人工流產規定之檢討...

人工流產規定之檢討—以胎兒保護與母親權利為中心 278

人工流產規定之檢討 —以胎兒保護與母親權利為中心

指導老師：黃昭元撰寫學員：楊書琴

第一章前言第一節問題意識第二節研究步驟

第二章胎兒之法律地位與權利第一節胎兒分期第二節胎兒之法律地位第一項胎兒之現有法律地位第一款憲法及相關大法官解釋第二款民法第三款刑法

第四款優生保健法第五款小結第二項胎兒應有之法律地位第一款保護必要性之探究第一目胎兒是否為生命？第二目尊重生命價值第三目胎兒是否為人格主體？第四目小結第二款胎兒作為擬似權利主體第一目擬似權利主體概念之提出第二目擬似權利主體概念之內涵

第三節胎兒所得享有之權利第一項人性尊嚴第一款人性尊嚴之內涵第二款人性尊嚴表現於胎兒第二項生命權第一款生命權之內涵第二款生命權表現於胎兒第三項人格權第一款人格權之內涵第二款人格權表現於胎兒？第四項小結第三章婦女之生育自決權

第一節生育自決權之憲法基礎第二節生育自決權之內涵第三節生育自決權之限制

第四章從胎兒與婦女之權利檢視現行人工流產相關規定第一節刑法第 288 條

第一項胎兒尚未具獨立生存能力者第二項胎兒已具獨立生存能力者

第二節優生保健法第 9 條第一項實行人工流產事由第二項同意權人之同意第三節優生保健法修正草案第一項強制諮商規定第二項思考期規定第三項小結

第五章結論

48 期學員法學研究報告 279

第一章前言

第一節問題意識

對於墮胎此議題，或許源自宗教、國情之不同，相對於歐美各國對於墮胎議

題之激烈爭辯，並有激進人士於墮胎診所前示威抗議等，且不論是德國聯邦憲法

法院與美國最高法院皆對於墮胎法案作有裁判，我國對於此一議題，相對冷淡。

現行法中對於墮胎作有規範者，分別為刑法墮胎罪章及優生保健法第 9 條之

規定，前者將墮胎行為認定為犯罪行為，處罰對象包含自行墮胎者、加工墮胎者、

圖利加工墮胎者、未得婦女之囑託或承諾而使之墮胎者、及公然介紹墮胎者等，

處罰範圍不可謂不廣，惟刑法第 288 條第 3 項設有免刑規定，如係因疾病或其他

防止生命上危險之必要者，免除其刑，學者認為此罪章所要保護之對象為於母體

中成長之胎兒1；但在民國 73 年立法院因著眼於當時國內人口增加過快，而制訂

了優生保健法，因此其中第 9 條2規定關於墮胎要件之規定，較刑法放寬不少，

兩法之間實存有衝突矛盾；優生保健法實際執行之結果更為寬鬆，根據醫界一般

估計，每年墮胎大約在 30 萬到 50 萬之間，再加上近年來出生率急速下降，於是

修改優生保健法之呼聲每年不斷，目前不論立法委員或行政院所提出之修正草

案，修正方向皆為增加施行人工流產之要件，形成人工流產之合法性係受到出生

率所左右，而非建立在衡量婦女與胎兒之權利或利益後之結論，惟是否容許或限

制人工流產，與容許或限制之範圍有多廣，由於涉及懷孕婦女之權益與對於胎兒

生命保護之問題，並非能單以政策所得決定者。

因此，本文欲藉著懷孕婦女之權利與胎兒之權益，以檢視現行優生保健法及

其草案對於人工流產之規定之合憲性。

第二節研究步驟

1 林山田，「刑法各罪論（上）」，五版，台北：自刊，2005，頁 113。 2 現行優生保健法第 9 條規定：「Ⅰ懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願施行人工流產：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配

偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足以認定懹或分娩有招

致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、

因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產將影響其心理健康或

家庭生活者。Ⅱ未婚之未成年人或禁治產人依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。

有配偶者依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯

亂者，不在此限。Ⅲ第一項定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經仗生保健諮

詢委員會研擬後，訂定標準公告之」；現行條文為民國 88 年有作法律用語之修正，將原條文「強姦」修正為「強制性交」。

人工流產規定之檢討—以胎兒保護與母親權利為中心

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本文以下將從胎兒之法律地位與權利討論起，嘗試建構出在我國法律規範秩

序中，應如何予以保護；再於本文參之部分，建構婦女之生育自決權；最後，於

本文肆之部分，藉由對於胎兒應有之保護與婦女之生育自決權，來檢視現行人工

流產之規範，此部分所受檢視之規範包含刑法、優生保健法、及其修正草案；並

於最後提出本文之結論。

第二章胎兒之法律地位與權利

在檢討現行人工流產規範之前，本文所欲先討論的是，胎兒之法律地位與所

享有之權利或利益為何，而此會涉及到的問題是：現行法規範秩序是如何看待胎

兒，將其放置在何種法秩序上？其次，從目前法規範體系之價值來觀察，我們應

將胎兒放置在哪種法秩序上？最後，如果從胎兒之應有法律地位來觀察，應該賦

予胎兒什麼樣的權益或該給予如何的保護？

第一節胎兒自然分期

在討論人工流產議題時，首先會面臨到的議題即是：「胎兒是否為人」？本

文暫擬留待後文對此再作進一步之討論；在此部分，本文所介紹者為胎兒之自然

分期。

受精卵通常在受精的二十四小時開始快速分裂，而進入卵裂期，卵從受精後

的第三或四天會分裂到八個細胞之階段，一般稱此為前胚胎期；之後為胚胎期。

胚體在此一期間持續分裂，其並於受精的一週後形成一空心球體，稱為胚囊，並

附著於子宮膜上，經五至七天而完成著床。約在四週時，胚體所發育出的外膜構

造與母體之部分子宮內膜形成胎盤，同時，部分器官開始發育，心臟業已開始跳

動，在第八週時，所有成人之主要器官的雛型皆已出現，此時發育中的個體稱為

胎（或胎兒）。經過三十六到四十週的期間，胎兒發育成熟，經由母體之分娩而

成為脫離母體的獨立個體，即人3。

第二節胎兒之法律地位

第一項胎兒之現有法律地位

胎兒於目前現行法秩序中之法律地位，本文擬從憲法、民法、刑法、及優生

3 牛惠之、雷文玫，生物科技發展脈絡下之胚胎議題--一個法規範穩定思維的觀點，律師雜誌 285期，2003.06，頁.32。


保健法中等相關有涉及未出生之胎兒之法律條文中探詢4；此外，由於後文將涉

及檢視刑法及優生保健法之相關規定，因此，本文在此僅以現行學說、實務見解

作上述法律之闡述，並不涉及進一步之檢討。

第一款憲法及相關大法官解釋

憲法其實並沒有相關條文，惟憲法既為規定人民基本權利義務之根本大法，

因此本文仍列入討論。我國憲法就基本權利主體規定為「人」，但胎兒是否為憲

法上之「人」，我國憲法並沒有作出任何表示，而我國職司釋憲的大法官們至今

仍無對於此一問題表示意見之機會，因此，憲法對於胎兒於現行法律秩序中之法

律地位，是採沉默以對的。

第二款民法

民法第 6 條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡」，所以自然人為

民法之權利主體，須以出生為必要。所謂「出生」在學說上有各種標準，我國學

者多採獨立呼吸說，即胎兒與母體完全分離，而能獨立呼吸，保有生命，即同時

符合「出」與「生」兩個要件5。因此若胎兒未經出生之程序，則尚非民法所保

護的權利主體。

惟此種認定方式對於胎兒利益之保護顯然不公平且不週到，且基於直接保護

胎兒即相當於間接保護將來出生之人之思考6，因此民法第 7 條特別規定：「胎

兒以將來非死產為限，關於其個人利益之保護，視為既以出生」，以對胎兒之利

益提供適度的保障。通說認為本條之規定係採法定的解除條件說，即胎兒於「受

胎時」，即取得權利能力，而於將來死產時，溯及喪失其權利能力7。惟學者並

指出第 7 條規定係對於胎兒利益之保護，而非權利之保護8，惟即使第 7 條如是

規定，其原則上仍沒有改變只有既已出生的「人」才能享有法秩序保護的基本立

場9；所以民法對於胎兒之保護，屬於介於權利主體與權利客體間之特殊型態。

4 當然上述法律規定亦有違憲之可能，但其經由立法院通過，即其代表一定社會共識，質言之，在這些法律未被修改前或未被宣告違憲前，可推定憲法之觀點。因在現代國家中，具體的法律應

符合憲法抽象之要求，在釋憲者未表示意見時，應可肯認法律表示了憲法的觀點。 5 王澤鑑，「民法總則」，自刊，2001，頁 111；施啟揚，「民法總則」，自刊，1996.4，頁 67，學者並認為此說有在於法醫學上比較容易證明之優點，因為解剖後將死亡胎兒的肺部浸於水中，如

有氣泡，通常可認為曾經呼吸過，係活產而後死亡。 6 施啟揚，「民法總則」，頁 67；牛惠之、雷文玫，生物科技發展脈絡下之胚胎議題—一個法規範穩定思維的觀點，頁 39、40。 7 王澤鑑，「民法總則」，頁 114；施啟揚，「民法總則」，頁 68。 8 牛惠之、雷文玫，生物科技發展脈絡下之胚胎議題--一個法規範穩定思維的觀點，頁 40，其中所謂權利係指現行法律體系所肯認之權利，利益則指規範社會生活之公序良俗及保護個人法益之

