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Ita Ius Esto

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ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE

AMPARO ¿REGLA GENERAL O EXCEPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO

PERUANO?

Kepler Panduro Palacios*

INTRODUCCIÓN

En noviembre de 2004 entró en vigencia el Código Procesal Constitucional. Aquella norma no sólo se encargó de sistematizar la legislación constitucional que le precedía sino que trajo consigo diversas innovaciones a favor de la protección de la Constitución

Política y los Derechos Fundamentales. Ello ha sido gracias a la aplicación de diversas instituciones de la Teoría General del Proceso (o Derecho Procesal Científico), en

estricto, de la Tutela de Urgencia. Una de las instituciones procesales que se ha pretendido introducir con el Código

Procesal es la Actuación Inmediata de la Sentencia de primer grado (o primera instancia) en los procesos constitucionales. Sin embargo, su regulación en el referido

Código no resulta la más feliz y se ha llegado a cuestionar incluso su aplicabilidad. A través del presente trabajo analizaremos la viabilidad de la Actuación Inmediata de la

Sentencia en el Proceso de Amparo. Para ello desarrollaremos el origen de esta institución en el Derecho Procesal y su aplicación en el Derecho comparado, los

motivos por los que fue incorporada a nuestro ordenamiento procesal constitucional, las ventajas y desventajas de su aplicación y finalmente las pautas que deben seguirse para realizar una buena utilización de la institución.

I. NOCIONES GENERALES:

1.1. DATOS RELEVANTES DEL PROCESO DE AMPARO:

* Abogado contratado del estudio Rodrigo, Elías & Medrano.

Actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo ¿regla general o

excepción en el Ordenamiento peruano?

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El proceso de amparo tiene origen mexicano. Nació con la Constitución del Estado de Yucatán –vigente desde el 16 de mayo de 1841- y a nivel federal con el Acta de Reformas de 1847, manteniéndose en la Constitución Federal de 1857 y luego en la

vigente de 1917.

En nuestra legislación, apareció por primera vez como institución autónoma en la Constitución Política de 1979 y también se previó en nuestra Carta Magna vigente de 19931. Cabe señalar que el desarrollo primigenio de su regulación se dio con la Ley

23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982 y la Ley 23385, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales del mismo año.

Luego, estas leyes serían modificadas en diversas ocasiones hasta ser unificadas en el Código Procesal Constitucional.

Cabe señalar que las normas citadas fueron creadas por especialistas en Derecho no

especializados en derecho procesal precisamente. Aquello sería dist into y fundamental al momento de crear el Código Procesal Constitucional, para lograr que los procesos realmente sean más eficaces en cuanto a la protección de los derechos fundamentales.

¿Qué es lo que protege el proceso de amparo? Tal como lo preceptúa el numeral 2 del

artículo 200 de nuestra Constitución Política vigente así como los artículos 37 y 38 del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo vela los derechos con sustento

constitucional directo, distintos a la libertad individual y a los protegidos por el

proceso de hábeas data.

Asimismo, el proceso de amparo busca el respeto por la supremacía constitucional. Aquello se encuentra expresado en el Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la

primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos

constitucionales”. (el resaltado es nuestro)

Cuando la norma citada refiere a una vigencia efectiva de los derechos constitucionales, se debe entender que dicha tarea se deberá encontrar a cargo de los procesos

constitucionales. Al respecto, coincidimos con Gustavo Gutiérrez cuando señala: “(...) para que los altos valores constitucionales no sean sólo declaraciones

líricas, se requiere de la existencia de procesos constitucionales, los cuales han

1 Constitución Política del Perú

Artículo 200.-

Son garantías constitucionales:

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por

la Constitución, con excepción de los señalados en el numeral siguiente.

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sido diseñados precisamente en la propia norma constitucional con el objetivo de lograr tutelar esos valores.”2

Por tanto, la protección que se debe brindar a los derechos fundamentales debe ser inmediata y través de un procedimiento expeditivo. Por ello coincidimos con la

Doctrina cuando señala que los procesos los procesos constitucionales deben “aliarse” con el Derecho Procesal3 pues dicha rama del derecho los dotará de las herramientas necesarias para lograr la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales.

1.2. EL PROCESO DE AMPARO Y EL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL:

Estando a lo señalado en el numeral precedente, la finalidad del proceso de amparo no

será posible si éste no se realiza de manera inmediata y directa, máxime si la vulneración de éstos pueden ocasionar daños irreparables. Tal como señala el Jurista mexicano Alfonso Noriega, “lo que se pretende a través del amparo es una tutela ágil y

eficaz”4. Para ello, la aplicación del Derecho Procesal en la institución del amparo resulta vital, toda vez que éste lo dotará de mecanismos que faciliten su funcionamiento

y procedimiento. Cabe señalar que la institución del amparo no nació con contenido procesal. El Derecho Procesal recién ha sido aplicado en esta esfera con la aparición del

Procesalismo Científico o Teoría General del Proceso. Sería Niceto Alcalá Zamora quien en lengua hispana aplicaría por primera vez los

términos “procesos constitucionales” y “Derecho Procesal Constitucional”, tal como se puede observar de sus obra “Ensayos de Derecho Procesal Civil y Constitucional”

publicada en 1933. El citado autor señala que el Derecho Procesal Constitucional servirá de herramienta para estudiar la actividad procesal relacionada con la defensa de la Constitución.

En cuanto a nuestro ordenamiento, como ya lo anteláramos, el Derecho Procesal

Constitucional se desarrollaría de manera extensa en el Código Procesal Constitucional.

1.3. TIPOS DE TUTELA JURISDICCIONAL:

2 GUTIERREZ, Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional . Lima: MFC Editores

E.I.R.L. 2006. pp. 89.

3 Sobre este tema, Samuel Abad señala: “Luego de casi veintidós años de vigencia de la Ley

23506, resultaba necesaria una reforma legal del amparo que revise, unifique y modernice la

dispersa legislación existente y se nutra de la teoría general del proceso para brindar una

tutela de urgencia a los derechos fundamentales. Estos cambios formativos ha sido

incorporados en el nuevo Código Procesal Constitucional”. En: ABAD, Samuel. El Proceso

Constitucional de Amparo. Lima: Gaceta Jurídica, 2004. pp. 82.

4 NORIEGA, Alfonso. Lecciones de amparo. Tercera Edición. Tomo I. México : Porrúa, 1991.

pp. XIX.



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Si bien en la doctrina existen distintos modos de clasificar la tutela jurisdiccional, hemos creído conveniente adherirnos a la clasificación realizada por los Juristas Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios en su obra “Del Mito del Proceso Ordinario a

la Tutela Diferenciada”.5 Sin perjuicio de ello, señalaremos cómo el proceso de amparo se encuentra inmerso en más de una clasificación.

1.3.1. TUTELA JURISDICCIONAL ORDINARIA:

La Tutela Jurisdiccional Ordinaria es aquella que detenta un proceso de conocimiento. Este tipo de proceso se divide según su consecuencia jurídica y eficacia en procesos declarativos, constitutivos y de condena.

En este tipo de tutela, se requiere un conocimiento pleno de los hechos para poder

obtener un título de ejecución judicial que produzca el resultado deseado. En consecuencia, se privilegia la seguridad jurídica en desmedro de la eficacia de la sentencia.

Estando a lo expuesto, si bien el proceso de amparo no se caracteriza porque en éste se

deba realizar un análisis minucioso de los hechos6, sí se puede utilizar la clasificación que se subyace a la tutela jurisdiccional ordinaria, en estricto, que el proceso de amparo es uno de condena. Decimos ello porque la sentencia que se origine ordenará una

obligación de dar, hacer o no hacer.

1.3.2. TUTELA JURISDICCIONAL DIFERENCIADA:

La Tutela Jurisdiccional Diferenciada viene a ser aquella que, a contraposición de la

Tutela Jurisdiccional Ordinaria, prevalecerá la efectividad sobre el pleno conocimiento. En ese sentido, Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios señalan que este tipo de

tutela se encuentra sustentada en principios de instrumentalidad y efectividad. Los citados Juristas la dividen en Tutela Jurisdiccional Diferenciada Conservadora y Tutela

Jurisdiccional Diferenciada Contemporánea. La primera insta a procesos que tendrán características especiales según las pretensiones que se soliciten. Así sucede por ejemplo con los procesos ejecutivos en el ámbito civil o los procesos abreviados y

5 MONROY GALVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del Mito del Proceso Ordinario a

la Tutela Diferenciada. En: La Tutela de los Derechos. Lima: Palestra. 2004. Serie Derechos y

Garantías N° 10. pp. 26-96.

6 Cabe señalar que en el proceso de amparo, así como en los demás procesos constitucionales no

existe etapa probatoria. Lo expuesto se encuentra previsto en el artículo 9 del Código Procesal

Constitucional, y la ratio legis de dicha norma (prev ista también en el artículo 13 de la Ley N°

25398, anterior al Código Procesal Constitucional) es la urgencia y sumariedad con que los

jueces deben resolver estos tipos de procesos. El juez debe examinar si la amenaza o violación

del derecho constitucional resulta evidente con los medios probatorios presentados

(documentales) y solo excepcionalmente podrá realizar actuaciones probatorias.


