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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Marcos Paulo Jorge de Sousa
CONTROLE DE JURIDICIDADE DA EFICIÊNCIA NA GESTÃO ADMINISTRATIVA
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2016
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Marcos Paulo Jorge de Sousa
CONTROLE DE JURIDICIDADE DA EFICIÊNCIA NA GESTÃO ADMINISTRATIVA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como
exigência parcial para obtenção do título de Mestre
em Direito Administrativo, sob a orientação do Prof.
Doutor Ricardo Marcondes Martins.
SÃO PAULO
2016
Banca Examinadora:
__________________________________
__________________________________
__________________________________
A meu filho, João Antônio Amaral Jorge.
“a cada passo teu, segue meu coração”
(Toquinho, Canção para Jade).
AGRADECIMENTOS
Com a conclusão deste importante ciclo não poderia deixar de agradecer
todos aqueles que de alguma forma contribuíram para esta importante realização.
À Vanessa Arboleya Amaral Jorge registro minha gratidão por todo seu
amor, carinho, paciência e incondicional dedicação na condução de nossas vidas.
Igualmente, agradeço a meu filho, João Antônio Amaral Jorge, que em sua tenra
idade guia-me pelos mais nobres sentimentos de simplicidade, alegria e esperança.
À minha mãe, Florivam Livia Jorge de Sousa, e à memória de meu pai,
João Lázaro de Sousa, agradeço a todos os ensinamentos da vida, seus exemplos
de humildade, trabalho e fé pautaram meus sonhos, do mesmo modo que guiarão
meus passos por toda existência.
Aproveitando o ensejo do âmbito familiar, não poderia deixar de
agradecer ao amigo Luiz Gustavo Cordeiro Gomes, que de sua grandeza vital,
tornou-se verdadeiro irmão do coração. Seu apoio, incentivo e companheirismo
foram fundamentais para a consecução deste trabalho.
De modo especial agradeço ao Professor Ricardo Marcondes Martins,
que com sua honestidade científica, superou a condição de orientador, e fez-se
verdadeiro mestre, ensinando-me muito mais do que teorias. Parafraseando Isaac
Newton, posso dizer que foi ele o gigante em que me apoiei para ver mais longe.
Agradeço ainda aos Professores Clovis Beznos, Silvio Luiz Ferreira da
Rocha e Paulo de Barros Carvalho, que muito contribuíram para meu
amadurecimento científico. Do mesmo modo agradeço a Professora Dinorá Adelaide
Mussetti Grotti pelas fundamentais observações efetuadas na banca de qualificação,
como também à Professora Egle Monteiro, a quem cultivo sincera amizade e
grandioso respeito.
Registro também os agradecimentos pela confiança e solidariedade dos
amigos Cristiano Vilela, Fátima Miranda e Wilton Silva Gomes. Essas linhas não são
capazes de registrar a gratidão e admiração que tenho por cada um eles.
Aos companheiros de mestrado Alexandre Salomão Jabra, Felipe
Gonçalves Fernandes, Kleber Bispo dos Santos e Pedro Flavio Lucena, agradeço
pela força da união que construímos, carregando comigo a certeza de que sempre
os levarei em meu coração.
Ao Dr. Manuel dos Santos Fernandes Ribeiro agradeço por ter-me
proporcionado o acesso ao Direito Administrativo. Desde os idos tempos de infância
o carinho que mantenho por sua pessoa e sua história me inspiram a trilhar o
caminho da advocacia com sensibilidade, amor e comprometimento.
Ao Dr. Walter Hiroyuki Yano, mestre da vida, da advocacia e da ciência
jurídica, agradeço a confiança e o dedicado incentivo que depositou em meu
desenvolvimento cientifico. Por tudo o que representa em meu caminho, sinto-me
ainda, obrigado a registrar as mais sinceras escusas pelas eventuais frustrações que
este discípulo o fez experimentar.
RESUMO
A presente dissertação tem por escopo analisar o controle de juridicidade
da eficiência na gestão administrativa.
Por tratar-se de uma ação estatal exercida sob as normas do regime
jurídico administrativo, o controle da Administração Pública passou a ser identificado
como atividade administrativa. Para garantir a efetividade dessa atividade, a
Constituição Federal previu a necessidade da instituição de um complexo sistema de
controle interno que dentre suas finalidades tem o dever de comprovar a juridicidade
da eficiência estatal.
Essa eficiência é compreendida no Direito Público como sinônimo do
dever de boa administração, apresentando-se, pois, como uma regra que deve ser
incessantemente cumprida a fim de que o interesse público seja concretizado da
melhor forma possível.
Nesse contexto, o controle de juridicidade da eficiência exercido pelo
sistema de controle interno se efetiva a partir da fiscalização da atuação
administrativa no que tange a conformidade dos atos e dos procedimentos com os
princípios e as regras constantes do ordenamento jurídico.
Palavras chaves: Princípio da eficiência. Controle de juridicidade.
Sistema de controle interno.
ABSTRACT
The scope of the present dissertation consists in analyzing the
jurisdictional control of efficiency in administrative management.
Because it refers to State actions exercised under the rules of the
administrative legal system, the Public Administration control has been identified as
an administrative activity. To ensure effectiveness to such activity, the Brazilian
Constitution provides for the need to establish a complex system of internal control
whose objectives include the duty to prove the legality and validity (jurisdictional
nature) of State efficiency.
Within the ambit of Public Law, said efficiency is deemed to be a synonym
for the duty to conduct proper administration, thus constituting a rule that must be
constantly observed in order ensure that the public interest is achieved in the most
suitable manner.
In such context, the jurisdictional control of efficiency, performed by the
system of internal control, is accomplished through the supervision of administrative
actions when it comes to due compliance of the acts and procedures with the rules
and principles enshrined in the legal system.
Key words: Principle of efficiency. Jurisdictional control. Internal control
system.
SUMÁRIO
Introdução ........................................................................................................... 11
Capítulo 1 – Atividade administrativa de controle
1.1 Estado ................................................................................................... 15
1.2 Função pública ...................................................................................... 18
1.3 Regime jurídico administrativo ............................................................ 22
1.4 Atividade administrativa de controle .................................................. 28
1.4.1 Etimologia da palavra “controle” ............................................... 30
1.4.2 Conceito de controle da administração ..................................... 33
1.4.3 Classificação ................................................................................ 36
Capítulo 2 – Controle interno da administração pública
2.1 Controle interno no Brasil .................................................................... 41
2.2 Sistema de controle interno ................................................................. 45
2.3 Normatização constitucional do controle interno .............................. 55
Capítulo 3 – Princípio da eficiência na administração pública
3.1 Considerações acerca da definição de eficiência .............................. 61
3.2 Administração burocrática e administração gerencial ...................... 66
3.3 A Reforma do Estado e a introdução do princípio da eficiência na
Constituição Federal .................................................................................. 71
3.4 O Princípio da eficiência administrativa e o dever de boa
administração .............................................................................................. 73
Capítulo 4 – Controle de juridicidade da eficiência administrativa
4.1 Princípios jurídicos e o método da ponderação ................................ 81
4.2 Ponderação administrativa .................................................................. 91
4.3 Fundamentos do controle de juridicidade da eficiência
administrativa .............................................................................................. 94
Conclusão .......................................................................................................... 100
Referências bibliográficas ................................................................................ 111
11
INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o controle da
Administração Pública passou a se apresentar como fundamental instrumento na
consecução do interesse público.
Diversas normas constitucionais passaram a estruturar o regime de
controle administrativo de modo sistemático, garantindo maior estabilidade ao
Estado Democrático de Direito por meio do fortalecimento da legalidade e da
segurança jurídica na relação dos cidadãos com o Estado.
Esse regime de controle estatuiu-se na Administração Pública sobre duas
vertentes: o Controle Externo e o Controle Interno. O Controle Externo, segundo
consta do texto constitucional, é exercido exclusivamente pelo Poder Legislativo,
com auxílio dos Tribunais de Contas, e baseia-se na fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial dos atos e das atividades da administração
pública, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
subvenções e renúncia de receitas. Trata-se, pois, de controle destinando a
comprovar a probidade dos atos da administração, a regularidade dos gastos
públicos e do emprego de bens, valores e dinheiro públicos e a fiel execução da lei
orçamentária.
Devido à atuação institucional permanente das Cortes de Contas, essa
plataforma de controle teve grande evolução no Brasil, desenvolvendo-se, em
decorrência disso, extensa doutrina no campo de atuação do Direito Administrativo.
Já sobre a vertente do Controle Interno da Administração Pública, pouco
fora desenvolvido desde seu estabelecimento na Constituição Federal. Talvez por
má tradição política, autocontrolar vinculando-se aos mandamentos legais e ao
12
interesse público nunca foi prática confortável e nem prioridade para os
administradores brasileiros. Apenas pelo enfrentamento do tema pela jurisprudência
dos Tribunais de Contas é que se começou a verificar o movimento de implantação
do sistema de controle interno no seio das entidades públicas, o que também
motivou a doutrina a discorrer sobre o tema.
Verificamos, porém, que, salvo raras exceções, os escritos pouco se
aprofundaram sobre os pontos relevantes que o instituto traz: geralmente os estudos
são muitos genéricos e superficiais, e ressaltam apenas a importância do tema e sua
necessária implementação na administração pública. Assim, notamos a ausência de
análise acerca de diversos pontos fundamentais, como a natureza jurídica e as
finalidades constitucionais do sistema de controle interno.
Sem sombra de dúvida eventual estudo acerca de sua natureza jurídica
contribuiria para a interpretação sistemática do controle interno ante os demais
valores normativos que consagram a democracia no ordenamento. Também a
análise aprofundada de suas finalidades teria desdobramentos científicos
fundamentais para o desenvolvimento do tema, além de relevância na prática
administrativa.
Nesse sentido, dada a complexidade das finalidades prevista no artigo 74
da Constituição Federal, que pode se desdobrar em diversas controvérsias teóricas,
a presente dissertação visa analisar exclusivamente o controle de juridicidade da
eficiência no âmbito interno da Administração Pública, verificando qual o real
significado da disposição normativa contida no inciso II, que determina aos Poderes
estatais a manutenção integrada de sistema de controle interno com a finalidade de
comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficiência na gestão
administrativa.
13
Ressaltamos que o intuito não é investigar como se dá na prática o
controle da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da
administração, mas sim analisar como deve ser interpretado o controle jurídico da
eficiência no âmbito interno da administração pública.
Assim, nosso objetivo geral, por meio do exame crítico científico da
matéria, é analisar a existência de atividade administrativa de controle, o contexto
em que se insere o sistema de controle interno da Administração Pública e o
princípio da eficiência administrativa com seus respectivos desdobramentos. Como
objetivo específico, visamos identificar o regime jurídico do controle de juridicidade
quanto à eficiência da Administração Pública, a partir do contexto normativo
brasileiro.
O método utilizado é o analítico, ou seja, o estudo do tema será feito a
partir da complexidade existente em torno do tema para, em seguida, proceder ao
aprofundamento doutrinário de nosso objeto específico, sempre por meio de reflexão
crítica, sem revelia dos postulados lógicos nem desprezo à evolução científica até
então enunciada. É estudo dogmático do Direito, assumindo pontos de partida
próprios da Ciência do Direito, dentre eles, principalmente, os valores normativos
implementados pelos princípios constitucionais, e supremacia e força normativa da
Constituição.
Apresentamos, desse modo, o presente estudo, estruturado em quatro
partes. O primeiro capítulo será destinado à análise do controle como atividade da
Administração, adentrando-se, ainda, em noções fundamentais de Estado, Função
Pública e Regime Jurídico Administrativo.
O segundo Capítulo verificará o sistema de controle interno da
Administração Pública, suas implicações desde o surgimento no texto constitucional,
14
bem como seu conteúdo, verificando, ainda, a existência de um princípio do controle
interno.
O terceiro capítulo examinará efetivamente o princípio da eficiência
administrativa, percorrendo sua base histórica normativa, os modelos de
administração burocrática e gerencial, a interpretação jurídica da eficiência a partir
de sua adaptação ao sistema de valores jurídicos constitucionais e sua importância
na concretização da justiça pelo Estado.
