boleta bancaria de garantia

293Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 2, pp. 293 - 310 [2008]

AEDO BARRENA, Cristin Las garantas del acreedor frente al incumplimiento

LAS GARANTAS DEL ACREEDOR FRENTE ALINCUMPLIMIENTO. ESPECIAL REFERENCIA A LA

BOLETA BANCARIA DE GARANTA

THE CREDITORS GUARANTEES FACED TO THE DEBTORS BREACH.SPECIAL REFERENCE TO THE COUPON BANK GUARANTEE

CRISTIN AEDO BARRENA*

RESUMEN: El presente artculo pretende examinar el concepto de garanta, tanto en susentido amplio, como tcnico. Una vez que ha operado el incumplimiento y siempre quesus consecuencias sean imputables al deudor, el acreedor goza de un conjunto de remediospara hacer efectiva la responsabilidad del deudor. Todos estos mecanismos son inherentesa la obligacin y se fundamentan en el derecho de prenda general. Adems, el acreedorcuenta con la posibilidad de reforzar su posicin jurdica, a travs de las denominadascauciones y, en general, las garantas en sentido tcnico. A ellas y, especialmente a algunosaspectos de la boleta bancaria de garanta nos referiremos en los prrafos siguientes.

Palabras clave: Derecho de prenda general, garanta, caucin, boleta bancaria de garanta.

ABSTRACT: This article aims to explore the concept of guarantee, both in its broad sense, as atechnician. Once that has operated the breach and provided that its consequences areattributable to the debtor, the creditor has a set of remedies for the enforcement of liability of thedebtor. All these mechanisms are inherent in the obligation and are based on the right overallpledge. In addition, the creditor has the opportunity to strengthen its legal position, through theso-called bonds, and generally guarantees in the technical sense. To them, and especially to someaspects of the coupon bank guarantee discussed in the following paragraphs.

Key words: Right overall pledge, guarantee, coupon bank guarantee.

I. LAS GARANTAS EN SENTIDO AMPLIO: EL MAL DENOMINADODERECHO DE PRENDA GENERAL

El concepto de garanta es bastante complejo, pues, como sucede frecuentementecon toda nocin jurdica, este no es unvoco. En un sentido amplsimo, comprendetodos los mecanismos de tutela del crdito, de ah que existan dificultades para determi-nar su contenido1. Segn Roca: la garanta est concebida como un sistema de asegura-

* Profesor de Derecho Civil, Escuela de Derecho Universidad Catlica del Norte. Doctorando en Derechopor la Universidad de Deusto. Becado por el Ministerio de Educacin, proyecto Mecesup UCN0301. Correoelectrnico [email protected]. Telfono 55-355725. Direccin postal: Avenida Angamos 0610. Antofagasta.1 Como afirma VICENT CHULI (1996) p. 37: Esta materia es buen ejemplo que el Derecho es eminentemen-te lenguaje, con rica y plurvoca terminologa, cuyas voces son empleadas con variante significado por cuatrograndes coros hasta hoy faltos de batuta que los coordine: el de los contratantes en la prctica, el de la doctrina,el de la jurisprudencia y el de los legisladores.

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miento, legal o voluntario, cuya finalidad esencial es preservar el inters del acreedor, asegu-rando el cumplimiento de la prestacin. Por eso, en un sentido amplio, el conceptogaranta comprende tambin unos mecanismos cuya finalidad es tambin el asegura-miento del derecho del crdito, pero que no pueden ser consideradas garantas en senti-do tcnico2.

Siguiendo nuevamente a Roca3, en principio deben distinguirse de las garantas,consideradas en sentido tcnico, los siguientes mecanismos de tutela: a) las obligacionesderivadas de determinados contratos por causa onerosa, que imponen al deudor unareparacin en caso que la cosa no sirva para la finalidad con arreglo a la cual se contrato bien cuando el acreedor se vea desposedo de la cosa, por existir un mejor derechoanterior; b) las situaciones generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor hagailusoria la prestacin pactada. Corresponde a lo que en nuestro sistema conocemoscomo los derechos auxiliares del acreedor; c) la agregacin de una nueva obligacin porparte del propio deudor, siendo el ejemplo ms claro la clusula penal4; d) tampocoexistira garanta en sentido tcnico cuando se transfiere el riesgo a un tercero, como enel caso de los seguros por incumplimiento.

Todos estos mecanismos de tutela, as como las garantas en sentido amplio, seexplican desde la perspectiva del mal denominado derecho de prenda general o garantageneral de los acreedores. Este derecho es propio del especial vnculo denominado obli-gacin. Para Dez-Picazo, el vnculo jurdico de la obligacin es: como un pedazo ocorte de la vida social que aparece organizado dentro del ordenamiento jurdico, por unespecial principio jurdico y por una especial funcin econmica o social. De esta naturalezaorgnica derivan todos los derechos, deberes, facultades o cargas de todos los sujetos agrupadosen torno a la obligacin 5.

Esta es la mdula de la relacin obligatoria y designa la contraposicin que existeentre un crdito y una deuda. El crdito es un derecho subjetivo que tiene el acreedorpara exigir una conducta. Por su parte, la deuda es un deber jurdico en sentido estricto,

2 ROCA TRAS (1996) pp. 134 y 135.3 ROCA TRAS (1996) pp. 135 y 136.4 Sin embargo, como indica ROCA TRAS (1996) p. 136, la mayora de la doctrina espaola considera quela clusula penal cumple una funcin de garanta que permite asegurar el cumplimiento de la obligacin yel resarcimiento del dao, adems de permitir pactar aquellas funciones que las partes crean conveniente,en virtud de la autonoma de la voluntad. Sin embargo, la autora considera la clusula penal como unapena y no una garanta. Entre otros, DE AMUNTEGUI (1993) p. 20, quien seala: En nuestro Derecho,como veremos, los preceptos dedicados a la clusula penal parten del respeto a la libertad contractual, admitin-dose incluso una funcin exclusivamente sancionadora para este tipo de estipulaciones. BLANCO GMEZ(1996) pp. 19 y 20. Nuestra doctrina siempre ha reconocido en la clusula penal el cumplimiento dediversas finalidades. Al respecto, por todos, FUEYO LANERI (1992) pp. 465 y 466, seala: En atencin alas funciones que puede desempear este instituto, son tres los ngulos de estudio posibles: A) caucin o garantadel cumplimiento de la obligacin principal, constituyendo una caucin personal, y en tal forma la consideraSomarriva en su Tratado de las Cauciones; B) liquidacin convencional anticipada. C) multa de arrepentimien-to, que, como su nombre lo indica, es una sancin por dejarse de cumplir; pero sin que ella compense necesaria yexactamente la prestacin incumplida. SOMARRIVA UNDURRAGA (sin ao) p. 9, pone el acento en elcarcter de garanta personal de la clusula penal.5 DEZ-PICAZO (1964) p. 350.



con determinadas caractersticas. Sin embargo, tanto el crdito como la deuda son, antetodo, situaciones jurdicas. Es decir, si miramos la posicin del acreedor y la entendemoscomo situacin jurdica, significa que junto con el derecho subjetivo, confluyen tambincargas y acaso deberes. Desde el punto de vista del deudor sucede lo mismo, ya que allado del deber del deudor, existen ciertas facultades y cargas en el desarrollo de laobligacin6.

