Oplæg Horten Tirsdag den 22. september 2015

Anmeldelse i UfR (U.2015B.270):

»Reglerne om lovkonflikter i Arbejdsretten og EU-

reguleringerne i tilknytning hertil er noget af det mest

komplekse stof overhovedet inden for det arbejdsretlige

felt. I denne kompleksitet indgår de særlige bestemmelser

om udstationering inden for EU, som krydser ind også i

EU-rettens konkurrencereguleringer og reglerne om

arbejdskraftens frie bevægelighed.

Udstationeringsreglerne rammer samtidig ind i central-

nervesystemet for den nordiske kollektive retsordning.«

Anmeldelse i UfR

(U.2012B.487):

»De, der beskæftiger sig med udenlandsk arbejdskraft i Danmark, får noget at læse på i den kommende tid.«

Udstationeringsloven

»§ 2. Denne lov berører ikke anvendelse af ILO-konvention nr. 94 af 1949 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter«

…Og dog ?

Indhold og overblik

� Retsgrundlag og regulering af arbejdsklausuler

� Anvendelse af arbejdsklausuler i Danmark

� Retlige problemer og regelsammenstød

� Den seneste udvikling og status

� Konklusion

Samfundsøkonomisk har offentlige kontrakter en betydelig værdi:

I EU har markedet for offentlige indkøb en årlig værdi på over 2.000 milliarder Euro (ca. 15.000 milliarder kr.)

I Danmark køber den offentlige sektor årligt varer og tjenesteydelser for omkring 290 milliarder kr.

(Moderniseringsstyrelsen 2014)

Studier:

Historisk studie over

Indledning og oversigt:

Historisk studie om arbejdsklausuler af den engelske arbejdsmarkedsforsker Christopher McCrudden, Oxford.

EU: Stein Evju, Niklas Bruun, mf.

Danmark: Henrik Karl Nielsen og Lars Rehof: ”International Arbejdsret”, 1998, Ruth Nielsen ”Udbud af offentlige kontrakter” 2010, Martin Gräs Lind og Christian Andersen-Mølgaard 2012, Sune Troels Poulsen UfR 2014. Ruth Nielsen og Grith Ølykke 2015.

Se også notater fra hhv. Horten (2013) og Norrbom Vinding (2014) til Kbh. Kommune.

Stor opmærksomhed de senere år – hvorfor ?

� Østudvidelsen i EU i 2004 + 2007

� Finanskrise

� Social dumping

� Ikke ny debat (”Polakloven” af 1908 og 1912):� Minimumsbeskyttelse og fair konkurrence

� Se ”Udenlandsk arbejdskraft i Danmark”, Martin Gräs Lind og Christian Andersen-Mølgaard, Boggruppen, 2012.

Formålet med arbejdsklausuler i offentlige kontrakter:

� Arbejdsmarkedspolitiske hensyn:

Sikre arbejdsvilkår- og lønforhold

- Supplere og fastholde kollektive overenskomster- Arbejdsvilkår skal ikke bruges som et konkurrenceelement i offentlige

kontrakter (”modelarbejdsgiver”)- Imødegå social dumping

� Nb. Det er ikke at sikre nationale (danske) arbejdspladser.

(Ofte omtales arbejdsklausuler i forbindelse med udenlandsk arbejdskraft og ”social dumping”, men klausulerne sikrer også lønniveauet i offentlige kontrakter med danske virksomheder uden overenskomst).

Internationale ret:

- ILO Konvention nr. 94:

- »Om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter«(Labour Clauses in Public Contracts)

- Vedtaget den 29. juni 1949

- Ratificeret af 61 stater, heraf 10 i EU (Danmark 1955)

(Storbritannien denuncerede konventionen i 1982 )

Artikel 1.

1. Nærværende konvention finder anvendelse på kontrakter, der opfylder følgende betingelser:

a) at mindst en af kontraktens parter er en offentlig myndighed;

b) at kontraktens opfyldelse medfører i) forbrug af midler fra en offentlig myndigheds side; og ii) beskæftigelse af arbejdere fra en anden parts side;

c) at kontrakten er en kontrakt om i) bygning, ombygning, reparation eller nedrivning for det offentlige; ii) fabrikation, samling, behandling eller afskibning af materialer, tilbehør eller udstyr; eller iii) udførelse eller ydelse af tjenester; og

d) at kontrakten tildeles af en central myndighed (…)

Artikel 2.

