學員法學研究報告 547 論勞動基準法第十一條第五款...

學員法學研究報告 547

論勞動基準法第十一條第五款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」

指導老師：王能君撰寫學員：張琬如

一、研究動機二、外國解僱法制

德國日本

1.解僱權濫用法理 2.一般解僱事由及整理解僱事由

a、整理解僱事由 b.一般解僱法理之勞工個人事由

三、我國實務上勞基法第十一條第五款之適用現況我國學說實務

1.不能勝任之判斷基準 2.主觀上不能勝任 3.客觀上不能勝任

a.體能上無法勝任 b.技能上無法勝任 c.考績評估

4.小結四、勞基法第十一條第五款之檢討

第 11 條第 5 款與第 12 條區分之基準最後手段性原則

五、結論

548 論勞動基準法第十一條第五款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」

論勞動基準法第十一條第五款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」

一、研究動機解僱乃雇主單方面對勞工終止勞動契約，乃為雇主可採取之懲戒手

段中最嚴厲之一種。故對於雇主之解僱權之行使，許多國家設有或寬或

嚴的限制。而其所涉及的，一方面為勞方經濟生活基礎的保護，另一方

面為雇主契約自由原則之考量，於兩種利益之拉扯之下，究竟達何種程

度方為均衡妥當？而我國主要解僱規制之勞動基準法第 111、12 條2，均採正當事由說

之立法，亦即只有該當勞基法所定事由時，雇主方能解僱勞工。但我國

勞基法第 11 條與第 12 條之區別究竟為何？首先，兩者之法律效果不同，

依勞基法第 17 條之規定，雇主以第 11 條所定事由解僱勞工時應依年資

發給資遣費；但依第 12 條解僱勞工時則無須發給資遣費；次之，於行

使解僱期間限制上，第 12 條第 2 項有除斥期間之限制，雇主應於知悉

之 30 日內為解僱之意思表示，而第 11 條無此限制。另外，依第 11 條解

僱必須依第 16 條規定於一定期間前事前預告，而第 12 條則不需預告。

1 勞動基準法第 11 條：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在一個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

2 勞動基準法第 12 條：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上

之秘密，致雇主受有損害者。六無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十

日內為之。」


從而，雇主解僱時依據之理由為第 11 條或第 12 條之解僱理由，將

會有不同的法律效果，其條文內容的解釋對勞雇雙方而言均相當重要。

而以其所列解僱理由之內容觀之，雖然有人將第 12 條稱之為「懲戒解

僱」，而將第 11 條稱之為「整理解僱」或「經濟性解僱」。但觀諸第 11條前 4 款，或可認為是經濟性解僱，但第 5 款「勞工對於所擔任之工作

不能勝任時」卻非經濟性解僱，故第11條第5款性質為何？應如何適用？

因而產生了很大之爭議，成為困擾實務與學說之問題。而目前第 11 條第 5 款在實務適用上常見之問題包括有：可歸責於

勞工之懲戒事由究竟可不可以適用第 11 條第 5 款？若可適用，則是否

受第 12 條第 2 項行使期間之限制？若不能適用，那麼第 11 條第 5 款與

第 12 條之間之分類基準為何？第 11 條第 5 款之內容何指？第 11 條第 5款既然與前 4 款性質不同，為何歸類至同一條中？簡言之，第 11 條第 5款和第 12 條第 1 項第 4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

應如何區別，產生了一定的混淆與歧見。況且第 11 條第 5 款亦存在定

義不清的問題，於實務上因第 11 條第 5 款而解僱之案例數量比前 4 款

加起來還多，但是實際適用上卻漫無標準。但也正因為其定義不明，加

上實務上第 11 條第 5 款之涵射範圍幾乎無所不包，所以更是雇主引用

解僱理由之最佳條款，而其可預測性低之問題，也常常使雇主及勞工需

經數更審，方能得到確定判決。綜上所述，由此可見第 11 條第 5 款之性質與定位乃為解僱法制上之

重要問題，本文試圖以判決上有關於第 11 條第 5 款之相關見解，參考外

國解僱法制，試圖於現存之紛陳見解中，解釋第 11 條第 5 款之內容何指，

應如何適用，希望能於促進判決之可預測性外，更能在平衡勞雇雙方利

益的前提下，避免雇主濫用此款解僱勞工。二、外國解僱法制

在針對我國解僱法制為說明前，欲先以同為大陸法系國家之德國、日本二國之限制解僱法制為簡要介紹。德國工會於該國之勞動法制中所

扮演角色之重要性不言可喻，而日本之解僱法制由於長期僱用制之盛

行，向來亦以其限制解僱嚴格聞名，兩國之解僱制度均有其歷史及社經

背景，固非能完全和我國情形相較，但其解僱制度雖與我國相異，但其


對解僱理由之分類及解釋方法，或可於定位第 11 條第 5 款之性質時作為

一定之參考。德國

在德國3，其實並無一部統一彙編的勞動法典，而是隨著歷史發展

及社會變遷，發展為一系列與勞動法相關的單行法規或特別法規4。對於限制雇主解僱權，在德國各個特別法中，較重要且適用廣泛

者，為 1951 年制訂之解僱保護法（Das Kündigungsschutzgesetz,KSchG）。該法於 1969 年修訂，其適用對

象限於在該廠場繼續工作超過六個月之勞工，5 人以上之廠場5。該法

第 1 條第 1 項規定：「雇主終止勞工勞動契約時，若該勞工已於該廠

場或企業繼續工作六個月以上者，如不具社會正當性則無效。」要求

雇主於終止勞動契約時須具備合法解僱事由以及符合社會正當性。故雇主終止勞動契約在形式上須具備三大要件：意思表示、聽證

及預告期間（如為一般解僱）；而實質上要件，則以二階段性考量，

首先確定有無合理的「終止事由」（Die Kündigungsgründe），其次再評

估是否合乎「社會正當性」（Die Soziale Rechtfertigung）6。而合理之終止事由，可分為三類：（一）勞工個人事由（Gründe in

der Person des Arbeitnehmers）如勞工受傷、重病不能工作或外籍勞工

欠缺就業服務法第 19 條之工作許可證；（二）勞工行為事由（Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers）如勞工洩漏業務秘密，雇主遭受重大

損失，致繼續工作對雇主為不可能或因違反工作規則，情節重大；（三）

企業經濟事由（Betriebliche Gründe）如因公司改組、虧損、業務緊縮，

3 關於德國解僱制度的介紹，國內文獻主要有：林更盛，「德國勞動契約終止制度之研究」國立台灣

大學法律學研究所碩士論文，1989 年；劉士豪，「德國、奧地利與我國一般解僱保護之比較研究」，

政治大學勞工研究所碩士論文，1993 年；郭玲惠，終止勞動契約—兼論德國之制度，中興法學第

37 期，1997 年 12 月；張躍騰，「大量解僱保護規範之研究」，政治大學法律研究所碩士論文，2001年。

4 張躍騰，「大量解僱保護規範之研究」，政治大學法律研究所碩士論文，頁 78-81，2001 年。 5 1996 年勞動法上僱用促進法曾鬆動解僱保護法，將適用範圍原適用於 5 人以上廠場提高至 10 人以

上廠場，並簡化社會選擇。而 1998 年再修正，又再度將範圍降至 5 人以上廠場，擴大適用範圍。

根本到「ドイツにおける整理解雇法理の判断枠組」季刊労働法 196 号（2001 年）83 頁。 6 郭玲惠，終止勞動契約—兼論德國之制度，中興法學第 37 期，頁 15，1997 年 12 月。


