2017年8月4日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第358期 理论文化部主办▶

《唐律》“投匿罪”条文的是与非□ 烟台大学法学院教授 孙季萍

为有源头“活法”来□ 肖明明

——梁治平著《清代习惯法》读后

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投匿，即今日之匿名举报。中国古代自秦代始即对投匿者严厉打击，《唐律》中，投匿罪的刑罚为“流二千里”。重刑“禁匿”，在保护刑法法益的同时，却又在一定程度上堵塞了犯罪线索的发现渠道。是耶非耶？法律应如何在“投匿”的禁弛之间取得平衡？这一问题值得思考。

避己潜投，陷人于罪：投匿罪之主客观要件

投匿，即“投匿名书告人罪”，指不具姓名或假以他人之名状告人罪。

《唐律》 第 351条律注：（投匿），谓绝匿姓名及假人姓名，以避己作者。弃置、悬之俱是。

从《唐律》的条文来看，投匿罪的行为特征有二：避己；潜投。避己，隐去姓名或假借他人之名告人之罪；潜投，在无人知晓之时隐秘而为——或弃，或置，或悬。避己与潜投同时具备，投匿罪名方告成立。未隐己名或公开投状者，不以投匿论。

避己之状潜投于何处？《唐律》列举了投匿地点：街衢，衙府，旌表等处所。易言之，为公开场所，人群往来聚集之地。投匿者行为隐秘，但其所状书之事却必欲人知，因而，多投向易于为人获知之所，人员流动较大之处，成为首选。此外，一些要害之所如皇陵、朝廷周围等区域，也常成为投匿行为的发生地点。

投匿罪之构成，行为人主观上有“脱己之身而陷人于罪”的动机和意图，即暗中告讦，使人罹陷罪与罚。在这一过程中，投匿者所告是虚是实，是轻是重，均无关乎投匿罪名的成立。换句话说，只要行为人有“投匿”行为，即使所书内容真实，仍按投匿罪定罪量刑。

客体多重：投匿罪之性质分析

投匿行为对王朝正常诉讼秩序的干扰是显而易见的，除此之外，还对社会安定、政治生态及当事人个体权益造成伤害。这一犯罪所侵犯的社会关系涉及多个方面，其客体具有多重性、复杂性特征。

首先，投匿行为干扰国家司法。在中国古代诉讼中，法官审理案件

须两造齐备，如原告缺席，被告在诉讼中无人对质，有失公平；同时，诉讼中

的原告承担一定的举证责任，在案件审理出现困局，如被告经合法刑讯而未招供时，原告将被“反拷”以查证控告是否为虚，如此，一个隐形的告发者，对诉讼的顺利开展构成了障碍；再者，匿告行为因隐去身份确认的“便利”，“无中生有”者必然增加，捏造事实、造谣惑众、攻击陷害他人，常借匿名形式进行，而这样的案件一旦进入诉讼程序，将因此浪费国家司法资源，正常司法秩序亦受到干扰。

因此，立法严禁投匿行为，令匿名者陷于“流二千里”的妄诉风险，可督促投告者慎思所行，防止诬告、妄诉的发生，以保证诉讼的严肃性。

其次，投匿行为妨害社会秩序。按《唐律》的解释，投匿罪设定的

目的是：“绝欺诡之路”“塞诬告之源”。欺诡，意为欺诈、奸猾，其中诡字，又有怪异、出乎寻常之解。虽然该行为并非一定虚构事实，但唐律还是将其视为一种可能的欺诈，或引发欺诈（诬告）之因而加以严惩。

投匿行为不仅多捏造事实，而且其行为本身及给社会带来的混乱亦足以引起警惕。一方面，依《唐律》，投匿书状的地点为街衢、府衙等公共场所，或弃置，或悬挂张贴，以吸引公众注意，如此行为往往会造成人群视听混乱，真伪莫辨，人心不宁；另一方面，在实践中，投匿者中虽不乏检举犯罪之公心者，而更多则为挟嫌之人意欲通过罗织罪名，诬告诋毁，造成当事者枉受其害，无辜者连累波及，这种隐藏身份暗中告讦、陷人于罪的行为，用心险恶，性质恶劣，于社会人心，影响尤甚。