1. Kontrakter, (…), skal indeholde bestemmelser, der tilsikrer vedkommende arbejdere en løn (…), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art inden for vedkommende fag eller industri på den egn, hvor arbejdet udføres:

a) i henhold til kollektiv overenskomst (…); eller

b) i henhold til voldgiftskendelse; eller

c) i henhold til nationale love eller administrative forskrifter.

Dansk ret:

� Cirkulære fra Arbejdsministeriet 1966 og 1990 (ILO 94)

� Begge afløst af cirkulære fra juni 2014.

»§ 1. Cirkulæret har til formål at sikre, at ansatte, der arbejder i virksomheder, som udfører tjenesteydelser for offentlige myndigheder og ordregivere, får sædvanlige løn- og arbejdsvilkår ved brug af arbejdsklausuler, jf. ILO konvention nr. 94.«

� Udstationeringsloven 1999:

»§ 2. Denne lov berører ikke anvendelse af ILO-konvention nr. 94 af 1949 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter«

EU-retten:

Den primære EU-ret:

� TEUF-Traktakgrundlaget

� (DK medlem i 1973)� Artikel 56: Fri udveksling af tjenesteydelser� Det indre marked (fri bevægelighed)� Principper: Proportionalitet, gennemskuelighed,

ligebehandling mv.

Den sekundære EU-ret:� Udbudsdirektivet� Udstationeringsdirektivet

Udbudsdirektivet (gamle 2004/18 og nye 2014/24)

� Arbejdsklausuler er ikke direkte omtalt, men:

� Artikel 26: »De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med EU-retten og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn«

� Artikel 18: »Medlemsstaterne træffer passende forholdsregler for at sikre, at økonomiske aktører i forbindelse med gennemførelsen af offentlige kontrakter overholder gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X«

� (Dog ikke-diskrimination, gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet)

Udbudsdirektivet (gamle 2004/18 og nye 2014/24)

� Præambel 34: »I tilfælde af grænseoverskridende aktiviteter, hvor en medlemsstats arbejdstagere leverer tjenesteydelser i en anden medlemsstat for at udføre en offentlig kontrakt, indeholder Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser de mindstekrav, der skal opfyldes i modtagerlandet over for de udstationerede arbejdstagere.«

� Præambel 37: »Med henblik på en hensigtsmæssig integration af de miljømæssige, sociale og arbejdsmarkedsmæssige krav i de offentlige udbudsprocedurer er det særlig vigtigt, at medlemsstaterne og de ordregivende myndigheder træffer relevante foranstaltninger til at sikre overholdelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser, der gælder de steder, hvor bygge- og anlægsarbejderne udføres eller tjenesteydelserne leveres […]

� De relevante foranstaltninger bør anvendes i overensstemmelse med EU-rettens grundlæggende principper, navnlig med henblik på at sikre ligebehandling. Sådanne relevante foranstaltninger bør anvendes i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF og på en måde, der sikrer ligebehandling og hverken direkte eller indirekte diskriminerer økonomiske aktører fra andre medlemsstater. «

Udstationeringsdirektivet:

� Formål: Skabe frit indre marked og beskytte mod social dumping.(Konkurrence < > Minimumsbeskyttelse af arbejdstagere).

� Kerne af minimumsrettigheder for udstationerede lønmodtagere:

• Maksimal arbejdstid og minimal hviletid • Mindste antal betalte feriedage pr. år • Mindsteløn, herunder overtidsbetaling

• Betingelser for at stille arbejdstagere til rådighed• Sikkerhed, sundhed og hygiejne på arbejdspladsen • Beskyttelsesforanstaltninger for gravide og børn og unge • Ligebehandling samt andre regler om ikke-diskrimination

� Se kommentaren til udstationeringslovens § 5

Rüffert-dommen (sag C-346/06) 2008:

� Den tyske delstat havde indsat krav om betaling i henhold til ikke-almengjort kollektiv overenskomst.

� EU-Domstolen fandt dette i strid med:

- Udstationeringsdirektivet- Reglerne om fri bevægelighed

� Fordi den afkrævede løn ikke var fastsat ved lov, administrative bestemmelser eller almengyldig kollektiv aftale (den lokale aftale var højere end den for helt forbundsstaten dækkende aftale).

