1

เอกสารประกอบการบรรยายความรพนฐานกฎหมายมหาชน

เอกสารชดท 1 : “ วาดวย ความหมาย“ของกฎหมายมหาชน ”

“ การแบงประเภทกฎหมายมหาชน ”“ ลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน ”

“ความหมายของกฎหมายมหาชน”อลเปยน ( Ulpain ) นกปราชญทางดานกฎหมายชาวโรมนยคคลาสสค ไดกลาวไว ปรากฏตาม Digesta ใน Corpus Juris Civilis ( หรอประมวลกฎหมายของพระเจาจสตเนยน ) วา : -“กฎหมายมหาชน ( JUS PUBLICUM ) คอ กฎหมายทเกยวกบ รฐโรมน ในขณะทกฎหมายเอกชน ( JUS PRIVATUM ) เกยวของกบ ผลประโยชนของเอกชนแตละคน “ ( Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem )บนทกอางคำาสอน หรอ คำาอธบายของ อลเปยน ขางตน แสดงใหเหนวา นบตงแตยคสมยแหงอารยธรรมโรมนมาแลวทความคดในเรองกฎหมายไดมการแบงสาขาของกฎหมายออกเปน 2 สาขา คอ กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนกฎหมายมหาชนในยคโรมนนนเปนกฎหมายทเกยวกบรฐโรมนหรอเกยวกบการปกครองของรฐโรมน แตในสมยนนกฎหมายมหาชนเปน

2

กฎหมายทมการศกษาถายทอดกนอยในแวดวงของชนชนปกครองและชนชนสงเทานนการศกษากฎหมายของนกนตศาสตรยคโรมนจงไดทำาการศกษากนแตเรองของกฎหมายแพงหรอกฎหมายเอกชนซงเปนเรองของความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนเทานน เหตทไมมการศกษากฎหมายมหาชนในยคนนกเพราะวา กฎหมายมหาชนเปนเรองของรฐ เปนเรองการใชอำานาจของผทรงอำานาจทางการปกครอง การศกษากฎหมายมหาชนจงไมอาจจะหลกเลยงการกลาวพาดพง วพากษวจารณการกระทำาทางปกครองของผมอำานาจ ดงนน การกลาวถงการใชอำานาจรฐของผมอำานาจในระบอบการปกครองทยงไมม “ระบบการควบคมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาทางปกครอง ” และยงไมม “ระบบการประกนสทธและเสรภาพของพลเมองโดยองคกรศาล” อยางเชนทมอยในรฐประชาธปไตยเสรนยมในสมยน จงนาจะเปนอนตรายอยางยงตอผทำาการศกษาและวพากษวจารณอำานาจรฐในยคสมยนนดวยเหตน นกนตศาสตรโรมนจงศกษาแตเพยงกฎหมายแพงหรอกฎหมายเอกชนเทานนและไดทำาการศกษาอยางกวางขวางลกซงอยางมากจนกระทงเกดเปนระบบกฎหมายแพงทสมบรณทสดอนไดแก Corpus Juris Civilis ทกลาวถงขางตน และประมวลกฎหมายแพงโรมนนเองทตอมาไดเปนตนแบบของประมวลกฎหมายแพงของชาตตางๆในยโรปในสมยปจจบน เชน ฝรงเศส และ เยอรมน เปนตน

คำากลาวของ อลเปยน “ ” และการมอยของกฎหมายมหาชนในยคโรมนมคำาอธบายของศาสตราจารย Marcel PRELOT และ ศาสตราจารย Jean BOULOUIS (มารแซล แปรโรต และ ฌอง บลยส) ซงไดอธบายถงกฎหมายมหาชนไวในตำาราภาษาฝรงเศส ( J.Boulouis,Institutions politiques et droit constitutionnel,Paris,Dalloz,1975 p.18 )วา :-

3

“ La distinction droit public-droit prive que connait le droit francais,est heritee du droit romain. On en trouve generalement l’origine dans les travaux d’Ulpien(170-228) jurisconsulte et conseiller d’Alexandre Severe. Cette division fondamentale selon laquelle le droit public concerne la republique romaine, et le droit prive les particuliers, a traverse les siecles en connaissant bien des vicisitudes,notamment doctrinales,mais sans jamais totalement disparaitre .” ซงแปลไดความวา :-“ ในกฎหมายของฝรงเศส การแบงแยกกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน นน ไดรบมรดกตกทอดมาจากกฎหมายโรมน โดย “ อลเปยน ” ( ULPIAN ) ผซงเปนนกปราชญและเปนทปรกษากฎหมายของจกรพรรดอเลกซานเดอร เซแวร ( ค.ศ.170-ค.ศ.228 ) ไดอธบายไววา : ความแตกตางขนพนฐานของกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน กคอ กฎหมายมหาชนนนหมายถงกฎเกณฑทเกยวของกบสาธารณรฐโรมน สวนกฎหมายเอกชน ไดแกกฎหมายทเกยวของกบเอกชนแตละคน : ซงการแบงเชนน เปนทรจก และยอมรบเปนทฤษฎทใชอางองกนมาโดยตลอดจนถงปจจบน ”

ศาสตราจารย Maurice DUVERGER ( ศ.มอรส ดแวรเช ) แหงมหาวทยาลยปารส ไดอธบายไววา :- “ กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายทกลาวถง กฎเกณฑ ทงหลายของ“ “กฎหมายทเกยวกบ สถานะ และ อำานาจของผปกครอง “ “ ”รวมทงความสมพนธระหวาง ผปกครอง กบ ผอยใต“ ” “ปกครอง ”“ กฎหมายเอกชน ” ไดแก กฎเกณฑทงหลายของกฎหมายทเกยวกบความสมพนธทางกฎหมายระหวางผอยใตปกครองดวยกน ”

4

เหนไดวา ศ. DUVERGER พยายามอธบายถงพนฐานของความแตกตางระหวางผปกครองกบผอยใตปกครอง เพราะวาในทกสงคมยอมจะมกลมบคคลทงสองกลมนทงสน

ศาตราจารย Andre de LAUBADERE (ศ. อองเดร เดอ โรบาแดร ) ซงเปนศาตราจารยผมชอเสยงทางกฎหมายปกครอง ไดอธบายถงกฎหมายมหาชนไววา :-“ กฎหมายมหาชน ” เปนกฎหมายทวางกฎเกณฑแก “สาธารณบคคล” ( Personnes Publique ) อนไดแก รฐ“ ” องคกรปกครอง และรวมถง นตบคคลตามกฎหมายมหา“ ” “ชนอนๆ”( เชน มหาวทยาลย, โรงพยาบาล, โรงเรยน, รฐวสาหกจ ฯลฯ ) กฎหมายมหาชนจะวางกฎเกณฑแก สาธารณบคคลในดานองคกร การดำาเนนงาน ความสมพนธระหวางสาธารณบคคลดวยกนตลอดจนความสมพนธระหวางสาธารณบคคลกบเอกชน

ศาสตราจารย Bernard BRACHET ( ศ.แบรนาร บราเช ) ผบรรยายกฎหมายมหาชนแหงมหาวทยาลยปารส ไดอธบายถงกฎหมายไววา :-“ กฎหมายมหาชน ” คอ กฎหมายทเกยวของกบ องคกรของอำานาจสาธารณะ และ ฝายปกครอง รวมทงกฎหมายทเกยวของกบความสมพนธระหวางองคกรดงกลาวกบเอกชนสวน “ กฎหมายเอกชน” คอ กฎเกณฑทางกฎหมายทกำาหนดถงความสมพนธระหวางเอกชน “

ศาสตราจารยชาวฝรงเศสอก 2 ทาน คอ ศาสตราจารย COLIN และ ศาสตราจารย CAPITANT ไดเขยนอธบายถงกฎหมายมหาชนไวในตำาราฝรง เศสวา :-“ กฎหมายมหาชน คอ กฎเกณฑทงปวงในรฐหนงทเกยวกบองคกรของรฐนน และ กำาหนดความสมพนธของรฐและเจาหนาทของรฐ กบ เอกชน ”