致勞工無工作可供安置7。以勞工個人事由而言，因為其主要是指勞工的健康狀況，很少以

能力不足為對象。故其若欲合乎社會正當性，通常雇主有先行警告改

善之義務，而即使解僱傷病勞工8，實務上解釋也相當嚴格。通常必須

符合： 1.持續復發且未來難以改善。 2.將導致雇主不可期待之經濟負擔或相當干擾生產過程，且雇主無法

以得接受之措施因應。 3.就勞雇雙方利益與負擔作利益衡量加上最後手段原則。

而基於勞工行為事由之解僱，基本上以關於其契約義務之履行行

為為主。尤其是在勞工提出勞務時之行為才列入考慮。若為職務外行

為，則以對勞動關係有具體影響者為限9。其程度雖不需到德國民法第

626 條之「重大事由」的程度，但必須證明使雇主所生之不利益超出

了預測可能的程度，為未來難以繼續合作之事由，且勞工行為事由亦

有最後手段原則之適用，如為反覆發生者，雇主必須先加以警告，且

需在該事由發生兩週內方可解僱。以企業經濟上理由解僱勞工，以往乃以原料不足、經營不佳之營

運惡化為背景，但是近來概念擴張及於生產方式之變更或合理化、企

業營業規模縮小等企業變動。而由於基於企業經濟理由之解僱非可歸

責於勞工，於選擇解僱對象時，尚有社會選擇（sozial Auswahl）10之考

量，且在該經營惡化的判斷上，尚有企業主決定（Unternehmerentscheidung）11之特點，為其他類型解僱所無。

7 參上註，頁 17。 8 池添弘邦「解雇法制-日本における議論と諸外国の法制」労働政策レポート 2 号日本労働研究機

構(2002 年 3 月)14-15 頁。 9 林更盛，「德國勞動契約終止制度之研究」國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 73，1989 年。 10 所謂「社會選擇」，簡單來說，就是企業因經營上理由解僱勞工，選定解僱人選時，應考慮到社會

性因素，選擇打擊程度程度最小之勞工。池添弘邦「解雇法制-日本における議論と諸外国の法制」

労働政策レポート 2 号日本労働研究機構(2002 年 3 月)14-15 頁。 11 由於終止程序中，除了有員工代表會的參與外，雇主對經營結構之形成有自由判斷之餘地，且經

濟事項變化複雜，本非法官所擅長，事前預測和事後評估又容有不同，故對於雇主導致必須解僱

勞工之「經營上決定」是否合目的性，法院無審查權。林更盛，「德國勞動契約終止制度之研究」

國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 74-75，1989 年。


雇主於具備解僱事由以及符合社會正當性之內在制約外，還要求

其解僱應經員工代表會（Betriesbrat）12之聽證程序（1972 年通過之企

業組織法 Betriebsverfassugsgesetz (BetrVG)）。未經聽證程序之終止契

約，不生效力13。員工代表會不但在事實上和法律上對有無社會正當

性有影響，透過員工代表會之參與介入，個別勞工之終止保護亦因

此兼具有集體性質14。總之，作為德國之解僱法制之特色，程序方面在於藉由員工代表

會之共同參與，尤其在大企業，對於解僱之問題能有許多自主性之協

商機會；實體方面藉由對社會正當事由嚴格認定來減少解僱之發生，

且司法實務中，採取最後手段性作為限制，雇主在解僱前，應先採用

較輕之警告、申誡或變更勞動條件後，方能為終止性之解僱。日本

1.解僱權濫用法理在 2003 年 6 月勞基法修法增列 18 條之 2 之前，有關解僱之一

般規定，一般均以日本民法 627 條作為根據。日本民法第 627 條第 1項：「不定期僱傭契約，當事人隨時均能預告解除契約，而僱傭契約

於 2 週後終了。」此為民法上之「解僱自由」原則15。但實際上，裁

判例卻嚴格限制了解僱權自由，經長年的累積，由日本最高法院確

立了「解僱權濫用法理」。解僱權濫用法理乃以民法上第 1 條第 3 項：「權利不得濫用。」

為根據，而由法院判例累積之判例法理。但於 2003 年 7 月 4 日公布

之日本勞動基準法修正，增訂第 18 條之 2：「解僱，若客觀上欠缺合

理理由，在社會通念上無法認為相當時，則為濫用其權利而無效。」

正式將「解僱權濫用法理」明文化。解僱權濫用法理終於由判例法

理正式立法，但其依然未列舉或例示解僱事由，因此仍須參照過去

12 亦有翻成「廠場協商會」，見郭玲惠，終止勞動契約—兼論德國之制度，中興法學第 37 期，頁 15，

1997 年 12 月。或「廠場委員會」，見林更盛，「德國勞動契約終止制度之研究」國立台灣大學法

律學研究所碩士論文，1989 年。 13 德國企業組織法第 102、103 條。 14 郭玲惠，終止勞動契約—兼論德國之制度，中興法學第 37 期，頁 20-21，1997 年 12 月。 15 菅野和夫『労働法（第 7 版）』（弘文堂、2005 年 4 月）416 頁。


基準來認定解僱有效與否。於解僱權濫用法理之架構下，解僱需符合（1）客觀合理的解僱

理由（2）具備社會正當性之要件。 1.客觀合理的理由（合理解釋以及最後手段）16

所謂「合理」必須是解僱理由的事實真實且正當，「客觀」則是

解僱理由為可從外部檢證之事實17，最後手段原則可以具體化為幾

點：（1）解僱事由重大產生業務障礙，或反覆、繼續缺乏改正餘地。（2）雇主努力於事前注意或指導糾正。（3）雇主採取調職、休假等輕度措施以努力迴避解僱。

（2）（3）為解僱迴避努力義務。（4）仔細考量勞工的能力、適性、職務內容、企業規模等其他情事

後，期待雇主採取解僱迴避措施，客觀上有困難時，解僱為正

當。此為「期待可能性原則」18。至於解僱合理理由可分為幾類：（1）勞工因傷病無法提供勞務、或欠缺、喪失勞動能力或適格性。

如：能力的喪失或低落之情形，但須視是否有客觀上能力

提升或職務轉換的可能、或職務能力能否回復，非一欠缺即可

解僱。（2）勞工違反勞動義務或服務規律之行為。

若是勞工違規行為之情形，則視警告等指導後，勞工行為

的變化加以考慮判斷，且該當工作規則上解僱事由與否，若該

當於更輕的懲戒事由則不應解僱。（3）基於經營上的必要性之理由。

則視剩餘人員發生的原因，如職務內容、勞動條件變更是

否必要，解僱迴避義務是否履行。

16 本久洋一「解雇制限の規範的根拠」日本労働法学会誌 99 号（2002 年）12-31 頁。 17 東京大学労働法研究会編『注釈労働基準法（下卷）補遺』（有斐閣、2003 年 9 月）11 頁野田進

執筆。 18 土田道夫『労働法概說Ⅰ雇用関係法』（弘文堂、2004 年 2 月）232-233 頁。


（4）工會基於 union shop19協定要求雇主解僱勞工20。以上（1）～（3）之事由，法院一般而言，均以其事由重

大，且達到勞工有不可原諒之情事時，方肯認有解僱相當性。

但是另一方面，法院對於為了高度技術、能力而中途僱用的上

級的管理員、技術員等，如果不具備該技術、能力，則比較容

易肯認其解僱事由的存在21。 2.社會相當性

其為衡量解僱事由與解僱處分之間的均衡性，包括勞工的工作

情形與資歷、其懲戒與其他勞工的處分相較之下是否公平…也有將

勞工生活狀態、年資等加以考慮判斷之見解22。通常於此點上，法官

鑑於長期僱用的觀念很強，解僱乃對勞工非常不利益之處置，總極

力找出對勞工有利之情事，對此學說上有檢討是否有過於苛酷之傾

向。高知放送事件是為其例23，該勞工於 2 星期中 2 次睡過頭，以致

新聞播送開天窗，最高法院以本人已反省、考績佳、可以為其他較

輕微之懲戒處分、播送空白時間很短…等理由，認為其與社會通念

不相當而解僱無效24。社會相當性對於解僱權濫用法理而言，可說是

負有最大機能之要件25。

19 所謂 union shop（ユニオン・ショップ）係指所僱用的勞工中，有為加入該工會以及喪失該工會會

員身份者，雇主在團體協約上負有解僱該勞工之義務。菅野和夫『労働法（第 7 版）』（弘文堂、

2005 年 4 月）422 頁。 20 王能君，日本「解僱權濫用法理」與「整理解僱法理」，台灣勞動法學會學報第 3 期，頁 51，2004

年 6 月 21 菅野和夫『労働法（第 7 版）』（弘文堂、2005 年 4 月）422 頁。フォード自動車事件-東京高判昭

和 59 年(1984 年)3 月 30 日労民集 35 卷 2 号 140 頁；持田製造事件-東京地判昭和 62 年(1987 年)8月 24 日労働経済判例速報 1303 号 3 頁；チェース・マンハッタン・バンク事件-東京地判平成 4年(1992)3 月 27 日判例時報 1425 号 131 頁；…等。

