสาหกจทจดตง

ขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของรฐตามกฎหมายวาดวยความรบ

ผดทา ง ละ เมดของเ จาห นา ท ห ากห นวยง า นของ ร ฐดงกล าวมความเห น แตกต า งไ ปจา ก

กระทรวงการคลง หนวยงานของรฐแหงนนจะตองใหผ บงคบบญชาหรอผกากบดแลหรอควบคม

หนวยงานของรฐแหงนน วนจฉยสงการใหหนวยงานของรฐดงกลาวปฏบตตามทเหนวาถกตอง

สวน กร ณการ ออกคา สง ให ชดใช ค าส นไ หมทดแ ทน น น ตามมาตรา 12 แหง

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตวา “ในกรณทเจาหนาทตอง

ชดใชคาสนไหมทดแทนทหน วยงานของรฐไดใชใหแกผ เ สยหายตามมาตรา 8 หรอในกรณท

เจาหนาทตองใชคาสนไหมทดแทนเนองจากเจาหนาทผ น นไดกระทาละเมดตอหน วยงานของรฐ

ตามมาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 ใหหน วยงานของรฐทเ สยหายมอานาจออกคาสง เ รยกให

เจาหนาทผนนชาระเงนดงกลาวภายในเวลากาหนด” ดงน น หน วยงานของรฐทเ สยหายจากการ

กระทาละเมดของเจาหนาทจงเปนผมอ านาจออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทช าระเ งนภายในเวลาท

กาหนด ซงผทมอานาจออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนจงเ ปนหวหนาหน วยงานของรฐท

เสยหาย แตอยางไรกตามขอ 18 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดกาหนดใหผ แตงตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดเปนผดาเนนการออกคาสงใหชดใชคาสนไหมทดแทน ซงหากเปน

กรณทผแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดไมใชหวหนาหน วยงานของรฐ

ทเสยหายแตเปนบคคลอน ผ ใดจะเปนผมอานาจออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทน คณะกรรมการกฤษฎกาไดใหความเหนในเรองนไววา

ความเหน คณะ กรร มกา รกฤษ ฎกา เ รองเส รจท 335/2550 โดย ทมา ตรา 12 แหง

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดใหหน วยงานของรฐท

เสยหายจากการกระทาละเมดของเจาหนาทมอานาจออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชาระเงนภายในเวลา

ทกาหนด ผมอานาจออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนจงไดแกหวหนาหน วยงานของรฐท

เสยหาย สวนการทขอ 18 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบ

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดใหผ แตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรง

ความรบผดทางละเมดดาเ นนการเพอออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนน น มประเ ดนตอง

พจารณาวา ผแตงตงจะมอานาจตามกฎหมายทจะออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนหรอไม

ประเดนนเหนวา จาตองแยกพจารณาเปนสองกรณ ไดแก

DPU

136

กรณทหนง หากขอเทจจรงปรากฏวา ผแตงตงเปนหวหนาหน วยงานของรฐทเ สยหาย

ซงเปนกรณตามขอ 8 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตรฯ กรณน ผ แตงตงยอมมอานาจในฐานะ

หวหนาหนวยงานของรฐทเสยหายทจะออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทน ทง น ตามมาตรา 12

แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทฯ

กรณทสอง หากขอเทจจรงปรากฏวา ผแตงตงไมใชหวหนาหนวยงานของรฐทเ สยหาย

แต เ ปนบคคลอน เ ชน กรณ ตามขอ 12 ของ ระ เบยบสา น กน าย กร ฐมนตร ฯ ทก าห นดใ ห

ผบงคบบญชาหรอผควบคมการปฏบตงานของหวหนาหนวยงานของรฐเปนผแตงตงคณะกรรมการ

แทนหวหนาหนวยงานของรฐ กรณนยอมตองแปลความขอ 18 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตรฯ

ในแนวทางทสอดคลองกบมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทฯ

ซงเปนกฎหมายแมบทโดยแปลวา การทขอ 18 กาหนดใหผแตงตงดาเนนการเพอออกคาสงใหชดใช

คาสนไหมทดแทนนน มงหมายเพยงใหผแตงตงดาเนนการใด ๆ เพอใหมการออกคาสงใหชดใช

คาสนไหมทดแทนเทานน สวนผทมอานาจออกคาสงใหชดใชคาสนไหมทดแทนตอไปกยงคงตอง

เปนหนวยงานของรฐทเสยหาย ทงน ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาทฯ

เมอขอเทจจรงปรากฏวา ผวาราชการจงหวดเชยงใหมเปนผแตงตงคณะกรรมการสอบ

ขอเทจจรงความรบผดทางละเมดแทนนายกเทศมนตรตาบลตนเปาซงเ ปนหวหนาหน วยงานของรฐ

ทเสยหาย ดงนน เมอผวาราชการจงหวดเชยงใหมในฐานะผแตงตงไดแจงใหเทศบาลตาบลตนเปา

ออกคาสงใหเจาหนาทผทาละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลงแลว

จงเปนกรณทผแตงตงไดดาเนนการเพอใหมการออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนตามขอ 18

ของของระเบยบสานกนายกรฐมนตรฯ แลว เทศบาลตาบลตนเปาในฐานะหนวยงานของรฐท

เสยหายจงมอานาจหนาทออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตอไปตามมาตรา 12 แหง

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทฯ โดยนายกเทศมนตรตาบลตนเปาปจจบน

ซงมไดเ ปนผมสวนรวมหรอมสวนเกยวของกบการทาละเมดยอมมอานาจออกคาสงใหชดใช

คาสนไหมทดแทนโดยไมมเหตอนจะทาใหขาดความเปนกลางในการพจารณาออกคาสง

สวนประเดนทเทศบาลตาบลตนเปาอางวา หากกาหนดใหเทศบาลฯ ตองออกคาสงให

ชดใชคาสนไหมทดแทนแลว อาจมปญหาในการพจารณาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เพราะเทศบาลฯ ตองเปนผพจารณาอทธรณทง ทมใช ผ พจารณาทา

คาสงมาตงแตตน เหนวา กรณทนายกเทศมนตรตาบลตนเปาไดพจารณามคาสงใหชดใช คาสนไหม

ทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลงหรอไดมคาสงตามการวนจฉยสงการของผวาราชการ

จงหวดเชยงใหมไปแลว หากมการยนอทธรณคาสง นายกเทศมนตรตาบลตนเปายอมตองผกพ น

DPU

137

ตามความเหนของกระทรวงการคลงหรอตามการวนจฉยสงการของผวาราชการจงหวดเชยงใหม

ดวยแลวแตกรณ ไมอาจวนจฉยอทธรณแตกตางไปจากคาสงเดมได

จากความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาเ รองนจะเหนไดวา หากวาผ แตงตงไมใช

หวหนาหนวยงานของรฐทเสยหาย ผซงมอานาจออกคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนกยงคงตอง

เปนหนวยงานของรฐทเ สยหายอยเชนเ ดยวกบ กรณทผ แตงตง เ ปนหวหนาหน วยงานของรฐท

เสยหาย เพอใหสอดคลองกบมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทฯ

ซงเปนกฎหมายแมบท

3.2.3.5 การพจารณาอทธรณคาสงของหนวยงานของรฐใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ในการอทธรณคาสงของหนวยงานของรฐทเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

นน หลกเกณฑในการอทธรณจะเปนไปตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.

2539 เชน เรองระยะเวลาการอทธรณเจาหนาทผรบคาสงใหใช คาสนไหมทดแทนจะตองอทธรณ

ภายในระยะเวลา 15 วน นบแตไดรบคาสงดงกลาวตามมาตรา 44 แตสาหรบในสวนการพจารณา

ของหนวยงานของรฐนน นอกจากจะตองดาเนนการพจารณาตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครองฯ แลว กระทรวงการคลงไดออกแนวปฏบตตามหนงสอกระทรวงการคลง ท กค

0406.2/ ว 60 ลงวนท 29 มนาคม 2548 วา กระทรวงการคลงพจารณาแลวเ หนวา เพอใหหน วยงาน

ของรฐตามควา มหมาย ของพร ะราชบญญตความรบผ ดทางละเมดของเจา หนาท พ.ศ. 2539

ลดปญหาทอาจจะเกดขนในทางปฏบต จงขอแนะนาขนตอนและวธดาเ นนการในการพจารณา

อทธรณคาสงของหนวยงานของรฐ ดงน

(1) กรณผแตงตงมคาสงตามทเหนสมควรและแจงใหผ เกยวของทราบไปกอนโดยไม

รอผลการพจารณาการตรวจสอบจากกระทรวงการคลง ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวย

หลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขอ 17 วรรคหา และ

ผถกบงคบไดอทธรณคาสง ใหหนวยงานของรฐแจงคาอทธรณใหกระทรวงการคลงทราบภายใน

กาหนดเวลา 5 วน นบแตไดรบคาอทธรณและรอผลการตรวจสอบจากกระทรวงการคลง เมอไดรบ

ผลการตรวจสอบจากกระทรวงการคลงใหถอปฏบต ดงน

1) กรณหนวยงานรฐซงมฐานะเปนกระทรวง ทบวง กรม หรอสวนราชการท

เรยกชออยางอน และมฐานะเปนกรม และราชการสวนภมภาค ใหผ แตงตงและหรอผมอานาจ

พจารณาคาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลวแตกรณ

วนจฉยสงการคาอทธรณตามผลการตรวจสอบของกระทรวงการคลง โดยไมตองสงคาอทธรณให

กระทรวงการคลงพจารณาอก

DPU

138

2) กรณหนวยงานของรฐซงมฐานะเปนราชการสวนทองถน รฐวสาหกจทจดตงขน

โดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของรฐตามกฎหมายวาดวยความรบผด

ทางละเมดของเจาหน าท ใหผ แต งตงพจาร ณาคาอทธร ณประกอบก บผลการตร วจสอบของ

กระทรวงการคลง ดงน

ก. หากผแตงตงเหนดวยกบผลการตรวจสอบของกระทรวงการคลงใหผ แตงตง

สงคาอทธรณและความเหนดงกลาวใหผมอานาจพจารณาคาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วนจฉยสงการคาอทธรณตามทเ หนวาถกตอง โดยไมตองสง

คาอทธรณใหกระทรวงการคลงพจารณาอก

ข. หากผแตงตงไ มเ หนดวย กบผลกา รตรวจส อบของกร ะทรวงการคลงใ ห

ผแตงตงสงคาอทธรณและความเหนดงกลาวใหผ บงคบบญชา และหรอผกากบดแลหรอควบคม

หนวยงานของรฐแหงนนวนจฉยสงการ คาอทธรณตามทเหนวาถกตองโดยไมตองสงคาอทธรณให


(2) กรณผแตงตงไดมคาสงหลงจากทราบผลการตรวจสอบของกระทรวงการคลง ตาม


เจาหนาท พ.ศ. 2539 ขอ 18 วรรคหนงแลว และผถกบงคบตามคาสงไดอทธรณคาสงดงกลาวให

หนวยงานของรฐถอปฏบต ดงน

1) หนวยงานของรฐซงมฐานะเปนกระทรวง ทบวง กรม หรอสวนราชการท

เรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม และราชการสวนภมภาคใหผ แตงตงและหรอผมอานาจ

พจารณาคาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วนจฉยสงการ

คาอทธรณดงกลาวตามผลการตรวจสอบของกระทรวงการคลงโดยไมตองสงคาอทธรณมาให

กระทรวงการคลงอก

2) หนวยงานของรฐซงมฐานะเปนราชการสวนทอง ถน รฐวสาหกจทจดตง ขน

โดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของรฐตามกฎหมายวาดวยความรบผด

ทางละเ มดของ เจาหน าทใหผ แตงตง พจารณ าคาอทธรณปร ะกอบก บผลกา รตรวจสอบของ

กระทรวงการคลง ดงน

ก. หากผแตงตงเหนดวยกบผลการตรวจสอบของกระทรวงการคลงใหผ แตงตง

สงคาอทธรณและความเหนดงกลาวใหผมอานาจพจารณาคาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วนจฉยสงการคาอทธรณตามทเ หนวาถกตอง โดยไมตองสง

คาอทธรณใหกระทรวงการคลงพจารณาอก

DPU

139

ข. หากผแตงตงไ มเ หนดวย กบผลกา รตรวจส อบของกร ะทรวงการคลงใ ห

ผ แตงตงสงคาอทธรณแ ละความเหนดงกลาวใหผ บงคบบญชา หรอ ผกากบดแลหรอควบคม

หนวยงานของรฐวสาหกจสงการคาอทธรณตามทเ หนวาถกตอง โดยไมตองสงคาอทธรณให


อยางไรกดในการวนจฉยสงการคาอทธรณกรณหน วยงานของรฐซงมฐานะเปน

ราชการสวนทอง ถน รฐวสาหกจ ทจดตง ขน โดยพระรา ชบญญตหร อพระราชกฤษฎกาหร อ

หนวยงา นของร ฐตามกฎหมาย วาดวย ความร บผดทาง ละเมดของเจาหนาทน น ให ผ แตงต ง

ผบงคบบญชา ผกากบดแลหรอควบคม และผมอานาจพจารณาคาอทธรณตามพระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลวแตกรณ วนจฉยสงการและหรอพจารณาคาอทธรณ

โดยคานงถง ประโยชนขอ งทางราชกา รเปนสาคญ หากไดวนจฉ ยสงการและ หรอพจารณ า

คาอทธรณไปโดยแตกตางไปจากผลการตรวจสอบของกระทรวงการคลง และการวนจฉยสงการใน

ภายหลง ผแตงตง ผบงคบบญชา ผกากบดแลหรอควบคม หรอผมอานาจพจารณาคาอทธรณตาม

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดงกลาวแลวแตกรณ จะตองรบผดชอบใน

ความเสยหายทเกดขนทงหมด

อนง เนองจากการพจารณาวนจฉยอทธรณคาสงทางปกครองเปนอานาจหนาทของ

ผ ออกคา สง ทจะ ใช ดลพน จ ดงน น จง เ หนควรใ หน าขน ตอน และวธ การ ปฏ บตขางตนไ ป

ประกอบการพจารณาในการใชดลพนจตอไป

หนงสอกระทรวงการคลงดงกลาวขางตนเปนการกาหนดแนวปฏบตในการพจารณา

วนจฉยอทธรณคาสงใหชดใชคาสนไหมทดแทน โดยหนวยงานของรฐซงมฐานะเปนกระทรวง

ทบวง กรมหรอสวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม และราชการสวนภมภาคจะตอง

วนจฉยสงการตามความเหนของกระทรวงการคลง สวนกรณหน วยงานของรฐซงมฐานะเปนราช

สวนทองถน รฐวสาหกจทจดตงขน โดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอน

ของรฐตามกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท อาจไมจาตองวนจฉยสงการ

คาอทธรณตามความเหนของกระทรวงการคลง แตอยางไรกตามการวนจฉยน นจะตองคานงถง

ประโยชนของทางราชการเปนสาคญ หากจะวนจฉยสงการหรอพจารณาคาอทธรณโดยแตกตางจาก

ความเหนของกระทรวงการคลง

DPU

บทท 4

วเคราะหปญหากฎหมายเกยวกบการพจารณาทางปกครอง ตามระเบยบ

สานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และแนวทางแกไขปญหา

ในการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครองหนวยงานของรฐจกตองพจารณาเพอออกคาสง