法令所包括一切之法益。 9 蔡維音，人性尊嚴作為人類基因工程之基礎法律規範理念—「人性尊嚴」作為法律概念其內涵


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第三款刑法

在我國刑法規範中，與胎兒最相關者，為刑法第 288 條至第 292 條之墮胎罪

章，墮胎罪之保護客體為母體內成長中之胎兒，所以其保護法益為胎兒之生命

10。刑法對於胎兒之保護時點，自何時開始，早期見解認為，胚胎之生命始自卵

細胞受精而開始分裂時11，但此說將使不罰之避孕行為與可罰之墮胎行為，界限

不明。所以現在學者認為自受精卵著床於子宮之程序完成時，通常係在精卵結合

後的十四天，為胎兒生命之開始點12；而墮胎罪保護之終點，通說認為係分娩程

序開始時13，因胎兒階段之終點應在事實上與人生命之始點相連

就墮胎罪之處罰，以故意為限，且不處罰未遂；相對於殺人罪之處罰，不論

故意或過失皆成立，殺人未遂亦罰之；然而即使同是故意行為，墮胎罪與殺人罪

之刑度也有極大差別14，足以顯示，著床後之胎兒雖因具有生命價值而為刑法所

保護，但胎兒與人所受到的保護仍是有差別的。

又通說認為刑法第 277 條傷害罪與第 284 條過失傷害罪之行為客體為「人」，

而不包括「胎兒」，所以傷害胎兒並不能成立傷害罪或過失傷害罪。換言之，刑

法並未設有傷害胎兒或是過失行為致胎兒於傷之處罰規定15。

從刑法墮胎罪章、殺人罪章與傷害罪章可以看出，刑法並未將胎兒視為

「人」，而是將其視為一值得保護的法益。

第四款優生保健法

優生保健法立法意旨，在於實行提高人口素質之優生政策，因此學者認為，

優生保健法整部法典預設著胎兒並非人性尊嚴或生命權的基本權利主體16，此外

最高法院 90 年度台上字第 468 號判決認為，優生保健法的規定是賦予婦女（墮

胎）選擇權，且此項見解被最高法院 92 年度台上字第 1057 號判決所確認，足見開展之可能性，http://myweb.ncku.edu.tw/%7Eweintsai/socialfarm.html，造訪日期 2005.2.1，頁 12。 10 林山田，「刑法各罪論（上）」，頁 114。 11 林山田，「刑法各罪論（上）」，頁 114。 12 理由在於：一、受精卵須著床於子宮後，始與母體形成不可分之共生關係；二、受精卵在著床子宮之前，約有二分之一的高死亡率，著床後，其死亡率大幅下降，經過自然淘汰

之後尚能存活之胚胎，刑法始有加以保護之意義與保護之必要；三、法條文字使用「懷胎

婦女」，因此必須有受精卵著床於子宮，始「有胎」可懷；林山田，「刑法各罪論（上）」，

頁 115、116。 13林山田，「刑法各罪論（上）」，頁 117。 14 刑法第 288 條第 1 項：「婦女自行墮胎處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金」；刑法第 289 條第 1 項：「受懷胎婦女囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑」；刑法第291 條第 1 項：「未受懷胎婦女之同意或未得其承諾，而使之墮胎者，處一年以上七年以下有期徒刑」；刑法第 271 條第 1 項：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」 15 林山田，「刑法各罪論（上）」，頁 120。 16 陳英鈐，胚胎植入前基因檢測的憲法問題，生物科技與法律研究通訊 14 期，2002.4，頁 73。


在優生保健法的體系下，胎兒的生命權保障並不如已出生者17。甚至第 11 條第 2

款，還有「應」建議墮胎之規定。可以發現，優生保健法所預設之價值是：胎兒

未享有已出生者一樣的生命權保障。

第五款小結

綜上而言，胎兒之生命雖然受到刑法墮胎罪之直接保護，但民法並不保護其

生命，僅能仰賴父母親的本身的人格權或財產權，使胎兒生命間接受到保護；我

國法律雖非將胎兒與人同等對待，亦非將胎兒單純視為客體，而是對其給予特別

的保護，惟本文認為，受限於我國法規範體系對於權利主體資格之認定與主客二

分之法體系結構，現行法秩序對於胎兒之保護尚嫌不足。

第二項胎兒應有之法律地位

第一款保護必要性之探究

於討論及胎兒之應有法律地位時，所面臨的第一個問題即是：胎兒是否為

人？或者，更確切地說：胎兒是否為法律上之人？

什麼樣的狀態才可以稱得上是「人」？在日常生活中使用時，是很難給予一

個明確的定義的；然而，不同於日常生活用語，當我們在法律體系中說：「人」

應該受到法律保護、享受權利、負擔義務時，就不能不對於「人」的概念作一界

定，否則將無法明確地得知，法律所適用之範圍究竟到哪裡。因此，「法律上之

人」相對於「人」之概念，必須是較清晰而明確的，而也正因如此，也可能將斷

裂自然連續發育過程而予以界定。

本文認為，在法律體系中所謂的「人」應係指得以具有享受權利、負擔義務

能力之個體，或許基於某些特定原因，法律可能免除其義務之負擔，惟仍非其無

負擔義務之能力；已出生者當然是「法律上之人」，而未出生者應如何認定是否

屬「法律上之人」呢？本文認為至少必須具備存活能力，亦即生存能力是享受權

利、負擔義務之前提18，如果一個個體連生存都沒有辦法時，如何去談權利與義

務呢？而存活能力之認定，至少需在現行醫療技術之維持下，能夠維持生命現象。

因此必須特別強調的是，已出生的自然人，不論其是否具意識能力，即不論

是普通人、植物人或嬰兒，即使須要依靠人工儀器，都是「法律上之人」。此外，

六個月的胎兒19，由於器官已發育完成，即使早產，依目前的醫療技術亦得以存

17 陳英鈐，人類胚胎幹細胞研究的憲法問題，台北大學法學論叢 56 期，2005.6，頁 65~67。 18 學者認為，存活能力是胎兒發育的最佳證明，標誌著胎兒可以被視為擁有個人權益的最初時刻。德沃金著，「生命的自主權」，台北：商周，2002.9，頁 190。 19 學者甘添貴認為，授精後第十四天起，受精卵開始發育腦及神精系統生命系統的基本部份，為胎兒之始期，而至受胎後約第二十四週（六個月），胎兒已具有獨立存活能力，則為「人」之


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活，本文認為，具有存活能力的胎兒，實亦足以當「法律上之人」20。

然而，即使六個月以下胎兒非法律上之人，僅僅意謂著，其不當然地受到法

律保護，而非禁止法律給予其保護，因此，本文以下將要探討是否有保護必要性，

及保護基礎為何？

從而，本文以下將分三個部分討論：胎兒是否為生命？尊重生命價值？胎兒

是否為人格主體？亦即，從自然事實—胎兒是否為生命—開始討論，再進一步從

客觀評價層面來討論胎兒是否具生命價值，及若具生命價值是否應予以尊重，最

後再討論胎兒是否有可能成為人格主體，從而應予保護。

必須先說明的是，這三個問題的答案可能會共同建立胎兒保護必要性之基

礎，但是亦有可能只是其一或其二。

第一目胎兒是否為生命？

本文在此討論的生命是在自然意義下的生命，而不一定等同於法律意義下受

到法律保障的生命。關於人的生命始源於何時，有不同說法：有生命無起始說、

精子與卵子受精說、受精卵或胚胎著床時說、早期胚胎（受精 14 天之胚胎）時、

胎兒成形時說、能在母體外生存時說、出生獨立呼吸時說21。

本文認為生命始於精卵結合之時，例外如無性生殖，則始於相於精卵結合之

時期，而胎兒係由精卵結合而成，並已著床於母體子宮開始發育，應可認為其為

生命無疑，再者，六個月以上胎兒離開母體後，可獨立生存，當然為生命。

第二目尊重生命價值

在此部分之討論與前文之差別在於，前文所討論者為「是否為生命」的自然

事實，而此部分的討論著重於「生命價值與胎兒是否具生命價值」等倫理評價問

題，亦即一屬事實層面，一屬價值層面，。

對於已出生之人而言，即使其處於何種狀態，我們都不會去否認其不具生命

價值，但是對於未出生之胎兒，雖然是生命，但是否具有生命價值呢，或者進一

步言，是否具有人類生命價值？始期，甘添貴，人工流產與殺害嬰兒，台灣本土法學 19 期，2001.2，頁 116~117 20 此為本文之個人見解，然而實與現行法之規定有所扞格，例如由民法、刑法等規定來看，在我國法律體系中，「法律上之人」概念所指涉的仍僅限於「已出生之人」，未出生而發育已滿六個

月、具有存活能力之胎兒，所受保護與已出生之人，乃有相當大的差距，而與發育未滿六個月、

不具存活能力之胎兒或胚胎所受之保護相當，惟一有所區別者為優生保健法施行細則第 15 條第1 項規定：「人工流產應於妊娠二十四週內施行。但屬於醫療行為者，不在此限」，從本條之意旨來看，超過胎兒發育 6 個月時，施行人工流產之要件較為嚴格，換言之，滿 6 個月之胎兒在優生保健法之規定中，所受之保護較未滿 6 個月之胎兒多，但其地位仍未提升至與已出生之人相當；對於我國法規更進一步之討論，請參閱下文。 21 王富仙，受精卵法律地位之探索，法學叢刊，46 卷 3 期，2001.7，頁 9、10。