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sumarísimos, que se caracterizan por una reducción de los plazos y actos procesales en comparación de los procesos de conocimiento.

Por otro lado, la Tutela Jurisdiccional Diferenciada Contemporánea pregona una preponderación de la eficacia de manera más radical. Esta se divide en Tutela

Diferenciada Contemporánea Preventiva y Tutela Diferenciada Contemporánea de Urgencia.

1.3.2.1. Tutela Diferenciada Contemporánea Preventiva

Este tipo de tutela resulta aplicable cuando lo que buscamos es eliminar incertidumbres

jurídicas u obtener sentencias condenatorias que protejan derechos cuya reparación no

pueda ser satisfecha. Tal es el caso de los derechos fundamentales.

Al respecto, Piero Calamandrei señala:

“(...) en estos caso, la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con

la finalidad de evitar la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada. Se habla en estos caso, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de la tutela jurisdiccional preventiva”7. (el resaltado es nuestro)

En efecto, dada la importancia constitucional y carácter irreparable que tienen los derechos fundamentales, su protección no radica en la “reparación” de su afectación

sino en la prevención de los mismos.

En ese sentido, el proceso de amparo es un aplicador de este tipo de tutela, tal como lo expresa Omar Cairo:

“El amparo permite a la persona no sólo reparar las afectaciones contra sus derechos constitucionales, sino también evitar que estos derechos sean

lesionados. Por eso, puede ser dirigido para contrarrestar aquellos actos u omisiones que “amenacen” violar los derechos consagrados en la Constitución. Aquí encontramos a la función preventiva del proceso de amparo.” 8 (el resaltado

es nuestro)

Finalmente, la utilización de este tipo de tutela queda reconocida en el Código Procesal Constitucional. Así, su Artículo 1 señala:

“Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la

7 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautela res.

Buenos Aires: Ed itorial Bibliográfica Argentina. 1945. pp. 41.

8 CAIRO, Omar. Tutela Jurisdiccional Preventiva. En : Revista Peruana de Derecho Procesal.

Lima: Estudio Belaunde y Monroy. 1997. N° 1. pp. 110.



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violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (...)“ (el resaltado es nuestro)

1.3.2.2. Tutela Diferenciada Contemporánea de Urgencia

Mabel de Los Santos cataloga a la Tutela de Urgencia de la siguiente manera:

“En efecto, diversos y recientes trabajos doctrinarios han puntualizado que el genéricamente denominado “proceso urgente” comprende en su seno a las

medidas cautelares, las resoluciones anticipatorias y las medidas autosatisfactivas. La nota característica de estos procesos consiste en la prevalencia en el trámite del principio de celeridad, que obliga a reducir la

cognición y a postergar la bilateralidad, con la finalidad de acordar una tutela

eficaz””.9 (El resaltado es nuestro)

Estando a lo expuesto, se desprende que este tipo de tutela en sentido estricto prepondera el principio de celeridad y la eficacia de la sentencia sobre cualquier otro

principio. Si bien ello podría cuestionarse en sede civil, penal, etc., consideramos que resulta oportuna su aplicación también en sede constitucional a fin de proteger derechos

fundamentales. Ello se dará con el proceso de amparo tal como lo desarrollaremos más adelante.

Sin perjuicio de la aplicación de los demás tipos de tutelas en las que puede encasillarse el proceso de amparo, consideramos que esta tutela es la más importante y sobre la cual

se ha construido el Código Procesal Constitucional. Tal como lo hemos señalado anteriormente, la protección de los derechos fundamentales requiere de herramientas que sean expeditivas y eficaces. Estas son precisamente las características de esto tipo

de tutela.

La Tutela de Urgencia se divide en Tutela Diferenciada de Urgencia Cautelar y Tutela Diferenciada de Urgencia Satisfactiva. En ese sentido, coincidimos cuando el Jurista Jorge Peyrano señala que “si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es

cautelar”10

a) Tutela Diferenciada de Urgencia Cautelar.-

Se caracteriza por ser instrumental, provisional y autónoma. Es instrumental porque dependerá del proceso principal cuya eficacia busca proteger. Si se extingue el proceso

principal, lo mismo sucederá con el cautelar. Es provisional porque sus efectos no son permanentes en el tiempo, la aplicación de este tipo de tutela al caso concreto podrá variar o extinguirse según las circunstancias. Es autónomo porque su finalidad es

9 DE LOS SANTOS, Mabel. Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas. En:

Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Estudio Belaunde y Monroy. 1998. N° III. pp. 72.

10

PEYRANO, Jorge. Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia,

medidas autosatisfactivas. En : J.A. del 4 de junio de 1997, semanario N° 6049. pp. 2.


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distinta a la pretensión del proceso principal. Su finalidad solamente es garantizar la

eficacia de la sentencia que devenga del proceso principal más no la pretensión principal en sí misma.

b) Tutela Diferenciada de Urgencia Satisfactiva.-

A diferencia de la Tutela Diferenciada de Urgencia Cautelar, lo que se busca a través de este segundo tipo de Tutela de Urgencia es la satisfacción de manera definitiva de los

conflictos en los que se encuentran involucrados la amenaza o vulneración de derechos cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional. Sobre este tipo de tutela, Omar Cairo sostiene que el proceso de amparo recae:

“El Proceso de Amparo es una expresión de la Tutela de Urgencia Satisfactiva,

pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectación o

amenaza requieren ser suprimidos con suma rapidez (...) un procedimiento de amparo que no contenga los instrumentos necesarios para satisfacer con

prontitud y eficacia a las necesidades de protección de los derechos constitucionales, resulta socialmente inútil”11 (el resaltado es nuestro)

Habiendo desarrollado sumariamente los tipos de tutela jurisdiccional, concluimos preliminarmente que la Actuación Inmediata de la Sentencia de primer grado es una

institución procesal que se fundamenta en lo que viene a ser la Tutela Diferenciada, aplicando sus sub-clases (tutela diferenciada contemporánea preventiva y tutela diferenciada contemporánea de urgencia) dependiendo del caso en concreto,

utilizándose en el segundo caso la Tutela Diferenciada de Urgencia Satisfactiva.

II. SOBRE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LAS SENTENCIAS:

2.1. ORIGENES Y DESARROLLO DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE

LA SENTENCIA:

Según Juan Monroy Gálvez12, sin perjuicio de algunos antecedentes de origen romano,

la actuación inmediata de la sentencia (o ejecución provisoria de la sentencia como originalmente se llamó) surgió en Francia con las Ordenanzas 1452 y 1499, las c uales regulaban a la ejecución provisoria como reacción ante la dilación abusiva de los

procesos debido al uso malicioso de impugnaciones, teniendo en cuenta que aquellas suspendían los efectos de la sentencia adquirida.

11

CAIRO, Omar. La Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo . En : Justicia Constitucional y

Proceso de Amparo. Lima: Palestra. 2004. pp. 176.

12

MONROY GALVEZ, Juan. La Actuación de la Sentencia Impugnada . En: Revista Peruana de

Derecho Procesal. Lima: Estudio Monroy Abogados. N° V. 2002. pp. 201.



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El citado autor señala que este tipo de “ejecución provisoria” fue permitida originariamente para ciertos supuestos taxativos, como es el caso de los procesos sobre alimentos o medicamentos, dote y petición de dote, así como para procesos de menor

cuantía. Luego se expandió su aplicación a procesos sumarios (desalojo, secuestros y depósitos, etc.) y procesos en donde hubiera contrato o promesa reconocida. Cabe

señalar que para la aplicación de la institución se requería el pago de una caución al vencedor como garantía, requisito que luego desapareció con el Código de Procedimientos Civiles francés de 1807.

Fue a partir de dicho Código que la institución se expandió a distintos países. Cabe

señalar que la introducción de esta institución en las distintas legislaciones se hizo en un principio en el ámbito procesal civil. Luego sería trasladado al ámbito procesal constitucional, asunto que desarrollaremos más adelante.

2.2. CONCEPTO:

El Código Procesal Constitucional denomina a la institución sujeta a análisis como Actuación Inmediata de la Sentencia, sin embargo, aquél no es su nombre original. A

continuación señalaremos las distintas denominaciones a través de las cuales se hace mención a esta institución, para luego concluir en el porqué del nuevo “nombre” que se le otorga en el referido Código.

Giusseppe Chiovenda denominó a la institución como ejecución provisoria o

ejecución provisional de la sentencia13. Sin embargo, compartimos la idea de Monroy Gálvez cuando señala que el concepto dado no es el más idóneo, toda vez que la ejecución no es la que se realiza de manera provisional sino la sentencia en sí misma.

En ese sentido, resultaría más adecuado señalar a la institución como ejecución de sentencia provisional (porque aquella es susceptible de ser modificada) y no ejecución

provisional de la sentencia.

