caderno de direito do trabalho

7/21/2019 Caderno de Direito Do Trabalho

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DIREITO DO TRABALHO

1. O trabalho humano no modo de produçãocapitalista

O objeto central de estudo da disciplina sãoas relações de trabalho subordinadas. Não se trata,portanto, de qualquer forma de trabalho, mas sim

daquele prestado no âmbito da iniciativa privada

1

.Pode ser compreendido enquanto um direito dotrabalho capitalista.

Há uma tendência de expansão dessemodelo para relações jurídicas diversas, as quais nãoenvolvem trabalho subordinado2 nem atividadeseconomicamente produtivas. Por outro lado, há umatendência inversa, pois a expansão dos direitos dostrabalhadores acaba desnaturalizando a natureza doparadigma do emprego mantido dentro de umcontrato individual de trabalho.

A marca desse modelo – pensado para ainiciativa privada – é a tutela, ou seja, a proteção dotrabalhador, compreendido como hipossuficiente. Istoporque na relação econômica entre capital e trabalho,

este está marcado por um dever de obediência,subordinado economicamente e juridicamente aopoder do capital.

1 Na Administração Pública, poderemos encontrar servidores celetistas. Porém, na maioria das relaçõesadministrativas, não há um contrato de trabalho, mas sim uma relação estatutária.2 Como o vínculo do estagiário, o trabalho existente nas cooperativas.



O trabalho na Grécia Antiga era feito pelosescravos, considerados como extensão de seusenhor. Desse modo, destaca-se que as concepções

do trabalho são determinadas culturalmente.O trabalho pode ser considerado umdispêndio de energia física ou intelectual. Tambémpode ser classificado em trabalho produtivo ereprodutivo, sendo que aquele, além de estar inseridonuma cadeia produtiva, é objeto do direito. Omercado, por sua vez, é o espaço no qual as relações

econômicas são processadas: o dinheiro querecebemos pelo trabalho destina-se à aquisição debens e serviços no mercado, necessários para areprodução da vida.

Constatamos, culturalmente, a divisãosexual do trabalho: há um papel social atribuído àmulher de acordo com uma expectativa simbólica dasociedade. Assim, o trabalho produtivo éculturalmente destinado aos homens e o reprodutivoàs mulheres. Diante da valorização diferenciada dasprofissões, o que o direito faz é estabelecer padrõesmínimos para assegurar a subsistência.

Nesse contexto, o contrato de trabalhoconsiste na disponibilidade de realizar uma atividadevoltada a um fim. Alguém ficará à disposição de

outrem por um determinado tempo como umelemento da produção. É justamente aí que reside aalienação, na medida em que o indivíduo não se senteparte do resultado final do trabalho que realiza.

Recebe-se um valor pelo dispêndio da forçade trabalho, que o dimensiona de acordo com o tempo



socialmente necessário, e não pela produção efetiva.Desse modo, podemos constatar o sujeitosubordinado (que só possui a capacidade de

trabalhar, a serviço e interesse de outrem) e o sujeitoautônomo (o resultado de seu trabalho é revertidopara si mesmo). Em relação ao primeiro, percebe-seque os bens produzidos pertencem a quem contratou,àquele que detém os meios de produção. O dinheirorecebido com a venda retorna para pagar o trabalho,a matéria-prima, os instrumentos, a tecnologia, entre

outros. Quanto mais a mão-de-obra for explorada(intensificação do trabalho), maior será a quantidaderemanescente que fica com o proprietário dos meiosde produção, que assumiu os riscos da atividadeeconômica. Nesse contexto, o trabalho também seapresenta como alienado, pois o trabalhador nãosabe realmente qual o valor de seu salário, ocultadopela mais-valia.

2. Direito capitalista do trabalho: objeto,funções e características gerais

O mundo do trabalho está em constantetransformação, sendo que este criou condições depossibilidade para a existência do sistema fabril,fundado na ordem e na disciplina. Há, portanto, umaperspectiva central de atender as necessidades daempresa, o que se verifica com a CLT.



Existem outras formas jurídicas de trabalho,abordadas em legislação específica. O trabalho ruralnão diz respeito ao local, mas à atividade

desempenhada. Por outro lado, o trabalho domésticonada tem a ver com a natureza da atividade, pois oque o caracteriza é o fato de que o destinatário é afamília3. Ressalta-se que a Constituição Federal dáum tratamento isonômico aos trabalhadores urbanose rurais (art. 6º).

No início da regulamentação do trabalho, há

uma dicotomia que persiste até hoje: trabalhosubordinado e trabalho autônomo. Esta dicotomiaestá em consonância com o modo de produçãocapitalista, marcado por proprietários e não-proprietários. Quando há um rompimento dasrelações trabalhistas com o Direito Civil, há umfenômeno de incorporação de outras formas jurídicasde trabalho, acompanhada de um processo defragmentação das formas de trabalho. Desse modo,as possibilidades jurídicas de vender a força detrabalho extrapolam essa dicotomia4.

A consequência disso para o mundo detrabalho é que a multiplicidade de formas jurídicas fazcom que exista uma desagregação da classetrabalhadora. Nesse sentido, os processos de

identificação ficam comprometidos tendo em vista afalta de um núcleo de interesses em comum, de uma

3 Exemplo: o caseiro numa chácara de lazer configura trabalho doméstico; a limpeza de um consultórioconfigura-se como trabalho urbano.4 Como o estágio, o trabalhador temporário, terceirização, trabalho voluntário, entre outros. Nascooperativas, a base de sustentação não parte da propriedade privada, mas do reconhecimento de umapropriedade coletiva, em que todos são detentores dos meios de produção. Fala-se também empejotização, em que o empregado é transformado em pessoa jurídica.



subjetividade trabalhadora. Além disso, fala-se emuma tendência de flexibilização acompanhada pelacooptação: o trabalhador se sente o próprio capital,

assumindo um sacrifício pela empresa, com aprojeção do problema para um terceiro (o inimigopassa a ser o Estado, o concorrente, algo externo àrelação capital/trabalho).

O modelo taylorista analisava que atitudesrepetitivas levariam a uma maior produtividade. Umdos elementos desta cadeia consiste no controle do

tempo de trabalho. O trabalhador, segundo Taylor,tende ao ócio, e por isso deve ter seu tempo detrabalho fiscalizado, e, eventualmente, deve serpunido. Aqui, há uma divisão entre o trabalho manuale o trabalho intelectual. Esse modelo incorporou ofordismo; Ford também tinha a perspectiva daeficiência e das linhas de montagem. O trabalhadorprecisa ser incentivado a trabalhar, sendo que a ideiade consumo, além da rapidez e da especialização,passou a ditar o comportamento do trabalhador. Ofordismo é marcado pelo modelo just in case, em quecria-se a necessidade de consumir o produto.

No entanto, o modelo taylorista se mostrouinviável economicamente, considerando que não épossível a produção em grande quantidade se as

pessoas não têm poder de compra nem crédito paraterem acesso aos produtos produzidos.

Tendo em vista tal insuficiência, surge omodelo just in time, ou seja, a produção éindividualizada de acordo com o tempo da demandado mercado. Note-se aqui uma inversão: no



taylorismo o mercado produtor que interfere noconsumidor, ao passo que no toyotismo o mercadoprodutor se adéqua às demandas dos consumidores.

Neste modelo, relativiza-se a divisão entre trabalhomanual e intelectual, na medida em que o operário-padrão converteu-se, passando também a pensar naprodução.

O desemprego, no modo de produçãocapitalista, apresenta duas funções não reveladas: amanutenção do equilíbrio salarial e o aumento da

produtividade diante da ameaça de desemprego.Por fim, o modelo da Volkswagen consisteno consórcio modular, em que os parceiros se unem

juridicamente, formando um consórcio que ficariaresponsável por um controle pós-produção5. O seuobjeto social passa a ser a gestão de um produto,sendo que a Volkswagen apenas detém uma marca.Este arranjo não deu certo, considerando amanutenção de resultados positivos do consórciomodular: foi necessário inserir alguns empregadospara fazer o controle de qualidade durante aprodução.

3. Princípios do Direito do Trabalho revisitados:

proteção, continuidade, indisponibilidadedos direitos, primazia da realidade.

5 Não há o controle da produção em si ou da entrega da força de trabalho. Fala-se em subordinaçãoobjetiva: o olhar passa da direção das atividades para a organização dos fatores de produção.



O princípio reitor das relações de trabalho éo princípio da proteção/tutela, sendo este o ponto departida: o reconhecimento da desigualdade dos

sujeitos da contratualidade. Toda a estrutura doDireito do Trabalho é pensada a partir disso. Aqui, énecessário abandonar alguns mitos, como o mito dadoação: as regras de Direito do Trabalho não são umabenesse do Estado ou uma doação; na verdade,essas regras são fruto de movimentos sociais egrevistas, e não como manifestação estatal. Além

disso, não surgem na época de Getúlio Vargas, pois já havia movimentos grevistas no Brasil no início doséculo XX. Outro mito é o da modernidade: semprese fala que o Direito do Trabalho está atrasado, masnem toda regra nova é positiva ou um avanço6. Porvezes, pode representar o avanço do capital.

Com a constitucionalização do Direito doTrabalho, passou-se a focar na proteção aotrabalhador, e não apenas no trabalho enquantoelemento da produção. Protege-se a hipossuficiência,dimensionada no âmbito jurídico, e não na esferaeconômico-social. A tutela se coloca peloreconhecimento de uma relação de poder à qual otrabalhador está juridicamente submetido (deveres defidelidade e obediência aos comandos do

empregador). Américo Rodriguez externaliza o princípio da

proteção através da máxima in dúbio pro operário,condição mais benéfica e da norma mais favorável. O

6 Por exemplo, o art. 7 da CLT acaba permitindo que o salário nominal seja reduzido por uma convençãocoletiva de trabalho.



autor defende que diante da dúvida, o interpreteescolhe por um lado; se não há dúvida, não háprincípio da proteção. Porém, este deve ser o ponto

de partida, a racionalidade.

4. Fontes peculiares autônomas e aplicação notempo e no espaço

O sindicato é a categoria juridicamenteorganizada, sendo um princípio básico sindical aliberdade, que se dá tanto na esfera positiva(sindicalizar-se) quanto na esfera negativa (optar pornão se sindicalizar, ou ainda, desligar-se dosindicato). Quando o sindicato realiza asnegociações, resultam destas um instrumentonormativo, com eficácia erga omnes. Nesse sentido,apenas o sindicato pode negociar para a categoria,compondo o sistema de unicidade sindical.

Ressalta-se que a unicidade sindical não ésinônimo de unidade; é uma imposição que leva àpossibilidade de criação de um sindicato querepresente a categoria numa base territorial. Assim,os instrumentos normativos são um produto de uma

negociação, temporalmente limitados (máximo dedois anos).

Nesse contexto, destaca-se a convençãocoletiva de trabalho7 (modalidade em que a categoria

7 Instrumento normativo tratado a partir do art. 611 da CLT.



econômica8 negocia com a categoria profissional) e oacordo coletivo de trabalho (o empregadorindividualmente considerado negocia com o sindicato

da categoria profissional). Ambos os instrumentospodem existir simultaneamente.Na hipótese de um dissídio (ou seja, quando

não é possível a conclusão de um acordo ouconvenção), há uma sentença normativa. Pode-sefalar, portanto, no poder normativo da Justiça doTrabalho, que não consiste na aplicação da lei ao

caso concreto, mas a criação, inovação e fixação denormas jurídicas diante do dissídio coletivo. A organização sindical9 não é formada

apenas por sindicatos, mas é caracterizada comouma organização piramidal. Na base, estão ossindicatos (âmbito local), depois, as federações(âmbito regional), as confederações (âmbito nacional)e a central sindical (não é uma alternativa àconfederação, tem uma representação política, nãopode negociar uma convenção coletiva).

Conforme já exposto, o princípio da tutelatem como fundamento a norma mais favorável e acondição mais benéfica. Diante da pluralidade defontes, Rodriguez defende que a norma aplicada deveser a mais favorável para o trabalhador. A dificuldade

reside justamente na pluralidade dos instrumentosnormativos. Nesse sentido, a doutrina dá trêssoluções: teoria da cumulação (é feito um recorte, no

8 A categoria econômica diz respeito à categoria econômica preponderante. Por exemplo, o empregadodoméstico é aquele destinado à família, e esta não exerce atividade econômica. Não há como negociaruma convenção coletiva de trabalho, pois os empregadores não estão organizados sindicalmente.9 Art. 511 da CLT.



sentido de que aproveita-se aquilo que é maisbenéfico de cada instrumento normativo),conglobamento (analisar o instrumento normativo

como um todo, isto é, o que é mais benéfico oumaléfico em sua totalidade) e conglobamentomitigado (analisa cada fonte segundo um instituto).No art. 620, há uma solução para o conflito denormas.

A constitucionalização do Direito doTrabalho significou que os direitos dos trabalhadores

configuram-se como direito fundamental social. Noart. 7º, inciso I, da CF, fala-se de justa causa, que éuma hipótese de descumprimento do contrato detrabalho. A manutenção dos direitos elencados no art.6º demonstra que é através do trabalho, do saláriomínimo, que se garantem esses direitos. A forçanormativa da Constituição implica a sua aplicação,podendo eventualmente estabelecer uma normamenos favorável10. Portanto, a ideia de Rodriguez, deinversão da pirâmide kelseniana, não se mostrapossível.

O direito de variar o conteúdo do contrato detrabalho (ius variandi ) é inerente ao empregador. Estedireito é exercido desde que a mudança não sejaprejudicial ao trabalhador. Nesse sentido, o princípio

da condição mais benéfica deve ser analisado emconjunto com o da primazia da realidade: o primadodas condições reais de trabalho. O desempenho dasatividades é considerado in concreto, em detrimento

10 Por exemplo, o art. 7, VI (irredutibilidade salarial), de um lado, e a CLT, que contém dispositivos maisfavoráveis.



do que estabelece o contrato de trabalho. Mario de LaCueva fala em “contrato-realidade”: há umacorrespondência entre o contrato de trabalho e a

relação de emprego. O contrato de trabalho só existea partir do momento que houver a prestação dotrabalho, isto é, a efetiva entrega da força de trabalho.

As condições da realidade devem ser preservadas.Existe uma pluralidade normativa, formada

pelo contrato de trabalho, pelas convençõescoletivas, pelos acordos coletivos e pela própria CLT.

Quando há o exercício regulativo pelo empregador,segue-se o regramento da Súmula 51 do TST11, bemcomo o art. 114, § 2º, da CF12. Diante desta posiçãodo empregador, ressalta-se que há a impossibilidadede retrocesso social, o que explicita o princípio dacondição mais benéfica. O princípio da continuidade,por sua vez, determina que no contrato de trabalho asobrigações se renovam continuamente. Em outraspalavras, o contrato de trabalho é indeterminado e,para a preservação deste vínculo, há as garantias deemprego: a estabilidade – direito de permanência noemprego, salvo se cometer ato faltoso – é apenas umdos exemplos, junto com o FGTS. O aviso prévio13 éum instituto que vai externalizar o princípio da11 Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT.I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, sóatingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles temefeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.12 Art. 114§2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, decomum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir oconflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadasanteriormente. 13 Não é possível cumprir o aviso prévio em casa, pois não se pode contratar um não-trabalho. Só se falaem aviso prévio quando o empregador demite o trabalhador.



continuidade. Apresenta três sentidos: ato decomunicar o empregador (prazo mínimo de 30 dias);valor indenizatório pago pela remuneração devida

correspondente ao tempo do aviso prévio. A última manifestação do princípio dacontinuidade é que o empregador consiste naempresa, tomada no sentido de organização docapital e do trabalho. Portanto, não há novaçãosubjetiva do contrato de trabalho. O princípio dacontinuidade faz com que este permaneça intangível,

ainda que haja modificação na estrutura societária.Desse modo, não há rescisão nem celebração de umnovo contrato, pois o empregador é um ente nãopersonificado14. A consequência disto é que adesconsideração da pessoa jurídica não temrelevância, pois não há como desconsiderar o quenão foi considerado. Assim, a reclamatória trabalhistaé ajuizada perante o empregador empresa e aspessoas físicas titulares.

A aplicação do direito do trabalho pode sedar em relação ao empregado, o qual presta trabalhocom pessoalidade, com caráter intuitu personae. Istoquer dizer que aquele que é admitido é admitido apartir de suas qualificações; num segundo sentido, otrabalho é realizado por uma pessoa física, sendo que

a pejotização15 configura-se como fuga do Direito doTrabalho. Além disso, a prestação do trabalho écaracterizada por ser contínua; integra a noção decontinuidade a habitualidade/periodicidade e a

14 Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos detrabalho dos respectivos empregados.15 Pejotização significa a realização de contratos de trabalho com pessoas jurídicas.



expectativa de retorno. Ainda em relação aoempregado, há o sentido de onerosidade16, ou seja, otrabalho que não tem caráter altruísta. Por fim, fala-se

do trabalho subordinado, aquele marcado pelasujeição jurídica às regras ditadas pelo empregadorquando da entrega da força de trabalho.

Ressalta-se que a CLT se aplica apenas aoempregado urbano, e não ao rural ou doméstico,conforme o art. 7. Estes são destinatários do Direitodo Trabalho, embora as relações jurídicas que os

envolvam não sejam tratadas pela CLT. O quedetermina a categoria na qual se insere o empregadoé a atividade econômica do empregador 17, sendo quetodo o trabalhador que não for doméstico nem rural éurbano.

A aplicação do Direito do Trabalho emrelação ao local ocorre de acordo com o princípio daterritorialidade, isto é, nos limites da fronteirabrasileira em que são celebrados os contratos detrabalho. A competência para legislar sobre normasde direito do trabalho é da União; lei complementarpoderá autorizar os estados a legislarem sobrematérias específicas de direito do trabalho18. Nocontexto da territorialidade, o Direito InternacionalPrivado adota alguns critérios como o local da

16 A ausência de pactuação, segundo o art. 460 da CLT, não quer dizer que a onerosidade não exista: “Nafalta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terádireito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do quefor habitualmente pago para serviço semelhante”. 17 Por exemplo, o caseiro que trabalha numa chácara de lazer é trabalhador doméstico.

18 Isto ocorre, por exemplo, em relação ao piso salarial proporcional, que varia de estado para estado.



prestação de serviços (Lex loci executionis), deacordo com a Súmula 207 do TST19.

A Lei 7.064/82 protege o trabalhador

brasileiro que está no exterior. Há, portanto, umatutela por parte da legislação brasileira, ainda que deacordo com o critério supracitado (Lex lociexecutionis), a lei aplicada é aquela do local daprestação do trabalho20. No entanto, há situações emque o trabalho é prestado em diversos países; nestecaso, o critério de conexão não é suficiente,

recorrendo-se ao local da contratação.

5. Sujeitos da contratualidade: Empregado

5.1 Trabalhador autônomo, eventual, avulso eempregado.

O empregado é todo e qualquer trabalhadorque vende sua força de trabalho com pessoalidade,onerosidade, de forma contínua e com subordinação.Se um destes elementos não estiver presente, não háa figura do empregado. Fala-se na existência de

modalidades de trabalho: trabalhador autônomo,eventual, avulso, temporário e estagiário.

19 Conflitos de leis trabalhistas no espaço. Princípio da Lex loci executionis. A relação jurídica trabalhista éregida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.20 Tal critério verifica-se no art. 651 da CLT: “A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é

determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços aoempregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro”.



Em relação à distinção entre trabalhadorautônomo e trabalhador subordinado – ainda queatualmente ela seja insuficiente em face da

fragmentação do Direito do Trabalho –, destaca-seque o trabalhador autônomo não coloca sua forçade trabalho à disposição de outrem, sendo que oresultado da atividade econômica exercida é revertidoem seu favor. Além disso, o autônomo fixa o preço doserviço e determina sua jornada de trabalho, uma vezque está inserido numa organização produtiva

própria. Por outro lado, em geral, o trabalhosubordinado tem como destinatário um sujeitoexclusivo, isto é, a empresa não personificada; notrabalho autônomo, ele é prestado para umacoletividade. Nesse contexto, a exclusividade não éum requisito de identificação21, podendo ser melhorcompreendida com a ideia de fixação: o trabalhadorse fixa na empresa onde vende a sua força detrabalho.

O trabalhador autônomo pode estipular opreço de seu trabalho, ao passo que o subordinadoaceita uma proposta, não havendo possibilidade denegociar este valor. Outra diferença é que otrabalhador autônomo está submetido ao direito civil

(a partir de um contrato de prestação de serviços),enquanto o trabalhador subordinado tem suasrelações regidas pelo direito do trabalho a partir deum contrato individual de trabalho.

21 A diarista, por exemplo, pode manter diversos contratos de trabalho, assim como o médico.



O trabalho eventual é marcado por umadivergência doutrinária: para alguns, é umamodalidade de trabalho autônomo, mas para outros,

é uma modalidade distinta: o que estabelece adiferença é que no trabalho eventual atende-se a umaúnica circunstância. Há, portanto, ausência decontinuidade e habitualidade22. Desse modo, otrabalhador eventual não apresenta continuidade,enquanto o trabalhador autônomo não apresentacomo característica identificadora a subordinação,

pois exerce o poder de direção de atividades.No trabalho temporário, não existe oelemento da continuidade. Esta modalidade foi criadanos anos 70, disciplinada pela Lei 6.019/74. Nessecontexto, existe uma empresa intermediadora queestabelece um vínculo jurídico com o tomador deserviços. O trabalhador é contratado pela empresaintermediadora e é alocado de acordo com asnecessidades dos tomadores de serviços. Nestarelação triangularizada, há um vínculo de fato e dois

jurídicos, caracterizando a terceirização.O vínculo entre trabalhador e empresa

intermediadora consiste num contrato de trabalhotemporário, e não um contrato de trabalho individual.Não há vínculo empregatício porque inexiste o caráterintuitu personae23. Não há continuidade nemsubordinação, uma vez que o tomador de serviçosencaminha suas demandas/reclamações à empresa

22 Como exemplos de trabalhadores eventuais, pode-se citar o “chapa”, indivíduo que auxilia os

caminhoneiros a chegarem num determinado local para descarregar. Há também os “atravessadores de

blitz”, que dirigem o carro para uma pessoa que está alcoolizada. 23 O tomador de serviços contrata a empresa intermediadora para a contratação de qualquer trabalhador,e não de um trabalhador determinado.



intermediadora, a qual tem um supervisorresponsável pela fiscalização da mão de obra.

De acordo com o art. 10 da lei já

mencionada24

, a duração do trabalho temporário nãopoderá exceder o período de três meses. O trabalhotemporário se assemelha ao trabalho eventual porqueatende a uma circunstância/demanda provisória,ocasional, temporária. A opção por esta modalidadetem sido, na verdade, a redução de custos, embora odiscurso oficial seja de que a vantagem consiste no

fato de que a empresa – a partir desta modalidade – seleciona mão de obra especializada, e pelapossibilidade de rescisão/substituição semonerosidade. Não há lei que regulamente umaterceirização que não ocorra nestes moldes.