22 根本到「解雇事由の類型化と解雇権濫用法理の判断基準」日本労働法学会誌 99 号（2002 年）

52-73 頁。 23 高知放送事件‧最高裁第二小法廷昭和 52 年(1977 年)1 月 31 日判決‧労働判例 268 号 17 頁。 24 大內伸哉「解雇権の濫用-高知放送事件」菅野和夫=西谷敏=荒木尚志『労働判例百選（第 7 版）』

(有斐閣，2002 年) 168-169 頁。 25 菅野和夫『新‧雇用社會の法』（有斐閣、2002 年 7 月）66 頁。


2.一般解僱事由及整理解僱事由 a、整理解僱事由

整理解僱一般所指稱者，乃是為了整理基於經營不振產生的

剩餘員工之解僱。法院考慮日本長期僱用制度之社會通念及僱用

調整之實際情形，基於判例的累積，樹立了整理解僱有效性的 4要件：（1）人員削減的必要性（2）解僱努力迴避義務（3）被解

僱者選定的妥當性（4）解僱手續的妥當性。但此四要素並非僵硬畫一的適用，尤其自 1990 年代泡沫經

濟崩壞以後，僱用過剩感高漲，開始有呼籲改革解僱權濫用法理

之意見出現，認為應該因應時代需求，放寬部分規制。但是，即

使日本法院雖開始修正整理解僱法理方向之傾向，但對於企業恣

意解僱與否之檢查，日本法院仍採堅持之態度26。 b、一般解僱法理之勞工個人事由

解僱事由一般而言可以分為出於勞工方面之事由，及出於雇

主經營上之事由。而本文討論重點乃為了第 11 條第 5 款之性質，

故以其中接近我國實務及學說見解中，與第 11 條第 5 款內容較

相近之（1）勞工之傷病、(2)能力不足、缺乏適格性、(3)怠勤、

工作態度不良之職務懈怠等之解僱事由為討論重點。（1）勞工之傷病

雖然基於傷病、健康狀態之惡化之勞動能力不足是典型

的解僱事由之一，但僅僅傷病、健康狀態惡化並不能直接成

為解僱事由，必須該傷病已不能期待該勞工履行勞動契約之

債務本旨之重大程度才可。所以，對於傷病重大與否應審慎

判斷，即使因傷病從事業務很困難，雇主也可以運用休職、

調職至更輕易之業務、能力開發等手段迴避解僱27。但是，

若症狀過於重大，而向輕易業務調職很困難時，基於期待可

能性原則則解僱合法28。 26 參前註 240-241 頁；土田道夫「整理解雇」菅野和夫=西谷敏=荒木尚志『労働判例百選（第 7 版）』

（有斐閣，2002 年）172-173 頁。 27 全日本空輸事件‧大阪高判平成 13 年（2001 年）3 月 14 日労働判例 809 号 61 頁。 28 東京電力事件‧東京地判平成 10 年（1998 年）9 月 22 日労働判例 752 号 31 頁。土田道夫『労働


(2)能力不足、缺乏適格性勞工若能力不足、成績不良、缺乏適格性的話，會被以

債務不完全履行作為解僱理由解僱。工作規則上通常規定

為：「勞動效率差、無提升之可能時」來規定29。能力不足也同樣的適用最後手段性原則，只有在契約之

繼續難以期待之重大程度時，解僱方可正當化。首先，必須

是該能力、成績之改善非常困難，次之，如能以指導、教育、

調職、降職等方法活用其能力，就必須努力求其僱傭繼續30。

換言之，若給予調職、研修機會，仍然沒有提升其能力，就

可以被認為是難以期待繼續僱傭而解僱合法31。但是，若是管理職務或高度專門技術之職務，其成績與

能力將受比一般員工更嚴格之判斷，解僱較容易被認為合法32。此外，若是中途採用之管理職務，這種地位跟職種特定

而僱傭之勞工，不經調職就解僱也是可以的33。日本學者指

出隨著成果主義之人事制度普及以及僱傭之流動化，關於能

力不足之解僱法制，有逐漸緩和之傾向34。 (3)怠勤、工作態度不良之職務懈怠

所謂職務懈怠，包括無故曠職、遲到、早退、工作態度

不良等情形。其程度也同樣的適用最後手段性原則，要到難

以期待僱傭繼續之程度，解僱方為正當。若職務懈怠作為解僱事由，勞工之行為必須經由反覆繼

續的指導、注意後，但仍然沒有改善可能才行35。如東京海

法概說Ⅰ雇用関係法』（弘文堂、2004 年 2 月）233 頁。

29 土田道夫『労働法概說Ⅰ雇用関係法』（弘文堂、2004 年 2 月）233 頁。 30 セガ・エンタープライゼス事件‧東京地判平成 11 年（1999 年）10 月 15 日労働判例 770 号 35

頁；森下仁丹事件‧大阪地判平成 14 年（2002 年）3 月 22 日労働経済判例速報 1815 号 3 頁。 31 三井リース事件‧東京地決平成 6 年（1994 年）11 月 10 日労働経済判例速報 1550 号 23 頁。 32 プラウドフットジャパン事件‧東京地判平成 14 年（2002 年）4 月 26 日労働判例 789 号 21 頁。 33 フォード自動車事件‧東京高判昭和 59 年（1984 年）3 月 30 日労民集 35 卷 2 号 140 頁；ヒロセ

電機事件‧東京地判平成 14 年（2002 年）10 月 22 日労働判例 838 号 15 頁。 34 土田道夫『労働法概說Ⅰ雇用関係法』（弘文堂、2004 年 2 月）233-234 頁。 35 東京地判平成 12 年（2000 年）7 月 28 日労働判例 797 号 65 頁。


上火災保険事件中，其勞工因長期曠職及不斷遲到非常嚴重

而解僱合法；テレビ朝日サービス事件36中，該勞工因工作

態度顯著不良，不能服從上司指導，該正式社員之解僱亦因

而合法。若只是工作態度不良，每次行為輕微的話，不能直

接作為解僱之理由，如ノースウエスト航空事件，飛機之保

養員的作業，因只喝了極少量的酒而解僱無效之案例。（4）小結

綜上所述，一般解僱中，最重要的是對於社會性正當性

之嚴格認定，以最後手段性作為判斷標準，基於勞工個人事

由之解僱，要到期待勞動契約繼續不可能的程度，方為解僱

正當，當然也必須顧及期待可能性之問題。三、我國實務上勞基法第十一條第五款之適用現況我國學說

關於勞基法第 11 條第 5 款：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任

時」，具體適用情形何指，學說上有認為其「不能勝任」為體能或技

能上的原因而不能勝任，體能上不能勝任如勞工因病或傷殘致無法勝

任工作等，技能上不能勝任如因事業單位有業務變更或生產方式之變

更致勞工無法勝任工作等情形37。有主張事實上第 11 條第 4 款與第 5款之間有因果關係，第 5 款之情形有時多是因為第 4 款所造成，勞基

法第 11 條第 5 款之事由應屬技術性或組織性、「因市場條件、國際競

爭、技術革新等所造成作業過程改變而引起之勞動力削減」，即所謂

「業務變更或生產方式之變更所致之無法勝任」38。至於第 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款之間的關係，即第 11

條第 5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」是否限於不能歸責於

勞工之情形，幾乎學說上的看法均認為「不能勝任」必須為非可歸責

於勞工所致者39。其理由多基於勞基法第 11 條和第 12 條應相區別之

36 東京地決平成 14 年（2002 年）5 月 14 日労働経済判例速報 1819 号 7 頁。 37 黃程貫，「勞動法」，頁 484，空中大學出版，2000 年修訂再版 2 刷。 38 黃越欽，「勞動法新論」，頁 224，翰蘆圖書總經銷，2000 年。 39 呂榮海，「勞基法實用Ⅰ」，頁 145，蔚理法律出版社，1987 年 6 版；黃劍青，「勞動基準法詳解」