Por fim, no quarto capítulo adentrar-se-á na temática do controle de
juridicidade da eficiência na gestão administrativa, para verificar efetivamente como
pode ser interpretado cientificamente o controle da atuação administrativa no sentido
do dever de concretizar o interesse público da melhor forma possível a partir da
ponderação dos valores constitucionais.
15
Capitulo 1 – Atividade administrativa de controle
1.1 Estado
O Estado pode ser caracterizado pela existência simultânea de quatro
elementos fundamentais: povo, território, soberania e busca pelo bem comum1.
A partir desses elementos podemos conceituar Estado como a “ordem
jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em
determinado território”2.
Nesse sentido, observamos que o Estado não surge simplesmente do
agrupamento descomprometido de seus elementos, mas sim da conjunção jurídica
deles realizada pelo Direito3, ou seja, para que falemos de Estado é necessário
adotarmos como pressuposto a idéia de um ordenamento jurídico que, abstraindo os
elementos fundamentais, concebe o Estado como instrumento necessário para
atingir sua finalidade intrínseca, que é a felicidade das pessoas.
Essa felicidade como finalidade estatal se extrai da interpretação
sistemática dos direitos e das garantias fundamentais previstos na Constituição
Federal, do que podemos concluir que o modelo constitucional brasileiro não se
1 Dalmo de Abreu Dallari apresenta estudo minucioso de todos os elementos que caracterizam o
Estado. Conforme ensina, o povo é o conjunto dos indivíduos que, em determinado momento jurídico, se une para constituir o Estado, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano por meio do estabelecimento de vínculo jurídico permanente (DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos da teoria geral do Estado, 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 99); quanto ao território, observa que, além de ser elemento constitutivo necessário à soberania do Estado, é ele objeto de direitos deste (Op. cit., p. 90); sobre soberania, aponta para o fato de que são concebidas duas maneiras distintas, como sinônimo de independência, quando é invocada pelos dirigentes dos Estados para afirmar, sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer outro; ou como expressão do poder jurídico estatal, significando que, dentro dos limites de sua jurisdição, é ele que tem o poder de decisão em última instância (Op. cit., p. 84); por fim, defende que o Estado, enquanto finalidade, busca o bem comum de certo povo, situado em determinado território (Op. cit., p. 108).
2 Ibidem, p. 119. 3 Como defendeu Kelsen, “se o Estado é concebido como uma comunidade social, esta comunidade
apenas pode, como já acima se expôs, ser constituída por uma ordem normativa” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 318).
16
funda apenas na garantia da dignidade da pessoa humana, mas também na
felicidade de seu povo, de que seria aquela a finalidade mínima do Estado brasileiro,
representando seu ponto de partida ou grau satisfatório, e esta sua finalidade
fundamental, seu ponto de chegada ou grau ótimo, tal como pontuou Emerson
Gabardo ao asseverar que “um modelo de Estado social que garanta direitos
fundamentais precisa superar a noção de dignidade rumo à de felicidade, a partir de
uma idéia de sobreposição e não de abandono”4.
Nesse sentido, apontamos a característica de instrumentalidade do
Estado, em que este não se apresenta como fim em si mesmo, mas como
instrumento de realização do bem comum, da felicidade das pessoas que compõem
determinada sociedade, enfim, como Ataliba Nogueira observou, como meio, não
como fim dos homens5.
A partir dessa ideia de instrumentalidade do Estado, o bem comum como
seu elemento caracterizador passou a ser cientificamente definido como interesse
público, no sentido de representar o conjunto dos interesses que cada indivíduo tem
enquanto membro da sociedade6. Esse conjunto não se traduz simplesmente pela
soma dos interesses individuais dos particulares, mas pela organização dos
interesses juridicamente válidos que cada indivíduo tem pessoalmente enquanto
considerado em sua qualidade de partícipe da sociedade, exatamente como
enunciou Celso Antônio Bandeira de Mello ao lecionar que sobredito interesse
público não é de forma alguma interesse que se constitui de forma autônoma,
4 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 331. 5 NOGUEIRA, Ataliba. O Estado é meio e não fim. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 154. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo:
Malheiros, 2013, p. 62.
17
desagregado do interesse das partes, senão qualificado como a dimensão dos
interesses que cada indivíduo apresenta na qualidade de membro dessa sociedade7.
De fato, a partir da posição de estrutura do Estado, a busca pelo bem
comum passou também a configurar o objetivo da ação estatal, sendo-lhe atribuída
a nomenclatura mais tecnicamente apropriada diante da concepção do Estado
Democrático de Direito.
Esse interesse público é definido no ordenamento jurídico pela
Constituição Federal, por meio dos princípios jurídicos que expressa ou
implicitamente positivam valores que o constituinte considerou necessários
concretizar no texto fundamental, o que nos leva a concluir que seriam os princípios
constitucionais os próprios fins do Estado8, tal como Eduardo Garcia de Enterría
ensina que se dá na doutrina alemã, em que os princípios constitucionais,
formulados como “determinações dos fins do Estado” (Staatszielbestimmungen), são
algo mais que meras normas programáticas, que no sentido tradicional tinha-lhes
negada a aplicabilidade judicial9.
Por estas breves linhas já se verifica a relação existente entre o Estado e
a Constituição, pois é no texto fundamental que se justifica a ordem jurídica estatal,
o próprio Estado, sua organização e todo o conjunto normativo de valores que por
ele deve ser concretizado, além de se apurar, já no primeiro momento, a importância
que os princípios têm no ordenamento jurídico.
Dado o caráter instrumental do Estado, no sentido de que existe apenas
para proporcionar o bem comum das pessoas, ou seja, para atingir o interesse
público, sua atuação se dá sempre no exercício de uma função, ou seja, no
7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 62. 8 MARTINS, Ricardo Marcondes, Efeitos dos vícios dos atos administrativos, São Paulo: Malheiros,
2008, p. 34. 9 ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La constitución como norma y el tribunal constitucional. 4. Ed.,
Madri, Civitas, 2006, p. 75.
18
exercício de investidura “no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do
interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para
supri-las”10.
1.2 Funções públicas
José Afonso da Silva observa que o poder político é fenômeno
sociocultural indivisível e indelegável, razão pela qual se mostra tecnicamente
questionável falar em divisão, separação ou mesmo delegação do poder11.
No mesmo sentido, preocupando-se também com a incongruência na
divisão do poder estatal, Celso Ribeiro Bastos ensinou que:
qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar a tripartição de poderes estatais, a tomar essa expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer único, que é próprio das organizações políticas estatais12.
Com efeito, a utilização da expressão função pública, que diz respeito ao
exercício da vontade do Estado por meio de seus órgãos constitucionalmente
instituídos, mostra-se mais adequada no sentido de que essas funções é que são os
elementos discerníveis e, portanto, divisíveis.
Contudo, esse equívoco na utilização dos termos “funções do
Estado” e “poder político” acabou sendo assimilado pela doutrina e se tornando
usual, pois a própria Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, como também
10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 72. 11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1999, p. 110. 12 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 351.
19
a Constituição Federal brasileira, utilizam a expressão separação de poderes para o
fenômeno que aqui se deseja chamar de “organização e especialização de funções”.
Desde a revolução francesa tem-se adotado claramente a idéia de que
cada uma das funções estatais seja exercida de modo especializado por
determinado órgão ou conjunto de órgãos estatais como forma de atender ao
pressuposto ideológico construído pela doutrina política desenvolvida no sentido de
que as funções do Estado não deveriam estar concentradas em uma pessoa ou em
um conjunto de pessoas.
Com efeito, esse movimento histórico francês, somado ao movimento
federalista de independência política dos Estados Unidos da América, fez
da separação das funções estatais o ponto fundamental do Estado Constitucional,
razão pela qual o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789 preceitua que o Estado “em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.
Esses preceitos políticos guardam suas origens filosóficas na reação
burguesa ao chamado Estado absolutista, em que um indivíduo se apresentava
como titular de todas as funções estatais, criando normas de condutas, aplicando-as
ao caso concreto e julgando os litígios existentes.
Como teórico político mais relevante do período denominado Iluminismo,
Montesquieu, em sua célebre obra Do Espírito das Leis, prescreveu o direito do
cidadão ao exercício das funções estatais por órgãos distintos:
A liberdade política, em um cidadão, é essa tranquilidade de espírito que decorre da opinião que cada um tem de sua segurança; e, para que se tenha essa liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando em uma só pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá
20
liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o Poder Executivo estiver unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de criar leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares13.
Como se extrai desses apontamentos, o pensamento do Barão de
Montesquieu discernia claramente a existência de distintas funções estatais ou
poderes, o que não leva a concluir que o filósofo defendia o exercício isolado e
exclusivo de cada um por diferentes órgãos do Estado. Na verdade, para o iluminista
o exercício de cada uma das funções estatais por um órgão deveria sofrer
influência de outro, para que, segundo sua famosa locução, o poder limitasse o
próprio poder.
A ideia de equilíbrio e de contenção de poder pelo poder, também
clássica no constitucionalismo moderno, foi desenvolvida com maior felicidade pelos
federalistas americanos no movimento que precedeu a elaboração da Constituição
Federal de 1787, havendo recebido a designação de freios e contrapesos (checks
and balances).
Como observou José Horácio Meirelles Teixeira:
a Constituição norte americana de 1787 (federativa), embora não proclamasse expressamente o princípio da separação de poderes, na realidade o adotava quase rigidamente, na organização constitucional de tipo presidencialista daquele país e os grandes publicistas norte-americanos da época (como Jefferson, Hamilton, Madison, Jay etc.) desde logo o consideraram o grande princípio não escrito, o fundamento do sistema constitucional que haviam estabelecido14.
13 MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. Trad. Roberto Leal Ferreira.
São Paulo: Martin Claret, 2010, p. 166. 14 TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Org. Maria Garcia. 2. ed. São
Paulo: Conceito, 2011, p. 533.
21
Registramos, contudo, que, apesar de apresentar alguns pontos comuns,
a separação de poderes pensada por Montesquieu e aquela desenvolvida pelos
constituintes norte-americanos não foram inspiradas pelos mesmos fundamentos,
nem necessariamente buscavam atingir os mesmos objetivos: Montesquieu seguia o
ideal racionalista destinado a garantir a liberdade e a segurança do cidadão
individual; já os idealizadores da matriz norte-americana buscavam suprir o desejo
bem mais pragmático de assegurar um governo responsável perante os cidadãos e
eficiente para a nova república que se fundava15.
A constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, foi a primeira
experiência prática duradoura do constitucionalismo fundamentado nos ideais do
Iluminismo do século XVIII e no conceito de uma divisão racional do exercício das
funções do poder político.
Os constitucionalistas norte-americanos previram a divisão orgânica das
funções estatais, mas não parecem ter ido além de traçar linhas bastante gerais e
abstratas quanto à matéria.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 regulou de forma mais detida e
circunstanciada a separação de funções. O texto fundamental brasileiro apresenta
clara assunção de um sistema tripartite quanto ao exercício das funções estatais,
15 Ricardo Marcondes Martins apresenta entendimento oposto quanto à gênese do constitucionalismo
norte-americano. Conforme observa, “não são laudatícias as razões que estão por trás da gênese do constitucionalismo: a Constituição norte-americana de 1787 foi uma reação ao significativo avanço da democracia nos Estados Norte-Americanos, uma reação enfática contra a chamada ‘política da liberdade’; configurou um inteligente, oportuno e eficaz meio de proteção dos interesses das elites tradicionais”. (MARTINS. Ricardo Marcondes, Regulação administrativa à luz da constituição federal, São Paulo: Malheiros, 2011, p. 72). Essa sua posição baseia-se no estudo desenvolvido por Isaac Kramnick, na introdução da obra Os Artigos Federalistas, de James Madison, Alexander Hamilton e John Jay, em que o historiador norte americano aponta que o movimento de independência das Colônias Norte-americanas foi muito mais contra as elites que as dominavam, do que propriamente uma reação à Coroa Inglesa. (KRAMNICK, Isaac. Estudos introdutórios. In: HAMILTON, Alexander, JAY, John, e MADISON, James. Os artigos federalistas. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 1-86).
22
com a existência de poderes “independentes e harmônicos” no âmbito da União,
além de apresentar efetivo sistema de freios e contrapesos.