Sobre este extremo, Juan Monroy Gálvez señala:

“La ejecución no es provisional, si a algo se le puede calificar así es a la

sentencia. La ejecución por alterar la realidad fáctica, nunca puede ser provisoria, aunque después las cosas deban ser restituidas a su estado anterior. Lo que es provisoria es la sentencia recurrida solamente en el efecto devolutivo,

cuya eficacia inmediatamente pasa a operar” .14

13

En ese sentido, Osvaldo Gozaíni señala: “Por ejecución provisional se entiende la facultad que

tiene la parte para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aún no se

encuentra firme”. GOZAINI, Osvaldo. La ejecución provisional en el proceso civil. En:

Revista Peruana de Derecho Procesal. N° III, Lima, 1999. p. 81.

14

MONROY GALVEZ, Juan. Op cit. p. 206.


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Ahora bien, otro tema a desarrollar es si la acepción de ejecución resulta la más apropiada para nombrar a la institución. Monroy Gálvez opina porque se reemplace aquella palabra por la de actuación15.

Su fundamento principal es que el término “ejecución” en el ámbito procesal está

demasiado ligado a procesos de ejecución o al proceso declarativo de condena y que finalmente ello ocasiona que erróneamente se circunscriba la aplicación de la institución a dicho tipo de procesos, cuando bien pueden ser utilizada en procesos declarativos

verificativos y constitutivos.

Al respecto, para fines de los procesos de amparo y de la forma en cómo se encuentra regulada la aplicación de la institución en el Código Procesal Constitucional consideramos saludable más no necesaria y de inminente reemplazo el término

“ejecución” por el de “actuación”, toda vez que el citado Código solamente faculta su aplicación a aquellas sentencias que ordenen la realización de prestaciones de dar, hacer

y no hacer, esto es, a sentencias de condena. Por tanto, consideramos que no habría problema en catalogarla como ejecución de sentencia provisional.

Por otro lado, en uno de sus artículos, varios años antes de la creación del Código Procesal Constitucional, Juan Monroy Gálvez16 propuso como nombre de la institución

en cuestión “Actuación de la sentencia impugnada”. Consideramos que aquél nombre tampoco es el más feliz ya que no resulta necesario que la sentencia sea impugnada para que los efectos de la misma se realicen. Si ello es así, dicha denominación la podríamos

equiparar a lo que en doctrina se llama simplemente como una sentencia con apelación sin efecto suspensivo, es decir, una sentencia cuyos efectos surten a pesar que sobre ella se ha interpuesto un recurso impugnatorio.

La institución en cuestión encierra una eficacia inmediata de la sentencia apenas ésta haya sido notificada. En consecuencia, no resultará necesario si es impugnada o no para

que surtan sus efectos. En ese sentido, sí concordamos con Monroy Gálvez cuando señala:

“(...)la actuación inmediata de la sentencia impugnada es el instituto procesal, especie de la tutela anticipatoria, por medio del cual se concede a la parte que ha

obtenido una decisión favorable en primer grado, el derecho a la actuación de la decisión que lo favorece, con prescindencia de que la resolución vaya a estar o

esté recurrida por la parte perdedora”.17

Estando a lo expuesto, analicemos la concepción que propone el Código Procesal

Constitucional. ¿Por qué actuación? Porque dicho término supone una modificación, en este caso, la modificación de la relación jurídica previa al proceso. ¿Por qué inmediata? Porque la actuación de la sentencia debe ser realizada apenas aquella ha sido

notificada a la otra parte , esto es, sin necesidad que la parte vencida interponga recurso impugnatorio.

15

Ibid. p. 207.

16

Ibid. p. 210.

17

Ibid. p. 206.



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Estando a lo expuesto, opinamos que el “nombre” que se le ha puesto a la institución con la creación del Código Procesal Constitucional podría ser considerado como el más adecuado. Sin embargo, dejamos la salvedad que lejos de los nombres que se le vaya a

poner a una institución como la que nos encontramos estudiando, lo impo rtante es tener claras sus características a fin de poder distinguirla y poder aplicarla de manera

correcta.

2.3. SISTEMAS DE REGULACIÓN DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE

LA SENTENCIA:

Actualmente, existen tres sistemas de regulación de la institución de la aplicación

inmediata de la sentencia. Nos referimos al sistema Ope Legis, Ope Iudicis y Mixto.

2.3.1. Sistema Ope Legis.- Este sistema supone una regulación de la institución bajo

estudio de manera puntual y específica. De esta manera, el Juez será concebido

como un mero aplicador de la norma sin encontrarse sujeto a analizar y/o cuestionar la viabilidad de la institución al caso concreto. Bastará que el caso

concreto se encasille en el supuesto de la norma que permite y/o restringe la actuación de la sentencia para que así sea dispuesto. No se necesitará ninguna condición más que encontrarse en el supuesto de hecho de la norma. La

concesión de la actuación inmediata de la sentencia es inimpugnable en este tipo de sistema.

Osvaldo Gozaini señala que este tipo de sistema es frecuente en conflictos con decisiones urgentes tales como procesos de alimentos, desalojos, interdictos,

amparo, etc18. En nuestro ordenamiento, un ejemplo de aplicación de este tipo de sistema es previsto en el artículo 566 del Código Procesal Civil. Dicha

norma señala lo siguiente: “Artículo 566.- Ejecución anticipada y ejecución forzada

La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya apelación (...)” (el

resaltado es nuestro)

2.3.2. Sistema Ope Iudicis.- Nos encontramos ante este tipo de sistema cuando la aplicación de la institución dependerá en estricto del análisis que haga el Juez a

cada caso concreto. Si bien habrá unos lineamientos a seguir, la aplicación de la institución quedará a discrecionalidad del juez.

Los lineamientos a los que nos referimos serían los concernientes a la exigencia al solicitante de la actuación inmediata de la sentencia a entregar una

garantía por si la resolución de primer grado es revocada por el superior

18

GOZAINI, Osvaldo. Op. cit., p. 89.


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jerárquico, si la resolución que concede la actuación en mención es impugnable o no, etc.

El juez evaluará la pertinencia de lo pedido, la consistencia de la sentencia expedida, la existencia de un peligro en la demora o simplemente si lo que se

pide es justo o no.

2.3.3. Sistema Mixto.- Con relación a este sistema, tal como su nombre lo dice, es una combinación de los dos sistemas precedentes.

En éste, se toma como principio el sistema ope legis, esto es, la ley regula la actuación inmediata de la sentencia. Sin embargo, se permite al juez graduar la

aplicación de la institución, tomando en cuenta el caso concreto, su urgencia y efectos frente al solicitante y terceros de su aplicación inmediata o no.

Nos atrevemos a señalar desde ya que es este sistema el que deberá ser utilizado para la aplicación de la Actuación Inmediata de la Sentencia en

nuestro proceso de Amparo. Sobre este tema hablaremos más adelante.

2.4. LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA Y LA MEDIDA

CAUTELAR:

Es común, más no correcto, confundir estas dos instituciones. Si bien estas dos instituciones forman parte de la tutela diferenciada urgente (o simplemente tutela de

urgencia), a la que nos referimos en el primer capítulo del presente trabajo, no podemos señalar que ambas son iguales19.

Empecemos por señalar que dichas instituciones no pertenecen a la misma subclase de tutela de urgencia.

La tutela de urgencia se divide en dos sub clases: cautelar y satisfactiva. Esta última se

subdivide en provisional y autónoma20.

19

Si b ien sobre este tema, existe amplio debate sobre la similitud y diferencias de las

instituciones en cuestión, coincidimos con la doctrina mayoritaria que opta por su

diferenciación.

20

Sobre esta distinción, Fabio Cardoso señala: “La llamada tutela urgente satisfactiva

provisional es prestada por medidas urgentes satisfactivas interinales: son medidas

satisfactivas, pero provisorias, pues satisfacen por anticipación, en tanto no sean sustituidas

por sentencia que sea capaz de ofrecer satisfacción fundada en juicio definitivo, o en tanto no

sean revocadas por decisión posterior (...) La llamada tutela urgente satisfactiva autónoma es

prestada por medidas de la misma naturaleza que las medidas anticipatorias, pero que no pueden ser consideradas provisorias por generar efectos absolutamente irreversibles y que

deberán agotarse antes de que sea posible la formación de un juicio fundado en una cognición

completa”. CARDOSO MACHADO, Fabio. Condiciones de fungibilidad entre medidas

cautelares y anticipatorias. Traducción de Juan Monroy Palacios. En : Revista Peruana de

Derecho Procesal. Lima: Estudio Monroy Abogados – Palestra Editores. N° IX. 2006. pp. 140.



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La Actuación Inmediata de la Sentencia se encuentra dentro de lo que viene a ser tutela de urgencia satisfactiva provisional. Decimos que es provisional toda vez que aquella actuación no será definitiva en tanto la sentencia no devenga en firme. En cambio, una

medida cautelar forma parte de la tutela de urgencia cautelar.

Se suele confundir a la actuación inmediata de la sentencia con la medida cautelar temporal coincidente (mal llamada sobre el fondo). Decimos esto porque los efectos de este tipo de medida cautelar serán idénticos a los buscados a través de la pretensiones

del proceso principal.