第三，投匿行为为害政治安宁，扰乱政治生态。

从投匿罪在历史上的法律适用来看，其与朝廷政治的关联自来便十分密切，奸臣贼党利用投匿手段打击异己的案例史不绝书。例如，汉平帝时的“梁松悬飞书诽谤案”，汉章帝时窦氏“飞书以陷梁竦案”，都属此类。东汉献帝时魏郡太守国渊侦破的“投书诽谤案”中，被投书诽谤的对象为曹操，引来

“太祖疾之，欲必知其主。”唐代武则天时期，匿名投状更成为朝廷政争的重要方式，尤其是匦函制度实行之后，“匿名”或“潜易姓名”的投匿行为激增。

“奸臣之党，快意相仇，睚眦之嫌，即称有密，一人被告，百人满狱，使者推捕，冠盖如市……天下喁喁，莫知宁所”。匦函制被某些奸人利用，给朝政带来了混乱。

第四，投匿行为侵犯受害人权益。《旧唐书·钱徽传》有曰：“语称讪

上之非，律有匿名之禁，皆以防三至之毁，重两造之明。”此语道出了禁匿名投书的又一个理由：“防三至之毁，重两造之明。”“两造之明”即原、被告双方诉讼中的对质与事实的明辨。“三至之毁”，语出《战国策》“曾参杀人”的故事：在曾参的家乡费邑，有一个与曾参同名的人杀了人，于是“曾参杀人”一事传遍乡里。坚信儿子不会杀人的曾母在被三次告知“儿子杀人”后，终于被传言所惑，“投杼踰墙而走”。此所谓众口铄金，“千人所指，无病而死”，匿投受害者虽身正心清，但难抵谣言传播之力，是非之间，毁誉恐不能自主。

不仅如此，一旦匿名书状被受理，案件进入司法程序，被告人即面临枷、杻、钳、锁之束缚，拘押、刑讯之伤害不可避免。而且，一讼既起，往往牵连无辜，累及他人。

刑罚苛重：投匿罪之量刑对比

《唐律》第 351 条规定：诸投匿名书告人罪者，流二千里。

《唐律》规定了五种刑罚，流刑仅次于死刑，流二千里是流刑中最轻的一等，但属重刑无疑。查唐律条文，其流二千里的刑罚主要涉及侵犯皇权以及危害国家军事、社会治安、伦理纲常等较为严重的罪名。举例如下：

持杖者阑入殿门，流二千里；（《唐律疏议·卫禁律》第59条，以下注文略去律名，只书篇目）

诸监临之官，受所监临财物者，……五十匹流二千里。（《职制律》第140条）

口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里；（《贼盗律》第 250条）

谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；（《贼盗律》第253条）

诸盗宫殿门符，发兵符，传符等，流二千里；（《贼盗律》第274条）

诸殴制使、本属府主、刺史、县令及吏卒，殴本部五品以上官长者，徒三年，伤者，流二千里；（《斗讼律》第312条）

诸伪写宫殿门符，……使节及皇城，京城门符者，流二千里；（《诈伪律》第364条）

以上犯罪，皆性质严重或情节恶劣者，而投匿罪与以上各罪同罚，足见其重视程度。

在中国古代，投匿罪的历史可以追

溯到秦代，而历史上各个时期对这一罪名均施以重罚。汉代，施以磔刑——死刑之一种；宋代，流二千里，并对“告者赏以缗钱”；明代，将投匿之罪改为绞刑；清律一同明律，康熙十四年（1675年）曾有上谕，将事关朝政的投匿之人及知而不首者即行处死，并重赏举报者。死刑立决，是只适用于重罪的刑罚，投匿者获此刑，可见惩罚力度之大。

是非之间，禁弛两难：投匿罪条文评析

投匿行为的功过可作两面观。一方面，如前所述，投匿行为给王朝政治、社会秩序、人心、风俗、个体权益都可能带来损害，如不立法严禁，贻害无穷；但另一方面，一些基于“正义立场”的举报行为虽以匿名方式，其正当性本应加以肯定和保护，对帝王政治而言，允许投匿可有“广耳目，防壅蔽，通下情”的作用。禁之？弛之？投匿罪之设，是也非也？