頁 155 以下，三民書局，1995 年增訂 4 版；楊通軒「論勞工確不能勝任工作」，中興大學承辦之


體系的觀點40，認為第 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款：「勞工違

反勞動契約或工作規則情節重大」對照觀之，法律上既然賦予二者互

相排斥、不能並存的法律效果，應認為此二規定原則上係各以不同事

實作為規範對象，勞工怠忽所擔任之工作，應屬第 12 條第 1 項第 4款，而非第 11 條第 5 款所評價之對象。

但有學者林更盛除原則上肯認多數說法之外，另外加入例外情

形：「惟在例外情形，當勞工未盡其主觀上之能力時，將使其所提供

之勞務嚴重喪失意義、而無法期待一合理之雇主繼續該契約者，則應

許雇主同時依第 11 條第 5 款對勞工加以解僱」41。其認為有使所提供

之勞務嚴重喪失意義者，則可依第 12 條第 1 項第 4 款解僱外，另可

依第 11 條第 5 款解僱之。亦有學者呂榮海如是主張42：「本款規定可以說是『存在於勞工本

身的解僱事由』，勞工對於其擔任工作不能勝任，實已違反勞動契約

之主要義務，難以想像勞工對所擔工作確不能勝任還可以構成違反勞

動契約或違反工作情節非重大的情形，『勞工對於所擔任工作確不能

勝任』與『勞工違反勞動契約或工作規則情節重大』二者不易區分，

前者似乎是後者的『具體態樣』，但法律效果卻較輕，本文建議，第

十二條第四款應像民法債篇所規定的『債務不履行』強調『可歸責於

債務人的一面』，才有第十二條第四款的適用，否則只能適用十一條

第五款。如年老或傷病只能依十一條第五款解僱，但若因懈怠，不認

真或能力不足致不能勝任，通常屬可歸責於勞工，雇主亦可依十二條

第四款解僱勞工。」此以「可不可歸責於債務人」作為分別基準，其

與多數說所不同處，除了懈怠、不認真歸入第 12 條第 1 項第 4 款外，

「八十七年度勞動契約與勞資關係研討會」會議資料第 50 頁以下；劉志鵬，權利事項勞資爭議與

法官造法機能，月旦法學，第 14 期，頁 11，1996 年；黃程貫，「勞動法」，頁 484，空中大學出

版，2000 年修訂再版 2 刷；黃越欽，「勞動法新論」，頁 224，翰蘆圖書總經銷，2000 年；劉志鵬，

論「勞工確不能勝任工作」，收錄於「勞動法理論與判決研究」，頁 136-149，元照出版，2000 年 5月。。

40 黃劍青，「勞動基準法詳解」頁 155 以下，三民書局，1995 年增訂 4 版。 41 林更盛，「論作為解僱事由之『勞工確不能勝任工作』」，中原財經法學第 4 期，頁 93-111，1999

年 12 月。 42 呂榮海，「勞基法實用Ⅰ」，頁 145，蔚理法律出版社，1987 年 6 版。


其認為本身能力不足亦是可歸責於勞工，惟有年老、傷病所致之不能

勝任方為適用對象。此外，學者認為，除了「不能勝任工作」需限於不可歸責於勞工

之外，一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上

頗具彈性，如有其他適合體力或技術能力的工作，或積極予以再教育

訓練後，即可改任其他工作者，雇主應予以調整，也不一定須解僱勞

工43。實務 1.不能勝任之判斷基準

（1）序說由於實務上關於第 11 條第 5 款實務上適用案件非常多，數

量於第 11 條各款中居冠，故以下將先由性質上分為主觀上不能

勝任，客觀上不能勝任兩大類，再依實際適用情形，何種程度

方為不能勝任作分析：雖學說上幾乎均認為第 11 條第 5 款限於不能歸責事由，但

於實務上，其非以事由可不可歸責勞工為基準，而是以解僱事

由為主觀上不能勝任或客觀上不能勝任為基準。雖然，雇主主

張之事由常常因相當抽象而難以區分其為主觀或客觀不能勝

任，但基本上，所謂主客觀之區分，「卸責、不認真、散漫…」

之類行為，實務認為是勞工「能為」而「不為」，為主觀上不能

勝任；而「工作能力、學識不足…」等行為，為勞工「不能」

非「不為」，其為客觀上不能勝任。而對於「主觀上不能勝任」適不適用為第 11 條第 5 款之對

於工作不能勝任？和學說主張相反地，實務之多數判決大多數

採肯認之見解，甚至於第 11 條第 5 款之相關判決中，主觀上不

能勝任之案例佔了將近超過一半之比例，可見雇主援用第 11 條

第 5 款來解僱所謂不認真、懈怠員工之頻繁。

43 呂榮海，「勞基法實用Ⅰ」，蔚理法律事務所，頁 132-133，1987 年 6 版；林更盛，「論廣義比例原

則在解僱法上之適用」中原財經法學第 5 期，頁 87-88，2000 年 7 月；林振賢，「新版勞基法的理

論與實務」，捷大出版社，頁 172，2003 年初版。


（2）多數說實務上對於主觀說最早之代表性見解見於最高法院 80 台

聲字第 27 號判決44「按勞動基準法第十一條第五款規定，勞工

對於所擔任工作之『勝任』與否，應將積極與消極兩方面加以

釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀

方面應予考量之因素，但勞工主觀上『能為而不為』，『可以做

而無意願』之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，

此由勞動基準法制定之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞

雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」亦即，對於該勞工有前述「主觀上『能為而不為』，『可以

做而無意願』之消極不作為」之情形，雇主認其不能勝任工作，

終止勞動契約，即為合法有據。另外最高法院 84 年度台上第 673 號判決，對於擔任工會理

事長之該勞工，於上班期間未請公假而處理工會事務或參加工

會活動，是否達不能勝任工作之程度，法院以：「所謂『確不能

勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工

作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬

之。」故「忠誠履行勞務給付義務」亦為勝任工作與否之指標

之一45。自此，「主觀上能為而不為」、「可以作而無意願作」、「違反

忠誠勞務給付義務」等字樣，即成為大多數認定第 11 條第 5 款

之「主觀上不能勝任」時，於判決中最常出現之字詞，以作為

44 參見最高法院民事裁判書彙編第 3 期 758-760 頁。 45 以「能為而不為」，「可以做而無意願」認定為不能勝任者還有台灣高等法院 83 年度勞上第 37 號

判決；最高法院 86 年度台上第 82 號判決；台灣高等法院 92 年度勞上第 12 號判決；台南高等法

院 90 年度勞上字第 1 號判決；最高法院 91 年度台上第 1687 號判決；高雄高等法院 92 年度重勞

上第 4 號判決；最高法院 92 年度台上第 353 號判決；高雄高等法院 93 年度勞上第 4 號判決… 以「違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務」認定不能勝任者還有最高法院 86 年度台上第 688 號判