Dicha apreciación de igualdad entre ambas instituciones es errónea por lo siguiente: 1. Cuando se inicia una demanda, se invoca un derecho. Por el contrario, cuando nos

encontramos ante una medida cautelar, solamente se expresa una apariencia de

derecho. Sobre este tema, coincidimos con lo que señala Juan Monroy Palacios:

“(...) la ejecución provisional, hasta este punto, no puede ser considerada un tipo de medida cautelar porque ésta debe ser otorgada con verosimilitud del derecho

invocado en la demanda. Es decir, se distinguen ambos institutos en el grado de cognición que, respecto de la litis, el órgano jurisdiccional deberá alcanzar”. 21

2. Si la demanda es amparada, el derecho afirmado habrá resultado cierto, mientras que el derecho alegado en una medida cautelar nunca adquirirá certeza. La certeza solamente se adquirirá en el proceso principal en tanto la demanda sea fundada.

3. La actuación inmediata de la sentencia no está sometida a ninguna condición. Se

efectiviza tal como si la demanda tenga la calidad firme. En cambio la medida cautelar coincidente siempre dependerá de la suerte del proceso principal, dado su carácter instrumental.

4. La actuación inmediata de la sentencia tiene carácter satisfactivo, mientras que la

medida cautelar solo tiene carácter instrumental / cautelar. En ese sentido, Monroy Palacios señala:

“Cuando se otorga una medida que coincide con lo pedido en la pretensión, lo que ocurre en realidad es una coincidencia práctica entre lo concedido y lo que se

pronunciará en la sentencia si es que esta, por cierto, declara fundada la demanda. No se puede hablar de satisfacción cautelar, porque nos lleva a un término contradictorio: satisfacción provisional. La satisfacción es siempre

definitiva (...) Lo cautelar no es un proceso; es una herramienta al interior de éste destinada para asegurar la eficacia de la decisión final”.22

21

MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Lima:

Palestra Editores. Comunidad. 2002. p. 256.

22

MONROY PALACIOS, Juan. Panorama Actual de la Justicia Civil. En: La Tutela Procesal de

los Derechos. Lima: Palestra Editores. Serie Derechos y Garantías N° 10. 2004. pp. 206 -207.


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5. Una medida cautelar puede ser solicitada varias veces a lo largo de un proceso, en tanto varíen los hechos y circunstancias que se discuten en el mismo. En cambio, la actuación inmediata de la sentencia carece de tal beneficio.

6. Actualmente en nuestro ordenamiento, para que se ejecute una medida cautelar, la

parte solicitante debe presentar una caución (garantía o mal llamada contracautela). Ello no sucede con la Actuación Inmediata de la Sentencia.

2.5. RELACIÓN ENTRE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA

SENTENCIA Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Tal como lo hemos venido señalando, esta institución es parte de la tutela diferenciada urgente. Lo que impera en un proceso constitucional es brindar una oportuna

protección de los derechos que se pretende tutelar antes que una cognición plena de la controversia.

Si bien la aplicación de la institución en el fuero civil resulta cuestionable y no conserva un carácter absoluto, consideramos que aquello es distinto cuando lo que se pretende

proteger son derechos fundamentales. A través de esta institución, se les pretende lograr una tutela realmente efectiva de los mismos.

Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional señala expresamente: “Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. (el resaltado es nuestro)

En ese sentido, Gustavo Gutiérrez señala:

“En suma, esa es la misión de los procesos constitucionales: darle otro contenido al constitucionalismo. No solo como catálogo de derechos y de instrumentos organizacionales del poder, sino además, de defensa de la constitucionalidad

mediante la disposición de mecanismo eficaces de reparación del daño o

limitantes de la amenaza inminente de agresión a un derecho fundamental o al

resquebrajamiento constitucional”.23 (el resaltado es nuestro) En ese sentido, consideramos que la aplicación de la Actuación Inmediata de la

Sentencia dentro de los procesos de amparo sigue al pie de la letra lo dispuesto por la Convención Americana de los Derechos Humanos24. El artículo 25 de la Convención

en mención señala lo siguiente:

23

GUTIERREZ, Gustavo. Op. Cit ., p. 92.

24

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) suscrita en la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humano. San José de Costa Rica, 7

al 22 de noviembre de 1969.



IIE

230

“Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. (el resaltado es nuestro)

Sobre este tema, cabe señalar que el cumplimiento de lo previsto en la Convención es

de obligatorio cumplimiento para nuestro ordenamiento. Ello no sólo en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional sino también por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 que a la par señalan

lo siguiente:

“Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por lo

procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos

humanos, así como de las decisiones adoptadas pro los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”

“Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las

mismas materias ratificados por el Perú.”

Estando a lo expuesto, es verdad que el proceso de amparo es un recurso en sí mismo sencillo pero ¿rápido? Eso es lo que se pretende que sea con la actuación inmediata de la sentencia que devenga de éste. Todo ello a favor de la tutela de los derechos

fundamentales y en contraposición a las dilaciones indebidas o incluso adrede por parte de los vencidos para retardar los efectos de una sentencia que no les favorece. No

obstante, otro punto a favor de la protección eficaz y breve de los derechos fundamentales también se debe al daño irreparable que ocasiona su vulneración.

2.6. LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL DERECHO

COMPARADO:

Si bien el origen de la institución se realizó en el ámbito procesal civil meramente, éste

ha sido encarnado en diversos ordenamientos procesales constitucionales alrededor del orbe, en favor de la protección de los derechos fundamentales. Así podemos observar su


IIE

231

aplicación en los siguientes países, con la salvedad de las distintas denominaciones que se utilizan en cada uno de ellos25:

Colombia.- La Actuación Inmediata de la Sentencia en el proceso de amparo colombiano (llamado Acción de Tutela) se encuentra regulado en la Constitución

Política de dicho país así como en el Decreto N° 2591 Ley de la Acción de Tutela. Dichas normas señalan lo siguiente:

Constitución Política de Colombia

Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato

cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (...)

Decreto N° 2591 (Ley de la Acción de Tutela)

Artículo 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin

perjuicio de su cumplimiento inmediato (...)”

Bolivia.- La Actuación Inmediata de la sentencia en el proceso de amparo boliviano se encuentra regulada en la Ley del Tribunal Constitucional de dicho país. Dicha norma señala lo siguiente:

Ley del Tribunal Constitucional

Artículo 102.- Resolución I. La resolución concederá o denegará el amparo. Será ejecutada, sin

perjuicio de la revisión, inmediatamente y sin observaciones (...)

URUGUAY.- La Actuación Inmediata de la Sentencia en el proceso de amparo uruguayo se encuentra regulada en la Ley 16011 de dicho país. Dicha norma señala lo siguiente:

Ley 16011 de Uruguay

Artículo 10.- (...)

25

Las normas que mencionamos a continuación han sido extraídas del texto de Omar Cairo “ La

´Actuación Inmediata de la Sentencia de Primer Grado del Amparo´ en la Jurisprudencia

Peruana”. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 93 junio 2006, Lima: Gaceta Jurídica. pp. 39-

40.



IIE

232

La interposición del recurso (de apelación de sentencia) no suspenderá las

medidas de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia, sin necesidad de tener que esperar el

transcurso del plazo para la impugnación.

Como se puede observar de la legislación comparada señalada, la aplicación de la Actuación Inmediata de las Sentencias en dichos ordenamientos no supone duda alguna toda vez que se encuentra claramente establecida en las normas. Es más, consideramos

que en dichos ordenamientos se está haciendo una aplicación del sistema ope legis de la institución toda vez que se exige la aplicación de la misma sin condicionamiento

alguno, sin darle la posibilidad al juez poder de discrecionalidad. Lamentablemente, en nuestro país, la legislación que regula la aplicació n de la

institución de la Actuación Inmediata de la Sentencias en el proceso de amparo no es del todo clara, lo que conllevará a los jueces a preferir no aplicarla, tal como se podrá

observar en el siguiente capítulo del presente trabajo.

III. APLICABILIDAD DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA

SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO:

3.1. REALIDAD DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA

ANTES DE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL:

Las principales normas, previas al actual Código Procesal Constitucional son la Ley N°

2350626, Ley de Hábeas Corpus y Amparo y la Ley N° 25398 27, Ley complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo28.

En dichas normas, si bien se pretendía proteger y prevenir la afectación de los derechos fundamentales, dicha protección no resultaba del todo eficaz toda vez que, de

interponerse un recurso de apelación o nulidad según sea el caso, los efectos de la sentencia que declaraba fundada una demanda de amparo de primer grado se suspendía.

Aquello evidentemente no coincidía con la tutela efectiva de los derechos pues solamente la sentencia surtía efectos cuando devenía en firme. Se trataba de un obstáculo para lograr una efectiva protección de los derechos constitucionales. Sobre

este tema, Omar Cairo opina:

26

Norma publicada el 8 de diciembre de 1982.

27

Norma publicada el 9 de febrero de 1992.

28

Posteriormente a las leyes citadas y antes de la entrada en vigencia del Código Procesal

Constitucional, aquellas fueron susceptibles de diversas modificaciones a través de las Leyes

N° 25011, 25315, Decreto Ley N° 25433, Ley N° 26248, Decreto Legislativo N° 824, Leyes

N° 27053, 27235, 27959.