在古代中国，投匿行为的道德性自始便遭质疑和否定，投匿之人被视作挟私攻讦、用心险恶之徒而遭鄙视：“挟狐鼠之好，肆虎狼之狠，隐姓埋名，潜迹暗投。可谓己受安逸，被罹祸灾。”在儒家文化中，君子人格坦荡无私，责人之过，亦须光明磊落。宋代李沆为相时，真宗皇帝有问：“人皆有密启，卿独无，何也？”答曰：“臣待罪宰相，公事则公言之，何用密启？夫人臣有密启者，非谗即佞，臣常恶之，岂可效尤？”正是这位“方严重厚”的君子在为相期间，曾“对使者引烛焚诏”，并附奏曰：“但道臣沆以为不可。”可谓坦荡荡的君子之为，无愧“圣相”之誉。

不仅如此，传统儒道政治哲学皆反对以繁苛之政扰民，更关注社会的安宁、和谐，儒家尤重温情的人际关系的营造，而投匿行为，显然是对这一理想秩序的破坏，若得到纵容甚或鼓励，极易造成人心风气之毁伤，引来人与人之间告讦互害之风。秦代的奖励告奸之法，致天下大乱；武则天时的告密之法，“制罗织之狱，生人屏息，莫能自固”，教训可谓深刻。

就此而言，《唐律》及中国古代其他时期以严刑禁止投匿，实有充分的立法理由，为明智之举。

但是，唐代严法之治并未能制止投匿行为的发生。唐大中二年 （848 年）九月七日有敕：“比来多有无良之徒，妄于街衢投置无名文状，及于箭上并于

旗幡上肆为奸言，欲以惑听。……”又有乾符二年 （875年） 唐僖宗《南郊赦文》：“近日奸险之徒，多造无名文 状 ， 或 张 悬 文 榜 ， 或 撰 造 童谣。……”高宗皇帝时有诏：近遂有人，向朝廷之侧，投书于地，隐其姓名，诬人之罪……”反复发出的诏文说明，唐代匿投现象似乎比较多发。依照律文之规定，从诉讼成本的角度来看，投匿，对投匿者本人是一个高风险、零收益的行为——无论虚实，被告均不受处罚 （反逆罪除外），据此，投匿行为理应绝迹才是。但事实上，匿名投状者，历史上各个时期都大有人在，其中的原因值得思考：

第一，官府对投匿者网开一面或明禁暗许：对谋逆犯罪，唐律允许投匿；对一般犯罪，实践中官府对投匿者也多有听之任之者。在这种情况下，投匿者的“零收益”可能变为

“有收益”或“大有收益”，“高风险”也可能变为“无风险”，甚或受到奖赏。这也许是投匿行为在历史上始终禁而不绝的根本原因。

第二，原告或证人保护不力，也导致投匿行为频发。按 《唐律·断狱》“拷囚限满不首”条：“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。被水火损败者，亦同。拷满不首，取保并放。违者，以故失论。”在刑讯合法化的唐代，司法官若刑讯被告不得实情，可依相同的刑讯方法拷打原告，因而，原告所面临的“保护不力”远不止“个人信息泄露”这么简单，他们将直接承受被反拷杖打的风险，棰楚之下，实名状告可能是一条舛途。

此外，帝制政治之下党争不断，民意表达渠道的有限，以及官吏不法者众、监察不力、司法不公、人性的不堪等等，也都是导致匿投现象增加的原因。

所以，现实中投匿行为注定会不断发生，对此，国家立法究竟应该持何态度？

唐太宗时，权万纪等人以告讦有功而获宠信，众情懔懔。魏征进谏：

“万纪等小人，不识大体，以讦为直，以谗为忠。陛下非不知其无堪，盖取其无所避忌，欲以警策群臣耳。而万纪等挟恩依势，逞其奸谋，凡所弹射，皆非有罪。陛下纵未能举善以厉俗，奈何昵奸以自损乎！”魏征直言，道出太宗皇帝“取其无所避忌，欲以警策群臣”的心理，即利用小人

以达某种目的，此乃帝王谋政治安全之术，又实为“昵奸以自损”的下策，非英明君主所当为。而匿名告讦，更易“无所避忌”，既陷他人于罪，而又保全自身，暗中构陷，制造事端，其恶性和所致混乱更甚，君主若借以利用，贻害无穷，尤应摒弃。国家立法不可因而听之任之，更不可因投匿行为的“积极作用”而对此种犯罪停止打击。立法默许甚至鼓励“投匿”，将滋生催发人性之恶，使邪恶之行“假正义之名”，实现其阴谋，此实为