Assim, adotou a Constituição brasileira o esquema básico de separação
de poderes baseado na competência de órgãos constitucionais destinados cada um
a executar primordialmente uma das funções do Estado.
Ainda com relação às funções estatais, devemos considerar a
classificação proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello16, entre critério orgânico
ou subjetivo, que identifica a função através de quem a produz, e critério objetivo
que toma em conta a atividade, dividindo-se ainda em critério objetivo material, que
reconhece a função a partir de elementos intrínsecos a ela, e critério objetivo formal,
que se apega essencialmente em características atribuídas pelo direito17. Em que
pese parecer razoável a defesa do critério objetivo material, entendemos como
critério adequado para identificar as funções do Estado o critério objetivo formal, pois
parte características inferidas pelo ordenamento jurídico, sem deixar se caracterizar
por outros aspectos que possam parecer lhe circundar18.
1.3 Regime jurídico administrativo
Ao longo da história, a humanidade tem evoluído a partir do
desenvolvimento da ciência. Em todos os campos do conhecimento os estudos
científicos mostram-se propulsores do desenvolvimento da vida em sociedade.
No Direito é a própria concepção científica que revela seu caráter
sistemático, proporcionando perspectiva unitária para instrumentalizar a
compreensão da ciência jurídica.
16 MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 32 17 Idem, ibidem. 18 Idem, p.35.
23
Embora o Direito contenha uma unidade, para fins didáticos ele ramifica-
se, fazendo surgir assim áreas internas, e, para que determinada área ganhe
vivência própria, necessita então também edificar seu próprio sistema, ou seja, a
existência de uma disciplina jurídica autônoma condiciona-se a um conjunto
sistematizado de princípios e de regras que conferem identidade e diferencia-se dos
demais ramos.
Nesse sentido não se pode afastar a importância da idéia de sistema
desenvolvida a partir da Teoria Geral dos Sistemas, pensada pelo biólogo alemão
Ludwig von Bertalanffy19, visando analisar a organização abstrata de fenômenos,
verificando todos os princípios comuns a todas as entidades complexas e modelos
que podem ser utilizados para a sua descrição.
Segundo Bertalanffy, a Teoria Geral do Sistema teria instrumentalidade
no fornecimento de modelos a serem utilizados em diferentes campos e transmitidos
de uns para os outros, protegendo-os assim do perigo das analogias superficiais. A
correspondência biunívoca que apresenta a teoria do sistema é muito mais que
analogia, na medida em que possibilita a aplicação de abstrações correspondentes e
modelos conceituais a fenômenos de diferentes naturezas, residindo nesse fato todo
o seu valor. Como o próprio autor define, sistema é um “complexo de elementos em
interação”20.
Das lições de Geraldo Ataliba extraímos o excerto de que
o caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o caráter lógico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta utilidade científica e conveniência pedagógica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmônico da composição de diversos
19 BERTALANFFY, Ludwig von. Teoria geral dos sistemas: fundamentos, desenvolvimento e
aplicações. 3ª ed. Petrópolis: Vozes, 2008. 20 Idem, p. 58.
24
elementos em um todo unitário, integrando em uma realidade maior21,
o que o leva a concluir que sistema seria a composição de elementos, sob
perspectiva unitária22.
Assim, para que cada sistema possa se apresentar ordenado, necessita
de elementos que o estruturem, elementos que evitem que tenhamos um amontoado
assistemático de normas jurídicas. Tais elementos são os princípios jurídicos.
Para evitar equívocos, no estudo da dogmática jurídica, ao se tratar de
princípio jurídico, devemos considerar as três fases pelas quais o conceito passou
na Ciência do Direito23.
Na primeira dessas fases, seu sentido era próximo ao significado comum
da palavra, ou seja, de “fundamentos de uma dada disciplina jurídica, seus aspectos
mais importantes”24, razão pela qual diversas obras doutrinárias continham o signo
princípio em seu título. Na segunda fase do conceito fora atribuído significado
técnico, passando à categoria de enunciados do direito positivo, “dotados de
extraordinária importância para o entendimento de todo o sistema, diante da alta
carga valorativa a eles atribuída”25. Aqui, princípios apresentam-se como diretrizes,
vetores de interpretação de todas as normas jurídicas, alicerces do sistema26. Já na
terceira fase, desenvolvida pelo movimento denominado neoconstitucionalismo, tem-
se considerado que os princípios jurídicos ao lado das regras são espécies de
normas jurídicas. São normas que determinam que algo seja realizado na maior
21 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 4. 22 Idem, ibidem. 23 MARTINS, Ricardo Marcondes, Efeitos dos vícios do ato administrativo. p. 28. 24 Idem, ibidem. 25 Idem, ibidem. 26 Idem, ibidem.
25
medida do possível, considerando as possibilidades jurídicas e fáticas existentes no
caso concreto27.
Nas lições de Robert Alexy os princípios são “mandamentos de
otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e
pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das
possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”28. Nesse sentido,
tais como as regras, apresentam a estrutura lógica de normas jurídicas29, passíveis
de aplicação direta no mundo fenomênico através do método da ponderação,
consistindo ambos em expressões mínimas e irredutíveis de manifestações do
deôntico30.
Na esteira da teoria neoconstitucional, Ricardo Marcondes Martins ensina
que “toda regra é a concretização de um princípio jurídico”31, e assim observa que os
princípios “apresentam-se sempre como uma norma de estrutura, pois disciplinam a
edição de normas jurídicas”32, apontando ainda para o fato de que sua incidência
pode se dar de duas formas: na primeira delas sempre que uma norma for editada;
na segunda forma, pela exigência da edição de uma regra jurídica a partir do peso
que o princípio adquirir diante de determinada circunstância33.
27 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 90. 28 Idem, p. 90 29 Idem, ibidem. 30 Paulo de Barros Carvalho conceitua norma jurídica como “expressão mínima e irredutível (com o
perdão do pleonasmo) de manifestação do deôntico, com o sentido completo” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 627).
31 Idem, ibidem. 32 Idem, ibidem. 33 No primeiro caso, o princípio como espécie normativa apresenta a seguinte composição: “em sua
hipótese se prevê a edição de uma norma jurídica, seja abstrata ou concreta, geral ou individual; na consequência se impõe o dever ao editor da norma de efetuar a ponderação, ou seja, de apurar, diante das circunstâncias do caso em que a norma está sendo editada, o peso do princípio e, na medida do peso apurado, observar o valor consagrado pelo princípio no conteúdo da norma a ser editada”. (MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeito dos vicios do ato administrativo, p. 31) Já na segunda forma, o princípio passa a ter a seguinte estrutura normativa: “em sua hipótese não estará a previsão da edição de uma norma jurídica, mas dos fatos que deem ao princípio determinado peso; na consequência, ocorrido esses fatos, institui-se a situação de dever de editar uma regra que concretize o valor positivado e a situação de sujeição à regra editada” (Op., Cit., p. 31).
26
O citado jurista ainda avança em sua teoria e apresenta fundamental
posicionamento ao observar que ao se apresentarem como normas, os princípios
jurídicos têm em sua estrutura um antecedente, “em que há a descrição hipotética
de um fato ou de um conjunto de fatos”34, e um consequente, “em que há a
descrição de duas situações jurídicas vinculadas numa relação jurídica e
condicionadas à ocorrência do fato ou fatos previstos”35.
Considerando essas fases do conceito de princípio jurídico na Ciência do
Direito, devemos observar que a primeira é considerada superada, enquanto a
segunda e a terceira fase do conceito ainda coexistem e são de fato fundamentais
para o estudo da dogmática jurídica, razão pela qual não devemos falar
propriamente em evolução do conceito, mas registrar a mutabilidade do núcleo de
significação de acordo com a fase e as condições de aplicabilidade dos princípios.
Feitas essas considerações necessárias, registramos que, neste
momento do trabalho, utilizamos o conceito de princípio da segunda fase, como
classicamente ficou conhecida a definição de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico36.
Nesse sentido, todo o sistema jurídico acaba alicerçado sob princípios
que lhe dão vida e lhe garantem a sobrevivência.
Com efeito, para que possamos conceber a existência do Direito
Administrativo, temos antes que adotar como pressuposto a existência de princípios
34 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeito dos vicios do ato administrativo, p. 30. 35 Idem, ibidem. 36 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 54.
27
jurídicos que, apresentados como elementos estruturantes do sistema37, atribuem a
esse ramo da disciplina jurídica as peculiaridades que lhes são inerentes, trazendo
entre si uma relação lógica de coerência e unidade, para que, enfim, seja composto
seu próprio regime, que é o regime jurídico administrativo.
E são os princípios jurídicos que, em decorrência da sistemática
constitucional em que estão inseridos, guardam em sua carga normativa a
impositividade ao Estado de proporcionar a felicidade aos homens que o compõem,
pois o direito além de possuir uma dimensão real ou fática, possui uma dimensão
ideal ou crítica, que não pode ser desconsiderada38.
Desse modo, em nosso caso específico, tais princípios implícitos ou
explícitos atinentes à Administração Pública acabam estruturando o regime jurídico
administrativo, fazendo-se irradiar por todos os institutos que compõem essa
específica matéria, que mantém sua ideologia no Estado Democrático de Direito,
com a busca incessante de atendimento do interesse público, consubstanciado
como o resultado do conjunto dos interesses que cada indivíduo tem enquanto
membro da sociedade.
Os princípios que dão toda a tônica e racionalidade para esse regime de
Direito Administrativo são extraídos do texto constitucional, e não se limitam apenas
àqueles previstos no art. 37 da Constituição Federal, mas se irradiam sobre todos os
institutos jurídicos, definindo a natureza de direito público que lhe é inata, e que
deve, assim, ser respeitada em todo o seu desdobramento dentro do ordenamento
jurídico.
37 MARTINS, Ricardo Marcondes. Justiça deôntica. Capítulo IV. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Um diálogo sobre a justiça – a justiça arquetípica e a justiça deôntica. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 155.
38 ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito. Disponível em <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/8041/6835>. Acesso em: 6 dez 2016.
28
A partir do momento em que determinado instituto jurídico recebe a tutela
de um princípio da administração, passa a ter toda sua genética constituída no
campo do direito público, independente da seara de sua aplicação, tornando-se,
pois, impossível o desvirtuamento de sua origem e a migração para regime jurídico
privado.
Nesse regime jurídico administrativo temos delineadas todas as normas
que a Administração Pública, na persecução de seus interesses, necessita para
atingir suas finalidades, sejam relativas à estruturação de seus serviços públicos, à
função desempenhada por seus agentes e órgãos, à pratica e desenvolvimento de
seus atos e processos administrativos, à organização física de seus bens para
proporcionar a fruição da vida em sociedade, ou ainda, à atividade administrativa
que deve ser exercida pelos órgãos da Administração.
1.4 Atividade administrativa de controle
Podemos definir atividade administrativa como a ação do Estado exercida
sob as normas do regime jurídico administrativo para a consecução de seus
interesses. Desse modo, todo o agir da Administração acaba se traduzindo em
atividade administrativa, seja ela exercida no exercício de seu poder de polícia, na
execução dos serviços públicos, na implementação de políticas de fomento, no
exercício de seu autocontrole etc.
O administrativista espanhol Luis Jordana de Pozas, Catedrático de
Direito da Universidade de Valencia e da Universidade Complutense de Madrid,
ensina que a atividade administrativa tem como finalidade geral a satisfação das
necessidades públicas, entendendo tais finalidades como o desejo ou utilidade que,
29
se não satisfeitos, produzem grandes males39. Conforme observa, essas
necessidades variam muito em seu número e em sua classe, sendo que um
reduzido número são universais e constantes, enquanto as demais aumentam de
forma comum com a cultura da sociedade40.
Desse modo, em um Estado coletivista e totalitário, todas as
necessidades comuns a um grupo ou de caráter geral seriam públicas. Por outro
lado, nos Estados que aceitam a ordem individualista somente seriam públicas as
necessidades que as pessoas não podem ou não tem interesse em satisfazer
livremente sozinhas41.
Com isso, o limite que separa o campo das necessidades privadas do
campo das necessidades públicas varia constantemente, sendo uma das mais
importantes funções políticas do Estado a identificação de maneira eficiente de quais
necessidades acabam se convertendo como públicas e quais perdem este caráter42.