決；台南地方法院 88 年度簡上字第 116 號判決；新竹地方法院 89 年度勞訴字第 6 號判決；最高

法院 89 年度台上第 2267 號判決；台北地方法院 91 勞訴字第 152 號判決；台北地方法院 92 年度

勞訴字第 113 號判決；板橋地方法院 93 年度勞訴字第 45 號判決…


說明該勞工不能勝任之理由及根據46。（3）少數說

即使多數判決以主客觀不能勝任均適用第 11條第 5款為主

流，仍有若干下級法院採取與學說相同之立場，認為第 11 條第

5 款僅限於勞工客觀上不能勝任工作時方適用，如高雄地方法

院 89 年度勞訴字第 44 號判決：「且勞基法第十一條之前四款乃係『經濟性解僱』、『整理

解僱』或『資遣』，而企業因歇業、轉讓、虧損等事由而須終止

勞動契約時，為保護無辜勞工乃規定雇主須預告並支付資遣

費，此諸事由均屬不可歸責於勞工之事由，是依同理作體系解

釋時，該條第五款之不能勝任者，亦應係指不可歸責於勞工之

事由而言，是此判斷基準自應不包括勞工主觀上不能勝任者自

明。」類似見解的還有台北地方法院 89 年度勞訴字第 102 號判

決，該判決對於該勞工遲到早退、無心工作、表現散漫、主觀

工作意願不佳…等情事，法院認為：「按我國勞基法就終止勞動契約之理由分別規定於勞基法

第十一條及第十二條，規範對象及立法理由迥異，其中，第十

二條所規範者，乃係可歸責於勞工之解僱事由，此可舉同條第

四款『違反勞動契約或工作規則情節重大』來代表、涵蓋，此

即學理上所稱之『懲戒解僱』；而因係屬於可歸責於勞工之『懲

戒解僱』，僱主於解僱之際毋須預告，亦無支付勞工資遣費之必

要，其立法本旨乃在於違反勞動契約或工作規則之勞工本無再

給予預告（俾勞工得於預告期間另覓新職）及資遣費（對累積

年資勞工於失業中之救濟金）之必要，而勞基法第十一條所訂

者乃不可歸責於勞工之事由，其中，前四款乃學理所稱之『經

濟性解僱』、『整理解僱』，而企業因歇業、轉讓、虧損等事由而

須終止勞動契約時，為保護無辜勞工，乃規定雇主須預告並支

付資遣費，依同理基於體系解釋時，同條第五款：『勞工對於所

46 參見司法院公報第 37 卷 11 期 50-53 頁。


擔任之工作確不能勝任者』，亦係指不可歸責於勞工之事由，即

指勞工之學識、能力在客觀上不能勝任其工作而言，如認勞工

主觀上『能為而不為』、『可以做而無意願做』，怠忽所擔任之工

作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，諸

如工作態度消極、怠惰、敷衍等情亦屬『確不能勝任工作』，勞

基法第十一條及第十二條之規範體系勢必發生混亂，因勞工主

觀上不能勝任工作，係屬於可歸責於勞工之事由（債務不履

行），解釋上應屬於『懲戒解僱』之類型，而非不可歸責於勞工

之第十一條之類型，是縱被告所辯及證人徐添火之證言均可

採，足認原告有主觀上不能勝任工作之情事，依上說明，亦非

屬於勞基法第十一條之規範範疇，則被告以勞動基準法第十一

條第五款之事由，終止與原告間之勞動契約，亦不合法。」47 上述判決將勞基法第 11 條與第 12 條之體系劃分界定，並

指出兩者不同之性質，由此釐清第 11 條第 5 款之定義，堪稱在

解釋第 11 條第 5 款與第 12 條第 1 項第 4 款之關係間，論理相

當嚴謹明確的一個判決。（4）小結

故對於第 11 條第 5 款之適用範圍，目前仍為一具有爭議性

之問題，大多數判決雖肯定主觀上不能勝任有第 11 條第 5 款之

適用，但也有少數下級法院及學說上多數說認為，僅限於該事

由不可歸責勞工時，方可適用第 11 條第 5 款。 2.主觀上不能勝任（1）主觀上能為而不為

至於勞工主觀不能勝任工作何指，判決雖以「主觀上能為

而不為」、「違反忠誠義務」作為標準，但以上兩標準仍相當抽

象，實際運用上也非常模糊。何謂主觀上能為而不為，實務上曾有：

47台北地方法院 88 年度勞簡上第 35 號判決；高雄地方法院 89 年度勞訴第 44 號判決；台灣高等法院

92 年度勞上易第 22 號判決均同此見解。


1.「長期請假，不從事排班駕駛工作」48、 2.「上班期間未請公假」49 3.「該工作係屬需要積極主動之工作，受雇人不夠積極主動，曠職，

延誤工作期間，未能完成工作目標，消極敷衍抄襲相關部門已有資

料…」50 4.「苟被上訴人（勞工）缺乏團隊精神，長期有能做而主觀上無意願

做之情形，甚至常漏失重大新聞…」51 5.「上訴人受僱擔任警衛工作，卻連續遲到、早退、曠工，甚至怠忽

職務而擅自離開工作崗位…」52等情形，肯認其有「主觀上能為而不

為」、「違反忠誠義務」而致不能勝任工作之情形。（2）違反忠誠義務

但相反的，亦有於將客戶未提示兌現之支票款項，作帳提入「手

續費收入科目」，經結算至 89 年底，前後 53 次之錯誤行為，認定為：

「被上訴人之轉帳行事過程，雖有違勞動契約及工作規則之標準作

業程序。然既係依上訴人銀行主管之指示，按慣例便宜行事，作帳

入仍歸上訴人，非為一己之私…其違反勞動契約及工作規則之情節

實非重大，亦無勞基法第十一條第五款所規定不勝任工作情事及違

反忠誠守則。」53認定為非違反忠誠義務之行為。而法院曾經於具體個案認定其非屬違反忠誠義務，不該當第 11

條第 5 款不能勝任工作之行為的情形則有： 1.「對於作業流程意見上之爭執，而被上訴人（勞工）嗣後亦已遵循

指示依該訂貨單出貨，縱上訴人過去已有出貨慣例，仍難認被上訴

人在主觀上應無應為而不為，故意違反忠誠義務之行為。」54 2.「機長之重要性在於其飛行技術、經驗及判斷能力，足以使其所擔

48 最高法院 80 台聲字第 27 號判決。 49 最高法院 84 年度台上第 673 號判決。 50 台灣高等法院 83 年度勞上第 37 號判決。 51 最高法院 86 年度台上第 82 號判決，參見司法院公報第 39 卷 7 期 120-122 頁。 52 台南地方法院 88 年度簡上字第 116 號判決，參見臺灣臺南地方法院民事裁判書彙編 (88 年版) 第