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233

“En nuestro país se ha considerado como algo natural que la apelación que se interpone contra la sentencia que declara fundada una demanda de amparo, sea concedida con efecto suspensivo. Esto implica que la sentencia recién será

ejecutada cuando la apelación sea resuelta por el Tribunal de segunda instancia. Sin embargo, esta opción va a contramano con la urgencia que

requiere la tutela de amparo.”29 La única forma por medio de la cual se buscaba evitar la ineficacia de la sentencia del

proceso de amparo (mal llamada acción de amparo por las normas en cuestión) era a través de la interposición de medidas cautelares (o “suspensión del acto” como antes se

les llamaba). Sin embargo, como ya hemos visto, ello no implica una actuación

inmediata de la sentencia. Es más, el artículo 31° de la Ley 23506, modificada por el Decreto Ley N° 25433 publicada el 17 de abril de 1992, expresa lo siguiente: “La

medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo” .

Estando a lo expuesto, con anterioridad al Código Procesal Constitucional, la actuación inmediata de la sentencia no se encontraba prevista en el ordenamiento procesal

constitucional.

El único ejemplo de un tipo de actuación inmediata de la sentencia en nuestro ordenamiento en general con anterioridad al Código Procesal Constitucional se encuentra previsto en el artículo 566 del Código Procesal Civil30. La aplicación de la

misma en dicho supuesto se fundamenta en la importancia de los alimentos. Antes del Código Procesal Constitucional, las leyes que regulaban el proceso de amparo –así como los demás procesos constitucionales- se encontraban dispersas y su

regulación no era de las mejores en lo que se refiere a materia procesal. Tal es así por ejemplo que había discusión incluso sobre la existencia de un derecho procesal

constitucional o un derecho constitucional procesal31. Por su parte, Domingo García Belaúnde sustenta el porqué del desfase entre el derecho procesal y el derecho constitucional:

“Si bien no hay gran influencia procesal en los procesos constitucionales se

debe a que estos surgieron cuando el Derecho procesal aún no había sido creado. Por ejemplo, el amparo nació en México en la Constitución del Estado de Yucatán el 16 de mayo de 1841, consolidándose finalmente en la

Constitución Federal de 1917. En estos momentos, el procesalismo científico aún no había surgido. Por ello, se entiende la falta de legislación adecuada en

29

CAIRO ROLDAN, Omar. La Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo. En: Justicia

Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra. Lima, 2004. p 172-190.

30

Código Procesal Civil

Artículo 566.- Ejecución anticipada y ejecución forzada. La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se

ejecuta aunque haya apelación. (...)

31

ABAD, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo . Gaceta Juríd ica, Lima, 2004, p. 72.



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234

la Constitución de 1979 y 1993 El Derecho procesal se inició en Alemania a mediados del siglo XIX.”32

Como ya lo señaláramos al comienzo del presente trabajo, la introducción del Código Procesal Constitucional en nuestro ordenamiento trajo consigo la introducción de la

tutela de urgencia satisfactiva provisional en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales. La actuación inmediata de la sentencia es una “especie” de dicho “género”.

3.2. REALIDAD DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA

LUEGO DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL:

3.2.1. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL:

El texto del artículo 22 del código adjetivo a analizar es el siguiente:

“La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias

dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata (…)”

La doctrina mayoritaria de nuestro país reconoce la previsión de la institución de la

actuación inmediata de la sentencia en los procesos de amparo a partir de una interpretación sistemática de todo el Código Procesal Constitucional. Sin embargo para cierto sector –minoritario- de la doctrina pero lamentablemente para la mayoría de

nuestros magistrados, su aplicabilidad no resulta muy clara.

Si uno realiza un análisis superficial, fuera del contexto procesal constitucional y basado solamente lo expresado por el primer párrafo del artículo 22 y el primer párrafo del artículo 59 del mismo cuerpo normativo, se podría pensar que no cabe la actuación de

una sentencia de primer grado en un proceso de amparo. Esto evidentemente no resulta correcto.

A fin de realizar un correcto análisis de la institución de la actuación inmediata de la sentencia y su regulación en el Código Procesal Constitucional, resulta pertinente

remitirnos en primer lugar a los creadores del citado código.

32

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ejecutabilidad de las sentencias constitucionales. En:

Revista Peruana de Derecho Procesal N° VIII. Palestra, Lima, 2005. p.149.


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235

“Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la “actuación impugnada”, según el cual, cuando se expide una sentencia de primer grado, ésta debe ser ejecutada con

prescindencia de que haya sido apelada”. Debemos precisar que esta institución está incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia,

Bolivia, Venezuela y Uruguay.”33 Si bien la opinión de los legisladores es sumamente importante para analizar e

interpretar de la mejor manera una norma, tales ejercicios no se deben circunscribir solamente a lo expresado por aquellos. En ese sentido, coincidimos con Juan Monroy

Gálvez cuando señala que “la interpretación no consiste en descubrir la intención del legislador, sino más bien en identificar la finalidad de la norma”.34

Citemos textualmente el artículo 22 del Código Procesal Constitucional:

“La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. (...)

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no

hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al

contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser

incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución (...)”

Ahora bien, en primer lugar debemos dejar en claro que existe una completa distinción

entre el contenido del primer y segundo párrafo citado. En dichos párrafos no se regula el mismo supuesto.

Primer párrafo.- Este párrafo pretende regular simplemente lo que en doctrina se llama tutela específica. Aquella se distingue de la tutela meramente resarcitoria en tanto que a

través de la primera se buscará contar con una sentencia que pueda ser cumplida en sus propios términos, es decir, que lo pedido sea efectivamente adquirido a través de la sentencia. En cambio, a través de la tutela resarcitoria, lo único a lo que uno aspira con

la sentencia es obtener un equivalente al pedido realizado en la demanda respectiva, una suerte de “premio consuelo”, como lo señala Juan Monroy Palacios35.

En lo que se refiere a derechos fundamentales, resulta evidente que lo que se busca a través de un proceso constitucional –en este caso, a través de un proceso e amparo- es

33

AA.VV. Código Procesal Constitucional Anteproyecto y Legislación Vigente. Palestra

Editores. Lima, 2004, p. 48.

34

MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil Tomo I. Ed itorial Temis. Santa Fe,

1996. p.169.

35

MONROY PALACIOS, Juan. “Criterios para la formación de las distintas formas de tutela

procesal civil”. En: La Tutela Procesal de los derechos. Serie de Derechos y Garantías N° 10.

Palestra Editores, Lima, 2004. pp. 273-310.



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236

tutela específica, que el derecho amenazado pueda ser protegido y no vulnerado. No se busca lograr a través de la sentencia del proceso de amparo “un equivalente” a lo pedido.

Por tanto, debemos considerar en esa línea al contenido del primer párrafo del artículo

22 en estudio. Lo que se busca a través de la sentencia es que aquella se actúe de

conformidad a lo solicitado en la demanda. El tema de la ejecutoriedad de la sentencia no es un requisito para que aquella se actuada.

Segundo párrafo.- Este segundo párrafo será la ”cuna de la institución de la actuación

inmediata de la sentencia en sede procesal constitucional”. Tal como lo señaláramos en el primer capítulo del presente trabajo, el proceso de

amparo involucra un proceso de condena, esto es, a través del cual se obtendrá una sentencia que implique una prestación de dar, hacer o no hacer.

En ese sentido, a primera vista parecería que toda sentencia devenida de un proceso de amparo tendría que ser actuada de manera inmediata, parecería que la norma en cuestión

sería parte del sistema ope legis, sobre el cual ya nos hemos detenido. Es decir, bastaría que nos encontremos ante un proceso de amparo para que el juez, de forma autómata, de

declarar fundada la demanda deberá actuar la misma a pesar que aquella sea impugnada. Consideramos que aquello no es necesariamente correcto.

Sobre la actuación inmediata de la sentencia, a partir del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, diversos reconocidos juristas opinan lo siguiente:

Samuel Abad, co-creador del Código Procesal Constitucional señala la razón de ser del artículo 22° del citado Código :

“Se pretende con ello fortalecer la naturaleza de urgencia del proceso de

amparo, pues la sentencia de primer grado que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a haber sido apelada.” 36 (el resaltado es nuestro)

Del mismo modo, Luis Castillo Córdova desarrolla lo previsto en el artículo 22 de la

siguiente manera: “Sólo en el supuesto que se haya declarado fundada (en parte o totalmente) la

demanda, existe la posibilidad de actuar, entiéndase ejecutar, una sentencia. La actuación o ejecución de la sentencia significará que se regresen las cosas al

estado anterior de cometida la amenaza o violación efectiva de un derecho constitucional, o que se obligue al funcionario a cumplir con una ley o un acto administrativo

(...)

36

ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo . Gaceta Juríd ica, Lima,

2004, pp.202-203.