胎兒作為生命是否具有價值呢？這樣的問題首先可能面對的質疑是，是否有

不具價值的生命呢？本文認為，姑且先將人、胎兒、及胚胎等與人及未出生之

人者排除在外，並不是每種生命從人類主觀而言皆具有價值。對於已出生之人，

我們會承認其本身就具有價值，從人之存在本身就是目的這個觀點來看，此種價

值是屬於內在價值或者可被稱作神聖價值，已出生之人當然不是惟一具有內在價

值者22；然而作為已出生之人之前階段生命的胎兒，其尚非人，雖然我們不會認

為其係不具價值之生命，進一步言，本文認為胎兒具有內在價值，原因在於胎兒

是人類生命之前階段，因此，與已出生之人相同，皆具有內在價值23；即使退

一步言，縱令我們認為胎兒與人尚不能具有相同的內在價值，但基於人傳宗接

代、沿續種族之需求—無論人們承認不承認此種根植於潛意識的需求，胎兒有助

於人類沿續種族，作為一個生命，其所具有之生命價值是對已出生之人極其重要

的，所以縱使其不具有所謂的內在價值，但也是相當需要保護之外在價值。因此

本文認為，胎兒具有值得加以保護之生命價值，而應該加以尊重。

第三目胎兒是否為人格主體？

人格起源不等於生命起源，所以兩者應分開討論。在這裡，人格主體亦不當

然等於人格權主體。關於人格起源於何時，學說大致上有以下說法24：一、受精

時說，二、原條（primitive streak）出現時說，三、胚胎植入子宮說，四、神經

知覺系統形成時說，五、胚胎腦部形成時說，六、母體感覺胎動時說，七、發育

成人形說，八、母體外獨立存活時說，九、出生時說，十、胎兒自我知覺時說。

22 對於那些東西才具有內在價值，有兩派不同的主張：一派是價值享樂主義，一派是非價值享樂主義。享樂主義認為快樂是惟一具有內在價值的東西，其他有價的東西最後都是為

了實現快樂，換句話說何有價值的經驗都是因為它能提供快樂；非享樂主養雖然承認快樂

具有內在價值，但是卻不認為它是唯一具有內在價值的東西，對於非享樂主義者而言，只

是許多內在價值中的一種，因為有其他東西也具有內在價值，如：知識、美、自由、友誼、

自我實現等，這些有價值之物都可能是人們直接追求的對象，它們的價值可以不必建立在

為了實現其他價值的條件之上，參閱林火旺，「倫理學」，台北：五南，1999，頁 33。 23 然而本文這樣的見解或許會受到質疑，因為在前文已經否定了六個月以下之胎兒非「法律上之人」，為何又以胎兒是人類生命之前階段肯定其有內在價值，似有矛盾之處，惟本

文認為，在判斷胚胎是否為法律上之人之部分，論述之重點在於其是否受到法律之保護，

不可避免地需要對於「法律上之人」作一界定，而在此處，胎兒是否具有內在價值之判斷，

不是建立在其是否為「法律上之人」此一基礎上，相反地，是建立在胎兒與已出生之人之

關聯性上，因此本文基於胎兒發育到出生為一連續過程，而認為胚胎與已出生之人相同，

具有內在的生命價值。 24 Charles I. Lugosi, Respecting Human Life in 21st Century America: A Moral Perspective to Extend Civil Rights to the Unborn from Creation to Natural Death, 20 Issues in Law and Medicine, Spring 2005, p.234~235，轉引自伍偉華，人類胚胎幹細胞之利用與胚胎基本權之保障—以憲法比例原則為中心，憲政時代 31 卷 3 期，2006.1。


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本文認為應採出生時說，原因在於，即使人格主體不當然就等於人格權主

體，但是本文認為，所謂人格之形成應以意識之存在為必要，至少應以意識之可

能存在為必要，以目前之科技而言，尚不能肯定人於何時開始有意識，但是人於

出生，即有可能存在有意識，而此時應可成為人格主體；而未出生之胎兒，尚無

從證明其意識存在，因此尚非人格主體25。

第四目小結

本文所嘗試要建立的是從倫理基礎去尋求胎兒保護是否有其必要，而從前三

項的討論可以看出，雖然胎兒可能非法律上之人，但可以肯定的是胎兒為生命，

且因其為人的生命之前階段，因此，其生命價值我們應予以尊重與保護，因為尊

重胎兒之生命價值，等同於尊重人類之生命價值，如果沒有胎兒，那人類也會走

向滅絕，而從生物演化來看，生物的本能是延續自己的物種，而非消滅自己的物

種，因此，當我們尊重與保護胎兒時，我們也是在尊重與保護自己的延續；惟本

文尚不認為胎兒為人格主體，因為其僅具發展成人格主體之潛能，而與人格主體

尚有別。因此基於胎兒是生命與尊重胎兒之生命價值兩個基礎，本文認為，保護

胎兒實有其必要性存在。

在定位不明而導致保護不明確之情況下，相較於前述對於保護胎兒之必要性

之提出，可以看出的是，在我國實定法規範中，胎兒所受保護之必要與其實際所

受之保護是顯不相當的，而造成此一情形之原因，除了早期立法者在立法之際無

25 惟學說上有以同一性論證或連續論證主張胚胎是人格主體之說法，同一性論證認為，胎兒與出生後的人類有完全相同的個別性基因組，亦即相同的DNA，在這個最重要的面向上，胎兒與出生後的人類有同一性，因此當我們承認人生命為道德主體，應該具尊嚴的屬性時，

根據事物的本質，便會認為人類的生命與道德主體具有同一性；連續性論證則主張，從受

精卵發展成人的過程是個不間斷的過程，如果要將這個連續的過程劃分成享有人格之階

段，與無人格之階段，都顯得相當恣意，而難以令人接受，參閱陳英鈐，＜人類胚胎幹細胞

研究的憲法問題＞，頁 61~64。惟就同一性論證之說法，在胚胎發展出原條之前，胚胎根本尚未發展出人類的神經系統，亦即尚無法知覺外在世界，如果胚胎與人具有同一性，除非

我們完全以DNA的結構界定，即完全由生物醫學來決定，而不管其他心理或社會的屬性，再者，同一性的論證如果成立，那成體幹細胞也將會是人格主權，因為其亦與「人」的基

因構造具有同一性；而連續性論證之說法忽略了一項事實，體外受精所產生的試管胚胎若

未經人工著床，根本沒有機會連續性地發展成人，而且連續性論證也與法學思考不一致，

以刑法之完全責任能力為例，人的成熟應該也是一個連續的過程，但是刑法卻選擇了一個

最形式化的標準—是否滿十八歲—來決定，我們無法判斷一個人的成熟程度在滿十八歲的前一秒與後一秒的差距為何？但事實上，大部分的人都同意責任能力或行為能力等等確實

與年紀有關，但如何決定一個與「事物本質」完全相符合的標準，卻是難上加難，為了法

的明確性與安定性，最恣意的一刀兩斷法，確實無可避免。同樣的，受精卵發展成的胚胎

與人雖是個連續體，但其間仍然有差異，因此法秩序在做區別待遇時，固然有可能顯得「恣

意」，但卻未必那麼無理。因此，同一性論證與連續性論證兩說為本文所不採，本文認為

胎兒非人格主體，胎兒或許基於其發展性，有發展成人格主體之潛能，但是充其量也只是

潛能而已，與實際上成為人格主體尚有不同。


法考量日後之科技發展外，相當大的原因出在於我國採嚴格的主客二分之法律體

系，因此本文以下將重新建構胎兒保護之憲法基礎。

第二款胎兒作為擬似權利主體

第一目擬似權利主體概念之提出

在先前肯定了胎兒保護有其倫理基礎後，本文認為要保護胎兒，於憲法基礎

上有兩種路可以選擇，一是在現在的法體制之下，維持主客二分的體系，將胎兒

視為值得保護的重要的法益，惟仍非權利主體，充其量只能謂為比較重要、有特

殊地位的權利客體，並透過基本權利的客觀法面向，課予國家保護義務，要求國

家以法律保護之；一是突破現有的法秩序，在主體與客體之間，賦予胎兒一擬似

權利主體的地位，透過法律機制的設計與階段性權利能力之賦予，使胚胎在特定

權利擁有與權利主體—已出生之人—同等之地位26。

在因循現有法秩序與突破之間，本文認為擬似權利主體之概念存在有其必要

性，並認為應賦予胎兒擬似權利主體之地位，並且在此並不限於六個月以下之胎

兒，而係將所有未出生之胎兒皆涵括於內，因就本文雖以「是否具存活能力」決

定是否為「法律上之人」，惟現行法仍係以「是否出生」為分界點，因此，本文

之見解與現行法見解之間實存有落差，從而，若皆以賦予其擬似權利主體地位，

可以避免該落差。

第二目擬似權利主體概念之內涵

擬似權利主體的概念，是在主客二分的法體系之中，劃出第三個法益領域，

對舊有體系所無法涵蓋的一些重要價值，提供一個法律上的新定位及保護途徑。

主要對象是那些無法定位為「人」，卻又具有高度保護必要之重要法益，這些法

益在以往並非不受重視，而是並未蒙受現實之侵害，到人類基因科技有突破性發

展後才初次成為可掌握、可操縱的對象，也從而產生保護的需求27，因此，也只

有高度保護必要之重要法益，才有成為擬似權利主體之可能，換言之，必須證立

有高度保護必要之法益存在，且在現行法體系中無法予以適當保護者，才得以賦

予其擬似權利主體之地位28，而透過本章第一節之建構，本文認為胎兒即為權利

擬似主體之適例。

擬似權利主體概念係採權利能力之階段性承認與多重權利保護模式的模

26 蔡維音，人類基因科技下之法益保護 --「擬似權利主體」之提案與相關法制雛型，http://myweb.ncku.edu.tw/%7Eweintsai/socialfarm.html，造訪日期：2007.2.1。 27 蔡維音，人類基因科技下之法益保護--「擬似權利主體」之提案與相關法制雛型。 28 蔡維音，人類基因科技下之法益保護--「擬似權利主體」之提案與相關法制雛型。