5

ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย ไดอธบายไววา“ กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายทกำาหนดความสมพนธระหวางรฐ หรอ หนวยงานของรฐ กบ ราษฎร ในฐานะทเปนฝายปกครองราษฎร กลาวคอ ในฐานะทรฐมฐานะเหนอกวาราษฎรกฎหมายเอกชน ไดแก กฎหมายทกำาหนดความสมพนธระหวางเอกชนตอเอกชนดวยกนในฐานะเทาเทยมกน ”ดร.ปรด พนมยงค นกกฎหมายไทยไดอธบายใหคำาจำากดความกฎหมายมหาชนไววา :-“ กฎหมายมหาชนนน อาจใหบทวเคราะหศพย ดงน คอ เปนสวนหนงของกฎหมายอนเกดขนเนองจากการทประเทศแสดงตวเปนผบงคบปกครองในพระราชอาณาจกร โดยรกษาความสงบเรยบรอย ระเบยบ การเกบภาษอากร และการทประเทศแสดงตวนอกพระราชอาณาจกรเปนผทำาการเกยวพนกบประเทศอน ”ตามคำาอธบายของ อ.ดร.ปรด พนมยงค จะเหนวาไดจำาแนกกฎหมายมหาชนออกเปน 2 อยาง คอ “กฎหมายมหาชนภายใน”ซงหมายถง การทรฐแสดงตวเปนผปกครองภายในประเทศโดยมพนธะหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอย การจดระเบยบในสงคม และเกยวกบการจดเกบภาษอากรของรฐ โดยประการน กฎหมายมหาชนจงไดแก กฎหมายปกครอง กฎหมายรฐธรรมนญ และกฎหมายการคลง นนเอง สวนอกอยางหนง กคอ “ กฎหมายมหาชนภายนอก ” ซงเปนกรณทรฐเปนผทำาการเกยวกบประเทศอน หรอเปนความสมพนธระหวางรฐกบรฐ อนไดแก กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง นนเองจากคำาอธบาย “ความหมายของกฎหมายมหาชน” ของศาสตราจารยผเชยวชาญกฎหมายมหาชนดงกลาวนามมาขางตนน หากพจารณาโดยสรปแลวจะเหนไดวา กฎหมายมหาชน กไดแก กฎหมายทเกยวกบการใชอำานาจรฐในทางการปกครอง หรอ เกยวกบการจดระบบการปกครองของรฐ นนเอง

6

ความหมายของกฎหมายมหาชนตามคำาอธบายของบรรดาศาสตราจารยทเอยนามขางตน เปนคำานยามหรอเปนความหมายของกฎหมายมหาชนอนเปนสากลและมไดลาสมยแลวแตอยางใด กลาวคอ เปนความหมายของกฎหมายมหาชนในทกรฐและในทกระบบการปกครองสวนในรฐเสรนยมประชาธปไตย จะม “การควบคมการใชอำานาจรฐ” หรอ จะม “การควบคมตรวจสอบการใชอำานาจรฐโดยประชาชน” กเปนลกษณะทมเฉพาะแตในรฐประชาธปไตยเสรนยมนนๆเทานนในรฐทปกครองในระบอบอน เชน ระบอบเผดจการสงคมนยม หรอ เผดจการประชาธปไตยประชาชน กจะมการใชกฎหมายทเกยวกบกบใชอำานาจรฐในทางการปกครองซงเปนกฎหมายมหาชนเชนกน แตในรฐเผดจการสงคมนยมและรฐเผดจการประชาธปไตยประชาชนจะไมม การควบคมการใชอำานาจรฐ และไมม การควบคมตรวจสอบการใช“ ” “

อำานาจรฐโดยประชาชน แตจะม การควบคมตรวจสอบการใช” “อำานาจรฐโดยพรรค เปนตน”“การควบคมการใชอำานาจรฐ” เปนลกษณะเฉพาะประการหนงของกฎหมายมหาชนในรฐเสรนยมประชาธปไตยเทานน ทงนเพราะการปกครองระบอบประชาธปไตยเปนการปกครองโดยกฎหมาย การใชอำานาจของฝายปกครองจงตองเปนไปตามกฎหมาย ดงนน จงตองม การควบคมการใชอำานาจรฐ เพอมใหเปนการปกครองตามอำาเภอใจ“ ”

สวน การควบคมตรวจสอบการใชอำานาจรฐโดยประชาชน“ ” นน เปนหลกการทางทฤษฎของการปกครองระบอบเสรนยมประชาธปไตยเรองการควบคมตรวจสอบการใชอำานาจรฐโดยประชาชนน อานเพมเตมไดจากบทความเรอง เสรประชาธปไตยกบการควบคมตรวจสอบ”การใชอำานาจรฐ”

7

การควบคมทงสองประการขางตนน มสาระเปนสวนหนงของกฎหมายมหาชนในรฐเสรนยมประชาธปไตยเทานน แตมใชเปนตวกำาหนดการมอยของ กฎหมายมหาชนทงระบบ แตอยางใด( รายละเอยดจะไดบรรยายในคราวทเปนเรองของ กฎหมายมหาชนในทศนะของนกกฎหมายเสรนยม ตอไป )

หวขอ การแบงประเภทกฎหมายมหาชน “ ”กฎหมายมหาชนไดมการแบงออกเปน 3 แนว ดวยกน คอ1. แนวฝรงเศส ซงแยกออกเปน กฎหมายมหาชนภายนอก และ กฎหมายมหาชนภายใน ซงกฎหมายมหาชนภายใน ไดแก กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลงการแบงประเภทกฎหมายมหาชนตามแนวของฝรงเศสน กฎหมายอาญา ไมเปนกฎหมายมหาชน ทงนดวยเหตผล 3 ประการ คอ1.1 ผเชยวชาญกฎหมายอาญาเปนนกกฎหมายเอกชน

1.2 คดอาญา เปนคดทขนศาลยตธรรมซงใชหลกกฎหมายเอกชน1.3 ในกฎหมายอาญา รฐมไดเปนคกรณโดยตรง รฐ เปนแต “ ”เพยง ผรกษากตกา เทานน“ ”2. แนวเยอรมน แตกตางกบการแบงของฝรงเศส กฎหมายมหาชนเยอรมนนนจะไดแก กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา กฎหมายวธพจารณาความอาญา กฎหมายวธพจารณาความแพง กฎหมายวธพจารณาคดปกครอง กฎหมายศาสนจกร และกฎหมายลมละลาย

การแบงประเภทกฎหมายมหาชนตามแนวของเยอรมนนน จะครอบคลมกฎหมายเกอบทกประเภท โดยเฉพาะกฎหมายอาญานน เหตผลสำาคญประการหนงทเยอรมนจดใหกฎหมายอาญาเปนกฎหมายมหาชน กเพราะวา เยอรมนนนเปน “รฐรวม ” อนประกอบไปดวยรฐตางๆถง 6 รฐดวยกนทมารวมกนเปน รฐชาตเยอรมน “ ”ดงนน จงเปนความจำาเปนทตองกำาหนดใหการกระทำาในลกษณะอยาง

8

เดยวกนเปนความผดและมโทษอยางเดยวกนทวทงประเทศ 3. แนวประเทศไทย ไดแก กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครองและกฎหมายการคลง นอกจากนยงมกฎหมายระหวางประเทศ และในระยะหลงนยงมกฎหมายมหาชนเศรษฐกจอกดวย

ความเหนของนกกฎหมายมหาชนในประเทศไทยสวนใหญมความเหนวา ประเทศไทยควรแบงประเภทกฎหมายมหาชนตามแนวของฝรงเศส เพราะวา ประเทศไทยกบฝรงเศสนนมลกษณะทคลายคลงกนอยหลายประการ อาทเชน ฝรงเศสมขนาดเนอทประเทศและมประชากรใกลเคยงกบประเทศไทย ทงประเทศไทยและฝรงเศสตางกเปน รฐเดยว เหมอนกน การจดองคกรทาง“ ”ปกครองอยบนพนฐานของหลก การรวมอำานาจ การกระจายอำา“ ” “นาจการปกครอง เหมอนกน แมวา ฝรงเศสจะเปนการปกครอง”ระบอบกงประธานาธบด แตฝรงเศสมประธานาธบดเปนประมขของประเทศและม นายกรฐมนตร เปนประมขของฝายบรหาร สวน“ ”ประเทศไทยม พระมหากษตรย เปนประมขของประเทศและม นาย“ ” “กรฐมนตร เปนประมขฝายบรหาร ” ( ตรงน พจารณาในลกษณะทคลายคลงกนของการแยกเปนประมขของประเทศและประมขของฝายบรหาร ) เปนตน

“ลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน”เรอง ลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน“ ”น เดมตำาราตางๆกำาหนดไว เพยง 3 หวขอ คอ 1.) กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทใชกบนตบคคลตามกฎหมายมหาชนและใชกบบคคลธรรมดา 2.) กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายเพอสาธารณประโยชน 3.) กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทไมเสมอภาค แตแนวคดของนกกฎหมายมหาชนบางทานเหนวาควรจะไดปรบปรงโดยพเคราะหขอเทจจรงในปจจบนรวมเขามาไวดวยเพอใหสามารถมองเหนลกษณะของกฎหมายมหาชนไดอยางชดเจนและสอดคลองกบเหตการณใน

9

ปจจบน ลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนจงอาจกลาวไดวาม 6 ประการ ดงน : -

1. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทใชในการปฏรป2. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทใชกบนตบคคลตามกฎหมายมหาชน

และใชกบบคคลธรรมดา3. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายเพอสาธารณประโยชน4. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทไมเสมอภาค5. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทมวตถประสงคในการควบคมการใช

อำานาจรฐ (เปนลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนในรฐเสรนยมประชาธปไตย)

6. ลกษณะพฒนาการของกฎหมายมหาชนขอ 2.-3.-4. เปนลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนแบบเดม สวนขอ 1.- 5. และ 6. เปนหวขอทรวบรวมเพมเตมขนใหสอดคลองกบเหตการณเพอชใหเหนชดเจนยงขนถงลกษณะอนเปนลกษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชนในปจจบน

1. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทใชในการปฏรปการปฏรปนน คอ การเปลยนแปลงเพอปรบปรงใหดยงขนกวาของเดมหรอแบบเดมทมอย อาจจะเปนการปฏรปในดานตางๆเชนการปฏรปการเมอง การปฏรปสงคม การปฏรประบบการปกครอง การปฏรประบบกฎหมาย การปฏรประบบการศาล การปฏรปการศกษา ฯลฯ เปนตนในการปฏรปการปกครองนน ประเทศไทยไดมการปฏรปมาหลายครงแลว ครงแรกนนถอวา เกดขนในรชสมยของสมเดจพระบรมไตรโลกนารถ ( พ.ศ.1991 – พ.ศ. 2031 ) ซงเปนพระมหากษตรยองคท 8 แหงราชวงศสพรรณภม ในสมยกรงศรอยธยาตอนกลาง ซงขณะนนเปนการปกครองแบบ จตสดมภ“ ” ในรชสมยดง

10

กลาวนไดมการปฏรปโดยแบงการปกครองสวนกลางออกเปน 2 ฝาย คอ ฝายทหารม สมหพระกลาโหม“ ”เปนหวหนามตำาแหนงเทยบเทาอครมหาเสนาบด และฝายพลเรอนม สมหนายก“ ”เปนหวหนามบรรดาศกดเปนเจาพระยาจกรศรองครกษ และม เสนาบด“จตสดมภ ” เปนเจากระทรวงตำาแหนงรองลงมา สวนในการปกครองสวนภมภาคไดจดใหมการปกครองแบบ จตสดมภ ขนในหวเมอง“ ”ตางๆเปนระบบเดยวกบการปกครองในราชธานการปฏรปการปกครองในรชสมยของสมเดจพระบรมไตรโลกนารถน เปนทไดรบการยกยองวาเปนการพฒนาของรปแบบการปกครองทมลกษณะเปนพเศษเปนแบบของตวเองเพยงอาณาจกรเดยวในเอเซยอาคเนย และเปนระบบการปกครองทเออตอ ยทธศาสตร ของ“ ”อาณาจกรอยธยาซงวากนวายงตกทอดมาเปนจตสำานกและเปนวเทโศบายตางประเทศจนถงในขณะน นนคอ ยทธศาสตรในการสรางความมนคงดวยวธตงรบ โดยใชพนทอนกวางขวางสะสมความมงคงจากเมองทาทมอยจำานวนมาก และใชกลยทธทางการเมองนำาเอาความออนแอและความระสำาระสายของหวเมองตางๆรอบอาณาจกรมาเสรมสรางความมนคงหรอเปนเครองมอรกษาความมนคงใหกบศนยกลางอำานาจของอาณาจกรไดหลายรอยปการปฏรปครงตอมาคอ การปฏรปในรชสมยของพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว รชกาลท 5 ซงเปนการปฏรปประเทศครงใหญในทกๆดาน วตถประสงคของการปฏรปกเพอตอตานอทธพลของลทธลาอาณานคมของชาตมหาอำานาจตะวนตกซงกำาลงคกคามเอเซยอยในยคนนกอนรชสมยของพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวนน รฐไทยเปนรฐทปกครองใน ระบอบกษตรย“ ” เทานน หรออาจจะเรยกวารฐไทยกอนสมยรชกาลท 5 นน เปนเพยง รฐราชาธราช“ ” คอเปนรฐทมพระมหากษตรยทรงเปนประมขสงสด แตวาเมอพดถง ระบอบ“

11

การปกครอง” แลว รฐไทยกอนหนานนยงไมไดเปน รฐ“สมบรณาญาสทธราชย แตอยางใด”ใน ระบอบกษตรย “ ” ความเปนสมบรณาญาสทธราชยนนเปนอำานาจเฉพาะแตในองคของผเปนพระมหากษตรยเทานน ซงอำานาจนเปนอำานาจอนลนพนสงสดและไมมอำานาจใดมาทดทานหรอยบยงได อำานาจเชนวานจะปกแผครอบคลมเฉพาะในเมองหลวง เมองบรวารและเทาทพระบรมเดชานภาพของพระมหากษตรยพระองคนนจะแผไปถง นอกเหนอและไกลออกไปจากเขตดงกลาวน กจะเปนหวเมองประเทศราชตางๆ ซงบรรดาหวเมองเหลานมลกษณะเปนนครรฐ หรอเปนอาณาจกรเลกๆทเขามารวมอยใตรมพระบารมของพระมหากษตรยของรฐไทยดวยเหตผลอนๆทมใชเหตผลทางดานการปกครอง เชน มารวมเพอเหตผลทางการคา หรอดวยเหตผลทางสายพระญาตจากการแตงงาน หรอเพอขอการคมครองจากการคกคามของรฐขางเคยง เปนตนททำาใหเหนชดเจนวาหวเมองเหลานไมไดขนกบพระมหากษตรยแหงรฐไทยทางการปกครองหรอไมไดขนดวยการจดระเบยบบรหารราชการแผนดน กคอ หวเมองเหลานจะมราชวงศของตนเอง มระบบกฎหมายของตนเอง มภาษา มวฒนธรรมของตนเอง จนกระทงถงรชสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว รชกาลท 5 จงมการดำาเนนนโยบายเพอรวมบรรดาหวเมองเหลานเขาเปน รฐชาต“ไทย” โดยการปฏรปการปกครองจากระบบจตสดมภมาเปนระบบ เ“ทศาภบาล” มการสงขาหลวงจากกรงเทพฯไปปกครองมณฑลตางๆตางพระเนตรพระกรรณ มขาราชการทรบเงนเดอนจากสวนกลางไปปฏบตราชการอยในหวเมองเหลาน นอกจากนยงมการปฏรปการจดระเบยบบรหารราชการแผนดนขนใหมเปนแบบตะวนตกโดยจดใหมกระทรวง ทบวง กรมอยทศนยกลางอำานาจทางการปกครองทกรงเทพฯ กลาวโดยชดเจน กคอ มการรวมศนยอำานาจปกครองทศนยกลางคอเมองหลวง และอำานวยการปกครองทวพระราช

12

อาณาจกรออกไปจากศนยกลางอำานาจรฐทขนตรงตอพระมหากษตรย ดวยการปฏรปเชนวานและการปฏรปดานอนๆเชน การปฏรปการศกษาและการปฏรปดานวฒนธรรมรวมทงการดำาเนนกศโลบายอกนานบประการ รฐไทยจงกาวเขาสการเปน รฐ“สมบรณาญาสทธราชย” ซงมาสมบรณกในสมยรชกาลท 6แตพอถง พ.ศ. 2475 กเกดการเปลยนแปลงการปกครองโดย