Em razão disso, concluímos que, a partir do advento do Estado Social de
Direito, ocorreu profundo alargamento e diversificação das atividades
administrativas43, em que as Administrações Públicas passaram a assumir novos
deveres perante a sociedade, deveres que em outras oportunidades históricas eram
ignorados44. Em outras palavras, com o desenvolvimento da sociedade, é natural
que o Estado passe a encampar novas atividades necessárias ao exercício da
função administrativa, que antes não lhe eram relevantes, pois, conforme já
verificado, além da dimensão de realidade do direito posto, deve o Estado
39 POZAS, Luis Jordana. Ensayo de una teoria del fomento en el derecho administrativo. Revista de
Estudios Políticos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n. 48, 1949, p. 45. Disponível em https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127752. Acesso em: 29.06.2016.
40 Idem, ibidem. 41 Idem, ibidem. 42 Idem, ibidem. 43 VALIM, Rafael. A subvenção no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Contracorrente, 2015,
p. 40. 44 Idem, ibidem.
30
considerar os anseios sociais, e a partir daí atuar escoimado em sua dimensão ideal,
no sentido de adaptar sua estrutura nos limites da necessidade da sociedade.
As atividades administrativas traduzem-se no conteúdo típico das ações
administrativas, ou seja, na identificação do que deve fazer a Administração45, pois,
como ensina Rafael Valim, o reconhecimento das atividades administrativas é
resultado da generalidade do sistema normativo46, no sentido de que a
individualização de determinada atividade administrativa deve guardar
correspondência com normas positivadas no sistema que permitam identificar a sua
natureza47.
Desse modo, entendemos que controle deve ser considerado atividade
administrativa, apoiando-se, sobretudo, na sistemática constitucional que previu
princípios incidentes ao controle, estabelecendo verdadeiro regime jurídico de
controle da Administração Pública.
Assim, quando o Estado por sua função atua no controle de seus próprios
atos, exerce atividade administrativa de controle, no sentido de atuar na fiscalização,
revisão e eventual correção do ato para conformá-lo ao ordenamento jurídico.
1.4.1 Etimologia da palavra “controle”
A palavra “controle” é classificada morfologicamente como substantivo
masculino, tendo sua matriz no verbo transitivo direto “controlar”, significando, como
define Antônio Houaiss, “ato ou efeito de controlar”, “monitoração”, “fiscalização”,
“poder”, “domínio ou autoridade sobre alguém ou algo”, com derivação por
metonímia no sentido de “instituição, órgão, setor etc. ao qual compete monitorar ou
45 VALIM, Rafael. A subvenção no direito administrativo brasileiro, p. 40. 46 Idem, p. 43. 47 Idem, p. 44.
31
fiscalizar”48. Apresenta-se como galicismo, ou seja, modo de falar ou escrever
próprio da língua francesa, originada do termo francês contrôle, que, por sua vez,
tem raízes na haplologia do vocábulo contrerôlle, do latim medieval contrarotulus
(contra+lista)49.
Evandro Martins Guerra também observa que a palavra controle é
originária da enunciação francesa “contrerole”, utilizada desde o século XIV50, na
forma do latim medieval contrarotulus, que dava significação de contralista, utilizada
como segundo exemplar do catálogo dos contribuintes, com base no qual se
verificava a operação do cobrador de tributos, designando um segundo registro,
organizado para verificar o primeiro51.
A partir do século XVII o termo teria evoluído para sua acepção mais
próxima da atual, o qual se aproxima dos termos domínio, governo, fiscalização,
verificação52.
No Brasil, o aparecimento teria se dado em 1922, significando o ato ou
efeito de controlar, monitorar, fiscalizar ou proceder a minucioso exame obediente a
determinadas expectativas, normas, convenções etc.53, tendo sido utilizado na
48 HOUAISS, Antônio. Dicionário houaiss eletrônico da língua portuguesa. Versão 1.0. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2009. 49 Na Idade Média, liderados ideologicamente pelo Frei Luca Bartolomeo Pacioli, considerado o “pai”
da contabilidade moderna, que desenvolveu o método de contabilidade por partida dobrada, em que se registra que em cada lançamento o valor total lançado nas contas a débito deve ser sempre igual ao total do valor lançado nas contas a crédito, os mercadores venezianos passaram a utilizar dois registros: um deles, o devedor, que em latim vulgar da época tinha a designação de rotulus, e o outro o credor, a que chamavam contrarotulus, que era o registro de verificação. Assim, a atividade da entidade controlada deveria ser sempre registrada num segundo livro, cujos registros podiam ser confrontados com os registros originais do Primeiro livro. Desse modo, a denominação latina contrarotulus passou ao francês como contrerôlle, passando mais tarde a tomar a forma de contrôle. Todo esse histórico encontra-se bem evidenciado no trabalho de Antônio Lopes de Sá, editado pela Fundação Brasileira de Contabilidade. (SÁ, Antônio Lopes de. Luca Pacioli: um mestre do renascimento. 2. ed.. Brasília: Fundação Brasileira de Contabilidade, 2004).
50 GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administração pública. 2ª ed. Belo Horizonte, 2005, p. 89.
51 Idem, ibidem. 52 Idem, ibidem. 53 Idem, ibidem.
32
doutrina jurídica brasileira desde 1941, a partir da obra Controle dos atos
administrativos pelo Poder Judiciário, de Seabra Fagundes54.
Conforme observado por Fábio Konder Comparato, em trabalho
desenvolvido na seara do Direito Comercial, embora a origem do termo “controle”
seja francesa, em sua evolução semântica, sofreu nítida influência da língua inglesa,
passando a comportar dois significados: um francês, no sentido básico de
verificação ou fiscalização 55, e outro inglês, em que se passou a considerar a noção
de poder ou de dominação56.
De acordo com as normas do regime jurídico do direito comercial, utiliza-
se o termo na acepção inglesa, porém, no direito administrativo consagrou-se o uso
da concepção francesa, no sentido de fiscalização, revisão e eventual correção do
ato para conformá-lo ao regime jurídico administrativo.
Ademais, oportuno registrar que no Brasil a grafia da palavra “controle”
apresenta aspecto dogmático, pois se encontra catalogada no Vocabulário
Ortográfico da Língua Portuguesa – VOLP, estabelecido pela Academia Brasileira de
Letras.
Com efeito, a Constituição Federal ao dispor que “a língua portuguesa é o
idioma oficial da República Federativa do Brasil” (art. 13), recepcionou as normas
que tratavam da língua portuguesa anteriores ao texto de 1988.
Assim, a Lei n. 2.623/55 que restabelecera “o sistema ortográfico do
Pequeno Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa”, organizado pela Academia
Brasileira de Letras, e a Lei n. 5.765/71, que relegou à mesma instituição a
competência para promover a atualização do “Vocabulário Comum”, a organização
54 FAGUNDES. M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979. 55 KOMPARATO. Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 27. 56 Idem, Ibidem.
33
do “Vocabulário Onomástico” e a republicação do “Pequeno Vocabulário Ortográfico
da Língua Portuguesa”, foram recepcionadas pelo diploma fundamental de 1988, e
todo o conteúdo do sistema de ortografia definido pelos imortais acabou juridicizado.
1.4.2 Conceito de controle da administração
Como a atividade administrativa envolve a complexidade de atos e
procedimentos da Administração Pública, tornou-se necessária a instituição de um
sistema de controle igualmente complexo, expressado a partir do sistema normativo,
efetivado pela função exercida pela Administração, e passando a ser estruturado a
partir do Estado Democrático de Direito, pois, sem dúvida nenhuma, o controle da
Administração Pública é garantia fundamental à sua instituição, necessário à sua
organização e ainda fundamental para seu exercício.
Ao fundamentar a ordem normativa, a Constituição Federal irradia todos
os valores inerentes à democracia sobre os elementos que constituem o Estado57.
A Administração, tendo necessariamente que buscar a satisfação do
interesse público, deve ter sua atuação rigorosamente fiscalizada, controlada,
contrastada à Lei, a fim de que não se traia toda essa inteligibilidade do sistema,
assegurando as garantias e direitos dos administrados de manter um Estado
alicerçado nos fundamentos constitucionais e na busca dos objetivos fundamentais
da República.
Nessa esteira, podemos concluir que não existe democracia sem controle.
Todo aquele que detém o poder no regime democrático tem sua atividade sujeita a
múltiplos controles, pois é própria da organização do Estado, da separação e do
57 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 119.
34
exercício de suas funções a previsão de mecanismos pelos quais “o poder é
controlado e a atuação de seus titulares é limitada”58.
Com efeito, demos analisar o controle da Administração Pública a partir
do Estado Democrático de Direito, levando em consideração a necessidade dessa
atividade administrativa para a manutenção da ordem jurídica que regula a atuação
estatal. Como ensina Cármen Lucia Antunes Rocha, o Estado não tem somente o
Direito como limite e condição, mas esse Direito torna-se fundamento e conteúdo
validador do comportamento da Administração Pública59. E isso se dá no sentido de
que as normas jurídicas dispostas no sistema normativo apresentam-se muito além
de mero parâmetro de limitação do Estado Administração, pois cumpre ao
administrador tomar tais regras e princípios como base para sua atuação com
relação, principalmente, à utilização do patrimônio público, para que sua atuação,
em busca do atendimento do interesse público, seja sempre transparente e passível
de controle pelo próprio Direito.
Assim, essencial ao Estado Democrático de Direito, o controle tem por
finalidade assegurar a atuação da Administração de acordo com os princípios que
lhe são inatos, não podendo, por isso, ser renunciado nem retardado, sob pena de
responsabilidade de quem assim procedeu60.
Definindo controle como “o poder de fiscalização e correção que sobre ela
exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo
de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhes são impostos
pelo ordenamento jurídico”61, Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte que o controle
58 LIMA, Luiz Henrique. Controle externo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p.
3. 59 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 1994. p. 70. 60 MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 169-170. 61 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 27ª ed., 2014, p. 809.
35
constitui dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua
finalidade corretiva62, e que ele abrange “a fiscalização e a correção dos atos
ilegais”63.
Em nosso entendimento, o controle da administração (atividade
administrativa de controle), pode ser definido como o exercício da ação estatal pela
qual se procede, sob as regras e princípios constantes do sistema jurídico, a
fiscalização, revisão e eventual correção dos atos expedidos no exercício da função
administrativa a fim de adequá-los ao Direito ou ao novo entendimento da
conveniência e oportunidade do administrador.
Oportunamente, registramos breve discordância daqueles que defendem
o controle como atributo do poder-dever do Estado, pois, conforme entendemos, o
Poder é atribuído ao Estado apenas para atender às finalidades públicas
consagradas na lei, ou seja, para que possa “cumprir o dever legal de suprir
interesses concebidos em proveito da coletividade”64.
Assim, no Estado Democrático de Direito não devemos falar em “poderes”
ou “poderes-deveres”, mas sim tratá-los como “deveres-poderes”, pois estes se
apresentam apenas como instrumentos necessários para que o Estado atenda ao
interesse público.
Do mesmo modo, parece-nos precipitado falar em correção na conduta
gerencial ou de planejamento da Administração, pois aqui se corre o risco de trilhar
caminhos do campo econômico-financeiro, ao invés de se vincular à concepção
jurídica que interessa ao cientista do Direito.
No mais, também não nos parece razoável que o conceito de controle
contenha apenas a ideia de correção, pois, segundo nosso entendimento, pode a
62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 810. 63 Idem, ibidem. 64 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. p. 146.
36
Administração, no exercício da fiscalização como etapa do controle, se convencer da
adequação do ato e de sua conformidade com o sistema, e, por isso, não proceder à
correção.
1.4.3 Classificação
Na lição de Genaro Carrió, as classificações não são certas ou erradas –
são úteis ou inúteis, na medida em que servem para identificar melhor o objeto de
análise65. Assim, diante do ordenamento jurídico brasileiro, o tema controle pode ser
analisado por meio das classificações que identificam o controle quanto a seu
objeto, o momento de sua realização e sua extensão.
Quanto à primeira classificação, identificamos a existência de dois tipos
de controle: controle de mérito e controle de juridicidade. O controle de mérito é o
controle atribuído ao superior hierárquico ou a outrem para examinar a conveniência
e a oportunidade do ato lançado.