288

型，對於何者該當擬似權利主體，必須是列舉的方式界定，且應分別對應其保護

需求及性格，賦予其適當的權能及法律上之保護、救濟途徑，而其權能，基於其

特例性格，必須是先經由法律形成，擬制其主體性格、賦予其權能行使內容及方

式後才能依法主張29。

因而必須慎重說明的是：階段性權能承認之制度建構，絕不致影響到既有之

人格法益保護體系，其應用乃僅限於擬似權利主體之上。換言之，只要一旦被法

秩序承認為人，即為真實之權利主體，不論其實際上行使權能之可能性如何，其

權利能力之完整性都是不容切割的。而擬似權利主體畢竟是透過擬制而採取的工

具性概念，其所指向、追求的終究是人類本身的道德判斷，是人類價值投射在自

然界的結果，基因、物種這些法益本身並不不會透過這些概念的建構取得真正的

主體性，採取此概念的目的是要使其透過法律的擬制取得較周全的保護30。

第三節胎兒所得享有之權利

於人工流產規範中，與胎兒可能相關之基本權利有人性尊嚴、生命權、人格

權等，因如前文所述，擬似權利主體所得享有之權利應限於列舉之權利，因此本

文以下分別就可能相關之基本權利之內容予以闡述，並探究是否為胎兒作擬似權

利主體得以享有，且若是，則應如何表現。

第一項人性尊嚴

第一款人性尊嚴之內涵

人性尊嚴是否為我國憲法之憲法概念，無法直接自憲法本文中獲得解答，我

國憲法不似德國基本法第一條第一項31之規定，於本文中並未使用「人性尊嚴」

之用語，但於 1992 年第二次修憲時，於憲法增修條文中，增訂「國家應維護婦

女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平

等」。不過，無論學者或大法官對於我國憲法是否存有「人性尊嚴」此一法概念

皆採肯定見解，承認其為我國憲法原則之一。學者認為人性尊嚴是憲法之基礎價

值，因對個人主體性之尊重早存在於現代民主憲法國家的基本建構原則之中，國

家共同體的成員之間相互承認、尊重對方的自主體，這乃是為了確保和平共存所

29 蔡維音，「擬似權利主體」之法律意涵—重新建構人類基因之法律定位，成大法學 2 期，2001.12。 30 蔡維音，「擬似權利主體」之法律意涵—重新建構人類基因之法律定位。 31 Art.1Ⅰ GG：「Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.」（人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護此種尊嚴為國家所有機關之義務。）


必須建立的基本共識，而也同時是民主國家憲法建構的基本原則；因此，從我國

憲法中規定之人民的基本權利保障、基本國策中的許多社會性立法委託條款，及

透過大法官會議解釋的運作來看，充分可推論出我國的憲法規範乃是以對人性尊

嚴的尊重為其基礎價值32；從釋憲實務來看，大法官們在歷號解釋之解釋文或解

釋理由書中，亦是承認人性尊嚴概念是我國憲法原則33，基於人性尊嚴是自由民

主憲政的核心價值，而我國既是民主憲政國家，則人性尊嚴即使未明文規定，亦

當然可以自我國憲法中導出，蓋民主憲政國家係以人民為目的，即人民為國家之

主人，既以人民為主人，則必須尊重人民的主體性與自我形成及自我決定之權

利，否則，沒有主體性，充其量只是客體，如何成為主人？

於肯定人性尊嚴可以自我國憲法整體精神推導而出之後，所必須面對的問題

是，其規範效力為何？對於這個問題，德國學界素有爭論，有宣示規定說、最高

法價值說、主觀權利說等不同見解34，相同的，繼受自德國法的我國學界，目前

亦是不同見解雜陳，主要可以分成二種見解，一種係認為人性尊嚴是憲法之最高

價值，從而內化為各基本權利之核心價值，另一種則認為人性尊嚴條可以作為憲

法第 22 條之概括基本權利條款，以發揮憲法保障基本權利之完整功能。兩種見

解之差別在於，是否得作為主觀權利，而據以直接向國家請求作為或不作為。

本文認為於人性尊嚴之規範效力上，人性尊嚴既然為一個人之尊嚴，因此具

有絕對不可侵犯之特性，但若將其視為一概括基本權利時，依據憲法第 22、23

條是可以被限制的，如此一來，即與其本質內涵相矛盾，退一步而言，即使承認

人性尊嚴可以被限制，那麼無異於打破其受絕對保障之原則，且在抽象的人性尊

嚴概念中，如何去尋找更抽象的不可限制的核心內涵，實有一定難度存在，因此

似認人性尊嚴為憲法價值，並於具體個案中，作為憲法原則予以適用、解釋。 32 參閱蔡維音，「社會國之法理基礎」，一版，台南：正典，2001.7，頁 30。 33人格尊嚴之維護為我國憲法保障人民自由權利之基本理念（釋字第 372 號解釋）；為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴（釋字第 567 號解釋理由）；維護人性尊嚴與尊重人格發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值（釋字第 603 號解釋理由）。相對於大法官解釋的簡略，大法官們的協同或不同意見書則說的較多，如林永謀大法官於釋字第 372 號的協同意見書中，即明確指出「人性尊嚴」不可侵犯，是先於國家之自然法的固有法理，憲法保障基本人權，對於每一

組織構成社會之個人，確保其自由與生存，最主要目的即在於維護人性尊嚴。蓋人類生存具有一

定之天賦固有權利；在肯定主權在民之國家理論下，乃將此源諸人類固有之尊嚴，由憲法加以確

認為實證法之基本人權。我國憲法雖未明文宣示普遍性「人性尊嚴」之保護；但是此項法益乃基

本人權內在之核心概念，為貫徹保障人權之理念，我國憲法法理上亦當解釋加以尊重與保護。此

外，如許玉秀大法官於釋字第 584 號解釋不同意見書與釋字第 594 號解釋部分協同意見書中，分別指出人性尊嚴是民主社會的基本價值與受憲法所保障，城仲模大法官之釋字第 603 號解釋協同意見書中亦有相同之見解。 34 參閱蔡維音，德國基本法第一條「人性尊嚴」規定之探討，憲政時代 18 卷 1 期，1992.7，頁36~48。


290

然而我國人性尊嚴作為一法概念之內涵為何？國內學者見解大約可以分成

二大類，一類為採用德國聯邦憲法法院對人性尊嚴論述為基礎者，於我國此類學

者居多，代表者如李震山教授；另一類則受德國學者 Hofmann 之影響，建立有

別於傳統人性尊嚴概念之內涵，代表者如蔡維音教授。以下，本文分別論述之。

傳統見解如學者李震山氏對於人性尊嚴之內涵之理解，係建立在「人本身即

是目的」此一基礎上，並認為「自治與自決」是人性尊嚴之核心內涵35，並援引

德國數位著名學者之見解為佐證36。其認為人性尊嚴之重要內容，不可侵犯、剝

奪或使之喪失，且應在生命權受保障與尊重基礎下才有積極意義，其內涵所要者

為任何人不得被國家或他人視為物或作為工具，對於有意識、能思考者之自治自

決權，不論在私人領域或國家共同意見形成中，給予絕對尊重37，惟何者屬於人

自己基本上應自治自決的範圍，有賴學說或司法實務就個案進一步具體化38；有

別於傳統見解，學者蔡維音氏從社會成員相互間的連帶關係去界定人性尊嚴之內

涵，其兼以社會承認理論39與最小化保護內涵40之界定方式為思考方向，將我國

憲法中對人性尊嚴之保護的規範基礎建立在憲法建構的基本原理上，亦即，「人

民作為民主法治國之社會成員相互承諾對方之主體性與自我決定之自由」，這樣

的基礎共識是人民所以取得基本權利保護並受法律拘束的根據41。所以，人性尊

嚴作為一個法律概念所保障的對象是「個人主體性以及個人自我決定、自我形成

35 參閱李震山，「人性尊嚴與人權保障」，台北：元照，2002，頁 10 以下。 36 如Guenter Duerig以反面解釋界定人性尊嚴謂：「當一具體的個人，被貶抑為客體，僅是手段或可代替之數值時，人性尊嚴已受到傷害」；Klaus Stern氏認為，人性尊嚴屬每個個人自己以及個人所欲之價值構成個人本質上不可放棄之要去，其於該尊嚴，人類方有自我發展能力」。參閱，

參閱李震山，「人性尊嚴與人權保障」，頁 13。 37 參閱李震山，「人性尊嚴與人權保障」，頁 22。 38 參閱李震山，「人性尊嚴與人權保障」，頁 15。 39 社會承認理論，採取一種較為限定之界定方式，來尋求人性尊嚴的保護內涵，此理論係由Hofmann提出，其認為，與其將人性尊嚴作為一實質的、先在的概念去界定，不如透過社會關係、社會溝通去掌握何為人性尊嚴，即從尋求其共同體成員的基礎共識著手，而其認為，人性尊嚴之

內涵即是「共同體成員之間相互承認、尊重對方自我決定的權利」，這個理論也可以說明，為何

個人在享有基本權利的同時，也有守法的義務，因為個人尊嚴的確保是建立在相互尊重的允諾之

上，在期待個人受到保障同時也負有不能侵犯他人的義務。參閱蔡維音，「社會國之法理基礎」，

頁 28 以下。 40 最小化保護內涵認為德國基本法第一條的規定實則只具有宣示性格，人性尊嚴的保障內涵應盡量縮小到實際上於自明之理的程度，如此即使沒有該條條文，依照普遍的國民確信，人性尊嚴