6. Contrato Individual de Trabalho

No campo do Direito do Trabalho, só existeum contrato, o contrato individual de trabalho,pactuado entre empregado e empregador. O“contrato coletivo” consiste em acordos coletivos einstrumentos normativos da categoria, que não tem

nada a ver com contratos. O contrato individual estáprevisto no art. 442 da CLT: há uma indicação decontratualidade, na medida em que o contrato

24 Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, comrelação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida peloórgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas peloDepartamento Nacional de Mão-de-Obra.



individual de trabalho é conceituado com um acordotácito ou expresso correspondente a uma relação deemprego. Percebe-se que a contratualidade é uma

das opções do Direito do Trabalho, pois se admite aexistência de um contrato ou de uma relação jurídicaempregatícia. A discussão entre contratualistas erelacionistas perdeu espaço, pois os efeitos jurídicossão exatamente os mesmos: em ambos, a carteiradeverá ser assinada, terá de ser pago o FGTS, a

jornada deverá ser limitada, o 13º deverá ser pago, e

assim por diante. Se a relação jurídica nasce com ocontrato, não pode existir correspondência entreestes: a crítica que se faz é que o art. 442 traduz umerro conceitual, na medida em que a relação deemprego é decorrente do contrato de trabalho, ela éa consequência deste.

No Direito do Trabalho, a manifestação devontade não tem relevância para a formação docontrato; o que importa são os elementospessoalidade, onerosidade, subordinação e nãoeventualidade. A existência de um contrato individualde trabalho se dá pela identificação, na realidade, dapresença dos elementos mencionados, e não peloacordo de vontade. Art. 460. A carteira de trabalho éum dos meios de prova da existência de um contrato

de trabalho. Independente do prazo (determinado) ouduração (intedetrminada), esse contrato de trabalhopode ser verbal, ou eventualmente por escrito (art.443); diante dessa indicação, conclui-se que nãoexiste forma específica prevista pela CLT. Um dosexemplos de contrato de trabalho com prazo



determinado é o contrato de experiência, que temcomo prazo 90 dias sequenciais. Se o trabalho éprestado por mais de 90 dias, é como se o contrato

desde o início fosse de duração indeterminada(fenômeno chamado de unicidade contratual); não há,portanto, uma sequência, de dois contratos. Comoregra geral, a forma escrita não é obrigatória; quandoa forma escrita é necessária, há uma previsãoexpressa.

Os sujeitos desse negócio jurídico (contrato

individual de trabalho) são empregado e empregador. A questão da capacidade desse sujeito só se colocacomo necessária em relação à figura do empregado(fator de produção que se insere como força detrabalho), pois pela opção dos consolidadores, oempregador é um ente não personificado (empresa,no sentido de organização de capital e trabalho).

Aqui, o Direito do Trabalho não consegue dar contada contradição sujeito/objeto, uma vez que oempregado é, ao mesmo tempo, sujeito da relação detrabalho e objeto, pois vende sua força de trabalho. Aquestão da capacidade jurídica se coloca quanto àcapacidade de trabalho (para contratos de trabalho,pode trabalhar aquele que apresentar 16 anos oumais; para aprendiz, a idade mínima é 14 anos). No

entanto, a maioridade no Direito do Trabalho é 18anos. Existem essas capacidades gerais ecapacidades específicas, previstas em leisespecíficas.

O objeto consiste na entrega da força detrabalho; o trabalho proibido é aquele cuja proibição



decorre de uma norma protetiva do indivíduo (porexemplo: é proibido trabalho noturno para menoresde 18 anos) ao passo que o trabalho ilícito é

decorrente de uma previsão legal cuja ilicitudedecorre de um interesse de ordem pública (porexemplo: é impossível a pactuação de um contrato detrabalho para venda de jogo do bicho). Na opinião daprof. Aldacy, não é possível classificar o contrato detrabalho como um contrato de adesão; embora aliberdade por parte dos empregados seja muito

restrita, há a manifestação de vontade destes. Alémdisso, o trabalho está na ordem de um direitofundamental social; assim, está na esfera daliberdade de escolha, não é uma obrigação. Ainda, oempregador impõe as cláusulas, mas o conteúdo docontrato de trabalho não pode ser livrementeestabelecido pelo empregador, pois ele também estásubmetido a algumas circunstâncias em relação aoconteúdo do contrato de trabalho (por exemplo: nãopode contratar a um tempo superior a 8 horas diárias).

Apesar de as partes estarem livres para contratar, aautonomia privada está limitada às normas deproteção (como a do art. 444). Ressalta-se que ocontrato de adesão apresenta uma uniformidade deconteúdo para todos, ao passo que nos contratos de

trabalho não há um conteúdo uniforme para todos ostrabalhadores: as categorias são diferenciadas, bemcomo as condições de trabalho. Os sujeitos nãopodem estipular livremente se a contratação será deduração determinada, pois para que essa contrataçãoseja feita, é necessário que haja um fundamento



legal. Nos contratos de duração determinada, o termomáximo é de 2 anos, ou no caso do contrato deexperiência, 90 dias corridos. Ambos admitem uma

única prorrogação, mas o limite máximo continua aser o mesmo (uma única prorrogação dentro do prazomáximo, por exemplo: se há um contrato deexperiência com prazo de 30 dias, pode-se prorrogá-lo por mais 60 dias). Ele deve ser executado noperíodo pactuado, independente de manifestação doempregador. Antes do advento do termo final, ele não

pode ser modificado.Se as partes estão adstritas ao que a leiprevê e se a autonomia privada é relativa, apactuação de um contrato de trabalho a termo (prazodeterminado) estará submetida a algumas regrasespeciais. Não há uma decisão simplesmente daspartes para optar pelo termo; não basta que as partesentrem em acordo, pois é preciso atender àssituações previstas em lei, sob pena de o contratofirmado não ser válido. O art. 443, caput permite apactuação de contratos por prazo determinado ouindeterminado. O parágrafo primeiro indica um termopré-fixado, de serviços especificados. No entanto,estes elementos não são suficientes para a validadedo contrato, tendo que se observar o dispositivo do

parágrafo segundo, o qual exige um serviço cujanatureza ou transitoriedade justifique apredeterminação do prazo (aqui, não se podeconfundir com o trabalho eventual que estamos, poiseste é aquele trabalho prestado numa circunstânciaespecífica, o que não é trabalho subordinado). Se é



um contrato de trabalho, esta noção de serviço temque atender os elementos da contratualidade, ouseja, tem que observar aquelas circunstâncias que

caracterizam um contrato de trabalho, e nãosimplesmente um contrato de prestação de serviços. A transitoriedade deve ser compatível com a não-eventualidade, que é uma característica do modelo deemprego.

O contrato de safra, por exemplo, tem osafrista, trabalhador rural contratado apenas por um

determinado momento; esta circunstância, a safra,não é eventual porque para o produtor rural quedesenvolve as atividades, as safras se sucedem. Asafra não se coloca como uma situação aleatória ouexcepcional. Um eletricista, por exemplo, é umtrabalhador eventual, pois atua numa circunstânciaexcepcional (ninguém contrata um eletricista sempre,de forma contínua, mas apenas para aquela situaçãoespecífica). A safra tem período certo para começarou terminar, mas o safrista tem seus serviçosnecessários para a continuidade daquela atividadeeconômica. Outro exemplo: a secretária de umempresário está com licença por conta de umagravidez; outra secretária será contratada parasubstituí-la durante a licença. Esta circunstância

justifica a predeterminação do prazo; a necessidadedaquela trabalhadora é excepcional, mas o tipo deatividade que ela exerce não é transitório (o serviçode secretariado não é transitório, não é ocasional poisatende ao elemento da continuidade). É preciso estaratento à necessidade do serviço, inserido na



organização econômico-produtiva. A segundacircunstância do dispositivo mencionado (parágrafosegundo) aponta um olhar na atividade econômica

empresarial transitória (a empresa é constituída paraum determinado tempo). Por exemplo, umrestaurante será criado para desenvolver suasatividades numa praia, durante a alta temporada. Estaé uma situação excepcional, diferente de umrestaurante que se descola de Curitiba para a praia: oestabelecimento pode ser transitório, mas a atividade

econômica não é. O rompimento do pacto laboral deduração indeterminada enseja o pagamento de avisoprévio e uma indenização fundiária; por outro lado, nocontrato de duração determinada isso não existe,porque as partes pactuaram previamente quando ocontrato terminará. A parte já tem ciência disto desdeo momento que pactuou.

Além dos parágrafos primeiro e segundo doart. 443, há uma terceira hipótese, referente aocontrato de experiência. Seu tempo de duração é de90 dias, diferente dos demais contratos de trabalhopor prazo determinado (2 anos, nos termos do art.445). A possibilidade de pactuação para o biênio nãosignifica que esta modalidade esteja descolada dascondições pressupostas para o contrato de trabalho

por prazo determinado. No contrato de experiência, aprorrogação é possível (art. 451 CLT), mas limitada auma única vez. Ela não é possível para além do limitemáximo previsto. Alguns setores da jurisprudênciamantém um prazo superior para contratos de trabalhode prazo determinado, sob o argumento de que houve



erro (por exemplo, contrata-se para um determinadomês que tem 31 dias), mas a vontade dos sujeitos dacontratualidade foi preservada.

Se um contrato de experiência é pactuadopara 30 dias, e o trabalhador, no 31º dia continuatrabalhando, esse dia a mais configuraria umaprorrogação tácita do contrato de experiência ou estecontrato seria convertido num contrato de trabalho?Esta é uma questão polêmica no Direito do Trabalho,que ainda não encontrou resposta nem na legislação,

nem na doutrina e nem na jurisprudência. Ao final doprazo total do contrato de experiência, ou o contratode trabalho chega ao fim conforme previsto eacordado pelos sujeitos da contratualidade, ou ocontrato continua, e essa continuidade se dáindeterminadamente. Essa segunda situaçãotambém é uma prorrogação: o elemento acidentaldeste negócio jurídico é retirado, passando aidentificar a chamada unicidade contratual. Ressalta-se que não há nesta situação dois contratos (o deexperiência e o de duração indeterminada), massomente um negócio jurídico. O vínculo de empregoé único, não há, portanto, uma sucessão de contratos.

Quanto à rescisão, importante dizer que nãoexiste distrato no Direito do Trabalho: ou o

empregado toma iniciativa e pede demissão ou oempregador demite esse empregado. No contrato detrabalho de prazo determinado, existem duashipóteses quando o empregador demite: i) quando ainiciativa é do empregador o empregador pagametade do tempo faltante a título de indenização (art.



479); ii) quando a iniciativa é do empregado, oempregado deve pagar indenização pelos prejuízospressupostos no valor equivalente se a iniciativa

fosse do empregador (art. 480). No entanto, orompimento antecipado geralmente se dá de outraforma: os sujeitos instrumentalizam esse contrato deprazo determinado, inserindo neste instrumento decontrato uma cláusula assegurando a rescisãoantecipada. Nesta ocasião, a indenização não serápela metade do tempo faltante, a indenização será

aquela própria dos contratos de duração de prazoindeterminado. A consequência dessa cláusula é oaviso prévio que tem três sentidos; indenizaçãotarifada no FGTS (40% dos depósitos de FGTSobrigatórios devidos, 8% por mês do que oempregado ganha).

A regra do art. 452 trata da sucessão decontratos no tempo. Esta previsão exige um períodode pelo menos 6 meses, entre contratos de trabalhosde duração determinada. No entanto, deve existiruma causa vinculante que justifique a préviadeterminação do prazo; por isso que o art. 443 incideem todos os contratos; estes, no Direito do Trabalho,não estão no espaço da autonomia da vontade. Dequalquer maneira, presume-se a unicidade contratual

quando os contratos de duração determinada nãoatendem o período de 6 meses, salvo se e desde quea expiração dependeu da realização de serviçosespecializados. Para existir outro contrato deexperiência, não basta que passem 6 meses para



celebrar outro contrato, mas que o objeto deste sejadistinto, caracterizando causas vinculativas distintas.

A Lei 9.601/98 (art. 1º) estabeleceu a

possibilidade da pactuação de um contrato detrabalho a prazo determinado fora das hipótesesprevistas no art. 443. Era preciso dar uma repostavinculada ao desemprego e, portanto, assegurar umasituação que pudesse fomentar os postos de trabalho.Por isso, essa lei faz referência a um contrato parafomento. Na realidade, para enfrentar o desemprego,

a iniciativa legislativa é insuficiente. Nenhumaorganização produtiva vai contratar maistrabalhadores se não há demanda para tanto. Omercado deve estar apontando para a possibilidadede maior circulação de bens e serviços.

Além disso, o que gerou um rechaço a essalei se deu devido a alguns requisitos de ordem formalque dificultaram as contratações: i) a previsão docontrato tinha que estar negociada num acordo ouconvenção coletiva de trabalho; ii) a regra do art. 2º(decreto 2.490/98) traz a implicação de que a folha depagamento deveria ser separada; iii) o número deempregados contratados está previsto na lei. O únicoelemento positivo da edição dessa lei é queteoricamente, o §4ºdo art. 2º, para os fins do contrato

de trabalho, será tomada a jornada como tempo dedisposição (a partir do momento em que o empregadose coloca à disposição do empregador, mesmo queele não desempenhe nenhuma tarefa, ele vai recebera remuneração correspondente, pois o poderdirigente do empregador faz com que ele assuma os



riscos da atividade). Com o advento desta lei, osefeitos da estabilidade provisória ficavam adstritos aoperíodo de vigência do contrato; o TST recentemente

fez uma revisão de suas súmulas: alterou-se o incisoIII da Súmula nº 244: a empregada gestante temdireito a estabilidade provisória, prevista no ADCT,mesmo na hipótese de admissão por tempodeterminado. Ou seja, todos os contratos celebradosa prazo determinado são compatíveis com aaquisição da estabilidade provisória. A partir da

confirmação da gravidez que se adquire aestabilidade provisória. Desse modo, a cláusula queobriga a empregada a comunicar a gravidez aoempregador é nula, pois viola a constituição federal.

7. Sujeitos da Contratualidade

7.1 Empregador

É preciso compreender a figura doempregador, pois é este que vai permitir a

identificação do vínculo que existe. Quando fazemosreferencia à figura do empregador na CLT, estamosfalando somente do trabalho urbano; há, além disso,a figura do trabalhador rural e do trabalhadordoméstico. Não é pelo tipo de atividade desenvolvida,nem pelo espaço geoeconômico que identificamos



essas modalidades de trabalho, mas a diferença seestabelece a partir da identificação da figura doempregador. O art. 2º da CLT vai disciplinar os

vínculos de emprego mantidos pelo empregadorurbano. O trabalhador doméstico é aquele que prestaserviços para uma família (uma enfermeira com cursosuperior que trabalha cuidando de um idoso em seuâmbito residencial, o tipo de atividade que eladesenvolve é trabalho doméstico, assim como omotorista particular, a cozinheira, enfim, pessoas que

trabalham em proveito dos integrantes da família).Nesse sentido, vamos perceber que para acaracterização da figura do empregador não énecessário identificação com figuras jurídicas. Afigura do empregador vai identificar qual amodalidade de trabalho que está sendo prestada,independendo do local (se eu tenho um caseiro numachácara rural, o caseiro é um empregado doméstico,

porque ele trabalha para os integrantes da família; senessa chácara temos uma horta e a produção dessahorta é para consumo próprio, continua sendotrabalho doméstico porque é desenvolvido em

proveito da família; se o excedente dos produtosdessa horta é vendido para fora, o caseiro realizaatividades voltadas ao mercado, auxiliando na

circulação desses bens, sendo caracterizado comotrabalhador rural). Vamos analisar o trabalho urbano.

Toda a disciplina do trabalho urbano estápresente na CLT, demonstrando que a principalpreocupação deste diploma é disciplinar os arranjosdo capitalismo numa estrutura que tem como



prioridade o desenvolvimento de atividadesindustriais. Não podemos esquecer que esse é oprincipal escopo do Direito de Trabalho, pois este foi

pensado nesta lógica, nos anos 40, garantindo umarcabouço legislativo que permitisse aindustrialização do país, estabelecendo marcoslegislativos para a tomada da força de trabalho. Oempregador, nos termos da CLT, é a empresa,voltada ao desenvolvimento de uma atividadeeconômico-produtiva. Para o Direito do Trabalho, o

empregador é um ente não personificado. Existemoutras figuras do empregador, como o empregadorpor equiparação e o grupo econômico. Vale dizer quea alteração da estrutura jurídica da empresa não afetao contrato de trabalho, que é único. Pode haver umasubstituição do sujeito da contratualidade, mas odesenvolvimento das atividades econômicas é omesmo. Nem sempre a tomada da força de trabalhose dá por uma unidade econômico-produtiva (porexemplo, pode ser sindicatos, igrejas, associações,ou a própria Administração Pública). Por isso existe afigura do empregador por equiparação: ele não é umaempresa, mas está equiparado a ela (art. 2º, §1º daCLT). O rol apresentado é meramenteexemplificativo. A crítica que se faz é que a CLT foi

pouco científica ao acolher a figura de uma unidadeeconômica para identificar o empregador, quandopoderia indicar que toda a pessoa física ou jurídicaque admitir empregados é empregador. O problema éque se você adota essa posição doutrinária, emalgumas situações haverá dificuldades: se um grupo



econômico é empregador, ele é um ente nãopersonificado, uma vez que não tem personalidade

jurídica. O grupo econômico, visto como conjunto de

empresas, está previsto no art. 2º, §2º, da CLT.Outra hipótese de responsabilização estáprevista no art. 455 da CLT, que prevê a ausência deresponsabilidade em relação ao dono de obra. Aqueleque é proprietário do imóvel em construção que secaracteriza como sendo dono de obra, este não éresponsável pelos débitos trabalhistas contraídos em

decorrência de levar adiante esta atividade. Aresponsabilidade é fixada no empreiteiro em relaçãoao subempreiteiro. O dono de obra que estabeleceempreitada não responde, porque não desenvolveatividade econômica.

Outra situação diz respeito à terceirização;ela vem com o enunciado nº 331 do TST. Não se falaaqui das agências de colocação, que servem paraalocar trabalhadores no mercado de trabalho. Estanão é uma forma de terceirização, ela só vaiestabelecer os trâmites e auxiliar a empresaempregadora na alocação dos trabalhadores. Ela nãoprojeta para fora as atividades da empresa, pois sóatua no auxílio de alocação da mão-de-obra. Isso nãose aplica no âmbito da Administração Pública, porque

a declaração de vínculo de emprego num contrato detrabalho pressupõe uma investidura que, pelasdiretrizes constitucionais (art. 37, inciso II) dependemde concurso público. A ausência de prévia submissãopor concurso público impede o reconhecimento de umcontrato de trabalho. Vale dizer que um contrato de



trabalho no âmbito da Administração Pública que nãotenha um concurso público prévio é considerado nulo.Nesse sentido, observe-se o enunciado nº 363 do

TST. O que se pretende mesmo com a terceirizaçãoé a redução de custos em dois aspectos: primeiroporque nos segmentos econômicos há uma altarotatividade de mão-de-obra; além disso, há umapressão sempre por preços mais baixos, tendo emvista que no processo licitatório vence a empresa quecobre menos.

De acordo com o enunciado nº 331 do TST,inciso I, não há estabelecimento de vínculo diretoentre o empregado e o tomador de serviço, apenasuma relação de fato. As relações jurídicas se dãoentre a empresa intermediadora e o empregado, aopasso que há somente uma relação de direito civilentre o tomador de serviço e a empresaintermediadora; entre estas, há um contrato deprestação de serviços. Partindo da ideia de que muitoembora não existe uma regulação a respeito, oenunciado mencionado fixa as bases para oreconhecimento dessa ilegalidade, salvo na condiçãodo trabalho temporário que não se confunde com ashipóteses de terceirização. O contrato de trabalhotemporário é limitada temporalmente e para hipóteses

muito restritas. No inciso IV, a responsabilidade dotomador de serviço está presente pelo meroinadimplemento: basta que a empresa intermediadoradeixe de observar a legislação trabalhista que oinadimplemento vai gerar responsabilizaçãosubsidiária da empresa tomadora de serviços. Isso



significa que a responsabilidade principal é daempresa intermediadora e a responsabilidadesubsidiária é da empresa tomadora de serviços. No

inciso V, é preciso comprovar a culpa, oinadimplemento que é causa suficiente pararesponsabilidade subsidiária na iniciativa privada éinsuficiente para a Administração Pública. Aqui, énecessário a comprovação da culpa.

A culpa é analisada sob dois aspectos: culpain elegendo (a escolha do parceiro da empresa

intermediadora de mão-de-obra, se você tem apossibilidade de escolher) e a culpa in vigilando (aquio que se pretende não é um controle sobre o trabalho,esse vigiar, fiscalizar, não é a fiscalização do trabalhoem si no sentido dar ordens aos trabalhadores. Otomador de serviço não tem poder diretivo, o que sepretende aqui está relacionada ao própriocumprimento do contrato, ou seja, a execução docontrato nos termos pactuados. Esse cumprimentopressupõe a realização do serviço com o controle docontrato. Esta culpa é algo que deveria estar presentenão para evitar a responsabilidade subsidiária, mascomo uma prerrogativa do poder da AdministraçãoPública. A comprovação desta situação, no entanto,acaba sendo reduzida no mero inadimplemento

contratual.Em relação a dono de obra, quando não

retrata a própria atividade econômico-produtiva, odono da obra não tem responsabilidade sobre ostrabalhadores contratados pela empreiteira. Nahipótese bastante similar do trabalho temporário, a



responsabilidade é solidária. O trabalho temporárioestá previsto na Lei nº 6.019/74. Nesse contexto, otrabalhador temporário tem uma relação de fato com

o tomador de serviços (contrato de prestação deserviços) e um contrato de trabalho temporário com aempresa intermediadora. Segundo o art. 16 dareferida lei, a responsabilidade abrange a totalidadedo contrato de trabalho, sendo solidária, e nãosubsidiária. Esse dispositivo tem sido aplicado paratodas as hipóteses de inadimplemento.

Pela própria CLT, abrangendo somente ostrabalhadores urbanos, a figura do empregador é daorganização produtiva, de um ente não personificado,portanto. É secundário as pessoas que, detendo ocapital, se responsabilizam pelo arranjo produtivo. Amudança na configuração do arranjo produtivo (comretirada ou ingresso de sócios, por exemplo). Apessoa é responsável à totalidade do contrato detrabalho, e não somente ao período da prestação deserviço. O sujeito quando ingressa numa sociedade,e o trabalhador ajuíza uma reclamatória trabalhistapara as horas extras trabalhadas nos últimos 5 anos,o sujeito quando assume e se coloca no lugar dosócio, ele assume o passivo trabalhista, respondendopela totalidade dos débitos trabalhistas. O trabalhador

não vai ajuizar a ação de reclamatória trabalhistacontra os sócios, mas sim contra a empresa. Estenovo sócio pode ajuizar uma ação de regresso contraos sócios, mas a competência não é da Justiça doTrabalho. Esse trabalhador não tem a possibilidadede ajuizar a reclamatória trabalhista indicando no polo



passivo o sócio litigante, mas sim contra a empresaque se coloca como organização econômicoprodutiva, o que pode ensejar a responsabilização

dos sócios daquele momento.O art. 10 da CLT estabelece que qualqueralteração na estrutura jurídica da empresa não vaiafetar o contrato de trabalho, que permaneceintangível. Outro dispositivo a ser destacado é o doart. 448 da CLT: nas hipóteses de sucessão emrelação a figura do empregador (cisão, fusão,

incorporação de sociedades empresariais), não hánecessidade de renovação dos contratos de trabalho,pois estes pressupõem a continuidade daorganização econômica produtiva.