Considerando esses dois elementos do ato administrativo efetuado no
exercício da competência discricionária, quando o sistema jurídico admite a
possibilidade de verificação e eventual revisão da conveniência e da oportunidade
do ato administrativo, gera na verdade a possibilidade da expedição de novo ato
administrativo, sob a competência do agente superior àquele que editou o ato ou de
outro agente que não possua relação hierárquica com o agente editor.
Quanto à natureza da atividade, o controle de mérito é ato de
administração controladora, pois visa permitir ou impedir a produção de atos de
65 CARRIÓ, Genaro A. Notas Sobre derechos y linguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1973, pág.
172, apud HOSPERS, John. An introduction to philosophical analysis. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1956, p. 194.
37
administração ativa, mediante exame prévio ou posterior da conveniência ou da
legitimidade66.
Nesse sentido, convém observar que o controle de mérito distingue-se da
revogação do ato administrativo pelo fato de apresentar, como regra geral, efeitos ex
tunc, enquanto a revogação, considerada ato de administração ativa, que retira do
ordenamento ato em decorrência de nova opinião do agente sobre a melhor forma
de atender ao interesse público, tem sempre efeitos ex nunc67.
O chamado controle de juridicidade, também denominado controle de
legalidade68, é o controle exercido no sentido de fiscalizar a atuação administrativa
para que seus atos não sejam praticados em desacordo com o Direito. Seu objetivo
é verificar a conformidade dos atos e dos procedimentos administrativos com os
princípios e as regras constantes do ordenamento jurídico. Decorre da própria
concepção do Estado Democrático de Direito, em que a Administração está obrigada
a cumprir as normas do regime jurídico administrativo, e pode ser exercido por todos
os Poderes titulares das funções estatais69.
Do mesmo modo, esse mesmo controle se realiza sob o ato expedido no
exercício da competência vinculada, e que ainda abrange a legitimidade do ato, ou
seja, o direcionamento adotado pelos atos administrativos para a concretização dos
66 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 426. 67 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 194. 68 A partir da feliz observação de Ricardo Marcondes Martins, em que se apresenta questionamento
quanto à nomenclatura “controle de legalidade”, passamos a identificar esse tipo de controle como controle de juridicidade, pois a expressão – controle de legalidade – é imprópria, uma vez que esse controle “não intenta conformar o ato com a lei, mas com o ordenamento jurídico, globalmente considerado” (MARTINS. Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. p. 368). Diante da positivação de uma série infindável de princípios jurídicos, não há como deixar de reconhecer a existência implícita de cláusula que submete a Administração Pública ao cumprimento da lei e do Direito, tal como procedeu a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (art. 20, item 3), e a Constituição Espanhola de 1978 (art. 103, item 1) (Op. Cit., p. 144). Com efeito, não basta que o ato esteja em conformidade com a lei, pois ainda que a atenda pode ser inválido devido à sua inconformidade com o Direito, afinal, a partir da ponderação do caso concreto, “os princípios constitucionais muitas vezes exigem a não aplicação da lei ou sua aplicação parcial”. (Op. Cit., 144)
69 MILESKI, Helio Saul. O Controle da gestão pública. p. 177.
38
interesses públicos, a fim de que a linha traçada guarde correspondência com a
moralidade administrativa e com a finalidade legal.
Nesse sentido, o controle de juridicidade verifica também os motivos que
determinaram o ato administrativo e os resultados alcançados, observando desde os
momentos de preparação até a consumação, a fim de que não se desborde dos
vetores da impessoalidade e da supremacia do interesse público70.
Ainda acerca da classificação de controle quanto a seu objeto, cumpre-
nos observar que em nosso entendimento o sempre indicado controle de
economicidade é, na verdade, hipótese de controle de juridicidade, pois a
fiscalização da relação existente entre o custo e o benefício das atividades e
resultados obtidos pela sociedade na gestão orçamentária71 se dá pela implicação
de princípios e de regras expressos ou implícitos no sistema, o que em nosso ver
não deixa de ser controle de juridicidade. Assim sendo, a idéia de economia na
Administração Pública está juridicizada no sistema pelo Princípio Constitucional da
Economicidade, que reflete a opção do constituinte pela fundamentação racional das
decisões politicamente motivadas concernentes à alocação do conjunto escasso de
recursos públicos72.
Quanto à classificação que identifica o momento de sua realização, o
controle pode ser prévio, concomitante ou subsequente. O controle prévio é
marcado por sua natureza preventiva, e realizado geralmente na internalidade da
Administração, pelo sistema de controle interno, que deve ser organizado para
orientar os agentes públicos a corrigir falhas e adotar procedimentos recomendáveis.
70 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de contas no Brasil: jurisdição e competência. 3.
ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 59. 71 NAGEL. José. Normas gerais sobre fiscalização e julgamento a cargo do TCU. Revista do Tribunal
de Contas da União, n. 74. Disponível em <HTTP://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 14 mai 2016. 72 BUGARIN, Paulo Soares. O Princípio da economicidade na jurisprudência do tribunal de contas da
União. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 210.
39
O Controle concomitante é aquele realizado no momento em que a atuação
controlada se verifica, sendo exercido, via de regra, por provocações externas à
Administração, como ocorre geralmente com a fiscalização do Tribunal de Contas
sobre contrato administrativo em andamento ou procedimento licitatório em curso. E
o controle subsequente tem por objetivo proceder a avaliação de atos
administrativos já praticados, visando à sua correção, seu desfazimento ou ainda,
quando possível, à confirmação dos atos da Administração. Geralmente este tipo de
controle é realização periodicamente, como nas prestações anuais de contas,
quando apresentam conteúdo corretivo e, eventualmente, sancionador.
Por fim, com relação à classificação que identifica o controle quanto à sua
extensão, identificamos a existência de dois controles: o controle interno, que é o
realizado pela própria Administração que editou o ato73; e o controle externo, que
pode ser definido como a espécie de controle efetivado pelo Poder Judiciário, no
exercício da função jurisdicional, e por Poder diverso daquele a que pertence a
Administração que editou o ato, como o controle administrativo efetivado pelo
Tribunal de Contas em auxílio ao Poder Legislativo.
Ambos os controles são necessários e fundamentais para o exercício da
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas.
O controle externo apresenta-se como exigência e condição do regime
democrático de Direito, pois tem sua característica marcada pela instrumentalidade
do exercício republicano de cidadania, contribuindo assim para o aprimoramento e o
73 MARTINS. Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. p. 368.
40
aperfeiçoamento técnico da gestão administrativa na busca do atendimento do
interesse público.
Já o controle interno, nosso objeto de estudo no capítulo subsequente, é
organizado e mantido de forma integrada no âmbito de atuação interna das
Administrações das três funções estatais, tendo por finalidade acompanhar a
execução dos atos e apontar, em caráter sugestivo, preventivo ou corretivo, sua
adequação com o interesse público.
Por oportuno, convém registrar nosso entendimento quanto ao
denominado “controle social”. Embora parte da doutrina74 o classifique como mais
uma espécie de controle, entendemos tratar-se apenas de procedimento de
provocação do exercício de controle, pois somente órgão ou instituição com
competência determinada pelo sistema jurídico pode exercer o controle da
Administração Pública.
74 Carlos Ayres Britto é um dos autores que há muito defende o controle social como espécie de
controle. Para ele “a fiscalização que nasce de fora para dentro do Estado é, naturalmente, a exercida por particulares ou por instituições da sociedade civil” (BRITTO. Carlos Ayres. Distinção entre ‘controle social do poder’ e ‘participação popular’. revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 189, 1992, p. 115). Enfatiza ainda que a essa fiscalização “é que se aplica a expressão ‘controle popular’ ou ‘controle social de poder’, para evidenciar o fato de que a população tem satisfações a tomar daqueles que formalmente se obrigam a velar por tudo que é de todos” (BRITTO. Carlos Ayres. Op., Cit., p. 115). Jorge Ulisses Jacoby Fernandes também inclui dentre as espécies de controle o controle social (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de contas no Brasil: jurisdição e competência. p. 57).
41
Capítulo 2 – O Controle interno da administração pública
2.1 Controle interno no Brasil
A doutrina aponta a existência do Controle Interno no Brasil desde a
Constituição do Império de 1824, em que se previa a possibilidade de qualquer
cidadão apresentar aos Poderes Legislativo e Executivo reclamações, queixas ou
petições para expor violação da Constituição, requerendo a responsabilidade dos
infratores, e também a competência do Poder Moderador de exercer funções típicas
de auditores e controladores, no que se referia ao julgamento disciplinar contra
servidores75.
Também aponta a existência do Controle Interno na Constituição da
República de 1934, com a previsão da existência de um ou mais Conselhos
Técnicos, coordenados, segundo a natureza de seus trabalhos, em Conselhos
Gerais, como órgãos consultivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
no âmbito de cada Ministério.
Conforme observam Cristiana Fortini e Raquel Dias da Silveira, “a esses
Conselhos competia a função de opinião e parecer sobre matérias de natureza
técnica, sendo vedado a qualquer Ministro tomar deliberação contrária ao parecer do
Conselho”76.
Apesar dessas previsões constitucionais não disporem expressamente
acerca do controle interno, foram no Direito brasileiro o embrião da perspectiva do
controle disposto a fiscalizar e a acompanhar, no âmbito de cada Poder, os atos da
administração pública de caráter orçamentário, financeiro, contábil e patrimonial,
75 FORTINI, Cristiana. SILVEIRA, Raquel Dias da. Perspectiva constitucional do controle interno. In:
FORTINI, Cristiana, IVANEGA, Miriam Mabel. (Org.). Mecanismos de controle interno e sua matriz constitucional – um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 26.
76 Idem, ibidem.
42
exercidos pelos órgãos públicos, internamente, com o objetivo de assegurar
economicidade, eficiência, legalidade, moralidade e publicidade na aplicação do
dinheiro público, bem como apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional.
A partir disso, desde a edição da Lei Federal n. 4.320/64, o controle
interno passou a ser expressamente normatizado no Direito brasileiro.
Esse diploma que estatuiu normas gerais de Direito Financeiro para
elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes federativos previu
capítulo específico para o controle interno ao dispor sobre o controle da execução
orçamentária.
Assim, em seu art. 76, estabeleceu a competência do Poder Executivo
para exercer o controle de “legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da
receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e
obrigações”, de “fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis
por bens e valores públicos”, e de “cumprimento do programa de trabalho expresso
em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços”.
Referido diploma normativo fora recepcionado pela Constituição de 1988,
razão pela qual convém considerar suas disposições vigentes relativas ao controle
interno.
Dentre elas especifica-se que a “verificação da legalidade dos atos de
execução orçamentária será prévia, concomitante e subsequente”.
Em seguida há determinação de que “além da prestação ou tomada de
contas anual, quando instituída em lei, ou por fim de gestão, poderá haver, a
qualquer tempo, levantamento, prestação ou tomada de contas de todos os
responsáveis por bens ou valores públicos”.
43
Previu-se, ainda, a competência dos serviços de contabilidade ou órgãos
equivalentes para verificar a exata observância dos limites das cotas trimestrais
atribuídas a cada unidade orçamentária, dentro do sistema que for instituído para
esse fim.
Ademais, previu que caberá ao órgão incumbido da elaboração da
proposta orçamentária ou a outro indicado na legislação o controle do cumprimento
do programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos de realização
de obras e prestação de serviços.
O Decreto-lei n. 200/67, de forma sucinta, também fez menção acerca do
controle interno, quando previu a existência de órgãos centrais de planejamento,
coordenação e controle financeiro na estrutura de cada Ministério Civil.
Porém, como disposição expressa de texto constitucional, foi na
Constituição Federal de 1967 (artigos 71 e 72) que o controle interno figurou, como
integrante do sistema de auditoria financeira e contábil da União.
No contexto dessa Constituição, o controle interno tinha por finalidade
criar condições indispensáveis para a eficácia do controle externo e para assegurar
regularidade à realização da receita e da despesa, acompanhar a execução de
programas de trabalho e do orçamento e avaliar os resultados alcançados pelos
administradores e verificar a execução dos contratos.