257-268 頁。 53 台灣高等法院 90 年度重勞上字第 12 號判決。 54 台灣高等法院 90 年度勞上第 37 號判決。


任之飛行任務能順利平安完成，是其職務及義務應以與飛行有關者

為首要…惟查被上訴人（勞工）之前揭違規升等及使用機場貴賓室

之行為，雖違反上訴人公司之規定，然此與其所應履行勞務給付之

義務即飛行職務之執行無關…」55 3.「上訴人（勞工）公然表示：3 月 18 日選舉日是憲法賦予人民權利，

被上訴人（雇主）不能將之列入全年休假 104 天內等語，惟揆其指

述內容，係關於上訴人就勞工休假權益之事項所發表之個人看法，

其主觀上即無恣意抵制雇主可言，尤難執此認為其有何違反對被上

訴人應負忠誠履行勞務給付之義務。」56等等。（3）小結

故如上述案例中可以發現，除了少數案例法院於判決中有說明

何謂「違反忠誠義務」、「主觀上不作為」外，其他情形幾乎採個案

認定之方式，連說明忠誠義務及主觀上不為之意義均闕如。而個案

認定之標準亦難以捉摸，以致許多案例歷經數審而結果不一，甚至

延宕多年，多次發回更審。除此之外，所謂主觀上不能勝任幾乎無

所不包，舉凡勞工遲到早退、與主管意見不合、請假、打卡、態度

不佳…均能算是「不能勝任」或「違反忠誠義務」，其結果即是雇

主常引用此款解僱勞工，但結果之預測性卻很低，即使勞工提出訴

訟，也要耗費時日才能得到確定判決。 3.客觀上不能勝任

a.體能上無法勝任而客觀上不能勝任，多為因傷病等體能上原因，或工作能力、

學識不足…等技能上原因無法勝任，為勞工「不能」非「不為」之

情形。關於客觀上不能勝任，應如何判斷？作為勞工無法勝任之具

體指標為何？到什麼程度可以算是不能勝任？實務上曾出現過的案例，有因傷病等體能上原因無法勝任者，

如勞工從事食品業，又感染惡性傳染病，其認為應先准許其赴醫治

55 台灣高等法院 87 年度勞上第 12 號判決中，參見臺灣高等法院民事裁判書彙編 87 年第 4 冊第

3081-3097 頁。 56 台南高等法院 90 年度勞上字第 1 號判決、最高法院 91 年度台上第 2376 號判決。


療，若不能醫療，則可依第 11 條第 5 款勞工確不能勝任解僱之57。至於因年老而無法勝任工作者，最高法院 85 年度台上第 2510

號判決中，該勞工為電視台雇用之地方記者，電視台以其年事已

高，不能勝任工作而以第 11 條第 5 款解僱之。法院認為：「其年事

漸衰，對於現代化攝影技巧及採訪能力漸缺，已不符目前競爭激烈

之採訪新聞需求，又長年未親自工作，由其子代勞，對於不能勝任

一節，即屬可採。」依判旨而言，其既有年老之體能上因素，又有

欠缺採訪能力之技能上因素，為「不能」而非「不為」之客觀上不

能勝任。法院以該勞工長年未親自工作，以其子代勞，而認定其有

不能勝任之情事，解僱合法。 b.技能上無法勝任

另外，還有因成績不良、技能不足而無法勝任者。其中，尚可

分為以業績作為客觀不能勝任標準者，但單獨業績不良，不能作為

解僱事由58，相反地，若業績於該職務而言為重要且事先約定者，

除了標準本身不合理之外，即可以作為認定其勝任與否之標準之一59。而技能不足者，對於不諳電腦操作是否能算是不能勝任，最高

法院 92 台上第 1518 號判決中，對於該勞工從事編輯工作，無法從

事電腦化之編輯工作之事，法院認為只要仍有非電腦化工作可從

事，而且勞工願意從事的情形之下，雇主不得以此為由解僱勞工。

而台灣高等法院高雄分院 89 年勞上易字第 3 號判決60，雇主以勞

工不會電腦，無法勝任櫃臺工作而解僱該勞工，但法院以：「上訴

人（雇主）既未提供被上訴人（勞工）學習櫃台業務之環境與機會，

被上訴人就其所指派之工作復能勝任，自不能以被上訴人未能主動

要求學習櫃台業務，而謂被上訴人不適任櫃台工作。」故於作業電

腦化之趨勢下，不熟悉電腦操作之勞工，雇主必須提供其有學習電

57 內政部 74 年 6 月 15 日台內勞字第 321153 號函。 58 台灣高等法院 89 年度勞上第 18 號判決，相同見解還有如最高法院 89 年度勞上第 18 號判決：「對

於其能力，聘僱之初應有相當認識，亦難認有何陷於誤信，至於業績良否，屬於經濟因素，非單獨所致。」

59 台灣高等法院 91 年度重勞上第 5 號判決。 60 台灣高等法院高雄分院民、刑事裁判書彙編全一冊(89 年版)頁 20-25。


腦之機會，或供其從事非電腦化工作，而不能以此為理由逕行解僱。 c.考績評估

因考績為評估能力勝任與否之重要基準，而公司對於考績之打

法即攸關解僱合法與否，整體而言，法院對於考績審查之態度採取

較保守之姿態，對於評估之妥當與否通常不介入干涉。而實務上對

於考績是否足以作為勞工勝任工作之標準，通常從以下幾個方面檢

視： 1.考績打法之客觀程度

台灣高等法院 84 年度勞上字第 43 號判決中，勞工認為雇主假

考績丙等之名，而行資遣之實，而雇主提出證人，陳述考績打法為

「考績（指勞工八十三年考績）由詹永信初評，再經黃振昌審查，

再經由我覆核，考績丙等須經公司人事評議委員會通過，評議會組

成成員為公司高級幹部及工會代表。」並提出上訴人 83 年考績表據

以彙報上訴人 83 年全年間不能勝任工作，而法院依此認定勞工的確

不能勝任工作。高雄高等法院 90 年度重勞上第 1 號判決中，對於勞工辯稱，考

績之評定係操之於公司（包括主管之好惡），並無客觀公平之標準，

實屬自導自演。惟法院認為：「被上訴人被資遣之前四年考績係由三

名不同之主管所為，而三名主管對於被上訴人之評定無不相同，難

謂係上訴人或被上訴人主管一己之好惡而為不良之考績評等，且上

訴人對於主管人員之考績亦非一味採信，尚予受考績員工向公司申

訴之機會，但被上訴人未曾提出申訴，則上訴人當採信主管人員之

考績結果。」於最高法院 95 年度台上字第 916 號判決中，該勞工為清潔隊

員，雇主因勞工平時考核，查勤記錄及員工評分記錄，經考核委員

會 4 次會議討論後，認該勞工有服務態度不佳，屢遭投訴，拒絕服

從指揮等情事而解僱該勞工，原審（台灣高等法院 93 年度重勞上字

第 3 號）認為清潔隊代理隊長對於考績查核記錄表僅表示看過，而

未加以查證，故對考績不加以採納，但最高法院認為雇主為公務機

關，考評經 4 次會議討論，且該考核查勤記錄表為公文書，應認其


為真正，無反證說明其不採納之理由，故廢棄原判決。由以上判決可得知，考績之客觀程度會因為多次交由不同人覆

核而增加其可信程度。而且雇主若設有申訴制度而勞工未申訴，勞

工也容易因此被認定為對考績有默認之意思，不得事後爭論考績之

公平性。 2.雇主本身是否自訂有高於勞基法之考績標準

於許多較具規模的企業中，雇主另定有一套獎懲的基準，由於

勞基法為勞動條件之最低標準，若資方訂定了更具體，較勞基法標

準還高之條件時，應優先適用雇主所定之考績評核標準。於最高法院 95 年度台上字第 567 號中美和石化公司案例之判決

中，對於原審（台灣高等法院高雄分院 92 年度重勞上更（一）字第

1 號）認為中美和石化公司訂有「不勝任員工輔導暨處理辦法」，勞

工需經勸導、輔導及懲戒三階段處理才可以終止勞動契約。且員工

績效分四個等級，該勞工之績效非屬最低，且上領有 0.83 個月之年

終獎金，堪稱尚有貢獻。最高法院認同其見解，並指出中美和石化

公司未提出經勸輔記錄，且考績非列為最低等級，故駁回雇主之上

訴。於最高法院 95 年度台上字第 391 號判決中，該勞工為作業員，

雇主以該勞工績效落後、錯誤頻出等情事認勞工不能勝任工作，原

審（台灣高等法院 92 年度重勞上字第 20 號）認為：「惟何以上訴人

對於詹簡曼英之行為及工作態度均未曾告誡或予以處分，或有其他

懲處情事，且其自八十二年至九十一年度之年終考績評等除九十年

為Ｃ外，餘均為Ｂ，顯與上訴人所稱詹簡曼英不能勝任工作之情形

相矛盾。」除了認為解僱必須先經告誡或懲處外，另外參酌該勞工

之考績，作為勝任與否之標準，而其考績並非列為最差之等級，即

不能認為該勞工已達不能勝任之程度。而最高法院雖以其他理由廢

棄原判，但對於此段理由之敘述並未加以駁斥。故可推知，判決除未指明解僱之最後手段性，但已自雇主自己

所定之考績標準認定雇主需儘可能的以其他方法取代解僱，若考績

非達到最低之程度，實毋能認勞工已達到不能勝任之程度。


3.小結故客觀上不能勝任部分，可以大略分為體能上不能勝任，或技

能上不能勝任兩種，而技能上不能勝任，則關係考績的評估是否能

作評斷之準則，依司法院釋字第 319 號、第 382 號及第 462 號解釋

意旨曾表示，行政機關內部之考績適當與否，涉及專業及工作能力

之評價而具有高度之屬人性，核屬行政機關內部自治及法人團體自

治之判斷範圍，除非其判斷有違法或顯然不當外，該評定即應予尊

重，法院自不宜於事後再對考績之評定或其主管機關依法所為之決

定再予以實質妥當性之審究。行政機關之考績如此，私企業的考績

亦復如是，故法院對於考績之適當與否，實無法也不能較雇主做出

更適當合理的評論，故目前法院所循之途徑，一是為從程序上審視

是否符合正義、客觀，一是為自雇主先前訂定之標準檢視其雇主是

否已遵守該標準，雖此兩種途徑僅適用於較具規模且監督層次分明

之中型企業以上，但至少法院能謹守不過度干涉雇主之人事權，且

確保考績之客觀，而不流於雇主之恣意與事後評斷。 4.小結

因此，整體而言，在法院對於第 11 條第 5 款之判斷上，雖有部

分地方法院贊同學說，認為第 11 條第 5 款之適用只限於不可歸責於

勞工之事由，但基本上，實務上仍以第 11 條第 5 款包含主客觀不能

勝任工作為絕對多數之見解，即使至近期61最高法院判決62中，最高

法院仍認為勞基法第 11 條第 5 款除了客觀上不能勝任工作外，還包

括勞工主觀上違反忠誠義務與主觀上能為而不為，可以作而無意願

作之情形。此見解雖似乎已成最高法院固定見解，但對於忠誠義務

之解釋，卻仍只停留於個案之判斷，未提出具體而客觀之標準，何

謂主觀上能為而不為，可以作而無意願作，更有流於恣意判斷之危

險。且第 11 條第 5 款除了性質不清，還有適用範圍不明、判斷標準

61 直至本文完成之民國 95 年 6 月間統計之最高法院關於勞動基準法第 11 條第 5 款之判決。 62 最高法院 95 年度台上字第 391 號判決；最高法院 95 年度台上字第 567 號判決；最高法院 95 年度