7.2 Empregado

Normalmente é identificado a partir daexpressão trabalhador subordinado. Se por um lado éverdadeiro que a subordinação é um requisito para oenquadramento dele enquanto empregado, ela não é

suficiente. Para que o sujeito se coloque na condiçãode sujeito da contratualidade é preciso que exista aentrega da força de trabalho e que as condiçõesdessa disponibilidade tendam a determinar oselementos: a pessoalidade (trabalho é prestadodiretamente por uma pessoa física, no sentido de que



ele não é prestado por uma pessoa jurídica, note-seque o caráter intuitu personae é inerente aoempregado, mas não ao empregador). Vale ressaltar

que o fato de o empregado poder ser substituído poroutro não afasta o caráter de pessoalidade dotrabalho (aqui, a jurisprudência coloca dois requisitos:pode haver substituição desde que seja doconhecimento do empregador e é preciso que existauma concordância, bastando que seja umaconcordância tácita). No Direito do Trabalho, quanto

às sanções, estas não estão previstas na CLT, mas a jurisprudência menciona a advertência (caráterpreventivo), a suspensão (verificado que de formareiterada o trabalhador está se atrasando ou faltandoo trabalho, o contrato fica suspenso até 30 dias,estando impedido de trabalhar durante esse período)e a rescisão contratual com justa causa, devido aoinadimplemento faltoso. O que vai estabelecer adistinção entre a situação jurídica entre empregador eempregado é que aquele detém poder, o qual serevela no sentido de um poder diretivo-empresarialem sentido amplo, materializado no poder deorganizar os fatores de produção, na fiscalização darealização das atividades e no comando destas.

Um segundo elemento é o da continuidade

(ou ainda, da não eventualidade), decorrente daspróprias necessidades da integração desse fator deprodução numa organização produtiva: se a empresanão é constituída para exercer suas atividadeseconômicas, ela o faz não só com capital, tecnologiae matéria prima, mas também com trabalho, que é



incorporado de modo contínuo. Ele se insere comoelemento da produção, seguindo o mesmoparâmetro, necessitando do trabalho para o

desenvolvimento do objeto social. Não temos noDireito do Trabalho brasileiro uma periodicidademínima. Existem dois parâmetros para identificaçãoda continuidade: a constatação de uma certaperiodicidade (qualquer que seja ela), há umarepetição no tempo da necessidade do trabalho.Nesse período, há uma expectativa de retorno

(expectativa do trabalhador de realizar o trabalho). OTST, para uma única circunstância, estabeleceu umcritério, uma periodicidade mínima para caracterizar acontinuidade. Para diaristas, o TST entendeu que otrabalho deveria ser prestado no mínimo duas vezespor semana. Essa é uma exceção criada pela

jurisprudência. Importante dizer que, no âmbito doDireito do Trabalho, não há nenhum óbice para aexistência de múltiplos contratos de trabalho.

O trabalho deve ser prestado com caráteroneroso. Essa onerosidade diz respeito àquelasdicotomia entre trabalho produtivo e trabalhoreprodutivo. Enfrentamos aqui o trabalho produtivo,desenvolvido pelo homem para a realização dedeterminado serviço ou produção de determinados

bens numa sociedade econômica capitalista. Ele nãoé prestado de modo altruísta, por amizade, mas numaestrutura econômica trabalhista em que o trabalhador,não sendo detentor do capital, integrante da empresa,nada mais tem do que sua força de trabalho paravende-la e com o preço dessa força adquirir renda



para a sua subsistência. Outra dicotomia importanteé a que diz respeito ao valor de uso e o valor de troca.Na centralidade desse sistema econômico está o

trabalho produtivo, que fará com que as mercadoriascirculem de acordo com as necessidades domercado. O contrato nessa perspectiva é o quepermite a circulação desses bens e a prestação dosserviços. O trabalho produtivo independe da atividadedesenvolvida ( por exemplo, a “mãe social” é umtrabalho previsto em lei, que em sua natureza é

reprodutivo, mas apresenta um determinado valor detroca e se incorpora enquanto trabalho produtivo).Essa ampliação de horizontes do Direito do Trabalhopermite que o trabalho que não apresenta valor deuso possa ser enquadrado como trabalho produtivoem sentido oneroso. Aquele que contrata o trabalho eque remunera o trabalho se apropria desse trabalhoem proveito próprio, apropriando-se do resultadoeconômico deste trabalho. Vale dizer que aonerosidade não diz respeito ao recebimento dosalário. O preço do trabalho é uma condiçãonecessária, como efeito, consequência, e não comocaráter constitutivo da onerosidade. A ausência depagamento de salário, portanto, não retira aonerosidade, não é condição necessária para a

identificação desse caráter. A subordinação, embora seja o principal

elemento que vai estabelecer a diferença entre afigura do empregado e de qualquer outro trabalhador,não é suficiente para ensejar a presença doempregado. O que faz a doutrina é traduzir essa



noção de dependência para um conceito desubordinação, que nos remete a um estado desujeição, situação de ausência de poder. A noção de

ajenidad , colocado por Alonso, nos remete a esseoutro, no sentido de que aqui o que se tem é trabalhopor conta alheia; a situação, embora sejam todasrelacionadas, o foco não está na situação de sujeição,mas no fato de que esse trabalho, traduzido naobjetificação do trabalhador, isso está sendo feito porconta de outro, pois é um outro que organiza os

fatores de produção. A utilidade econômica dotrabalho vai ser apropriada por outrem.Ressalta-se que nós temos no Brasil um

contrato por atividade: a estrutura da contratualidadefaz com que a jornada de trabalho seja equivalente aotempo de disposição. O preço não é pelo trabalhoprestado, mas pelo tempo de vida do indivíduo. NaEspanha, por sua vez, é muito constante a ideiamencionada, de ajenidad , enquanto no Brasilpermaneceu a ideia de dependência, tomada nosentido jurídico. A dependência econômica, segundoos autores de direito do trabalho, é insuficiente(embora exista) estabelecendo que o salário temnatureza alimentar. Ela é superada porque não estásempre presente e não responde a algumas

situações. Muitas são as críticas em relação a estanatureza alimentar, uma vez que as situações dequem recebe um salário mínimo e de quem é um altofuncionário são muito distintas. O parágrafo único doart. 3º da CLT expõe que não há diferença detratamento entre os empregados, pois todos vendem



o seu tempo de vida, colocando-o à disposição deoutrem. Diante disso, se supera a questão dadependência econômica como caracterizadora,

sendo que a dependência é tomada no sentido jurídico. Portanto, a subordinação é um elemento quecaracteriza o empregado juridicamente, pois

juridicamente este empregado se insere numaorganização produtiva alheia num estado de sujeição

jurídica (ele se coloca durante esse tempo àdisposição do empregador, mediante um contrato de

trabalho, o que caracteriza a dependência jurídicaque é traduzida na situação de subordinação).Durante o período de tempo da jornada de

trabalho, o empregado está à disposição, sob ordensdo empregador, dentro de um espaço temporal. O art.4º da CLT estabelece que considera-se como serviçoefetivo o tempo à disposição do empregador. Asubordinação também diz respeito ao conteúdo dotrabalho, ou seja, ele é contratado para ficar àdisposição do empregador com uma finalidadeespecífica: para garantir a realização de um serviço,tomado no termo mais amplo ( prestação de serviço e

produção de bens). O estado de embriaguez – quepode se dar no serviço ou caracterizar-se comohabitual, nos termos do art. 482, ‘e’ –, por exemplo,

vai impedir a realização do conteúdo de trabalho.Nessa perspectiva, há uma discussão sobre o poderde controle que o empregador tem em relação aosempregados, no que diz respeito à orientação sexual,o uso da internet, o tempo de permanência nobanheiro, aspectos da condição física do empregado,



entre outros. O primeiro limite de controle dessasubordinação o exercício de poder não podeultrapassar o limite da jornada de trabalho, e somente

para a realização de trabalho ( por exemplo: se não hárelação entre o uso de barba e a realização doserviço, esse controle não pode ser realizado).

O art. 373-A estabelece condições detrabalho referente à mulher, vedando as revistasíntimas no ambiente de trabalho. A jurisprudênciaconstrói uma noção de que revista íntima são aquelas

realizadas perante outros trabalhadores, com caráterde identificação (não são aleatórias), havendo umachancela para dizer que a revista feita na bolsa nãoconfigura revista íntima. A subordinação tem sido umespaço em que transitam formas de manifestação depoder, que tem mais servido para atos queexternalizam o poder. O ideal seria que asubordinação, como espaço de controle sobre oempregado, deveria estar limitada somente ao tempoe à necessidade de realização do trabalho. Noentanto, com bastante frequência, ela revela formasde violação da intimidade e da vida privada dostrabalhadores. Nessa perspectiva, esse controleefetuado em relação ao empregado, na formatradicional, é identificada como uma situação de

subordinação subjetiva (estado de sujeição, decontrole, com possibilidade de receber sanções). Asubordinação dita objetiva (ou, ainda, estrutural) dizrespeito à realização do trabalho nos limites doexercício de um poder por parte do empregador, umpoder referente à organização dos fatores de



produção, ao passo que na subordinação subjetivarevela-se o poder de comando. É a partir da forma demanifestação do poder que vai se caracterizar a

subordinação. Se você se coloca no mercado para arealização de um objeto social, todo trabalho inseridonessa organização produtiva é considerado trabalhosubordinado.

É na perspectiva de fuga do direito dotrabalho que se estabeleceu uma subordinaçãoobjetiva (ou estrutural) sujeitando o empregado ao

poder de organização. Por outro lado, a subordinaçãosubjetiva é aquela em que o empregado está sujeitoao poder de direção do empregador. O poder, nessesentido é a possibilidade de fazer com que o indivíduoaja, atue, exerça sua capacidade de trabalharsegundo os interesses particulares. Esse poder podeser revelado através de três identificações: ou ele érevelado a partir da conquista de bens (se vocêobedecer, você vai manter seu posto de trabalho, oque possibilitará a obtenção de bens), ou sob aameaça de um mal (a obediência se dá tendo em vistaevitar efeitos negativos sobre o vínculo de emprego,

para não ter o contrato de trabalho rompido). O poderque está nas mãos no empregador não está expressona legislação trabalhista, porque é inerente à situação

de fato, uma vez que ele detém o poder deorganização dos fatores de produção. Se eleorganiza, ele assume os riscos da atividadeeconômica. O exercício do poder é revelado nessaforma de organização, mas também traz consigo aquestão do risco. Esse poder está identificado na



figura do trabalhador no que diz respeito àorganização dos fatores de produção, determinandouma subordinação objetiva, marcada pela submissão

a um poder de organização.

7.2.1 Altos empregados e empregados deconfiança

Nem todos os empregados têm a mesmaestrutura em relação ao poder diretivo doempregador. Caracterizada a relação dedependência, teremos um empregado, nos termos doart. 3º, parágrafo único, da CLT. Mário de La Cuevaentende que os altos empregados não necessitamdessa tutela; isso diz respeito a uma opção, que nodireito do trabalho brasileiro é feita no sentido de quenão existe qualquer diferença em relação aosempregados. Quando se faz referência à figura doalto empregado, este não é uma categoriadiferenciada de empregado, pois todos osempregados são trabalhadores subordinados.

Acontece que, tendo em vista certas situações queimpede a externalização do poder, isso gera

determinados efeitos. Na verdade, o que essa figuratraduz é uma situação dentro de uma estruturahierárquica em que ele se encontra, em determinadocargo exercendo determinada função tida como deconfiança, enfim, o fato de assumir esse cargo deconfiança (que nada tem a ver com os cargos de



confiança/comissão da AP) a eles são destinadosparcela do poder do empregador, mas isso não ostorna empregadores, porque para tanto é necessário

ser o detentor do capital, o proprietário. Se elesexercem parcela desse poder, terão uma situaçãodiferenciada, que vai estar representada em duassituações específicas: uma remuneração maiselevada representativa de uma maiorresponsabilidade, além de não ter uma jornada detrabalho específica (o empregador não controla o

tempo deste empregado, o fato deter parcela dopoder do empregador impossibilita o controle da jornada de trabalho).

O art. 62 da CLT prevê tanto a figura do altoempregado como do trabalhador externo. Se, dequalquer forma, for possível, controlar o horário detrabalho do alto empregado, ou eventualmente dequem exerce trabalho externo, se tiverem horáriopara entrar e sair do local de trabalho, essetrabalhador tem o direito de horas extraordinárias.Neste caso, não se aplica a subtração de direito. Asegunda circunstância é que não adianta oempregador dar o nome do cargo de supervisor,gerente, que faça referência a uma situação deconfiança. Não é o nome do cargo que vai estabelecer

o parâmetro para aplicação do art. 62. O que vaiestabelecer o referido parâmetro é a efetiva situaçãode ausência de controle da jornada de trabalho.

Algumas análises devem ser feitas emrelação a esse tópico: não existe nenhumaincompatibilidade entre a figura do acionista e do



empregado, pode-se ser sócio e ao mesmo tempoempregado de uma sociedade. Portanto, a inclusãocomo sócio de um empregado não tem o condão de

subtrair o enquadramento desse trabalhador comoempregado. Além disso, é precisa saber que pode serque esse empregado seja um empregado que nãodetém nenhuma parcela do poder do empregador eque por uma dada circunstância o empregador acertecom ele que ele assuma um cargo de gestão. Estasituação é sempre uma situação precária. Ele pode

retornar eventualmente ao cargo ocupado. Porexemplo, se um empregador qualquer que passa aassumir um cargo de gestão tem seu contrato detrabalho alterado, ele assume esse cargo de gestão,mas pode ser que essa especial confiança tenha seacabado. Assim, o empregador pode reverter essestatus a qualquer momento. A princípio, de acordocom o art. 468 da CLT, só é lícita a alteração dascondições do contrato por mútuo consentimento. Noentanto, no parágrafo único consta a possibilidade deo empregador determine que o empregado exerça ocargo de origem, diminuindo a remuneração. Agratificação da função é salário condicional, ou seja,condicionada a determinada circunstância. Existeaqui a possibilidade de que não somente a questão

da remuneração, mas a mudança do local deprestação de serviço seja decorrência da função.Nesse sentido, o art. 469 prevê que se o empregadoé transferido para localidade diversa daquelaestipulada no contrato de modo definitivo, ele não temdireito ao adicional de transferência.



Os diretores, a princípio, se enquadram nafigura dos altos empregados, e portanto, sãoreferenciados na CLT no art. 62. Em relação à figura

do diretor, existe uma polêmica quanto a natureza jurídica de seu vínculo, e quais são as consequênciasdisso em relação ao contrato individual de trabalho.Existem três hipóteses para essa situação: numaprimeira possibilidade, o contrato de trabalho semantém em sua integralidade; uma segundapossibilidade diz respeito à suspensão do contrato de

trabalho, essa suspensão na verdade se refere a umasuspensão total no sentido em que a partir domomento em que se passa a exercer as funções dedireção, o contrato de trabalho, no que se refere àscondições de empregado, ficam latentes e suspensasno período em que as funções são exercidas (nasanotações gerais da carteira de trabalho, anota-seque o contrato de trabalho foi suspenso emdecorrência do posto de direção). Uma terceira eúltima situação é aquela em que o contrato detrabalho passa a ser interrompido; a interrupção docontrato do trabalho. Apenas parte das obrigaçõessão interrompidas, a mudança de função pressupõeque não há alteração no contrato de trabalho. Asobrigações do empregador permanecem, ao passo

que as funções originárias de empregado sãointerrompidas, na medida em que o indivíduo assumeoutras obrigações. O indicativo do TST é pelasegunda situação, de acordo com o Enunciado nº269. Ou o diretor é estatutário (como no caso dos



diretores das sociedades anônimas, mantendo umanatureza sui generis), ou ele é um diretor empregado.

7.2.2 Empregados domésticos

O empregado doméstico mantém umcontrato de trabalho, a partir da verificação dapresença dos elementos. Na Constituição Federal, no

art. 7º, parágrafo único, prevê que alguns direitos sãoassegurados aos trabalhadores domésticos. Osconstituintes mantiveram uma separação jurídica detratamento entre urbanos, rurais, e domésticos, sendoque igualou em direitos os urbanos e os rurais,deixando os domésticos em uma situaçãodiferenciada, estendendo alguns dos direitosprevistos aos demais. A CLT, que regulamenta asrelações de emprego, tem como destinatários apenasos trabalhadores urbanos. Não se aplica, portanto,aos trabalhadores rurais e aos domésticos. Há umaprevisão expressa, no art. 7º, ‘a’, afastando aaplicação dos preceitos da CLT aos empregadosdomésticos. As relações de emprego entre oempregador e o empregado doméstico serão

reguladas pela Lei nº 5859/72. Será empregadodoméstico todo aquele que o faz em benefício dafamília, no âmbito residencial. Esse âmbito não querdizer que o trabalho deve ser prestado dentro de casa(o motorista particular não presta serviço dentro decasa, mas é um empregado doméstico). Qualquer



pessoa, tendo curso superior ou não, exercendo asatividades dentro de casa ou não, prestando serviçosem benefício de um destinatário específico (a família

ou pessoas), que compartilham do mesmo espaço.É bastante comum que na residência sejamdestacados espaços para que algumas atividadeseconômicas sejam exercidas. Separa-se umambiente de casa para essa atividade. A empregadaque limpa todos os ambientes dessa casa – sendoque um cômodo está destinado a uma atividade

econômica – contribui para a atividade econômica,deixando de se enquadrar como empregadodoméstico para ser trabalhador urbano. Desse modo,não há um critério de preponderância ou prevalência.

Aqui, vem uma questão bastante polêmica porque areferência em torno da continuidade, é uma referênciaque segue um padrão diferenciado em relação àsdemais situações jurídicas. O TST construiu aseguinte referência: existem seis dias úteis nasemana, sendo domingo o único dia que não é útil. Setrabalhar até metade, é diarista. Se trabalhar metadepara mais, é empregada. Isso foi estabelecido paradefinir o que é contínuo e o que não é. Ressalta-seque a continuidade para o trabalhador urbano temcomo referenciais a periodicidade e a expectativa de

retorno. A regra mencionada, portanto, diz respeitosomente aos empregados domésticos. Como afamília não é uma categoria econômica, não existemnegociações ou convenções coletivas de trabalho emrelação aos empregados domésticos. Isso resulta nofato de que todos os direitos previstos para os



empregados domésticos são aqueles inseridos emlei, ou assegurados pelo próprio empregador.

A prescrição está prevista no art. 7º da

Constituição Federal, no inciso XXIX. Ou ela équinquenal ou ela é bienal. O cômputo não é dacitação válida, mas da data do protocolo eletrônico dapetição inicial. A prescrição quinquenal diz respeitoaos créditos. No trabalho doméstico, há uma regra deprescrição na CLT, no art. 11. Só que no art. 7º,parágrafo único, da Constituição, não há referência

ao inciso XXIX. Na Lei dos Empregados Domésticos,também não há menção quanto a prescrição. Há duaspossibilidades para tanto: não há prescrição para osempregados domésticos porque não está previsto naCLT nem na Constituição; ou há prescrição para eles.O que a doutrina e a jurisprudência fizeram foi dizerque a prescrição não é um direito, é uma restrição emrelação ao exercício do direito de ação. Então, aausência da menção ao inciso XXIX não quer dizerque a prescrição não se aplica, pois ela acabaacompanhando os direitos.

Indiscutivelmente, o Direito do Trabalho foipensado para o capital, para uma organizaçãoprodutiva de ordem capitalista. Não foi pensado,portanto, para os empregados domésticos. Além

disso, percebe-se que historicamente há um processode conquista de direitos para essa categoria. Aospoucos, a perspectiva é o tratamento igualitário,ampliando os direitos para os empregadosdomésticos, embora não seja possível constituir um



sindicato porque o empregador dos domésticos nãocompõe uma categoria econômica.

Vamos começar por aquilo que é o marco

diferencial: que direito o empregado doméstico nãotem assegurado que os demais trabalhadores tem?Inicialmente, eles não têm jornada de trabalho. Naquestão da duração do trabalho, aquilo que dizrespeito a tempo, não existe uma jornada de trabalho.Esta se diferencia do horário de trabalho: uma coisaé o aspecto temporal que marca o início e o término

da jornada, enquanto a jornada é a duração, aquantidade de tempo em que o empregadopermanece à disposição do empregador. A primeiraconvenção da Organização Internacional do Trabalho(OIT) tinha como marco exatamente fixar os limitesdessa jornada. Antes dessa convenção, não havia umcontrole de limite de tempo para a jornada detrabalho.

O padrão universal para o Direito doTrabalho passou a ser oito horas para trabalho, oitohoras para descanso e oito horas para lazer. Noentanto, vamos encontrar o Direito do Trabalho umasérie de circunstâncias que vão permitir a reduçãodessa jornada de trabalho, ou eventualmente, alargaras jornadas diárias mediante uma compensação

(como acontece com o banco de horas, ou com ashoras extraordinárias). Hoje, no Brasil, o padrão é de44h semanais, como tempo máximo de disposição aoempregador. Essas horas significam o período dedisposição para o trabalho, não englobando o tempode deslocamento da residência até o local de



trabalho. Essa jornada pode ser dividida em jornadadiurno ou jornada noturna; o trabalho deve serrealizado prioritariamente no período diurno, padrão

que é fixado pelas legislações. Como as jornadasnoturnas estão compreendidas num período de lazerou descanso, ela tende a ser numericamente menorem relação ao número de horas, e tende também aser mais custosa porque sobre ela incide umadicional. Ressalta-se que as jornadas diurna enoturna não têm como referência a luz do dia. Para

os empregados domésticos, não há limite da jornadadiária nem limite de uma jornada semanal.Um dos direitos assegurados aos

domésticos é a reserva de um dia de descansosemanal, que é remunerado, preferencialmente nosdomingos, ou seja, o dia da semana que não é útil.Para além do fato de não ter controle sobre o tempo,existem outros reflexos que a ausência de jornada vaiestabelecer; dentre eles, a remuneração. Esta édeterminada por um quantitativo de tempo. O saláriomínimo é previsto nacionalmente para um padrão de

jornada ordinária. Quando se fixa por lei esse valor,ele é tomado a partir de um referencial: 8h/dia e 44hsemanais. É um valor tendo como referencial esta

jornada ordinária. Supondo que essa jornada seja

parcial, o empregado tem direito a meio saláriomínimo, porque a jornada é inferior ao padrão, sendoo salário mínimo reduzido na sua proporcionalidade.

Se o empregado doméstico não tem jornada,como fica essa questão da proporcionalidade? Senão há jornada de trabalho, não há um padrão de



referência em relação às horas. No entanto, háproporcionalidade, porque existe um padrão/dia,podendo calcular o valor de salário tomado pelos dias

trabalhados, tomando em consideração que o dia dedescanso é remunerado. Até, porque, não seria crívela pessoa que trabalhasse seis dias por semanarecebesse o mesmo que aquela que trabalhasse trêsdias por semana. Supondo que um empregadodoméstico trabalhe 8h em seis dias da semana, paradescontar um dia de trabalho faltado pelo doméstico,

deve-se tomar em conta o mês, porque ela recebepelos 30 dias do mês. Não há padrão hora, mas hápadrão dia, porque quem recebe o salário mínimorecebe-o equivalente a 30 dias. O repouso semanalremunerado será a média do valor remuneratório dosdias úteis durante a semana, de acordo com a Lei nº605. Como foi dito, não há um padrão hora paradescontar um eventual atraso, tendo em vista que nãohá controle de hora nem jornada de trabalho. Só vaireceber a remuneração do dia do descanso otrabalhador que na semana anterior for pontual eassíduo. Ainda, em relação à remuneração, é precisodizer que os empregados domésticos têm direito deum padrão a partir de um critério de irredutibilidade dosalário. O que os constituintes fizeram foi fixar a

contraprestação pela entrega da força de trabalho, enão para indexar valores na economia ou vinculado aoutro fator econômico. Ele tem que sofrer ajustesperiódicos. A irredutibilidade poderia ter essaexpressão, mas a porção aceite do supremo é no



sentido de que quando se tem irredutibilidade, areferência que se tem é a partir de um valor nominal.