La doctrina alemana ha desarrollado la teora de la deuda y la responsabilidad(Schuld y Haftung), que es la que explica mejor la naturaleza del vnculo obligatorio. Deacuerdo con esta teora pueden distinguirse dos fases en el orden lgico y cronolgico:un primer momento, constituido por el dbito solamente, es decir, el deber del deudor.Este deber es jurdico, puesto que la ley se ha ocupado de l, sealando la forma decumplimiento o pago. Por el lado activo de la relacin obligatoria, siempre en estaprimera etapa lgica y cronolgica del deber de cumplimiento, existe, correlativamente,una legtima expectativa del acreedor, tambin llamada espera o expectativa jurdica, quese cristaliza en el derecho de recibir. Dicha expectativa se encuentra tutelada por elDerecho en caso de incumplimiento por parte del deudor.

En un segundo momento, el deudor queda sometido al poder de agresin delacreedor, constituido por su legtimo derecho a accionar. Esta fase afecta directamente alpatrimonio del deudor, cuyos bienes se perseguirn forzadamente para la obtencin delcumplimiento. En este estadio, no es posible para el deudor oponerse arbitrariamente ala accin del acreedor. La relacin es ahora entre el acreedor y el patrimonio del deu-dor7. Este poder de agresin se funda en lo que en Chile se mal denomina el derecho deprenda general. En virtud de este, los acreedores pueden exigir que se vendan todos losbienes del deudor presentes o futuros, para el cumplimiento de su obligacin. Se en-cuentra consagrado en los artculos 2465 y 2469 del Cdigo Civil chileno.

Como conclusin, la voz garanta puede emplearse en un sentido amplsimo, quele conecta directamente con el denominado derecho de prenda general, que correspondeal rgimen de responsabilidad al cual se encuentra sujeto el deudor tanto antes delcumplimiento para ello baste pensar en algunos derechos auxiliares, como en la etapade incumplimiento. De esta garanta sobre el patrimonio del deudor nacen todos losmecanismos de tutela de crdito, los que son inherentes a este. As, sobre la base de laresponsabilidad patrimonial del deudor, el acreedor goza de los derechos de solicitar laresolucin del contrato, el cumplimiento forzado, la indemnizacin de perjuicios y deejercitar los derechos auxiliares, que constituyen un conjunto de potestades dirigidasunas veces contra el deudor, otras en contra de otros acreedores y, otras, en contra deterceros.

Adems de los mecanismos sealados, el acreedor cuenta con acciones especficasderivadas de ciertas relaciones contractuales, como las acciones de garanta propia delos contratos a ttulo oneroso. Todos estos mecanismos de tutela, incluida la propiagaranta general de los acreedores o derecho de prenda general, no pueden ser calificados

6 DEZ-PICAZO (1964) pp. 349 y ss.7 FUEYO (1992) pp. 37 y 38



de garantas en sentido propio, pues, siguiendo a Dez-Picazo, son algo inherente alcrdito mismo, al que nada aaden8.

Pero el mismo derecho de prenda general es el que permite fundar las garantas ensentido tcnico, particularmente las cauciones, a las que nos referiremos en el numeralsiguiente. Somarriva explica la institucin desde la perspectiva de la caucin. Se detieneen el anlisis del derecho de prenda general consagrado en nuestro Cdigo Civil, en elartculo 2465, para luego sealar que las cauciones suplen las deficiencias de la garantageneral del acreedor9.

II. LA GARANTA EN SENTIDO TCNICO O ESTRICTO. LA CAUCIN

La garanta en sentido tcnico, siguiendo a Dez-Picazo, es una norma de derechoo un precepto de autonoma privada que viene a aadir al crdito algo que el crdito notiene, de tal manera que es esa adicin o esta yuxtaposicin lo que refuerza al acreedor laseguridad de que su derecho ser satisfecho10. Para Roca, la garanta en sentido estrictopresenta cuatro caractersticas: a) permite satisfacer el inters del acreedor de maneraindependiente, o de manera ms especfica, que el de los acreedores que no han pactadoderechos de garanta concretos; b) acta sobre bienes concretos del patrimonio deldeudor o refuerza las posibilidades del acreedor, aadiendo la responsabilidad de untercero; c) no afecta a todos los acreedores, sino solo a aquellos que han pactado; d) enalgunos supuestos, no se extingue cuando se enajenan los bienes que se han destinado aesta funcin11.

En nuestro sistema varias de las garantas se encuentran reguladas como caucio-nes, cuya nota distintiva es la accesoriedad. Las cauciones estn establecidas en elartculo 46 del Cdigo Civil, el que las define como toda obligacin que se contraepara seguridad de una obligacin propia o ajena. Los autores distinguen los conceptosde garanta y caucin. Las garantas comprenden los diversos medios de que puedahacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor, mientrasque las cauciones, como hemos visto, son aquellas definidas en el artculo 46 delCdigo Civil. De manera que entre ambas existe un vnculo de gnero a especie. Notodas las garantas son cauciones, pero todas estas son garantas12. Como se aprecia, elconcepto de garanta que utiliza nuestra doctrina se corresponde con lo que hemosdenominado garanta en sentido amplio13, mientras que las cauciones constituyen ungrupo de garantas en sentido estricto. Algunas de ellas tienen una regulacin particu-lar en nuestro sistema y, en otros casos, es la prctica comercial, empresarial o bancaria

8 DEZ-PICAZO (1983) p. 395. En el mismo sentido, ROCA TRAS (1996) p. 1409 SOMARRIVA (sin ao) pp. 7 y 8. Esta es la misma perspectiva desde la cual analiza la institucin DEZDUARTE (1991).10 DEZ-PICAZO (1983) p. 395.11 ROCA TRAS (1996) p. 143.12 As lo expresa SOMARRIVA (sin ao) p. 8. En el mismo sentido, LECAROS SNCHEZ (1995) p. 10.13 Puede apreciase muy claramente esta cuestin en FUEYO (1992) pp. 209 y ss., quien trata como medioscompulsivos dirigidos al cumplimiento de las obligaciones las astreintes, el derecho legal de retencin, elapremio personal en las obligaciones de hacer y las arras en garanta



las que las ha ido imponiendo. En el apartado siguiente nos ocuparemos de la boletabancaria de garanta14.

Las cauciones se clasifican en reales y personales. En cuanto a las reales, estasafectan un bien determinado, sea mueble o inmueble y otorgan al acreedor un derechoreal sobre la cosa. Son la prenda y la hipoteca. Entre las cauciones personales se ubicanla fianza, la clusula penal y la solidaridad pasiva. Son personales por cuanto se sumanpatrimonios para responder en caso de insatisfaccin del crdito.

Las garantas personales pueden clasificarse en tpicas y atpicas y, entre las segun-das, algunos autores distinguen entre garantas atpicas, pero anlogas a la fianza ygarantas totalmente atpicas15. A las garantas tpicas ya nos hemos referido, siendo lasms importantes la solidaridad y la fianza, con todas las modalidades que entre ellaspueden adoptarse. En cuanto a las atpicas, algunos autores espaoles incluyen el man-dato de crdito, la adhesin de deuda, la asuncin de deuda y el contrato autnomo degaranta16. Por el mandato de crdito el mandatario se obliga al encargo del mandantede dar crdito a un tercero, respondiendo el mandante de las resultas del negocio17. Laadhesin a la deuda es una declaracin por la que una persona se incorpora como nuevoobligado, aadido junto al primitivo, frente al acreedor, dando lugar a una posicinjurdica contractual conjunta18. En cuanto a la asuncin de deuda, es un contrato por elque una persona se obliga con el deudor a cumplir su obligacin sin que este quedeliberado de la misma frente al acreedor19.