也同樣應被保謢；這樣限縮的概念定方式，一則可以維持所謂「不可侵犯」的強度保護結構，使

得人性尊嚴的論證不致因為過度廣泛的援用而通貨膨脹，反而減低了本身的保護作用，再則也可

預防特定的哲學觀或宗教觀色彩過深的界入。參閱蔡維音，「社會國之法理基礎」，頁 31。 41 參閱蔡維音，「社會國之法理基礎」，頁 31。學者並指出，此一定義的主要優點在於避免隨比較法例的引進，也囫圇吞進他國特定文化、歷史背景下的既成因素，以德國法學對於人性尊嚴的

詮釋為例，其帶有濃厚基督教神學傳統、康德哲學、對納粹經驗之反省，以及德國團體主義的色

彩，並不見得合乎我國人民對人的認知。


的權利」，而且，是每一個人都平等地享有此一保障。因為每個個人都單純基於

其作為一個人存在本身而享有此保障42。

綜合上述，人性尊嚴之內涵應包括兩部分：一、人的「主體性」，指不可將

人當作是一個客體或只當作一項工具加以使用。二、人的自由意志應受尊重，個

人有自我決定、自我形成的權利43。因此，人性尊嚴必須與「客觀價值秩序」作

區分，客觀價值秩序雖然可能成為法秩序所保障的對象，但其與主觀權利分屬不

同的層次，也並非屬人性尊嚴的保護內涵所涵蓋，即一個人的尊嚴只能透過其本

身的自我決定來成就，而無法由他人代為決定什麼才是符合其尊嚴的生存44。

第二款人性尊嚴表現於胎兒

本文認為，人性尊嚴是憲法價值，即建立在社會連帶上的尊重每個人之主體

性與自我決定權，是憲法之基礎價值，因此，縱使胎兒非人，但作為擬似權利主

體，基於其生命價值，其仍應享有尊嚴，蓋其是人之生命之前階段，亦具有生命

價值，辜且不論其生命價值是否與已出生之人等價，但基於生命價值，本文認為

仍應還是要予以尊重，承認其有尊嚴，如此一來，社會連帶才會完整，亦即，本

文認為，在此社會連帶不僅僅建立在「已出生之人」上，更應擴及「未出生之人」，

尊重不僅應建立在已出生之人之間，也應該建立在已出生之人對於未出生之人

上，當然兩者的尊重或有不同，但仍不能改變應予尊重這個事實。至於應如何判

斷胎兒之尊嚴是否受到侵害呢？因為胎兒尚無意識，因此沒有辦法作出自我決

定，因此，本文認為判斷胎兒之尊嚴是否受到尊重，應藉助客體公式，亦即，胎

兒被單純視為物而其生命價值不受尊重時，其尊嚴即不受尊重，至於具體應如何

判斷，則須視個案而定。

第二項生命權

第一款生命權之內涵

與某些國際人權規範或外國法之規定有別45，我國並沒有生命權保障的明文

42 參閱蔡維音，「社會國之法理基礎」，頁 32；蔡維音，人性尊嚴作為人類基因工程之基礎法律規範理念—「人性尊嚴」作為法律概念其內涵開展之可能性，頁 11。 43 李惠宗，「憲法要義」，台北：元照，2001，頁 81；蔡維音，人性尊嚴作為人類基因工程之基礎法律規範理念—「人性尊嚴」作為法律概念其內涵開展之可能性，頁 11；李震山，「人性尊嚴與人權保障」，頁 10 以下。 44 蔡維音，人性尊嚴作為人類基因工程之基礎法律規範理念—「人性尊嚴」作為法律概念其內涵開展之可能性，頁 11。 45 例如國際人權規範中之世界人權宣言第三條明定：「人人有權享有生命、自由與人身安全」；公民權及政治權國際公約第六條第一項規定：「生命權是每人與生俱來，應以法律保護之，任何

人之生命均不受任意剝奪」；歐洲人權公約第二條第一句：「每個人的生命權應受法律保護」；德

國基本法第二條第二項第一句：「每個人有生命權及身體不受傷害權」，在同法第一 0 二條規定：


292

規定，有學者認為憲法第十五條生存權涵蓋了生命權的保障46；但亦有學者認

為，人無生命則無謂權利可言，一切基本權的保障均以有生命為前提，因此不須

侷限於須自生存權中演繹出生命權，即生命權是先於國家而存在，屬自然權、固

有權或原權之一種，不待憲法明文規定即需保障，憲法若明文列舉保障，應屬事

後再確認的性質47，再者以防禦權為核心的生命權與以最低生存標準為核心的生

存權，兩者具有權利性質上的重大差異，因此不宜以生存權籠統概括48。

本文見解，與多數學者同，即本文亦認為生命權是獨立於生存權存在之基本

權利，且屬無待憲法明文規定之固有權利。因此，生存權宜從經濟學、生態學考

量，強調的是生存基本條件或最低限度生活權之障；生命權宜從生物學上、生理

學層面考量，以其存在為論述重點。該兩項個別存在的基本權利，當遇有基本權

利等主體、保障範圍與功能、限制強度與密度、衝突與競合等問題時，詮釋上皆

會有不同結果，有其區分實益49。

生命權應屬具有防禦權性質之權利，用以對抗國家的侵犯。德國聯邦憲法曾

表示：「生命權及身體不受損傷是消極的權力，藉以排除國家有組織性的謀殺及

強制實施人的實驗50」；生命權之內涵，即保障生命權之權利主體之生命不受侵

犯，在此不受侵犯除指可直接對抗來自國家之侵犯外，國家並負有保護義務，保

障權利主體不受來自國家以外之第三人的侵犯。

第二款生命權表現於胎兒

胎兒擁有生命，但非生命權之權利主體，是本文上述已論述者，惟本文認為

「死刑應廢止之」，參閱李震山，多元、「寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁95、96。 46 李惠宗，「憲法要義」，頁 211。 47 吳庚，「憲法的解釋與適用」，頁 269；李震山，「人性尊嚴與人權保障」，頁 91；李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 95、96。 48 顏厥安，安樂死的法理學反思，「鼠肝與蟲臂的管制」，台北：元照，2004.9，頁 23。吳庚，「憲法的解釋與適用」，頁 269、270；惟值得注意的是釋字第 476 號解釋之解釋文第一段，本號解釋旨在闡釋特別刑法之死刑並不違憲，但在論證過程中最值得注意的是，將憲法第八條

及第十五條生存權與「身體之自由」及「人民生命」相對照，第八條本來就是保障人身自

由，無須解讀，第十五條的生存權釋憲者顯將之涵蓋生命權的保障在內，對於大法官如此的

解釋，學者李震山氏提出批評，其認為大法官以憲法第十五條作為保障生命權的依據，可省卻許

多論證上的困擾，就如同大法官在釋字第四一八號解釋理由書中針對二元訴訟制度，認為「然無

論採何種方式，人民於其權利因違法行政處分而遭受侵害時，得向法院救濟，則無不同」，此種

「有保障就好」的說法，就人權理論研究思辯的細緻化與體系化，不僅有所妨礙，對生存權本身

之適用，亦乏激濁揚清的功能。惟不論以何種思考邏輯或模式，我國憲法應保為不成文基本權利

之固有生命權的鐵則，應不會受到影響，李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 99。 49 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 99。 50 BverfGE 1, 97, 104。轉引自吳庚，「憲法的解釋與適用」，頁 267。


胎兒為擬似權利主體，應賦予其生命權，因生命權之保障實為一切權利之基本，

沒有生命，擁有再多權利亦無從實現，因此，身為擬似權利主體的胎兒，亦應受

到憲法生命權之保障。

基於對生命價值的尊重，即使給予胎兒之保護與給予已出生之人保護有差

別，胚胎的生命仍應該予以一定之保護，從而，生命權之內涵為保障生命之存續，

對抗來自國家與第三人之侵害，生命權之體現在胎兒保護時，即為胎兒有權主張

不受國家與第三人之侵害，質言之，胎兒存續與其他憲法法益或其他基本權利有

衝突時，仍必須進行法益衡量，而非當然胎兒存續就要退讓，只有在衡量後，其

他憲法法益或基本權利須較優先之保護時，始能否定胎兒存續之機會。

第三項人格權

第一款人格權之內涵

我國憲法於第二章基本權之規定中，亦未對於人格權有所規定，僅於基本國

策性質憲法增修條文第 10 條第 6 項規定，國家應保護婦女的人格尊嚴，但學者

皆認為人格權為憲法第 22 條概括基本權之一；此外，從大法官解釋亦可得出相

同見解，如釋字第 399 號解釋、釋字第 554 號解釋、釋字第 587 號解釋、釋字第

585 號解釋、釋字第 603 號解釋等之解釋文或解釋理由書中所揭示。

人格權乃與人之人格有不可分離關係，而受法律保護之社會法益。例如：生

命、身體、自由、貞操、肖像、姓名、名譽、信用等權利，為構成人格之要素，

具有排他性，得對任何人主張，並有專屬性質，不得由他人代為行使51。雖然構

成人格之要素有甚多，但某些憲法已經特別的以基本權條款明示予以保障，如生

命、身體、自由等權，因此憲法上所保障的人格權應予以除外，作為對人格保障

的補充的條款。

學者指出，人格權之內涵有二：一、人格自由發展權，包括了個人的人格或

行為之自我形成權與自我決定權，保障個人對自己事務衡酌之權，即一個人生活

領域中內在的、個人的、私人的領域可由個人自我決定、自我擁有及自我表述，

人格自由發展應以個人自我型塑權為核心，即自行決定「我是什麼」的權利。；

二、一般行為自由，重點，不在於因為特別人格有關之特別自由利益，而於人格

之自由發展52。

從上述所理解的人格權與人性尊嚴的內容極為相似，乍看似乎有憲法重複規

51 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 144。 52 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 147、148。