Quanto aos descontos, o pagamento desta

remuneração pode se dar em dinheiro, ou pode se darem bens. Tudo aquilo que o empregador repassa aoempregado tem caráter indenizatório, pois é condiçãonecessária para que se desenvolvam as atividades.Tudo aquilo que é um valor expresso em bens que oempregado compraria mas deixa de comprar porqueé fornecido pelo empregador, então isso é um bem

chamado salário-utilidade que compõe aremuneração. Pelo menos 30% da remuneração deveser em dinheiro, à disposição do empregado para queele possa dar uma destinação a essa quantia. Isso ébastante criticado no direito do trabalho, pelo seusuposto caráter paternalista. Porém, não cabe aoempregador atos de doação, de gratidão, poisestamos diante de um contrato, que consiste nacompra e venda da força de trabalho durante umacerta quantidade de horas. Pela própria preservaçãodo capitalismo que há uma vedação ao chamadotruck system, que consiste na proibição de entrega deprodutos produzidos pelo empregador como parte dopagamento do salário. Isso porque o risco é doempregador, e é ele que tem que fazer circular as

mercadorias que produz ou comercializa; o risco nãopode ser projetado ao empregado.

O empregador pode, eventualmente, fazerdescontos de despesas que ele tiver com oempregado doméstico? No ano de 2006 houve umaintensa alteração em relação aos empregados



domésticos. E aí foi incorporado o art. 2º-A na lei dosempregados domésticos, que veda ao empregadordescontar valores referentes à alimentação do

empregado, nem um valor à título de moradia se oempregado reside junto com a família para a qual eletrabalha. No entanto, alguns descontos sãodisposições previstas em lei, como a previdênciasocial, considerando que os empregados domésticostêm direito à previdência. É o valor da contribuiçãosocial que servirá de padrão para fixar o valor da

aposentadoria. Portanto, alguns descontos decorremde uma obrigação legal. O vale transporte, até 6%, écusteado pelo próprio empregador. Nesse sentido, háum desconto, mas não é em favor do empregador,pois o custo do transporte residência-trabalho deveser fornecido pelo empregador. Este antecipa em valeo custo do transporte, sendo que depois ele podedescontar até 6% da remuneração. Como regra geral,o vale-transporte tem natureza indenizatória, e nãonatureza salarial.

Quanto as férias, no direito do trabalho elastraduzem um período de descanso anual. Se é umperíodo de descanso anual, a aquisição desse direitose dá a partir da execução do contrato de trabalhodurante um período aquisitivo, equivalente a doze

meses. Estas férias anuais serão usufruídas, deacordo com a CLT, num período de concessão dedoze meses seguintes. As férias dos domésticos, naredação anterior do art. 3º, previa férias de vinte diasúteis. Com a redação atual, há um descansoremunerado de trinta dias; além da remuneração



normal, há um acréscimo equivalente a um terçodessa remuneração, chamado de terçoconstitucional. Este terço já foi previsto pela

constituição para permitir que a fruição desse períodode descanso garantisse o direito ao lazer. Tem comoescopo permitir um direito ao lazer, a possibilidade deeventualmente viajar durante esse período. Mesmoquando eventualmente as férias não foremusufruídas, a indenização referente ao período deveincluir o terço constitucional. As férias são

indenizadas quando o contrato de trabalho é extinto enão houve possibilidade de fruição das férias. Oempregador é aquele que determina a data de inícioda fruição das férias; o interesse do empregado nãoconta. Se ele não fixar no período concessivo, oempregado poderá ajuizar uma reclamatóriatrabalhista, pedindo ao juiz que o empregador fixeférias. Também existe uma espécie de puniçãofinanceira, porque as férias serão pagas em dobro seforem marcadas fora do período concessivo. Noentanto, como a CLT não se aplica aos domésticos(art. 7º), o empregador pode fixar a qualquermomento o início das férias de um empregadodoméstico, uma vez que não há uma previsão legal arespeito na lei dos empregados domésticos.

Para solucionar este problema da aplicaçãoda CLT aos empregados domésticos, há uma soluçãoindiscutível: a regulamentação das férias, no direitobrasileiro, se dá por força da Convenção nº 132 daOIT, que dá um tratamento em relação às férias paratodo e qualquer trabalhador, incorporando no seu



direito interno as regras referentes às férias. Inclusive,por essa convenção, o empregado, ao fixar a data deinício de fruição das férias, deve consultar o

trabalhador sobre seus interesses na fixação da datade início. Portanto, a rigor, o empregado domésticotem direito a trinta dias de férias remuneradas, alémdo terço constitucional. Numa interpretação favorávelao trabalhador, os dispositivos da CLT podem seraplicados. Ainda, pode ser aplicada a referidaconvenção.

No momento existem algumas diferençasem relação aos direitos dos domésticos. Quanto aoFGTS e o seguro desemprego, na redação original daCLT a previsão de uma estabilidade decenal,significando a aquisição de uma garantiapermanência após 10 anos de exercício às funçõescorrespondentes ao contrato. Com a CF, o fundo degarantia se tornou obrigatório; não se trata mais deuma opção dos empregados. Esse direito veio a serincorporado através de uma alteração da lei dosdomésticos, no ano de 2001, prevendo o fundo degarantia (art. 3º-A) como uma opção assegurada aosempregados. Ela é manifestada não pelo empregado,mas do empregador que vai decidir se inclui o seuempregado doméstico no regime do fundo de

garantia. Uma vez manifestada essa opção, não hápossibilidade de retroagir a uma situação anterior denão opção do fundo de garantia. Caso o empregadorfaça essa inclusão, o empregado vai poder, nomomento do término do pacto laboral, dependendo dainiciativa (desde que não seja motivada por um ato



faltoso do empregado, por inadimplemento faltoso,sem justa causa), ele vai poder se dirigir ao Ministériode Trabalho, com sua carteira de trabalho, e vai ter

direito a receber um seguro desemprego (art. 6º-A).O problema surgiu em relação às hipótesesde justa causa – tipificadas na CLT – que sãoconsideradas pelo empregado como atos faltosos,estão previstas no art. 482. Os dispositivos da CLTnão se aplicam aos domésticos e na lei dosdomésticos não há previsão quanto às condutas

faltosas por parte dos empregados, o que impediria ahipótese prevista para o recebimento do segurodesemprego. A solução encontrada pela

jurisprudência foi pela aplicação dos dispositivos daCLT. No entanto, a doutrina entende que dois dosincisos da CLT não seriam aplicáveis, porqueincompatíveis aos domésticos: letra “c” (oempregador não é empresa, então o empregado nãopode fazer concorrência), letra “g” (da mesma formacomo o empregador doméstico não é empresa, massim família, só sendo aplicável a violação do segredode empresa25 quando o empregador for umaempresa). Diante disso, o §2º do art. 6º-A da lei dosdomésticos, prevê as referidas exceções.

Em relação ao rompimento do pacto laboral,

também é incompatível à lei dos domésticos aquestão da homologação da rescisão contratual: paraos trabalhadores rurais e urbanos, desde que ocontrato de trabalho tenha tido uma duração de mais

25 Entende-se por segredo de empresa qualquer conhecimento que diz respeito à atuação do empregadorque o empregado adquire na execução do contrato de trabalho.



de um ano de execução, a rescisão contratual temque ser levada à homologação pelo sindicato dosempregados. Com isso, o sindicato vai fazer uma

verificação da adequação das verbas rescisórias aserem pagas a esse empregado. Essa homologaçãonão é obrigatória em relação aos domésticos, porquenão há um sistema de paridade em relação aosdemais empregadores, na medida em que oempregador é família. Assim, não existe umacategoria econômica, não havendo uma

representação sindical. Nesta perspectiva, entende-se que em relação aos domésticos não háhomologação de termo de rescisão de contrato detrabalho. O efeito da homologação é permitir aquitação desse contrato, mas ela não é uma quitaçãoampla em relação ao contrato de trabalho como umtodo, exclusiva em relação às parcelas que foramincluídas no termo de rescisão, e, em relação aosvalores correspondentes àquelas parcelas. Em outraspalavras, a quitação através da homologação ésomente em relação às parcelas e aos valorescorrespondentes a essas parcelas.

Os empregados domésticos têm direito àprevidência social, são segurados obrigatórios daprevidência. Logo, as contribuições sociais devem ser

recolhidas, percentual pago pelo empregador e peloempregado. No que se refere à previdência social, háa diferença quanto aquilo que é tratado como auxílio-doença. Em relação aos trabalhadores urbanos erurais, o custeio desses valores a partir da data doafastamento nos 15 primeiros dias é feito pelo



empregador. A previdência só fará o pagamentocorrespondente ao benefício a partir do 16º dia. Paraos domésticos, é a previdência social que vai pagar o

auxílio-doença desde o dia do afastamento. Damesma forma, o salário-maternidade para asempregadas, durante o período de licençamaternidade (20 dias) em que a empregada estáproibida de trabalhar por conta da gravidez. Há umperíodo de suspensão do contrato de trabalho em quea empregada receberá o valor equivalente à sua

remuneração através do benefício social do saláriomaternidade. Já em relação às demais trabalhadores,é o empregador que paga e depois ele fará umacompensação com os valores que ele deveriarecolher junto à previdência social.

Se discutia também se as empregadasdomésticas tinham direito à estabilidade da gestante.Esta está prevista no art. 10º do ADCT; como o incisoI do art. 7º da CF não estava no elenco dos incisosassegurados aos empregados domésticos, não seassegurava a estabilidade da gestante desde aconfirmação da gravidez. Isso também foi superadopela inclusão do art. 4º-A da lei dos empregadosdomésticos. A confirmação da gravidez não é quandoela confirma a gravidez, comunicando ao seu

empregador. Ela se dá pelo fato da gravidez, a partirdo momento em que está confirmada a gravidezcomo situação fática; não depende do conhecimentodo empregador e nem da comunicação aoempregador. Não depende nem do conhecimentodela. A partir do momento que se confirma



fisicamente a gravidez, pois com a manutenção docontrato se possibilitará a aquisição de renda; istovisa evitar atos discriminatórios e manter a

subsistência da empregada doméstica e seu filho. Operíodo da estabilidade é de cinco meses após oparto.

7.2.3 Empregado rural

No Direito do Trabalho, há uma perspectivade igualar os direitos dos empregados rurais, urbanose domésticos, para fazer com que a CLT valha paratodo e qualquer empregado. A CLT, no seu art. 7º,exclui do seu âmbito de aplicação os trabalhadoresrurais. Aqui, merecem destaque algumascircunstâncias: a CLT é de 1943, e o primeiro estatutodo trabalhador rural é de 1963. Muito embora aeconomia brasileira seja essencialmente agrícola, asreivindicações dos trabalhadores rurais ganhamrespaldo muito mais tarde. A referida lei traz outraconceituação do empregado rural, no art. 2º. Este nãoé necessariamente aquele que trabalha no campo;não é o local geográfico que vai estabelecer o critério

de distinção entre trabalhador urbano e rural. Ocritério de inclusão em uma ou outra categoria se dápela atividade desenvolvida pelo empregador; é oempregador no final das contas que vai definir oenquadramento em alguma das categorias. Oselementos do vínculo de emprego (subordinação,



onerosidade, pessoalidade, etc.) estão presentesporque na verdade estamos diante de contratosindividuais de trabalho.

Considera-se empregador rural a pessoafísica ou jurídica, proprietária ou não, que explore aatividade agroeconômica. Aqui, há uma diferença emrelação ao empregador da CLT, que adota a figura daempresa, um ente não personificado. Já na legislaçãodos empregados rurais, houve aquilo que a doutrinaentendeu como uma correção de um erro, indicando-

se o empregador como pessoa física ou jurídica.Existe outra figura, que é existente apenas na regiãosul do país, decorrente de uma prática, que é oconsórcio de empregadores rurais. Ele se constituicomo empregador: com base na legislação civil,várias pessoas físicas estabelecem um pacto desolidariedade que é levado ao cartório de registro detítulos e documentos, e através desse pactosestabelecem a possibilidade de compartilharempregados. Se o consórcio for entre pessoas

jurídicas, estaremos diante do grupo econômico. Aresponsabilidade no consórcio é solidária, embora umdeles seja indicado como aquele que representará oconsórcio dos empregadores rurais. Isso foi umaestratégia para redução de custos, e, ao mesmo

tempo, para legalizar o trabalho no campodesenvolvido pelos boias-frias, que ficavam sempre àmargem do Direito do Trabalho, na ilegalidade.

Existe uma peculiaridade na identificação dogrupo econômico (§2º). Na CLT, verificamos que ogrupo econômico, para o âmbito rural, foi



acrescentado no dispositivo, para que se tenha acaracterização de um grupo econômico urbano épreciso que uma empresa controle as demais ou que

exista uma “promiscuidade econômico financeira”entre diversas empresas. No âmbito urbano, se asempresas atuarem de forma absolutamenteindependente, só existe o grupo econômico se houveruma inter-relação entre as empresas. Já no âmbitorural, existirá grupo econômico mesmo que elaspossam atuar com autonomia. Houve uma ampliação

do que seria o grupo econômico no âmbito rural.Existem duas teorias quanto ao grupo econômicourbano: ou é considerado como empregador único,significando que se o empregado trabalha praintegrante do grupo ele pode trabalhar para outro semque isso signifique um segundo contrato individual detrabalho. Ou, ainda, vai ser a teoria da solidariedadepassiva: o grupo econômico está previsto apenas etão somente para assegurar responsabilidadesolidária entre as empresas. A figura do empregadorpor equiparação, quanto aos trabalhadores rurais,está prevista no art. 4º.

Diferenças. No que se refere a trabalho ehorário noturno (jornada noturna). Na CLT o tempoestá dividido entre jornada diurna e noturna, sendo

esta das 22:00 às 5:00. A hora noturna temtratamento próprio e distinto da hora diurna. Como éum trabalho prestado em condição tida comoprejudicial, o horário noturno é um horário quebiologicamente deveríamos estar recompondo asnossas forças. Essa hora noturna sofre um



acréscimo, chamado de adicional, que são espéciesde sobre salário condicionais, condicionados a umfato. Os adicionais (insalubridade, periculosidade,

horas extras) são espécies de salário, tem naturezasalarial portanto, integrando o salário e são devidosao trabalho fora dos padrões tidos como ideais ounormais. Para a CLT, essa hora é uma hora reduzidapara minimizar o impacto do trabalho noturno. Das22:00 às 5:00, temos 7 horas seguidas. A jornadaordinária prevista na constituição e na legislação é de

8 horas. O legislador, na CLT, equiparou 7 horas dorelógio com as 8 horas padrão da jornada diária. Elaé reduzida por ficção jurídica. O adicional noturno éde 20%. Este é o tratamento da CLT. Mesmo que ashoras extras adentrem o horário dito diurno, ele vaiseguir o tratamento da jornada noturna.

O tratamento para o âmbito rural nestamatéria é distinto. Segundo o art. 7º da Lei doTrabalho Rural, temos dois padrões: lavoura epecuária. Na lavoura, a jornada noturna é das 21:00às 5:00, e na pecuária a jornada é das 20:00 às 4:00.

Aqui, se verificarmos a extensão temos 8 horasseguidas no relógio nas duas modalidades. Aconclusão que se tira a partir disso é que, ao contráriodo trabalho urbano, as horas são cheias. Além disso,

está previsto um adicional, e esse adicional não é omesmo, entendendo-se que aquele tratamentodiferenciado que o legislador tomou para regular otrabalho no âmbito rural tem que ser levado emconsideração no tratamento global dessa matéria. Ouseja, houve um certo prejuízo para o trabalhador rural,



porque ele, supostamente, na jornada noturna, teriauma hora a mais. Em compensação, seu adicionalnão será de 20%, como no trabalho urbano, mas de

25%, conforme o parágrafo único do dispositivo legalmencionado.Em relação à duração do trabalho, há um

tratamento diferenciado em relação aos intervalos. Alegislação trabalhista, nesse sentido, disciplina otempo de trabalho e o tempo de não trabalho. Dentrodesta perspectiva de jornada, o direito do trabalho vai

estabelecer períodos de descanso obrigatório. Elesvêm previstos para padrões anuais (férias), semanais(depois de uma jornada semanal de seis dias úteis,temos um dia destinado ao descanso remunerado,que geralmente é aos domingos, mas nãonecessariamente), e outros períodos, chamadosintervalos. Eles não são remunerados, ao contrário dorepouso e das férias. São períodos de descanso. Osintervalos voluntários, concedidos pelo empregador,são pagos. Mas os intervalos obrigatórios, previstosem lei, salvo situações específicas, podem se dardurante a jornada de trabalho (dentro daquela jornadadiária), ou entre jornadas. Esse período, que pode serentre uma ou duas horas de descanso, não pode sernegociado para que seja suprimido. O que antes era

uma sanção administrativa, hoje passa a gerarconsequências ao contrato de trabalho, Toda violaçãoao período de descanso pode ser considerado horatrabalhada, com acréscimo de horas extras. Não émais uma mera infração administrativa, mas umaviolação ao contrato individual de trabalho, nas



hipóteses em que o descanso é suprimido ou quandoo intervalo não é concedido conforme o padrão (nestecaso, um professor que tem seu intervalo de 6 horas

entre as duas parcelas de sua jornada, entende-seque períodos de intervalos superiores ao limite devemser pagos como se fossem horas trabalhadas àdisposição do empregador). O intervalo legal é único,não pode ser fracionado. O que é concedido alémdisso é classificado como intervalo voluntário, quenão estão previstos em lei e, portanto, integram a

jornada.

7.2.4 Trabalhador estrangeiro

No que se refere ao trabalho dosestrangeiros, já havia uma lei anterior no sentido deproteção do mercado de trabalho. A perspectiva daCLT sempre foi de assegurar uma série de regras deuma tal forma a permitir e incentivar o processo deindustrialização do país. Então, a perspectiva eraproteger o mercado de trabalho local, ou seja, ostrabalhadores nacionais. Essa lei anterior, queacabou sendo incorporada na CLT, era conhecida

como a Lei dos 2/3 e é exatamente esse o sentido quepermanece até o momento. 2/3 significa que não éque seja proibido o trabalho estrangeiro, é que apossibilidade válida para manutenção de contratoscom estrangeiros deve observar a regra de doisterços. Tem dois padrões de referência: meramente



quantitativo (pelo menos 2/3 deve ser destinado aostrabalhadores nacionais) e qualitativo (para evitar quenumericamente tenhamos esse atendimento, mas

que até um terço dos trabalhadores estrangeiros fiquecom um terço da folha de pagamento, em termos deremuneração, em relação aos trabalhadoresnacionais). Isso é previsto a partir do art. 352, até oart. 367.

Diante dos novos fenômenos da ordemmundial, principalmente no que diz respeito à

globalização, essa questão dos dois terços volta a terforça, uma vez que alguns entendem pelainconstitucionalidade desta regra tendo em vista ospadrões constitucionais (art. 5º, caput ). Nessesentido, há um tratamento igualitário e isonômico emrelação ao contingente da populaçãoeconomicamente ativa (homens e mulheres,nacionais e estrangeiros), razão pela qual odispositivo pode ser considerado inconstitucional, porestabelecer um tratamento discriminatório em relaçãoaos trabalhadores estrangeiros. Para além danecessidade de proteger o trabalhador, é importanteressaltar que o direito do trabalho também possibilitao fluxo do capital dentro de um modelo capitalista nãomonopolista e concorrencial.

Para a professora, há umainconstitucionalidade dos dispositivos da CLTreferentes aos estrangeiros à luz da ConstituiçãoFederal, pois se os estrangeiros ingressam no paíscom visto para o trabalho, eles devem ter acesso aospostos de trabalho, não sendo possível estabelecer



um critério de discriminação. Em segundo lugar, seestão no país e são trabalhadores ilegais, a nãoaplicação das regras da CLT acaba incentivando a

manutenção do trabalho ilegal, usando a questão dasinvalidades. O enfrentamento deveria ser de outraordem. Há alguns anos atrás, diante da emergênciade uma nova classe trabalhadora, a China criou umdispositivo legal que parece mais adequado quandose fala no enfrentamento do trabalho ilegal: se oempregador não formalizar vínculo, enquanto

perdurar a situação de ilegalidade, essestrabalhadores são detentores de estabilidade, e umavez verificada a ilegalidade, a sanção prevista paraesse empregador é o pagamento em dobro dasverbas remuneratórias. Se ele quiser romper ovínculo de emprego, usando seu direito potestativo derescisão contratual, ele deverá formalizar o vínculo,pagar todas as verbas cabíveis, e só então que elepoderá rescindir o contrato de trabalho.

7.2.5 Proteção ao trabalho da mulher

As normas de proteção das mulheres

sofreram considerável alteração na história do Direitodo Trabalho, levando em consideração a participaçãofeminina no mercado de trabalho, que se iniciouprincipalmente no período da Revolução Industrial. ACLT prevê um capítulo de proteção do trabalho damulher, a partir do art. 372 e seguintes.



Em primeiro lugar é preciso compreenderque, na verdade, o que se tem é que essas regrasprotetivas consideram uma questão de gênero. O que

se tem dentro desse tratamento é que as construçõesculturais determinam uma formação diferenciada, oque se dá pelo gênero. A separação entre trabalhoprodutivo e trabalho improdutivo se projeta naestrutura do direito do trabalho que vai dar umaresposta nessa perspectiva. Não se trata somente deuma mudança legislativa, mas de uma mudança

cultural com alterações na participação masculina.Nem sempre a menor participação feminina emdeterminado segmento da economia significa que asmulheres não sejam discriminadas. Em decorrênciadesses aspectos estruturais, as mulheres se projetamnaquilo que a elas é atribuído socialmente. Nestaperspectiva, há uma participação menor dasmulheres em determinado setor, como na construçãocivil. Já no setor da saúde, há uma participaçãofeminina mais intensa, e isso não se dá porque asmulheres não são contratadas, mas porque há umaprojeção de identidade, que se reflete na busca dedeterminados trabalhos.

Apesar da perspectiva de igualdade entre osgêneros, prevista na Constituição, a CLT traz normas

que visam a tutela da maternidade, como aestabilidade das mulheres que se encontram emestado de gravidez. Isso não é só para assegurar umaregra protetiva à mulher, mas tem como objetivoassegurar a maternidade, a estrutura familiar. Alémdisso, cita-se a licença maternidade. O escopo é



combater atos discriminatórios que impeçam que amulher acesse o mercado de trabalho; desde antes acontratação e na permanência do vínculo de

emprego.Muitos dos dispositivos da CLT, que aquiestão inseridos como uma norma de proteção dasmulheres, não estabelece nenhuma distinção emrelação à condição masculina (exemplo: art. 381, oadicional é o mesmo do trabalho dos homens, a horanoturna reduzida é exatamente a mesma). Temos um

capítulo com grande parte dos dispositivos comomera reprodução dos anteriores, sem qualquerdiferença de tratamento. Um dispositivo permanece,ainda, com algum debate, no que se refere aosperíodos de descanso/repouso. O art. 384 éum exemplo desta polêmica que permanece. Eleprevê um descanso de 15 minutos antes do início da

jornada extraordinária. Aqui, as questões que secolocam nos tribunais apontam para possíveissoluções: primeiro o art. 384 estabelece uma regradiferenciada, e por conta da isonomia presente naconstituição, não foi recepcionada e portanto não seaplica o art. 384 para as mulheres. Outra posição secoloca dentro de uma estrutura de igualdade, mas aoinvés de compreendê-lo como violador da isonomia,

estende esse dispositivo aos homens. Esta posiçãoenfrenta uma polêmica também, pois para alguns nãoé efetivamente uma norma de proteção,estabelecendo uma situação mais prejudicial porqueesse intervalo de 15 minutos não integra a jornada detrabalho, nem a jornada extraordinária. Isso vai



significar que sua jornada está projetada para mais 15minutos; ao invés de sair às 20h, ele vai continuartrabalhando, e sairá às 20h15. Então, algumas

decisões estabelecem que esta norma não é deproteção, pois o momento de desvincular do trabalhofica projetado para 15 minutos depois.