คณะราษฎร “ ” ขนอก คราวนเปนการปกครองทมพระมหากษตรยเปนพระประมขอยใตรฐธรรมนญ และเปนการปกครองทเราเรยกกนวา ประชาธปไตย“ ”“ประชาธปไตย แบบไทยๆดำาเนนตอมา ผานวกฤตประชาธปไตย”หลายครงหลายหน มการปฏวตรฐประหารสลบฉากมาเปนระยะโดยตลอด จนกระทงเกดเหตการณ 14 ตลาคม 2516 ตามมาดวย เหตการณ 6 ตลาคม 2519 และทายสดคอ เหตการณพฤษภาทมฬ เมอเดอนพฤษภาคม 2534 ประเทศไทยจงมาถงจดทตองการการปฏรปทางการเมองครงสำาคญอกครงหนง ซงปรากฏในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ทกำาลงดำาเนนตอเนองอยในปจจบนนเหตทกลาววา กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทใชในการปฏรปกเพราะวา การปฏรปซงเปนการเปลยนแปลงของเดมแบบเดมใหดขนเพอใหเหมาะสมกบสภาวะการณมากขนนนเปนการทตองใชอำานาจรฐ กลาวคอ การเปลยนแปลงตองมาจากเบองบน คอ มาจากบคคลหรอกลมบคคลผกมอำานาจรฐในรปของกฎหมายตางๆ ในเมอกฎหมายเหลานเกยวกบการจดโครงสรางทางการปกครอง หรอเกยวกบการจดระเบยบบรหารราชการแผนดน รวมทงเกยวกบการจดองคกรอสระเพอการควบคมตรวจการใชอำานาจรฐ ฯลฯ กฎหมายเหลานจงเขาลกษณะทเปนกฎหมายมหาชนตามความหมายทไดศกษากนไปแลว

13

เกยวกบการปฏรปทางการเมองนน ปญหาตางๆอนเปนปญหาทางการเมองทตองมการปฏรปคอ ปญหาการใชเงนในการเลอกตง , ปญหาการผกขาดทางการเมองโดยกลมบคคลจำานวนนอย , ปญหาคนดเขาสระบบการเมองไดยาก , ปญหาการทจรตประพฤตมชอบ , ปญหาการเปนเผดจการของรฐสภา , ปญหาความไรเสถยรภาพของรฐบาล , ปญหาการขาดประสทธภาพทางการบรหารและทางนตบญญตและปญหาการขาดภาวะผนำาทางการเมองปญหาเหลานคอปญหาหลกทนำาไปสการแก หรอนำาไปสปญหาอน โดยเฉพาะในยคปจจบนนทเรามใชแตเพยงจะปฏรปเพอใหเหมาะสมกบสถานการณภายในชาตเทานน แตกระแสโลกาภวฒนทำาใหเรายงจะตองปรบตวเพอเตรยมรบและเพอใหทนกบสถานการณของโลกอกดวยตรงจดนเหนไดวาเรามการปฏรปแลว มรฐธรรมนญใหมและมหลกเกณฑใหมๆ แลว แตเรากยงไปไมถงไหนเพราะสวนหนงนน วฒนธรรมการใชอำานาจของคนทกมอำานาจรฐยงตดยดอยกบผลประโยชนของกลมตามทศนะคตแบบเดมทยงไมยอมพฒนา และคนทมอำานาจวนจฉยปญหาทางกฎหมายมหาชนกยงตดยดอยกบแนวคดตามแบบเดมซงเปนแบบของกฎหมายเอกชน กลาวคอ ยงมการนำาเอาหลกกฎหมายเอกชนมาใชวนจฉยปญหาทางกฎหมายมหาชน สบสนปนเปกนไปหมด ปญหากยงคงเปนปญหา คอ นอกจากไมไดแกปญหาเดมแลวยงสรางปญหาใหมขนอกดวย (กรณทยกตวอยางมาใหฟงกนคอ เรอง การตความของศาลรฐธรรมนญเรองพระราชกำาหนด 4 ฉบบฯวาไมเปนสนธสญญา เรองการทจรตการเลอกตงทสมทรปราการ เรองกลมงเหา ฯ -แตรายละเอยดจะไมขอบนทกไวในทน)การปฏรปการเลอกตง ตามรฐธรรมนญใหมนไดมการขยายฐานผมสทธเลอกตงออกไป และมการปรบปรงระบบการเลอกตง

14

นอกจากนกมการสรางองคกรตรวจสอบและสอบสวนลงโทษขนมา เชน ศาลรฐธรรมนญ เพอตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ ศาลปกครองเพอตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาทางปกครอง , ผตรวจการแผนดนของรฐสภาหรอออมบดสแมน , ระบบตรวจสอบเงนแผนดน , ระบบตรวจสอบการทจรตประพฤตมชอบ ฯลฯ เปนตนการเพมภาวะผนำาทางการเมองใหกบบคคลผดำารงตำาแหนงนายกรฐมนตรอนเปนการเพมประสทธภาพในการบรหารราชการ กไดแกระบบเลอกตงแบบ ปารตลสตทางดานประสทธภาพของการดำาเนนงานของฝายนตบญญตกมการเพมสมยประชมขนอก 1 สมยประชม เปนตนการปฏรปทางการเมองจงหมายถงการเปลยนแปลงโครงสรางทางการเมองการปกครองและสงคมอยางรอบดานและสมพนธสอดคลองเปนระบบรองรบกนเปนทอดๆ มใชแคการแกไขรฐธรรมนญเทานน

15

2.กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายทใชกบนตบคคลตามกฎหมายมหาชนและใชกบบคคลธรรมดาคำาวา นตบคคล“ ” นน คอบคคลตามกฎหมายทถกสมมตขนมาและไดรบการรบรองใหมสทธและหนาทเชนเดยวกบบคคลธรรมดาบคคลธรรมดา กคอ บคคลปถชนทวไปตามกฎหมายฝรงเศสนน รฐ“ ” เปนนตบคคลแตตามกฎหมายไทย รฐ ไมไดมฐานะเปนนตบคคล ทงนอาจเปน“ ”ดวยเหตผล 2 ประการ คอ1. สาเหตจากแนวความคด กลาวคอ ในรฐไทยนนความสมพนธระหวางพระมหากษตรยกบราษฎรมลกษณะพเศษทแตกตางกบทางตะวนตก ในขณะททางตะวนตกมแนวคดใหแยกอำานาจรฐออกจากตวบคคลไปอยท รฐ และใหผปกครองเขาสตำาแหนงใชอำานาจรฐได“ ”ตามกฎเกณฑหรอตามกตกาทสงคมตงขน แตในรฐไทยซงเปนรฐทางตะวนออก ความรสกของราษฎรผอยใตปกครองคนเคยอยกบความสมพนธทพฒนามาตงแตอยในการปกครองทใกลชดและเอออาทรแบบพอปกครองลกในสมยสโขทยแลวพอมาถงสมยกรงศรอยธยาพระราชสถานะของพระมหากษตรยกทรงเปลยนเปน เทวราช หรอเปน สมมตเทพ ตามคตขอม ซง“ ” “ ”พระมหากษตรยทรงเปนทกสงทกอยาง เปนทงเจาแผนดน เปนทงเจาชวต เปนทงบอเกดแหงความยตธรรมทงปวง แตในเวลาเดยวกนพระมหากษตรยกทรงยดมนอยในหลกธรรมคำาสอนตามพระพทธศาสนา ดงนน แมพระมหากษตรยจะทรงพระราชอำานาจอนเดดขาดสงสด แตพระมหากษตรยกทรงมงมนทจะปกครองดวยพระเมตตาธรรมตามคตพทธเพอความผาสกของไพรฟาขาแผนดนลกษณะเชนนทำาใหคนไทยบงเกดความรสกรก ผกพน เคารพและจงรกภกดตอสถาบนพระมหากษตรยเปนอยางสงและอยางตอเนอง นอกจากนในระดบชาวบาน ลกษณะของคนไทยทวไปยงคนเคยอยในระบบอปภมภทผคนจะรสกอบอนใจและรสกปลอดภยทไดอยใตรม