Com a Constituição Federal de 1988 e sua carga democrática que visou
proteger a sociedade do autoritarismo que se encerrava com os passados anos
plúmbeos, os entes federativos tiveram toda sua estrutura e organização
devidamente delimitadas e sistematizadas de acordo com os valores informadores
da Administração Pública. Em decorrência disso, o controle interno como
44
mecanismos de controle acabou instituído baseando-se nos princípios
constitucionais e em constante relação com o interesse público.
Assim, concluímos que a Constituição Federal de 1988, diferentemente
da Constituição de 1967 que previa a instituição do controle interno como integrante
do sistema de auditoria financeira e contábil da União, impõe a todos os poderes, de
todos os entes federativos, a criação, a manutenção e a execução do sistema de
controle interno a fim de fiscalizar e acompanhar os atos de caráter orçamentário,
financeiro e contábil, com o objetivo de assegurar a economicidade, eficiência,
legalidade, moralidade e publicidade na gestão pública, bem como apoiar o controle
externo no exercício de sua missão institucional.
Com o advento da Lei Complementar n. 101/2000, denominada Lei de
Responsabilidade Fiscal, novas responsabilidades foram atribuídas a esse sistema
de controle interno. Seu art. 54 determina que os relatórios de gestão fiscal
quadrimestral, assinados pelos titulares dos Poderes e órgãos mencionados no art.
20 da mesma lei, deverão também ser assinados pelas autoridades responsáveis
pela administração financeira e pelo controle interno.
Também o art. 59 da Lei de Responsabilidade Fiscal impõe ao sistema de
controle interno de cada Poder o dever de, ao lado do Poder Legislativo, do Tribunal
de Contas e do Ministério Público, fiscalizar o cumprimento de suas normas, com
ênfase no que se refere ao atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes
orçamentárias, limites e condições para a realização de operações de crédito e
inscrição em restos a pagar, medidas adotadas para o retorno da despesa total com
pessoal ao respectivo limite, providências tomadas para recondução do montante
das dívidas consolidadas e mobiliárias aos respectivos limites, destinação de
recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições
45
constitucionais e as previstas na mesma lei, e cumprimento do limite de gastos totais
dos legislativos municipais, caso necessário.
Como notamos, enquanto sistema que necessariamente deverá ser
instituído em cada um dos Poderes, o controle interno tem sua importância
ressalvada pela Lei Complementar n. 101/200, que lhe conferiu maior complexidade
e relevância no cumprimento das metas financeiras da Administração Pública.
2.2 Sistema de controle interno
Conforme já exposto, a Constituição Federal de 1988 trouxe dispositivos
expressos referentes ao sistema de controle interno da Administração Pública. Em
verdade, ao tratar do tema em seção específica do capítulo destinado ao Poder
Legislativo, no título em que cuidou da organização dos Poderes, o texto
constitucional estabeleceu o regime jurídico do controle interno da Administração
Pública.
Apesar da quantidade pequena de disposições constitucionais, a partir
delas se constrói um conjunto normativo que dá estrutura ao instituto jurídico do
sistema de controle interno, criando relações de coordenação e subordinação entre
as normas.
Ao iniciar esse regime, o art. 70 da Constituição Federal prevê que, ao
lado do controle externo exercido pelo Congresso Nacional, o sistema de controle
interno de cada Poder procederá à fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e
indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
subvenções e renúncia de receitas. Ou seja, na fiscalização da Administração
46
Pública relativa à gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial, o sistema de controle interno atuará em compasso com o Tribunal de
Contas, a fim de efetivar a função fiscalizatória do Poder Legislativo.
Com isso, já podemos identificar que, embora esse sistema deva ser
estruturado em todos os Poderes de cada ente federativo, se trata de instrumento
administrativo do próprio órgão que o instituiu em apoio à função fiscalizatória
exercida pelo controle externo.
Assim, ainda que organizado na estrutura interna do Poder Executivo,
Judiciário ou mesmo do Legislativo, ele acaba por atuar como instrumento do
controle interno na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da Administração, razão pela qual sua independência e autonomia
devem ser sobrepostas a qualquer interesse que não represente o interesse público.
O art. 74 do texto constitucional determina especificamente que os
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema
de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas
no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da
União, de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e
eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades
da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por
entidades de direito privado, de exercer o controle das operações de crédito, avais e
garantias, bem como dos direitos e haveres da União, e ainda de apoiar o controle
externo no exercício de sua missão institucional.
Na continuidade da organização do regime jurídico constitucional do
controle interno, o parágrafo 1º do art. 74 da Constituição Federal impõe a
obrigatoriedade do agente público responsável pelo controle interno de dar ciência
47
ao Tribunal de Contas no momento em que tomar conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade no seio da Administração, sob pena de
responsabilidade solidária.
Ademais, por disposição expressa do texto fundamental, todo esse
sistema de controle destinado à União deve ser simetricamente aplicado aos
Estados, Distrito Federal e Municípios. E trata-se de norma impositiva, afastando
qualquer possibilidade de interpretação no sentido de que o controle interno poderá
ou não ser instaurado.
Por outro lado, verificamos a inexistência de regramento que determine o
modelo de organização do sistema de controle interno, ou seja, a forma que cada
ente definirá o controle interno em sua estrutura.
Nesse sentido, cabe a cada Poder instituir no seu âmbito de competência
as normas que possibilitarão o desenvolvimento da fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial.
No entanto, é obvio que algumas diretrizes normativas devem ser
respeitadas, no sentido de não se desviar de sua natureza constitucional.
Assim, para garantir a efetividade e a funcionalidade do sistema de
controle interno, não podemos admitir que a inferioridade e a subordinação do
servidor responsável pelo órgão represente risco ao Estado Democrático de Direito,
devendo a Administração instituir carreira de controlador interno, selecionando
servidor por meio de concurso público para preenchimento de cargo efetivo no
regime estatutário.
Conforme defende Celso Antônio Bandeira de Mello, para que a máquina
estatal seja neutra, imparcial, é necessário que os servidores públicos disponham de
48
condições para exercer a função pública que lhe foi confiada, tratando os
administrados com lealdade e isonomia.
Essas condições estariam enunciadas em regimes jurídicos em que são
dispostas normas contemplando direitos e garantias a fim de conferir independência
mínima perante os governantes. Afinal, “só mesmo u’a maquina preparada para ser
isenta, imparcial, leal, e que trate isonomicamente os indivíduos pode garantir a
realização dos objetivos do Estado de Direito”77.
Assim, as disposições constitucionais relativas aos servidores públicos
cumprem, acima de tudo, função correspondente aos predicamentos da magistratura
e às imunidades parlamentares, instrumentando a sociedade para que seus agentes
estejam garantidos e com seus direitos resguardados, e, por isso, possam ser
independentes78.
Ricardo Marcondes Martins também se posiciona no mesmo sentido: a
lição de que a “Constituição não estabelece privilégios, mas prerrogativas
necessárias ao cumprimento dos deveres ínsitos à função pública”79 é fundamental
para o entendimento de que essas garantias e direitos não foram arbitrariamente
criados pela Constituição, mas foram trazidos ao sistema jurídico porque são
consideráveis essenciais e indispensáveis ao bom desempenho da função pública,
e, por óbvio, ao Estado Democrático de Direito. Nesse passo ainda leciona:
Para compreender a relação entre os direitos básicos do regime estatutário e o Estado de Direito deve-se atentar para o seguinte: há como impedir ou ao menos minimizar a influência do poder político sobre o exercício da função administrativa? Basta pensar: de nada adianta impor a alguém o dever de apenas aplicar o Direito posto, de cumprir o Direito globalmente considerado, e não impedir que ele seja obstado de cumprir esse dever. Se todo o corpo de agentes
77 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Servidores públicos. aspectos constitucionais. Estudo de
Direito Público – Revista da Associação dos Advogados da Prefeitura do Município de São Paulo/EDP 8/81-92. p. 84.
78 Idem, ibidem. 79 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 163.
49
administrativos estivesse à mercê dos governantes, toda a concepção de Estado de Direito ruiria; a diretriz de que a atuação estatal deva ser sempre o cumprimento de uma função pública tornar-se-ia mera teoria vazia, retórica inútil. O Direito não despreza a natureza humana.80.
O Estado Democrático de Direito tem como uma de suas bases, como um
de seus alicerces, os direitos e garantias dos servidores públicos dispostos nas
regras e nos princípios jurídicos estabelecidos explicita ou implicitamente na
Constituição Federal.
Desse modo, essas garantias e direitos não se destinam apenas ao bem
estar do servidor, mas, em última análise, se apresentam como garantia individual e
direito político dos cidadãos, o que os eleva à categoria de cláusulas pétreas81.
Afinal, os cidadãos passam a contar com a segurança de ter investido nos cargos
públicos servidores imunes a pressão e opressão dos políticos de plantão.
E essa garantia democrática estruturada pela admissão por concurso
público completa-se com a estabilidade disposta na Constituição Federal, que
assegura que o servidor público estatutário só pode ser destituído de seu cargo em
virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo
em que lhe seja assegurada ampla defesa, por procedimento de avaliação periódica
de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa, ou ainda,
na hipótese prevista no art. 169, § 4º, da Constituição Federal, introduzida pela
Emenda Constitucional n. 19/98, quando o servidor estável pode perder o cargo em
virtude de o ente público ter excedido o limite de gastos com pessoal estabelecido
na Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
80 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 164. 81 Esse entendimento não foi por nós desenvolvido. A tese encontra-se definida por Ricardo
Marcondes Martins, no capítulo denominado Regime constitucional dos servidores públicos, da obra retro indicada (Op. Cit, p. 161-173).
50
Essa última hipótese, apesar de ser utilizada apenas após comprovação
de que foram adotadas todas as medidas de contenção de despesas com pessoal
ativo e inativo, como a redução de 20% das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança e exoneração dos não estáveis, é, em nossa visão,
inconstitucional, pois a possibilidade de perda do cargo do servidor estável não é
comportada pelos limites a que uma emenda constitucional tenha que se submeter,
tal como defende Celso Antonio Bandeira de Mello82.
Sem a estabilidade, a acessibilidade aos cargos públicos remanesce
apenas como um benefício vão, pois deixa de representar a outra face da garantia
de um aparelho administrativo isento, equânime em relação aos administrados83.
Extrai-se disso que a estabilidade é a certeza que acompanha a vida do
servidor estatutário, de que ele não será desligado do cargo, salvo se houver
praticado ato que revele falta suficientemente grave para que seja desse modo
sancionado.
Traz, assim, ao servidor a tranquilidade e a segurança há pouco aludidas
no sentido de que pode atuar livre de pressões dos políticos detentores do poder.
Afinal, como lição clássica temos que todo aquele que detém o poder tende a abusar
dele.
Nesse sentido, concluímos que, diante da imposição constitucional da
manutenção do sistema de controle interno pelos Poderes, necessário se faz que o
cargo correspondente seja ocupado por servidor público efetivo, após ingresso por
concurso público e vinculado à carreira específica sob o regime estatutário.
Luciano Ferraz sustenta que os órgãos de controle interno “deveriam ser
encabeçados por agentes públicos detentores de prerrogativas especiais –
82 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 273. 83 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Servidores públicos. Aspectos constitucionais, p. 91.
51
independência funcional –, nomeados pelos Chefes de Poder para mandatos fixos e
não coincidentes com o deles”84.
Em que pese sua autoridade acadêmica e o nobre intuito de defender que
a independência funcional garantida pela proposta dos mandatos fixos “reforçaria o
papel técnico do Controle Interno”85, sua proposta parece desarrazoada, pois
estaríamos falando de um órgão da estrutura interna da Administração e não uma
pessoa jurídica propriamente dita. Imaginar que o mandatário de poder nomeie
alguém com a lisura moral e independência política necessária parece-nos conceber
o direito fora da realidade social brasileira, em que a indicação para cargos de livre
nomeação tornou-se sinônimo de conjunções políticas geralmente
descomprometidas com o interesse público buscado pelo Estado, sem contar que a
simples indicação política não garante nenhuma eficiência técnica na medida.
Cristiana Fortini e Raquel Dias da Silveira também admitem que a
titularidade do órgão de controle possa ficar a cargo de indicação do chefe de Poder
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, desde
que o indicado detenha conhecimento técnico, currículo e histórico profissional que o
habilitem a exercer tão delicada função86. No entanto, entendem que a escolha deve
recair “preferencialmente, sobre servidores efetivos e estáveis, detentores de certa
margem de neutralidade, independência, que não se intimidem com a precariedade
que os cargos em comissão ostentam”87.