294

範之疑慮，惟本文認為，人性尊嚴應該理解為憲法的最高價值，亦是基礎價值，

或許在個案中，會被援引作為價值判斷，但是，其並非主觀權利而無法直接援引；

因此，在此理解下，人格權的存在即屬必要，而非贅述，因為，此時人格權的存

在係作為補基本權條款規定對於人性尊嚴概念實踐之不足，當然內涵上可能有重

複，但是人格權作為基本權利，權利主體可以直接援引主張對抗國家，與人性尊

嚴概念仍有所不同。

第二款人格權表現於胎兒？

如前文所述，人格權之內涵在於人格自由發展權與一般行為自由，又本文認

為胎兒非基本權利主體，則作為擬似權利主體之地位，胎兒是否享有人格權？

本文認為，不同於前述的人性尊嚴，尚有客體公體公式可以判斷胎兒的尊嚴

是否受損，與胎兒有生命存在的事實，而賦予其生命權；胎兒並沒有自主意識，

至少以目前的科學水準無法得知其自主意識的存在，因此，對於尚未發展出自主

意識的胎兒，無法去討論人格應如何自由發展，更遑論所謂的行為自由，而且這

不是如何主張權利那個層次的問題，而根本是不具備主張權利之要件的問題。因

此，本文認為，胎兒並無法受到人格權之保障。

第四項小結

綜合上述討論，可以得知，雖然在墮胎議題中，可能與胎兒相關之憲法價值

與基本權利為人性尊嚴、生命權、人格權，惟在逐一檢視之後，本文發現，應只

有人性尊嚴與生命權會對胎兒發生作用，產生胎兒保護的憲法基礎，人性尊嚴對

於胎兒而言，表現在要尊重其主體性，即使胎兒尚無意識可言；生命權表現於胎

兒，則是胎兒之生命應受到憲法生命權之保障，並課予國家保護義務。

胎兒以擬似權利主體之地位，得依法主張其所得主張之基本權利—胎兒之尊

嚴與生命權，而相對地國家亦被課予一客觀法義務，負有去建構符合保護胚胎之

尊嚴與生命權之法律、制度與環境。

第三章婦女之生育自決權

從最高法院 92 年度台上字第 1057 號判決表示婦女有決定施行人工流產「權

利」之見解後，普遍獲得學者贊同，惟此權利之屬性、性質與實質內容為何，學

者間的看法卻相當不一致；有學者認為婦女得依法依其自願選擇施行人工流產手

術之權利，為新興之人格法益，乃因應社會發展而擴大人格權保護範圍並予以權

利化為一具體之「權利」，並認為私法上生育決定權的創設，係一種符合憲法基


本權與人性尊嚴的解釋53，且捨「墮胎（自由）權」或「子宮權」等用語，而稱

其為「生育決定權」、「生育自主權」54、以及「人工流產自主決定權」55等；惟

另有學者認為，雖然優生保健法第 9 條賦予婦女於符合法定要件下，可選擇墮胎

中止懷孕，但婦女的墮胎選擇在法體系中仍原則禁止，主要理由在於刑法第 24

章仍有墮胎罪之規定；理由之二，認為刑法第 288 條第 3 項就因疾病或其防止生

命上危險之必要而墮胎者，係規定「免除其刑」而非「不罰」，且該條項之規定

相對於刑法第 21 條依法令之阻卻違法事由而言，係屬特別規定；據此認為刑法

之法價值判斷上，縱依優生保健法第 9 條規定施行人工流產，仍屬違法行為，並

無從導出「墮胎權」之存在，婦女得依法依其自願選擇人工流產手術之權利，係

基於其家庭生育計畫之自主決定權56。

本文肯認婦女有生育自決權之存在，因此將於下文分別討論生育自決權之憲

法基礎、內涵與限制。

第一節生育自決權之憲法基礎

學者在討論是否存有生育自決權時，係從胎兒之法律地位出發，進而否定生

育自決權的存在57。但須注意的是，生育自決權是否存在，權利主體是婦女，胎

兒之存在可能構成婦女行使權利之限制，但以胎兒之法律地位否定母親的權利，

是有疑問的，即「是否有該等權利存在」與「該等權利是否受限制與受到何種限

制」，是不同層次的問題，質言之，不應以某種權利應受限制或可能導致違法的

行為，即否定該權利的存在。

生育自決權並非憲法第 7 條以下明文所列舉之基本權利，因此，若要為生育

53 王澤鑑，財產上損害賠償（二）--為新生命而負責：人之尊嚴與損害概念，月旦法學雜誌，第131 期，2006.4，頁 139~141 頁。 54 王澤鑑，人格權保護的課題與展望（三）--人格權的具體化及保護範圍（1），台灣本土法學雜誌，第 83 期，2006.6，頁 60~62。 55 陳忠五，產前遺傳診斷失誤的損害賠償責任，臺大法學論叢，第 34 卷 6 期，2005.11，頁 67~71。 56 學者侯英泠援引德國法院之見解，提出家庭生育計晝之自主決定權，並認為其憲法上基礎為一般人格權，家庭生育計畫自主決定權為意思自主決定權之表現，又意思自主決定權係屬於一般

人格權之一，因此家庭生育計畫自主決定權屬於一般人格權之範圍；於肯定家庭生育計畫之自主

決定權後，學者認為優生保健法所要保護的法益即是此權利，因而允許婦女墮胎僅是尊重孕婦個

人家庭生育計畫自主權的結果，而不是優生保健法立法的原因或目的。且於解釋上，婦女的家庭

生育計畫不能直接以具有何種生理或心智狀況之小孩為對象，亦即學者認為所謂的家庭計畫，係

概括的計畫內容：「任何權利主權基於個人本身的所有狀況以及負擔能力考量，計劃生育下一代

或不生育的生育計畫」。因此，墮胎亦非目的，而是權利行使的結果；侯英泠，〈「計畫外生育」

與非財產上損害賠償—評最高法院 90 年度台上字第 468 號民事判決〉，頁 71 以下。 57 侯英泠，〈「計畫外生育」與非財產上損害賠償—評最高法院 90 年度台上字第 468 號民事判決〉，台灣本土法學雜誌 47 期，2003.6，頁 63 以下。


296

自決權找到一憲法基礎，尚有兩種可能，一是探討其是否可由憲法第 22 條之概

括規定所涵括，另一則是，生育自決權可否由現已承認之基本權利所共同推導而

出。惟目前司法實務與學者通說所承認屬於憲法第 22 條之基本權利者，尚不包

涵生育自決權58。

但本文認為，生育自決權可由人性尊嚴、一般人格權、與身體權共同導出，

即如下圖所示：（三個圓圈分別代表人性尊嚴、一般人格權、與身體權，灰色部

分則為生育自決權）

人性尊嚴內涵如前所述應包括兩部分：一、人的「主體性」，指不可將人當

作一個客體或只當作一項工具加以使用。二、人的自由意志應受尊重，個人有自

我決定、自我形成的權利59。

人格權乃與人之人格有不可分離關係，而受法律保護之社會利益，且人格與

人的尊嚴有關，互為表裡，現今人格權的內容，有分殊化為個別指涉之權利，但

為避免個別化所產生之漏洞，一般人格權仍有存在之必要60。因此一般人格權係

屬憲法第 22 條所概括之權利，是關於人的價值與尊嚴的權利61，而應包涵二大

部分，一是保障個人對自己事務衡酌之權，即一個人生活領域中內在的、個人、

私人領域可由個人自我決定、自我擁有、自我表述；二是保障一般行為自由，而

使個人人格得以自由開展並自我型塑62。

身體權亦同屬憲法第 22 條所既括規定之權利，憲法意義下的身體權，泛指

身體的自主性與完整性，因此至少應包括身體行動的人身自由、身體健康的健康

權與身體不受傷害權63。其中，身體不受傷害權旨在保障人身體之完整性，並可

從物質層面與精神層面來分析，從人的物質（肉體）層面而言，指每個人有權主

張，其作為人生命之物理、生物基礎之肉體與健康應不受傷害；從精神層面，是

指人在心理、精神、靈魂上，對其身體完整性有不受外在操控之主體地位64。

58 目前在釋憲實務認為係屬憲法第 22 條之基本權利者，有人格權（釋字第 399 號、第 486 號、第 587 號解釋）、隱私權（釋字 603 號解釋）、婚姻自由（釋字第 242 號、第 362 號、第 552 號解釋）、環境權（釋字第 444 號解釋），參閱吳庚，「憲法的解釋與適用」修訂版，自刊，2003.9，頁 303 以下。 59李惠宗，「憲法要義」，台北：元照，2001，頁 81；蔡維音，人性尊嚴作為人類基因工程之基礎法律規範理念—「人性尊嚴」作為法律概念其內涵開展之可能性，頁 11；李震山，「人性尊嚴與人權保障」，台北：元照，2000，頁 10 以下。 60 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，台北：元照，2005.11，頁 144。 61 王澤鑑，「侵權行為法」，自刊，1999.6，頁 116。 62 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 147、148。 63 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，116。 64 李震山，「多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心」，頁 119 以下。當然自非