� Domstolen udtalte sig ikke om ILO 94 eller generelt om arbejdsklausuler

(Generaladvokaten var nået til modsatte resultat)

2008-vurdering fra BM:

»Konklusionen på Rüffert sammenholdt med Laval er derfor:

I forbindelse med forhandlingerne om udstationeringsdirektivet var der enighed om, at direktivet og ILO 94 var indbyrdes forenelige. Det kan således betragtes som forudsat ved vedtagelsen af direktivet, at forpligtelser i henhold til ILO 94 kan opfyldes, uden at medlemsstaten derved kommer i konflikt med direktivet.

I Rüffert-sagen undlader Domstolen at tage stilling til ILO 94, da det ikke var relevant i den konkrete sag, og der er således på baggrund af denne sag intet belæg for, at Danmarks praksis vedr. ILO 94 ikke kan fortsætte uændret.«

Vurdering fra 2008 fastholdes i 2012 social dumping-rapport, dog:

»ILO 94 rejser en række problemstillinger i forhold til udstationeringsdirektivet og EU-udbudsdirektiverne (udbudsdirektivet samt forsyningsvirksomhedsdirektivet), men det er sammenfattende udvalgets opfattelse, at ILO 94 og Danmarks implementering heraf er i overensstemmelse med EU-retten (herunder udstationeringsdirektivet)«

»En nærliggende udlægning af Rüffert-dommen er, at offentlige myndigheder i arbejdsklausuler kun kan stille de samme krav til udenlandske virksomheder, som danske fagforeninger kan stille efter udstationeringslovens § 6 a, når de iværksætter kollektive kampskrift mod en udenlandsk virksomhed med henblik på opnåelse af en kollektiv overenskomst.«

Christian Andersen-Mølgaard

Retsvidenskabeligt tidsskrift, 2012

»Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter er lovlige, hvis de henviser til en kollektiv overenskomst, som opfylder kravene i udstationeringsdirektivet.«

Sune Troels PoulsenUgeskrift for Retsvæsen, 2014

Beskæftigelsesministeriets nye cirkulære 2014:

§ 3. Ordregiver skal i kontrakten stille krav om, at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten, er sikret løn (herunder særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv

overenskomst indgået af de inden for det pågældende faglige

område mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og

som gælder på hele det danske område.

”Der er således i cirkulæret sket en præcisering af, hvilke

overenskomster der kan danne grundlag for de arbejdsvilkår, der

skal følges efter en arbejdsklausul. Definitionen heraf følger

definitionen i udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 8, 2. led.”

Beskæftigelsesministeriets nye cirkulære 2014:

� Til § 3 (fortsat):

”Flere overenskomster, der er indgået med samme arbejdsgiverforening og under samme lønmodtagerorganisation og med vilkår, der må anses for ensartede og som samlet er landsdækkende, anses i denne forbindelse også som én overenskomst, som gælder på hele det danske område.

Leverandøren og eventuelle underleverandører er således forpligtet til at følge et niveau, som ikke er mindre gunstigt end overenskomstens

mindsteniveau med hensyn til løn, arbejdstid og andre arbejdsvilkår, uanset om den pågældende leverandør eller underleverandør er part i overenskomsten.

Hvis der er tvivl om lønniveauet mv., kan der fx søges oplysning hos relevante arbejdsgiver- og/eller arbejdstagerorganisationer, som har overenskomst på området.”

� § 6 a. Med henblik på at sikre udstationerede lønmodtagere løn svarende til, hvad danske arbejdsgivere er forpligtet til at betale for udførelsen af tilsvarende arbejde, kan der på samme måde, som over for danske arbejdsgivere, anvendes kollektive kampskridt over for udenlandske tjenesteydere til støtte for et krav om indgåelse af en kollektiv overenskomst, jf. dog stk. 2.

Stk. 2. Det er en betingelse for iværksættelse af kollektive kampskridt, som nævnt i stk. 1, at der forinden over for den udenlandske tjenesteyder er henvist til bestemmelser i de kollektive overenskomster, der indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område. Det skal af disse overenskomster med den fornødne klarhedfremgå, hvilken løn der efter overenskomsterne skal betales.