16

ใบบญของผมอำานาจราชศกดสกคนหนงทตนเชอวาผนนจะปกปอง ดแลตนและครอบครวบตรบรวารใหอยเยนเปนสขและปลอดภยได แมวาจะอยในฐานะทเปนไพรหรอเปนทาสกตาม ทงหมดนคอสาเหตหนงททำาให คนไทยไมเหนความจำาเปนทจะตองแยกอำานาจปกครองหรออำานาจรฐออกจากองคพระมหากษตรยมาไวท รฐ แนวคดเชน“ ”นทำาใหรฐไทยไมมฐานะเปนนตบคคลแตวา รฐ ในแนวคดของทางตะวนตกนน รฐ เปนสงทสมมตขนมา” ” “ ”เพอใหเปนเจาของอำานาจรฐอนเปนอำานาจปกครองซงแตเดมนนอำานาจปกครองนอยกบตวบคคล รฐ ในแนวคดของตะวนตกจง“ ”ตองมสภาพเปนนตบคคล อนเปนสถานะทางกฎหมายและมบคคลธรรมดาเขามาเปนผใชอำานาจรฐแทนรฐและในนามของรฐ (รายละเอยดจะพดในเรอง รฐ และ สถาบนทางการเมองของรฐ “ ” “ ” )2. สาเหตจากคำาพพากษาของศาลยตธรรม กลาวคอ ในคำาพพากษาฎกาท 724/2490 ซงวนจฉยใหยกฟองโจทกทฟองรฐบาลเปนจำาเลย โดยใหเหตผลวา ตาม ป.ว.แพง มาตรา 1(11) คความในการพจารณาคดของศาลจะตองเปน บคคล“ ” หรอ เปน

นตบคคล“ ”ตาม ป.แพงและพานชย มาตรา 73 เทานน เมอรฐบาลไมไดเปนบคคลและไมมกฎหมายใดกำาหนดวาใหรฐบาลเปน นตบคคล รฐบาลจงไมอาจเขามาเปนจำาเลยในการพจารณาของ“ ”

ศาลได จงใหยกฟองโจทกเสยการฟองรฐหรอฟองรฐบาลไมไดน เคยมการเขาใจผดไปวา เมอฟองรฐหรอฟองรฐบาลไมไดแลวจงถอวาประเทศไทยเรายงไมมกฎหมายมหาชน ซงความจรงทถกตองแลวนน การฟองรฐหรอฟองรฐบาลไมไดนน เปนเพราะเหตผลทศาลฎกาไดยกขนมาเพอยกฟองโจทก คอ รฐบาลไมไดอยในฐานะทจะเขามาเปนคความในการพจารณาคดของศาล (ซงในคดนคอเปนจำาเลย) อนไดแกเหตผลทรฐบาลไมไดเปนบคคลธรรมดาและไมไดมกฎหมายใดกำาหนดให รฐบาลเปน นตบค“คล”

17

การทราษฎรฟองรฐหรอฟองรฐบาลไมไดในสมยกอนนน ไมใชเพราะเราไมมกฎหมายมหาชน แตเปนเพราะในสมยนน ผพพากษาของเรา (ซงเปนผพพากษาศาลยตธรรม มใชผพพากษาในระบบศาลคหรอศาลปกครอง) ไมคนเคยกบหลกกฎหมายมหาชน ศาลจงยกเอาหลกกฎหมายเอกชนเรอง ความเปนนตบคคล“ ”อนไดแก ความเปนนตบคคลของรฐ ขนมาวนจฉยวา รฐ“ ” (ไทย) มไดม

กฎหมายใดกำาหนดใหเปนนตบคคล ซงตาม ป.วแพง ม.1(11) บญญตวาคความในศาลจะตองเปน บคคล ตามประมวล“ ”กฎหมายแพงและพานชย มาตรา 73 ซงรวมถง นตบคคล ดว“ ”ยเทานน ดงนนเมอไมมกฎหมายใดขณะนนบญญตให รฐ หรอ“ ”

รฐบาล เปนนตบคคล ศาลจงยกฟองทราษฎรฟองรฐเรองนน“ ”เสย เพราะ รฐ หรอ รฐบาล มใชบคคลตามกฎหมายทจะมา“ ” “ ”เปนจำาเลยในศาลไดตรงนขอใหพจารณาตอไปวา แมจะฟองรฐบาลไมไดเพราะ

รฐบาล ไมไดมสภาพเปน นตบคคล แตกสามารถฟอง“ ” “ ”กระทรวง ทบวง กรมซงมสภาพเปนนตบคคลหรออาจจะฟองรฐมนตรหรอขาราชการซงเปนบคคลธรรมดาทอาจเขามาเปนคความในการพจารณาคดของศาล แทนฟองรฐบาลไดเพราะฉะนน การฟองรฐบาลไมไดจงไมใชขอสรปวาเพราะไมมกฎหมายมหาชนเลย การฟองรฐบาลไมไดนนเปนดวยเหตผลทศาลไดยกขนมาอาง ดงทปรากฏขางตนนแลวเทานนเรองฟองรฐบาลไมไดน ขอใหศกษาเพมเตมโดยหาอานไดจาก หนงสอชอ นตบคคลตามกฎหมายมหาชน ของ ดร.ชาญชย แสวงศกด ขอความทกลาวถงนอยในหนา 69-70-71 (แมมใชคดทราษฎรฟองกรมอทหารเรอ แตเทยบเคยงกนไดเรองเหตผลของการยกฟอง)ตรงจดนกขอใหทำาความเขาใจใหดดวยวา การทเราไมรจกกฎหมายมหาชนนน ไมไดหมายความวาเราไมมกฎหมายมหาชน การทเราไมคน

18

เคยกบหลกกฎหมายมหาชนในสมยกอนนนกไมไดหมายความวาเราไมมกฎหมายมหาชน และการทเรายงไมไดแบงประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนกบกฎหมายมหาชนกไมไดหมายความวา เราไมมกฎหมายมหาชน เพราะวา ทง ความจรง “ ” (Truth) และ ขอเทจ“จรง ” (Fact) นน กคอ กฎหมายมหาชนมอยแตเราไมรจก และ กฎหมายมหาชนนนมอยแตเราไมคนเคยทจะใช และกฎหมายมหาชนนนมอยแตเราไมไดแบงแยกประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและเปนกฎหมายเอกชนเทานนเอง

นตบคคลตามกฎหมายมหาชนของไทย ไดแก : -1. กระทรวง ทบวง กรม2. จงหวด3. องคกรปกครองสวนทองถน ซงแยกออก

เปน- องคการบรหารสวนจงหวด- เทศบาล- กรงเทพมหานคร- เมองพทยา- องคการบรหารสวนตำาบล

(แตเดมนนม สขาภบาล ดวย แตตอมาไดม พ.ร.บ.ฯยกเลกสขาภบาลและเปลยนแปลงโดยยกขนเปน เทศบาลตำาบล“ ”)

4. รฐวสาหกจ5. วดวาอาราม6. องคการมหาชน

สวนนตบคคลตามกฎหมายเอกชน ไดแก นตบคคลตามประมวลกฎหมายแพงและพานชย เชน หางหนสวนทจดทะเบยนแลว บรษทจำากด สมาคม มลนธทจดทะเบยนแลวความเปนนตบคคลของกระทรวง ทบวง กรมตาม ป.แพงและพานชยมาตรา 72,73 นน แมจะยกเลกมาตรา 72 , 73 แหง ป.แพงและ

19

พานชยไปแลว แตกระทรวง ทบวง กรม กยงมฐานะเปนนตบคคลตาม พ.ร.บ.ระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ.2537 ซงกฎหมายนเปนกฎหมายมหาชนสวน จงหวด“ ” นนมฐานะเปนนตบคคลตาม พ.ร.บ.จดตงจงหวดนนๆ การบญญตใหจงหวดมฐานะเปนนตบคคลน ในทางหลกวชาการกฎหมายปกครองแลวถอวาไมถกตอง เพราะเหตวา ตามหลกกฎหมายปกครองนนราชการบรหารสวนภมภาคเปนเพยงสาขาของราชการบรหารสวนกลาง ( ตามหลกการแบงอำานาจใหกบสวนภมภาค ) ในทางปฏบต ราชการสวนกลางจะสงเจาหนาทออกไปประจำาบรหารราชการในจงหวดตางๆและเปนการบรหารราชการภายใตการบงคบบญชาของราชการบรหารสวนกลาง งบประมาณคาใชจายของจงหวดกใชงบประมาณแผนดนสวนของกระทรวง ทบวง กรมตางๆทงสนในความเปนจรง จงหวดจงมไดแยกออกเปนนตบคคลตางหากและไมไดมเจาหนาทหรอมงบประมาณทเปนเอกเทศเหมอนกบราชการบรหารสวนทองถนอนๆ เชน เทศบาล เปนตนลกษณะท รฐ“ ”ไมเปนนตบคคล แตกำาหนดให กระทรวง ทบวง “กรม” และ จงหวด“ ”เปนนตบคคลตามกฎหมายมหาชนของไทยเชนน จะแตกตางไปจากกฎหมายมหาชนของรฐทางตะวนตกโดยเฉพาะในภาคพนทวปยโรป ซงรฐทางตะวนตกจะถอวา รฐ ใน“ ”ฐานะเปนหนวยสงสดทางการเมองการปกครองและในฐานะราชการบรหารสวนกลางจะเปนนตบคคลและเปนนตบคคลทงตามกฎหมายมหาชนระหวางประเทศและตามกฎหมายมหาชนภายใน ทงนเพอความเปนเอกภาพในกระบวนการตดสนใจแทนสงคมและในนามของสงคมแตสวนราชการในระบบราชการบรหารโดยเฉพาะกระทรวง ทบวง กรมในรฐทางตะวนตกจะไมมสภาพเปนนตบคคล เพราะสวนราชการเหลานเปนเพยง แขนขา หรอเปนองคาพยพของรฐเทานน“ ”