所以，對於生育與否之自身事務的自主決定，將被涵括於人性尊嚴、身體權、

與人格權之中，亦即，婦女對自己的身體有決定權，可基於個人的自主意志，決

定身體狀況與是否生育，而稱之為「生育自決權」。當然，既然生育自決權係由

三者所共同涵括，於討論上自可還原成三者，而個別論述，惟本文認為，仍有特

別予以類型化之必要，原因在於，特定類型化之權利將使論述上較為集中細緻，

再者，藉由生育自決權的類型化，本文亦期待能喚醒長久以來對於女性權利之忽

視。

第二節生育自決權之內涵

於初步肯定生育自決權之存在後，本文擬嘗試提出其內涵。本文認為可依婦

女是否懷孕而區分為懷孕與否之自由，與繼續懷孕與否之自由。

於婦女在懷孕前為懷孕與否之自由，其主要表現為兩個面向：積極的懷孕自

由與消極的不懷孕自由，前者如不孕之婦女有使用人工生殖技術懷孕之機會65，

後者如婦女使用避孕措施，

婦女懷孕後，則有繼續懷孕與否之自由，其相同地表現在兩個面向：積極的

繼續懷孕自由與消極的不繼續懹孕自由66。

惟須注意的是，當婦女行使不繼續懷孕自由時，墮胎是結果，而非目的，而

應無將胎兒物化之問題，亦即，婦女基於自我決定不繼續懷孕時，係對自我身體

權利之決定，因而係以自主權利之行使為目的，而非以施行人工流產為目的，其

僅是結果。

然而權利行使並非不受限制，雖無物化胎兒之問題，仍然受到法益衡量的限

制，以下，將繼續討論生育自決權的限制。

第三節生育自決權之限制

雖然生育自決權可以大致區分為四個部分，但僅不繼續懷孕自由與本文討論

無限制，如活體捐贈器官、自願接受人體試驗等，雖是支配自己之身體，但國家仍有可能基於保

護義務之要求而界入。 65 如喧鬧一時的李幸育案，亦是懷孕自由之體現，但其另涉及了第三人之權利，而不能單純以生育自決權討論之，因其以本文討論之主題無關，因而僅為附帶一提。 66 於此，本文不使用墮胎權，原因有二：一是「墮胎」一詞，於使用上帶有宗教與道德之爭議，而使其負面價值多於正面，但本文期待能中性地看待墮胎一事，因此，以「不繼續懷孕」來代替

「墮胎」。二是，墮胎權較偏向意謂著對胎兒的處置，所立即延伸出的問題是將胎兒視為客體，

但在生育自決權下的不繼續懷孕自由，較偏向婦女對自己身體的自主決定權，當然，不繼續懷孕

自由亦非毫無限制，其限制之討論，詳見下文。


298

較為相關，因此，為節省篇幅，本文僅討論不繼續懷孕自由之限制。

胎兒作為擬似權利主體，並享有胎兒之尊嚴，及受生命權所保障，而婦女生

育自決權中之不繼續懷孕自由之行使，勢將影響及胎兒之權益，因此，形成基本

權利衝突之情形，而有法益衡量之必要，因此婦女之生育自決權有受到限制之可

能，於我國衡量之結果體現為刑法與優生保健法關於墮胎罪及人工流產相關規

定，然而這些規定是否為適切之衡量後之結果，則為下文所要討論之點。

第四章從胎兒與婦女之權利檢視現行人工流產相關規定

目前與人工流產規定相關者為刑法與優生保健法，又因優生保健法之修正草

案幾乎於近幾屆立法委員皆有提出，以我國立法委員之立法速度，隨時都有通過

之可能，因此，本文亦納入討論之範圍。

第一節刑法第 288 條規定

刑法第 288 條以下為墮胎罪之相關規定，惟優生保健法第 9 條、第 11 條，

分別規定六款得施行人工流產之事由與應建議人工流產事由，似與刑法規定產生

衝突，因此，欲探討刑法與優生保健法對於生育自決權的限制前，必先釐清此二

法之關係。

實務見解認為，依優生保健法所為之人工流產行為，係為刑法第 21 條規定

「依法令之行為，不罰」之依法令行為，而阻卻違法67；但學者認為，刑法第 21

條屬於總則之規定，而刑法第 288 條之規定屬於分則之特別規定，依特別規定優

於普通規定之法律原則，刑法分則之特別規定會排除總則之普通規定，而刑法分

則特別明白規定所有之墮胎行為屬於違法行為，從而即使依優生保健法之墮胎行

為不能依刑法第 21 條解釋為阻卻違法性之合法行為，而仍為違法行為68。

但本文淺見認為，優生保健法係刑法墮胎罪章之特別規定，即關於墮胎是否

合法應優先適用優生保健法規定判斷，於不合乎優生保健法之規定時，始應適用

刑法論斷是否為犯罪。原因在於：刑法第 288 條以下墮胎罪章之規定，係於民國

24 年立法，迄今未為修正，是否符合現今社會通念是有疑問的，而優生保健法

係於民國 73 年制訂，並對於墮胎之要件重新規定、大幅放寬，於立法者應有意

67 最高法院 90 年度台上字第 468 號判決，高等法院 85 年度重上字第 464 號判決；學者亦有採此見解者，林山田，「刑法各罪論（上）」，頁 123。 68 侯英泠，〈「計畫外生育」與非財產上損害賠償—評最高法院 90 年度台上字第 468 號民事判決〉，頁 71。


識到刑法規定之前提下，優生保健法應為刑法之特別規定，否則將發生依優生保

健法施行人工流產者，卻為刑法上犯罪行為之怪現象，則婦女又應何所依從69？

因此，本文認為優生保健法為刑法之特別法。

刑法第 288 條之規定，學說認為，係建立在保護胎兒之法益上而所設之規

定，若以本文前文的所建立之基準，此規定所涉及的是婦女的生育自決權與胎兒

之生命權與胎兒尊嚴。而胎兒以擬似權利主體所享有之權利，因發育階段之不

同，亦享有不同程度的保護，在漸進的發展過程中，六個月即胎兒於脫離母體後

得自行生存此一時點，約可作為一分界點，分界點之前，胎兒係因為生命及生命

價值而受到保護；分界點之後，胎兒已具備獨立生存之能力，已相當於具有人之

特性，而差別僅為尚未出生，因此，應賦予較高強度之保障，換言之，給予較接

近已出生之人的保護，因此，本文以下再分兩個部分討論。

第一項胎兒尚未具獨立生存能力者

當胎兒發育未達六個月，尚未具獨立生存能力時，其存在尚必須依賴母體，

其基於為生命且具生命價值，而得以擬似權利主體之身分，有胎兒之尊嚴及生命

權之保障，因此，若懷胎婦女欲實施人工流產時，必須面臨生育自決權與胎兒所

享有之權益之衝突。

本文認為，雖然婦女施行人工流產之結果，將導致胎兒無法生存，而有胎兒

無尊嚴、淪為受處置客體之虞，但此為婦女實施其權利所無法避免之後果，本文

認為於法益衡量時，不應一面倒地往胎兒方向傾斜，現行規定即為此現象，反之，

本文認為，生育自決權中婦女有決定是否繼續生育之自由，且六個月以下之胎

兒，尚未具獨立生存能力，從而婦女之生育自決權於評價上應優先於六個月以下

胎兒之權益，惟必須說明的是，本文並不認為，婦女即可以無條件、無限制施行

人工流產，否則如此一來即等同完全無視於胎兒之權益。

因此，刑法對於懷胎六個月以下之婦女之是否繼續生育自由，並沒有區分情

形一概皆予禁止，有過度侵害婦女權利之嫌。

第二項胎兒已具獨立生存能力者

而於胎兒於發育達六個月以上，已具獨立生存能力者，胎兒此時雖然亦係基

於擬似權利主體而享有胎兒之尊嚴與生命權之保障，由於此階段之胎兒實已接近

「已出生之人」，因此，所享有之保障強度也應更為提高，本文認為，胎兒此時

69 於刑事訴訟實務上，若為免除其刑之違法行為，法院仍應諭知有罪判決之免刑判決，亦即，若如學者認為依優生保健法之墮胎行為是免除其刑之違法行為，意謂婦女仍有面對刑事追訴、審