En lo que respecta al contrato autnomo de garanta, este puede situarse en elcontexto de los crditos y garantas bancarias. En nuestro sistema, si bien es cierto, no seha desarrollado el contrato bancario autnomo de garanta, ni la garanta a primer

14 Bsicamente, las garantas en sentido tcnico que no pueden ser encuadradas en las cauciones sonalgunas garantas atpicas, como la garantas independientes y, especialmente aquella a primer requerimien-to, que, como veremos, alguna doctrina la vincula con la boleta bancaria de garanta. Para otro sector estano sera ms que una caucin.15 VICENT CHULI (1996) p. 37516 Para esta cuestin, vase SNCHEZ-CALERO GUILARTE (1995); VICENT CHULI (1992) pp. 387 y ss.17 VICENT CHULI (1992) p. 388, distingue entre mandato inicial de crdito que una vez ejecutado por elmandatario determina la responsabilidad del mandante de forma similar a la de un fiador y el mandato decrdito propio, en el cual el mandante responde como tal, en la medida que debe dejar indemne almandatario. A nuestro juicio, estas figuras distan bastante de ser contratos atpicos, al menos en nuestrosistema. Tanto los artculos 2116, 2119 y 2120 del Cdigo Civil, como los artculos 233 y 238 del Cdigode Comercio admiten esta clase de mandatos, los que se explican mejor si se recurre a la clsica distincinentre mandato a nombre propio o a nombre ajeno. En el caso de la comisin, el Cdigo de Comercioadmite que aun actuando el comisionista a nombre propio, puede el comitente tomar sobre s el negocio,en cuyo caso, conforme al artculo 258, se constituye en fiador de las obligaciones pactadas con elcomisionista. Es un efecto similar al contemplado en el artculo 1635 del Cdigo Civil para la novacinimperfecta.18 Como hemos visto, esta no es ms que la descripcin de la novacin imperfecta por ex promisinimperfecta, es decir, cuando un nuevo deudor toma la iniciativa. Es dudoso que en nuestro sistema estafigura pueda ser calificada de atpica desde que se encuentra contemplada en el artculo 1635 del CdigoCivil y en menor medida en el artculo 258 del Cdigo de Comercio.19 Nuevamente se trata de un supuesto que no puede ser calificado de atpico, pues corresponde ms omenos a lo que en nuestro sistema se conoce como delegacin imperfecta, regulado junto con la novaciny cuyos efectos se consagran en el citado artculo 1635 del Cdigo Civil.



requerimiento, desde hace bastante tiempo opera en la prctica comercial y bancaria ladenominada boleta bancaria de garanta, a la que nos referiremos en el apartado siguien-te. Segn Caprile, el vnculo entre ambas figuras, especialmente con la carta de crditofronterizo stand by, consiste en las razones que originaron ambas figuras, pero ademsindica que se da una identidad en cuanto a la finalidad que persiguen y a su naturalezajurdica, de manera que para el autor, la boleta bancaria no es ms que una garanta aprimer requerimiento que opera en el derecho interno chileno20. A la boleta bancaria degaranta nos referiremos en los prrafos siguientes.

III. LA BOLETA BANCARIA DE GARANTA: CONCEPTO YNATURALEZA JURDICA

La boleta bancaria de garanta supone que un sujeto, denominado tomador, solicitaa una institucin bancaria, la emisin de un documento denominado depsito o boleta degaranta, para asegurar a un tercero, denominado beneficiario, el cumplimiento de unaobligacin derivada de un contrato. La figura admite dos modalidades, segn si el tomadortiene la disponibilidad de fondos equivalentes al importe de la boleta y est dispuesto ainmovilizarlos en poder del banco. Cuando el depsito se constituye en forma efectiva porel tomador, se le llama propiamente depsito en garanta; cuando el tomador obtiene uncrdito en el mismo banco emisor, que se documenta generalmente mediante un pagar, sele denomina boleta de garanta21. Winter la define como: Un documento emitido por unbanco (banco emisor) a solicitud y por cuenta de un cliente (tomador), en virtud del cual elbanco se obliga a pagar a la persona cuyo favor se extiende (beneficiario) una cierta cantidadde dinero, contra la sola presentacin del documento de cobro 22, 23.

20 CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 18 y 19.21 As lo seala CAPRILE BIERMANN (2002) p. 35. En cuanto a las modalidades de la operacin, puedeconsultarse tambin la clsica obra de GONZLEZ SAAVEDRA (1962) pp. 11 y ss. Es la propia Ley Generalde Bancos, en el artculo 69 N 13, la que distingue entre depsito y boleta de garanta. Con todo,siguiendo nuevamente a CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 35 y 36, estos distintos mecanismos no alteran lanaturaleza jurdica del instrumento, ni afectan la posicin jurdica del beneficiario.22 WINTER IGUALT (1995) p. 1523 Los autores estn de acuerdo en que se trata de una figura propia de la prctica comercial bancaria chilena.Ya en 1962, en su memoria de prueba GONZLEZ SAAVEDRA (1962) pp. 9 y ss. sealaba que era original delordenamiento jurdico chileno. En el mismo sentido y al describir sus caractersticas, WINTER IGUALT (1995)p. 17, aunque reconocindole, al igual que CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 18 y 19, ciertos vnculos con lacarta de crdito stand by. Su origen se encuentra en la prctica bancaria y posteriormente fue incorporada porel legislador al ordenamiento jurdico, como explica GONZLEZ SAAVEDRA (1962) p. 9, mediante Decretocon Fuerza de Ley N 192, de 15 de mayo de 1931, que modific la ley bancaria de esa poca Decreto LeyN 559, de 1925. Actualmente est regulada en el artculo 69 N 13 de la Ley General de Bancos, DFL N3, de 19 de diciembre de 1997, que fij el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General deBancos. CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 26 y ss., cita las otras fuentes normativas de la boleta bancaria,adems de los textos legales que la exigen. El autor, desde luego, no poda incluir la importante modificacincontenida por la incorporacin del artculo 138 bis en el DFL 458, Ley General de Urbanismo y Construc-ciones, de 13 de abril de 1976. La reforma fue operada por la Ley 19. 382, de 3 de febrero de 2004 y con unamodificacin posterior, por Ley 20.007, de 11 de abril de 2005. Con el nuevo artculo 138 bis se va a regulary exigir la boleta bancaria de garanta para los contratos promesa celebrados entre privados.



Tal vez el aspecto ms importante de la boleta bancaria de garanta dice relacincon la determinacin de su naturaleza jurdica. Como indica Caprile, a falta de normaespecial que la regule, deben aplicarse las normas generales, pero ellas dependern de lacalificacin y naturaleza que se atribuya al instituto24. Al respecto se han formuladovarias teoras. Analizaremos solo las ms importantes, de las que destacaremos sus prin-cipales virtudes y debilidades.