20

ในรฐทางตะวนตก การจะใหสวนราชการใดมฐานะเปนนตบคคลจะกระทำากตอเมอตองการใหสวนราชการนนเปนอสระออกจากรฐในระดบหนงเทานน และองคกรทเปนอสระเชนนจะมฐานะเปน องคกร“มหาชนอสระ” ( Etablissement Public )คำาวา องคกรมหาชนอสระ ของรฐทางตะวนตก“ ” นจะตรงกบคำาวา

องคการมหาชน“ ”ของไทย เหตทเปนดงนเพราะไทยเกรงวาการใชคำาวา องคกรมหาชนอสระ จะทำาใหเขาใจสบสนกบคำาวา “ ” องคกร“อสระของรฐ”ทจดตงขนตามรฐธรรมนญซงองคกรอสระของรฐทจดตงขนตามรฐธรรมนญเหลานจะไมมสภาพเปนนตบคคลเหมอนกบ องคการมหาชน“ ”องคกรอสระของรฐทจดตงขนตามรฐธรรมนญอาทเชน ศาลรฐธรรมนญ ศาลปกครอง ฯลฯ เปนตนองคการมหาชน เปนหนวยงานทมใชทงสวนราชการและมใชทงรฐวสาหกจ มฐานะเปนนตบคคลแยกจากรฐอาทเชน ธนาคารแหงประเทศไทย และหนวยงานทตงขนเพอดำาเนนภารกจของรฐในดานการศกษาวจย การกฬา ศลปวฒนธรรม การสงคมสงเคราะห หรอการดำาเนนการอนเปนสาธารณประโยชน เชนหนวยงานทตงขนตาม พ.ร.บ.เหลานคอ พ.ร.บ.องคการทหารผานศก พ.ศ. 2510 , พ.ร.บ.สถาบนวจยวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงประเทศไทย พ.ศ.2522 เปนตนการทในรฐไทยไดกำาหนดให กระทรวง ทบวง กรม“ ” และ

จงหวด“ ”เปนนตบคคลนน หากมองยอนประวตศาสตรไปถงความพยายามของขาราชการและระบบราชการไทย กจะเหนไดวา เปนความสำาเรจในการแยกตนเปนอสระของขาราชการและระบบราชการไทยไดในระดบหนงจากพระมหากษตรยในระบอบสมบรณาญาสทธราชย ดวยการบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพานชย บรรพ 1 ซงใชมาตงแต พ.ศ.2467 (มาตรา 72) ซงตาม (1) กำาหนดให ทบวงการเมองเปนนตบคคล และตามมาตรา 73 ทบวงการเมองนน คอ

21

กระทรวงและกรมในรฐบาล เทศาภบาลปกครองทองทและประชาบาลทงหลาย และมาตรา 74 บญญตให การควบคมทบวงการเมองและ“วดวาอารามยอมเปนไปตามกฎหมายและขอบงคบทงปวงวาดวยการนน”ลกษณะการบญญตกฎหมายเชนนทำาใหรฐไทยเกด ทวภาวะทาง“กฎหมาย” คอ ในกฎหมายระหวางประเทศ รฐไทยมสภาพนตบคคล แตในกฎหมายภายในรฐไทยหรอรฐบาลไทยหามสภาพเปนนตบคคลไมการใหความเปนอสระทางกฎหมายแกสวนราชการในราชการบรหารสวนกลางเชนน มนยเหนไดชดเจนวา เปนความตองการใหระบบราชการสวนกลางแยกตนออกจากระบบรฐบาลทเปนฝายการเมอง นนเองลกษณะของการยอมรบใหสวนราชการเปนนตบคคลนยงขยายไปยงราชการบรหารสวนภมภาคคอจงหวดอกดวย ซงในทางกฎหมายกตองเขาใจวาเปนความประสงคจะใหระบบราชการของจงหวดเปนอสระจากฝายการเมองเชนกน และยงมขอสงเกตวา การเปลยนแปลงดงกลาวเกดขนในป พ.ศ.2495 ซงระบบราชการประจำาสามารถกวาดลาง คณะราษฎร“ ” ในฐานะฝายการเมองผเปลยนแปลงการปกครองไดอยางสนเชงแลว ( ด กฎหมายมหาชน เลม 2 ของ ศ.ดร. บวรศกด อวรรณโณ หนา 207 – 211 )สวน องคกรปกครองสวนทองถน“ ”นนเปนองคกรทจดตงขนตามหลกการกระจายอำานาจ ( Decentralization )และเปนการจดระเบยบบรหารราชการสวนทองถน ซงมอย 5 องคกรดงทไดกลาวมาแลวหากจะตงคำาถามวา กระทรวง ทบวง กรมเปนรฐบาลหรอไม “ ”คำาถามนอธบายไดวา กระทรวง ทบวง กรมไมใชรฐบาล รฐบาลนนเปนฝายการเมองผกำาหนดนโยบาย สวนกระทรวง ทบวง กรมเปนองคกรของราชการบรหารสวนกลาง หรอเปนสวนราชการของการ

22

จดระเบยบบรหารราชการสวนกลาง หรอเปนกลไกรองรบนโยบายของรฐบาลมาปฏบตใหบรรลผลตามความมงหมาย

“ขอบเขตความแตกตางของกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน”สำาหรบในเรองความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชนนน ม 6 ประการดวยกน คอ :-

1. องคกรหรอบคคลทเขาไปมนตสมพนธ (distinction organique)

2. เนอหา ( distinction materielle )3. รปแบบ ( distinction formell )4. นตวธ ( distinction de methode juridique )5. นตปรชญา ( distinction de philosophie )6. เขตอำานาจศาล ( distinction juridictionnelle )

หากเขยนเปนตารางกจะไดรปดงน : -ความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน

กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน1. องคกรหรอบคคล

ทเขาไปมนตสมพนธ ไดแก รฐ

1.องคหรอบคคลทเขาไปมนตสมพนธ ไดแก เอกชนกบเอกชน

23

หนวยงานของรฐรวมทงเจาหนาทของรฐฝายหนงกบเอกชนอกฝายหนง

ดวยกน

2. เนอหา กฎหมายมหาชนมงเพอประโยชนสาธารณะ

2.เนอหา กฎหมายเอกชนมงทประโยชนสวนตวของเอกชนแตละคน

3.รปแบบ กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายใหอำานาจรฐเกยวกบการปกครอง จงเปนเอกสทธของฝายปกครองทจะบงคบเอาไดแมอกฝายจะไมสมครใจ จงถอวาเปนกฎหมายทไมเสมอภาคแตไมไดหมายความวาจะใชอำานาจไดตามอำาเภอใจ

3.รปแบบ กฎหมายเอกชนตงอยบนหลกแหงความเสมอภาคและความสมครใจของคกรณทผกนตสมพนธ คสญญาจะบงคบอกฝายโดยทอกฝายไมสมครใจนนไมได

4.นตวธทางกฎหมายมหาชน การคดวเคราะหปญหาจะไมนำาหลกกฎหมายเอกชนมาใชโดยตรง แตจะสรางหลกกฎหมายพเศษขนมาเพอใชกบปญหาของกฎหมาย