Poderíamos pensar, numa mesma linha deraciocínio, uma disposição que está na CLT, que foiincorporada supostamente para proteger asmulheres. Na redação do art. 373-A isso está

presente, estabelecendo situações de proteção emrelação às mulheres. O inciso VI, da mesma formaque o art. 384 estabelece esse intervalo antes da

jornada e não tem um dispositivo semelhante para otrabalho masculino, também aqui, no que se refere àrevista íntima, não há dispositivo para proteção dotrabalho masculino. A posição adotada pela

jurisprudência para entender o que é revista íntima éque revistas não íntimas passaram a serconsideradas normais. Considera-se revistas íntimasaquelas efetuadas diante de outros trabalhadores,feita por pessoas do mesmo sexo e de maneira nãoaleatória.

Logo no início no art. 372 há indicação daperspectiva de igualdade entre os gêneros. O art. 373

da CLT prevê que as disposições do trabalhomasculino se aplicam à mulher, naquilo que couber.

A segunda é o parágrafo único, que abre exceção, eleé um resquício da redação original da CLT. O maridotinha que autorizar a sua esposa a trabalhar. Aadmissão ao posto de trabalho dependia da sua



anuência. Inclusive, caso o trabalho fosse prejudicialà família, o marido poderia interferir e rescindir o pactolaboral. Este dispositivo é um daqueles que já deveria

ser revogado, por não estar em consonância com asdemais normas do Direito do Trabalho em face daconstituição. É nesta perspectiva que o art. 377estabelece que as normas de proteção são normasde ordem pública. Às vezes, existem condições quefogem à realidade e que estabelecem regrasdesnecessárias para a finalidade que é a proteção da

mulher. De qualquer forma, é preciso pensar queesses dispositivos foram inseridos na época daditadura militar. Aparentemente são regras protetivas,mas a partir do momento que se estende a todos,independente de sindicalização, uma mesmasituação jurídica, você está tendo desincentivo queesses trabalhadores venham a participar domovimento sindical. Dentre esses dispositivosincluídos na CLT na década de 60 estão das medidasde higienização no ambiente de trabalho (como o art.389).

No art. 390, há uma regra a respeito do peso,regulamentando o trabalho penoso, que noentendimento da professora é inconstitucional. Asmulheres não podem carregar, portanto, mais do que

20kg. Trata-se de uma concepção de fragilidade físicadas mulheres. O dispositivo é inconstitucional namedida em que a questão física não está vinculadanecessariamente a uma separação a partir do sexo.É possível que mulheres tenham condições de levaradiante um trabalho mais do que 20kg. Então, essa



relação entre a possibilidade de trabalhar e a situaçãofísica deve ser levada em consideração, pois nãopode ser exigido trabalho mais do que comporta a

situação física do trabalhador. Só que isso não temnada a ver com a questão do sexo. A análise deve serfeita caso a caso, de modo que o empregador nãopode exigir além do que a condição física dotrabalhador permite.

Além disso, no art. 389 há um inciso que dizrespeito aos equipamentos de proteção individual. Há

uma vedação, uma obrigatoriedade da empresafornecer equipamentos de proteção individual (incisoIV), chamados de EPI’s. Este dispositivo não éexclusivamente às mulheres, mas para todo equalquer empregador, que deve oferece-losgratuitamente. Cabe o empregador assegurar ascondições para o efetivo exercício do trabalho. Nota-se, portanto, que muitos dos dispositivos nestecapítulo para a proteção da mulher, na verdade,aplicam-se a todo e qualquer trabalhador.

Na sequência, há regras que tratam arespeito da maternidade. Ainda, no art. 389, é previstoo local apropriado para que as mulheres possammanter seus filhos (§1º e §2º), ou, eventualmente,uma creche. Deve-se assegurar que as mulheres

continuem a exercer suas funções, e ao mesmotempo, deve-se assegurar que as mães possammanter seus filhos em local apropriado,particularmente durante o período de amamentação.Se ela tem direito a amamentar os filhos, se ela tiverque se locomover, saindo do local de trabalho, isso



poderia inviabilizar o cumprimento do contrato detrabalho. Diante disso, para assegurar a proteção aosmenores, os referidos dispositivos são previstos. Ou

o empregador vai assegurar o local para que as mãesdeixem seus filhos, ou as mães recebem um vale-creche para que possam trabalhar. Em geral, aalternativa mais comum é aquela do §2º, para atenderessa perspectiva da maternidade.

A partir do art. 391 da CLT, encontram-sedispositivos específicos para a proteção da

maternidade. Primeiro, no art. 392 estabelece-se odireito à licença maternidade de 120 dias, semprejuízo do emprego ou do salário. Esses dias, aprincípio, deveriam ser distribuídos da seguinteforma: 28 dias antes do parto e 92 dias depois doparto. Independentemente do parto ter sidoantecipado ou postergado, sempre essa empregadatem direito a usufruir de 120 dias de licençamaternidade. Neste período, há uma proibição dotrabalho, não sendo possível negociar com oempregador a redução desse período. Para minimizaro impacto disso para as empresas, quanto àpercepção de valores, ela receberá a remuneraçãointegral, recebendo o salário maternidade, que não ésalário propriamente dito; não é uma contraprestação

pelo trabalho, mas um benefício previdenciário. Aposição do supremo, nesse sentido, é de que o saláriomaternidade não está sujeito aos limites máximosestabelecidos para os benefícios previdenciários,sendo o correspondente real do salário efetivamente



recebido pela trabalhadora em decorrência docontrato de trabalho.

Na redação do art. 392-A, havia uma

proporcionalidade inversa, na medida em que quantomais velha a criança adotada, menos tempo para alicença maternidade. A partir de 2009, não hádiferença de tratamento entre as mães que tenhamfilhos biológicos ou adotivos (não importando a idadeda criança adotada). A única condição é do §4º,segundo a qual só será concedida com a

apresentação de termo judicial dos documentosrelativos à adoção. Vamos imaginar que ela sejacomissionista, ou seja, que seu salário seja de acordocom sua comissão. Como se calcularia o seubenefício do salário maternidade? Isso está no art.393 da CLT, calculado de acordo com a média dosúltimos seis meses de trabalho.

Por força da lei 11.770 de 2008, houve apossibilidade de prorrogação de 60 dias em relação àlicença maternidade. Mas isso não é para todas asempregadas, pois há um requisito específico para quese conceda a prorrogação, constante no art. 1º dareferida lei (tem que ser uma pessoa jurídica,afastando as situações em que o empregador é umapessoa física ou um ente não personificado; é preciso

que essa pessoa jurídica venha aderir a esseprograma instituído pela lei; e que essa trabalhadora,até o final do primeiro mês após o parto, manifesteseu interesse em prorrogar por mais 60 dias o períodode licença maternidade, que será assegurado nasequência). Quais benefícios a empresa teria com



essa situação de prorrogação? Isso está previsto noart. 5º, a empresa vai deduzir o valor pago do tributodevido para a Receita Federal. Aqui não há

compensação com as contribuições previdenciárias,mas há o desconto de impostos devidos. Na primeirahipótese (licença maternidade de 120 dias), teremosuma suspensão do contrato de trabalho, que ocorrequando as obrigações decorrentes do contrato detrabalho são suspensas. O empregador paga, masserá ressarcido desses valores, pois a seguridade

social que arcará com estes custos. Já na segundahipótese (prorrogação da licença maternidade pormais 60 dias) há interrupção do contrato de trabalho(não há trabalho prestado, mas há pagamento).

Importante ressaltar que a licençamaternidade não se confunde com o período deestabilidade assegurado à gestante. Nós não temosmais no Direito do Trabalho brasileiro a estabilidadedecenal, adquirida após dez anos de trabalho. É umaforma de garantir o emprego; durante este período háuma restrição ao exercício do direito potestativo derescisão do contrato de trabalho por parte doempregador. Ele não poderá tomar a iniciativa deromper o contrato de trabalho. No período deestabilidade, no entanto, a empregada não tem a

obrigação de manter o vínculo do contrato detrabalho; a estabilidade, portanto, tem um sentidomais de garantia para o empregado. Durante esseperíodo, o contrato só poderá ser rompido se incidiruma das hipóteses de rompimento do contrato detrabalho com justa causa. No art. 10 do ADCT,



explicita-se o conteúdo da garantia de empregoprevista no art. 7º, inciso I, da Constituição. O períododa estabilidade vai da confirmação da gravidez até 5

meses após o parto.Vamos imaginar que o empregador não quercontinuar com esse contrato de trabalho e rompe-odurante esse período de estabilidade da gestante.Quais são as consequências desse rompimentodurante o período mencionado? A posição pacífica da

jurisprudência é no sentido de que o empregador

paga a indenização e a empregada não tem o direitoa ser reintegrada. A Lei nº 9.029/95 trata dashipóteses de rompimento arbitrário e por atodiscriminatório; isto está previsto no art. 4º. Nareadmissão você tem um contrato de trabalho que foirompido e você vai manter um novo contrato detrabalho; você seria admitido novamente, retornandoao posto de trabalho num novo contrato. Areintegração é uma situação diferente, há um contratode trabalho que é rompido mas que por força judicialesse rompimento é entendido como inválido ou nuloe há a continuidade do mesmo vínculo de empregopara o exercício daquela função com a mesmaremuneração. Portanto, essa lei, quando prevêreadmissão ela prevê um erro, pois prevê a

readmissão com ressarcimento integral, que se dá naverdade na reintegração. A jurisprudência vaientender que só pode ser feita a reintegração duranteo período de estabilidade, em que havia a restriçãoao direito potestativo de rescisão por parte doempregador. Segundo, a demora na apresentação de



uma reclamatória trabalhista vai pressupor má-fé. Noart. 2º, há a tipificação penal de algumas atitudes quesejam direcionadas a essa empregada. Durante esse

período em que ela está grávida, ela tem o direito demudar de função, para que seja adequada às suascondições de saúde (art. 392, inciso II da CLT), masisso não pode reduzir o seu salário porque tal medidaconsiste somente num período de adaptação.

7.2.6 Proteção do trabalho do menor

A maioridade no Direito do Trabalho se dácom 18 anos, da mesma forma que a maioridade civil,na perspectiva de aumentar a idade de ingresso nomercado de trabalho. Já houve, no passado, apossibilidade de pactuar contratos de trabalho com 12anos, ou ainda, a existência de uma carteira detrabalho para menores. Entre 16 e 18 anos, é possívelmanter contratos individuais de trabalhos, mas eles,dadas as normas de proteção, estão submetidos adeterminadas regras. Antes dos 16 anos, existealguma possibilidade de manter algum tipo decontrato? Sim, o que fica evidente na figura do

aprendiz, a partir dos 14 anos, mediante contrato deaprendizagem. Há a necessidade de uma autorizaçãoexpressa dos pais ou responsáveis para que essemenor pactue um contrato individual de trabalho?Não, pois a partir do momento que ele é titular de umacarteira de trabalho há a presunção de que ele está



autorizado a celebrar um contrato de trabalho, bemcomo tomar a iniciativa para romper esse vínculo efirmar o recebido do pagamento dos salários. Quanto

a esse ponto, é preciso levar em consideração de queo pagamento é sempre personalíssimo, deve ser feitodiretamente ao trabalhador menor, não pode ser feitoaos pais ou responsáveis. A conta corrente oubancária deve ser de titularidade exclusiva dotrabalhador.

A assistência se dá apenas para assegurar

a quitação do contrato de trabalho no momento emque as verbas rescisórias são pagas.26 Uma vezrompido o contrato, a assinatura no termo de rescisãodo contrato de trabalho vai homologado pelosindicato, assegurando a quitação do contrato detrabalho. Para que esta possa gerar efeitos jurídicos,ela deve ser feita com a assistência dos pais ou doresponsável. Somente nesta situação a assistência énecessária. Essas normas referentes ao menores sãonormas de tutela, que estabelecem vedações aoempregador.

No entanto, na perspectiva da Constituição,no art. 7º, inciso XXXIII, há indicação de situações emque o trabalho é proibido aos menores. Estes nãopodem trabalhar em jornada noturna, nem podem se

submeter a trabalhos insalubres ou perigosos. Diantedessas circunstâncias, vamos imaginar que no âmbitode uma fiscalização se verifique que determinadomenor se encontra trabalhando, e este trabalho se dá

26 O menor não precisa de assistência para comunicar o empregador que ele vai romper o contrato detrabalho.



na perspectiva da presença dos elementos do vínculode emprego e ele é menor de 16 anos (não é umcontrato de aprendizagem). Esse contrato geraria

nulidade. Se o trabalho for em condição proibida anulidade será parcial; não é o contrato que será nulona sua totalidade, a nulidade é parcial porque serefere ao local de prestação de serviço. Se ele forcelebrado com menores de 16 anos, a nulidade étotal, porque não é possível considerar válido umcontrato de trabalho pactuado com menores de 16

anos (exceto nos contratos de aprendizagem).Se o tratamento das invalidades no Direitodo Trabalho fosse a transposição do Direito Civil,estaríamos diante de uma situação dessa, pois o atonulo não pode gerar efeitos. Vamos nos dar conta queas normas de proteção estabelecidas no direito dotrabalho impõe um tratamento diferenciado para ainvalidade, na teoria das invalidades. Não temospossibilidade de considerar nenhum ato anulável,pois só há nulidade. Todos os atos nulos no Direito doTrabalho geram efeitos, assim como todos os atosnulos prescrevem. Isso tem como finalidade nãoincentivar que haja contratação de menores, pois, docontrário, os empregadores contratariam menores deidade e não teriam que pagar indenizações porque o

ato nulo não geraria efeitos. É óbvio que os efeitosnão se dão na integralidade, pois na hipótese dotrabalho pactuado com menor de 16 anos, não épossível fazer o requerimento de uma Carteira deTrabalho ou fundo de garantia.



O art. 407 da CLT estabelece algumascondições em relação ao trabalho prejudicial aomenor. Em relação aos responsáveis do menor, o art.

408 dispõe regras em relação aos responsáveis.Tanto a autoridade competente como os pais ouresponsável podem intervir nesse contrato individualde trabalho e determinar o fim do contrato laboral, ouuma fiscalização que imponha ao empregador aadequação das condições de trabalho. Os trabalhosprejudiciais à moralidade são aqueles estabelecidos

na CLT, no art. 405. É óbvio que esse rol não éexaustivo, é meramente exemplificativo. A perguntaque se faz é: como fica a situação dos menores quefazem trabalho artístico (aqueles que trabalham naTV ou como modelos)? Até os últimos anos, houveuma atuação mais intensa do MPT para fazer comque agências de publicidade deixassem de tomar otrabalho de menores.

A preocupação do Direito do Trabalho ésempre a de garantir na medida do possível aobtenção de renda sem que isso crie um óbice aodesenvolvimento (físico, psíquico e preparação parao mercado do trabalho) dos menores. Essaperspectiva vai estar numa regra, explicitamente, noart. 414 da CLT, que traz um dispositivo que só tem

previsão para esses menores. Ou seja, por essedispositivo, a totalidade de horas de trabalhoprestadas por um empregado serão somadas para afixação de uma jornada máxima diária. Os contratosde trabalho não tem como característica a suaunidade, ou seja, a sua exclusividade a um dado



empregador, ou empresa. Os empregados podemmanter uma multiplicidade de contratos com distintosempregadores, e os critérios relacionados à duração

do trabalho será aquela pertinente a cada um doscontratos de trabalho. Não há impedimento para queas partes contratantes celebrem uma cláusula deexclusividade. No caso dos menores, foi inserida areferida disposição, a jornada diária de trabalho seráo tempo máximo de disposição ao empregador. Outrodispositivo é do art. 413, que vai fixar limites para

jornada extraordinária

27

, sendo vedado prorrogar aduração normal diária do trabalho do menor. Aqui,limita-se a jornada do menor, que só pode trabalharpelo tempo que foi contratado (trabalhando até 8h pordia). A regra, portanto, é que não se pode realizarhoras extras. A indicação das 48h tem que seratualizada, na medida em que antes da constituição a

jornada semanal dos empregados era de 48hsemanais. O limite atual é de, no máximo, 44hsemanais. No acordo de compensação só há umaredistribuição das horas ordinárias; por isso que nãohá que se falar em acréscimo salarial, uma vez queeste somente é concedido para horas extraordinárias.

Assim, a primeira exceção diz respeito ao banco dehoras. A segunda exceção é a força maior que tem

dois indicativos: é preciso que seja imprescindível etem um limite máximo fixado de 12h na totalidade dehoras laboradas durante o período. O pagamentoadicional da hora excedente é sempre 50%, após a

27 Jornada extraordinária é toda aquela que ultrapassa uma jornada contratual, de 8h por dia.



constituição; portanto, o dispositivo mencionadodeveria ser atualizado. Nas horas de compensação,só é possível trabalhar 2h para além da jornada, não

sendo possível pactuar com o empregador um acordode prorrogação e um banco de compensação aomesmo tempo. Ou ele está num sistema ou ele estáno outro, tendo que respeitar o limite (8h de ordinária+ 2h). Na força maior, o limite é de 12h; essas 4h amais devem ser pagas por um adicional de horasextraordinárias (art. 7º, inciso XVI da constituição).

Nesta mesma linha, o art. 424 da CLT prevê que omenor deve ser afastado do emprego que prejudiqueo seu tempo de estudo.28 O art. seguinte prevê que odever do empregador (art. 407) proporcionar aomenor todas as facilidades para tanto. Além disso,deve-se conceder o tempo necessário para garantir oensino e a educação desse menor (art. 427).

Há uma regra específica no art. 440 emrelação à prescrição. Ela tem uma contagem de 2anos, levando em consideração o término daprestação de trabalho (não é o fim do contrato detrabalho, mas o fim das prestação de trabalho). Apartir desta data, inicia-se a contagem da prescriçãodita bienal. Vamos imaginar que, cessado o contratodo trabalho no dia 12/12/12, 2 anos após a cessação

da entrega da força de trabalho. Essa data éconsiderada como o protocolo da petição inicial. Essecômputo não tem nada a ver com a citação válida. Poroutro lado, na prescrição quinquenal, são 5 anos

28 Este não diz respeito somente ao tempo em sala de aula.



contados retroativamente da data do protocolo emrelação a pedidos que não sejam de naturezadeclaratória (pois sobre estes não incide a

prescrição). Então, o art. 440 prevê que, em relaçãoaos menores, não corre nenhum prazo prescricional,que passam a correr somente no momento em queeles completem 18 anos.

7.2.7 Contrato de aprendizagem

Vamos, na sequência, tratar do contrato deaprendizagem. Ele está previsto no art. 428 da CLT.Discutia-se se a aprendizagem era um contratoespecial ou se ele estava na modalidade doscontratos individuais do trabalho. Hoje, é pacífico queele é um contrato individual de trabalho, pois não é deoutro contrato que se trata. Ele é um contrato detrabalho especial, na medida em que o conteúdo docontrato, no seu objeto, está o tempo de trabalho e oensino (preparação para o mercado detrabalho/formação profissional específica). Nestaperspectiva, existem algumas formalidades que nãoestão previstas para o contrato de trabalho em geral.

Este está ditado pela informalidade, podendo serverbal ou escrito, expresso ou tácito. No contrato deaprendizagem, ele é necessariamente escrito. Porém,isso não se dá em relação a qualquer idade; noscontratos de trabalho a idade mínima de 16 anos.Para o aprendiz, a idade inicial para o contrato de



aprendizagem é de 14 anos. Existe um limite máximode idade para que ele se submeta a esse contrato?Sim, pois se ele completou 24 anos, ele não pode

manter mais um contrato de aprendizagem. Issosignifica que ele pode iniciar o contrato e permaneceraté os 24 anos? Não, porque não é só a questão daidade, a duração do contrato de aprendizagem estáligada ao biênio, de acordo com o seu §2º (?).

Nos contratos de aprendizagem, o conteúdonão é voltado somente ao trabalho, mas à formação

técnico-profissional e a preparação para o mercadode trabalho. Se a idade mínima para pactuar umcontrato individual de trabalho está fixado na CF apartir dos 16 anos, o contrato de aprendizagem podeser pactuado a partir dos 14 anos. Isso não significaque, em relação à idade, o contrato de aprendizagempode durar 20 anos (que entre 14 e 24 anos, o sujeitose mantenha vinculado a um empregador medianteum contrato de aprendizagem). A vigência máxima docontrato de aprendizagem é de 2 anos. Há umaexceção aberta para aqueles portadores dedeficiência, para os quais não há idade máxima paramanutenção do contrato de aprendizagem.

Como já foi dito, há a necessidade de que ocontrato seja por escrito, sendo um contrato de tipo

especial por tempo determinado, que nãonecessariamente será com base na identificação deum termo final certo. O contrato escrito não precisaprever a data final do contrato. Quando terminar aformação profissional, esse contrato será extinto (art.433 CLT).



Vamos imaginar que o sujeito continue atrabalhar no mesmo estabelecimento; já não se tratade um contrato de aprendizagem, mas sim de um

contrato de trabalho. Isso não significa que essecontrato de aprendizagem se transforme numcontrato individual de trabalho, pois são doiscontratos distintos. Aqui, não se aplica a unicidadecontratual. Por isso, ele pode continuar trabalhando,o contrato de aprendizagem será extinto e um outrocontrato de trabalho se inicia. Pelo art. 428, §1º, há a

necessidade de anotação na CTPS. A rigor, essecontrato de trabalho deixa de ser um contrato deaprendizagem, porque a condição de aprendiz tem,pela redação tem, como condição de validade (e nãocomo mera formalidade), a anotação na CTPS. Asegunda condição de validade é que ele precisa estarmatriculado num curso de formação profissional.Essa formação está garantida através de umatendimento de um ensino profissionalizante. No art.433, uma das hipóteses de rescisão desse contrato éo desempenho insuficiente ou ausência injustificada àescola. Assim, ele tem que frequentar e estarmatriculado num curso de formação profissional. Noart. 432, não se permite o elastecimento da jornadade trabalho. Logo, quando falamos dessa exceção, é

possível que a duração seja de 8h, mas nestas horasdevem estar compreendidas as horas destinadas aocurso de formação.

É possível que eventualmente se contrate sea frequência à escola? Esse ensino profissionalizanteserá oferecido por quem? Pode o empregador



fornecer essa formação específica? As entidades deterceiro (como SESC, SINAE) oferecem cursos deformação, e são nessas entidades que esses

menores aprendizes vão completar a sua formação.E se as vagas não forem suficientes? É possíveltambém que o contrato de aprendizagem se dê sema frequência à escola. Eventualmente, o menoraprendiz poderá frequentar escola mais o curso deformação profissional. A princípio, a frequência àescola é obrigatória, mas existe uma exceção no §7º

do art. 428 da CLT. Todas as empresas são obrigadasa manter aprendizes; essa obrigatoriedade está noart. 429 (5%, no mínimo, e 15% no máximo). Hoje, omenor aprendiz, pelo §2º do art. 428 tem a garantiade um salário mínimo-hora. Significa que se aduração do contrato de trabalho é de 6h, ele receberáa proporcionalidade do salário mínimo em relação àsua jornada de trabalho.