Segn una tesis, se tratara de un acto complejo, consistente en un depsitoirregular unido a una estipulacin en favor del beneficiario, que da lugar a una prendade dinero. En consecuencia, no se tratara de una figura distinta de otras, con naturalezay efectos propios. Por el contrario, el tomador efectuara un depsito de dinero en lasarcas del banco emisor, el que tendra un carcter irregular, conforme a lo dispuesto enel artculo 2221 del Cdigo Civil. Luego, el depositante estipulara en favor de untercero, el beneficiario, quien no participa en la convencin. El documento constituira,finalmente, una prenda de dinero25. En suma, entre tomador y banco existira un con-trato de depsito; entre el banco y el beneficiario las relaciones se regiran por unaestipulacin en favor de un tercero; y, las del tomador con el beneficiario por las de laprenda de dinero26.

Se ha dicho que esta postura presenta algunas deficiencias notorias. La ms im-portante dice relacin con el carcter accesorio que posee el contrato de prenda. Todaslas cauciones presentan como caracterstica la accesoriedad, es decir, sin ser contratosdependientes, se encuentran vinculados al acto o contrato al que acceden y penden delas obligaciones que garantizan. De esta manera, la extincin del contrato principal traecomo consecuencia la extincin de la caucin27. Es evidente que ello no ocurre con laboleta bancaria. Prueba de ello es que la boleta debe ser pagada al beneficiario sin que elbanco pueda cuestionar la oportunidad del pago, ni excepcionarse en el contrato basesuscrito por el tomador y el beneficiario. Por su parte, el tomador no puede impedir,como regla general, que el banco pague la boleta al beneficiario. A partir del ao 1996,nuestra jurisprudencia se ha uniformado en rechazar recursos de proteccin planteadospor el tomador destinados a impedir el pago de la boleta28.

24 CAPRILE BIERMANN (2002) p. 32.25 En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 19 de julio de 2000 (indicador LexisNexis22146), cuyas partes eran Servicio de Vivienda y Urbanizacin Bo Bo Empresa de Servicios SanitariosBo Bo S. A., se califica la boleta bancaria de garanta como una prenda del tomador a favor del beneficia-rio. La Corte estim que: El beneficiario en cuyo favor se emiti la letra se hace dueo de ese depsito y eltomador no puede oponerse a que el banco pague su monto al beneficiario ni aunque alegue que este no hacumplido la obligacin caucionada, porque ello desvirta la prenda, y el banco est tambin obligado por suparte a pagar sin delacin.26 Es la teora de VARELA VARELA (1948). Le sigue GONZLEZ SAAVEDRA (1962) pp. 45 y ss. Es la mismaopinin que seala SOMARRIVA (sin ao) p. 231. Segn CAPRILE BIERMANN (2002) p. 50, es la teoramayoritaria en nuestra doctrina.27 As lo dispone el artculo 2381 N 3 para la fianza, artculo 2406 para la prenda y el artculo 2434 parala hipoteca.28 Es bastante conocido el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de septiembre de 1996,publicado en RDJ, t. 94. N 2, seccin quinta, pp. 147 y ss, por el que se resolvi el recurso de proteccininterpuesto por Dinamex Chile S. A. en contra del Cuerpo Militar del Trabajo. En el caso sublite, el



De otra parte, Puelma Accorsi, critica la tesis descrita sealando que no existirauna genuina entrega del tomador al beneficiario. En este sentido, Caprile29 explica queen las obligaciones de dar es fundamental el nimo con el que se entregue el dinero. Sinir ms lejos, el Cdigo Civil admite que pueda celebrarse el contrato de compraventacon arras como prenda de la celebracin del contrato, quedando estas como parte delprecio o en seal de quedar convenidos, conforme a los artculos 1803 a 1805.

Lecaros explica que el caso de la prenda de dinero, el acreedor se hara dueo deldinero, por lo que el contrato se desfigurara y pasara a ser ttulo traslaticio de dominio.Agrega: El acreedor se hara dueo del dinero, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de l,obligndose a restituir una suma de dinero equivalente una vez satisfecha la deuda principalo garantizada. Guarda, en tal sentido mucha relacin con el cuasi usufructo, con el mutuo ysobre todo con el depsito irregular (artculo 2395 y 2221). La ventaja que tiene la prendade dinero es que evita la necesidad de realizarla cuando el deudor no cumple la obligacingarantizada. Se aproximara, en tal caso a una compraventa de cosas muebles con pacto deretroventa. Todo lo dicho respecto de la prenda de dinero es aplicable a los vales vistabancarios o boletas de garanta 30. Es por ello que este sector doctrinal justifica la imposi-bilidad de oponerse al pago de la letra, en virtud del dominio que detenta el acreedorrespecto del dinero dado en prenda. El fallo de la Corte de Concepcin, de 19 de juliode 2000, que hemos citado, emplea igual justificacin, cuando resuelve que el tomador

recurrente se haba adjudicado el suministro de diversos vehculos militares, entregando dos boletas banca-rias de garanta; una, del 2%, del precio del contrato, para garantizar la seriedad de la oferta; y, otra, del5% de la oferta, para garantizar el fiel cumplimiento del contrato. Considerando el Ejrcito que existaincumplimiento por parte de Dinamex Chile S. A., hizo efectivo el cobro de la boleta bancaria, preten-diendo aplicarla a una clusula penal compensatoria que las partes haban pactado. La Corte estim quedicho procedimiento constitua un atentado a varias garantas constitucionales, especialmente la igualdadante la ley y el debido proceso. La Corte estim que las partes estaban sometidas al principio de igualdad,conforme al artculo 1545 del Cdigo Civil y que la autoridad administrativa no poda decidir por s yante s la existencia de un incumplimiento, ya que, de lo contrario, se vulnerara la garanta del debidoproceso. Esta misma circunstancia constituira una violacin del derecho a un juez natural, reconocido enel artculo 19 N 3 del texto constitucional.Sin embargo, con posterioridad al fallo en comento, nuestros tribunales se uniformaron en el rechazo delos recursos de proteccin que pretendan detener el pago de las boletas bancarias de garanta, aun cuandoninguno de ellos se hace cargo del problema de su naturaleza jurdica. Podemos citar algunos ejemplos quedeterminan esta tendencia. As, en el fallo de la Corte Suprema de 25 de mayo de 2005 (indicadorLexisNexis 32239), sobre un recurso de proteccin interpuesto por Juan Opazo Ramrez contra la Munici-palidad de Antofagasta, se intent paralizar el cobro de una boleta bancaria de garanta. En primerainstancia, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por sentencia de 13 de abril de 2005, estim que laMunicipalidad se encontraba facultada para poner trmino unilateral al contrato suscrito con el recurrenteconsistente en la construccin de un parque deportivo y de esparcimiento y hacer efectivo el cobro de laboleta bancaria de garanta, si existan atrasos injustificados de las obras. El criterio fue confirmadoplenamente por la Corte Suprema en el fallo antes citado.En el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 9 de febrero de 2007, no recurrido (indicador35910 LexisNexis), en un recurso de proteccin deducido por Manuel Muoz Guzmn en contra delGobierno Regional de la VI Regin, la Corte estim que el cobro de boletas bancarias de garantadestinadas a caucionar el fiel cumplimiento de un contrato no vulneraba el derecho de propiedad deltomador de la boleta, toda vez que las partes lo haban pactado expresamente.29 CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 52 y ss. En el mismo sentido, SOMARRIVA (sin ao) pp. 230 y 231.30 LECAROS SNCHEZ (1995) p. 29.



no puede oponerse al pago de la boleta, pues el beneficiario en cuyo favor se otorg laboleta se hace dueo del depsito en su favor.