23

• § 6 a, stk. 1, fastslår hovedreglerne:

1. Det er lønnen, der kvalificerer

2. Ligebehandlingsprincippet fastslås

3. Kollektive kampskridt kan anvendes

• § 6 a, stk. 2, fastsætter de nærmere betingelser:

1. Et henvisningskrav

2. Et krav til den kollektive overenskomsts beskaffenhed

3. Et klarhedskrav

24

Nærmere om ”løn” i § 6 a stk. 1:

• UP: Alle løndele = løn, tillæg, pension, osv. (bredt lønbegreb)• Alle ydelser og en forudsætning om konvertering af goder, der ikke er løn

• dog ikke erhvervstilknyttede tillægspensioner

• Tillæg af forskellig art, bare det er klart hvad løndelen betyder

• Modregning for ydelser betalt i oprindelseslandet, der dækker samme forhold (f.eks. pension ifølge lov eller overenskomst, sociale ydelser mv.)

• Konvertering af ydelser, der ligger udover lovfastsatte rettigheder• F.eks. kan ekstra betalt ferie eller barsel konverteres til løn

• Ikke alle ydelser der betales af en dansk arbejdsgiver skal konverteres, kun hvis den udstationerende arbejdsgiver eller den udstationerede medarbejder kan få glæde af dem, f.eks. vil nogle uddannelsesbidrag ikke skulle konverteres

25

Nærmere om betingelserne i § 6 a, stk. 2:

1) Henvisningskravet: Det skal fremgå hvilken bestemmelse der henvises til, hvilken overenskomst der er tale om, hvem parterne i den pågældende overenskomst er. Ingen formkrav til henvisningen, men det skal kunne dokumenteres, dvs. udlevering må anbefales.

2) Beskaffenheden: Mest repræsentative parter i Danmark, og gældende på hele det danske område. Der gives ikke meget hjælp til nogen af kriterierne, se §§2 og 6 a i lovkommentaren. Se også vikarloven.

3) Klarhedskravet: Fornøden gennemsigtighed omkring hvilken løn, der skal betales. Grænse: når urimeligt byrdefuldt at gennemskue hvad der kræves som mindsteløn. Der kan henvises til akkordløn, personlige tillæg, anciennitetstillæg, mv. Der kan henvises til statistisk materiale og fagretlig praksis. Ikke uklare lønelementer

26

Hekabe-sagen ved Arbejdsretten (AR2013.0828)

1. Henvisningskravet: Overenskomsten var tilgængelig på hjemmesiden. ”Det kan ikke anses for at være mere besværligt for en EU-virksomhed at skaffe sig klarhed over lønniveauet og overenskomstforholdene på området, end det vil være at skaffe sig oplysninger om andre forhold i Danmark, f. eks. lovgivning og arbejdsmiljøregler.”

2. Beskaffenheden: Der blev ikke gjort indsigelse mod overenskomsten. Arbejdsretten konstaterede at den var ”mest repræsentativ”, idet den dækkede 80% af malerarbejdet.

3. Klarhedskravet: En udførlig tiltrædelsesoverenskomst blev udleveret, med et samlet opgjort beløb for timelønnen. Arbejdsretten fandt at klarhedskravet var opfyldt, da oplysningerne om løn i bilaget var helt præcise. Retten anførte, at:

”Klager har således ikke været henvist til at forhandle ”fra sag til sag på arbejdspladsen under hensyn til arbejdstagernes kvalifikationer og arbejdsopgaver,” for at få klarhed over den løn, som klager skal betale sine arbejdstagere, hvis den forelagte tiltrædelsesoverenskomst underskrives.”

27

AR2014.0828 Hekabe – fortsat:

� Bilag til tiltrædelsesoverenskomst for udstationerede

virksomheder

� I overensstemmelse med udstationeringsloven henvises der til nedennævnte bestemmelser i overenskomsten mellem Danske Malermestre og Malerforbundet i Danmark, der tidligst kan opsiges til den 1. marts 2014.

� Timeløn for maleroverenskomsten for udstationerede virksomheder:

28

Tiltrædelsesoverenskomst

29

Fra 27. februar 2012:

Udbetaling i henhold til § 9 115,55 kr.