4. นตวธทางกฎหมายเอกชน การคดวเคราะหปญหาจะมงรกษาประโยชนของเอกชนกบเอกชนดวยกนในฐานะทเสมอภาคกน จงใชหลกกฎหมายเอกชนในปญหาทาง

24

มหาชน กฎหมายเอกชน5.นตปรชญา กฎหมายมหาชนมงประสานดลยภาพหรอความสมดลระหวางประโยชนสาธารณะกบประโยชนของเอกชน

5. นตปรชญา กฎหมายเอกชนเนนความยตธรรมทเทาเทยมกนและตงอยบนหลกเสรภาพแหงความสมครใจของคกรณ

6.เขตอำานาจศาล คดปกครองหรอขอพพาททางปกครองจะขนสศาลปกครอง ปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญจะขนศาลรฐธรรมนญ เรองภาษจะขนศาลภาษ

6. เขตอำานาจศาล คดตามกฎหมายเอกชน เชนคดแพง คดอาญาจะขนศาลเดยวกนคอ ศาลยตธรรม

รายละเอยดของเรองความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชนนมกลาวไวโดยละเอยดแลวในหนงสอตำารา LW 101 หลกกฎหมายมหาชนของ รศ.ดร.ภรชญาฯ ขอใหนกศกษาไปศกษารายละเอยดเพมเตมได ( หมายเหตผบนทก – อยในบทท 1 ตงแตหนาท 44 ถงหนาท 51 ) ความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน โดยสรปกคอ กฎหมายมหาชนนนเปนกฎหมายทเกยวกบ สถานะและอำานาจของรฐ ซงอาจเปนการ“ ”กำาหนดโครงสรางรวมทงความสมพนธขององคกรใชอำานาจรฐและการปกครอง หรอเปนกฎหมายทกำาหนดความสมพนธระหวางรฐ หนวยงานของรฐ รวมทงเจาหนาทของรฐกบราษฎรซงเปนเอกชนอยใตการปกครอง และเปนการกำาหนดความสมพนธในลกษณะทรฐ หนวยงานของรฐ รวมทงเจาหนาทของรฐมเอกสทธหรอมฐานะเหนอกวาเอกชน ( สวน การควบคมการใชอำานาจรฐ “ ” นนเปนลกษณะ

25

เฉพาะหรอเปนลกษณะพนฐานประการหนงของกฎหมายมหาชนในรฐเสรนยม ซงจะไดกลาวถงตอไป )เหตทรฐ หนวยงานของรฐรวมทงเจาหนาทของรฐมเอกสทธหรอมอำานาจพเศษเหนอเอกชน สามารถบงคบบญชาเอกชนไดกเพราะวา รฐมหนาทในการดำาเนนบรการสาธารณะเพอประโยชนของสวนรวมในลกษณะทไมมงหวงผลกำาไร แตเปนขอสงเกตวาการมเอกสทธของรฐเหนอเอกชนน มไดหมายความวา รฐจะมอำานาจอยางไรขดจำากดหรอเปนอำานาจตามอำาเภอใจแตอยางใดในรฐเสรนยม แมวารฐจะมอำานาจในการตรากฎหมายบงคบใชกบราษฎรแตรฐเองกตองอยภายใตระบบกฎหมายทใชในขณะนนดวยเชนกน ในขณะทรฐมหนาทเพอประโยชนสาธารณะ รฐกมหนาทคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนไปพรอมกนดวยปรชญาของกฎหมายมหาชนนนกคอ การประสานความสมดล“ระหวางประโยชนสาธารณะอนเปนการดำาเนนการของรฐ กบ การคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนอนเปนประโยชนสวนตวของเอกชนแตละคน”ดวยลกษณะเชนนของกฎหมายมหาชนจงทำาให ตวองคกรหรอตวบคคลทเขาไปมนตสมพนธนนตางกน ขณะทในกฎหมายมหาชนคกรณฝายหนงจะเปนรฐ หนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐกบเอกชน แตในนตสมพนธของกฎหมายเอกชนนนคกรณจะเปนเอกชนกบเอกชนดวยทงสองฝายในดาน“เนอหา”ของความสมพนธกตางกนไป กลาวคอ ในความสมพนธของกฎหมายมหาชนนนความมงหมายของความสมพนธจะอยท ประโยชนสาธารณะ“ ” ( interet general ) ในขณะทความสมพนธหรอนตสมพนธในกฎหมายเอกชนจะมงทประโยชนของเอกชนแตละคน ( interet prive )ในเมอ เนอหาหรอความมงหมายตางกน กยอมจะทำาให รปแบบ“ ” ของนตสมพนธตางกนไปดวย กลาวคอ กฎหมายมหาชนม

26

วตถประสงคมงเพอประโยชนสาธารณะอนเปนประโยชนสวนรวม จงทำาใหฝายทมหนาทคอ รฐ มอำานาจบงคบซงเรยกวา อำานาจมหาชน“ ” ( puissance public ) ซงมลหษณะเปนอำานาจกระทำาฝายเดยวและหลกเลยงไมได ซงอาจออกมาในรปของคำาสงหรอขอหามตางๆ โดยทอกฝายหนงซงไดแกเอกชนแมไมไดตกลงยนยอมดวยกยงตองปฏบตตาม แตความสมพนธในกฎหมายเอกชนซงมงเพอประโยชนของเอกชนแตละคนนนจะตงอยบนฐานของหลกแหงความเสมอภาค ความศกดสทธแหงเจตนาและเสรภาพในการทำาสญญา ดวยเหตน ความสมครใจยนยอมของคกรณ ในนตสมพนธของ“ ”กฎหมายเอกชนจงเปนเรองสำาคญ คกรณฝายหนงจะบงคบอกฝายหนงโดยทอกฝายหนงไมสมครใจยนยอมนนไมไดสวนเรอง นตวธ “ ” นน นตวธ เปนแบบแผนหรอเปนวธการคด“ ” วเคราะหตามแนวทางของกฎหมายแตละอยาง กฎหมายมหาชนกมนตวธของกฎหมายมหาชนซงมวธการมองปญหา มวธการคดวเคราะหปญหาทางกฎหมายมหาชนแตกตางไปจากนตวธทางกฎหมายเอกชน กลาวคอ ในทางกฎหมายมหาชนนนเปนเรองของการใชอำานาจรฐในการปกครองและตองประสานใหเหมาะสมระหวางประโยชนสาธาณะกบประโยชนของเอกชน ในฐานะทรฐมอำานาจหรอมเอกสทธเหนอเอกชน ลกษณะเชนนทำาใหนตวธทางกฎหมายมหาชนไมนำาเอาหลกกฎหมายเอกชนมาใชโดยตรง แตจะสรางหลกกฎหมายพเศษขนมาเพอใชกบกรณอนเปนปญหาทางกฎหมายมหาชนนนๆ สวนนตวธทางกฎหมายเอกชนนน จะใชหลกกฎหมายเอกชนเรอง นตวธทางกฎหมายมหาชน น รศ“ ” .ดร. พนศกด ไวสำารวจ ไดเคยใหคำาอธบายไววา นตวธทางกฎหมายมหาชนมใชการควบคม“ตรวจสอบการใชอำานาจรฐ แตเปน เครองมอ ทจะนำาไปใชในการ“ ”ควบคมตรวจสอบการใชอำานาจรฐ”นตวธทางกฎหมายมหาชนยงแบงออกเปน 2 ประเภท คอ นตวธหลก กบนตวธประกอบ

27

“นตวธหลก” คอ แบบแผนหลกในการคดวเคราะหปญหาตามกฎหมายมหาชนในแนวทางของกฎหมายมหาชน นตวธหลกยงแยกออกเปน