ใหสอดคลองกบกฎหมายทใชบงคบอยจรงในบานเมองขณะออกคาสงทางปกครอง หากคาสงทาง

ปกครองใดทออกมาโดยไมสอดคลองกบกฎเกณฑแหงกฎหมายทใช บงคบอยจรงในบานเมอง

ในเวลาทออกคาสงทางปกครอง คาสงทางปกครองน นยอมไมชอบดวยกฎหมาย และหากความ

ไมชอบดวยกฎหมายนนเปนไปอยางรนแรงในลกษณะทเ หนประจกษช ด หรอตองดวยเหตแหง

ความเปนโมฆะทกฎหมายกาหนดไวอยางช ดเจน หรอทไดรบการพ ฒนาขนโดยคาพพากษาของ

ศาลแลว คาสงทางปกครองนนยอมเปนคาสงทางปกครองทเ ปนโมฆะ และโดยเหตทคาสงทาง

ปกครองเปนผลจากกระบวนพจารณาเรองทางปกครอง หน วยงานของรฐผทรงอานาจออกคาสง

ทางปกครองจงไมไดมหนาทเฉพาะการคานงถงเ นอหาของคาสงทางปกครองเทาน น แตจะตอง

เคารพและปฏบตตามกระบวนการและขนตอนทกฎหมายกาหนดไวในการออกคาสงทางปกครองดวย

ซงกระบวนการและขนตอนทสาคญทหนวยงานของรฐผทรงอานาจตองคานงในการออกคาสงทาง

ปกครอง เชน หนวยงานของรฐทเปนคกรณในคาสงทางปกครอง การหารอหรอปรกษาหนวยงาน

ของรฐทเกยวของกอนการออกคาสง การรบฟงคกรณและการใหคกรณมโอกาสโตแยงแสดง

พยานหลกฐานของตน ซงตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบ

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กไดกาหนดหลกเกณฑอนเ ปนขนตอนและ

กระบวนในการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนไว กลาวคอ หากหนวยงาน

ของรฐตองการทจะออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน หนวยงานของรฐน นจะตอง

พจาร ณาแ ละดาเ น นการ ตามขนตอนทระเ บยบดงกล าวก าหน ดไว หา กหนวยง านของร ฐ

ไมดาเนนการตามขนตอนทกาหนดหรอดาเ นนการโดยไมถกตอง อาจสงผลทาใหคาสง เ รยกให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนทออกไปนนไมชอบดวยกฎหมายได

DPU

141

4.1 ปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหม

ทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง และแนวทางแกไขปญหา

4.1.1 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง

ดวยหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง เ ปนหลกการพนฐานท

สาคญของประเทศทยดม นในหลกนตรฐและหลกนตธรรม ซงรวมทงประเทศไทยทใหความสาคญ

กบหลกการดงกลาวและไดบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย โดยกาหนดใหการ

ปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงานของรฐ

ตองเปนไปตามหลกนตธรรม กลาวคอ จะตองยอมตนอยภายใตกฎหมาย องคกรและเจาหนาทของรฐ

ฝายปกครองจะกระทาการใด ๆ ตองมวตถประสงคเพอรกษาไวซงประโยชนสาธารณะ หากการ

กระทาใดของเจาหนาทของรฐไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนจะตองมกฎหมายให

อานาจไวโดยช ดแจง ดงน น หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองจงเ ปน

หลกการทใช ในการตรวจสอบการกระทาทางปกครองไมใหขดตอกฎหมาย โดยองคกรฝาย

ปกครองจะตองผกพนอยกบกฎหมายและจะกระทาการใด ตอเมอมกฎหมายมอบอานาจใหแก

องคกรฝายปกครองในการกระทาการนน กลาวคอ การกระทาขององคกรฝายปกครองทแสดงออก

โดยองคกรเจาหนาทฝายปกครองตองมฐานทางกฎหมายรองรบ ซงรวมถงการพจารณาทาง

ปกครอง ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดวย

ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดกาหนดหลกเกณฑเกยวกบการพจารณาดาเ นนการออก

คาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน กรณทเกดความเสยหายแกหน วยงานของรฐ

และความเสยหายนนเกดจากการกระทาของเจาหนาท โดยใหหน วยงานของรฐทเ สยหายน น

ตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดขนมา เพอสอบสวนใหทราบวา เจาหนาท

ไดกระทาละเมดตอหนวยงานของรฐหรอตอบคคลภายนอกหรอไม เ ปนการกระทาในการปฏบต

หนาทหรอไม หากเปนการกระทาในการปฏบตหนาทเจาหนาทไดกระทาการน นไปดวยความจงใจ

หรอประมาทเลนเลออยางรายแรงหรอไม จานวนคาเสยหายเปนจานวนเทาใด ในกรณทการละเมด

เกดจากเจาหนาทหลายคนเจาหนาทแตละคนมสดสวนความรบผดเปนอยางไร และความเสยหายท

เกดขนหนวยงานของรฐมสวนบกพรองดวยหรอไม และเมอคณะกรรมการสอบสวนดาเ นนการ

สอบสวนเสรจสนแลว ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะวนจฉยสงการวามผ ใดตองรบผดชดใช

คาสนไหมทดแทนหรอไม และเปนจานวนเทาใด จากนนผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตอง

DPU

142

ดาเนนการสงสานวนการสอบสวนใหกระทรวงการคลงพจารณาตรวจสอบ ตามขอ 17 วรรคสอง

ทบญญตวา “ใหผแตงตงสงสานวนภายในเ จดวนนบแตวนวนจฉยสงการใหกระทรวงการคลง

เพอตรวจส อบ เวน แตเ ปนเ รองทกระทร วงกา รคลง ประ กาศก าหนดวาไ มตอง รายง านใ ห

กระทรวงการคลงตรวจสอบ” และเมอกระทรวงการคลงพจารณาตรวจสอบเสรจแลว ผ แตงตง

คณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเนนการ ตามขอ 18 วรรคหนง ทบญญตวา “เมอกระทรวงการคลง

พจารณาเสรจแลวใหผแตงตงมคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลงและแจงใหผเกยวของทราบ

แตในกรณทหน วยงานของรฐทเ สยหายเปนราชการสวนทอง ถน รฐวสาหกจทจดตง ขนโดย

พระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของรฐตามกฎหมายวาดวยความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท ใหผ บงคบบญชาหรอผกากบดแลหรอควบคมหน วยงานของรฐแหงน น

วนจฉยสงการใหหนวยงานของรฐดงกลาวปฏบตตามทเหนวาถกตอง” กลาวคอ เมอกระทรวงการคลง

พจารณามความเหนใด ๆ ออกมาแลว ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเ นนการออกคาสง

ตามความเหนของกระทรวงการคลงเทานน โดยทผแตงตงไมอาจดาเนนการออกคาสง เ ปนอยาง อน

ทแตกตางจากความเหนของกระทรวงการคลงได

จากบทบญญตขอ 17 และขอ 18 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑ

การปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จะเหนไดวาไดมประเ ดนทตอง

พจารณาสามประเดน คอ ประเดนทหนง สถานะของคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทนทหนวยงานของรฐไดออกไป ประเดนทสอง การทผ แตงตงคณะกรรมการสอบสวนตอง

สงสานวนการสอบสวนไปใหกระทรวงการคลงพจารณา และประเดนทสาม การทผ แตงตง

คณะกรรมการสอบสวนตองดาเนนการออกคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลง ซงผ เ ขยน

จะอธบายเปนลาดบ ดงน

ประเดนทหนง สถานะของคาสงของหนวยงานของรฐทเ รยกใหเจาหนาทชดใช


ดวยหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองเปนหลกการทกาหนดให

องคกรฝายปกครองตองผกพ นตนตอกฎหมายทใช บงคบอยจรงในบานเมอง การกระทาทาง

ปกครองใดจะขดหรอแยงกบกฎหมายทใช บงคบไมได ดงน น จงมกรณทตองพจารณาวา คาสง

เรยกใชเจาหนาทของรฐชดใชคาสนไหมทดแทนมลกษณะเปนการกระทาทางปกครองหรอไม และ

หากเปนการกระทาทางปกครองแลว จะเปนการกระทาทางปกครองประเภทใด

ตามหลกการของการกระทาทางปกครองสามารถแบงประเภทของการกระทาทาง

ปกครองแบงออกเปน นตกรรมฝายเ ดยวและนตกรรมสองฝาย โดยนตกรรมฝายเ ดยว หมายถง

นตกรรมททาลงโดยบคคลฝายเดยว สวนนตกรรมสองฝายเกดจากการแสดงเจตนาของบคคลสองฝาย

DPU

143

กลาวคอ ตองมการทาคาเสน อและคาสนองแลกเปลยนเจตนาซงกนและกนและเมอถกตอง

สอดคลองตองกนกเกดเปนสญญาขน ซงในทางกฎหมายปกครองกคอสญญาทางปกครอง ดงน น

เมอคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนเปนการกระทาของหนวยงานทางปกครอง

ทออกคาสงใหเจาหนาทของรฐชดใชคาสนไหมทดแทนในลกษณะเปนผกระทาแตเพยงฝายเ ดยว

โดยเจาหนา ทผ รบคาสงน นมไดเขามา มสวนรวมกบการกระทา อกทงไมมลกษณะเปนกา ร

แลกเปลยนแสดงเจตนาซงกนและกน คาสงนจงมลกษณะเปนนตกรรมทางปกครองแบบนตกรรม

ฝายเดยว

กรณทตองพจารณาตอมา คอ เมอคาสงดงกลาวมลกษณะเปนนตกรรมฝายเ ดยวแลว

คาสงนจะเปนนตกรรมฝายเ ดยวประเภทคาสงทางปกครองหรอไม เพราะหากคาสง เ รยกให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนมสถานะเปนคาสงทางปกครองแลว การพจารณาเพอออกคาสง

จะตองดาเนนการตามหลกเกณฑของกฎหมายและทฤษฎทางกฎหมายทเกยวของกบคาสงทาง

ปกครอง ตามหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง ซงหลกในการพจารณาวา

คาสงใดมลกษณะเปนคาสงทางปกครองหรอไม จะตองพจารณา ดงน

(1) คาสงทางปกครองตองเปนคาสงทเปนการกระทาโดยเจาหนาท ตามมาตรา 5 แหง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดกาหนดความหมายของคาสงทาง

ปกครองไววา “การใชอานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพ นธขนระหวาง

บคคล...” ดงนน การทาคาสงทางปกครองจงตองเ ปนการกระทาโดยเจาหนาท ซงตามมาตรา 5

กไดกาหนดคานยามของคาวาเจาหนาทไววา “เจาหนาท หมายความวา บคคล คณะบคคล หรอ

นตบคคล ซงใชอานาจหรอไดรบมอบอานาจทางปกครองของรฐในการดาเนนการอยางหนงอยางใด

ตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการจดตงขนในระบบราชการ รฐวสาหกจหรอกจการอยาง อนของรฐ

หรอไมกตาม” และเมอพจารณาขอ 18 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทกาหนดให “ผ แตงตง เ ปนผมคาสงตาม

ความเหนของกระทรวงการคลง” ซงขอ 4 ไดกาหนดให “ผ แตงตง หมายความวา ผ แตงต ง

คณะกรรมการขนเพอปฏบตตา มระเบยบน” กลาวคอ ผ แต งตงคณะกรรมการทเ ปนหวหน า

หนวยงานของรฐทไดรบความเสยหาย0

1 ดงน น หวหนาหน วยงานของรฐทไดรบความเสยหายท

ดาเนนการแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดและมคาสง เ รยกใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทน จงเปนเจาหนาทตามนยมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539

1 ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 307/2541

DPU

144

(2) เปนการใชอานาจปกครอง การใชอานาจปกครองจะตองเ ปนมาตรการอนเกดจาก

การใชอานาจรฐ และตองเปนอานาจรฐอนเปนอานาจมหาชนประเภททเ ปนอานาจปกครอง อกทง

เปนการกระทาของเจาหนาทซงอาศยอานาจฝายเ ดยวทเหนอกวาวนจฉยสงการโดยไมตองไดรบ

ความยนยอมจากเอกชนหรอบคคลทรบคาสง เมอคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

เปนการใชอานาจตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมด พ.ศ. 2539 ประกอบระเบยบสานก

นายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ในการพจารณาเพอออกคาสงโดยมลกษณะทเปนการสงใหเจาหนาทผน นชดใช คาสนไหมทดแทน

จงถอวาเปนการใชอานาจฝายเดยวทเหนอกวาวนจฉยสงการอนเปนการใชอานาจในทางปกครอง

(3) เปนการสรางนตสมพนธ ลกษณะของคาสงทางปกครองจะตองมผลเปนการ

กระทาทมงผลในทางกฎหมายทมลกษณะเปนการกาหนดกฎเกณฑหรอนตสมพ นธระหวางบคคล

ในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานะภาพของสทธหรอหนาท

ของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอช วคราว เมอคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

มลกษณะเปน การกาหนดใหเจาหนาท ผ รบคาสงตองผกพ นชดใ ช คาสนไหมทดแทนใหแ ก

หนวยงานของรฐ หากถงกาหนดแลวไมมการชาระโดยถกตองครบถวน หน วยงานของรฐอาจใช

มาตรการบงคบทางปกครองโดยยดหรออายดทรพยสนของเจาหนาทผ น นและขายทอดตลาดเพอ

ชาระเงนใหครบถวนได คาสงนจงเปนคาสงทกระทบตอสทธหรอหนาทและเปนสรางนตสมพ นธ

ขนระหวางเจาหนาทกบหนวยงานของรฐ

(4) มผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครอง ลกษณะของคาสงทางปกครองทมผล

โดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครองน เ ปนการกาหนดถงการกระทาของฝายปกครองทกาวไป

สขอบเขตสทธหนาทของประชาชน และหากเปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย เอกชนยอม

ฟองรองตอศาลโตแยงการกระทาดงกลาวได แตถาเ ปนการกระทาทยงไมมผลโดยตรงสภายนอก

เชน กฎเกณฑภายในทฝายปกครองกาหนดขนเปนแนวทางในการปฏบตงานหรอแนวทางในการใช

ดลพนจ ไมวาจะเปนหนงสอเวยน คาสงภายใน หรอในรปแบบอนกตาม ยอมเปนเ รองภายในของ

ฝายปกครอง ประชาชนไมมสทธฟองรองตอศาลเพอโตแยงกฎเกณฑภายในฝายปกครองดงกลาว

ทนทไมได แตอยางไรกตาม การมผลออกไปนอกฝายปกครองนไมไดหมายความวา จะตองเ ปน

กรณทองคกรเจาหนาทฝายปกครองออกคาสงกบประชาชนทวไปเทาน น แตอาจจะเปนกรณท

องคกรเจาหนาทฝายปกครองทเ ปนผบงคบบญชาออกคาสงกบองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

ผใตบงคบบญชากได ทงนขนอยกบลกษณะของคาสงเปนสาคญ ถาเปนกรณทองคกรฝายปกครอง

ทเปนผบงคบบญชาออกคาสงใหองคกรฝายปกครองทเปนผใตบงคบบญชาปฏบตในฐานะทองคกร

ฝายปกครองทเปนผใตบงคบบญชามสถานะเปนสวนหนงขององคกรแลว คาสงน นไมใชคาสงทาง

DPU

145

ปกครอง แตเปนคาสงภายในฝายปกครอง แตถาองคกรเจาหนาทฝายปกครองทเ ปนผบงคบบญชา

ออกคาสงกบผใตบงคบบญชาและคาสงกระทบกบสถานะสวนตวหรอสทธหนาทสวนบคคลของ

ผใตบงคบบญชาทไมถอวาเ ปนสวนหนงขององคกร ไมเกยวของกบการปฏบตหนาทราชการ

โดยตรงแลว คาสงขององคกรเจาหนาทฝายปกครองทเปนผบงคบบญชาดงกลาวยอมเปนคาสงทาง

ปกครอง1

2 เมอคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนเปนกรณทหน วยงานทางปกครองใช