Opsat løn:

Feriepenge i henhold til § 5 (12½ %) 14,44 kr.

Søgnehelligdage i henhold til § 6 (6,75 %) 7,80 kr.

Pension i henholdtil § 19 (8 %) 11,02 kr.

Barselsorlov § 15 (0,25 %) 0,29 kr.

Barns første sygedag § 16 (0,30 %) 0,35 kr. 33,90 kr.

Timeløn i alt 149,45 kr.

Fra 4. marts 2013:

Udbetaling i henhold til

§ 9 116,90 kr.

Opsat løn:

Feriepenge i henhold til § 5 (12½ %) 14,61 kr.

Søgnehelligdage i henhold til § 6 (6,75 %) 7,89 kr.

Pension i henholdtil § 19 (8 %) 11,15 kr.

Barselsorlov § 15 (0,25 %) 0,29 kr.

Barns første sygedag § 16 (0,30 %) 0,35 kr. 34,29 kr.

Timeløn i alt 151,19 kr.

Anvendelsen af arbejdsklausuler i Danmark;

Statslige myndigheder

§ 2. Samtlige statslige myndigheder (ministerier, styrelser mv.) skalanvende arbejdsklausuler, jf. § 4, i alle kontraktforhold om bygge- og anlægsarbejder, fabrikation og udførelse eller ydelse af tjenester uanset kontraktens størrelse.

Regioner og kommuner:

§ 8. Det henstilles, at alle kommuner og regioner anvender arbejdsklausuler i bygge- og anlægskontrakter efter retningslinjerne i dette cirkulære uanset kontraktens størrelse samt i øvrige kontrakter, hvor det er hensigtsmæssigt.

Retlige problemer og regelsammenstød

ILO 94: Arbejdsvilkår skal ikke bruges som et konkurrenceelement i offentlige kontrakter. Imødegå social dumping. Modelarbejdsgiver.

EU: Fri konkurrence � 1 marked (dog ”social markedsøkonomi”)

… … …

”Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter sigter i al væsentlighed mod at dæmme op for konkurrence fra virksomheder fra andre EU-lande, særlig Polen, Tyskland og de baltiske lande (…).”

Sune Troels Poulsen, UfR, 2014.

� Hvis konflikt – hvordan løses den så?

� Reguleret ved TEUF-artikel 351:

»De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958 eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i traktaterne. I det omfang disse konventioner er uforenelige med traktaterne, bringer den eller de pågældende medlemsstater alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser.«

Skriftligt indlæg i RegioPost:

»Regeringen fremhæver, at der i forbindelse med forhandlingerne om udstationeringsdirektivet og i den efterfølgende implementeringsgruppe nedsat af EU-Kommissionen var enighed om, at udstationeringsdirektivet og ILO 94 var indbyrdes forenelige.«

Regeringen henviser til Working document No. 6 of the Working Group on the transposition of the Posting of Workers Directive

»I nogle tilfælde har medlemsstaternes tilgang til dette emne [regulering af arbejdsvilkår] været omstridte internt i medlemsstaterne.

Et eksempel er Rüffert-sagen. Det skal påpeges, at selv om denne dom blev afsagt i forbindelse med en offentlig indkøbskontrakt, påvirker den ikke mulighederne i udbudsdirektiverne for at

medtage sociale hensyn ved offentlige indkøb. Den præciserer blot, at sociale hensyn (i forbindelse med offentlige indkøb) med hensyn til udstationerede arbejdstagere også skal være i overensstemmelse med EU-lovgivningen og især direktivet om udstationering af arbejdstagere«

� EU-Kommissionens vejledning om sociale hensyn, 2010

� »The Committee is of the view that there is no contradiction between the requirements of ILO Convention No. 94 and the principles set out in the two EU public procurement directives.«

(ILO Commission 2008)

� »This question was analyzed by the Public Procurement Committee which was set up in 2004 and which reached the conclusion that at present it was uncertain if the obligations in Convention No. 94 were compatible with the EU procurement directives and other EU law.«

(ILO rapport 2008, side 102)

Studie af førende EU-eksperter 2011 til EU-Kommissionen:

»At the moment, the exact interpretation of C94 is equally not completely clear and therefore, it is not established that C94 is incompatible with