- นตวธเชงปฏเสธ อนเปนการหามนำาหลกกฎหมายเอกชนมาใชโดยตรงกบปญหาในเรองของกฎหมายมหาชน

- นตวธเชงสรางสรรค อนเปนการสรางหลกกฎหมายมหาชนขนมาจากการประสานประโยชนสาธารณะกบการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนสวน นตวธประกอบ“ ”นน เปนวธการคดวเคราะหเพอชวยใหสามารถเขาถงนตวธหลกไดรวดเรวและถกตองยงขนเรอง นตวธ“ ”นเปนหวใจของกฎหมายมหาชนและถอเปนหวใจของวชาน รายละเอยดมมากและหลากหลายซบซอน ซงจะไปพดอยางละเอยดในหวขอนภายหลงเรอง นตวธทางกฎหมายมหาชน“ ”นสำาคญมากในการวนจฉยปญหาทางกฎหมายมหาชน ปญหาทางกฎหมายมหาชนซงเปนปญหาทเกยวกบการ ปกครองหรอการใชอำานาจรฐนน หากไปนำาเอานตวธทางกฎหมายเอกชนหรอไปนำาเอาหลกกฎหมายเอกชนหรอหลกทางกฎหมายแพงมาปรบใชโดยตรงกบขอเทจจรงอนเปนปญหาทางกฎหมายมหาชนแลว กจะเกดความป นปวนสบสนไปหมด ยกตวอยางคอ การตความคำาวา ถกจำาคก“ ” กรณรฐมนตรทานหนง ซงการตความตามหลกกฎหมายเอกชนนนมแนวคำาพพากษาฎกาวา ตองเปนการจำาคกจรงๆมใชลงโทษจำาคกแตรอการลงโทษไวแตในทางกฎหมายมหาชนนน วธคดจะแตกตางไปจากกฎหมายเอกชน เพราะเหตวา ในแนวคดทางมหาชน ผดำารงตำาแหนงรฐมนตรรวมทงตำาแหนงทางบรหารปกครองระดบสงอนๆนนเปนบคคลของสาธารณะ ดงนนคณสมบตตางๆของบคคลในตำาแหนงอนเปนบคคลสาธารณะจงควรทจะตองมมาตราฐานสงกวาบคคลทวๆไป เปรยบเหมอนกบ พระ กลาวคอ จรงๆนน หากจะพดใหตรงและชดแลว “ ” “

28

พระ กคอคนธรรมดาทหมผาสเหลอง แตทำาใมเราจงกราบและไหว ”พระ ไดอยางสนทใจ เหตหนงทเรากราบไหว พระ กเพราะวา“ ” “

พระ คอคนทใหสญญาแลววาจะยดถอและปฎบตตนอยในศลถง “ ”227 ขอ ซงเปนขอปฎบตทสงมากกวามาตราฐานของคนทวไปบคคลผดำารงตำาแหนงรฐมนตรกคลายๆกน เมอรฐมนตรเปนบคคลทไดรบความไววางใจใหกมอำานาจรฐ ตวรฐมนตรกควรทจะตองมขอพจารณาเกยวกบคณสมบตทมมาตราฐานสงกวาคนทวไป เจตนารมยในเรองการสนสดสถานภาพของรฐมนตรของรฐธรรมนญตามมาตรา 216 (4) เรอง ตองคำาพพากษาใหจำาคก จงไมอาจจะนำา“ ”เอาแนวคำาพพากษาฎกาท 1983/2497 ซงวนจฉยคดในกฎหมายเอกชนมาใชกบปญหาเรองความสนสดสถานภาพของรฐมนตรซงเปนปญหาทางกฎหมายมหาชนไดในเรอง นตปรชญา “ ” นน ดงทไดเคยกลาวแลววาปรชญาของกฎหมายมหาชนในรฐเสรนยมคอ การประสานความสมดล“ระหวางประโยชนสาธารณะอนเปนประโยชนสวนรวมกบ การคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน” ซงสทธและเสรภาพของประชาชนกคอประโยชนของเอกชนนนเอง ประเดนสำาคญกคอ ทำาอยางไรจงจะรกษาประสทธภาพในการบรหารรฐกจไวไดในขณะทสทธและเสรภาพของประชาชนกไมถกกระทบกระเทอนมากจนเกนไปจากการกระทำาของรฐหรอของฝายปกครอง หรอจนเหนวาเปนการลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนโดยไมเปนธรรมสวนปรชญาของกฎหมายเอกชนนนคอ ความยตธรรมทเทา“เทยมกนและตงอยบนหลกเสรภาพแหงความสมครใจของคกรณ” ทำาใหนตกรรมตามกฎหมายเอกชนอยภายใตหลกอสระทางแพงหรอหลกเสรภาพในการทำาสญญา ( le principe de l’autonomie de la volonte ) ซงมสาระสำาคญวา เอกชนยอมมเสรภาพในการแสดงเจตนาทจะกอนตสมพนธใดๆกไดทไมขดตอกฎหมาย

29

ตรงนอธบายไดวา ความสมพนธของคกรณในกฎหมายเอกชนนน หากไมมกฎหมายหามเอาไว เอกชนกสามารถกระทำาไดทกประการ ซงตรงนจะแตกตางกบความสมพนธระหวางรฐกบเอกชนในรฐเสรนยมทความสมพนธตามกฎหมายมหาชนนน ถาไมมกฎหมายใหอำานาจไว รฐ กจะดำาเนนการใดๆไมไดเลย และถงแมจะมกฎหมายใหอำานาจรฐ“ ”

ไว วธดำาเนนการในเรองทกฎหมายใหอำานาจไวนนกยงจะตองเปนไปตามกฎหมายอกดวย(เรองนจะศกษาอยางละเอยดในเรอง หลกนต“รฐ ” )ดวยลกษณะประการตางๆทกลาวมาแลวทำาใหเหนไดวาลกษณะของปญหาทางกฎหมายมหาชนจะแตกตางไปจากปญหาของกฎหมายเอกชน จงเปนการเหมาะสมอยางยงทปญหาทางกฎหมายมหาชนจะไดรบการพจารณาหรอวนจฉยโดยองคกรทมความชำานาญและเชยวชาญพเศษในหลกและแนวทางของกฎหมายมหาชน ดงนน กรณทเปนปญหาเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาทางปกครองซงเปนคดปกครองจงควรขนสการพจารณาของศาลปกครอง ขอพพาทระหวางเอกชนกบเจาหนาทของรฐเรองภาษกควรขนสการพจารณาของศาลภาษ เชนเดยวกบปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญ กควรจะเปนการพจารณาของศาลรฐธรรมนญ ในขณะทปญหาทางกฎหมายเอกชนจะขนสการพจารณาวนจฉยของศาลยตธรรมเหมอนกนทงคดแพงและคดอาญาเรองเขตอำานาจศาลนทำาใหตองศกษาเรอง การจดรปแบบองคกรวนจฉยคดปกครองดวย ซงมอย 2 ระบบใหญๆ คอ

1. ระบบศาลเดยว ไดแก การใหศาลยตธรรมมอำานาจวนจฉยคดทกประเภททงคดแพง คดอาญาและคดปกครอง ระบบนใชอยในกลมประเทศทใชระบบกำาหมายคอมมอน ลอว ( Common Law )

2. ระบบศาลค ไดแก ระบบทใหศาลยตธรรมมอำานาจวนจฉยเฉพาะแตคดแพงและคดอาญาเทานน สวนการพจารณาวนจฉยคดปกครองให

30

อยในอำานาจของศาลปกครองซงแยกเปนเอกเทศตางหากจากศาลยตธรรมนอกจากนวธพจารณาคดของศาลทงสองประเภทขางตนกยงแตกตางกนอกดวย กลาวคอ ในระบบศาลเดยวนน ศาลยตธรรมจะใช

ระบบกลาวหา“ ” สวนในระบบศาลค วธพจารณาคดปกครองจะใช ระบบไตสวน“ ”

เรองระบบศาลในกฎหมายมหาชนน อาจศกษาเพมเตมในเรองการควบคมการใชอำานาจของเจาหนาทของรฐและฝายปกครอง เฉพาะหวขอ การควบคมโดยทางศาล“ ”อกสวนหนงทเกยวของและขยายความเขาใจในเรองระบบศาลคไดเปนอยางด คอ ในหนงสอ ปรชญาและพฒนาการกฎหมาย“มหาชน” ของ รศ.ดร.ภรชญาฯเชนเดยวกน เฉพาะในบทท 6 เรอง

พฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศฝรงเศส“ ” และบทท 7 เรอง หนาทอนสำาคญสองประการของสภาแหงรฐ“ ” ซงทงสองบทนจะทำาใหเกดความเขาใจทชดเจนถงความเปนมาของระบบศาลค และเขาใจถงลกษณะโครงสรางและอำานาจหนาทของ Le Conseil d’Etat หรอ สภาแหงรฐ ของประเทศ“ ” ฝรงเศส ซงเปนตนแบบของศาลปกครองทวโลกรวมทงศาลปกครองของไทย