“立一法，生一弊”之举。孟德斯鸠在《论法的精神》中谈

及对待匿名信的态度：“鞑靼人必须在剑上刻上他们的名字，为的是让人知道剑是从他们的手里射出来。马其顿的菲利普在围攻一个城市时受伤，人们发现投枪上写着：‘阿斯德给菲利普致命一击’。”这段文字出自《论法的精神》第 12章 24节——“匿名信”。他提出，国家法律对待匿名控告的行为，最好的办法就是：“不予理睬”。一方面，对匿名者，“一点也不相信他”，这是国家应给予他的

“最低限度的处罚”，除非这一控告涉及君主安全或不会使正常的司法程序受到影响；另一方面，对被举报者，不应有任何怀疑，就像“没有人控告他”一样。孟德斯鸠对待匿名举告行为的否定，似乎对中国传统文化颇有认同，但在涉及匿名者的责任时，二者显示出差异。在中国古代，对待匿名举告者，绝非仅仅“不相信他”这么简单，而是要施以严厉的刑罚。这一做法的立法意图已如前述，而广开言路及“保护举报人”等立法思路在中国历史上则似乎始终被忽略。

在西方法律思想史中，基于对“法律是什么”这一看似浅显实则繁复的基本命题的不同解读视角，形成了法理学或法哲学中立场各异甚或严重对立的法学流派。自然法学者声称，人定法之上还存在着以某些客观性的伦理价值为准则的高级法，而分析实证法学者则强调从法律秩序的内部结构来探究和界定法律，历史法学者则着眼于特定文化体的民族精神和历史理性来论证法的性质和内容。

论者所持立场和视角的差异，导致其对法的内涵与外延的理解亦大异其趣。但无论如何，身处生活世界的意义图景之中，法律终究既不能成为具有终极性的价值或目的，也不能沦为权力者恣意妄为的工具；而是应回归社会制度层面，努力使之成为实现秩序、安宁和福祉的便利途径。因此，法律不能是僵化的，更不能是脱离于社会真实生活场景的；相反，它应是富有活力和生命力的，亦应是能

探知和回应人的价值需求和社会事实变迁的。这就要求法律除了需要具备形式理性或内在道德要素外，还须寻求和满足若干“有机体”式的特质。正如尤根·埃利希所言，在社会联合体的内部秩序中，“只有成为生活必不可少之一部分的规范才是活的规范，其余的任何东西都仅仅是学说、裁判规则、教义或者理论”。换言之，从法律社会学的视角考察，只有那些在社会生活中真实地被遵守、适用和援引的规范才是法的动力源泉；并且这些规范并不一定表现为国家立法的形式，甚至并不冠以法的名称，而毋宁称之为埃利希所言说的“活法”。

在法源意义上，“活法”既包括被正式适用的国家法，又涵盖非正式性的民间法——民族法、宗教法、宗族法、行会法、习惯法等。其中，习惯法被普遍认为是法律的非正式渊源的重要组成部分，其对社会生活的规范作用以及与正式法源之间的互动关系，在古代法中表现得尤为明显。这一命题也当然地被适用于中国古代的社会结构和法律景况。梁治平教授的《清代习惯法》一书即从法律文化分析的角度，以清代社会为断面，系统探究了中国古代法中“国家法与习惯法的互动关系以及其在社会发展过程中所起的作用”。通过透视习惯法的起源、内容和运作机理，观察民间法等非正式法的生成逻辑以及其对国家法变革的能动作用，有助于我们从文化和社会的整体角度去理解法的性质和渊源，使立法者

和司法者积极地去发现和适用良善的、活的法律。

自《唐律》以后，在千余年间，我国历代律例的主体内容展示了异常的延续性和稳定性。“清代的法典直接承自明代，然而其基本精神、内在逻辑、篇章结构乃至于一般用语，实际在隋唐时候就已经大体确定下来。”并且，这些法典的条文内容绝大部分为“明刑弼教”类的公法规范，而绝少关于“私法”的规定。与之相对的是，自唐代至清代的历史社会变迁中，人口数量、经济活动和民事交往却一直处于活跃、增长状态；因此，社会的“私法需求”必然持续存在，并逐渐催生用以规范私人交易活动的秩序规则。概言之，“社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律”。这些法律即表现为习惯法、行会法等形式的民间法，它们在性质上最接近于法源意义上的“活法”，并与礼教和法典一道型塑了古人民事活动空间的秩序结构。