台上字第 916 號判決；最高法院 95 年度台上字第 889 號判決。


模糊之困擾。由於我國乃採立法列舉解僱理由之立法型態，若對解

僱理由之解釋不清，則對於解僱之限制則將漫無章法，寬嚴不一，

故才致使雇主動輒主張第 11 條第 5 款解僱勞工，而對於判決結果又

屢屢上訴，而法院上下審常見解不一之情形。故釐清該款之性質，

即為重要之課題。四、勞基法第十一條第五款之檢討第 11 條第 5 款與第 12 條區分之基準

以比較法觀點論之，於德國解僱法制而言，合乎「社會正當性」

事由可分三大類：勞工個人事由、勞工行為事由、企業經濟事由63。

而第 11 條前 4 款為企業經濟事由應為無疑，但第 11 條第 5 款是否合

於其所謂之勞工個人事由？如第二章討論之德國解僱法制，德國勞工

個人事由，包括如勞工受傷、重病不能工作或外籍勞工欠缺德國就業

服務法第 19 條之工作許可證，主要是指勞工的健康狀況，很少以能

力不足為對象。而所謂勞工個人事由，乃存於勞工己身之事由，而勞

工行為事由，乃以勞工契約義務之履行行為為主，故我國第 11 條第 5款實務之處理上，客觀上不能勝任部分較接近勞工個人事由，主觀不

能勝任部分應較接近勞工行為事由。至於日本之解僱法理，解僱可區分為一般解僱及整理解僱，整理

解僱如土田道夫所定義：「雇主為解決經營不振、促進經營合理化，

以削減剩餘人員為目的行使之解僱。」64勞工能力不足、傷病等因素

非為整理解僱範疇，且無整理解僱 4 要件之用，故能力不足之解僱應

適用一般解僱權濫用法理而非整理解僱法理。由上述可得知，與上述幾個國家之解僱法制相較，我國勞基法第

11 條第 5 款與前 4 款之性質並不相同，甚至於無選定人選這一點上，

與第 12 條基於勞工不良行為之解僱還比較相近。但是以條文體系而

言，第 12 條規定者大多為可歸責勞工之事由，或有稱之為「懲戒解

僱」，而第 11 條前 4 款為不可歸責勞工之事由，或有稱之為「整理解

63 郭玲惠，終止勞動契約—兼論德國之制度，中興法學第 37 期，頁 17，1997 年 12 月。 64 見土田道夫『労働法概說Ⅰ雇用関係法』（弘文堂、2004 年 2 月）239 頁。