8. Remuneração

A remuneração é a contraprestação pagapelo tempo à disposição do empregador. É preciso

compreender que, no que se refere à remuneração, opagamento não se dá pelo resultado do trabalho, porsua atividade, mas ela é devida pela possibilidade deexercer atividades e atingir determinados resultados.Não se pode confundir remuneração com salário, poisa remuneração se coloca como a totalidade de



valores pagos pelo empregador ao empregado porforça do contrato de trabalho. Nesta remuneração,parte dela pode ser através do salário. Em síntese,

remuneração é gênero, enquanto salário é uma desuas espécies.Quanto à remuneração, teremos duas

possibilidades: a primeira é o salário, e a segunda é agorjeta. Salário, em sentido amplo, é todo pagamentoefetuado diretamente pelo empregador, ao passo quegorjeta é todo pagamento feito pela intermediação do

empregador, com valores pagos pelo cliente ou peloconsumidor. A gorjeta é aquilo e tudo mais que possaser repassado pelo empregador que tenham origemnos valores entregues pelos clientes ouconsumidores. Nesse sentido, o empregador nãopode contratar e pactuar com os trabalhadores umaremuneração baseada exclusivamente na gorjeta,porque ele assume os riscos da atividade econômica.

Importante ressaltar que não temos umaconceituação na CLT sobre remuneração ou salário.No art. 457 estabelece-se um elenco de situações deconcorrentes pecuniários que vão integrar aremuneração.29 Existem valores repassados peloempregador que não têm natureza remuneratória,

29 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além dosalário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas quereceber.§1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens,gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.§2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedamde 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.§3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, comotambém aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, edestinada a distribuição aos empregados.



não servindo de base de cálculo para as férias, parao FGTS, entre outros. Em primeiro lugar, temos asindenizações (não são apenas um ressarcimento dos

danos causados, as chamadas indenizações vêmrecompor um prejuízo causado em relação a valorespecuniários no âmbito de uma contratualidade dotrabalho). Vamos entender a indenização nassituações em que o empregador não conceda direitosaos trabalhadores.30 Numa segunda situação, oempregador repassa bens para que o empregado

execute o seu trabalho. Há uma terceira hipótesereferente ao ressarcimento de gastos por parte desteempregado: i) diárias; ii) ajuda de custo.Eventualmente, o empregado pode antecipar essesgastos e, posteriormente, ser ressarcido dessesvalores. As diárias, em geral, se repetem, e visamassegurar as despesas efetuadas pelo empregadopara que ele possa executar o seu contrato detrabalho, e isso se dá quando há o trabalho externo.

O salário, na verdade, é um conjunto deparcelas que vão manter a natureza salarial, que vãocompor a remuneração. Ele pode ser pago emdinheiro ou ele pode ser repassado em bens. Não háum indicativo, no art. 457, em relação a essacomposição. O que se faz é aplicar analogicamente o

art. 82, referente ao salário mínimo.31 Embora essa

30 Caso um contrato tenha sido rescindido pelo empregado, e ele tenha trabalhado por um ano, o valorreferente às férias serão pagos em natureza indenizatória. Isso também ocorre no aviso prévio, se ele forcumprido, o valor que o empregado recebe tem natureza remuneratória. Se ele não puder trabalharporque o empregador decide dispensá-lo ao trabalho, o aviso prévio deverá ser pego, e esse pagamentoterá natureza indenizatória.31 Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, osalário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário emdinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.



referência seja para o salário mínimo, ela é utilizadapara o padrão remuneratório. Esse percentual não ésomente para proteger o empregado, mas sobretudo

para proteger a lógica do capital (dinheiro – mercadoria – dinheiro), considerando que osindivíduos são livres para dispor dos valoresrecebidos na forma que entender melhor. Da mesmaforma que é proibido o truck system, é proibido osalário compressivo. No §1º do art. 457, a partir dessareferência, além da dicotomia salário em dinheiro e

salário in natura, podemos ter salário fixo ou saláriovariável. A forma de cálculo pode levar emconsideração apenas o tempo ou umresultado/tarefa/meta, sendo variável. Não há,necessariamente, a presença de um salário fixo. Se otempo for tomado como padrão, teremos salário fixonesse sentido: uma pessoa receberá o salário mínimopor ficar a disposição do empregador por 8h diárias.É um padrão fixo tomado pelo tempo de disposição.

O salário, em sentido amplo, pode serformado por diversas parcelas, indicadas na CLT,mas essa indicação não é numerus clausus, poisessas parcelas podem ser criadas no âmbito dasnegociações coletivas. Quanto às comissões, isso vaidemonstrar que o salário pode ser eventualmente fixo

ou variável. O salário fixo pode ser um salário mínimoou podemos ter a fixação de um valor a partir dopadrão da moeda corrente. Também pode o salárioser em parte variável: nada impede que a composiçãodo salário seja formada por uma parcela fixa e outravariável. Podemos ter um empregado “comissionista



puro”, sendo que a sua composição salarial vai se darapenas pelas comissões. Mesmo que não tenha sidopactuado nesse sentido, não podemos esquecer que

para trabalhos em jornadas ordinárias, o repasse devalores para o empregado (piso salarial) – tendo emvista que a assunção dos riscos não pode serprojetada ao empregador – deve ser de um saláriomínimo, ainda que o empregado seja umcomissionista puro. Os repasses mensais devem serpelo menos de um salário mínimo.

No art. 459, percebe-se que há uma previsãoem relação à periodicidade.32 O pagamento pode serdiário, por semana, por quinzena, ou mensal. Operíodo se dá entre o pagamento diário e opagamento mensal. No entanto, o repasse deve serfeito até 30 dias. A regra geral, portanto, é de umaperiodicidade máxima mensal, exceto nas hipótesesem que o pagamento se dê em até três meses,conforme o dispositivo legal mencionado. Embora acomissão possa ser perseguida a cada 3 meses, oempregado deverá receber repasses a cada 30 dias.

Além das comissões, podemos ter outrasparcelas que vão compor a remuneração. Para alémdo salário-base, temos os abonos, sobre o qualexistem acepções diversas: (i) pode ser o abono

referente à venda das férias, sendo que ele não temnatureza salarial, mas indenizatória, pela nãoutilização deste período de descanso; (ii) na CF, nota-

32 Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipuladopor período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.§1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até oquinto dia útil do mês subsequente ao vencido.



se o chamado “abono de férias”, que é umacomplementação que se tem em relação às férias, ouseja, um valor a mais recebido quer as férias sejam

usufruídas ou indenizadas, é uma parcela denatureza precária e complementar (e salarial) que oempregador pode repassar a seus empregados.

Os adicionais são parcelas sempre precáriase sempre condicionais (ou seja, só haverá opagamento se e desde que determinada condiçãoesteja presente). Portanto, pode haver a supressão

do adicional a qualquer momento desde que aquiloque deu causa ao pagamento do adicional não maisse faça presente (por exemplo: adicional de horaextra, adicional de insalubridade. O adicional de horasextras, pelo trabalho realizado além da jornadaordinária contratada, representa 50%, segundo oparâmetro fixado pela Constituição: o valor da horasofrerá um acréscimo através desse adicional. Tudoaquilo que representar além da jornada realizada seráhora extra ( por exemplo, mesmo que eu tenha umcontrato com uma jornada de 8h, mas as horasefetivamente cumpridas são 6, vige o princípio da

primazia da realidade: se horas são trabalhadas paraalém das 6h, elas são consideradas como horasextras, pois a jornada de trabalho considerada é

aquela que se dá na realidade e não aquela previstacontratualmente).

O pagamento desses adicionais, como temnatureza salarial, integram a remuneração paracálculo de outras verbas, mesmo que seja condicionale de natureza precária. O adicional noturno



corresponde a 20% para o trabalho urbano, previstono art. 73 da CLT (a primeira parte do dispositivo édesconsiderada, pois conforme a CF, o trabalho

noturno sempre terá adicional).33

Outro adicional é ode transferência, previsto no art. 469, §3º da CLT.34 Oempregador não pode mudar a função do trabalhador,mas pode variar o nome do cargo, realizar pequenasmodificações, (ius variandi , previsto no art. 468 daCLT).35

A variação é a explicitação do poder de

organização do empregador (como ele controlará a jornada de trabalho dos seus empregados, isso não

33 Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneraçãosuperior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento),pelo menos, sobre a hora diurna.§1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.§2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um diae as 5 horas do dia seguinte.§3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela

natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagospor trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra danatureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região,não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.§4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se àshoras de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.§5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.34 Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversada que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente amudança do seu domicílio .§1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiançae aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando estadecorra de real necessidade de serviço.§2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.§3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidadediversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficaráobrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que oempregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.35 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições pormútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos aoempregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que orespectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de funçãode confiança.



afeta em nada a execução do trabalho, como esteserá realizado). Essas circunstâncias afetas àorganização dos meios e dos fatores de produção

dizem respeito à variação, enquanto as condições deexecução dizem respeito à alteração do contrato detrabalho. A regra da alteração vai estabelecer umlimite que a CLT fixa para o poder do empregador. Épossível alterar o contrato de trabalho desde que elaseja bilateral e não prejudicial; esse binômio deveestar presente. Mesmo quando a situação seja mais

vantajosa, o empregado, necessariamente, deveconcordar com a alteração das condições de trabalho.No parágrafo único, há uma exceção,

referente à reversão: todas as funções de confiançasão de natureza precária, assim como no Direito

Administrativo. Essa situação é tida como lícitaexatamente pela natureza precária da ocupação docargo de gerência ou de confiança.

Quanto ao local da prestação do trabalho,somente será considerada como alteração do local detrabalho quando acarretar necessariamente mudançade domicílio (a jurisprudência indica que a mudançade domicílio se dá para fora de uma regiãometropolitana: vamos imaginar que você estátrabalhando numa agência de um bairro e vai para

outro bairro, isso não é considerado como mudançado contrato de trabalho, pois não necessariamentevocê precisa mudar a residência para manter oconteúdo do contrato de trabalho).

O adicional de transferência está previsto no§3º do art. 469 da CLT. O percentual do adicional de



transferência é 25%, a base de cálculo é a totalidadeda remuneração, e enquanto perdurar essa situação(há um pressuposto que tem que estar presente, que

não é a licitude da transferência: quando esta for precária).

O adicional de periculosidade está previstono art. 193 da CLT, que tem uma redação nova de2012. Ele é devido pelo trabalho em condição maisgravosa, ou seja, do risco à vida pelodesenvolvimento daquelas atividades por parte dos

trabalhadores. Ocorre que, o direito a receber esseadicional não é de qualquer circunstâncias, pois estassão fixadas pelo legislador, entendidas como tal.Vamos imaginar que um sujeito trabalhe em contatocom agentes que coloquem em risco a sua saúde. Épossível haver o pagamento de insalubridade epericulosidade? A resposta é não, pois ou está emuma ou em outra circunstância, conforme o §2º dodispositivo mencionado. O adicional deinsalubridade está previsto no art. 192 da CLT(quanto à redação essa norma, importante ressaltarque hoje o salário mínimo é unificado nacionalmente).Mesmo depois de muita controvérsia e discussão

jurisprudencial, ele continua tendo como base decálculo o salário mínimo. O art. 195, no seu §2º, a

perícia é prova obrigatória numa reclamatóriatrabalhista. Importante ressaltar que o empregadornão pode se eximir de manter um ambiente saudável,para que não cause danos à saúde do empregador.O simples fato de que o empregador pague o



adicional não quer dizer que este posse se eximir demanter as referidas condições de trabalho.

As gratificações se assemelham, mas não se

identificam, com os prêmios concedido peloempregador aos seus empregados. Há umreconhecimento por parte do empregador de umacircunstâncias específica (assiduidade: vamosimaginar que num longo período o trabalhador nãofaltou, então o empregador pode conceder um prêmioou gratificação). Ocorre que o premio, em geral, não

tem habitualidade, esporádico). Se houverhabitualidade, deixará de ser prêmio. A gratificação, em geral, está vinculada a

uma circunstância específica do cumprimento docontrato de trabalho, ao desempenho de uma dadafunção (reconhecimento por parte do empregadordaquela circunstância, que vai integrar aremuneração porque diz respeito à entrega da forçade trabalho). Já os prêmios, como são pontuais edizem respeito a uma circunstância que não éinerente ao exercício daquela função, é tido peloDireito de Trabalho como de natureza premial (não éindenização e nem salário). Se ficar comprovado deque o prêmio mantém habitualidade e é asseguradopela entrega da força de trabalho, e não pelo

reconhecimento circunstancial, ele vai integrar aremuneração. O nome em si, a princípio, não diznada, tendo que se analisar as circunstânciasconcretas. Das gratificações, a mais conhecida é agratificação natalina, mais conhecido como 13ºsalário. Até o mês de Novembro, deve ser paga a



primeira parcela desse, e até o fim de Dezembro,deve ser pago o restante. Isso é feito para injetarrecursos na economia, para circulação de bens nesse

período de final de ano. O empregador pode inventaruma gratificação, pois isso está na ordem daliberdade contratual, e não somente aquelas previstasem lei.

Quanto às diárias para viagens e as ajudasde custo, elas tem uma previsão no art. 457, no seu§2º. Há uma diferença entre ajuda de custo (valores

únicos repassados para que o empregado arque comdespesas, frente ao cumprimento do contrato detrabalho, sendo que tem natureza indenizatória) e asdiárias (podem ou não ter natureza salarial ouindenizatória, sendo tudo aquilo que disse respeito aressarcimento para que o trabalhador possa cumpriro contrato de trabalho).

Vamos imaginar que o empregado façatrabalho externo e tenha que visitar filiais. Se ele fizerviagens, ele terá despesas com estadia, transporte,alimentação. Então, é possível que o empregadorantecipe valores de despesas efetuadas peloempregado. O valor da diária pode ser diferenciado,tendo em vista o local do destino. Assim, oempregado deve prestar conta para o empregador.

Mas há um indicativo, que está no art. 457 para evitarfraudes. Quando o valor repassado exceder a 50%,há uma presunção de que aquilo é salário. Essapresunção pode ser afastada, mantendo-se anatureza indenizatória, caso se demonstre que o



empregado tem despesas elevadas para ocumprimento do seu contrato de trabalho.

Aquilo que está indicado no §2º do art. 458

não integra a remuneração: o vestuário,equipamentos utilizados para a realização dotrabalho, pagamento de cursos (compreendendomatrícula e material didático), assistência médicahospitalar, seguro de vida, previdência privada, entreoutros. O carro da empresa e a gasolina, por exemplo,é uma condição para a execução do contrato de

trabalho.O pagamento tem uma periodicidademáxima mensal. O tempo do pagamento estádimensionado dentro daquilo que acaba sendoidentificado como um período de graça. Isto é, umcerto lapso temporal entre o termo final daquelaperiodicidade determinada, e a data efetiva dorepasse de valores a esse empregado. Hoje, segundoo art. 459, §1º da CLT, o pagamento deve ser feito atéo 5º dia útil do mês subsequente ao da periodicidadedeterminada.

Se, eventualmente, esse pagamento não forfeito, o Decreto nº 368/68 estabelece sanções aoempregador: se durante 3 meses ele não pagar osalário dos empregados, fica proibido de distribuir pro

labore, de pagar honorários, deixa de ser um possívelbeneficiário de ordem fiscal/tributária. É preciso queincida a mora contumaz. No art. 467, se não hácontrovérsia acerca dos valores das verbasrescisórias, o empregador, na primeira audiência,



deve efetuar o pagamento ou o deposito judicial dasverbas; caso contrário, pagará uma multa de 50%.

Quanto ao meio de pagamento, ele deve ser

feito em dinheiro, dentro do período até o 5º dia útil(art. 463 da CLT). O prazo do 5º dia útil é o máximo(art. 465 da CLT), que pressupõe o pagamento emdinheiro, já que o trabalhador deve garantir a suasubsistência. Se ele entregar um cheque nominal, eleé obrigado a liberar esse empregado para que elepossa se dirigir a uma agência bancária e retirar

esses valores (art. 464 da CLT). Embora o local depagamento seja o local da prestação de trabalho, ouseja, em hora e local previamente estipulados, opagamento em depósito em conta bancária afastaessa hipótese.

Há uma disposição da CLT que é de extremaimportância, tratando da prova de maneira maisespecífica. Às vezes, não há nenhum recibo, nãotemos prova do valor ajustado. Em geral, o contratonão vem instrumentalizado num documento, podendoser inclusive tácito. Portanto, a questão da prova nãoé apenas “pagou ou não pagou”. Diante disso, o art.460 vai demonstrar que a questão da onerosidade dovínculo de emprego não é comprovado por ajuste devalores.

O princípio que rege, aqui, é o da autonomiaprivada: os sujeitos da contratualidade tem liberdadepara fixação do valor do salário. Porém, para uma

jornada normal (a partir de um padrão ordinário de 8hdiárias e 44h semanais), ninguém pode recebermenos que um salário mínimo. Ele também não pode



receber menos que um salário mínimo profissional, ouseja, na legislação que estipula esse valor mínimonas profissões regulamentadas. Temos também

aquilo que se chama de salário normativo, que éestabelecido em uma sentença, num dissídio coletivo,quando não se chegou a um acordo coletivo. Se nãohouver estipulação de um valor salarial, a regra do art.460 dá uma solução: o que for habitualmente pagopor serviço semelhante, sempre levando emconsideração a proporcionalidade em relação ao

número de horas. A equiparação salarial está disposta no art.461 da CLT. O primeiro critério que vamos levar emconsideração diz respeito à função, ou seja, asatividades que em decorrência do cargo ocupado,esse sujeito realiza para atingir os objetivos do próprioempregador. A análise não é feita a partir do nome docargo, até porque este pode ser alterado por conta doius variandi do empregador. A análise é feita a partirdas atribuições desse cargo, das atividades queefetivamente desempenha esse trabalhador.

Dois sujeitos serão colocados emcomparação para saber se eventualmente há desviodo princípio da isonomia. O paradigma é o sujeito quevai ser tomado como exemplo, e o equiparando é o

empregado que se sente lesado diante do princípioda igualdade. O salário deste será equiparado a partirde um valor pactuado pelo paradigma. Embora nãoesteja expressamente prevista na legislação, há aquiuma necessidade estabelecida pela jurisprudência nosentido de que ambos devem prestar serviços para o



mesmo empregador de forma concomitante. Alémdisso, não existe na legislação trabalhista qualquerregra que garanta salário em relação ao posto de

trabalho.Há um limite dado pelo reconhecimento deque determinadas circunstâncias, como o custo devida, pode gerar impacto na remuneração. Se o custode vida para alugar um apartamento de 100m² emCuritiba é mais barato do que em São Paulo.Portanto, deve-se considerar como limite máximo o

âmbito da região metropolitana, tendo em vista adisparidade dos custos de vida entre as regiões.Deve-se levar em conta tanto as condições objetivas(mesma função) como as condições subjetivas (qualo resultado de seu trabalho) para fazer a referidacomparação. Existem critérios indicados pelalegislação. O “igual valor” está dentro de doisparâmetros: produtividade e perfeição técnica. Numprimeiro sentido, produtividade diz respeito àquantidade (ainda que em determinadas atividadesisso não tenha sentido, como em trabalhosintelectuais e artísticos). Já a questão da perfeiçãotécnica diz respeito à qualidade (melhor resultado dotrabalho).

Mesmo assim, pode ser que a diferença de

salário se dê por outras circunstâncias, tendo em vistafatores impeditivos: i) a existência de um plano decargos e salários; ii) a diferença de tempo dedesempenho na função.

Esse plano de cargos e salários vaipressupor, por exemplo, que a questão da perfeição



técnica e da produtividade já são levadas emconsideração no momento em que o empregadororganiza seus cargos, prevendo uma progressão que

vai assegurar a esse empregado uma ascensãofuncional, que leve em consideração mérito eantiguidade.

Pode ser que os dois sujeitos estejam emlugares diferentes dentro de um mesmo plano decargos e salários, por isso ganham salários distintos,por estarem alocados em níveis diferentes desse

plano. Trata-se, portanto, de um fator impeditivo daequiparação salarial. Aqui, fala-se da figura dareadequação dentro do plano (há que se provar quenesse plano de cargos, pelo desempenho da função,ele deveria estar readequado dentro desse plano).

Outra figura diz respeito ao desvio de função(ele foi contratado como arquivista e é assistenteadministrativo, executando tarefas diferentesdaquelas indicadas no contrato de trabalho. Se eleestá em desvio de função, diante do princípio da

primazia da realidade, ele deve ser readequadoàquela função que condiz com a realidade). Aqui,torna-se realidade o exercício das funçõesefetivamente prestadas. As empresas não sãoobrigadas a ter plano de cargos e salários, sendo que

não há nenhuma regra na legislação trabalhista. Istoé um opção do empregador tendo em vista o seupoder de organização. Geralmente isso vem atravésdo que se identifica como regulamento empresarial.Esses regulamentos, no direito brasileiro, não têmnenhum pressuposto em termo de participação dos



trabalhadores, podendo ser unilateral. A únicaexigência é que esse plano de cargos deve serhomologado no Ministério do Trabalho, de acordo

com o Enunciado nº 6 do TST (os entes públicos da Administração Pública não estão obrigados, pois o plano de cargos e salários, neste caso, deve ser previsto em lei ).

Quanto ao segundo impeditivo, a disposiçãoda regra da CLT está como “tempo de serviço”, ouseja, tempo de duração do contrato de trabalho. No

entanto, a doutrina e a jurisprudência entendem quea diferença se dá na função, o que impediria aequiparação salarial.

O princípio da irredutibilidade salarial estáinscrito no art. 7º, inciso VI, da CF. Ele vemexatamente como corolário da natureza alimentar dossalários e da remuneração, tida como necessáriapara a garantia da subsistência dos trabalhadores.Nesse sentido, há essa perspectiva da manutençãodesses valores. A ideia de que não pode haverredução dos salários, em primeiro lugar, é tomada apartir de uma correlação entre tempo e dinheiro, ouseja, não é possível reduzir o salário sem reduzir otempo na mesma proporcionalidade. Importante dizerque não há nenhuma vedação em relação ao

aumento ou diminuição da jornada de trabalho, desdeque haja a proporcionalidade em relação aopagamento. Muito embora, no inciso IV do art. 7º,quando se trata do salário mínimo, exista anecessidade da manutenção de ajustes periódicos, aposição do STF é no sentido de que deve se entender



que irredutibilidade diz respeito ao valor nominal. Sehouver um aumento do custo de vida, decorrente deinflação, isso não está albergado pela legislação (e

sim pelas negociações coletivas), não há violação porparte do empregador se este continua pagando omesmo valor nominal no curso do tempo.

Percebe-se, portanto, que ao mesmo tempoem que a CF eleva ao patamar constitucional osdireitos dos trabalhadores, naquilo que diz respeito àirredutibilidade, a CF demonstra esse caráter híbrido

que não necessariamente vem em defesa dostrabalhadores. No entanto, há uma exceção, quepermite, através de uma convenção coletiva detrabalho, a redução do salário sem que haja a reduçãoproporcional da jornada de trabalho. A exceçãochancela que através desse acordo coletivo detrabalho negociem a redução do salário com amanutenção da jornada de trabalho.