基于法社会学式的实证视角，习惯法被界定为：“在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施的地方性规范。”随着人口、市场和商品经济的发展，清代的生产、生活和交易活动已尤为活跃，故其习惯法在历代中也最为发达。于形式上，习惯法表现为乡例、俗例、乡规、土例

等，其适用和覆盖范围涉及“户婚田土钱债”诸端——对应了现代民法中的物权、债权、亲属和继承各编。在起源和生成机理上，习惯法或出于自然的生活秩序、山川风物、风俗民情，或源自乡民朴素的公正观念，又或创生于“理性人”关于追逐利益、规避法律、杜绝隐患及寻求保障等现实考虑；此外，习惯又或有出于宗法礼制、迷信、感情或道德观念等情事。在制度与规范内容上，习惯法规则的影响范围主要遍及婚姻制度、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、集会组织和中人制度等民事活动领域。

在社会秩序的规范结构上，清代的习惯法与国家法的相互关系表现为内容和功能上的“分工”与“配合”关系。如前文所述，中国古代成文法的内容多为关于刑罚和官吏职责的公法规范，而少有关于指导民事生活的私法规范。以《大清律例》为例，“律典直接按照中央各部名称分类，而其律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示”，由是之故，调整民间交往行为的民事法律便缺少了系统性规定。这种秩序真空则主要由习惯法来填补。不过，规范功能上的分工并不意味着习惯法与国家法的边界是绝然独立的；相反，“二者在长期演进和互动过程中彼此渗透”，通过分工与合作，形成了更大社会范围内的一种相对完整的秩序。但是，这种规范和秩序的整合关系，并非单纯的如西方法律发展理论所描述的“社会事实—国家立法”式的法律发现过程。在古代

帝制社会，国家（君主）所关心的主要是“赋役征收、地方安靖”等关乎统治基础和社会稳定的事宜，对于户婚钱债之类的民间习惯，“不是被从其内部予以注意、观察和探究，而主要被从外部加以统摄”。因此，习惯和习惯法并不会被有意识地以体系化的方式“内化”为成文性的国家法，而是国家立法者从强化政权统治的角度选择性地择取吸收或明令废止这些民间自生规范。概言之，“习惯法和国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在和有机的联结”，以致两者之间的“分工”，实质上却具有“断裂”的性质。

依西方现代民法学主流观念——尤其是偏好法典式立法的大陆法系国家民法理论，“习惯”总被视为法律的重要渊源之一，并作为司法裁判的依据予以援引。如我国台湾地区“民法”即仿《瑞士民法典》的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国大陆的民事立法虽亦主要参酌借鉴大陆法系模式，但成文法对民间习惯的关照和回应却颇显不足，司法实务界的态度则更为保守和暧昧。究其原因，如梁治平先生书中所揭示的，在肇始于上世纪初的中国法律史之根本转折过程中，国家法经过

“革命性改造”已基本完成现代化转型；而“随着国家政权对于社会生活全面控制的确立以及社会生活（尤其是其中的社会和经济制度）面貌的彻底改变，作为一种制度的习惯法逐渐消

失了”。民间法赖以生息的社会土壤变得贫瘠后，国家法自然成为社会的“一元化”法律规范。这种状况伴随着市场经济改革和市民社会的初步成型，已渐渐发生了变化，法律多元化现象亦慢慢成为法律变革的趋势之一。在这样的背景下，如何认真看待和发现成文法之外的习惯、俗例或惯例等“活法”的规范性质和效力，是摆在立法者和司法者面前的重要课题。一个健康良善的法律规范体系应当是稳定的，但这种稳定并不等同于保守，而是主要意味着法律变革的频率应大体同步于社会变迁的情势，同时还应保持一定的包容性与开放性。唯此，才能让法律始终葆有自我更新的活力和生命力，而这种发展动力的根由笔者认为则可概而括之为：为有源头“活法”来。

（作者单位：重庆市江北区人民法院）