อานาจทางปกครองออกคาสงทมผลกระทบตอสทธและหนาทในลกษณะทเ ปนการกระทบตอสทธ

สวนบคคลทไมใชสวนหนงขององคกร และไมเกยวของกบการปฏบตหนาทราชการโดยตรง คาสง

ใหชดใชคาสนไหมทดแทนนจงถอวามผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครองแลว

(5) มผลเฉพาะกรณ องคประกอบของคาสงทางปกครองขอนไดมาจากการพจารณา

นยามของคาวา “คาสงทางปกครอง” กบ “กฎ” ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. 2539 กลาวคอ คาสงทางปกครองโดยสภาพตองมงใช บงคบกบบคคลหนงบคคล

ใดโดยตรงตามทกาหนดไวในคาสงทางปกครอง และตองเ ปนการกาหนดกฎเกณฑหรอกอตง

นตสมพนธทมผลเฉพาะกรณและเปนรปธรรม สวนกฎจะเปนการกาหนดหลกเกณฑทมผลบงคบ

เปนการทวไป เมอคาสงใหชดใชคาสนไหมทดแทนเปนคาสง ทมผลเฉพาะเจาหนาทผ รบคาสง

เพยงคนเดยวไมไดมผลผกพนบคคลอนดวย ดงนน คาสงใหชดใชคาสนไหมทดแทนจงเ ปนคาสง ท

มผลเฉพาะกรณ

จากการพจารณาลกษณะและองคประกอบของคาสงทางปกครองดง ทไดกลาวมา

ขางตนแลวจะเหนไดวาคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนน นมลกษณะทครบ

องคประกอบของคาสงทางปกครอง คอ มลกษณะทเปนการกระทาโดยเจาหนาท เ ปนการใช อานาจ

ปกครอง เปนการสรางนตสมพนธ เ ปนคาสง ทมผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครอง และม

ลกษณะทมผลเฉพาะกรณ ดวยเหตทกลาวมาทงหมดขางตน ผ เ ขยนเหนวาคาสง เ รยกใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทนจงเปนคาสงทางปกครอง ดงน น การพจารณาและการดาเ นนการใด ๆ

เพอออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนจงตองเ ปนไปตามกฎหมายทเกยวของกบการ

พจารณาเพอออกคาสงทางปกครอง กลาวคอ จะตองพจารณาออกคาสงตามหลกเกณฑทกาหนดไว

ในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เ นองจากเปนกฎหมายกลางทใช ใน

การพจารณาทางปกครอง และจะตองพจาร ณาตามหลกเกณฑทกาหนดไวในระเบยบสาน ก

นายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539


DPU

146

อนเปนกฎหมายทกาหนดรายละเอยดในการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครอง และนอกจากน

ยงตองคานงถงทฤษฎและหลกการของคาสงทางปกครองตามหลกกฎหมายทวไปดวย

ศาลปกครองสงสดไดมคาพพากษาและคาสงวาคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทนมลกษณะเปนคาสงทางปกครอง ดงน

คาสงศาลปกครองสงสดท 565/2546 กรณทเจาหนาทเปนผกระทาละเมดตอหน วยงาน

ของรฐไมวาจะเปนหนวยงานของรฐทผ น นอยในสงกดหรอไม หวหนาหน วยงานของรฐทเกด

ความเสยหายจะตองดาเ นนการตามระเบยบสานกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จนเมอหนวยงานของรฐดงกลาวสงการตาม

ความเหนของกระทรวงการคลง ใหผแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด

ดาเนนการเพอออกคาสงใหชาระคาสนไหมทดแทน หรอฟองคดตอศาลตามขอ 18 วรรคสองของ

ระเบยบดงกลาว และในกรณทเจาหนาทตองชดใช คาสนไหมทดแทนเ นองจากเจาหนาทผ น นได

กระทาละเมดตอหนวยงานของรฐตามมาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 แหงพระราชบญญตความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ใหหน วยงานของรฐทเ สยหายออกคาสง เ รยกใหเจาหนาท

ผนนชาระเงนดงกลาวภายในเวลาทกาหนด นน ศาลปกครองสงสดโดยทประช มใหญพเคราะห

แลวเหนวา เมอขอ 18 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตรฯ และมาตรา 12 ของพระราชบญญตความ

รบผดทางละเมดของเจาหนาทฯ ใหอานาจหนวยงานของรฐออกคาสงใหเจาหนาทผ กระทาละเมด

ช าร ะค าส นไ หมทดแ ทน ได กร ณทเ จา หน าท ผ น นไ ดกร ะทาละเ มดตอห น วยง าน ของร ฐ

เมอหนวยงานของรฐไดออกคาสงดงกลาว คาสงดงกลาวจงเปนคาสงทางปกครอง ดงน น คาสงของ

ผถกฟองคดท 1 ทใหผฟองคดชาระคาสนไหมทดแทน เ นองจากการกระทาละเมดจงเ ปนคาสง

ทางปกครอง

คาสงศาลปกครองสงสดท 485/2552 ผ ฟองคดไดรบความเสยหายจากการทนาย พ.

ซงมหน าทพจารณ าคนภ าษ มลคาเ พม ไ มปฏบตตา มร ะเ บย บกร มส รร พกร ว าดวย กา รคน

ภาษมลคาเพม พ.ศ. 2539 แตโดยทมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตใหหน วยงานของรฐทเ สยหายจากการกระทาละเมดของเจาหนาท

ในการปฏบตหนาทมอานาจออกคาสงเรยกใหเจาหนาทผนนชาระเงนคาสนไหมทดแทนใหแกตน

ภายในเวลาทกาหนดและคาสงดงกลาวเปนคาสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดงนน ถาถงเวลาทคาสงดงกลาวกาหนดใหเจาหนาทผ น น

ชาระเงนแลว เจาหนาทผนนไมช าระเ งนคาสนไหมทดแทน หน วยงานของรฐทเ สยหายยอมม

อานาจใชมาตรการบงคบทางปกครองตามทกาหนดในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตเดยวกนได

DPU

147

คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 47/2546 แมวาคาสงของผถกฟองคดทสงใหผ ถก

ฟองคดชดใชคาสนไหมทดแทนจะมมลมาจากการกระทาละเมดกตาม แตบทบญญตในมาตรา 12

แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดใหอานาจหนวยงาน

ของรฐออกคาสงเรยกใหผถกฟองคดชดใช เ งนไดโดยไมตองนาคดไปฟองตอศาล ประกอบกบ

มาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กไดยนยนวาคาสง ท

กาหนดใหผใดชาระเงนเปนคาสงทางปกครอง ซงการทผ ถกฟองคดจะออกคาสงใหชดใช เ งน

จะตองปรากฏขอเทจจรงอนเปนสาระสาคญทกฎหมายตองการ จงจะทาใหผ ถกฟองคดมอานาจ

ออกคาสงใหชดใชเงนได เมอคาสงใหชดใชเงนของผถกฟองคดเปนคาสงทางปกครอง หากผฟองคด

เหนวาเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย ผฟองคดตองอทธรณตอผ ทาคาสงน น ตามนย

มาตรา 44 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

คาสงศาลปกครองสงสดท 767/2547 เมอผ ฟองคดมหนงสอรวม 12 ฉบบแจงใหผ ถก

ฟองคดทงสบสามคนชาระเงนคาสนไหมทดแทนใหแกผฟองคดตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญต

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซง ถอเ ปนคาสงทางปกครอง แตผ ถกฟองคดทง

สบสามคนเพกเฉยไมยอมชาระ ผฟองคดยอมมอานาจใช มาตรการบงคบทางปกครองโดยยดหรอ

อายดทรพยสนของผถกฟองคดทงสบสามคนและขายทอดตลาดเพอชาระเ งนคาสนไหมทดแทนแก

ผฟองคดใหครบถวนได ตามาตรา 57 ประกอบมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539

ประเ ดน ทสอ ง กา รท ผ แต งต งคณ ะกรร มกา รส อบส วน ตอง สง สา น วน ไปใ ห

กระทรวงการคลงพจารณา

เมอคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนมสถานะเปนคาสงทางปกครองดง ทได

กลาวมาแลว การพ จารณา เพอออกคาสง จงตองดาเ น นการตามขนตอนของ ระเบย บสาน ก


เนองจากระเบยบดงกลาวเ ปนการกาหนดหลกเกณฑเกยวกบการดาเ นนการเพอออกคาสงทาง

ปกครอง โดยในขอ 17 วรรคหนง แหงระเบยบฉบบนไดกาหนดวา “เมอผ แตงตงไดรบผลการ

พจารณาของคณะกรรมการแลว ใหวนจฉยสงการวามผรบผดชดใช คาสนไหมทดแทนหรอไม และ

เปนจานวนเทาใด แตยงมตองแจงการสงการใหผ เกยวของทราบ” และวรรคสองกาหนดให

“ผแตงตงสงสานวนภายในเจดวนนบแตวนวนจฉยสงการใหกระทรวงการคลงเพอตรวจสอบ เวนแต

เปนเรองทกระทรวงการคลงประกาศกาหนดวาไมตองรายงานใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ”

บทบญญตดงกลาวเปนการกาหนดขนตอนใหตองมการสงเรองใหไปหนวยงานของรฐอนพจารณา

กอนออกคาสงทางปกครอง ซงในทางกฎหมายถอวาเปนขนตอนการดาเ นนการปรกษาและหารอ

DPU

148

กอนการออกคาสงทางปกครอง และการทกฎหมายกาหนดใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาททจะ

ออกคาสงทางปกครองตองดาเนนการใหหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทอนใหคาปรกษาหรอให

ความเหนชอบกอนน ถอเปนเงอนไขความสมบรณของคาสงทางปกครอง หากเจาหนาทผ ออก

คาสงทางปกครองไมดาเนนการจดใหมการใหคาปรกษาหรอใหความเหนชอบกอนออกคาสงทาง

ปกครอง อาจสงผลทาใหคาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมายได เพราะเปนการออกคาสง

ทางปกครองทฝาฝนวธพจารณาในการออกคาสงทางปกครอง ซง เหตทกฎหมายกาหนดใหตองม

การใหคาปรกษาหรอใหความเหนชอบกอนก เพอเปนการประกนสทธเสรภาพของประชาชนไมให

ตองถกกระทบกระเทอนจากการใช อานาจในการออกคาสงทางปกครองเกนกวาเหตจาเ ปน

เนองจากการกาหนดใหมการปรกษาหารอกอนทจะไดมการออกคาสงทางปกครองยอมจะทาให

มการถวงดลการใชอานาจมากยงขน และเพอเปนการประกนคณภาพหรอประสทธภาพในการใช

อานาจออกคาสงทางปกครอง และทาใหการออกคาสงเปนไปเพอประโยชนมหาชนและกอใหเกด

ประสทธภาพมากทสด2

3 คาสงทางปกครองทกฎหมายกาหนดใหตองดาเ นนการใหปรกษาหารอ

หรอใหความเหนชอบกอนออกคาสงทางปกครองน น มกจะเปนเ รองทมความสาคญหรอมความ

สลบซบซอน หรอเปนกรณทตองใชความรความเชยวชาญเฉพาะทางในเรองนน ๆ เชน การพจารณา

ออกคาสงทางปกครองทเกยวกบโครงการทมมลคาการลงทนสง การพจารณาทเกยวกบความ

เดอดรอนเสยหายทเปนประโยชนสาธารณะ หรอการพจารณาออกคาสงทางปกครองทตองมใช เ งน

หรอกระทบตองบประมาณแผนดน เปนตน และการปรกษาหารอหรอใหความเหนชอบดงกลาวน

จะเปนการชวยใหเจาหนาททจะตองออกคาสงทางปกครองไดรบขอมลหลาย ๆ ดานจากบคลากร

หรอองคกรฝายปกครองทมความรความสามารถเชยวชาญเกยวกบเรองทจะออกคาสงทางปกครองนน

เมอพจารณาบทบญญตตามขอ 17 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการ

การปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 การทกฎหมายกาหนดให

ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนตองสงสานวนใหกระทรวงการคลงตรวจสอบกเพอใหการออก

คาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนน นมความรอบคอบ มการถวงดลอานาจระหวาง

ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนกบกระทรวงการคลง และเพอเ ปนการประกนคณภาพหรอ

ประสทธภาพในการใชอานาจออกคาสงทางปกครองของผแตงตงกรรมการสอบสวน เ นองจาก

คาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเปนคาสงทกระทบกระเทอนตอสทธของเจาหนาทผ รบ

คาสง ซงหลกการนไดสอดคลองกบ หลกการของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนในเ รองการ

พจารณาเพอออกคาสงทางปกครองทกาหนดหลกเกณฑของการปรกษาหรอหารอหนวยงานของรฐ

3 ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายผงเมอง (น.53). เลมเดม.

DPU

149

กอนออกคาสงทางปกครอง กรณเจาหนาทฝายปกครองจะตองมการพจารณารวมกนของเจาหนาท

ฝายปกครองอน กอนทเจาหนาทฝายปกครองน นจะออกนตกรรมทางปกครอง เจาหนาทช นตน

ผรบผดชอบจะตองขอความเหนหรอความเหนชอบจากเจาหนาทฝายปกครองอน เชน การวนจฉย

ของเจาหนาทตามกฎหมายวาดวยการกอสรางอาคาร (B BauG) ตามมาตรา 36 วรรคแรก จะตอง

ไดรบความเหนชอบจากองคการปกครองตนเอง -เทศบาล (Gemeinde) และความเหนชอบจาก

เจาหนาทฝายปกครองระดบสง ขนไป3

4 นอกจากนยงสอดคลองกบหลกการปรกษาหารอของ

ประเทศองกฤษ โดยประเทศองกฤษกาหนดใหตองมการปรกษาหารอเพอการรบฟงความคดเหน

ของประชาชนทมตอนโยบายของรฐบาลในการตรากฎหมาย ความคดเหนของประชาชนทมตอราง

พระร าชบญญต แ ละความคดเห นตอราง กฎห มาย ลาดบรอง หรอ กฎ ขอบงคบ ( Statutory

Instrument) ซงจะชวยใหเนอหาสาระของกฎหมาย หรอกฎ ขอบงคบ มความสมบรณ ครบถวน

และไดการยอมรบจากประชาชน4

5 และนอกจากมการปรกษาหารอกบผ มสวนไดเ สยหรอผทไดรบ

ผลกระทบจากการตราบทกฎหมายของฝายปกครองแลว ในกรณทฝายปกครองตองการทราบ

ขอมลทกวางและลกซงมากยงขนฝายปกครองกมอานาจแตงตงคณะกรรมการทปรกษาและแนะนา

(Advisory Committee) ขนได เพอใหคาปรกษาและแนะนาแกฝายปกครอง ซงวธการน เกดขนจาก

ธรรมเนยมปฏบต (Convention) ทฝายปกครองประเทศองกฤษนยมปฏบตกนเอง โดยมกไมม

กฎหมายกาหนดใหตองกระทา เพราะวธนจะมผลดหลายประการ คอ ประการแรก จะทาใหฝายปกครอง

ไดขอมล และความเหนมาเพอประกอบการพจารณาเ รองน น ๆ ใหรอบคอบจรง ๆ ประการทสอง

ในทางจตวทยากถอวาเปนการปฏสมพนธในเชงสนทนา (dialogue) ระหวางผ มอานาจกบเอกชน

ไมใชวธสงการ (command) เอาฝายเดยว ประการทสาม เมอกฎหมายลาดบรองน นออกมาใช แลว

กจะไดรบการยอมรบและปฏบตตามจากผเกยวของดวยความสมครใจ5

6

การกาหนดใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนมหนาทตองสง เ รองไปปรกษาหารอ

และกาหนดใหกระทรวงการคลง เ ปนผมหนาทรบปรกษาหารอน เ ปนการกาหนดตวบคคลผม

หนาทตองสงเรองไปปรกษาหารอและผมหนาทใหการปรกษาหารอ ซงเมอเปรยบเทยบกบประเทศ

สาธารณรฐฝรงเศสไดมการจดลกษณะขององคกรปรกษาหารอไว 6

7 ดงน

4 หลกกฎหมายปกครองเยอรมน (น.151). เลมเดม.