84 FERRAZ. Luciano. A César o que é de César – contornos e perspectivas do controle interno da
administração pública. In: FORTINI, Cristiana, IVANEGA, Miriam Mabel. (Org.). Mecanismos de controle interno e sua matriz constitucional – um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 44.
85 Idem, ibidem. 86 FORTINI, Cristiana. SILVEIRA, Raquel Dias da. Perspectiva constitucional do controle interno. In:
FORTINI, Cristiana, IVANEGA, Miriam Mabel. (Org.). Mecanismos de controle interno e sua matriz constitucional – um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 28.
87 Idem, ibidem.
52
Como não admitimos a liberdade na escolha para a investidura no cargo
de responsável pelo sistema de controle interno, concluímos que, quando houver
titularidade de mais de um servidor na carreira, a direção do órgão deve se dar nos
termos do inc. V, do art. 37, da Constituição Federal, ou seja, pelo exercício de
função de confiança dentre os titulares de cargo efetivo da carreira de controlador
interno. No caso de um só servidor ocupar os quadros da carreira, obviamente será
ele o responsável.
Com tudo, não se está aqui querendo defender que sistema de controle
interno deva ser ocupado por servidor que mantenha autonomia e independência
para interferir na gestão administrativa de forma a alterar as prioridades públicas,
pois, enquanto órgão da estrutura interna, não tem ele autoridade para suplantar o
ambiente decisório. O intuito primordial por trás de sua existência é que tais agentes
atuem no sentido de avaliar e orientar os gestores públicos, de preferência,
preventivamente, sem que isso signifique substituição de uma função por outra88.
Nos termos em que dispõe o texto constitucional, o sistema de controle
interno é responsável por realizar, em harmonia com os órgãos de controle externo,
a fiscalização financeira, contábil, orçamentária, operacional e patrimonial da
Administração Pública89.
Como ensina Luciano Ferraz, “tais órgãos detêm competência ratione
materiae parelha à dos órgãos de Controle Externo, mas não possuem atribuições
de julgamento administrativo e de coerção”90.
88 FORTINI, Cristiana. SILVEIRA, Raquel Dias da. Perspectiva constitucional do controle interno. In:
FORTINI, Cristiana, IVANEGA, Miriam Mabel. (Org.). Mecanismos de controle interno e sua matriz constitucional – um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 36.
89 FERRAZ. Luciano. A César o que é de César – contornos e perspectivas do controle interno da administração pública. In: FORTINI, Cristiana, IVANEGA, Miriam Mabel. (Org.). Mecanismos de controle interno e sua matriz constitucional – um diálogo entre Brasil e Argentina. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 43.
90 Idem, ibidem.
53
Em verdade sua atuação funda-se na contribuição para a regularidade,
eficiência e efetividade na gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial dos Poderes.
Como adverte Hélio Saul Mileski,
o controle interno é a forma que a Administração possui para verificar a regularidade e a legalidade de seus próprios atos, no sentido de se ater aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público, em que se inclui, inclusive, avaliação envolvendo a conveniência administrativa do ato praticado91.
Analisando o tema, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro faz diferenciação
acerca do “sistema de controle interno” e do “controle interno”. Defende como idéia
chave a distinção entre o “complexo que envolve a noção de sistema de controle
interno e o contraponto com a ideia de controle”92.
Para ele, o sistema de controle interno é
o conjunto de órgãos descentralizados de controle interligados por mecanismos específicos de comunicação e vinculados a uma unidade central de controle, com vistas à fiscalização e avaliação da execução orçamentária, contábil, financeira, patrimonial e operacional da entidade controlada, no que tange, principalmente, à legalidade e eficiência de seus atos93.
De outro lado, apresenta a noção de controle interno como “o conjunto de
métodos, processos e recursos empregados pela própria estrutura interna de
produção de ato, com vistas a impedir o erro, a fraude, a ineficiência para realizar
com plenitude a legalidade almejada da atuação administrativa”94. Assim, considera
91 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da gestão pública. p. 172. 92 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre. Sistema de Controle Interno – Uma perspectiva do modelo de
gestão pública gerencial. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 130. 93 Idem, p. 132. 94 Idem, ibidem.
54
que o sistema de controle interno é o gênero do qual “o controle interno
(representado pelo respectivo órgão de controle que o engendra) é espécie”95.
Não acolhemos essa divisão proposta pelo jurista paranaense, mas,
diante da sistemática constitucional, entendemos razoável identificar o controle
interno exatamente como sistema, pois essa é a mais racional e lógica interpretação
que se extrai das normas jurídicas dispostas sobre referido instituto, e que passaram
a configurar o regime jurídico do controle interno da Administração Pública.
Assim, não apenas pela literalidade das normas devemos considerar a
existência de um “sistema” de controle interno.
A Constituição é objetiva ao determinar que os Poderes constituídos
mantenham esse referido sistema que, composto de elementos finalísticos, sob
perspectiva unitária integrada, estará disponível para avaliar o cumprimento de
metas orçamentárias; comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à
eficácia e eficiência da gestão pública; exercer o controle das operações de créditos
e apoiar o controle externo.
Em que pese a prática corrente na Administração Pública brasileira,
inclusive defendida e exageradamente cobrada pelas Cortes de Contas96,
observamos que o sistema jurídico não requer a instituição de órgão específico ou
unidade autônoma para a efetivação do sistema de controle interno, e nem há
qualquer norma impositiva neste sentido.
95 CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre. Sistema de Controle Interno – Uma perspectiva do modelo de
gestão pública gerencial. p. 132. 96 O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou manual apresentando de forma didática e
organizada orientações acerca do controle interno para as entidades fiscalizadas a partir das decisões de seus conselheiros. Nesse trabalho, a Corte estadual defende como fundamental a criação por cada Administração de órgão específico ou unidade autônoma para a efetivação do
sistema de controle interno (Manual Básico – O Controle Interno do Município. Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo. 2015, p. 45).
55
O que o texto constitucional impõe é tão somente que se instituam
sistematicamente mecanismos específicos de controle interligados entre os órgãos
públicos pertencentes a uma mesma Administração para fiscalizar e avaliar sua
própria execução orçamentária, contábil, financeira, patrimonial e operacional, no
que tange, principalmente, à juridicidade e eficiência de seus atos.
Assim, definimos o sistema de controle interno como a composição de
elementos sob perspectiva unitária disponíveis para controlar a juridicidade dos atos
praticados no âmbito interno da própria Administração controladora, com a finalidade
de fiscalizar o cumprimento de metas orçamentárias, adequar os resultados da
gestão pública quanto à eficácia e eficiência juridicizadas, controlar as operações de
créditos e apoiar o controle externo.
É, assim, sistema instrumental de capital importância para o Estado
Democrático de Direito, pelo qual se buscam reduzir substancialmente as
irregularidades na gestão pública, de forma preventiva.
2.3 Normatização constitucional do controle interno
Diante de tudo o que se expôs até aqui, poder-se-ia indagar se caberia
falar em princípio do controle interno. Pois bem: tendo o texto constitucional tratado
em seus artigos 31, 70 e 74 do sistema de controle interno, convém identificar a qual
espécie de norma jurídica ele corresponde.
As normas jurídicas dividem-se em princípios e regras, diferenciando-se
no campo qualitativo. As regras são aplicadas mediante subsunção, na sua hipótese
há um fato descrito pelo legislador relacionado com determinada consequência
jurídica. Assim, se houver correspondência do mundo real ao que está previsto
56
hipoteticamente na primeira parte da norma há incidência instantânea da regra, tal
como preceitua as lições de Pontes de Miranda e Alfredo Augusto Becker97.
Por sua vez os princípios jurídicos são normas que ordenam aplicação na
maior medida possível. Tal concepção de princípio jurídico corresponde à terceira
fase do conceito de princípio na Ciência do Direito, em que os princípios, ao
contrário das regras, enunciam fins e não meios, passando a figurar como espécie
do gênero norma, possuindo, como observa a lição de Ricardo Marcondes Martins, a
estrutura lógica “se hipótese, então consequência”.
Nessa terceira fase, importante se faz a lição de Robert Alexy ao
conceituar princípio como “mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo
fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida imposta para
seu cumprimento não depende apenas de possibilidades reais (fáticas), mas
também das jurídicas existentes”, pois é a partir dela que se observa distinção
qualitativa entre eles, regras e princípios98, em que passou a agregar o conteúdo
97 Em sua obra clássica – Tratado de direito privado, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ensina
que a incidência das regras jurídicas são infalíveis, e assim, sempre que se opere no tempo e no espaço a previsão contida na lei, a regra jurídica incidi imediatamente, irradiando seus efeitos. Como observa pontualmente “a vontade humana nada pode contra a incidência da regra jurídica, uma vez que ela se passa em plano do pensamento” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 36). Esse entendimento foi também difundido por Alfredo Augusto Becker, em sua obra Teoria Geral do Direito Tributário, ao comparar a juridicidade à energia eletromagnética e a incidência a uma descarga de tal energia: “Ora, com o acontecer dos fatos, vão se realizando (existindo no presente e no pretérito), um a um, os elementos previstos na composição da hipótese de incidência, quando todos os elementos se realizaram (existem no presente e no pretérito), a hipótese de incidência realizou-se e, então, automaticamente (imediata, instantânea e infalivelmente) aquele instrumento entra em dinâmica e projeta uma descarga (incidência) de energia eletromagnética (juridicidade) sobre a hipótese de incidência realizada. Recebendo esta descarga de energia (juridicidade), a hipótese de incidência fica carregada de energia eletromagnética (juridiciza-se) em estado dinâmico, cujo efeito é a irradiação (pela hipótese de incidência já juridicizada) da eficácia jurídica: a relação jurídica e seu conteúdo jurídico de direito e correlativo dever, de pretensão e correlativa obrigação, de coação e correlativa sujeição.” (BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3 ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 308). Por outro lado, Paulo de Barros Carvalho, defende a não incidência automática das regras jurídicas, para ele, não existe direito sem uma linguagem que o traduza e, da mesma forma, não pode existir incidência da regra jurídica se não houver um ato de aplicação que a faça incidir efetivamente. Assim, parte da subjetividade de como os fatos do mundo podem ser interpretados para concluir que apenas a aplicação humana é capaz de operar a incidência da regra jurídica (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2).
98 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 90.
57
axiológico ao fenômeno jurídico, contrapondo-se ao ideal do positivismo legalista
sufragado pelas atrocidades cometidas pelo regime nazista instalado na Alemanha
na primeira metade do século XX.
A partir de sua conceituação, o jurista alemão ainda divide os princípios
jurídicos entre princípios materiais e princípios formais99, subdividindo ainda aqueles
em princípios referentes a bens individuais e princípios referentes a bens
coletivos100.
Tratando dos princípios jurídicos referentes a bens individuais como
direitos subjetivos protegidos prima facie, indica que eles podem ser constatados
facilmente, por exemplo, quando nos deparamos com casos envolvendo a proteção
à privacidade, à honra ou à vida.101.
Quanto aos princípios jurídicos referentes a bem coletivo, Robert Alexy
observa que é mais fácil citar exemplos do que seja um princípio material de bem
coletivo, que construir, propriamente, um conceito para tal, pois são de fácil
identificação pragmática. Temos um exemplo desses princípios quando nos
deparamos com questões envolvendo a proteção ao meio ambiente ou a proteção à
segurança pública.
Entretanto, apresenta três vertentes para identificar cientificamente os
bens coletivos: seu caráter de não distributividade, ou seja, sua impossibilidade de
decomposição e associação aos indivíduos como partes; seu status normativo de
bens coletivos, tal como qualquer princípio; e seu âmbito de fundamentação em
bens coletivos102.
99 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 138. 100 Idem, 136. 101 ALEXY, Robert. El Concepto y La Validez del Derecho. 2ªed. Barcelona: Gedisa, 2004. p. 181. 102ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do
advogado editora, 2010. p. 184.
58
Finalmente, com relação aos princípios formais, podemos concluir, na
esteira da doutrina de Ricardo Marcondes Martins, que eles atribuem uma carga
argumentativa em favor de outros princípios, e subdividem-se, ainda, em princípios
formais fundamentais e princípios formais especiais103.