Por otra parte, debemos reconocer que esta doctrina lleva cierta razn cuandoafirma que la relacin beneficiario-tomador est constituida por una prenda, solo encuanto el artculo 69 N 13 de la Ley General de Bancos dispone que las boletasbancarias de garanta no son embargables por terceros, de donde se deduce que las partespueden hacerlo. En este caso, al igual que en el artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil, elembargo es entendido en un sentido amplio, comprendiendo todas las medidas judicia-les que embaracen o limiten la libre disposicin del bien. Luego, si las partes puedenembargar o deducir medidas precautorias en contra de la boleta, cabe preguntarse: envirtud de cul razn jurdica podra el tomador embargar y solicitar una medida precau-toria en relacin con la boleta bancaria? A nuestro juicio, la nica razn jurdica por laque el tomador puede solicitar una medida de este tipo consiste en una discusin sobreel contrato que da origen a la boleta bancaria. Es decir, el tomador podr sostener enjuicio cuestiones relativas al contrato de origen y en virtud de ello puede pedir unamedida precautoria, prejudicial o no, en relacin con la boleta. Ello nos hace pensar quela boleta no tiene un carcter autnomo como se pretende; sino, por el contrario,genuinamente accesorio. De hecho, el Captulo 8-11 de la Recopilacin de Normas de laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras califica la boleta como cau-cin. Cuando as lo hace, nos parece que parte del supuesto que se trata de unacaucin, definida en los trminos del artculo 46 del Cdigo Civil, en relacin con elartculo 1442 del Cdigo Civil, disposiciones que definen la caucin y regulan loscontratos accesorios31.

Para Puelma, las relaciones entre tomador y el banco y entre este y el beneficiarioseran idnticas a las de la doctrina anterior. Es decir, se tratara de un depsito irregularunido a una estipulacin en favor de otro. Pero, a diferencia de la teora anterior, no veen las relaciones entre tomador y beneficiario una prenda de dinero, por no existirentrega de cosa alguna, dado que la prenda es un contrato real, ni las partes hancelebrado dicho contrato. Por el contrario estima que se trata de un negocio fiduciario.El tomador, al hacer un depsito a favor de un tercero est realizando un acto fiduciarioque es real. Se tratara de un negocio fiduciario con fines de garanta, incorporado en elconcepto amplio de caucin32. En general, pueden serle formuladas las mismas crticasque a la doctrina anterior.

Para Varela Morgan la boleta de garanta sera un ttulo de crdito que contieneuna promesa unilateral del banco, incondicionada y abstracta, de la que emana la obliga-cin de este a favor del beneficiario. Agrega que no se trata de un depsito para elbanco, ni de un prstamo para el tomador, porque el banco no necesita dinero paraotorgarla; por el contrario, se tratara de un servicio que presta a su cliente. Sostiene queel depsito y el mutuo, en su caso, se encontraran unidos de manera indisoluble. As

31 Para un tratamiento de los contratos principales y accesorios vase LPEZ SANTA MARA (2005) pp. 128y 129, quien seala expresamente que los contratos accesorios son las cauciones.32 PUELMA ACCORSI (1971) pp. 88 y 89.



como se puede dar en garanta una letra, mediante endoso, se podra dar en garanta laobligacin del banco frente al beneficiario de la boleta, constituyendo la caucin uncontrato de prenda, debido a que se entrega al acreedor una cosa mueble la obligacindel banco para seguridad de su crdito33.

Tambin para Winter, la boleta bancaria de garanta sera un ttulo de crditointransferible, emitido por un banco a nombre propio, pero en virtud de un mandatodel tomador, con el exclusivo objeto de que este ltimo lo utilice para garantizar albeneficiario el cumplimiento de la obligacin que se consigna en su texto, y que espagadero con la sola presentacin al cobro. Agrega que se tratara de un negocio com-puesto, que incorpora distintos actos jurdicos: un mandato mercantil entre el tomadory el banco, un ttulo de crdito para explicar las relaciones entre el banco y el beneficia-rio; y un contrato innominado de garanta para explicar las relaciones entre el tomador yel beneficiario34.

Esta teora presenta el problema que el instrumento no se aviene con la esencia delos ttulos valores. Estos consisten en un documento que incorpora un derecho, demanera que dicho derecho circula con el documento, emanando los caracteres de inde-pendencia y abstraccin propios de los efectos de comercio35. En cambio, la boletabancaria de garanta tiene como esencia o nace esencialmente para garantizar una obliga-cin. Adems, desde su nacimiento, no est destinada a circular. La Recopilacin deNormas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Captulo 8-11, enel nmero 1, dispone que la boleta bancaria es una caucin que tiene por objeto garanti-zar el fiel cumplimiento de una obligacin. Y en el apartado 1.1 se agrega: Dado que laboleta es una caucin, en ningn caso puede disponerse de ella para una finalidad distintade aquella para la cual fue tomada. Por consiguiente se trata de un documento nominativoque no admite endoso por parte del beneficiario, sino solamente su cancelacin en caso dehacerse efectiva, cobrando su importe o bien, para hacer su devolucin al respectivo tomadorde la misma, para que este a su vez la devuelva al banco, a fin de dar por cancelada lagaranta. Cierto es que el artculo 30 de la Ley N 18. 092 admite que la letra puede serendosada en garanta, constituyendo una prenda, pero los ttulos valores y, especialmen-te los efectos de comercio, no pueden ser girados en garanta, porque se desnaturalizan.

Sin embargo, hay algunos argumentos, de forma y de fondo que permiten argu-mentar en favor de esta teora. En lo que respecta a las de forma, si uno lee atentamentelas disposiciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Captulo8-11, tal parece que estas asumen que se trata de un ttulo valor, al que incluso leresultan aplicables las disposiciones de la Ley N 18. 092. En el apartado 1. 2, letra b),se dispone que: Acorde con la funcin para las que fueron creadas, en la extensin de unaboleta de garanta debe drsela a esta el carcter de nominativa y no endosable. Para esteefecto deber utilizarse nicamente la forma El Banco pagar a (nombre del beneficia-rio), atendido que, sobre la base de lo preceptuado por el artculo 1 de la Ley N 18. 552,

33 MORGAN VARELA, Ral, citado por GONZLEZ SAAVEDRA (1962) pp. 27 y ss.34 WINTER (1995) (n 22), pp. 88 y ss.35 Para esta cuestin, vase PUELMA ACCORSI (2006) pp. 19 y ss.



de 20 de septiembre de 1986 relativo al tratamiento de los ttulos de crdito, se podraconsiderar que el documento no es nominativo si se utilizan clusulas tales como a favor oa la orden. Por otra parte, como la Ley N 18. 092 sobre letras de cambio y pagars, en suartculo 18, permite el endoso aun cuando el documento no est a la orden, conviene agregaren las boletas de garanta el trmino no endosable, que el mismo artculo establece para queno proceda el endoso traslaticio de dominio, permitiendo sin embargo el endoso en comisinde cobranza, todo lo cual se aviene con la naturaleza jurdica de este especial documento.