5 การควบคมตรวจสอบการกระทาทางปกครองในประเทศองกฤษ (น.13). เลมเดม.

6 ระบบการควบคมฝายปกครองในประเทศองกฤษ (น.34). เลมเดม.

7 เหตทใชอางในการเพกถอนนตกรรมทางปกครอง (น.268). เลมเดม.

DPU

150

(1) องคกรทใหคาหารอเบองตนแกผมอานาจทาคาสงทางปกครอง กลาวคอ ผ มอานาจ

ออกคาสงทางปกครองตองหารอองคกรดงกลาวกอนการสงการ ซงผ ออกคาสงอาจเปนบคคล

คนเดยวหรอเปนองคคณะทางบรหารกได เชน สภามหาวทยาลย สภาเทศบาล สภาหอการคา เปนตน

(2) การปฏบตทางสภา คอ การกาหนดใหการกระทาของรฐบาลบางเ รองตองผานการ

หารอคณะกรรมาธการหรอผเสนอรายงานของคณะกรรมาธการของรฐสภาเสยกอน กฤษฎกาทออก

ภายใตเงอนไขนถอวาเ ปนการกระทาทางปกครอง ดงน น ถาไมผานการหารอยอมไมชอบดวย

กฎหมาย

(3) กรณองคกรทใหคาหารอเปนองคกรเอกชน เชน สหภาพ กรณนศาลปกครองจะไมม

อานาจเขาไปพจารณาถงความชอบดวยกฎหมายของคาหารอจะพจารณาเพยงวาไดมการปฏบตตาม

ขนตอนคอมการหารอหรอไม

(4) องคกรใหคาปรกษาหารออาจเปนองคกรทางปกครองทเ ปนองคคณะและมหนาท

เพยงแตใหคาปรกษาหารอเทานน

การสงสานวนของผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนใหกระทรวงการคลงตรวจสอบน

กระทรวงการคลงจงมลกษณะเปนหนวยงานของรฐหรอองคกรผใหปรกษาหารอเ บองตนแกผ ม

อานาจออกคาสงทางปกครอง ตามหลกการของระบบกฎหมายของประเทศสาธารณรฐฝรงเศส

ซงหากไมไดดาเ นนการปรกษาหารอกระทรวงการคลงกอนออกคาสง คาสงน นจะถอวาเ ปน

นตกรรมทางปกครองทออกไปโดยผดขนตอนหรอวธการ (le vice de procedure) และอาจถกเพกถอน

ในภายหลงได

สวนกรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดกาหนด

หลกการเกยวกบการปรกษาหารอกอนออกคาสงทางปกครองไวในมาตรา 41 (4) วา “คาสงทาง

ปกครองทออกโดยการฝาฝนหรอไมปฏบตตามหลกเกณฑดงตอไปนไมเ ปนเหตใหคาสงทาง

ปกครองน นไมสมบรณ (4) คาสงทางปกครองทตองใหเจาหนาทอนใหความเหนชอบกอน

ถาเจาหนาทนนไดใหความเหนชอบในภายหลง” กลาวคอ หากการออกคาสงทางปกครองกรณใดท

กฎหมายกาหนดใหหน วยงานของรฐหรอเจาหนาท ตองดาเ นนการใหหน วยงานของรฐหรอ

เจาหนาทอนใหความเหนชอบกอนออกคาสงทางปกครอง หากหนวยงานของรฐไมดาเ นนการให

หนวยงานของรฐอนใหความเหนชอบกอนคาสงทางปกครอง คาสงนนยอมไมสมบรณ แตอยางไร

กตามกฎหมายไดเปดชองใหเจาหนาทสามารถแกไขเยยวยาความบกพรองของคาสงทางปกครองให

กลบมาชอบดวยกฎหมายได โดยใหหน วยงานของรฐดาเ นนการจดใหหน วยงานของรฐอนให

ความเหนชอบในภายหลง ซงกรณนไดมความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง

วนจฉยเรองดงกลาวไว ดงน

DPU

151

ความเหนคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเ รองเสรจท 237/2551 การท

นายกเทศมนตรตาบล ข. ออกคาสงทางปกครองใหใช มาตรการบงคบทางปกครองโดยไมไดรบ

ความเหนชอบจากผวาราชการจงหวดเปนการออกคาสงทฝาฝนหลกเกณฑในเ รองการใหเจาหนาท

อนใหความเหนชอบกอน คาสงดงกลาวจงเ ปนคาสงทางปกครองทไมสมบรณ แตไมเ ปนเหต

ใหคาสงทางปกครองน นไมสมบรณ ถาเจาหนาทน นไดใหความเหนชอบในภายหลง ดงน น

ถาผวาราชการจงหวดไดใหความเหนชอบในภายหลงกจะทาใหคาสงทางปกครองน นสมบรณ

แตจะตองกระทาใหเสรจเสยกอนทจะสนสดกระบวนพจารณาอทธรณหรอกอนมการนาคาสงทาง

ปกครองไปสการพจารณาของผมอานาจพจารณาวนจฉยความถกตองของคาสงทางปกครองน น

ตามมาตรา 41 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

โดยสรปการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนผแตงตง

คณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเนนการสงสานวนไปใหกระทรวงการคลงพจารณาตรวจสอบ

กอนทผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ซงถอวา

เปนขนตอนในการปรกษาหารอหนวยงานทเกยวของกอนออกคาสงทางปกครองทหากผแตงตง

คณะกรรมการสอบสวนไมดาเนนการอาจสงผลทาใหคาสงน นไมสมบรณและอาจถกเพกถอนใน

ภายหลงได อนเปนหลกการทสอดคลองกบทฤษฎทางกฎหมายของประเทศสหพนธสาธารณรฐ

เยอรมน ปร ะเทศสาธาร ณรฐฝรงเศส และประเทศ องกฤษในเ ร องคาสงทาง ปกครองทตอง

ดาเนนการปรกษาหารอหนวยงานทเกยวของกอนออกคาสงทางปกครอง

ประเดนทสาม การทผ แตงตงคณะกรรมการสอบสวนตองดาเ นนการออกคาสงให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง

ตามทขอ 18 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความ

รบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กาหนดวา “เมอกระทรวงการคลงพจารณาเสรจแลว

ใหผแตงตงมคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลงและแจงคาสงน นใหผ ทเกยวของทราบ...”

การทระเบยบดงกลาวกาหนดใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเ นนการออกคาสงให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง เทาน น โดยทผ แตงตง

ไมสามารถพจารณาออกคาสงเปนอยางอนนอกเหนอจากความเหนของกระทรวงการคลง ถอเ ปน

กาหนดในลกษณะบทบงคบใหผ แตงตงคณะกรรมการสอบสวนตองผกพ นตามความเหนของ

กระทรวงการคลง ซงหลกการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครองทตองดาเ นนการปรกษาหารอ

DPU

152

หนวยงานของรฐอนกอนออกคาสงทางปกครองน ในประเทศสาธารณรฐฝรงเศสไดมหลกการ

เกยวกบลกษณะของความเหนและการตองผกพ นตามความเหนของหนวยงานทปรกษาหารอไว

ดงน7

8

(1) กรณตองถอตามความเหนขององคกรทหารอไป (avis conforme) กลาวคอ เมอ

องคกรทใหความเหนมความเหนอยางไร เจาหนาทผสงการตองสงการไปตามน น จะตดสนใจเปน

อยางอนไมได การไมปฏบตตามยอมทาใหการสงการหรอการกระทาน นไมชอบดวยกฎหมาย และ

ในกรณเชนนถอเปนปญหาเกยวดวยความสงบเรยบรอย ศาลสามารถยกขนพจารณาเองได

(2) การตองหารอแตไมตองถอตามความเหนทให (avis simple) กรณนกฎหมายบงคบวา

ตองหารอแตเมอไดรบความเหนมาแลว จะปฏบตตามความเหนดงกลาวหรอไมกได ดงน น ถาสงการ

ไปโดยไมหารอเสยกอน การกระทานนยอมไมชอบดวยกฎหมาย

(3) กฎหมายไมไดบงคบใหหารอ (avis facultatif) กรณนฝายปกครองจะหารอหรอไม

กได และหารอไปแลวจะถอตามหรอไมกไดเชนกน แตอยางไรกดถาฝายปกครองหารอไปและ

สงการไปตามความเหนทไดรบโดยถอวาตนตองผกพนตามความเหนน น การกระทาทางปกครองท

กระทาไปบนเหตผลดงกลาวยอมไมชอบดวยกฎหมาย

สวนลกษณะของคาสงทออกภายหลงการปรกษาหารอจะมผล ดงน

(1) คาปรกษาหารอทมลกษณะบงคบ (avis contraignant) เปนกรณทคาสงทางปกครอง

จะออกไดกโดยการเสนอขององคกรปรกษาหารอใหผ มอานาจออกคาสงน น ๆ การรเ รมจงอยท

องคกรปรกษาหารอ ผมอานาจออกคาสงจะตองผกพ นตามคาหารอกตอเมอตนเหนสมควรวาตอง

ออกคาสง ถาตนไมเหนดวยกไมออกคาสง เลยหรอขอใหเสนอมาใหมและถาเ หนดวยแตไมออก

คาสงตามคาปรกษาหารอ คาสงนนยอมไมชอบดวยกฎหมาย

(2) คาปรกษาหารอทตองถอตาม (avis conforme) คาปรกษานมลกษณะคลายคาปรกษา

หารอทมลกษณะบงคบมาก แตจะแตกตางกนกตรงทการรเ รมกอนมคาสงในกรณนจะมาจาก

ฝายปกครอง ผมอานาจสงการไมใชมาจากคณะกรรมการปรกษาหารอ เมอฝายปกครองรเ รมแลว

จะตองเสนอเ รอง น นไปใหคณะกรรมการปรกษาหารอใหความเหน ซง เมอคณะกรรมกา ร

ปรกษาหารอใหความเหนอยางไรแลว คาสงทออกมาตองเปนไปตามนน ถาแตกตางออกไปคาสงน น

ยอมไมชอบดวยกฎหมาย แตถาไมเหนดวยกบความเหนของคณะกรรมการปรกษาหารอกไมตอง

ออกคาสงนน


DPU

153

สาหรบประเทศองกฤษไดกาหนดลกษณ ะของความเหนและการตองผกพ นตา ม

ความเหนของหนวยงานทปรกษาหารอไววา รฐมนตรหรอเจาหนาททจดใหมการปรกษาหารอยอม

ไมผกพนตามความเหนตาง ๆ ทตนไดรบ เ นองจากจะเปนการหนวงเหนยวหรอจากดการใช

ดลพนจ (Fetter of Discretion) แตอยางไรกตาม รฐมนตรหรอเจาหนาทกตองนาขอมลความเหนท

ไดมาพจารณาประกอบการตดสนใจดวย มเชนน นจะถอวาเ ปนการไมนาปจจยทเกยวของมา

พจารณา (Failure to Relevant Consideration) ซง ถอวาเ ปนการใช ดลพนจทไมชอบ สาหรบการ

หนวงเหนยวหรอจากดการใชดลพนจนน ศาลองกฤษถอวาเปนการใช อานาจทมชอบดวยกฎหมาย

เนองจาก พระราชบญญตใหอานาจแกเจาหนาททจะวนจฉยสงการไปในทางหนงทางใดตามทตน

เหนสมควรเพอปรบใชกฎหมายใหเหมาะสมกบขอเทจจรงในแตละกรณมากทสด อนจะทาใหการ

บงคบใชกฎหมายมความเปนธรรม และเมอตดสนใจไปในทางใดทางหนงแลว กควรประกาศให

สาธารณชนทราบในทนท และแจงใหผใหการปรกษาหารอทตอบความเหนกลบมายงหน วยงาน

ทราบเปนรายบคคลดวยหากมการรองขอ โดยใหจดทาสรปความเหนตาง ๆ ทไดรบมา เหตผล

ประกอบการตดสนใจ และในกรณทปฏเสธขอเสนอหรอความเหนทไดรบมา จะตองแสดงเหตผล

อยางชดเจนวาทาไมไมรบขอเสนอหรอความเหนน น โดยอาจจดพมพเผยแพรหรอเผยแพรทาง

เวบไซตกได ในกรณหนวยงานผจดการปรกษาหารอไดรบประเ ดนใหมหรอขอเสนอใหมและ

เหนวาเปนประเดนหรอขอเสนอทด ทเปนสาระสาคญกอาจจดใหมการจดการปรกษาหารอใหม

(Re-consultation) อกครง เพอรบฟงความเหนในประเดนหรอขอเสนอใหมน นได แตไมใชวา

รฐมนตรจะตองจดการปรกษา หาร อใ หมทกครง เส มอไป เว นแ ตสถาน กา รณแ วดลอมไ ด

เปลยนแปลงไปมากจนเกดความจาเปนตองจดการปรกษาหารอใหม อยางไรกตามหากเปนกรณท

รฐมนตรไดเปลยนแปลงขอเสนอตามความเหนทไดจากการปรกษาหารอ รฐมนตรกไมจาตอง

จดการปรกษาหารอใหมอกครงแตอยางใด

เมอพจารณาคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนประกอบหลกการทางกฎหมาย

ของประเทศสาธารณรฐฝรงเศสแลวจะเหนไดวา การทผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองถอ

ตามความเหนของกระทรวงการคลง ถอวาเปนกรณทตองถอตามความเหนขององคกรทหารอไป

(avis conforme) ตามหลกการของประเทศสาธารณรฐฝรงเศส ซงลกษณะของคาสง ทตองถอตาม

ความเหนขององคกรทหารอไป (avis conforme) นจะมผล คอ เมอคณะกรรมการปรกษาหารอให

ความเหนอยางไรแลว คาสง ทออกมาตองเ ปนไปตามน น ถาเ หนแตกตางออกไปคาสงน นยอม

ไมชอบดวยกฎหมาย แตหากถาไมเหนดวยกบความเหนของคณะกรรมการปรกษาหารอกไมตอง

ออกคาสงนน กลาวคอ เมอกระทรวงการคลงมความเหนอยางไรแลว ผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมตามความเหนของกระทรวงการคลงนน

DPU

154

หากผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนเหนดวยกบความเหนของกระทรวงการคลง แตอยางไรกตาม

หากผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนไมเหนดวยกบความเหนของกระทรวงการคลง ผ แตงตง

คณะกรรมการสอบสวนกจะตองไมออกคาสงน นเลย ดงน น การทขอ 18 แหงระเบยบสานก

นายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมด พ.ศ. 2539 กาหนดให

ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเ นนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมตาม

ความเหนของกระทรวงการคลงเทานน ผเขยนเหนวา เ ปนการขดตอกรณทตองถอตามความเหน

ขององ คกรทห ารอไ ป (avis conforme) ตามหลกการของ ประเทศสาธ ารณรฐ ฝรงเศ สทหา ก

หนวยงานของรฐทหารอไมเ หนดวยกบความเหนของคณะกรรมการปรกษาหารอกไมตองออก

คา สง น น แ ละ ยง ขดตอห ลกกา รปรกษ าห าร อของประ เทศอง กฤษทกา หน ดหลกการ ว า

เมอหนวยงานของรฐทาการปรกษาหารอไปแลว หนวยงานทปรกษาหารอยอมไมจาตองผกพ นตาม

ความเหนตาง ๆ ทตนไดรบ เพราะมเชนนนจะถอวาเปนการหนวงเหนยวหรอจากดการใช ดลพนจ

(Fetter of Discretion) ซงการหนวงเหนยวการใช ดลพนจน ศาลองกฤษถอวาเ ปนการใช อานาจท

มชอบดวยกฎหมาย นอกจากนยงอาจจะขดตอหลกการปรกษาหารอกอนออกคาสง เ นองจาก

วตถประสงคของการปรกษาหารอกเพอเปนการประกนสทธเสรภาพของประชาชนไมใหตองถก

กระทบกระเทอนจากการใชอานาจในการออกคาสงทางปกครองเกนกวาเหตจาเ ปน และเพอจะทา

ใหมการถวงดลการใชอานาจมากยงขน และเพอเปนการประกนคณภาพหรอประสทธภาพในการ

ใชอานาจออกคาสงทางปกครอง ทาใหการออกคาสงเ ปนไปเพอประโยชนมหาชนและกอใหเกด

ประสทธภาพมากทสด

4.1.2 แนวทางแกไขปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเ นนการออกคาสง เ รยกให


จากการวเคราะหปญหาดงกลาวขางตนผเ ขยนเหนวา ควรมการแกไขเพมเ ตมขอ 18

แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยเหนควรใหยกเลกบทบญญตทเ ปนการบงคบใหผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนตองดาเนนการออกคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลง และเสนอใหกาหนด

หลกการใหม ดงน ควรกาหนดใหผแตงตงกรรมการสอบสวนสามารถดาเนนการอยางใดอยางหนงได

ในสองประการน

ประการทหนง ใหผ แตงต งคณะกรรมการสอบสวนออกคาสงตามความเหนของ

กระทรวงการคลง หากผแตงตงกรรมการสอบน นเ หนดวยกบความเหนของกระทรวงการคลง

กรณ นจะเ ปน กร ณท ผ แ ตง ตง คณ ะกรร มการ สอบสวนพ จา รณ าแ ลว เ ห นว าควา มเ หน ขอ ง

DPU

155

กระทรวงการคลงเปนไปในทางเดยวกบความเหนของผแตงตงคณะกรรมการสอบสวน จงออก

คาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง หรอ

ประการทสอง ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนยงมตองออกคาสงตามความเหนของ




สอบสวนไมเหนดวยในเรองใด ดวยเหตผลประการใด แลวจงมคาสงออกมา ซงการนาความเหน

ของกระทรวงการคลงมาประกอบการพจารณานจะเปนสง ทถวงดลการพจารณาของผแตงตง

คณะกรรมการสอบสวน เพราะจะทาใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนมความละเ อยด รอบคอบ

และมเหตผลสนบสนนหนกแนนในการพจารณา ถาหากมความเหนแตกตางไปจากความเหนของ

กระทรวงการคลงกตองมเหตผลทรบฟงไดยง นอกจากนควรเผยแพรแสดงเหตแหงการไมเ หนดวย

กบความเหนกระทรวงการคลงใหทราบ โดยจดพมพเหตแหงการไมเ หนดวยนไวในเอกสารท

ประชาชนทวไปสามารถสบคนไดโดยงาย หรออาจเผยแพรทางเวบไซตกได

4.2 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณความไมแนชดวาหนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจในการ

พจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน และแนวทางแกไข

4.2.1 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณความไมแน ช ดวาหน วยงานใดคอหนวยงานทมอานาจ

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนตามระเบยบ


2539 จะมหนวยงานของรฐทมสวนเกยวของในการพจารณาเพอออกคาสงสองหนวยงานดวยกน คอ

หนวยงานของรฐทไดรบความเสยหายทมหนาทแตงตงคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทาง

ละเมดและดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน กบกระทรวงการคลงทมหนาท

ตรวจสอบสานวนการสอบสวนและใหความเหนประกอบสานวนการสอบสวน เพอใหหน วยงาน

ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตาม

ความเหนของกระทรวงการคลง ซงจากการทมหนวยงานทเกยวกบการพจารณาเพอออกคาสงเรยกให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนสองหนวยงาน กรณจงเกดปญหาตามมาเกยวกบความไมแน ช ดวา

หนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจในการพจารณาออกคาสงทางปกครอง กลาวคอ จะถอวา

หนวยงานผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนและดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหม

ทดแทนเปนผมอานาจพจารณาออกคาสง หรอจะถอวากระทรวงการคลงเปนผมอ านาจพจารณาออก

DPU

156

คาสง เนองจากในทายสดหนวยงานของรฐทตงคณะกรรมการสอบสวนอยางไรเสยกตองดาเ นนการ

ออกคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลงตามขอ 18 แหงระเบยบดงกลาว ซงปญหาดงกลาวน

มหลกการทางกฎหมายทเกยวของทงในประเทศและตางประเทศทตองพจารณา ซงผ เ ขยนจะอธบาย

เปนลาดบ ดงน

การพจารณาวาหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทใดจะมอานาจพจารณาออกคาสงทาง

ปกครองในเรองใดนน การพจารณาสามารถพจารณาไดจากหลกการในแง ของเ รองทมอานาจ

ซงโดยหลกแลวคาสงทางปกครองจะตองออกโดยองคกรฝายปกครองซงทรงอานาจในเ รองน น

ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทบญญตวา “คาสงทาง

ปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาทซงมอานาจหนาทในเ รองน น” ดงน น จงจะตองพจารณาให

ชดเจนวาเรองทจะออกคาสงทางปกครองน นเ ปนอานาจของหนวยงานใด เชน เ ปนอานาจของ

องคกรฝายปกครองสวนกลาง (กระทรวง ทบวง กรม) หรอเปนอานาจขององคกรปกครองสวน

ทองถน (เทศบาล องคการบรหารสวนจงหวด องคการบรหารสวนตาบล กรงเทพมหานคร เมองพทยา)

หรอเปนอานาจขององคกรวชาชพ (เชน สภาทนายความ) สาหรบกรณในตางประเทศการพจารณา

อานาจของหนวยงานของรฐในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนน นถอวา กฎเกณฑเกยวกบ

อานาจของหนวย งาน ( Zuständigkeit der Behörden) เ ปน กฎเกณ ฑสาคญทจะตอบคาถามวา

หนวยงานใดจะเปนหนวยงานผรบผดชอบงานทางปกครองหรอตดสนใจเ รองทางปกครองเ รองใด

โดยการพ จารณาจะพจารณา จากหลกการในแง ของเ รองทมอานา จ (sachliche Zuständigkeit)

ซงจะเปนการพจารณาวาภารกจทางปกครองเรองใดเรองหนง เชน ภารกจในการสงคมสงเคราะห

การควบคมอาคาร การแตงตงขารฐการ เ ปนภารกจของหนวยงานในการปกครองหนวยงานใด

โดยในการพจารณาจะแยกกอนวาภารกจเรองทเปนปญหาใหตองวนจฉยเ ปนภารกจของสหพนธ

ของมลรฐ หรอขององคการปกครองททรงอาณต และเมอทราบวาอานาจทางปกครองในเรองดงกลาว

เปนของสหพนธ มลรฐ หรอองคการปกครองททรงอาณตแลวกจะตองพจารณาตอไปวา องคกรททรง

อานาจในลกษณะใดในสหพนธ มลรฐ หรองคการปกครองททรงอาณตทสามารถดาเนนการในเรองท

เปนปญหาได เชน ในการดาเนนงานของตารวจในทางปกครอง ตารวจ (ในฐานะหนวยงาน) ยอมไมม

อานาจทจะออกรฐบญญต (Gesetz) กาหนดกฎเกณฑทวไปได แตออกกฎเกณฑทมผลเปนรปธรรม

ใชบงคบเฉพาะราย เวนแตตารวจจะไดรบมอบอานาจใหออกกฎ (Rechtsverordnung) ทมผลบงคบ

ทวไปทานองเดยวกบรฐบญญตโดยอาศยอานาจจากรฐบญญต อานาจในแง น เ ปนอานาจทตองใช

ตามลกษณะการแบงแยกภาระหนาทขององคกรของรฐ (Funktionskompetenz) เมอผานเกณฑ

DPU

157

ขางตนแลว จงมาพจารณาตอไปวาหนวยงานใดในองคกรทมภารกจเ รองน นเ ปนหนวยงานททรง

อานาจ กรณนเปนการพจารณาอานาจของหนวยงานในองคกร (Ressortkompetenz) 9

สาหรบกรณการพจารณาในเรองอานาจในการพจารณาทางปกครองในระบบกฎหมาย

ของประเทศสาธารณรฐฝรงเศส โดยทวไปจะถอวานตกรรมทางปกครองจะไมสามารถทจะกระทา

โดยเจาหนาทคนใด ๆ กได แตนตกรรมทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาทผ มอานาจตาม

กฎหมายเทานน ความสามารถตามกฎหมายทจะกระทานตกรรมทางปกครองเชนน เ รยกวาเ ปน

“อานาจ” (competence) การกาหนดอานาจของเจาหนาทฝายปกครองสวนหนงจะถกกาหนดโดย

รฐธรรมนญ และอกสวนหนงโดยรฐบญญต (lois) และกฎขอบงคบ ( règlement) ตาง ๆ 9

10 สวนกรณ

ของประเทศองกฤษนน แมวาประเทศองกฤษจะมไดมการแบงแยกระบบกฎหมายมหาชนเปน

เอกเทศจากกฎหมายเอกชนอยางเชนประเทศฝรงเศส แตในสวนของการแบงแยกอานาจของ

หนวยงานของรฐกมการ แบงแยกอาน าจของหนวยงานตามภา รกจ (activities) เ ชนกน เช น

รฐมนตร พนกงานของรฐ องคการปกครองสวนทองถน หนวยงานของรฐททาหนาทปฏบตหรอให

คาปรกษา ซงในระดบชาตไดแก Occupational Pensions Board หรอในระดบทองทไดแก Water

authorities เปนตน1 0

11 หรอในกรณของราชการสวนกลางกไดมการแบงแยกอานาจและภารกจใหแก

กระทรวงตาง ๆ เชน Ministry of Defense, Department of Education and Science, Department

of Employment, Department of Environment เปนตน

จากการศกษาหลกการเกยวกบอานาจในการพจารณาออกคาสงทางปกครองทงภายใน

และตางประเทศจะเหนไดวา ในการพจารณาวาหน วยงานใดจะมอานาจในการออกคาสงทาง

ปกครองในเรองใดหนวยงานนน ๆ จะตองมอานาจในเ รองเ รองน นเ สยกอน ซงการพจารณาวา

หนวยงานของรฐจะมอานาจในเรองนนหรอไมจะพจารณาไดจากอานาจในแง องคกรวาองคใดคอ

องคทมอานาจ เชน เปนอานาจของกระทรวง กรม เทศบาล หรอสภาวชาชพ และพจารณาจาก

ภารกจทางปกครองวาหนวยงานมภารกจทางปกครองเ รองใด หากภารกจน นเ ปนภารกจทอยใน

หนาทของหนวยงานตน หนวยงานนนกจะมอานาจพจารณาทางปกครองในเ รองน น ๆ ดงน น เมอ

พจารณาถงการดาเนนการเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ตามระเบยบ


2539 แลว ผเขยนเหนวา ระเบยบดงกลาวเปนระเบยบทมเนอหาเกยวกบกระบวนการและขนตอน

9 วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน (น.60). เลมเดม. 10 หลกความชอบดวยกฎหมายของนตกรรมไทย (น.102). เลมเดม.

11 นตบคคลตามกฎหมายมหาชนขององกฤษ (น.318). เลมเดม.

DPU

158

การดาเนนการเพอมคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน ซงหน วยงานของรฐทจะตอง

เกยวของกบขนตอนการดาเ นนการตามระเบยบนมากทสด คอ หน วยงานของรฐทไดรบความ

เสยหาย เนองจากมหนาทตงคณะกรรมการสอบสวนเพอสอบหาขอเ ทจจรงและความเสยหายท

เกดขน และยงมหนาทในการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ซงหากพจารณา

ในแง ขององคกรทมอา นาจแลวหน วยงานของ รฐทไดรบความเสยหา ย จง เ ปน องคกรหร อ

หนวยงานทมอานาจในการพจารณา เพราะเปนหนวยงานทไดรบผลกระทบจากความเสยหาย และ

ใกลชดกบขอเทจจรงของความเสยหาย และเปนหนวยงานทเกยวของกบขนตอนและกระบวนการ

เพอออกคาสงมากทสด สวนการพจารณาในแงของภารกจ เมอเจาหนาทของหนวยงานใดไดกอ

ความเสยหายใหกบหนวยงาน หนวยงานของรฐแหงนนกตองมภารกจทจะดาเ นนการเพอเ รยกรอง

และเยยวยาความเสยหายใหกบหนวยงานของตน ซงกระทาไดโดยการออกคาสง เ รยกใหเจาหนาท

นนชดใชคาเสยหายใหกบหนวยงานของตน ดงนน หนวยงานของรฐทไดรบความเสยหายและม

หนาทตงคณะกรรมการสอบขอ เ ทจจรง จง เ ปนหนวยงานทมภารกจในการดาเ นนการสอบ

ขอเทจจรงเพอหาตวเจาหนาทผกอใหเกดความเสยและมอานาจในการพจารณาเพอออกคาสง เ รยก

ใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

สวนกรณของกระทรวงการคลง ผเขยนเหนวา ตามระเบยบฉบบนกระทรวงการคลง

เปนเพยงหนวยงานทมหนาทใหคาปรกษาหารอและใหความเหนแกหนวยงานทไดรบความเสยหาย

ทดาเนนการแตงตงคณะกรรมการสอบสวนเทาน น ทง นกเพอใหการพจารณาและออกคาสงน น

ไดมการพจารณาอยางละเอยดรอบคอบกอนออกคาสง โดยกระทรวงการคลงไมไดเ ปนหนวยงาน

ผ มหนาทดาเ นนกา รสอบสวนขอเ ทจจรงและออกคาสง กระทร วงการคลง จงไมถอวาเ ปน

หนวยงานทมอานาจทแทจรงในการพจารณาเพอออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

ดงนน ดวยเหตผลดงกลาวมาทงหมดขางตน ผเขยนเหนวา หนวยงานของรฐทไดรบความเสยหาย

ทมหนาทแต งตงคณะกร รมการสอบสวนและดาเ นนการออกคาสง เ รยกใหเจา หนาทชดใ ช

คาสนไหมทดแทน จง เ ปนหนวยงานทมอานาจพจา รณาออกคาส ง เ รยกใหเจาหนาทชดใ ช


4.2.2 แนวทางแกไขปญหาเกยวกบกรณความไมแนชดวาหนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจ

ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

จากการวเคราะหปญหาดงกลาวขางตน ผเขยนเหนวา เพอใหเกดความช ดเจนในเ รอง

อานาจของหนวยงานในการพจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน จงควร

มการแกไขเพมเตม ระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ในสวนของหนวยงานผเสยหายทมหนาทแตงตงคณะกรรมการ