Isso vai colocar em xeque a atuação sindical,pois esta supostamente deve atuar em defesa dosintegrantes de sua categoria. Porém, com o discursoda crise econômica mundial e do desemprego, é fácilhaver consentimento no sentido de que ou se reduz ovalor nominal do salário ou trabalhadores deverão serdemitidos. A negociação coletiva de trabalho resulta

num instrumento que tem um período de vigência nãosuperior que 2 anos. Nesse sentido, essa reduçãotem que ser recebida sempre como uma reduçãotemporária dos salários.

Outro princípio é identificado como o daintangibilidade das remunerações. Essa



intangibilidade, que de certa forma está vinculada aoda , tem como perspectiva a proteção do salário emrelação aos credores do empregador e aos credores

do próprio empregado. Se o salário tem naturezaalimentar, que garante a subsistência do sujeito,então é preciso proteger essa remuneração para nãopermitir que valores desse salário possam sofrerpenhora para garantia do adimplemento de eventualcrédito que alguém possa ter. Portanto, o salário éimpenhorável, mas existem exceções quanto a

possibilidade de descontos.O valor líquido que esse trabalhador vaireceber não é igual ao valor bruto, porque algunsdescontos podem ser efetuados pelo empregador,que podem ser decorrentes de obrigações legais ( porexemplo: imposto de renda, contribuição

previdenciária, contribuição sindical ), ou ainda,decorrentes de determinação judicial ( por exemplo:

pensão alimentícia, que visa assegurar alimentos aosdependentes). Também há descontos para asseguraros adiantamentos. Não se trata propriamente de umdesconto, porque aquilo que vai aparecer comosendo desconto é salário que foi antecipado. Outrapossibilidade de desconto se dá quando houverautorização do próprio trabalhador, esses descontos

podem se reverter ao seu favor, como se oempregador atuasse como intermediador entre otrabalhador e os beneficiários desse valor, que emtroca vão assegurar um serviço ( por exemplo:descontos de associações à qual pertence, descontos

para repasse a planos de saúde, planos médicos,



descontos para pagamento de seguro de vida).Devem ser precedidas por autorização escrita peloempregador.

Além das quatro hipóteses elencadas, há apossibilidade de descontos decorrentes de prejuízoscausados ao empregado pelo trabalhador, a título dedolo ou culpa. Quando se tratar de dolo, a autorizaçãoestá prevista na própria CLT. Se for por culpa,somente será possível haver o desconto e oressarcimento se houver tido um acordo no momento

da admissão desse sujeito. É diante dessacircunstância que faz com que os empregadores emgeral formalizem o contrato individual de trabalho.Essa hipótese está prevista no dispositivo do art. 462,§1º, da CLT. Por fim, é possível haver desconto emdecorrência de empréstimos efetuados pelo próprioempregador.

9. Duração do trabalho

A partir do art. 157, a CLT traz aregulamentação da duração do trabalho. Ela consisteem tempo de trabalho e não-trabalho, ou seja, abrir

espaço dos integrantes da classe trabalhadora paraevitar que eles prestem trabalho excessivamente. Umtrabalhador cansado e exausto com certeza nãoconseguirá levar adiante suas atividades com amesma dedicação e produtividade. Por isso, asregras trabalhistas não visam regular apenas



períodos de trabalho, mas também períodos dedescanso.

Os contratos de trabalho não são contratos

de resultado. Pode ser que as metas sejamincorporadas como uma das possibilidades deavaliação para fixação de padrões remuneratórios,embora este não seja o objetivo do contrato detrabalho. Portanto, não é um contrato de atividadenem de resultado. O que ele tem como conteúdo é acapacidade de trabalhar, ou seja, a força de trabalho,

que vai ser levada em consideração para o controledo tempo. A avaliação da remuneração será feita apartir da categoria tempo.

A partir dessa noção é que se construirá aideia de jornada, ou seja, o tempo máximo que oempregado durante o dia ou durante a semana podeficar a disposição do empregador, recebendo pelashoras que fica à disposição para executar aquilo quefor determinado. Há uma tendência pela redução da

jornada semanal e diária. As convenções da OIT apontam uma divisão

do dia em três períodos: 8 horas para lazer, 8 horaspara descanso e 8 horas para trabalho. Mas selevarmos em conta que essa disponibilidade é direta,o que acaba sobrando é muito pouco. Como regra

geral, os períodos de descanso não integram a jornada de trabalho. Muito embora se imagine umadivisão abstrata, a realidade, da forma que ela seimpõe diante das circunstâncias das grandes cidades,ela retira tempo de lazer, acrescentando não só o



tempo à disposição tempo que indiretamente o sujeitodestina para o trabalho.

Para o direito brasileiro, o padrão da jornada

ordinária é de 8h/dia e 44h/semana. É possível ter jornadas especiais previstas em lei. A CF criou uma jornada especial (art. 7º, inciso XIV) para o trabalhorealizado em turnos ininterruptos de revezamento.Isso significa que o máximo é reduzido para 6h diáriasou 36h semanais. Turnos são grupos detrabalhadores, que em turnos de trabalho distintos, se

envolvem nas mesmas tarefas. Aqui, a saída de umtrabalhador vai significar a entrada do próximo.No entanto, não basta ter uma escala para

saber quem vai realizar o trabalho; há uma indicaçãopor “turnos ininterruptos de revezamento”. Se discutiuse essa expressão seria aplicável para situações emque não haveriam interrupção (como no caso dovigilante). O sentido que foi atribuído a essa regra foique, nessa hipótese de jornada especial reduzida, o“ininterrupto” não significa que não possa ter períodosde descanso ou intervalo durante a jornada paraalimentação, descanso e repouso. O ininterruptosignifica que os turnos se sucedem porque a atividadeeconômico produtiva não cessa, ele diz respeito àatividade econômica do trabalhador. A segunda

indicação é que não basta ter turnos de revezamentoe atividade sem interrupção, é preciso que existaalteração do horário de trabalho. Para ter direito aessa jornada especial, é preciso que haja modificaçãono horário de trabalho.



A jornada pode eventualmente se prolongar:há uma jornada ordinária (legal, contratual ouconvencional, dentro dos limites máximos) e uma

jornada dita extraordinária. Primeiramente, não seadmite, sob pena de entender como fraude àlegislação trabalhista, na hora da admissão, que oempregado seja contratado para 8h diárias e mais 2hextraordinárias, porque estas horas se tornariam anormalidade. Isso é para evitar que uma situaçãoespecial e ocasional se torne ordinária.

Então, são inválidos todos os pactos que, nomomento da contratação, firmam um acordo paratrabalhar horas ordinárias + horas extraordinárias(tudo aquilo que for para além do ordinário). Estaspodem ser horas extras (ou seja, vou acrescer horasatravés de um acordo de prorrogação, que tem comolimite máximo 2h, não importando o número de horasda jornada diária) ou um acordo de compensação.

O acordo de compensação também éconhecido como “banco de horas”, em que você temmais ou menos horas, dependendo das necessidadesdo empregador de tomar mais ou menos trabalho,tornando o horário flexível, mas a jornada tomadadentro de uma análise ano, na média das jornadassemanais, dentro de um padrão que observa um

limite máximo da jornada ordinária. Nos acordos deprorrogação, eu trabalho mais horas, enquanto nosacordos de compensação trabalham-se 8h, mas



distribuídas de acordo com o padrão semanal ediário.36

O empregador vai controlar a duração do

trabalho da maneira que desejar. É um dever doempregador. No horário de intervalo, ele deixa osseus empregados ficarem no estabelecimento.

Assim, o intervalo de descanso também deve sercontrolado, para que o empregado não fique àdisposição. Vamos imaginar que um empregado, aoinvés de descansar, trabalha das 8h às 12h, e das 14h

às 18h, sai para o almoço as 12h30, fica meia horaalmoçando, e retorna às 13h. Com isso, ao invés desair às 18h, sai às 17h. No total, ele trabalhou dentrodo padrão. Aqui, teremos 30 minutos de horas extras.Como o intervalo que era pra ser de no mínimo 1h, oempregador nessa situação ficou devendo 30minutos. A posição que se tem hoje é que as horasde intervalo não usufruídas serão pagas com umadicional de 50%.

Existe uma disposição na CLT que trata doperíodo em que o empregado se apresenta paratrabalhar mas está se preparando para o trabalho.Imagine se todos os dias o empregador tomar 10minutos de trabalho do seu empregado, o quesignificaria 1 hora em uma semana. Esse trabalho é

contado a partir do momento que se apresenta paratrabalhar; até 5 minutos diários no horário de entradae de saída (totalizando 10 minutos) não é consideradapara o computo da jornada de trabalho. Não integra a

36 Importante dizer que não é possível acumular os dois sistemas: ou você está no acordo de prorrogaçãoou no acordo de compensação. A jurisprudência não permite que eles se acumulem, pois são excludentes.



jornada e não representa jornada extraordinária, poisé tempo que se estima para que o empregado seapresente no trabalho e possa, por exemplo, trocar de

uniforme. Vamos imaginar que exceda os 10 minutostotais; desse modo, há um período assegurado paraa preparação, uma vez excedido 5 minutos antes ou5 minutos depois, contaremos como horaextraordinária a totalidade das horas que excedem as8h limites da jornada de trabalhos (não há umabatimento dos 5 minutos antes ou depois, ou se

observa essa disposição, ou então se computa atotalidade das horas). A jornada de trabalho é o tempo máximo de

disposição ao empregador, enquanto o horário detrabalho é aquele que está dentro de um acordo entreempregado e empregador, respeitando o período dedescanso e alimentação ( por exemplo: a jornada detrabalho é de 8h diárias, ao passo que o horário detrabalho, geralmente, é das 8:00 até 12:00, e das14:00 às 18:00, com as 2h de descanso). E namargem dessa autonomia privada, é possível umhorário flexível. Portanto, não há nenhuma vedaçãopara que o horário de trabalho seja flexível e variável.

Ainda em relação à jornada, temos umaregra específica para o período considerado como in

itinere. Essa jornada (residência-trabalho-residência),que é ampliada, para fins previdenciários, é umperíodo no qual eventualmente alguma circunstânciasacidental é considerada como acidente de trabalho.No art. 58, §2º, da CLT, há uma possibilidade de selevar em consideração o trajeto, que é chamado de



jornada in itinere, desde que o local de trabalho sejade difícil acesso, ou não exista transporte público quepermita o empregador chegar até o local de trabalho.

O empregador pode fornecer o transporte, recolhendotodos os trabalhadores e encaminhá-los ao local detrabalho. Isso não tem nenhuma relevância paraafastar o computo desse trajeto como sendointegrante da jornada considera in itinere (Enunciadonº 90 do TST). Não é possível estabelecer o tempo detransporte através de uma ficção jurídica.

Quem não está sujeito ao controle dehorário? Isso está no art. 62 da CLT. Não estãosujeitos ao referido controle alguns trabalhadorespelo tipo de atividade desenvolvida, não sendopossível fazer esse controle, como ocorre no trabalhoexterno (não basta ser fora do estabelecimento, temque ser incompatível com a fixação de horário, quenão existam condições para que o horário sejacontrolado). Além disso, há que se fazer anotação naCTPS. As anotações, em geral, se colocam dentro dosistema como um meio de prova, e não como umacondição para aquisição daquela situação jurídica.

Nos cargos de confiança, é preciso que nodesempenho das atividades ele exerça em nome doempregador parcela de seu poder. Porém mesmo

exercendo função se confiança, se ele tiver controlesobre o horário de chegada e saída, mesmo que nãoseja obrigado a cumpri-lo, mas tiver condições decomprovar que se submete às regras de controle dehorário, ele não está abrangido nessa exceção. Nãobasta o nome que faça referência ao cargo de



confiança, ou ainda, exercer parte do poder doempregador, é preciso que ele tenha liberdade emrelação ao cumprimento de horário. Essa elevada

responsabilidade deve merecer uma remuneraçãodiferenciada, e nessa perspectiva, a previsão do art.62 é o pagamento de uma gratificação de função.Importante lembrar que a supressão dessa condiçãonão é considerada como alteração contratual(parágrafo único do art. 468 da CLT).

A jornada de trabalho pode ser diurna ou

noturna. A jornada de trabalho noturna, nos termos daCLT, está no art. 73 (§2º) e seguintes, com umaredação no sentido que o horário de trabalho referidoé o trabalho urbano. O caput contém uma exceçãoque deve ser desconsiderada. Temos também as

jornadas mistas, que pressupõem um horário detrabalho parte diurno e parte noturno. O horárionoturno é das 22h às 5h, sendo que a hora apresentaum acréscimo remuneratório (mínimo de 20%), sendoque a hora da jornada noturna é reduzida (transforma-se uma hora em 52 minutos e 30 segundos atravésde uma ficção jurídica).

Como a hora noturna extra será calculada?O adicional de horas extra é de 50%. Isso não estádisciplinado na legislação trabalhista. Em geral o

cálculo que se faz é fazer com que as horas extrassejam horas extras ditas noturna. Portanto, o cálculode horas extras é feito a partir do valor da horanoturna. Haveria aqui, portanto, a aplicação de umadicional sobre o outro (horas extras calculadas sobreo valor da hora noturna).



Vamos imaginar, em relação aos horáriosmistos, como ficará a situação em que o trabalho érealizado em sua integralidade, e há uma prorrogação

de 2h. Quando se adentra o período considerado da jornada diurna, há uma jornada mista, tomada numsentido global, ingressando no horário diurno. Asprorrogação da jornada após o horário noturno, vão,por uma ficção, tratadas como se noturna fossem.

9.1 Contrato de trabalho por tempo parcial

Essa inovação não foi bem recebida, pois éabsolutamente desnecessária. Contrato de trabalho,como disciplina, nunca teve, na estrutura do Direito doTrabalho, nenhuma relação de pertinência com essatemporalidade. Temos uma figura que é o contratoindividual de trabalho, que pode estipular umaquantidade de horas de acordo com o que forpactuado. Nunca houve uma vedação em relação ahorário mínimo, somente em relação ao horáriomáximo. Só que começou uma pressão muito grandepara que o Direito de Trabalho desse resposta aospercentuais elevados de desemprego, sob o

argumento de que a legislação trabalhista é muitopaternalista e protetiva. A figura foi criada sob oargumento de que a possibilidade de contratar em

jornadas reduzidas estimularia os empregadores acontratar segmentos mais vulneráveis do mercado de



trabalho (estudantes, por conta do tempo de estudo,e mulheres, por conta da dupla jornada).

Surge uma questão teórica que acabou

ficando de lado: no Direito do Trabalho, temos umaestrutura marcada pela tipicidade, sendo que retira-sea possibilidade de criar novas figuras ou alterar asfiguras contratuais. A autonomia privada é exercidadentro desses limites. Essa tipicidade absoluta fariacom que, atendidos os pressupostos presentes paraenquadramento do contrato por tempo parcial, a

modalidade contratual se mantém.O contrato de trabalho em regime parcialestá estabelecido no art. 58-A da CLT. Em sendo umcontrato individual do trabalho, ela não afasta anecessidade do preenchimento dos requisitos docontrato em geral. Há um limite em relação à jornada,de 25h semanais. Aqui, a remuneração é sempreproporcional ao tempo. Há possibilidade de reduçãoda jornada, que na verdade já estava prevista naConstituição, dependendo de um instrumentonormativo da categoria. Isso significa que para passarpara o contrato de tempo parcial, deve passar poruma negociação, um acordo individual. Como regrageral, as férias são adquiridas após o trabalho, noperíodo dito aquisitivo, que é coincidente com uma

sequência de 12 meses de trabalho a partir da datade admissão, tendo uma extensão de 30 dias paratodos os empregados, urbanos, rurais e domésticos,na dimensão que representa a jornada contratada.Embora 30 dias seguidos seja o período consideradosuficiente para que se possa usufruir de um



descanso, isso vai se dar na medida da extensão da jornada.

O contrato por regime parcial criou uma

outra situação: o período aquisitivo é o mesmo (12meses), mas o número de dias das férias varia com aextensão da jornada, pois quem trabalha menosprecisa de menos férias para recomposição das suasforças. Isso está no art. 130-A da CLT. No §4º do art.59, há uma previsão de que esses trabalhadores nãopoderão prestar horas extras.

9.2 Regime de prontidão e regime de sobreaviso

O art. 244 da CLT trata de duas figuras: oregime de prontidão e o regime de sobreaviso. Adiferença indicada entre as duas figuras está nessedispositivo. Essas duas situações dizem respeito àsnecessidades eventuais do empregador. O computoda jornada de trabalho não incide no cálculo somentea partir do momento em que se inicia a entrega daforça de trabalho, mas a partir do momento em que aforça de trabalho está à disposição do empregador.Porém, em determinadas situações, há necessidade

do efetivo trabalho, e essa necessidade coloca numaescala de prontidão ou sobreaviso algunsempregados que podem ser chamados a trabalhar(como acontece na aviação civil, e nos hospitais).

Como a própria redação do artigo prevê, osujeito que está em regime de prontidão está



aguardando ser chamado no local de trabalho. Jáquem está em regime de sobreaviso tem umaliberdade para se locomover, podendo ser chamado

para comparecer imediatamente ao trabalho. Sãoaqueles trabalhadores que eventualmente, diante deum imprevisto, podem ser chamados a substituir omédico plantonista que não apareceu, ou ainda, opiloto que não apareceu. Isso se dá para asubstituição de pessoal regular. Cada escala desobreaviso será de no máximo 24h. Já o regime de

prontidão, será de no máximo 12h. A questão toda não está necessariamentena perspectiva de qual é o período temporal em queele pode estar listado numa escala de sobreaviso ouprontidão, mas como vamos remunerar e pactuar umvalor para essa situação. Seria incompatível pactuarremuneração apenas pelo trabalho efetivamenteprestado, pois a jornada de trabalho é o tempo dedisposição da força de trabalho. A CLT estabeleceuma pauta para afixar a remuneração nas duashipóteses.

A prontidão corresponde a 2/3 da horaconvencional, ao passo que o sobreavisocorresponde a 1/3 da hora convencional. Essaperspectiva de fixação dos consolidadores demonstra

que o que se pretendeu foi estabelecer um padrão apartir de uma jornada normal de 8h. Este foi o critérioadotado pelos consolidadores para fixar umaremuneração a partir da hora normal, do salárionormal, que não fosse aleatória.



Sabemos que as horas, dentro de uma jornada de trabalho, podem ser ordinárias (dentro dolimite máximo de 8h) ou extraordinárias, em regime

de compensação ou prorrogação. Este acordo deprorrogação é um acordo, tem que ter uma previsão,um pacto, um consenso anterior entre as partes pararealização dessas horas. Porém, determinadassituações colocam a impossibilidade de realizaçãodessas horas somente por um acordo. Primeirasituação: a realização de horas extraordinárias

quando o local de trabalho faz com que osempregados mantenham contato com agentesinsalubres ou quando colocam em risco a saúde e avida do trabalhador. Na hipótese de periculosidade ouinsalubridade há necessidade prévia de autorizaçãopor parte do Ministério do Trabalho.

No art. 61 da CLT, percebe-se que existemdeterminadas situações imprevisíveis e inevitáveis. Épreciso que essas situações se coloquem narealidade. O art. 301 da CLT trata da hipótese de forçamaior. Não temos no âmbito do direito do trabalho adicotomia entre força maior e caso fortuito, todo equalquer acontecimento inevitável e imprevisível éenquadrado na força maior (um incêndio, umainundação no local de trabalho, por exemplo). A força

maior faz com que seja impossível estabelecer umacordo para prorrogar as horas extraordinárias.

Uma outra situação seria a necessidade derealização de serviços inadiáveis, ou eventualmente,para fazer face à paralisação de atividades. Vamosimaginar que a Vicente Machado está em obras, e



que seja possível chegar ao local de trabalho. Houveparalisação das atividades, e o empregador nãorealizou nenhuma tarefa para concorrer a isto. A

legislação permite neste caso a realização de horasextras para compensar os dias parados. Outrahipótese seria de serviços inadiáveis. Vamosimaginar na construção civil, iniciada a concretagemde uma laje, isso não pode ser paralisado, pois épreciso terminar o serviço. Essas hipóteses acabamforçando a realização de horas extras em relação à

jornada de trabalho, sem a possibilidade de se exigirum acordo prévio.Nos serviços inadiáveis e nas hipóteses de

força maior, não há como comunicar anteriormente oMinistério de Trabalho. O empregador terá o prazo de10 dias após a ocorrência do fato para comunicar aautoridade competente que houve necessidade detomada da força de trabalho por mais tempo. Nashipóteses de força maior, não há previsão depagamento de adicional de horas extraordinárias.

9.3 Períodos de descanso

Os períodos de descanso podem revelaruma situação de suspensão total ou parcial docontrato, de interrupção do trabalho. As obrigaçõesdecorrentes do trabalho ficam suspensas: não hátrabalho, mas também não há recompensa referentea esse trabalho. A disciplina não é uma única e



uniforme, descansos são ou não remunerados. Nessaperspectiva não há nenhuma possibilidade dequalquer acordo a respeito de períodos de descanso.

São impositivos, e não há possibilidade de trocarperíodos de descanso, negociar para que sejamgozados em outro momento que não o fixado pelalegislação. Devem ser obrigatoriamente cumpridos.

São períodos de trabalho dimensionados,primeiro, pela jornada de trabalho. Ou eles fixammomentos durante a jornada de trabalho ou em

jornadas de trabalho. São intra ou entre jornadas.Entre uma jornada diária e o início da jornadaseguinte, ou na mesma jornada. Esses períodos sãochamados de intervalos. Como regra geral osperíodos de intervalo representam suspensão docontrato de trabalho. Não há remuneração desseperíodo. Não pode haver trabalho, negociação sobreeles, bem como não são remunerados.

Num segundo aspecto estamos diante deintervalos que não tem previsão. Esses intervalosvoluntários, concedidos pelo empregador, sãoremunerados. Esses períodos de descanso devemcompor o conteúdo da jornada. Exemplo: dez minutosantes da primeira e segunda parte do trabalho. Comoregra geral, são remunerados e integram a jornada.

Quais são os intervalos previstos durante a jornada de trabalho? Isto vai depender da duração da jornada. Estão disciplinados no art. 71 da CLT. Emqualquer jornada que exceda de 6h, e dure até 8h, énecessário ao menos um intervalo para almoço, de 1hou 2h.



Qual o momento de concessão? No meio da jornada, se não perderia o seu sentido. O repousopressupõe um desgaste no exercício do trabalho.

Ainda que não tenha nenhum padrão referente aonúmero de horas antes e depois, não faria sentidocoloca-la no início da jornada. Mais de 4h, até 6h, ointervalo é de 15 minutos (se for maior, estará nocaput do artigo). Aí está o critério para as horas doprimeiro intervalo, aproximadamente após quatrohoras. Levando em conta este, a cada quatro horas

haveria um período de descanso (como até oitohoras, haverá apenas um intervalo, pois logo após asegunda jornada de 4hs, o trabalhador encerra sua

jornada). E o trabalho de até 4h? Não possui intervalo.E como ocorre no descanso entre jornadas?