Es claro que las expresiones que utiliza la regulacin de la Superintendencia consi-deran en algunas normas que la boleta es un ttulo valor y, ms concretamente, un efectode comercio, pues de otro modo no tendra sentido que discurriera sobre la aplicacinde la Ley N 18. 552 y la Ley N 18. 092. Primero dispone que las boletas deben sernominativas, para evitar la aplicacin de la Ley 18. 552. Luego, agrega que es conve-niente agregar la expresin no endosable, considerando implcitamente que el estatutosupletorio de la boleta sera la Ley N 18. 09236.

En cuanto al fondo, creemos que el principio de inoponibilidad de excepcionesque evidentemente opera en la boleta, respecto de las relaciones banco-beneficiario,pueden ser explicadas desde la teora de los ttulos valores sin necesidad de recurrir a lateora del contrato autnomo de garanta. Sobre esta cuestin volveremos luego, alexaminar la teora que sustenta Caprile.

Por ltimo, para Caprile, la boleta bancaria tiene el carcter de garanta a primerrequerimiento, constituyendo un contrato atpico, pero nominado. Para el autor, todaslas teoras anteriores disgregan los vnculos que existen entre tomador, banco y benefi-ciario, para deducir desde ah distintas relaciones contractuales tpicas. En cambio, ladoctrina de la garanta autnoma permite, una explicacin unitaria para todas las rela-ciones envueltas en la generacin de la boleta37.

El contrato abstracto o autnomo de garanta y su subespecie, el contrato aprimer requerimiento o primera demanda, de raz germana, es un contrato estricta-mente bancario38. Como indica Snchez-Calero Guilarte, siguiendo a Canaris, el

36 Si se considera que la boleta, en cuanto documento que incorpora un derecho autnomo y que circulacon el documento, es un ttulo valor, en virtud del artculo 1 de la Ley 18. 552, de 20 de septiembre de1986, le sera aplicable el endoso regulado en la Ley 18. 092. En este sentido, la ltima normativa indicadadispone que la letra puede ser endosada en garanta, lo que constituye una prenda. En todo caso, cabetener presente que se trata de una opinin discutible, desde que, conforme al Captulo 8-11 de la Recopi-lacin de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la boleta es nominativa eintransferible y la ley que hemos citado exige que los ttulos sean a la orden. Lo curioso es que normalmen-te las letras de cambio se emiten nominativas y, no obstante, pueden endosarse, salvo que incorporen laclusula no endosable.37 CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 113 y 114. En Espaa, los autores que se refieren a la garanta a primerrequerimiento distinguen las distintas relaciones que emanan del contrato. As, SNCHEZ CALERO GUI-LARTE (1995) p. 136, sostiene que las distintas relaciones jurdicas dan lugar a contratos distintos. As,entre el tomador o requeriente y el banco existira un mandato mercantil, como en la mayora de loscontratos bancarios. Entre el banco y el beneficiario de la garanta surge el contrato de garanta en sentidoestricto. Finalmente, entre el requirente o tomador y el beneficiario, pueden encontrarse unidos porcontratos de diversas naturalezas. En el mismo sentido, SAN JUAN CRUCELAEGUI (2004) pp. 235 y ss.38 Para un anlisis general de los contratos bancarios en Chile, vase SANDOVAL LPEZ (2003) pp. 301 y ss.



contrato autnomo de garanta: es aquel por el que el banco garante responde frente albeneficiario por la obtencin de un determinado o el mantenimiento de una concretasituacin, de modo que si uno u otro no llegaran a producirse el garante se veraobligado a reemplazar el inters defraudado en tal supuesto al beneficiario 39. Por suparte, Carrasco Perera seala que es: el contrato por la que un tercero (normalmenteentidad de crdito) intercede ante el acreedor garantizando el cumplimiento de determi-nadas obligaciones de un deudor principal, con la particularidad de que la obligacin depago del garante se funda en, y vence por la sola reclamacin de pago hecha por elacreedor unida acaso a otros requisitos formales, sin que el garante pueda discutir lacorreccin material de esta reclamacin desde la perspectiva del deudor principal nioponer al pago las excepciones que este deudor pudiera oponer al acreedor en relacin devaluta 40.

Segn Caprile, la boleta bancaria responde a las caractersticas esenciales de lagaranta autnoma a primer requerimiento. Se tratara de una garanta personal, poroposicin a las reales, destacando dicho carcter, debido a que la tesis mayoritaria laconsidera una prenda y, por tanto, una garanta real. Adems, explica que a su respectoopera el principio de inoponibilidad de las excepciones, en el sentido que el garante nopuede excusarse de pagar invocando excepciones o defensas derivadas del contrato ga-rantizado. Tambin explica que la boleta bancaria es una garanta autnoma, siendo esteel rasgo fundamental de las garantas a primer requerimiento, constituyendo su impron-ta precisamente la inoponibilidad de las excepciones. En ello se distinguira de la fianza,la que, en cuanto caucin, tiene un carcter accesorio41.

En efecto, los autores suelen distinguir el contrato autnomo de garanta de lafianza, especialmente porque este ltimo carece de la nota de accesoriedad propia delprimero. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1442 del Cdigo Civil, el contratoes principal cuando subsiste por s mismo y accesorio, cuando tiene por objeto asegurarel cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.Por el contrario, como indica Snchez-Calero Guilarte, en el contrato de garanta no sebusca reforzar el crdito del acreedor de esta, sino que prima asegurar la satisfaccin deun inters econmico. El banco no cumple en lugar del deudor, sino que asume unaobligacin distinta, consistente siempre en el pago de una cantidad de dinero. Para sucumplimiento bastar la reclamacin del acreedor formulada de acuerdo a las condicio-nes establecidas en el contrato de garanta, bien por la simple manifestacin de voluntaddel beneficiario o estableciendo que dicha reclamacin deba ir acompaada de docu-mentos. Agrega el autor: De este modo, la falta de la accesoriedad se convierte en lafundamental nota diferenciadora de los avales bancarios frente a la fianza. Parece oportunoadvertir, aunque ello pueda parecer incluso obvio, que al referirnos al contrato de garantabancaria estamos pensando exclusivamente en aquellas modalidades del mismo que realmente

39 SANCHEZ-CALERO GUILARTE (1995) pp. 139 a 141. En este sentido el autor seala que la prestacindel banco es el ncleo del contenido de este contrato de garanta.40 CARRASCO PERERA (1996) pp. 687, 688 y 689.41 CAPRILE BIERMANN (2002) pp. 126 a 129



constituyen un contrato de garanta personal distinto de la fianza, y ms concretamente, a lasgarantas a primera demanda 42.

Como hemos visto, Caprile seala que la boleta bancaria de garanta constituirauna garanta a primer requerimiento, en base a tres caractersticas: se tratara de unagaranta personal y no real; y es autnomo, especialmente al operar el principio deinoponibilidad de las excepciones.

La verdad es que la tesis de Caprile, con todo lo interesante que es, no permiteresolver el problema que el mismo autor se plantea primeramente, por cuanto afirmarque se trata de un contrato atpico o autnomo de garanta no determina la norma defondo aplicable; ms bien, se genera precisamente ese problema. La doctrina ms moder-na viene distinguiendo entre contratos nominados-innominados y contratos tpicos-atpicos. Los primeros tienen un nombre y fisonoma propia, pero no se encuentranregulados en la ley. Los segundos no encuentran regulacin legal o la que existe es escasao insuficiente, de manera que debe ser asimilado a alguna figura tpica, a los efectos deprecisar la normativa de fondo aplicable. As, pueden existir contratos tpicos y nomina-dos o tpicos e innominados, as como contratos atpicos innominados. En el caso de laboleta bancaria de garanta, consideramos que se trata de un contrato tpico y nomina-do. Pero la consagracin legislativa solo alcanza a su mencin y la normativa de laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras no permite resolver el problemade la naturaleza jurdica, que indique la normativa supletoria aplicable.