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237

Precisa más aún el legislador: si la sentencia ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer, debe ejecutarse de manera inmediata. Por ejemplo, si se ordena la expedición del pasaporte negado arbitrariamente por el

funcionario correspondiente, debe darse el referido documento inmediatamente, es decir, en el tiempo que normalmente demora la expedición del mismo. Si se

ordena la excarcelación de un reo detenido arbitrariamente, la liberación debe ser inmediata, incluso en el día si fuese posible.”37 (el resaltado es nuestro)

Por su parte, Gustavo Gutiérrez opina:

“(...)Se trata, según se prevé en el citado dispositivo, de que todas aquellas resoluciones de contenido sea estimatorio (y que supongan prestaciones de dar, hacer o no hacer) puedan –por el sólo mérito de su resultado-generar efecto

inmediato independientemente a la continuación del proceso, todo ello como

una forma de asegurar por anticipado su eficacia tutelar. Aunque

naturalmente, no es que el proceso quede culminado con la sola presencia de una sentencia estimatoria, la idea que se maneja es pues, que producida ésta, el juzgador está en la obligación de dispensarle actuación inmediata, existan o no

recursos pendientes”.38 (el resaltado es nuestro)

Además, Omar Cairo también desarrolla el tema de la actuación inmediata de la sentencia en los procesos constitucionales y su aplicabilidad en los procesos de amparo, tal como sucede en el presente caso:

“Atendiendo a la prontitud que exige la protección de los derechos constitucionales, Osvaldo Alfredo Gozaíni considera que la ejecución de la

sentencia impugnada es típica en procedimientos como el amparo. Según el auto, con ello se pretende “revalorizar la celeridad del proceso permitiendo

forzar el cumplimiento de una sentencia que no se encuentra firme. (...) La sentencia que declara fundado un amparo, al ser una resolución que

concede una tutela de urgencia, debiera ser ejecutada inmediatamente, aunque

se interponga recurso de apelación contra ella. (...)”39 (el resaltado es nuestro)

Finalmente, el Carlos Mesía, miembro del Tribunal Constitucional comenta:

“Uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdicción constitucional es el relativo al tema de la actuación de la sentencia impugnada.

Una sentencia que ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea obstáculo para ello el recurso de apelación que se interponga. La eficacia del proceso constitucional adquiere mayor fuerza. No es

necesario esperar más tiempo, que el que supone una nueva tramitación en la

37

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentario al Código Procesal Constitucional . Ara Editores,

Lima, 2004, pp.292-293.

38

GUTIERREZ, Gustavo. Op. Cit ., p. 273.

39

CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. Cit., pp.185-190.



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238

Corte y posteriormente ante el Tribunal Constitucional para ver en ejecución lo resuelto en la sentencia.” 40 (el resaltado es nuestro)

En consecuencia, queda demostrado que no hay discusión respecto a lo que se buscó prever en el citado artículo 22: la actuación inmediata de la sentencia en los procesos

constitucionales. A través de la actuación inmediata de la sentencia, lo que se busca es que, ante la premura y urgencia de protección de la situación estimada en la sentencia (protección ante amenaza o vulneración de derechos fundamentales), debe ser actuada

de manera inmediata, aunque sea impugnada, con el único fin que la tutela sea realmente eficaz.

3.2.2. ¿EXISTE DISCORDANCIA ENTRE EL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO

Y EL ARTÍCULO 59 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL?:

Sin perjuicio a lo expuesto y a fin de reforzar aún más lo expuesto en el numeral precedente, resulta pertinente analizar el artículo 22 con el artículo 59 del Código Procesal Constitucional.

El extremo pertinente del referido artículo 59 que presta a confusiones sobre la

actuación inmediata de la sentencia de primer grado es el siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la

sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada (...)”.

Si bien dicho extremo hace mención a una sentencia firme, no debe realizarse una interpretación literal de la misma y contraria al contexto de todo el cuerpo normativo

del Código Procesal Constitucional y a la intención de los legisladores de impulsar la actuación inmediata de la sentencia de primer grado. En ese sentido, a fin de evitar

confusiones y contradicciones con la totalidad del cuerpo normativo, debe pasarse por alto el carácter de firmeza que supuestamente exigiría el extremo en cuestión.

Nos encontramos ante una sentencia firme cuando sobre aquella ya no cabe ningún medio impugnatorio. Distinto es, cuando nos encontramos ante una sentencia

consentida, pues aquella adquiere tal carácter cuando transcurre el plazo para impugnarla. En el presente caso analizaremos a las de carácter firme pues respecto a ellas es que solamente se refiere el artículo 59 en mención.

Estando a lo expuesto, consideramos que el artículo en mención, más que regular la

“ejecución” de la sentencia, desarrolla el tema de las responsabilidades en que incurre aquél que no cumpla lo ordenado en la sentencia de primer grado así como su superior, de ser el caso.

La actuación inmediata de la sentencia de un proceso de amparo no se encuentra

supeditada a que aquella no haya sido impugnada. Justamente, a fin de evitar la dilación

40

MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,

pp.180.


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239

que supondría la suspensión de los efectos a consecuencia de una apelación de sentencia, es lo que se pretende evitar a favor de la eficacia de la sentencia de este tipo de proceso constitucional.

Solamente a partir de una interpretación literal del artículo 59 del Código Procesal

Constitucional y alejada de todo un análisis integral del ordenamiento nacional (básicamente del código adjetivo) e internacional a favor de la protección de los derechos fundamentales se podría concluir que no cabe la aplicación de la institución de

la actuación inmediata de la sentencia en un proceso de amparo.

3.2.3. COMENTARIO A PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA

APLICACIÓN DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA

EN EL PROCESO DE AMPARO:

Desde que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional a la fecha hemos tenido la oportunidad de observar una gran cantidad de procesos de amparo en los que se ha pedido al órgano jurisdiccional la actuación inmediata de la sentencia de primer grado.

Sin embargo, la regla general ha sido el rechazo del pedido por parte de los magistrados que conocían de la solicitud, aduciéndose razones como: i) lo solicitado por el recurrente supone una medida cautelar anticipada sobre el fondo y no una

actuación inmediata de la sentencia; ii) el pedido de actuación inmediata debe ser tramitado en cuaderno separado al cuaderno principal del proceso ; iii) el pedido de actuación inmediata debe solicitarse al juez de ejecución; o incluso se ha llegado a

señalar que iv) el Código Procesal Constitucional exige una sentencia firme para que pueda ser actuada según lo previsto por el artículo 59 del Código adjetivo.

A nuestro parecer, los argumentos expuestos no resultan tan ilógicos si partimos de la premisa que las “reglas del juego” para solicitar la aplicación de la actuación inmediata

no se encuentran del todo claras.

Tal como lo señaláramos precedentemente, el Código Procesal Constitucional prevé la Actuación Inmediata de la Sentencia en su artículo 22 pero no se desarrolló su

procedimiento, lo cual conlleva a su constante y mayoritario rechazo de aplicación.

3.2.4. TEST DE PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD Y LA

ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE

AMPARO:

¿Qué relevancia tiene la aplicación del test de proporcionalidad / razonabilidad para el

presente trabajo? Mucha, pues, como dijéramos desde un principio, la aplicación de la actuación inmediata de la sentencia de primer grado es un medio de través del cual se logrará la protección al derecho a la tutela procesal efectiva, derecho fundamental

contenido en la constitución (expresado como debido proceso y tutela judicial efectiva) y detallado en el Código Procesal Constitucional41.

41

Código Procesal Constitucional

Artículo 4.-



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240

Si bien hemos estado desarrollando la institución en cuestión desde el punto de vista del sujeto activo en un proceso de amparo, ¿qué sucede con los derechos del demandado?

¿Acaso no se le vulneran ciertos derechos con la aplicación de la actuación inmediata de la sentencia de primer grado? Es precisamente por esta razón que resulta importante el

test de proporcionalidad. En el presente numeral desarrollaremos en qué consiste el referido test; si existen

conflictos de derechos fundamentales con la aplicación de la institución bajo estudio y si su aplicación aprueba el test de proporcionalidad.

3.2.4.1. Nociones generales del test de proporcionalidad / razonabilidad:

El test de proporcionalidad o razonabilidad es un mecanismo al que se recurre cuando

nos encontramos ante un conflicto de derechos fundamentales y en el que se debe optar por uno de aquellos en desmedro del otro. Su aplicación es de suma importancia dado que en caso no se logra cumplir con sus requisitos, la injerencia al derecho

fundamental resultará ilegítima y por ende susceptible de ser cuestionada y proscrita. Sobre la aplicación del mecanismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en

diversas oportunidades42. Estando a lo desarrollado por el máxime intérprete de nuestra Constitución, para que se

aplique de forma debida, se deben seguir una serie de “pasos”. Dichos pasos son sucesivos en el sentido que si se aprueba el primero, recién se podrá analizar el segundo

y posteriormente el tercero. Bastará que no se apruebe uno de aquellos para que la limitación del derecho fundamental sea inconstitucional. Paso 1: Idoneidad.- Consiste en que toda injerencia en los derechos fundamentales

debe ser capaz de perseguir un objetivo constitucionalmente legítimo y que aquella sea la más adecuada.

Paso 2: Necesidad.- Supone que, para que la injerencia a un derecho fundamental sea legítima, no debe existir ningún otro medio alternativo por el cual se pueda lograr el

objetivo propuesto. En ese sentido, se deberá analizar i) si existen otros medios para lograr el fin y ii) si dichos medios son más o igual de idóneos que el elegido (en tanto el

elegido es el que menos daña al derecho fundamental.