DPU

159

สอบสวนและออกคาสง โดยกาหนดใหมสถานะทชดเจนวาเปนหนวยงานผมอานาจในการพจารณา

และออกคาสง สวนกรณของกระทรวงการคลงกกาหนดใหชดเจนวามสถานะเปนเพยงหน วยงาน

ทมหนาทในการใหคาปรกษาหารอ และมหนาทใหความเหนประกอบการพจารณาของหนวยงาน

ผออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเทาน น โดยใหกาหนดบทบญญตเพมเ ตมไวใน


เจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงน

“ในการพจารณาเพอออกคาสงใหผแตงตงเปนผมอานาจในการพจารณาออกคาสง เ รยก

ใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน โดยมกระทรวงการคลงเปนผมหนาทใหคาปรกษาหารอและ

ใหความเหนประกอบการพจารณาเพอออกคาสง”

ทงนการแกไขดงกลาวจะทาใหเกดความช ดเจนในเ รองของอานาจของหนวยงาน

ในการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครอง ตามหลกเกณฑในมาตรา 12 แหงพระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทใหหนวยงานทมอานาจเทาน น ทจะดาเ นนการออกคาสง

ทางปกครองได และจะเปนการสอดคลองกบหลกการของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

ในเรองกฎเกณฑเกยวกบอานาจของหนวยงาน (Zuständigkeit der Behörden) โดยพจารณาจาก

หลกการในแงของเรองทมอานาจ (sachliche Zuständigkeit) และสอดคลองกบระบบกฎหมายของ

ประเทศสาธ ารณร ฐฝรง เศสเ กยวกบการพ จารณ าทาง ปกคร องทให เจาห นาทผ ม “อานาจ”

(competence) เทานนทจะกระทานตกรรมทางปกครองได และหลกการของประเทศองกฤษทไดม

การแบงแยกอานาจของหนวยงานตามภารกจ (activities)

4.3 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหล กฐาน ในการ

พจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน และแนวทางแกไข

4.3.1 วเคราะหปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทไดโตแยงแสดงพยานหลกฐาน


ในการพจารณาเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนน น เ นองจาก

คาสงนมลกษณะเปนคาสงทางปกครองดงทไดกลาวมาแลว ดงน น การดาเ นนการเพอออกคาสง

จงตองปฏบตตามหลกเกณฑและวธการเกยวกบการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครอง ซงขนตอน

และกระบวนการหนงทจะตองดาเ นนการกอนออกคาสงทางปกครองทหากหนวยงานของรฐ

ไมดาเนนการ อาจทาใหคาสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมายได คอ การเปดโอกาสใหคกรณ

ซงในทนคอเจาหนาทผรบคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนไดมโอกาสช แจงและโตแยงแสดง

พยานหลกฐานของตน โดยขอ 15 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบต

DPU

160

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดกาหนดให “คณะกรรมการสอบ

ขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดตองใหโอกาสเจาหนาททเกยวของหรอผเ สยหาย ไดช แจง

ขอเทจจรงและโตแยงพยานหลกฐานของตนอยางเพยงพอและเปนธรรม” อนเปนบทบญญต

หลกการเกยวกบการเปดโอกาสใหเจาหนาทชแจงและโตแยงแสดงพยานหลกฐาน แตอยางไรกตาม

ในช นการพจารณาของกระทรวงการคลงระเบยบฉบบดงกลาวไมไดกาหนดหลกเกณฑทให

เจาหนาทผรบคาสงไดมโอกาสชแจงขอเทจจรงและโตแยงพยานหลกฐานไวโดยตรง มการกาหนด

แตเพยงวาใหกระทรวงการคลงมอานาจตรวจสอบพยานหลกฐานทเกยวของ และหากเหนสมควร

จะใหบคคลใดสงพยานหลกฐานหรอมาใหถอยคาเพอประกอบการพจารณาเทาน น ดงน น จง เ ปน

ปญหาของเจาหนาทผรบคาสงหากเจาหนาทผนนประสงคทจะช แจงขอเ ทจจรงและโตแยงแสดง

พยานหลกฐานของตนในช นการพจารณาของกระทรวงการคลงจะกระทาไดหรอไม และตอง

ดาเนนการอยางไร ซงเมอเปรยบเทยบกบหลกการทางกฎหมายทงในประเทศและตางประเทศได

กาหนดหลกการเกยวกบการใหโอกาสคกรณไดชแจงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานไว ดงน

บทบญญตของกฎหมายภายในประเทศทเกยวกบการโตแยงแสดงพยานหลกฐาน คอ

ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตวา “ในกรณท

คาสงทางปกครองอาจกระทบถงสทธของคกรณ เจาหนาทตองใหคกรณมโอกาสทจะไดทราบ

ขอเทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาสไดโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน

ควา มใน วรร คหน งมใหน ามา ใช บงคบใน กรณ ดงต อไปน เว นแต เจา หนา ทจะ

เหนสมควรปฏบตเปนอยางอน

(1) เมอมความจาเปนรบดวนหากปลอยใหเ นนช าไปจะกอใหเกดความเสยหายอยาง

รายแรงแกผหนงผใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ

(2) เมอจะมผลทาใหระยะเวลาทกฎหมายหรอกฎกาหนดไวในการทาคาสงทางปกครอง

ตองลาชาออกไป

(3) เมอเปนขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวในคาขอ คาใหการหรอคาแถลง

(4) เมอโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจกระทาได

(5) เมอเปนมาตรการบงคบทางปกครอง

(6) กรณอนตามทกาหนดในกฎกระทรวง

หามมใหเจาหนาทใหโอกาสตามวรรคหนง ถาจะกอใหเกดผลเสยหายอยางรายแรงตอ

ประโยชนสาธารณะ”

หลกเกณฑตามมาตรา 30 นเปนสงทแสดงใหเหนวา ในการพจารณาเพอออกคาสงทาง

ปกครองทกระทบสทธของคกรณนน เจาหนาทผออกคาสงจะตองใหคกรณมโอกาสทจะไดทราบ

DPU

161

ขอเทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาสไดโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน เวนแตเ ปนกรณท

เปนขอยกเวนตามวรรคหนง (1) ถง (6) ทเจาหนาทอาจออกคาสงทางปกครองไปโดยไมจาตองให

คกรณโตแยงแสดงพยานหลกฐานได ซงเมอพจารณาถงคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แลวจะเหนไดวา คาสงดงกลาวมผลเปนการสงใหเจาหนาทผ รบ

คาสงตองดาเนนการชดใชคาสนไหมทดแทน หากไมมการช าระโดยถกตองครบถวน หน วยงาน

ของรฐอาจใชมาตรการบงคบทางปกครอง โดยยดหรออายดทรพยสนของเจาหนาทผ น นและ

ขายทอดตลาดเพอช าระเ งนใหครบถวนได ดงน น คาสง น จง เ ปนคาสง ทกระทบตอสทธของ

เจาหนาทผรบคาสง และเมอเปนคาสงทกระทบตอสทธแลว ประกอบกบไมเขาขอยกเวน ทไมตอง

รบฟงคกรณ หนวยงานของรฐทออกคาสงจงตองเ ปดโอกาสใหเจาหนาทผ น นไดมโอกาสโตแยง

แสดงพยานหลกฐานของตนกอนออกคาสง และจากการศกษากฎหมายในตางประเทศกไดมการ

กาหนดหลกการขางตนนไว โดยในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน คอ สทธของคกรณทจะไดรบการ

รบฟง (Recht auf Gehör) ซงกาหนดไวในมาตรา 2812 แหง รฐบญญตวาดวยวธพจารณาเ รองทาง

ปกครองแหงสหพนธ ค.ศ. 1976 วา “ในกรณทหน วยงานจะออกคาสงทางปกครองทกระทบถง

สทธของคกรณ หนวยงานตองเ ปดโอกาสใหคกรณทจะไดรบผลกระทบจากการออกคาสงทาง

ปกครองน นมสทธช แจงแสดงความเหนเกยวกบขอเ ทจจรง ทมผลสาคญตอการตดสนใจของ

หนวยงาน” จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวาหากเปนคาสงทางปกครองทกระทบสทธของ

คกรณแลว (ein Verwal-tungsakt, der in Rechte eines Beteiligten eingreift) หนวยงานของรฐน น

จะตองเปดโอกาสใหคกรณมสทธช แจงแสดงความเหนเกยวกบขอเ ทจจรงกอนออกคาสงทาง

ปกครอง หากหนวยงานไมดาเนนการ ยอมเปนคาสงทางปกครองทมความบกพรองในแง กระบวน

พจารณา (Verfahrensfehler) และอาจถกเพกถอนในภายหลงได

สวนในกรณของสาธารณรฐฝรงเศสการใหผ มสวนไดเ สยไดโตแยงคดคานกอนออก

คาส งทาง ปกคร อง นถอว าเ ปน กร ะบวน กา รทไดรบอทธพ ลมาจากกร ะบวน กา รพ จา รณ า

ในศาลทเ รยกวา “สทธตอสโตแยง (Droit de la défense)” ซงหลกสทธตอสโตแยง น ศาล C.E.

ไดสงเคราะหจากหลกกฎหมายอาญาและวนยเจาหนาทของรฐ ประกอบกบเจตนารมณในการ

ปกปองสทธเสรภาพของปจเจกบคคลซงประกาศอยในปฏญญาวาดวยสทธมนษยชนและพลเมอง

ค.ศ. 1789 โดยหากศาลพบวาในรฐบญญต เฉพาะเ รองใดมบทบญญตคมครองปจเจกชนไ ด

เหมาะ สม ศ าลกจะ สงเคราะห เอาหลกหรอวธกา รในกฎ หมาย น นเ ปนหลกกฎหมา ยทวไ ป

12 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG Section 28.

DPU

162

ซงกระบวนการตอสโตแยงนน จะประกอบดวยกระบวนการทมาจากหลกการพนฐานหลกหนง 1 2

13

คอ สทธชแจงแสดงเหตผล ขอเ ทจจรงและพยานหลกฐาน หรอสทธไดรบการรบฟง (Droit de

présentation de la défense ou droit d’être entendu) สทธประการน หมายถง คกรณจะตองไดรบ

โอกาสตอส โตแยงและแสดงพยานหลกฐาน ฝายตนตอเจาหนาทอยางเ ตมทกอนการตดสนใจ

ทาคาสงทางปกครอง กระบวนการทคกรณจะใชสทธประการนจะเกดขนตอจากขนตอนการไดรบ

แจงลวงหนาจากเจาห นาท หลกประกนขอนใ นทางวชาการของสาธ ารณรฐฝรงเศสถอวา ม

ความสาคญทสดเพราะมวตถประสงคเพอปองกนมใหเจาหนาททาคาสงทางปกครองไปโดยสาคญ

ผดทางขอเทจจรง หรอไดรบขอเทจจรงไมครบถวนสมบรณ

สวนกรณขององกฤษไดมการกาหนดหลกการเกยวกบการเ รองนไวในเ รองหลกการ

รบฟง (hearing) หรอหลกตองรบฟงคกรณทงสองฝาย (Audi Alteram Partem) ซงหลกการนถอวา

เปนสวนหนงของหลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice) โดยเ ดมทระบบกฎหมาย

จารตประเพณ (Common Law System) จะใชหลกความยตธรรมตามธรรมชาตเฉพาะในการวนจฉย

สงการของศาล แตตอมากไดนามาใช กบคาวนจฉยของฝายปกครองดวย ซงแนวคดเ รองความ

ยตธรรมตามธรรมชาตนเปนสงทระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) คดคนขนมาเพอ

ควบคมองคกรททาหนาทวนจฉยคด และรวมถงการควบคมฝายปกครองดวย1 3

14 ในการรบฟง

ขอเทจจรงจากบคคลซงจะถกกระทบสทธน น ถาฝายปกครองใหบคคลซงถกกระทบสทธช แจง

ขอเทจจรงดวยลายลกษณอกษร ฝายปกครองจะตองใหโอกาสแกบคคลซงจะถกกระทบสทธแก

ขอกลาวหาหรอใหขอเทจจรงตาง ๆ อยางเพยงพอ ถาฝายปกครองใหบคคลทจะถกกระทบสทธ

ชแจงขอเทจจรงดวยวาจา ฝายปกครองตองรบฟงการใหขอเ ทจจรงดวยวาจาดวยตนเอง กลาวคอ

ในการพจารณาของฝายปกครองน นจะตองมการพจารณาใหแน นอนทงในขอกฎหมายและ

ขอเทจจรง โดยตองดาเนนการดวยความสจรตและเปนธรรมแตไมถงกบตองดาเ นนการอยางศาล

หรอมการซกพยาน แตใ นการนจะตองใหโอกาสท เ ปนธรรมแก อกฝายหนงทจะไดโตแยง

พยานหลกฐานทเปนผลรายตอตน ดงนน ในกรณทการกระทาของฝายปกครองกระทบกระเทอนถง

สทธเสรภาพหรอทรพยสนของประชาชนผถกกระทบสทธแลว บคคลผถกกระทบสทธน นจะตอง

มโอกาสทจะแสดงหลกฐานและความเหน โตแยงขอเทจจรงทเปนปฏปกษตอตนได

13 กระบวนการตอสโตแยง ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.

2539 (น.212). เลมเดม. 14 องคกรและวธการคมครองประชาชนและควบคมฝายปกครองภายในฝายปกครองในประเทศไทย

(น.110). เลมเดม.