EU law and should be denounced.«

Recommendation 5:

»To take away legal uncertainty with regard to the scope for Member States to include social clauses in public procurement contracts, this issue should be clarified not only in the light of the Rüffert judgment, but also taking into account the Public Procurement Directives which explicitly leave the Member States free to decide on how to integrate social policy requirements into public procurement procedures and ILO Convention No. 94.«

Djøf lovkommentar til udstationeringsloven 2015

§ 2 – side 121:

»Med det nye cirkulære skal både statslige, regionale og kommunale myndigheder leve op til udstationeringsdirektivets krav. Hermed har man i Danmark foreløbig forsøgt at imødekomme det sammenstøds-problem, der muligvis er opstået mellem ILO 94 og EU- retten som følge af EU-Domstolens retspraksis.«

EU’s udbudsregler i dansk kontekst – Djøf 2015:

»EU-Domstolens konklusion [i Rüffert] kan umiddelbart se ud som om den mener, at ILO konvention nr. 94 strider mod art. 56 TEUF. Som BM fremhæver i sit notat om sagen, kan dette dog ikke antages. [..] Tyskland kan til forskel fra Danmark ikke påberåbe sig artikel 3, stk. 8, i udstationeringsdirektivet. «

Den seneste udvikling og status

I Danmark:

� »Staten har fået en mere fremtrædende rolle i de senere års arbejde for at forebygge social dumping på det danske arbejdsmarked.

� Det tætteste rapporten fra udvalget til modvirkning af social dumping i 2012 kom på en større statslig rolle i forhold til løn- og arbejdsvilkår er en overvejelse om en øget brug af arbejdsklausuler i offentlige udbud«

Jens Kristiansen 2013, s. 201 ff. og 432

� Indenrigs- og Økonomiminisiteriet:

� Fair Trade-udtalelsen af 3. maj 2013 (j. nr. 2012-00470), som handler om Århus Kommunes adgang til at varetage Fair Trade-hensyn inden for kommunalfuldmagten. Kommunerne kan således inden for kommunalfuldmagtens rammer i et vist omfang, og efter en konkret vurdering, påtage sig et samfundsansvar som "modelarbejdsgiver", herunder sikring af ordentlige arbejdsvilkår.

� Statsforvaltningen

� Udtalte ved brev af 22. oktober 2013 (j. nr. 2013-6-13/97), at Statsforvaltningen ikke havde grundlag for at anse Københavns Kommunes påtænkte arbejdsklausuler, udformet i overensstemmelse med ovennævnte retningslinjer ift. repræsentative overenskomster, jf. udstationeringslovens § 6 a, for ulovlige (efter de kommunalretlige regler).

� Beskæftigelsesministeriet 2014:

� Nyt cirkulære og vejledning om arbejdsklausuler

� Erhvervs- og Vækstministeriet 2015:

� LSF 164 af 18. marts 2015. ”Ordregiveren kan fastsætte klausuler, herunder arbejdsklausuler og øvrige klausuler, i det omfang disse ikke strider imod national ret eller EU-retten.”

� Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 2015:

� »Ordregiver, som ikke er forpligtede til at anvende arbejdsklausuler, bør være opmærksom på, at der kan være ulemper forbundet med at anvende arbejdsklausuler. Det kan blandt andet for (især) udenlandske tilbudsgiver virke ugennemsigtigt, hvad en arbejdsklausul præcis indebærer, hvilket kan afholde tilbudsgiverne fra at afgive tilbud, og derved svækker konkurrencen om opgaven og gøre tilbuddene dyrere.«

I EU:

� Siden 2000 er arbejdsklausuler for alvor kommet på dagsordenen i flere vesteuropæiske lande, særligt de lande som ikke benytter sig af et system med almengørelse af kollektive overenskomster og som ikke har lovbestemt minimumsløn. (Tyskland mindsteløn fra 2015).

� Det skyldes bl.a. EU-udvidelserne mod øst: Åbningen af arbejdsmarkedet og risikoen for øget social dumping ved brug af udenlandsk arbejdskraft under nationalt niveau og standarder.

� Efter Rüffert: Usikkerhed omkring anvendelsen af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Foreneligt med EU-retten? Og hvad med ILO 94 forpligtelser? (10 EU-stater har ratificeret).