判之可能，符合法律要件之行為，卻被評價為違法行為，且有受刑事審判訴追之可能，豈不怪哉？


300

所得享有之權利應已接近「人」，因此，懷胎婦女於此階段之人工流產行為，必

須受到嚴格限制，換言之，此時就婦女之是否繼續生育之自由與胎兒之權益之衡

量時，胎兒之權益應被較為提高評價，從而，墮胎行為幾等同殺害已出生之人，

婦女之生育自決權必須限於特殊例外之情形，始得以行使。

刑法第 288 條第 3 項之規定，即為特殊例外情形，於繼續妊娠將有危害婦女

之生命安全時，若仍不容許懷胎婦女實施人工流產時，所侵犯者即不僅僅於婦女

之生育自決權，更侵犯了婦女之生命權、及人性尊嚴，概因此時相當將婦女視為

生育之機器，即使以生命為代價，仍須繼續妊娠，而有過度侵害之嫌。因此，刑

法第 288 條第 3 項之規定，僅是將緊急避難行為之明文化，即令未有本條之規定，

懷胎婦女於遇有繼續懷胎而致生命危險時，仍得援引緊急避難規定，而免除其刑。

第二節優生保健法第 9 條規定

現行優生保健法第9條規定對於得實施人工流產之要件，大致可以分成二個

部分，一、實施人工流產之事由，二、同意權人之同意，而並沒有以胎兒之發育

期作為人工流產之要件或限制之一；就實施人工流產事由又可以大別為四類：第

一類為基於優生觀念，胎兒可能帶有遺傳性、傳染性疾病、精神疾病、畸形發育

等，第二類為基於母體健康之觀念，有足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危

害身體或精神健康之事由，第三類為基於社會價值觀念，認定為不受歡迎懷胎事

由，最後一類則為基於懷胎婦女之意願，若因懷孕或生產將影響其心理健康或家

庭生活者，得以實行人工流產。就同意權人之同意，原則上可分為兩種：一、未

成年人或禁制產人，須得法定代理人之同意。二、已結婚者，必須得到配偶之同

意。以下，亦分為兩部分來檢討優生保健法第9條之規定：

第一項實行人工流產之事由

以前述之婦女之生育自決權與胎兒之權益保護來檢視目前現行6款事由，可

以知道僅有第6款「因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者」，係立於婦

女之自決權出發外，其於如第1、2、4款事由，皆係基於優生觀念，本文認為，

係違反胎兒權益保護的，蓋因若係基於保護胎兒之權益考量，胎兒基於其為生命

且生命價值而擁有擬似權利主體之地位，而受有生命權之保障，從而，基於生命

權之保障，不能僅單單以父母、及其四親等內親屬有遺傳性、傳染性疾病、精神

疾病，或是胎兒本身有殘缺，作為人工流產之事由，就如同對於已出生之人，我

們亦不能說，對於心理或生理有嚴重殘缺之人，應予人道毀滅一般，然而這3款


之事由，亦非基於保護婦女之生育自決權出發。

第3款事由，與刑法第288條第3項相同，皆為緊急避難事由。

第5款事由，係以胎兒之出生為社會評價所不喜者為出發點，此亦違反保護

胎兒權益，因僅以社會觀感為由剝奪胎兒之生存利益，亦可看出我國忽略婦女生

育自決權，因本款規定顯然為婦女於某些情形之下不願繼續妊娠，但卻無優生事

由或危害生命安全事由時之解套規定，然其實若加入婦女繼續懷胎與否自由之評

價，即可正當化該款事由。

第6款事由，雖可體現婦女之生育自決權，且某程度已體現婦女與胎兒權益

之平衡，必須於影響心理健康或家庭生活時，始允許實施人工流產，惟於優生保

健法中並無規定實施人工流產時胎兒發育期間之限制，而可能對於已具有獨立生

存能力之胎兒有侵害過度之虞，惟於優生保健法施行細則第15條第1項規定，「人

工流產應於妊娠二十四週內進行。但屬於醫療行為者，不在此限」，基於保護胎

兒之目的，應移至優生保健法中規定較為適當。

第二項同意權人之同意

再者，優生保健法第9條規定有兩款事由須同意權人同意，分別是有配偶者

須經配偶同意、及未成年人、禁治產人須經法定代理人同意，就後者而言，應為

保護未成年人及禁治產人所設規定，然而就前者而言，本文認為係侵害婦女生育

自決權，且並未能保護胎兒之權益。

第三節優生保健法修正草案

現行於立法院會中審議之優生保健法修正草案版本有二，一是由立法委員楊

麗環等28名立委擬具之「優生保健法第9條修正草案」（院總第1140號、委員提

案第7989號，以下簡稱立委版），一是由行政院衛生署提案「優生保健法修正草

案」（院總第1140號、政府提案第11169號，以下簡稱行政院版）。

立委版就第9條之修正提案，第1項第1款至第5款並沒有修正，第6款修正為

「非前一到五款所定事由之懷孕婦女，經輔導諮商，確認其懷孕或生產嚴重傷害

其心理健康或家庭正常生活者，並經六日思考後，醫師依其自願，施行人工流產。

但胎兒性別不得作為嚴重傷害其心理健康或家庭正常生活之理由」，並增加明定

輔導諮商應以保護胎兒為目的，並積極鼓勵婦女繼續妊娠，輔導諮商的內容包括

依據法律與道德，胎兒與婦女一樣具有相同生命價值，及依據許多醫學研究報告

證實，墮胎對於婦女身、心可能造成嚴重後遺症，提供專業社會評估以及社會處


302

議的建議等。

而行政院版於其中草案第 10 條規定，與現行第 9 條第 1 項第 1 款至第 5 款

並無太大差異，僅增加醫療機構應提供相關諮詢之要件。草案第 11 條則規定「Ⅰ

懷孕婦女無前條各款所定事由，因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者，

醫療機構得依其自願實施人工流產。Ⅱ醫療機構依前項規定實施人工流產，應先

提供諮詢，並於三日後經懷孕婦女簽具同意書，始得為之。Ⅲ依第一項規定接受

人工流產，有配偶者，應於簽具同意書告知配偶。但配偶生死不明或無意識或精

神錯亂，或因告知配偶顯有危害懷孕婦女安全之虞者，無須告知。Ⅳ第二項同意

書格式及諮詢之內容，由中央主管機關定之。」

因此兩版修正草案相同之處在於，對於以因懷孕或生產將影響心理健康或家

庭生活為由實行人工流產者，增加須強制諮商與思考期規定，而對於是否經配偶

同意此一要件，則有不同規定，立委版草案並未見相關規定，而行政院版草案，

將原先須配偶同意修正為須告知配偶。

由於無論立委版或行政院版之修正草案，就施行人工流產事由皆與現行優生

保健法相同，因此，本文對此即不再重覆討論，而將焦點置於強制諮商與思考期

規定。

第一項強制諮商規定

就強制諮詢規定來看，修正草案之理由認為可以以此保護胎兒，並且於立委

版之草案並規定諮詢的內容須積極鼓勵繼續妊娠，然而從婦女之生育自決權角度

觀之，是否繼續妊娠是懷胎婦女之自由，則強制諮詢是否過度限制懷孕婦女之自

由，以下分成幾個部分來討論，首先，強制諮詢規定是否為對婦女行使生育自決

權之限制？就此，本文認為應持肯定見解；其次，強制諮詢規定之內容是否過度

侵害婦女之生育自決權？對此，本文認為以積極鼓勵妊娠為諮詢方向，已過度侵

害婦女之權利，因為已等同於告訴前往諮詢的懷孕婦女，你的選擇是錯誤的，應

該繼續妊娠才是正確的價值觀，造成婦女正當行使權利時之不當心理負擔，藉立

法者個人之價值觀來作為婦女應有之價值觀，已然侵害了婦女之人格權；再者，

強制諮詢規定是否能達成保護胎兒之目的？本文認為應效益不彰，因已確定前往

強制諮詢之懷孕婦女，較少不會因諮詢而改變心念，甚且，懷孕婦女可能為躲避

強制諮詢規定，轉而向未經許可之醫療院所要求施行人工流產，成為無法統計之

黑數，如此，不僅無法保障胎兒之生命，連帶就懷孕婦女之身體健康亦無法保護；

最後，是否有其他手段能達成保護胎兒之目的？本文認為任意輔導諮詢制度即可


以達成保護胎兒之目的，任意輔導諮詢制度可提供於決定是否施行人工流產之婦

女諮詢，並就胎兒與婦女間之利益提供衡平之說明，使尚未能作出決定之婦女可

有詢問管道，且任意輔導諮詢制度並不會侵害婦女之生育自決權，且能保護胎

兒，應係較強制諮商制度為宜。

第二項思考期規定

立委版修正草案思考期規定為六天，說明理由為「參考多國立法例，墮胎前

增加六天思考期，一方面保護婦女身心健康，另方面也是保護胎兒生命權益。依

據有思考期規定的國家，比利時以及荷蘭的經驗，確實能有效減少墮胎，而且減

少的比率與思考期的長短成正比」；行政院版之思考期為三天，作為醫療機構提

供諮詢後，決定繼續或終止懷孕之緩衝時間。

就思考期規定，本文亦分為幾個部分來討論：首先，思考期規定是否侵害婦

女之生育自決權？對此，本文持保留態度，因為思考期規定僅為要求婦女於行為

前再行思考，並非禁止婦女行使權利；其次，思考期規定是否能達成保護胎兒之

目的？就此，本文即採質疑態度，立委版所提出之數據，是否確因思考期之緣故

而致墮胎率下降，仍有待檢證，再者，思考期之增設確實是使懷胎婦女再思考或

者是增加其行使權利之困難度，實有待討論，就此，修正草案提出者似乎預設了

欲施行人工流產之懷胎婦女為思考輕率之人，因此必須強迫其思考再思考，然則

就該預設是否與實際相符，本文採質疑態度。

第三項小結

相對於現行優生保健法及其修正草案之侵害懷胎婦女之生育自決權，亦侵害

胎兒之權益，本文認為，應採取類似美國墮胎法案之規範模式，在婦女之生育自

決權與胎兒之權益保護之衡量時，以胎兒具有獨立存活能力為分界點，於胎兒尚

未具有獨立存活能力時，應優先尊重婦女之生育自決權，於婦女提出正當理由

時，即得施行人工流產，正當理由可以涵括現行優生保健法第 9 條第 1 項 6 款事

由，惟應不包含性別選擇；但於胎兒具有獨立存活能力之後，應優先尊重胎兒之

生命權益，除有危害至懷胎婦女之生命、身體安全之緊急避難事由外，應不得再

行人工流產手術；再者國家應提供任意輔導諮詢，給予需要進一步諮詢之懷胎婦

女有諮詢管道，提供婦女所需要的諮詢與資訊，而非汙名化人工流產行為，繼續

妊娠或人工流產，皆不應作為輔導諮詢之惟一選項。


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第五章結論

對於婦女之生育自決權一直是被忽略的一個領域，此部分總是會被劃歸到私

領域，而被認為國家不應介入，而由家庭內的權力關係來宰制，而當國家介�

人工流產規定之檢討...

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