El amparo procede respecto de resoluciones firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela

procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (…)

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se

respetan de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar,

de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la

jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley,

a la obtención de una resolución fundada en derecho a acceder a los medios impugnatorios

regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y

temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princip io de

legalidad procesal penal.

42

Así tenemos sentencias como las recaídas en los expedientes N° 0016-2002-AI/TC; 0008-

2003-AI; 0048-2004-PI/TC, entre otras.


IIE

241

Paso 3: Proporcionalidad strictu sensu.- Con este principio se analizará si el grado de realización del objetivo es por lo menos equivalente o proporcional al grado de

afectación al derecho fundamental.

3.2.4.2. ¿Sobre qué derechos se debe aplicar el test de proporcionalidad ante la

aplicación de la actuación inmediata de la sentencia en un proceso de

amparo?:

Con todo lo desarrollado, resulta claro que la actuación inmediata de la sentencia es un medio para lograr la protección efectiva de derechos fundamentales a través de una actuación adecuada y temporalmente oportuna de la sentencia 43. Asimismo, aquello

supone el ejercicio de otro derecho fundamental del demandante cual es el derecho a la

tutela procesal efectiva. Es justamente dicho derecho el que deberá ser sometido al test

de proporcionalidad por el lado del demandante si se pretende revisar la legalidad de su aplicación en el proceso de amparo.

En contraparte, por el lado del demandado, en principio podría alegarse como derechos que deberían someterse al test de proporcionalidad i) el derecho la pluralidad de

instancia; ii) el derecho a la defensa o simplemente alegar cualquier otro derecho fundamental44.

A fin de analizar la aplicación general de la institución bajo estudio, solamente procederemos a realizar en primer lugar si los derechos de pluridad de instancia y de defensa resultan evidentemente vulnerados con la actuación inmediata de la sentencia

(tutela procesal efectiva), y luego si cumple con el test de proporcionalidad.

i) Sobre el derecho a la pluralidad de Instancia.- Opinamos que no existe vulneración a este derecho. Téngase presente que sí se tiene la opción de impugnar la resolución que dispone la actuación inmediata de la sentencia –lo cual sería vía apelación- con la

salvedad que aquella se realizará sin efectos suspensivos, es decir, que los efectos de la sentencia seguirán emitiéndose.

El derecho a la pluralidad de instancias no supone per sé la suspensión de los efectos de la resolución impugnada. Sobre este tema, el Código Procesal Civil, -normativa

supletoria al Código Procesal Constitucional45- es claro en señalar que la concesión de un medio impugnatorio no necesariamente conlleva a la suspensión de un acto

procesal impugnado. Para el caso en concreto, una apelación brinda dos posibilidades, la concesión de la apelación con efectos suspensivos y sin efectos suspensivos 46.

43

Artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

44

Sobre la alegación de otros derechos fundamentales distintos al derecho a la pluralidad de

instancia y de defensa, consideramos que deberá ser alegada cuando se analice en estricto el

test de proporcionalidad para cada caso en concreto, tal como lo haremos más adelante.

45

Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

46

Código Procesal Civil

Artículo 368.- Efectos

El recurso de apelación se concede:



IIE

242

Si bien el Código Procesal Constitucional no dice nada respecto al tipo de efectos con los que se debe conceder una apelación contra la resolución que dispone la actuación

inmediata de la sentencia, consideramos que no procederá de modo alguno una apelación con efectos suspensivos pues aquello precisamente contravendría los fines de

la institución y del proceso de amparo en sí mismo, toda vez que lo que se pretende es una tutela expeditiva, sumaria, eficaz, en favor de los derechos fundamentales.

Asumir una apelación que suspenda los efectos de la actuación inmediata de la sentencia dejaría sin sentido la aplicación de la institución en el proceso de amparo.

A través del derecho a la pluralidad de instancia lo que se busca es que el sujeto tenga la facultad a que el fallo pueda ser revisado por el órgano superior, no que se

suspendan los efectos del mismo. En consecuencia, no cabe argumentar una afectación al derecho a la pluralidad de

instancia. ii) Sobre el derecho de defensa.- Consideramos que éste sí podría ser alegado

legítimamente porque ante la aplicación de la institución bajo estudio, no existe forma alguna que permita la suspensión de sus efectos. Tal como lo advirtiéramos

precedentemente, es verdad que el demandado podrá apelar la resolución que dispone la actuación inmediata de la sentencia pero aquello no evita sus efectos. Es decir, pareciera que ante una sentencia fundada en primer grado de un proceso de amparo, no le q ueda

al demandado más que sufrir las consecuencias de sus efectos.

En ese sentido, si bien existe una restricción al derecho de defensa, tal injerencia se verá sustentada en la protección de los derechos fundamentales del demandante y en específico, en el derecho a una tutela efectiva de los mismos. Es aquí donde entra a

tallar el test de proporcionalidad para demostrar que dicha injerencia resulta acorde a Derecho. A continuación realizaremos el test de proporcionalidad teniendo en cuenta los

derechos que se encuentran en conflicto: el derecho a una actuación adecuada y temporalmente oportuna de una resolución judicial- esto es, la sentencia de primera grado de un proceso de amparo- (como parte de la tutela procesal efectiva del

demandante) y el derecho de defensa de la parte pasiva en dicho proceso.

3.3. PAUTAS PARA UNA DEBIDA APLICACIÓN DE LA ACTUACIÓN

INMEDIATA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO:

APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD:

A fin que la aplicación de la institución en cuestión sea ejercida de manera legítima (y por tanto no vulnere el derecho de defensa del demandado así como los demás derechos fundamentales que puedan resultar vulnerados), se deberá asegurar que se

cumpla con los pasos de idoneidad; necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida

hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior (...)

2. Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene,

incluso para el cumplimiento de ésta. (...)


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Haciendo un análisis general de la institución como expresión de la tutela procesal efectiva frente al derecho de defensa del demandado llegamos a lo siguiente:

En lo relativo al requisito de idoneidad, consideramos que la aplicación de la institución sí lo cumple pues i) se persigue un objetivo legítimo cual es, lograr una

actuación temporalmente oportuna de la sentencia de primer grado y que en consecuencia se pueda consolidar una protección efectiva de los derechos fundamentales amenazados y/o vulnerados; ii) la aplicación de la institución es el

medio más adecuado para lograr la protección oportuna antes señalada en tanto surtirán los efectos queridos por la parte demandante tal cual fueron peticionados.

Pasando el paso de la idoneidad, nos toca analizar la necesidad que justifica la vulneración al derecho de defensa del demandado. Al respecto, basta remitirnos al

carácter de irreparabilidad y urgencia con la que se debe proteger los derechos fundamentales para que quede sentada la necesidad imperiosa de la aplicación de la

actuación inmediata de la sentencia y por ende el ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva y protección efectiva de los derechos fundamentales.

No obstante lo expuesto, cabe señalar que no existe otro medio distinto a la aplicación inmediata de la sentencia que logre la protección del derecho a la tutela

procesal efectiva y los demás derechos fundamentales que se encuentren amenazados y/o vulnerados.

Si bien el cuestionamiento respecto a esta afirmación surge cuando ponemos “sobre el tapete” a lo que vendría a ser una medida cautelar coincidente (anticipada sobre el fondo), nos remitiremos a lo ya expresado en el numeral 2.4. del presente trabajo.

Ambas figuras procesales son, si bien similares en algunos aspectos, muy distintas en otros.

Lo que se busca a través de una medida cautelar es proteger que la sentencia sea eficaz, en cambio con la actuación inmediata de la sentencia lo que se busca es que

surtan los efectos mismos de la sentencia de primer grado. Además, los efectos de una medida cautelar siempre serán provisionales, lo que no sucederá con la actuación

inmediata de una sentencia en la mayoría de los casos (en ese sentido, la institución se apega a un carácter más satisfactivo que cautelar).

Finalmente, en cuanto al tema de la proporcionalidad strictu sensu, consideramos que la injerencia al derecho de defensa del demandado resulta equivalente en cuanto a

la aplicación inmediata de la sentencia. Si bien los efectos de la sentencia no podrán ser suspendidos, ello se hará a favor de la protección de derechos cuya vulneración ocasionarán efectos irreparables.

3.4. CUESTIONES DE FONDO: IRREPARABILIDAD DE LOS EFECTOS

DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA:

Sin perjuicio a lo ya expresado en el numeral anterior, esto es, a la legitimidad del uso de la actuación inmediata de la sentencia en los procesos de amparo en desmedro, en

cierta forma, al derecho a la defensa de la parte demandada, se debe tener en cuenta que su aplicabilidad para los casos concretos no solamente se restringe al conflicto de



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derechos que hemos señalados (dado que aquél conflicto es de carácter general a cualquier caso en que se deba aplicar la institución en cuestión), sino que se deberá analizar caso por caso la viabilidad de la misma.