DPU

163

ผเขยนเหนวา จากการศกษาหลกการเกยวกบการเปดโอกาสใหคกรณไดมโอกาสช แจง

และโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนกอนออกคาสงทางปกครองทงกฎหมายภายในประเทศและ

ตางประเทศ ตางกมการกาหนดหลกการเรองดงกลาวนไว เชน ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทกาหนดวา “ในกรณทคาสงทางปกครองอาจกระทบถง

สทธของคกรณ เจาหนาทตองใหคกรณมโอกาสทจะไดทราบขอเ ทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาส

ไดโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน” หรอในกฎหมายตางประเทศ ตามมาตรา 28 แหง รฐ

บญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธ ค.ศ. 1976 ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

กกาหนดให “ในกรณทหนวยงานจะออกคาสงทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณ หน วยงาน

ตองเปดโอกาสใหคกรณทจะไดรบผลกระทบจากการออกคาสงทางปกครองน นมสทธช แจงแสดง

ความเหนเกยวกบขอเ ทจจรง ทมผลสาคญตอการตดสนใจของหนวยงาน” หรอในกรณของ

สาธารณรฐฝรงเศสกไดกาหนดไวในหลกการเ รอง สทธไดรบการรบฟง (Droit de présentation de

la défense ou droit d’être entendu) ซงเปนสทธทคกรณจะตองไดรบโอกาสในการตอส โตแยงและ

แสดงพยานหลกฐาน ฝายตนตอเจาหนาทอยางเตมทกอนการตดสนใจออกคาสงทางปกครอง หรอ

ในกรณขององกฤษทไดนาหลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice) เ รองหลกการรบฟง

(Hearing) หรอหลกตองรบฟงคกรณทงสองฝาย (Audi Alteram Partem) มาใช ในการพจารณา

วนจฉยคดของฝายปกครอง ดงนน เมอพจารณาถงการดาเ นนการเพอออกคาสง เ รยกใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทน ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบ

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ในช นการพจารณาของกระทรวงการคลงแลว เมอ

การพจารณาเปนการพจารณาเพอออกคาสงทมผลเปนการกระทบตอสทธและหนาทของเจาหนาท

ผรบคาสง ในการพจารณาจงตองเ ปดโอกาสใหเจาหนาทไดมโอกาสไดช แจงโตแยงและแสดง

หลกฐานของตนกอนออกคาสงเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทน แตการทระเบยบฉบบนไมกาหนด

หลกการรบฟงและโตแยงคดคานไวในช นการพจารณาของกระทรวงการคลง จง เ ปนการขดแยงกบ

หลกการทไดกลาวมา และไมเ ปนการสอดคลองกบมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และตามรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธ

ค.ศ. 1976 ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และหลกการวาดวย สทธไดรบการรบฟง (Droit de

présentation de la défense ou droit d’être entendu) ของสาธารณรฐฝรงเศส และไมสอดคลองกบ

หลกตองรบฟงคกรณทงสองฝาย (Audi Alteram Partem) ขององกฤษ

DPU

164

4.3.2 แนวทางแ กไขปญห าเกยวก บกร ณกา รเปดโอกาสใ หเจาหน าทไ ดโตแยง แสดง

พยานหลกฐาน ในการพจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

จากการวเคราะหปญหาดงกลาวขางตน ผเขยนเหนวา ควรแกไขเพมเ ตมระเบยบสานก


โดยใหเพมบทบญญตในสวนทเกยวกบการเปดโอกาสใหเจาหนาทผ รบคาสงไดช แจง โตแยงและ

แสดงพยานหลกฐานของตนในช นการพจารณาของกระทรวงการคลง ดวยการนาหลกการตาม

บทบญญตมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาบญญตไวใน

ขอ 17 แหงระเบยบ ดงน

“กระทรวงการคลงตองใหโอกาสแกเจาหนาททเกยวของหรอผเ สยหายไดช แจง

ขอเทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนอยางเพยงพอและเปนธรรม”

ทงนการเพมเตมบทบญญตดงกลาวจะเปนการประกนความเปนธรรมใหกบเจาหนาท

กอนออกคาสงเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทน เนองจากขอ 18 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดกาหนดใหผ

แตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

ตามความเหนของกระทรวงการคลงพจารณา ดงนน ในการพจารณาในช นของกระทรวงการคลง

จงมความจาเปนอยาง ยง ทจะตองมการรบฟงเจาหนาท และใหเจาหนาทผ น นไดโตแยงแสดง

พยา นห ลกฐา นของตน เ พร าะการ พจาร ณาของ กร ะทรวงกา รคลง จะ ผกพ นใ หผ แต งต ง

คณะกรรมการสอบสวนตองดาเ นนการออกคาสงตามความเหนทกระทรวงการคลงพจารณา

อนเปนการพจารณาทจะมผลกระทบตอสทธและหนาทของเจาหนาทผ รบคาสง เ ปนอยางมาก

และนอกจากนการเพมเตมบทบญญตดงกลาวยงเปนการสอดคลองกบบทบญญตและหลกการทาง

กฎหมาย ตามมาตรา 28 แหงรฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองแหงสหพนธ ค.ศ. 1976

ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และหลกการเ รอง สทธช แจงแสดงเหตผล ขอเ ทจจรงและ

พยานหลกฐานหรอส ทธไดรบการรบฟง (Droit de présentation de la défense ou droit d’être

entendu) ของสาธารณรฐฝรงเศส และหลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice) เ รอง

หลกการรบฟง (hearing) หรอหลกตองรบฟงคกรณทงสองฝาย (Audi Alteram Partem) ของ

องกฤษ

DPU

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

โดยทวไปการจดตงหน วยงานของรฐขนมากเพอใหจดทาบรการสาธารณะแทนรฐ

เพอตอบสนองตอความตองการของประชาชนเปนสวนรวม แตเนองจากหนวยงานของรฐมฐานะเปน

นตบคคล ดงนน จงไมอาจดาเนนกจกรรมบรการสาธารณะไดดวยตนเอง แตตองกระทาโดยทาง

เจาหนาทของตน ซงในการจดทาบรการสาธารณะแทนหนวยงานของรฐและในนามของหนวยงาน

ของรฐ การปฏบตหนาทของเจาหนาทอาจกอใหเกดความเสยหายตอบคคลภายนอกหรอหนวยงาน

ของรฐทเจาหนาทสงกดอยหรอหนวยงานของรฐอน และอาจเกดความเสยหายตอหน วยงานของรฐ

แหงเดยวหรอหลายแหงได โดยในสวนกรณทเจาหนาทปฏบตหนาทแลวกอใหเกดความเสยหายตอ

หนวยงานของรฐนน หนวยงานของรฐสามารถออกคาสงเรยกใหเจาหนาทผทกอใหเกดความเสยหาย

ชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐได ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงขนตอนในการพจารณาดาเ นนการเพอออกคาสงใหชดใช

คาสนไหมทดแทนนนจะถกกาหนดไวในระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบต

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยระเบยบฉบบนจะเปนระเบยบทกาหนด

หลกเกณฑเกยวกบการดาเนนการ กรณทเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐ และความเสยหายน น

เกดจากการกระทาของเจาหนาท โดยกาหนดใหหน วยงานของรฐทเ สยหายน นตงคณะกรรมการ

สอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดขนมา เพอใหทร าบวา เ จาหนาทไ ดกระทา ละเมดต อ

หนวยงานของรฐหรอตอบคคลภายนอกหรอไม เ ปนการกระทาในการปฏบตหนาทหรอไม

หากเปนการกระทาในการปฏบตหนาทเจาหนาทไดกระทาการน นไปดวยความจงใจหรอประมาท

เลนเลออยางรายแรงหรอไม จานวนคาเสยหายเ ปนเทาใด ในกรณทการละเมดเกดจากเจาหนาท

หลายคนเจาหนาทแตละคนมสดสวนความรบผดเปนอยางไร และความเสยหายทเกดขนหนวยงาน

ของรฐมสวนบกพรองดวยหรอไม แตอยางไรกตามจากการศกษาผเขยนพบวาในการดาเ นนการตาม

ระเบยบฉบบนยงมปญหาบางประการเกยวกบการพจารณาเพอออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช

คาสนไหมทดแทน ดงน

DPU

166

ประการแรก ปญหาเกยวกบกรณทหน วยงานของรฐตองดาเ นนการออกคาสงให


ตามทขอ 17 วรรคสอง แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบ

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตวา “ใหผแตงตงสงสานวนภายในเจดวนนบแต

วนวนจฉยสงการใหกระทรวงการคลงเพอตรวจสอบ เวนแตเ ปนเ รองทกระทรวงการคลงประกาศ

กาหนดวาไมตองรายงานใหกระทรวงการคลงตรวจสอบ” และเมอกระทรวงการคลงพจารณา

ตรวจสอบเสรจแลว ผ แตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเ นนการตามขอ 18 วรรคหนง

ทบญญตวา “เมอกระ ทรวงการ คลงพจาร ณาเสรจแ ลวใหผ แต งตงมคาส งตามควา มเหนของ

กระทรวงการคลงและแจงใหผเกยวของทราบ แตในกรณทหนวยงานของรฐทเ สยหายเปนราชการ

สวนทองถน รฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของ

รฐตามกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ใหผ บงคบบญชาหรอผกากบดแลหรอ

ควบคมหนวยงานของรฐแหงนนวนจฉยสงการใหหน วยงานของรฐดงกลาวปฏบตตามทเ หนวา

ถกตอง” บทบญญตดงกลาวเปนบทบญญตทกาหนดหลกเกณฑและขนตอนทจะตองดาเ นนการกอน

ออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน ซงหากหนวยงานของรฐฝาฝนไมดาเ นนการให

ถกตอง คาสงทออกมาจะเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากเปนการออกคาสงทางปกครองท

ออกไปโดยฝาฝนวธพจารณาในการออกคาสงทางปกครอง แตอยางไรกตามการทบทบญญตขอ 18

ไดกาหนดใหหนวยงานของรฐผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาท

ชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง เทาน น โดยทผ แตงตงไมสามารถ

พจารณาออกคาสงเปนอยางอนนอกเหนอจากความเหนของกระทรวงการคลง ถอเ ปนการบญญต

กฎหมายทมลกษณะเปนบทบงคบทมผลทาใหผ แตงตงคณะกรรมการสอบสวนไมไดมสวนรวม

ในการพจารณาเพอออกคาสง ทงทเปนหนวยงานทเ รมดาเ นนการสอบสวนมาตงแตตนและเปน

หนวยงานทดาเนนการในขนสดทาย คอ เปนหนวยงานทมหนาทออกคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช

คาสนไหมทดแทน อกทงยงเปนหนวยงานทใกลชดกบขอเทจจรงมากทสด ซงการบญญตกฎหมาย

ลกษณะดงกลาวอาจจะขดตอการหลกการพจารณาทตองมการพจารณารวมกนของหนวยงานของรฐ

ทจะตองมการปรกษาและหารอกอนออกคาสงทางปกครอง

ประการทสอง ปญหาเกยวกบกรณความไมแนชดวาหนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจ

ในการพจารณาเพอออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ตามระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขนตอนในการดาเนนการเพอมคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทน จะมหนวยงานของรฐทเกยวของกบการพจารณาเพอมคาสงสองหนวยงาน คอ หน วยงาน

DPU

167

ของรฐทไดรบความเสยหายทมหนาทแตงตงคณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมด

และดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน กบกระทรวงการคลง ทมหนาท

ตรวจสอบสานวนการสอบสวนและใหความเหนประกอบสานวนการสอบสวนเพอใหหน วยงาน

ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตาม

ความเหนของกระทรวงการคลง ซงจากการทมหนวยงานทเกยวของกบการพจารณาเพอออกคาสง

เรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนสองหนวยงาน กรณจงเกดปญหาตามมาเกยวกบความ

ไมแนชดวาหนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจในการพจารณาออกคาสงทางปกครอง กลาวคอ

จะถอวาหนวยงานผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนและดาเนนการออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช

คาสนไหมทดแทนเปนผมอานาจพจารณาออกคาสง หรอจะถอวากระทรวงการคลง เ ปนผมอานาจ

พจารณา เนองจากในทายสดหนวยงานของรฐทตงคณะกรรมการสอบสวนอยางไรเสยกตอง

ดาเ นนการออกคาสงตามความเห นของกร ะทรวง การคลง ตามขอ 18 แหง ระเบยบดงกลา ว

ความไมแนชดในเรองอานาจของหนวยงานผมอานาจในการพจารณาน อาจกอใหเกดใหปญหาแก

เจาหนาทผรบคาสงตามมา คอ เจาหนาทผรบคาสงอาจเกดความสบสนในอานาจของผพจารณาและ

มคาสง เชน หากเจาหนาทผรบคาสงนประสงคจะอทธรณคาสงจะตอง ยนอทธรณตอหน วยงานใด

จะยนอทธรณต อหน วยงานผแ ตงตงคณะกรร มการสอบสวน และมคาสงให เจาหนาทชดใ ช

คาสนไหมทดแทน หรอยนอทธรณตอกระทรวงการคลง เปนตน

ประก ารทส าม ปญหาเ กยวก บกรณ การ เปดโ อกาส ใหเจาหนา ทไดโ ตแยง แสดง

พยานหลกฐานในการพจารณากอนออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ในการพจารณาของหนวยงานของรฐเพอออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทน หนวยงานของรฐจะตองปฏบตตามหลกเกณฑและวธการเกยวกบการพจารณาเพอออก

คาสงทางปกครอง เนองจากคาสง เ รยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทนน นเ ปนคาสง ทม

ลกษณะเปนคาสงทางปกครอง ดงนน ขนตอนและกระบวนการหนงทจะตองดาเ นนการกอนออก

คาสง คอ การเปดโอกาสใหคกรณซงในทนคอเจาหนาทผรบคาสงใหชดใช คาสนไหมทดแทนได

ชแจงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน โดยขอ 15 ของระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวย

หลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดกาหนดให

คณะกรรมการสอบขอเ ทจจรงความรบผดทางละเมดตองใหโอกาสเจาหนาททเกยวของหรอ

ผเสยหาย ไดชแจงขอเทจจรงและโตแยงพยานหลกฐานของตนอยางเพยงพอและเปนธรรม ซง เ ปน

บทบญญตเกยวกบการเปดโอกาสใหเจาหนาทไดช แจงและโตแยงแสดงพยานหลกฐาน แตอยางไรกตาม

ในช นการพจารณาของกระทรวงการคลงระเบยบฉบบดงกลาวไมไดกาหนดหลกเกณฑทให

เจาหนาทผรบคาสงไดมโอกาสชแจงขอเทจจรงและโตแยงพยานหลกฐานไวโดยตรง มการกาหนด

DPU

168

แตเพยงวาใหกระทรวงการคลงมอานาจตรวจสอบพยานหลกฐานทเกยวของ และหากเหนสมควร

จะใหบคคลใดสงพยานหลกฐานหรอมาใหถอยคาเพอประกอบการพจารณาเทาน น ดงน น จง เ ปน

ปญหาของเจาหนาทผรบคาสงหากเจาหนาทผนนประสงคทจะช แจงขอเ ทจจรงและโตแยงแสดง

พยานหลกฐานของตนในช นการพจารณาของกระทรวงการคลงจะกระทาไดหรอไม และตอง

ดาเนนการอยางไร

5.2 ขอเสนอแนะ

จากปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช


หนวยงานใดคอหนวยงานทมอานาจในการพจารณาเพอออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหม

ทดแทน และปญหาเกยวกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหลกฐานในการ

พจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน ผเขยนขอนาเสนอแนวทางการแกไข

ปญหา ดงน

(1) ปญหาเกยวกบกรณทหนวยงานของรฐตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช

คาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง ผเขยนเหนวา ควรมการแกไขเพมเ ตมขอ 18

แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยเหนควรใหยกเลกบทบญญตทเ ปนการบงคบใหผ แตงตงคณะกรรมการ

สอบสวนตองดาเนนการออกคาสงตามความเหนของกระทรวงการคลง และเสนอใหกาหนด

หลกการใหม ดงน ควรกาหนดใหผแตงตงกรรมการสอบสวนสามารถดาเนนการอยางใดอยางหนง

ไดในสองประการน

ประการทหนง ใหผ แตงต งคณะกรรมการสอบสวนออกคาสงตามความเหนของ

กระทรวงการคลง หากผแตงตงกรรมการสอบน นเ หนดวยกบความเหนของกระทรวงการคลง

กรณ นจะเ ปน กร ณท ผ แ ตง ตง คณ ะกรร มการ สอบสวนพ จา รณ าแ ลว เ ห นว าควา มเ หน ของ

กระทรวงการคลงเปนไปในทางเดยวกบความเหนของผแตงตงคณะกรรมการสอบสวน จงออก

คาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง หรอ

ประการทสอง ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนยงมตองออกคาสงตามความเหนของ




สอบสวนไมเหนดวยในเรองใด ดวยเหตผลประการใด แลวจงมคาสงออกมา ซงการนาความเหน

DPU

169

ของกระทรวงการคลงมาประกอบการพจารณานจะเปนสง ทถวงดลการพจารณาของผแตงตง

คณะกรรมการสอบสวน เพราะจะทาใหผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนมความละเ อยด รอบคอบ

และมเหตผลสนบสนนหนกแนนในการพจารณา ถาหากมความเหนแตกตางไปจากความเหนของ

กระทรวงการคลงกตองมเหตผลทรบฟงไดยง นอกจากนควรเผยแพรแสดงเหตแหงการไมเ หนดวย

กบความเหนกระทรวงการคลงใหทราบ โดยจดพมพเหตแหงการไมเ หนดวยนไวในเอกสารท

ประชาชนทวไปสามารถสบคนไดโดยงาย หรออาจเผยแพรทางเวบไซตกได

(2) ปญหาเกยวกบกรณความไมแนชดวาหน วยงานใดคอหนวยงานทมอานาจในการ

พจารณาเพอออกคาสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน จากการศกษากฎหมายทงในประเทศ