Precisamente por ello surge la necesidad de determinar las normas de fondo apli-cables. Afirmar que se trata de una figura nueva, distinta de las tpicas, solo permitevolver al punto de partida. Es por eso que Carrasco Perera plantea una posicin mscrtica del instituto, que desde luego compartimos. Al respecto, el autor citado califica elcontrato simplemente como una fianza, que admite distintas configuraciones, conside-rando intil elaborar una construccin dogmtica de un contrato que incluya la clusulaa primer requerimiento. Ms adelante explica que la opinin comn indica se trata deun tipo contractual distinto de la fianza, caracterizado por el carcter autnomo y noaccesorio de la obligacin del garante, que comporta independencia respecto de la obli-gacin garantizada. Agrega el autor: Esta desconexin entre la garanta y su causa materialse expresa comnmente mediante la afirmacin de que la gpr no garantiza el cumplimientode la obligacin bsica, sino la indemnidad del beneficiario para cuando ocurra un suceso,especificado en la garanta, y que es la falta de cumplimiento del deudor ordenante de lagaranta. Por eso, para este autor la garanta a primer requerimiento no presenta lasnotas de abstraccin e independencia que parte de la doctrina seala, pues en su concep-to si bien es cierto este contrato crea una obligacin distinta y autnoma de la obliga-

42 SNCHEZ-CALERO GUILARTE (1995) pp. 102 y 103. En el mismo sentido y diferenciando claramente elinstituto de la fianza, SAN JUAN CRUCELAEGUI (2004) pp. 223 y 224, quien explica que en la prctica yderecho americano se distinguen claramente ambas figuras, empleando la expresin guaranty, que se corres-ponde con el tipo de garanta accesoria y stand-by, que se corresponde con el tipo de garanta accesoria.CARRASCO PERERA (1996) pp. 688 y 689, en cambio, plantea una postura ms crtica del contrato, pues loconsidera simplemente como un contrato de fianza, que admite distintas configuraciones, considerandointil elaborar una construccin dogmtica de un contrato que incluya la clusula a primer requerimiento.



cin principal, lo mismo ocurre en la fianza. As, es un abuso de la semntica distinguirentre cumplir por otro, para la fianza e indemnizar un resultado ajeno, en el caso delcontrato a primer requerimiento, en circunstancias que en ambos casos se asegura unresultado que consiste en el incumplimiento de una obligacin principal, pero la obliga-cin del garante emana de su propio contrato. Finalmente, sostiene que la garanta aprimer requerimiento no es una obligacin abstracta, pues tiene un fin tpico, que no esotro que la finalidad de garanta respecto de otra obligacin43.

De otra parte, el principio de inoponibilidad de las excepciones es una caracters-tica que se presenta tambin en los ttulos de crdito y, especialmente, en los efectos decomercio. El principio, consagrado en el artculo 28 de la Ley 18. 092 significa que elobligado al pago, cualquiera que este sea (librador, aceptante, endosante o avalista), nopuede oponer excepciones que estn fundadas en relaciones personales con anterioresportadores de la letra, a diferencia de lo que ocurre con la cesin de crditos44, 45.

43 CARRASCO PERERA (1996) pp. 695, 726, 727 y 728. Le sigue SNCHEZ LERMA (2001) pp. 283 y 284,quien considera la existencia de cierta equivalencia entre la clusula a primer requerimiento y el pacto desolidaridad de la fianza, pues en tal caso, segn la autora, el fiador, adems de perder el beneficio deexcusin responde frente al acreedor sin necesidad de incumplimiento por parte del deudor principal; ental caso el acreedor puede dirigirse en contra del fiador o el deudor principal solo al vencimiento de laobligacin, pero subsistiendo la posibilidad de que el fiador oponga las excepciones derivadas del vnculoprincipal. En cambio, sostiene, hay subsidiariedad en la fianza cuando el acreedor deba acreditar el incum-plimiento para dirigirse en contra del garante. En contra de esta posicin, como hemos visto y distinguien-do claramente el contrato independiente de garanta de la fianza, SAN JUAN CRUCELAEGUI (2004) pp.225, 226, 227 y 229, quien ni siquiera cree posible la aplicacin supletoria de la regulacin legal de lafianza. En este sentido indica que no es posible pactar solidaridad en la garanta a primer requerimiento:La solidaridad es una caracterstica tpica y posible de la fianza cuando as es pactada por las partes, en claraconexin y conformidad con el carcter de accesoriedad de aqullas, por lo que parece, ya desde un principio,caracterstica inadecuada para un tipo contractual como es el de las garantas independientes, que se destaca porsu carcter principal () La solidaridad es nocin extraa a las garantas independientes, en las que cada unode los obligados responde de su propia obligacin, por lo que el garante no asume solidariamente la obligacindel garantizado, sino exclusivamente la obligacin de garanta.44 En verdad, el denominado principio de inoponibilidad de excepciones deriva del carcter autnomo oindependiente de los ttulos valores. Dicha autonoma se refleja en un triple aspecto: a) la independenciaque cada uno de los poseedores del ttulo tiene respecto de los poseedores anteriores del mismo. Estosignifica que, a diferencia del derecho comn, el que adquiere el ttulo adquiere un derecho distinto eindependiente de las relaciones producidas entre los anteriores titulares del documento. Este es el aspectoconsagrado en el artculo 28 de la Ley 18.092 y que se conoce como principio de independencia de firmas;b) en un segundo aspecto, la autonoma implica que cada uno de los actos ejecutados sobre el ttulo valorson independientes entre s. As, por ejemplo, con arreglo al artculo 7 de la Ley 18.092, la incapacidad dealgunos de los signatarios de una letra de cambio, el hecho que parezcan firmas falsas o falsificadas, noinvalida las obligaciones de los dems firmantes del ttulo; c) en un ltimo aspecto, la independencia serelaciona con el carcter abstracto que algunos ttulos valores tienen, en especial los efectos de comercio.Esta caracterstica est consagrada en el artculo 12 de la Ley 18.092, que regula el denominado efecto noextintivo. Dispone la norma que las operaciones sobre letra de cambio no extingue las relaciones que lesdan origen, es decir, no producen novacin, salvo pacto expreso, pero si el obligado paga la letra, seextingue tambin la obligacin originaria hasta el monto de lo pagado.45 Varios autores reconocen las similitudes del principio de inoponibilidad de excepciones que opera en losactos cambiarios y en la garanta a primer requerimiento. As, SNCHEZ LERMA (2001) p. 283, seala queal igual que en las obligaciones cambiarias, en las garantas a primer requerimiento, la abstraccin da lugaral efecto de la inoponibilidad de las excepciones que es en las garantas a primera demanda, un efecto de su



Pero fuera de esta cuestin, lo cierto es que la teora de Caprile tampoco recibeapoyo normativo. Aun cuando la pura descripcin de la boleta coincide con la defini-cin del contrato a primer requerimiento, por una parte, el artculo 69 N 13 de la LeyGeneral de Bancos dispone que esta no es embargable por terceros. Si las partes puedenembargar la boleta, especialmente el tomador o deudor, es porque esta no se encuentradesvinculada del contrato principal o base de la cual emana. Ello nos hace suponer quela ley la considera, lisa y llanamente, una prenda. Por su parte, la normativa de laSuperintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tampoco contribuye a la teora,pues en varios pasajes se la califica de una caucin y, por tanto, de un contrato accesorio.As, en el nmero 1.1 se dispone que: Ya sea que el depsito se constituya en efectivo ocomo consecuencia de un prstamo bancario y cualquiera sea la obligacin que caucione.Ms adelante se seala: Dado que la boleta es una caucin, en ningn caso puede disponer-se de ella para una finalidad distinta de aquella para la cual fue tomada 46.