En ese sentido, consideramos que se deberá partir de la premisa que nuestro

ordenamiento debe seguir el sistema mixto de regulación de la actuación inmediata de la sentencia. Es decir, existe normativa –aunque no completa- que viabiliza la aplicación de la institución pero será el Juez quien deberá aplicarla dependiendo el caso en

concreto, analizando cada caso y realizando el test de proporcionalidad entre los derechos fundamentales que se encuentren en cuestión (derechos distintos al de defensa

por la parte demandada). En tal contexto, al realizar el test de proporcionalidad respecto a dichos derechos

fundamentales, se deberá tener muy en cuenta el grado de afectación y/o injerencia que pueda recaer sobre la parte demandada. En ese sentido, consideramos que la aplicación

de la actuación inmediata de la sentencia no debe ser absoluta, sino que deberá tener como límite la irreparabilidad del daño que pueda consolidarse sobre el demandado.

Dentro de este concepto, consideramos inmerso el tema de la adecuación de la medida solicitada y/o demandada a fin que se proteja el derecho fundamental invocado. La

protección que debe recaer sobre éste debe ser aquella que involucre solamente su

contenido esencial. Además, la medida a realizar con la actuación inmediata de la sentencia debe ser la menos gravosa y mínima indispensable en cuanto a los daños

que puedan recaer sobre el demandado. En tal contexto, antes de conceder la actuación inmediata de una sentencia, se deberá observar si los actos que se solicitan para que cese

la amenaza y/o protección de los derechos fundamentales son los más idóneos y necesarios para lograr la efectiva protección de los derechos.

Expliquémonos mejor con un ejemplo: José vive en un pueblo pequeño en las afueras de Chimbote y se ha enterado que se le ha otorgado una licencia a una empresa

productora de plásticos para que construya su fábrica al costado de su pueblo. Mientras José realizó las reclamaciones respectivas ante el órgano municipal correspondiente la empresa comenzó a construir su fábrica. Luego de haber agotado la vía administrativa

previa47, inició un proceso de amparo contra la empresa a fin que cese la amenaza de vulneración a su derecho a la salud, para lo cual solicita la destrucción de lo construido

por la empresa hasta dicho momento. Su demanda fue declarada fundada en primer grado y se ha solicitado la actuación inmediata de la sentencia ¿qué hacer?

Estando a que hemos señalado que nuestro ordenamiento debe seguir el sistema mixto para la aplicación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo, el Juez deberá

analizar el caso concreto. Entonces, ¿el pedido de actuación inmediata para el presente caso resulta amparable?

Para ello debemos aplicar el test de proporcionalidad. Nos encontramos frente al

47

Cabe señalar que un requisito fijado como regla general por el Código Procesal Constitucional

es el agotamiento de la vía previa. Sin embargo, ta mbién existen excepciones a dicha regla,

fijadas en el art ículo 46 del citado código.


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derecho a la salud de José y el derecho a la propiedad y empresa productora de plásticos.

SI la demanda ha sido concedida en primer grado es porque existe un grado de certeza entre lo alegado. Sin embargo, los actos que pretende que se actúen de manera

inmediata para que se proteja su derecho a la salud no cumple con el test de proporcionalidad pues consideramos que dichos actos no son idóneos, mucho menos necesarios y proporcionales en sentido estricto.

En efecto, no es idóneo porque bien podría simplemente paralizar la obra y que lo

construido pueda utilizarse para otros fines distintos a la producción de plásticos (oficinas por ejemplo). Consideramos que el pedido de destrucción de lo construido va más allá de lo necesario para proteger el derecho a la salud de José. Bastará con que no

se construya la fábrica a fin que no emane humo. Aquello sería una salida conforme a Derecho y aquello sí podría ser solicitado para que se actúe de manera inmediata. En

cambio, la destrucción de lo construido si bien en cuestiones estrictamente físicas podría ser reparable, quizás resulte demasiado oneroso. A veces el grado de irreparabilidad no solamente debe suponerse al tema físico, sino también al tema oneroso por ejemplo.

3.5. CUESTIONES DE FORMA: ASPECTOS PROCEDIMENTALES:

Este tema resulta novedoso dado que la legislación vigente no regula el

procedimiento sobre cómo debe solicitarse el pedido de actuación inmediata de la sentencia, si es que debe ser de oficio o a pedido de parte, si dicho pedido debe ser tramitado en cuaderno distinto al cuaderno principal.

Estando a dichas cuestiones y a lo previsto por el artículo III del Título Preliminar del

Código Procesal Constitucional48, el órgano jurisdiccional deberá de “llenar los vacíos legales” de la mejor forma a fin que se consolide la tutela efectiva de los derechos fundamentales, tal como lo hemos mencionado a lo largo del presente trabajo.

En ese sentido, con relación a como debe activarse la actuación inmediata de la

sentencia, consideramos que aquella deberá ser declarada de oficio –sin perjuicio que la parte demandante también pueda exigirlo-. No encontramos razón por la cual se niegue esta facultad al Juez toda vez que lo que se busca es la protecc ión de un

derecho fundamental mediante un proceso que sea lo más expeditivo posible y que se resuelve en la menor cantidad de actos procesales. Dicha iniciativa no denota

ningún tipo de parcialidad hacia la parte demandante, todo lo contrario, lo que se busca es que el derecho fundamental no se vea perjudicado, una vez que ha quedado demostrada en primer grado la amenaza y/o vulneración de aquél.

48

Código Procesal Constitucional

Artículo III.- Principios Procesales

Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principio de dirección judicial

del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización

procesales.

(...)

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las

formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos

constitucionales . (el resaltado es nuestro)



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Con relación a si el pedido debe realizarse en cuaderno distinto al cuaderno principal, consideramos recomendable que sea de tal forma en caso la resolución que dispone la actuación inmediata sea apelada, a fin de no complicar de manera innecesaria el

proceso. Decimos lo anterior toda vez que es muy probable que la sentencia fundada de primer grado sea impugnada por el demandado y ello evidentemente generará un

cuaderno de apelación –el cual como dijéramos anteriormente, deberá ser sin efectos suspensivos-.

Bajo esa premisa, lo ideal sería i) que dichos cuadernos sean resueltos de manera simultánea por el Superior y ii) que los efectos de la sentencia no se suspendan y sigan

dándose en tanto no se resuelva ninguno de los cuadernos.

3.6. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE LA FORMATIVA VIGENTE

SOBRE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA:

Nuestras propuestas de modificación relativas a la normativa vigente sobre la institución en cuestión buscan “llenar” y aclarar los artículos que pueden –y que de hecho- han

llegado a confundir a los jueces sobre cómo deben aplicarla o incluso si realmente deben aplicarla. En tal contexto, sugerimos lo siguiente:

Sobre el artículo 22, sugerimos que se mencione expresamente que el órgano jurisdiccional tiene la potestad de negar la actuación inmediata de la sentencia, bajo

resolución debidamente motivada, si los actos mediante los cuales se pretende cesar la amenaza y/o vulneración del derecho fundamental invocado por la parte demandante

conlleva a daños irreparables. Asimismo, sugerimos que se exprese en dicho artículo que el órgano jurisdiccional

podrá adecuar y tomar las medidas que considere idóneas y necesarias a fin de lograr la efectiva protección del derecho amenazado y/o vulnerado.

Sobre el artículo 59, sugerimos que se elimine la primera oración del artículo para que no exista duda alguna que dicha norma solamente se refiere a las responsabilidades en

las que se incurre si no se cumple con lo ordenado por el juez.

Si bien como lo hemos demostrado precedentemente que ante vacíos legales el Juez y/o Tribunal Constitucional tienen el deber de llenar los vacíos legales y/ adecuar las formalidades necesarias a favor de un tutela efectiva de los derechos fundamentales, a

fin de evitar posibles opiniones en el sentido que se pueda alegar una cierta parcialidad de los órganos resolutotes, consideramos saludable que se regule el procedimiento

sobre cómo se debe consolidar la actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo.


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CONCLUSIONES

1. La incorporación del Código Procesal Constitucional, al haber sido realizado conjuntamente por especialistas en derecho constitucional y derecho procesal, trajo

consigo la regulación de diversas instituciones a favor de lograr una real tutela efectiva de los derechos fundamentales.

2. La actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo, si bien ha sido una de las innovaciones del código adjetivo, su regulación no ha sido la más completa.

Aquello ha traído como consecuencia cuestionamiento y rechazo a la aplicación de la institución.

3. La actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo peruano debe ceñirse al sistema mixto, es decir, que el Juez analice caso por caso su aplicación, previo

test de proporcionalidad entre los derechos que se encuentran en conflicto (derechos fundamentales amenazados y/o vulnerados contra los derechos fundamentales de la parte demandada).

4. Se debe fijar como límite para la aplicación de la actuación inmediata de la

sentencia en el proceso de amparo el carácter de irreparabilidad respecto a los daños que pueda sufrir el demandado, teniéndose en cuenta que la sentencia de primer grado no es la definitiva y que podría ser revocada.

5. La aplicación de la actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo

deberá ser la regla y/o presunción y no la excepción como se viene entendiendo hasta

ahora.

actuaciÓn inmediata de la sentencia en el proceso...

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