僱」或「經濟性解僱」65，而第 11 條無除斥期間，須給付資遣費與預

告，但第 12 條為即為解僱，訂有除斥期間，無須給付資遣費，兩者

之間法律效果不同，第 11 條第 5 款既訂立於第 11 條中，依體系解釋，

似乎應解釋為限於不可歸責之情形較合理，故爭議即起。衡諸以上所述國家之立法型態，其分類乃因性質分類，型態不

同，適用不同法理，有不同之利益衡量，例如日本之所以有整理解僱

法理，乃因對於經濟性解僱而言，勞工無可歸責之之理由，且人選選

定上為不確定，故和一般解僱不同。而我國採取立法列舉事由之型

態，一旦不為勞基法第 11、12 條之事由，則不能解僱，故其立法方

式一開始即非採分類而適用不同法理，而是以判斷該不該當於該款事

由而決定能不能解僱，對於法院而言，或認為主觀上怠惰、不能溝通

等事由，對於雇主而言難以維持契約，但又不見得符合第 12 條第 1項第 4 款，衡諸兩者，第 11 條有資遣費可領取，對勞工而言也不會

立於更不利之地，故允許其以第 11 條第 5 款解僱之。但所謂主觀不

能勝任，缺乏客觀標準，除了使列舉立法之立意喪失外，亦侵佔至其

他條項、條款之範圍內，如第 12 條第 1 項第 2 款：「對於雇主…有重

大侮辱行為者。」及第 12 條第 1 項第 4 款：「違反勞動契約或工作規

則情節重大者。」只要不到第 12 條之程度，即可依第 11 條第 5 款解

僱，「不能勝任」的意涵之涵射範圍未免太廣而毫無標準，而且原本

第 12 條之款項之立法目的也將會被架空。如前所述，與德國法相較，故我國第 11 條第 5 款實務之處理上，

客觀不能勝任部分較接近勞工個人事由，主觀不能勝任部分較接近勞

工行為事由。故本文不由資遣費，或勞工可不可歸責之部分來思考，

而以除斥期間之規定存在目的考慮第 11 條第 5 款與第 12 條分列之目

的。勞工個人事由因為存於勞工一身，非形於外之行為，而為存續在

其個人上之特質，故通常必須符合持續復發且未來難以改善之要件，

而勞工之不良行為，通常為一行為，例如洩漏業務秘密之類，於德國

65 劉志鵬，論「勞工確不能勝任工作」，收錄於「勞動法理論與判決研究」，元照出版，頁 141，2000

年 5 月。台北地方法院 89 年度勞訴字第 102 號判決，台北地方法院 88 年度勞簡上第 35 號判決均

如此稱之。


解僱法中，不良行為即使為反覆發生者，雇主也必須先加以警告，且

需在該事由發生兩週內方可解僱。和我國相較之下，第 12 條具有除

斥期間，和勞工不良行為事由相近，今日勞工有怠惰、難溝通、遲到

早退之行為，由於均為可找到時間點之行為，當時即可依工作規則懲

戒，而過了期限，就不能再翻舊帳而因此解僱，其為除斥期間存在之

意義，即使是怠忽所擔任之工作，致不能完成之消極行為，也為有時

間點之行為，並非為個人身體或能力上特質，即使反覆發生之行為，

雇主也需加以警告，仍須於事由發生後 30 天解僱。因行為是馬上可

以改進的，有時間點的，給予雇主一段時間思考，超過期限則表示原

諒勞工之行為，不能再因此一理由解僱勞工，除非又發生新的行為。

但是勞工個人事由是不同的，其沒有發生時間點的問題，而是持續性

的人身上之特質，或許未來可改善，如技能，或許未來難以改善，如

年老，故沒有除斥期間的問題。故本文認為，對於第 11 條第 5 款與第 12 條之間，以可不可歸責

作為分類標準並不妥當，因為如因電腦技術革新而技能不足，或對於

事先約定之業績無法達成…等能力不足之情形，難以論其可歸責或不

可歸責於勞工，因為其非可不可歸責之問題，而為勞工本身技能不足

之問題，但這亦非出於勞工過失或故意，而是該勞工之人身特質，與

其論其可不可歸責於勞工，不如參照德國法依行為或個人因素來分類

為妥。故實務依主客觀能不能勝任分類，似乎較可不可歸責之分類為

佳。所謂主客觀之區分，「卸責、不認真、散漫…」之類行為，實務

認為是勞工「能為」而「不為」，為主觀上不能勝任；而「工作能力、

學識不足…」等行為，為勞工「不能」非「不為」，其為客觀上不能

勝任。主觀上不能為勞工可控制改進；客觀上不能，勞工不一定能改

進。因為「行為」可以改進，所以對於雇主之解僱權有除斥期間限制，

故主觀不能勝任的部分適用第 12 條為當，否則失去第 12 條第 2 項除

斥期間規範之目的，而客觀不能勝任之「能力」部分方是第 11 條第 5款所指之「能力不足勝任」。

此為試圖於我國解僱法制之規定下，不違反體系解釋，找出第 11條第 5 款之所以規定於第 11 條之原因，及第 11 條、第 12 條之區分


之基準。因我國解僱法制既有自己之規定體系，故嘗試自法制規定本

身思考，由「資遣費」來思考第 11 條、第 12 條之區分為可不可歸責

於勞工，於第 11 條前 4 款之「經濟性解僱」或許適用，但對於第 11條第 5 款，不如自「除斥期間」來思考其與第 12 條之區別，或許比

可不可歸責更加適當。且將主觀上勞工不能勝任之「行為」部分自第

11 條第 5 款中除去，或許能改進實務上第 11 條第 5 款無所不包、架

空他款、漫無標準之現況。最後手段性原則

另外，除了定義第 11 條第 5 款之性質及適用範圍外，其缺乏可

預測性，漫無標準之缺點應如何解決，如前所述，將第 11 條第 5 款

限定於客觀上不能勝任之情形時，何謂客觀上不能勝任，必須達何種

程度可謂不能勝任？所謂解僱的「最後手段性原則」66，由文義解釋而言，乃指雇主

「終極」、「無法迴避」、「不得已」之手段，其內容為廣義比例原則（有

效性，必要性，狹義比例原則）中之必要性原則，其內容為在同等有

效達成目的的手段之中，應採取對權益干涉最輕微者。勞基法第 11條第 4 款：「有減少勞工的必要，又無適當工作可供安置」亦可認為

是解僱最後手段性之表現之一。而第 11 條第 4 款但書：「有減少勞力之必要，又無其他工作可供

安置時」對於第 11 條第 5 款是否適用？學者認為：「而勞基法第十一條第五款所定之勞工不能勝任工作之解僱事

由，與同條前四款，原則上同為不可歸責於勞工之情形，立法者對基

於這些事由之解僱在附預告期間、給與資遣費上，為相同處理，蓋認

為於第五款之情形，亦可期待雇主對勞工多予照顧，因此以勞基法第

十一條第五款為由解僱時，亦應以『又無適當工作可供安置該勞工時』

66 關於解僱應適用最後手段性原則之論述，詳見林更盛：「憲法第 15 條所保障之工作權，解僱時，

涉及勞工既有的工作將行喪失，當屬工作權之核心範圍，法律得要求雇主於可期待之範圍內，捨

解僱而採取對勞工權益影響較輕之措施」林更盛，評台北地院八六年度勞訴字第五四號判決—解

僱之最後手段性原則，律師雜誌第 245 期，頁 100-101，2000 年 2 月。另於林更盛，論廣義比例

原則在解僱法上之適用，中原財經法學第 5 期，2000 年；「解僱之最後手段性」，收錄於「勞動法

案例研究（一）」，翰蘆出版社，2002 年 5 月，均有詳細之論述。


為限，方屬妥當。」67 況且，第 11 條第 4 款與第 5 款有時處於因果關係，乃因業務性

質變更調任員工，造成員工有不勝任之情形，此時，第 4 款、第 5 款

之間也有混用之情形，第 11 條第 4 款但書也應類推至第 5 款，方屬

合理。基於勞工個人事由解僱必須至什麼程度雇主方可解僱勞工？大

抵而言，首先，該事由必須是持續而難以改善之原因，再者，該事由

必須嚴重到對勞動契約帶來重大之混亂，以致該勞動契約繼續為不可

期待之程度。而第 11 條第 5 款，由於其乃出於勞工個人之事由，其迴避解僱

之手段，除了調職直至無適當工作可安置之外68，對於能力不足，或

考績達不到標準之勞工，尚有先對勞工再教育訓練69，或扣薪、記過70

等懲戒手段，以期達到改進，避免解僱，以上手段並非需全部採取，

但在雇主可期待的能力範圍內，若未採避免解僱手段即解僱勞工，非

可稱其已達第 11 條第 5 款之勞工不能勝任工作。五、結論

對於第 11 條第 5 款於實務上之所以判斷標準模糊不一，其問題所

在：首先，乃因性質與前 4 款不同，性質不明，導致適用範圍不清，第

二，乃因其文字抽象，解釋標準不一，以致涵蓋範圍極廣，但幾乎僅止

67 林更盛，「解僱之最後手段性」，收錄於「勞動法案例研究（一）」，翰蘆出版社，2002 年 5 月，頁

277。 68 如台灣高等法院 85 年度勞上易字第 2 號判決：「由上訴人於短期間一再經被上訴人公司調整職務，

上訴人對於被上訴人之職務調整均無異詞，已難認上訴人確能勝任被上訴人所分派之工作，被上

訴人依前開勞動基準法規定，預告終止兩造間之勞動契約，尚非無據。」 69 新竹地方法院 91 年度重勞訴字第 4 號：「被告（雇主）倘認其污水處理部門人才闕缺，該人才復

應執有相關污水處理之證照，依理自應對外招聘所需人才供用，尚非逕行調動並無該項專業證照

之原告支絀以應；縱被告認無對外招聘之必要，而選擇內部職務調整，亦應經由勞資雙方之商議，

給予勞方相當之職前訓練或相當合理之時間以培養勞動技術…」 70 如台灣高等法院 92 年度勞上易第 63 號判決：「本件並經證人即謝幼新之直屬主管張淑敏副理證述

屬實，固堪信上訴人主張被上訴人因疏忽而致客戶索賠美金六千餘元為真實…參酌被上訴人之直

屬主管及客戶本身均未發現，則上開疏失，一般人均有可能發生，以一案之疏失即謂被上訴人不

堪勝任工作，未免速斷；再者，業務員因疏失造成公司損失，上訴人向來會從每月之業務獎金中

扣除，經前述委員會評議之理由中認定，而本件客戶索賠之金額亦不大，自被上訴人之業務獎金

中扣除損失，為何不可行，而必定要採取解僱一途，亦未見上訴人有充分之理由。」


於個案判斷，此不僅造成學說多數說與實務多數判決見解有異，更使勞

雇雙方莫衷一是。關於第一個問題，本文認為，第 11 條第 5 款與第 12 條之懲戒解僱

之區別，與其由資遣費去思考，不如由除斥期間來思考。所謂「不能勝

任工作」為勞工個人事由，即所謂勞工客觀上不能勝任工作，其不能勝

任原因乃存於勞工一身，非形於外之行為，為存續在其個人上之特質，

故通常必須符合持續復發且未來難以改善之要件，其無除斥期間之問

題，也難以論其可歸責或不可歸責於勞工，因為其非可不可歸責之問

題，而為勞工本身技能不足之問題，但這亦非出於勞工過失或故意，而

是該勞工之人身特質。而其他如勞工怠惰、難溝通、遲到早退之行為，

由於均為可找到時間點之行為，當時即可依工作規則懲戒，而過了期

限，就不能再翻舊帳而因此解僱，其為除斥期間存在之意義。故「勞工

確不能勝任工作」若仍如現況與經濟性解僱同置於第 11 條中，而有相同

之法律效果，本文建議在「不能勝任」前加上「因勞工傷病、技能等之

個人事由」之字樣，成為「勞工因傷病、技能等個人事由而確不能勝任

工作時」，排除實務上所謂主觀不能勝任之「懈怠、態度不良…」之事

由，將比現況更具體且不容混淆。第 11 條第 5 款係指例如勞工因傷病、

或因技能不足而不能勝任工作，均為客觀上不能勝任工作，而職務懈

怠、態度不良、業務命令違反…等，為勞工行為事由，應適用第 12 條，

而非第 11 條第 5 款。而對於第二個問題，實務上對於什麼程度方可稱之為「不能勝任」，

幾乎取決於個案事實之斷定。但若以最後手段性為基準，首先該勞工之

不能勝任必須為持續而難以改善之原因，再者該事由必須嚴重到對勞動

契約帶來重大之混亂，以致該勞動契約繼續為不可期待之程度。於可期

待之範圍內，若雇主已先對勞工進行調職至較輕易之工作，而勞工依然

無法勝任，此時，被認定為解僱有效之可能性很大，對雇主之限制亦不

至過於嚴格，至少對雇主而言，其既可增加對判決之可預測性，亦可減

少其逕行解僱之態度。故第 11 條第 4 款但書「有減少勞工之必要，又無

適當工作可供安置時」應提至第 11 條本文，使所有情形皆適用最後手段

性原則。


總而言之，對於目前解僱理由之解釋，見解不一，除了不同法官不

同見解，有不公平之問題外，於程序利益上，亦使遭不法解僱之勞工將

面臨數年不確定之情形，其間無收入來源，亦無法支撐其訴訟期間之經

濟生活。故惟有可預測性高、統一而有系統之基準，方能於追求個案正

義外，尚能兼顧程序之利益，使雇主有遵循之標準不至無所適從，使勞

工有足夠之保障不致遭違法解僱喪失經濟基礎。方能健全限制解僱法制

外，落實勞基法第 1 條所言：「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社

會與經濟發展」之立法目的。

學員法學研究報告 547 論勞動基準法第十一條第五款...

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