และตางประเทศแลว ผเขยนเหนวา เพอใหเกดความช ดเจนในเ รองอานาจของหนวยงานในการ

พจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน ควรมการแกไขเพมเ ตม ระเบยบ


2539 ในสวนของหนวยงานผเ สยหายทมหนาทแตงตงคณะกรรมการสอบสวนและออกคาสง

โดยกาหนดใ หมสถานะทช ดเจนวาเ ปน หนวยงานผมอานาจในการพจารณาแ ละออกคาส ง

สวนกรณของกระทรวงการคลงกกาหนดใหชดเจนวามสถานะเปนเพยงหน วยงานทมหนาทในการ

ใหคาปรกษาหารอ และมหนาทใหความเหนประกอบการพจารณาของหนวยงานผออกคาสงให

เจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเทานน โดยใหกาหนดบทบญญตเพมเ ตมไวในระเบยบสานก


ดงน

“ในการพจารณาเพอออกคาสงใหผแตงตงเปนผมอานาจในการพจารณาออกคาสง เ รยก

ใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน โดยมกระทรวงการคลงเปนผมหนาทใหคาปรกษาหารอและ

ใหความเหนประกอบการพจารณาเพอออกคาสง”

ทงนการแกไขดงกลาวจะทาใหเกดความช ดเจนในเ รองของอานาจของหนวยงาน

ในการพจารณาเพอออกคาสงทางปกครอง ตามหลกเกณฑในมาตรา 12 แหงพระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทใหหนวยงานทมอานาจเทาน น ทจะดาเ นนการออกคาสง

ทางปกครองได และจะเปนการสอดคลองกบหลกการของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนในเ รอง

กฎเกณฑเกยวกบอานาจของหนวยงาน (Zuständigkeit der Behörden) โดยพจารณาจากหลกการใน

แงของเรองทมอานาจ (sachliche Zuständigkeit) และสอดคลองกบระบบกฎหมายของสาธารณรฐ

ฝรงเศสเกยวกบการพจารณาทางปกครองทใหเจาหนาทผ ม “อานาจ” (competence) เทาน น ทจะ

กระทานตกรรมทางปกครองได และหลกการขององกฤษทไดมการแบงแยกอานาจของหนวยงาน

ตามภารกจ (activities)

DPU

170

(3) ปญหาเกยวกบกบกรณการเปดโอกาสใหเจาหนาทโตแยงแสดงพยานหลกฐาน

ในการพจารณาออกคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน จากการศกษากฎหมายทงใน

ประเทศและตางประเทศแลว ผเขยนเหนวา ควรแกไขเพมเตมระเบยบสานกนายกรฐมนตร วาดวย

หลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยใหเพมบทบญญต

ในสวนทเกยวกบการเปดโอกาสใหเจาหนาทผรบคาสงไดช แจง โตแยงและแสดงพยานหลกฐาน

ของตนในช นการพจารณาของกระทรวงการคลง ดวยการนาหลกการตามบทบญญตมาตรา 30 แหง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาบญญตไวในขอ 17 แหงระเบยบ ดงน

“กระทรวงการคลงตองใหโอกาสแกเจาหนาททเกยวของหรอผเ สยหายไดช แจง

ขอเทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนอยางเพยงพอและเปนธรรม”

ทงนการเพมเตมบทบญญตดงกลาวจะเปนการประกนความเปนธรรมใหกบเจาหนาท

กอนออกคาสงเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทน เนองจากขอ 18 แหงระเบยบสานกนายกรฐมนตร

วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดกาหนดให

ผแตงตงคณะกรรมการสอบสวนจะตองดาเนนการออกคาสงใหเจาหนาทชดใช คาสนไหมทดแทน

ตามความเหนของกระทรวงการคลงพจารณา ดงนน ในการพจารณาในช นของกระทรวงการคลง

จงมความจาเปนอยาง ยง ทจะตองมการรบฟงเจาหนาท และใหเจาหนาทผ น นไดโตแยงแสดง

พยา นห ลกฐา นของตน เ พร าะการ พจาร ณาของ กร ะทรวงกา รคลง จะ ผกพ นใ หผ แต งต ง

คณะกรรมการสอบสวนตองดาเ นนการออกคาสงตามความเหนทกระทรวงการคลงพจารณา

อนเปนการพจารณาทจะมผลกระทบตอสทธและหนาทของเจาหนาทผ รบคาสง เ ปนอยางมาก

และนอกจากนยงเปนการสอดคลองกบบทบญญตและหลกการทางกฎหมาย ตามมาตรา 28 แหง

รฐบญญตวาดวยวธพจารณาเ รองทางปกครองแหงสหพนธ ค.ศ. 1976 ของสหพนธสาธารณรฐ

เยอรมน และหลกการเรอง สทธชแจงแสดงเหตผล ขอเทจจรงและพยานหลกฐานหรอสทธไดรบ

การรบฟง (Droit de présentation de la défense ou driot d’être entendu) ของสาธารณรฐฝรงเศส

และหลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice) เ รองหลกการรบฟง (Hearing) หรอหลก

ตองรบฟงคกรณทงสองฝาย (Audi Alteram Partem) ขององกฤษ

DPU

บรรณานกรม

DPU

172

บรรณานกรม

ภาษาไทย

กรมบญชกลาง. (2556). คมอการปฏบตงานดานความรบผดทางละเมดของเจาหนาท (พมพครงท 1 ).

กรงเทพฯ : สวสดการกรมบญชกลาง.

กมลช ย รตน สกา ววง ศ. (2539) . สาระสาคญของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง


กมลชย รตนสกาววงศ. (2544). หลกกฎหมายปกครองเยอรมน (พมพครงท 2). กรงเทพฯ :


กมลชย รตนสกาววงศ. (2554). กฎหมายปกครอง (พมพครงท 8). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2531). องคกรและวธการคมครองประชาชนและควบคมฝายปกครอง

ภายในฝาย ปกครองในประ เทศ ไทย (วทยาน พนธปรญญา มหา บณฑต) . สาขา

นตศาสตร. กรงเทพมหานคร : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ขวญชย สนตสวาง. (2531). “หลกการวาดวยการกระทาในทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย.”

บทบณฑตย, 44(4), 1-10.

ขวญชย สนตสวาง. (2537). กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ. กรงเทพฯ : มหาวทยาลยรามคาแหง.

จนทจรา เอยมมยรา. (2543). “กระบวนการตอสโตแยง ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539”. รวมบทความวชาการในโอกาสครบรอบ 72 ป

ศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย, 212.

ชยยทธ วงสวานช. (2541). หลกการรบฟง คกรณทกฝายในกฎหมายองกฤษและกฎหมายไทย.

(วทยาน พนธ ปรญ ญามหาบณฑต) . สา ขา นตศ าสตร. กร งเทพฯ : จฬ าลง กร ณ

มหาวทยาลย.

ชยวฒน วงศวฒนศานต. (2530). “นตบคคลตามกฎหมายมหาชนขององกฤษ.” วารสารกฎหมาย

ปกครอง 6, 2, 318-343.

ชยวฒน วงศวฒนศานต. (2540). กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. กรงเทพฯ : จรรชการพมพ.

ชาญชย แสวงศกด. (2541). นตบคคลตามกฎหมายมหาชน (พมพครงท 1). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

ชาญชย แสวงศกด . (2549). คาอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง กรงเทพฯ :

วญ�ชน.

DPU

173

ชาญชย แสวงศกด. (2553). กฎหมายมหาชน ความเปนมา ทฤษฎ และหลกการทสาคญ. กรงเทพฯ :

วญ�ชน.

ชาญชย แสวงศกด. (2554). คาอธบายกฎหมายปกครอง (พมพครงท 17). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

ณรงคเดช สรโฆษต (2553). การควบคมตรวจสอบการกระทาทางปกครองในประเทศองกฤษ


ดเรก ควรสมาคม. (2553). กฎหมายมหาชนแนวประยกต. (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

ถาวร เกยรตทบทว. (2532). กฎหมายปกครอง (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : ชวนพมพ.

นนทวฒน บรมานนท. (2547). หลกกฎหมายปกครองเ กยวกบบรการสาธารณะ (พมพครง 3)

กรงเทพฯ : วญ�ชน

นนทวฒน บรมานนท. (2553). กฎหมายปกครอง (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

บรรเจด สงคะเนต . (2547). หลกการพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตาม

รฐธรรมนญ. กรงเทพฯ : วญ�ชน.

บรรเจด สงคะเนต. (2551). หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง. กรงเทพฯ : วญ�ชน.

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 2 การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ

พฒนาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรงเทพฯ : นตธรรม.

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 3 ทมาและนตวธ. กรงเทพฯ : นตธรรม.

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). การควบคมฝายปกครองในประเทศองกฤษ. กรงเทพฯ : นตธรรม.

บญศร มวงศอโฆษ. (2553). กฎหมายรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

บญอนนต วรรณพานชย. (2533). หลกความชอบดวยกฎหมายของนตกรรมไทย (วทยานพนธ) .

ปรญญามหาบณฑต สาขานตศาสตร. กรงเทพมหานคร : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

บญอนนต วรรณพานชย. (2545). หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง. กรงเทพฯ :

สานกงานศาลปกครอง

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย.

ประยร กาญจนดล. (2523). คาบรรยายกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ประยร กาญจนดล. (2524). คาบรรยายกฎหมายปกครองเปรยบเทยบ. คณะนตศาสตร จฬาลงกรณ

มหาวทยาลย

ประสทธ อจฉรยส กลช ย. (2531) . การประกนตามขอ เ รยกรองของหลกความยตธรรมตา ม

ธรร มชา ตในกฎ หม ายปกครอง ไทย (วทยา นพ นธปรญ ญามหา บณฑ ต) ส าขา

นตศาสตร. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

174

ประสาท พงษสวรรณ. (2545) . เหตทใช อางในการเพกถอนนตกรรมทางปกครอง. วารสาร

นตศาสตร, 32(2), 248-288.

พระพรหมคณาภรณ (ป.อ. ปยตโต). (2548). สลายความขดแยง. กรงเทพฯ : บรษทพมพสวยจากด.

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539.

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539.

เพญฐศร วงศเสร. คาสงทางปกครองทวไปในระบบกฎหมายเยอรมน. รวมบทความทางวชาการ

เลม 1 : กฎหมายปกครอง ภาคสารบญญต, 40-75

ภรชญา วฒนรง. (2552). หลกฎหมายมหาชน (พมพครง 6) กรงเทพฯ : มหาวทยาลยรามคาแหง.

มนตร รปสวรรณ. (2530) หลกการวาดวยนตกรรมทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย. วารสาร

กฎหมายปกครอง. เลม 6 ตอน 3, 573-587.

มานตย จมปา. (2554). คาอธบายกฎหมายปกครอง เ ลม 3 วาดวยการกระทาทางปกครองและ

การควบคมการกระทาทางปกครอง ตอนท 1. กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ฤทย หงสสร. (2543). ขอสงเกตบางประการเกยวกบพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาท พ.ศ. 2539, วารสารการพาณชยนาว, 19(2), 39-64.

ฤทย หงสสร . (2539). “นตกรรมทางปกครอง : ความหมายและขอบเขต.” ดลพาห, 43, 2. 102-131.

ยทธกร ชอไมทอง. (2546). การกาหนดกระบวนการปรกษาหารอกอนตดสนใจของฝายบรหาร

(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) สาขานตศาสตร. กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.


เจาหนาท พ.ศ. 2539.

วรพจน วศรตพชญ. (2540) หลกนตรฐ : หลกการพ นฐานของรฐธรรมนญเสรประชาธปไตย.

“ขอความคดและหลกการพนฐานในกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ : นตธรรม.

วรพจน วศรตพชญ. (2541). “เจาหนาทซงมอานาจทาการพจารณาทางปกครอง” รวมบทความทาง

วชาการ กฎห มาย วาดวยวธปฏ บตร าชกา รทา งปกครอง พ .ศ. 2539 ห นา 39-49


วรพจน วศรตพชญ. (2542). สทธ เสรภาพตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ : ม.ป.พ.

วรพจน วศรตพชญ . (2545). การกระทาทางปกครอง. อาจารยบชา ศ. ดร. อมร จนทรสมบรณ. หนา

147.

วรพจน วศรตพชญ . (ม.บ.ป) การกระทาทางปกครอง. เอกสารประกอบการอบรมหลกสตร

พนกงานคดปกครองระดบตน รน 11 หนา 62-69.

DPU

175

วรเจตน ภาครตน. (2549). หลกการพนฐานของกฎหมายปกครองและการกระทาทางปกครอง

(พมพครงท 3). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

วรเจตน ภาครตน . (2549). วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน. กรงเทพฯ :

วญ�ชน.

วรเจตน ภาครตน . (2554). กฎหมายปกครอง ภาคทวไป (พมพครงท 1). กรงเทพฯ : นตราษฎร.

วร เจตน ภ าค รตน . ( 2555) . คาส อนวาดวยร ฐแ ละ ห ลกกฎ หม า ยม หา ช น . กร ง เทพฯ :

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ศภลกษณ พนจภวดล. (2547). หลกและวธปฏบตในการบงคบใชรฐธรรมนญในกรณทมบญญตวา

“ทงนเปนไปตามทกฎหมายบญญต”. กรงเทพฯ : วญ�ชน.

สถต เลงไธสง. (2540). ความรบผดทางละเมดของเ จาหนาทของรฐ และพนกงานรฐวสาหกจ.


สมยศ เชอไทย. (2554). หลกกฎหมายมหาชนเบองตน (พมพครงท 7). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

สะเทอน ชสกล. (2540). สาระสาคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองและความรบผด

ทางละเมดของเจาหนาท. กรงเทพฯ : สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา.

สรยา ปานแปน. (2554). คมอสอบกฎหมายปกครอง (พมพครง 3). กรงเทพฯ : วญ�ชน.

สานกวจยและวชาการ (2548). หลกการรบฟง ผถกกระทบสทธ Audi alteram partem. กรงเทพฯ :

สานกงานศาลปกครอง.

หยด แสงอทย. (2538). หลกรฐธรรมนญทวไป. กรงเทพฯ : วญ�ชน.

เอกบญ วงศสวสดกล. (2538). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายผงเมอง. กรงเทพฯ : วญ�ชน.

ภาษาตางประเทศ

Administrative Procedure Act (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) in Germany.

A.V.Dicey (1959). Introduction to the Study of the Law of constitution. (10 th ed). London:

Macmillan.

Hartmut Maurer. (2009). Allgemeines Verwaltungsrecht. 17. Aufl. München : Beck

Mahendra P.Singh. ( 2001) . German Administrative Law : In Common Law Perspective. 2ed

Berlin : Springer

DPU

176

The Broadcasting Act 1990 in England.

The Education Act 2002 in England.

The Pensions Act 1995 in England.

The Tribunals and Inquiries Act 1992 in England. DPU

177

ประวตผ เขยน

ชอ-นามสกล นายอรรถพล ลกระจาง

ประวตการศกษา ปการศกษา 2549 นตศาสตรบณฑต (น.บ.) มหาวทยาลย

รามคาแหง

ตาแหนงและสถานททางานปจจบน พนกงานคดปกครองปฏบตการ สานกกฎหมาย

สานกงานศาลปกครอง

DPU

พ.ศ. 2539 dpulibdoc.dpu.ac.th/thesis/157334.pdf · 2016-03-29 · ฉ. the administrative...

Documents