Esta cuestin, sin embargo, requiere una explicacin un poco ms detallada. Porun lado, es claro que en la boleta bancaria el garante el banco no puede oponerexcepciones al pago que se funden en el vnculo que existe entre el deudor o tomador yel beneficiario-acreedor. Como hemos visto, la teora de la prenda de dinero justificaesta cuestin sosteniendo que al tratarse de una prenda de dinero y, por tanto, unaprenda irregular, el beneficiario se hara dueo del dinero depositado en su favor. Encambio, la teora del contrato independiente a primer requerimiento justifica esta cuali-dad de la boleta bancaria en el principio de la inoponibilidad de excepciones que emanadel carcter autnomo y principal de la boleta. El banco garante no respondera de laobligacin base contrada por el tomador-deudor, sino que habra asumido una obliga-cin independiente frente al beneficiario.

De otra parte, esto supondra que el deudor no podra realizar alegaciones sustan-tivas o maniobras procesales tendientes a obstaculizar o impedir el pago de la boleta,pues esta se habra generado en una relacin totalmente desvinculada del contrato base.Sin embargo, vemos que conforme a la regulacin de la boleta bancaria, las partespueden discutir la oportunidad del pago e impedir que este se practique. Ciertamente elacreedor podr embargarla o precautoriarla para mejor aseguramiento de sus derechos,pero este aseguramiento no tendra sentido si no debe discutir primeramente la cuestinprincipal. Menos sentido tendra que el deudor pudiese solicitar una media precautoria,si no tiene como finalidad discutir el carcter del incumplimiento pretendido por elacreedor. Y esta es la razn que nos hace pensar que la teora del contrato de garanta aprimer requerimiento, con todos los mritos que presenta, no puede tener asidero ennuestro sistema.

autonoma y el sentido de su no accesoriedad. De manera similar, SAN JUAN CRUCELAEGUI (2004) p. 228,reconoce como elemento comn de ambas figuras el de la inoponibilidad de excepciones, aunque reconocela autonoma de la garanta a primer requerimiento.46 Y esto es sin perjuicio que, como hemos visto, en la letra b) del numeral 1. 2 del Captulo 8-11, lanormativa parece entender que la boleta es un genuino efecto de comercio.



IV. CONCLUSIONES

Como hemos visto, las garantas constituyen un instituto complejo, en el queconfluyen un nmero considerable de normas, tanto del Derecho civil, como del Dere-cho comercial y del procesal, pues en un sentido amplio comprenden todos los remediosy mecanismos de tutela del crdito o, ms bien, del derecho personal que envuelve lasituacin jurdica crdito. Pero, en un sentido estricto, las garantas solo importan obli-gaciones propias o ajenas que estn destinadas a asegurar directamente el cumplimientode una obligacin, o ms exactamente, el deber jurdico de prestacin del deudor.Generalmente, las garantas en sentido estricto se identifican con las cauciones, peroexisten otras. Ello ocurre precisamente con la boleta bancaria de garanta, original denuestro sistema y de gran aplicacin prctica. Sin embargo, an quedan pendientesproblemas relacionados con la misma, que inciden en importantes aspectos prcticos.Por eso, nos hemos referido especialmente al concepto y a la naturaleza jurdica delinstituto.

En este contexto, la normativa que la regula es bastante confusa y no permitearribar a una postura clara. Tanto el artculo 69 N 13 de la Ley General de Bancos,como el Captulo 8-11 de la Recopilacin de Normas de la Superintendencia de Bancose Instituciones Financieras permiten sostener que se tratara bien de una prenda dedinero o de un ttulo valor, tal como hemos analizado. Sin embargo, ha de reconocerseque la circunstancia que la boleta pueda ser embargada por las partes, especialmente porel tomador, le priva a esta de su carcter abstracto. Sin bien es cierto que el bancogarante no puede oponer excepcin alguna para proceder al pago de la boleta, sino soloa peticin del beneficiario acreedor, el tomador o deudor puede paralizar el pago de lamisma discutiendo la cuestin de base, nico marco procesal en el que podr solicitaruna medida precautoria sobre la boleta y, en este sentido, resulta evidente que el instru-mento en anlisis pierde el carcter autnomo que algunos autores le asignan.

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WINTER IGUALT, Rodrigo (1995): Boleta de garanta (Instituto de estudios bancarios, 1Edicin, Santiago) 180 pp.



NORMAS CITADAS

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Ley N 20.007, Modifica Ley General de Urbanismo y Construcciones. Diario Oficial,11 de abril de 2005.

Ley N 18.092, Dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagar y deroga disposicio-nes del Cdigo de Comercio. Diario Oficial, 14 de enero de 1982

Ley N 18.852, Relativo al tratamiento de los ttulos de crdito. Diario Oficial, 20 deseptiembre de 1986.

Decreto con Fuerza de Ley N 3, Fija texto refundido, sistematizado y concordado de laLey General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indican. Diario Oficial, 19de diciembre de 1997.

Decreto con Fuerza de Ley N 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones.Diario Oficial, 13 de abril de 1976.

Captulo 8-11, Boleta Bancaria de Garanta. Recopilacin de Normas de la Superinten-dencia de Bancos e Instituciones Financieras.

JURISPRUDENCIA CITADA

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Dinamex Chile S. A. con Cuerpo Militar del Trabajo (1997): Corte de Apelaciones deSantiago, 27 de septiembre de 1996 (recurso de proteccin), Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo 94. II parte, seccin quinta, pp 146-151;

Muoz Guzmn, Manuel con Gobierno Regional de la VI Regin Corte de Apelacionesde Rancagua (2007): 9 de febrero de 2007 (recurso de proteccin), disponible enbases de datos LexisNexis, nmero de indicador 35910, http://productos.lexisnexis.cl/NXT/lex i snex i s .d l l ? f=templates&fn=defaul t .htm&3.0&Tit=A_Jur id ica/CL_JOL01&vid=LNChile:65 (fecha de consulta: 30 de julio de 2007);

Opazo Ramrez, Juan con Ilustre Municipalidad de Antofagasta (2005): Corte Suprema,25 de mayo de 2005 (recurso de proteccin), disponible en bases de datos Lexis-Nexis, indicador LexisNexis 32239, http://productos. lexisnexis.cl/NXT/l e x i s n e x i s . d l l ? f = t e m p l a t e s & f n = d e f a u l t . h t m & 3 . 0 & Ti t = A _ J u r i d i c a /CL_JOL01&vid=LNChile:65 (fecha de consulta: 30 de julio de 2007)

boleta bancaria de garantia

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