Entre duas jornadas de 8h de trabalho, está previstono art. 66 da CLT. Do término de uma jornada até oinício da seguinte, é necessário onze horas de não-trabalho. Se este período se der na hora noturna, otempo de descanso é contado como hora cheia. Nãohá aplicação por ficção de uma hora noturnareduzida. É uma hora cheia, independente seconsiderada no período diurno ou noturno. Hátambém o período de descanso entre duas jornadassemanais. Após o final de uma jornada semanal, para

recomposição da força física, há previsão no art. 67.Temos ao final de uma jornada semanal

padrão, independente de sua duração, com o fimdesta jornada semanal, haverá o descanso.Descansa no domingo e retorna para o trabalho nasegunda. Ao final da jornada de sábado, há um



descanso de 11h previsto (entre uma jornada diária eoutra), no caso, entre sábado e segunda, deve havertambém 11h, bem como 24h por ser o fim da jornada

semanal.Qual a interpretação? De que são 35hsemanais; ou então que o período de 11h estáenglobado nas 24h? A interpretação é de que ambossão indisponíveis, não pode haver negociação sobreeles. Portanto, entre o final de sábado, e o início desegunda-feira, os dois períodos devem ser somados.

São, portanto, 35h semanais. Seis dias de trabalhoirão repercutir em um dia de descanso que será pago.Isto é para evitar que o trabalhador realize qualqueratividade nesse dia de descanso, que procure outrotrabalho.

9.4 Férias

Férias (período de descanso anual).Primeiro, em relação às disposições da própria CLT.Depois, Convenção nº 182 da OIT, naquilo que fordistinto da CLT. Esta disciplina é exclusiva detrabalhadores urbanos. As férias, no direito brasileiro,

estão fixadas em relação ao desenvolvimento dasatividades do contrato de trabalho num períodoaquisitivo de 12 meses, em que o trabalho deve serprestado. Isto significa que o empregado deve serassíduo. Essas férias serão concedidas no períodoconsiderado como concessivo, 12 meses logo após



adquirir o direito às férias. Todas essas disposiçõesestão previstas a partir do art. 129 da CLT. Haveráuma coincidência entre um novo período aquisitivo e

um período concessivo. Quando estamos falando sesequência de 12 meses, estamos incluindo nesses 12meses, inclusive, os 30 dias de férias. O período emque o empregado não está laborando integra o novoperíodo aquisitivo.

Ou o sujeito terá férias integrais quando eletrabalha 12 meses seguidos, ou essas férias serão

proporcionais. Essa proporcionalidade vai se dar pelorompimento do pacto laboral, respeitando o períodoaquisitivo de 12 meses. No período de férias, não hátrabalho: da mesma forma que os períodos deintervalo ou de descanso semanal, a regra é que nãoé possível fazer acordo com relação às férias. É oempregador que vai avisar o empregado comantecedência de que as férias foram adquiridas e deque serão usufruídas em determinada data. O que sepretende é assegurar um espaço de administraçãoempresarial, de forma que não prejudique o resultadofinal daquela organização de capital e trabalho.

A CLT prevê algumas situações em que háuma restrição em relação a essa liberdade em relaçãoao empregador para fixar as férias. A primeira delas

está no art. 134, §2º, em que há uma limitação paraque o empregador, ao fixar a data, determine aconcessão das férias uma única vez. Não há comofragmentar as férias em dois períodos. A segundalimitação diz respeito aos integrantes de uma mesma



família (art. 136, §1º). Não é possível estabelecerqualquer acordo para descontar dias das férias.

E se o empregador ficar simplesmente inerte

e não fixar a data das férias? Quando elas foremconcedidas fora do período concessivo, elas devemser pagas em dobro. O pagamento dessas férias éigual àquela do trabalho, sendo que só há acréscimodo terço constitucional das férias. Elas deverão serpagas acrescidas a um terço da remuneração, o queé previsto constitucionalmente para permitir a efetiva

fruição desse período de descanso fora daquelepadrão do dia-a-dia. Esse acréscimo vem assegurara possibilidade de um valor extraordinário paragarantir a efetiva fruição desse período de férias. Opagamento dessas férias deve ser feito antes da datado início da fruição das férias, (verificar art. 135 daCLT).

O período de férias, imaginando que são 30dias seguidos, ele irá receber dois dias antes do iníciodas férias. No 5º dia útil do mês subsequente, elereceberá o referente ao mês anterior. O sujeito ficarádois meses sem receber ingressos remuneratórios,pois as férias são recebidas 2 dias antes do início dasférias, e a remuneração só será recebida no 5º dia útilapós o mês trabalhado.

Há a possibilidade de se dar a “venda” dasférias. Nos termos da CLT isso significa atransformação em abono pecuniário de 1/3 das férias.O abono, por iniciativa do empregado, devemanifestar esse interesse ao empregador,correspondendo a 10 dias. Se ele só vai usufruir 20



dias de férias, vai fazer com que esses 10 dias, dos30 de férias, sejam de trabalho. Ele vai trabalhar 10dias e vai descansar 20 dias. Ele tem direito a um

descanso de 30 dias. Ele receberá os 30 dias de nãotrabalho com o acréscimo de 1/3, constitucionalmenteprevisto, quer as férias sejam usufruídas, quer elassejam indenizadas. Essa é uma das poucas situaçõesem que há um direito potestativo do empregado; oempregador deve se sujeitar aos efeitos damanifestação, em decorrência do exercício desse

direito previsto na CLT. O abono é de naturezaindenizatória. Isto está previsto no art. 143. As férias podem ser individuais ou coletivas

(art. 139 CLT). As férias coletivas iniciam numa dataúnica para os empregados, indistintamente,independente do empregador ter adquirido ou não odireito de férias. A decisão tomada em relação à essasituação pela CLT é que as férias coletivas serãoconcedidas para todos os empregados. Do retornodas férias, inicia-se um novo período de aquisição dodireito de férias (art. 140 CLT). No momento darescisão contratual, ao elaborar o termo de rescisãodo contrato de trabalho, quando o empregado vaiapurar as verbas rescisórias, deve fazer umacontagem retroativa do tempo de vigência do

contrato, quantos foram os períodos de fériasconcedidos ou usufruídos.

Vamos imaginar que as férias coletivassejam de 10 dias, e um empregado trabalhou 11meses. Então, proporcionalmente, ele teria direito amais de 10 dias de férias. Isso deverá ser avaliado na



rescisão do contrato de trabalho, pois o empregador,ao conceder menos, terá de indenizar. Caso concedaférias para além da proporcionalidade, ele não poderá

descontar esse valor do empregado. As férias, pela Convenção nº 182 da OITestabelece um modelo um pouco distinto daqueleprevisto na CLT. Através do Decreto 3.197, foiincorporada essa convenção. Quando ela seincorpora através desse decreto, ela se incorpora nopadrão de lei ordinária. Assim, as consequências

serão revogar todos os dispositivos em contrário,podendo ser revogada, total ou parcialmente, por leiposterior. Nós vamos ter o tratamento de férias geralna Convenção nº 132 e uma situação específica noscontratos por tempo parcial, que abre uma exceçãoem relação a essas regras gerais. A CLT, diante dareferida convenção, só vai tratar de férias naquilo quenão for colidente com a convenção e nas hipótesesde contrato por tempo parcial.

A primeira questão que se coloca é a dosdestinatários. Ela é aplicada a todos os empregados,indistintamente, ao contrário da CLT, aplicávelsomente aos trabalhadores urbanos. Segundo, vimosque pela CLT há uma proporcionalidade. De acordocom a convenção, a duração das férias não poderá

ser inferior a 3 semanas. Ou seja: em nenhumahipóteses as férias anuais serão inferiores a 21 dias,independente das faltas do empregado.

Outra questão diferenciada é em relação aosferiados. Vimos que os dias de feriados civis oureligiosos são dias de não trabalho. A convenção



estabelece que quando as férias forem concedidas eno período de concessão houver feriados, issoautomaticamente prorroga as férias, de acordo com o

número de feriados no período de férias (art. 3º daconvenção).Quanto ao fracionamento das férias, o art. 8º

diz que é possível fracionar as férias, mas o inciso IIestabelece que uma vez pelo menos deverão serconcedidos 14 dias ininterruptos. Na CLT, oregramento é (nas férias individuais) uma vez pelo

menos de 10 dias, enquanto nas férias coletivas, duasvezes de dez dias.Na CLT, o período aquisitivo e o concessivo

é de 12 meses. Mas na convenção, o períodoconcessivo é diferenciado. A parte ininterrupta deveráser concedida no período máximo de um ano.Teremos a seguinte situação: período aquisitivo de 12meses, período concessivo de 12 meses. No períodoconcessivo, deverá ser concedido 14 diasininterruptos dentro deste período. Há um períodoconcessivo “alargado” de 18 meses, sendo que osrestante poderá ser concedido nos próximos 6 meses.Há portanto, um tratamento diferenciado em relaçãoao período concessivo. O que não pode é estabelecerum acordo sem data, pois é preciso ter um termo final

certo para a concessão de férias.Também há um tratamento distinto quanto à

consulta. Pela CLT as férias serão concedidas deacordo com o interesse do próprio empregador. Pelaconvenção, o início das férias deverá ser aqueleresultado do interesse de empregado e empregador.



Há a previsão de uma consulta feito pelo empregadorao empregado (conforme o art. 10º). O que fica emaberto é quais são as consequências caso o

empregado diga que na consulta não há interesse naproposta de concessão de férias do empregador. Asférias concedidas são inválidas? Isso dá direito a umarescisão contratual direta? Não há nenhuma previsãoexpressa para esta situação. De qualquer maneira, háuma mudança de perspectiva, estabelecendo que osinteresses do empregado devem ser considerados.

Quanto a proibição de acordo, o art. 12 estabelece aimpossibilidade de recebimento de indenização peloperíodo de férias.

9.5 Aviso prévio

O aviso prévio tem previsão na CLT a partirdo art. 487. Ele tem três sentidos: i) pode ser operíodo que a se refere, ou seja, aquele período queantecede o contrato de trabalho; ii) pode fazerreferência à comunicação por escrito como obrigaçãode fazer, de comunicar o outro sujeito dacontratualidade que o contrato será rescindido; iii) ou

ainda, a indenização correspondente ao valor devidonesse período em que deveria haver trabalho, masque é dispensado pelo sujeito que comunica o outroque o contrato de trabalho será rescindido. Nestesentido, é uma das parcelas que integra as verbasrescisórias.



Não há que se falar em aviso prévio noscontratos de duração determinada. Mas quando ocontrato é de duração indeterminada, a comunicação

se coloca como imperativo. Pode ser que a iniciativado rompimento seja do empregado, e portanto, oaviso prévio é obrigatório, devendo ser concedido oupelo empregado ou pelo empregador.

É possível conceder o aviso prévio e se daro arrependimento eficaz? Isto está no art. 489 da CLT.É possível que ele comunique o sujeito do contrato de

trabalho e depois se arrependa. Este será eficazdependendo da anuência do outro sujeito do contratode trabalho. O período de aviso prévio é um períodonormal de trabalho. Ou seja: o aviso prévio, comoregra geral, é período de trabalho. Excepcionalmente,pode ser que o outro sujeito, que recebeu acomunicação, não tenha interesse no trabalho. Aexistência do aviso prévio trabalhado vai depender,portanto, da dispensa do trabalho. Converte-se, nestahipótese, o período na forma indenizada. Se eletrabalhar, a natureza é salarial, se ele não trabalhar,a natureza é de indenização.

O fim do pacto laboral é sempre a projeçãodo aviso prévio de 30 dias, independente do fato doempregado ter trabalhado ou ter sido indenizado.

Essa ficção jurídica foi uma solução do TST. O últimodia de contrato é o último dia da projeção do avisoprévio. O empregador pode dispensar o empregadopara que este cumpra o aviso prévio em casa? Istonão é possível, o aviso prévio cumprido em casa éilegal, pois muito embora a projeção se dê para 30



dias, a data do pagamento das verbas rescisórias vaiser feito a partir da comunicação do aviso prévio. Ouse exige o trabalho e paga-se como se fosse salário,

ou o aviso prévio é indenizado.O art. 488 estabelece uma outra projeção devalidade do aviso prévio. Durante o período deconcessão, deve haver a redução da jornada nahipótese que a iniciativa do rompimento do pacto é doempregador. Ou ele não trabalha duas horas diárias,ou ele não trabalha uma semana (7 dias corridos).

Essa previsão garante a possibilidade do empregadoem horário comercial, antes de terminar o contrato,procurar um novo emprego. O objetivo desta reduçãoda jornada ou da redução do aviso prévio tem estafinalidade. O empregador é que decide se a reduçãovai se dar no início ou no fim da jornada de trabalho.

Esse período, que é um período de trabalho,mesmo com a redução das horas, durante esses 30dias, ele deverá cumprir as determinações doempregador. Durante o período do aviso prévio, ocontrato de trabalho deve ser cumprido naintegralidade. O descumprimento das obrigações nocurso do aviso prévio converte a modalidade detérmino do contrato de trabalho, quer odescumprimento seja do empregado ou do

empregador (verificar arts. 482, 483, 490 e 491 daCLT).

No art. 7º da CF, inciso XXI, há menção arespeito do aviso prévio proporcional. Esse avisoprévio não foi recepcionado, porque aproporcionalidade da CLT prevê 8 ou 30 dias, e o



inciso XXI prevê proporcional ao tempo de serviço, enum período mínimo de 30 dias. Esses são oscritérios. A Lei nº 12.506/2011 dispõe sobre o aviso

prévio proporcional, passando a fixar umaproporcionalidade com base nesses critérios. 30 dias já é o mínimo assegurado, para cada ano de trabalhoserão agregados 3 dias, perfazendo um limite máximode 90 dias de aviso prévio. A partir de Outubro de2011, temos o regramento da proporcionalidade, comalteração da CLT, atendendo as diretrizes

constitucionais. A discussão passou a ser a partir dequando esse aviso prévio seria assegurado. Aposição do Supremo é de que todos aqueles quepostularam, mesmo que antes do início da vigênciadessa lei tem direito assegurado ao aviso prévioproporcional, e não apenas para aqueles queajuizaram demanda posterior a Outubro de 2011. Osque não demandaram não têm direito ao aviso prévioproporcional.

O aviso prévio também é uma obrigação doempregado em relação ao empregador,comunicando-o a respeito do rompimento do contratode trabalho. Há uma obrigação para ambos ossujeitos do contrato de trabalho. Encontraremosdecisões segundo as quais a lei se aplica a todos,

inclusive aos domésticos; outra vertente estabeleceque e lei não regulamentou o inciso XXI do art. 7º,mas estabeleceu uma proporcionalidade para ostrabalhadores urbanos, vinculados a uma empresa.



9.6 Modalidades de rompimento do contrato detrabalho

Existe uma polêmica enorme na doutrina emrelação à nomenclatura nas várias hipóteses detérmino do contrato de trabalho. A CLT adota o termo“rescisão”. Para simplificar, vamos adotar o padrãoprevisto pela CLT a partir do art. 477 e seguintes.

Os contratos de trabalho podem ser de

duração determinada (ou tenho uma cláusulaassegurando a rescisão antecipada ou sem essacláusula) ou indeterminada.

Quanto aos contratos de duraçãodeterminada, uma primeira situação é a execução docontrato, que permanece em vigência no tempoprevisto. A cláusula só vai ter impacto quando ocontrato é rompido antes do advento do termo final.Se no curso de execução desse contrato (duração de90 dias), antes do termo final empregado ouempregador não quiserem continuar o vínculo, comovai ficar essa situação? Se no momento dapactuação, os indivíduos estipularem essa cláusula,se quiserem terminar antes, ele seguirá as mesmasregras do contrato de trabalho por tempo

indeterminado. Se não houver essa cláusula, há anecessidade de uma indenização, que será 50% dopagamento dos salários do tempo faltante até o fimdo contrato. Se a iniciativa for do empregado, ele vaiindenizar o prejuízo que este ato causou aoempregador. Entende-se aqui uma presunção do



prejuízo, pagando ao empregador a mesma coisa queeste pagaria a ele, indenizando no valor de 50% dotempo faltante.

Nos contratos de duração indeterminada,eles podem ser rompidos por iniciativa do empregadoou do empregador. Pode ser de iniciativa de ambos?Isso seria distrato, que não existe no Direito doTrabalho. Então, ou a iniciativa é do empregado ou ainiciativa é do empregador. O rompimento pode serdar pelo inadimplemento contratual e por um fato

(morte do empregado, morte do empregador, fim dasatividades da empresa).Nos chamados PDV’s (planos de demissão

voluntária), o empregador estabelece regramentopara diminuição do número de trabalhadores, sendoque os empregados que têm interessem aderem esseplano e por conta dessa adesão recebem algunsbenefícios. Essa hipótese, embora seja uma mesclade iniciativa do empregado, também é de iniciativa doempregador porque este estabelece o regramento.Vai ter o mesmo tratamento da demissão sem justacausa, pois não é distrato e não é uma situaçãodiferenciada prevista.

Existe também situações em que o motivopara rompimento do contrato de trabalho é o mesmo

(a rescisão é coletiva). Há uma demissão em massagerada pela mesma causa; não existe nenhumadisposição da CLT que trate da demissão coletiva.Isso pode acontecer diante de uma situaçãofinanceira da própria empresa, ou ainda, da situaçãoeconômica do país.



A rescisão contratual por iniciativa doempregado é tido como pedido de demissão. Elemanifesta isso por escrito, comunicando o

empregador, pagando o aviso prévio e sem direito aindenização. A iniciativa do empregador é rescisãosem justa causa. Esta rescisão não tem um motivofundado, gerando um direito do empregado de sercomunicado, dando o aviso prévio, e levantando osdepósitos do fundo de garantia e tenha o direito àindenização. Que indenização é essa? É uma

indenização tarifada, correspondente a 40% dosdepósitos devidos na conta vinculada do FGTS. Podeser que o empregado tenha levantado os valores parapagar algo. Assim, a indenização não é do saldo, masdos depósitos devidos. A indenização é depositadana conta do empregado.

Na hipótese de inadimplemento contratual, orompimento do contrato é decorrente de umdescumprimento do empregado ou do empregador. Adespedida indireta (descumprimento por parte doempregador) tem o tratamento igual ao da rescisãosem justa causa. Isto está no art. 483 da CLT. Aqui,além da tipicidade (situações previstas em lei),podemos falar em imediatidade (a reação por parte dosujeito deve ser imediata) e proporcionalidade (em

relação a gravidade do ato praticado e odescumprimento do contrato de trabalho). Ajuizandouma reclamatória trabalhista, se ele não conseguircomprovar, isso é tido como pedido de demissão(assim, deve aviso prévio e não tem direito aindenização).



Outra situação é a rescisão com justa causa,que é quando a prática do ato faltoso é doempregado. Também se exige aqui os três critérios

levantados. As hipóteses estão previstas nos arts.482 da CLT. Prepara-se o termo de rescisãocontratual e comunica-se ao empregado que ocontrato está sendo rompido por descumprimento.

Aqui não há aviso prévio, não recebe indenização enão há levantamento dos valores do FGTS. O ato deimprobidade é um ato de lesão ao patrimônio do

empregador (como o furto). Incontinência de condutadiz respeito às condutas do empregado (como oassédio moral, em que o empregado, por exemplo,assedia colegas de trabalho). Em relação ao terceirorequisito elencado, o empregador se aproveita doconhecimento que se adquiriu e inicia uma atividadeeconômica paralela, realizando as mesmasatividades. Quanto à condenação criminal doempregado, importante dizer que esta precisa tertransitado em julgado. Dissidia é ato de negligênciapor parte do empregado. A violação do segredo deempresa, por sua vez, diz respeito aos fornecedores,o cadastro de cliente, os projetos em andamento daempresa, os produtos que serão lançados, enfim, issoé considerado como segredo de empresa. Quanto

aos jogos de azar, a jurisprudência tende a considera-los restritivamente, ou seja, como aqueles que sãoproibidos pelo Código Penal.

Existem situações em que os atos sãoconcomitantes, por parte do empregado e doempregador. Há culpa recíproca (art. 483 da CLT),



nesta hipótese, em que tudo fica pela metade. Háuma diferença de tratamento dos atos faltosos doempregador e do empregado. O ato faltoso do

empregador não enseja o poder de punição doempregado sobre ele, embora seja um ato dedescumprimento das obrigações do contrato detrabalho. Trata-se aqui de simples descumprimento,ao passo que o ato faltoso do empregado enseja oexercício do poder sancionatório por parte doempregador.

Há uma hipótese, no art. 486 da CLT,absolutamente inusitada, chamada de factum principis. No fato do príncipe, a rescisão contratualdecorre da impossibilidade da continuidade dasatividades e, decorrência de um ato da autoridademunicipal, estadual ou federal, sendo que uma destasarcará com as indenizações. No entanto, essa é umasituação muito difícil de se verificar. É a únicahipótese de intervenção de terceiro no processo dotrabalho.

A aposentadoria é motivo de rompimento docontrato de trabalho? Não, a aposentadoria doempregado não afeta o contrato de trabalho. Osvínculos jurídicos, as relações jurídicas, elas sãoconexas, mas são autônomas. A relação do

empregado com a previdência social é uma e arelação obrigacional entre o empregador e oempregado é outra. Nas hipóteses de aposentadoriapor invalidez, elas impedem a execução do conteúdodo contrato de trabalho.



Há uma previsão no art. 477 da CLT quedizia respeito à estabilidade decenal. Com aConstituição, o regime passou a ser obrigatório, a

partir da adoção do regime do Fundo de Garantia, aindenização devida não é com base na maiorremuneração, ela passou a ser de 40% do total dosdepósitos devidos do Fundo de Garantia. No §1º, o 1ano diz respeito à validade (quitação) do contrato detrabalho. Os valores rescisórios são apurados eincluídos nas respectivas parcelas. A validade desta

quitação vai depender da homologação do términodesse contrato de trabalho, que está comprovadodocumentalmente através do termo de rescisão docontrato de trabalho (TRCT). A homologação se dáperante autoridade competente: ou em nome doMinistério do Trabalho, ou o próprio sindicato querepresenta a categoria do empregado. Ao sindicatocabe defesa dos integrantes da categoria, ele é quedeve dar assistência ao empregado no momento dotérmino do contrato de trabalho para verificar se todasas parcelas devidas foram incluídas no termo derescisão, no valor correto.

Quando não é necessária a homologação?Quando o contrato tiver duração de menos de 1 ano.

A segunda hipótese se dá com os pactos efetuados

com domésticos, pois não há necessidade dehomologação da categoria dos empregados, pois nãohaveria razão jurídica para constituir sindicato para osdomésticos, já que não há um sindicato da categoriaeconômica. Este é o entendimento majoritário. Aterceira hipótese se dá em relação aos empregados



da AP, pois os atos praticados pela AdministraçãoPública tem uma presunção de legalidade elegitimidade. Isso se dá com as sociedades de

economia mista e empresas públicas.O Enunciado nº 330 do TST vai tratar daquitação e da validade dessa quitação. A eficácia nãoé geral. A quitação ou a eficácia liberatória dizrespeito a cada parcela, naquilo que se refere ao valorque está ali inserido. Ele não pode reclamar sobreaquela parcela, referente ao valor que ali está. Isso

vai significar que no período sequencial até 2 anos,após a cessação do contrato de trabalho, apósprojeção do aviso prévio, é aí que se dá o termo inicialda prescrição de 2 anos.

No pagamento a destempo (§8º), pode serque a homologação se dê para além do prazo. Issonão significa que o pagamento das verbas rescisóriaspode ser feito descumprindo os prazos §6º, pois issoensejaria uma indenização. Se houver umadesconformidade entre §4º e §6º, o pagamento será

caderno de direito do trabalho

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