I EU:

Europa-Parlamentet (2011):

»… calls for an explicit statement in the directives that they do not prevent any country from complying with ILO Convention C94; calls on the Commission to encourage all Member States to comply with that Convention.«

Resolution on Modernisation of Public Procurement, 25 October 2011

� C-549/13 (Bundesdruckerei)

� Klausul, indsat i offentlig kontrakt, der bestemte, at leverandøren skulle sikre, at underleverandører betalte arbejdstagere mindsteløn, der ved lov var fastsat i Tyskland.

� Ikke tale om udstationering (ingen udstationerede)

� I strid med fri udveksling af tjenesteydelser at myndigheden krævede, at underleverandøren skulle overholde tysk lønniveau, når kontrakten blev udført i Polen af polsk underleverandør.

� C-396/13 (Sähöalojen ammattilitto)

� Dommen fastslår, at det er op til den enkelte medlemsstat selv at fastlægge, hvad der skal anses for mindsteløn i en medlemsstat under forudsætning af, at reglerne er bindende og gennemsigtige.

I EU:

� På EU-niveau er der endnu ikke et klart svar på EU-retmæssigheden af anvendelse af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter i medfør af ILO konvention nr. 94, hverken i:

a) EU-udbudsdirektiv 2014 (artikel 18, stk. 2, kan dog måske understøtte argumentation om ”modelarbejdsgiver”).

b) Håndhævelsesdirektivet til udstationeringsdirektivet

� Endelig afklaring vil formentlig først ske ved en fremtidig afgørelse ved EU-domstolen (”På unionens nuværende udviklingstrin”, jf. GA-udtalelse i RegioPost).

C-115/14 (RegioPost)

� Generaladvokatens forslag til afgørelse (9. september 2015):

� »1) Artikel 26 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts

2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for regler udstedt af en regional enhed i en medlemsstat, som pålægger tilbudsgivere og deres underentreprenører, at de i en skriftlig erklæring afgivet sammen med tilbuddet forpligter sig til at betale de ansatte, der udfører tjenesteydelser i henhold til en offentlig kontrakt, en mindstetimeløn på 8,70 EUR (brutto), som er fastsat ved de nævnte regler.

� 2) Artikel 26 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for regler

udstedt af en regional enhed i en medlemsstat, som foreskriver, at et bud skal udelukkes i en situation, hvor en tilbudsgiver inden for rammerne af en offentlig kontrakt ikke ved en særskilt erklæring på tidspunktet for afgivelsen af bud eller efter en ny opfordring hertil fra den ordregivende myndighed har forpligtet sig selv og sine underentreprenører til at overholde den mindsteløn, der er fastsat ved de nævnte regler, for det tilfælde, at denne får til opgave at udføre de tjenesteydelser, der er genstand for den omhandlede offentlige kontrakt.«

”Ryanair har indgivet en formel klage til EU-Kommissionen over disse krænkelser af de grundlæggende frihedsrettigheder, der er beskyttet af EU-lovgivningen. Borgmestrene i Københavns og Albertslund Kommuner bryder EU-retten ved at forbyde deres ansatte fra at vælge Ryanair”.

Pressemeddelelse Ryanair

”Der er grund til at antage, at visse danske kommuners aktion i forhold til Ryanair strider imod princippet om fri bevægelighed for tjenesteydelser og imod EUs udbudsregler.”

Lic. Jur., Peter Vesterdorff

Konklusion:

� Udstationeringsloven har betydning for brug af arbejdsklausuler (§ 6 a er rettesnor).

� Gennemsigtighedskravet skal være iagttaget (let adgang til oplysninger).

� En overenskomst kan ikke kræves overholdt i sin helhed. Konkret vurdering fra udbud-til-udbud og fra overenskomst-til-overenskomst ift. de EU-retlige krav.

� En arbejdsklausul, som ikke opfylder betingelserne, kan medføre erstatningsansvar.

� Ikke entydigt om regelsammenstød mellem ILO 94 og EU.

� ”På unionens nuværende udviklingstrin”, jf. GA-udtalelse i RegioPost.

� Konsekvens af regelsammenstød vil (formentlig) være, at Danmark er forpligtet til at ændre eller udtræde af ILO 94, jf. art. 351. Næste gang kan ske i 2022.