Os princípios formais fundamentais garantem a competência normativa,
ou, mais precisamente, a discricionariedade (entendida como a possibilidade de
escolher entre duas ou mais alternativas igualmente admitidas pelo Direito, tendo em
vista a melhor forma de realizar o interesse público) ao constituinte originário, ao
constituinte derivado, ao legislador e ao administrador, e liberdade (entendida como
a possibilidade de escolher entre duas ou mais alternativas admitidas pelo direito,
tendo em vista a realização dos próprios interesses) aos particulares.
Já os princípios formais especiais são aqueles que dão primazia a
determinados princípios, mas não se referem a competências normativas.
Assim, a partir dos princípios formais fundamentais, é estabelecida a lei
das competências normativas, segundo a qual há certa hierarquia entre as
competências dos editores normativos, de forma que: as ponderações do
constituinte originário devem ser respeitadas pelo legislador, pelo administrador,
pelo particular e pelo juiz e, quando estiverem petrificadas, pelo constituinte
derivado; o legislador, o administrador, o particular e o juiz devem observar as
ponderações do constituinte derivado; o administrador, o particular e o juiz devem
respeitar as ponderações do legislador; o particular e o juiz devem respeitar as
ponderações administrativas, e o juiz deve observar as ponderações dos
particulares.
103 MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. p. 39.
59
Com todas essas considerações necessárias para identificação da
espécie normativa atribuída ao sistema de controle interno pelo ordenamento
jurídico brasileiro, verificamos se tratarem as disposições dos arts. 31, 70 e 74 da
Constituição Federal de regras de competência, pois atribuem a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes e de cada
Poder deles, ao sistema de controle interno, com a determinação de sua instituição e
de sua manutenção.
Conforme se verifica, não há a possibilidade de consideração acerca de
sua carga valorativa, pois se trata de regra que já concretiza um princípio, o da
conformidade dos atos ao Direito.
Tal princípio encontra-se sistematizado implicitamente no texto
constitucional como decorrência da legalidade e do postulado104 da supremacia do
interesse público sobre o privado.
Com efeito, a manifestação da Administração Pública efetivada pelo
veículo introdutor de norma jurídica denominado ato administrativo deve ser
praticada na conformidade do Direito globalmente considerado. Como já se
observou supra, não basta que o ato esteja em consonância com a Lei; necessário
se faz que esteja de acordo com a Constituição Federal e com os valores nela
juridicizados por meio dos princípios jurídicos.
Do mesmo modo, tratando-se de desdobramento da função pública, a
atividade administrativa compreendida por meio do sistema de controle interno é
104 O termo “postulado normativo” é aqui utilizado nos termos do preceituado por Celso Ribeiro
Bastos, segundo qual se trata de “um comando, uma ordem mesma, dirigida à todo aquele que pretende exercer atividade interpretativa” (BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p. 95). Pois como ainda adverte o constitucionalista “são, pois, parte de uma etapa anterior à de natureza interpretativa, que tem de ser considerada enquanto fornecedora de elementos que se aplicam à Constituição” (Op. Cit. p. 95). Tudo isso leva a considerar seu caráter dogmático, do que se conclui que “essa séria de elementos são realmente pressupostos do sistema constitucional” (Op. Cit. p. 100).
60
necessária para resguardar a supremacia do interesse público e todos os demais
valores jurídicos que nela se fundam.
61
Capítulo 3 – Princípio da eficiência na administração pública
3.1. Considerações acerca da definição de eficiência
Assim como ocorre com o tema da discricionariedade, a eficiência
apresenta-se como uma “quaestio diabólica”105, pois pairam sobre o conceito
questões que envolvem muita divergência, desde o uso da palavra com significados
totalmente distintos até a tentativa de desvirtuamento do interesse público por meio
de medidas economicistas.
A definição de eficiência nos dicionários da língua portuguesa corrobora
para a dificuldade de sua conceituação. Antonio Houaiss define eficiência como
“poder”, “capacidade de ser efetivo”, “efetividade”, “eficácia”, “virtude ou
característica de (alguém ou algo) ser competente, produtivo, de conseguir
rendimento com o mínimo de erros e/ou dispêndios”106. Por sua vez, Caldas Aulete
registra o significado de eficiência como “ação, força ou capacidade de produzir bem
o efeito desejado ou realizar bem tarefas”, “qualidade ou capacidade (de alguém, um
105 O termo “quaestio diabólica” foi utilizado por Afonso Rodrigues Queiró em artigo publicado em
1946, na Revista de Direito Administrativo, vol. 6 - pág. 44, em que cita as dificuldades existentes na noção de poder discricionário e de Estado de Direito. Segundo o autor português, o termo relacionado a discricionariedade foi primordialmente citado por Philip Zorn, no ano de 1894 (QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo – RDA. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, vol. 6, 1946, p. 41). Quanto a isso, Ricardo Marcondes Martins ensina que o indicado caráter diabólico não decorre do conceito de discricionariedade, mas sim da falta de entendimento sobre seu significado. Conforme observa, “eis o problema da discricionariedade: todos divergem sobre as questões que a envolvem, não porque, de fato, divergem sobre essas questões, mas porque usam a palavra ‘discricionariedade’ com significados totalmente distintos” (MARTINS, Ricardo Marcondes. Contributo para a angelização da discricionariedade. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-marcondes-martins/contributo-para-a-angelizacao-da-discricionariedade->. Acesso em: 19 set 2016).
106 HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss eletrônico da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, Versão 1.0, 2009.
62
dispositivo, um método etc.) de ter um bom rendimento em tarefas ou trabalhos com
um mínimo de dispêndio (de tempo, recursos, energia etc.)”107.
No campo da etimologia, a palavra eficiência remete-nos ao termo latim
efficientĭa, referindo-se à capacidade de dispor de alguém ou de algo para conseguir
determinado efeito, razão pela qual seu conceito costuma ser equiparado com o de
ação, força ou produção, representando expressão que indica o uso racional dos
meios dos quais se dispõe para alcançar objetivo previamente determinado, ou
ainda a capacidade de alcançar os objetivos e as metas programadas com o mínimo
de recursos disponíveis e tempo, conseguindo desta forma a sua otimização.
A palavra também é utilizada em diferentes contextos científicos. Na
física, por exemplo, a eficiência de um processo ou de um dispositivo é a relação
entre a energia útil e a energia investida108. Na economia, fala-se da Eficiência ou
Ótimo de Pareto, que é uma noção enunciada por Vilfredo Pareto como um critério
de avaliação do bem-estar social, sendo a eficiência entendida como um ponto de
equilíbrio a partir do qual se torna impossível melhorar a situação de um agente sem
piorar a situação de outro109. Na ciência da administração a noção está ligada
geralmente ao nível operacional, de como realizar as operações com menos
recursos, menos tempo, consistindo em fazer as coisas de maneira certa.
Antônio Carlos Cintra do Amaral extrai a noção de eficiência da ciência da
administração. Para ele não havia qualquer empecilho em elaborar um conceito
107 AULETE. Caldas. Dicionário online Caldas Aulete. Disponível em
<http://www.aulete.com.br/eficiência>. Acesso em: 19 set 2016. 108 MARANHÃO, Mauriti. MACIEIRA, Maria Elisa Bastos. Os indicadores nossos de cada dia:
avaliação quantitativa do desempenho organizacional. São Paulo: Baraúna, 2015, p. 89. 109 PARETO, Vilfredo. Manual de economia política. Trad. João Guilherme Vargas Netto. São Paulo:
Nova Cultural, 1996, p. 13.
63
jurídico de eficiência baseado no conceito desenvolvido em outra ciência, desde que
tal conceito pudesse tornar útil a compreensão da realidade jurídica110.
Com isso, baseando-se nas concepções formuladas por Idalberto
Chiavenato, o jurista ensinava que “a eficiência se refere aos meios, enquanto a
eficácia está relacionada com os resultados”111.
Um dos exemplos extraído das lições de Chiavenato, e utilizado por
Cintra do Amaral para ilustrar a distinção existente entre eficiência e eficácia, diz
respeito ao esporte mais cultuado pelos brasileiros – o futebol. Nessa alegoria,
observa “que ser eficiente é ‘jogar futebol com arte’, enquanto a eficácia reside em
‘ganhar a partida’”112.
Nesse mesmo sentido entendemos que ambos os termos – “eficácia” e
“eficiência” – têm sido definidos pelos acadêmicos da linguagem como similares, e
até sinônimos, porém, cada um deles define comportamentos diferentes, em que
podemos indicar que, enquanto eficiência guarda correspondência com o meio, com
o conhecimento daquilo que se realiza, com a ação bem realizada, a eficácia está
intimamente ligada à ideia de resultado, de fazer o que precisa ser feito para se
chegar no ponto almejado.
Na tentativa de contribuir a distinção entre eficiência e eficácia,
apresentamos exemplo que consideramos de fácil compreensão: supõe-se que
determinada epidemia de raiva canina tenha tomado conta dos cães de determinada
cidade, e, com isso, diversos riscos passaram a assolar a população. No intuito de
extirpar qualquer risco de proliferação ou contágio da doença, o governo local
110 AMARAL, Antônio Carlos Cintra. O Princípio da eficiência no direito administrativo. In: Revista
Eletrônica sobre Reforma do Estado – RERE. Número 5, março/abril/maio 2006, Salvador. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/artigo/antonio-carlos-cintra-do-amaral/o-principio-da-eficiencia-no-direito-administrativo>. Acesso em: 27 jul 2016.
111 Idem, ibidem. 112 Idem, ibidem.
64
resolva adotar prática extrema, e assim passe a sacrificar todas as espécies caninas
indistintamente. Sem dúvida, tal medida poderia até se mostrar eficaz, uma vez que
atingiria o fim almejado pelo governante: acabar com a epidemia. Todavia, no campo
da eficiência o resultado não seria o mesmo, pois, considerando as normas
constitucionais que prezam a preservação da fauna e da flora e os diplomas
normativos que visam à proteger as mais diversas espécies de animais, outras
medidas poderiam ser tomadas pela Administração local para evitar a proliferação
da doença, sem a necessidade de execução em massa, como práticas de controle e
castração dos cães, programas de políticas de vacinação de animais ou ainda
veiculação de serviços de informação.
A demonstração da diferença entre eficiência e eficácia está mais próxima
de nossa realidade com o incômodo tema das milícias no estado do Rio de Janeiro.
Como se sabe, o histórico da criminalidade capitaneada pelo tráfico de drogas
tornou-se comum no estado carioca desde a década de 1980. Seu crescimento
vertiginoso alcançou o ápice no final dos anos 1990 e no início dos anos 2000113, o
que levou certa parcela da sociedade a desacreditar na tutela estatal, passando a
apoiar grupos regionais paramilitares que prometiam trazer a paz às comunidades
atingidas pelos altos índices de criminalidade114. Embora em algumas localidades tal
medida tenha apresentando resultado momentâneo eficaz com relação aos antigos
criminosos, não demorou em se mostrar prática ineficiente para a população que
113 DOWDNEY, Luke. Crianças do tráfico: um estudo do caso de crianças em violência armada
organizada no Rio de Janeiro. Projeto Viva Rio – Save the Children Suécia. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2003, p. 35.
114 CUNHA. José Ricardo. Investigando convicções morais: o que pensa a população do Rio de Janeiro sobre os Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Gramma, 2015, p. 49.
65
continuou a ser explorada por marginais que se diziam inicialmente protetores do
bem e combatentes dos narcotraficantes115.
Nesse sentido concluímos pela impossibilidade de aproximar as
definições dos termos “eficiência” e “eficácia”, sob pena de acarretamento de
inusitados transtornos, pois cada uma delas tem seu significado ligado a
determinada etapa da atuação administrativa, tal como identificou Egon Bockman
Moreira:
eficácia administrativa diz respeito à potencialidade de concreção dos fins preestabelecidos em lei, ‘a situação atual de disponibilidade para a produção dos efeitos típicos, próprios do ato’. Já a eficiência administrativa impõe que esse cumprimento da lei seja concretizado com um mínimo de ônus social, buscando o puro objetivo do atingimento do interesse público de forma ideal, sempre em benefício do cidadão116.
Emerson Gabardo registra o posicionamento de João Carlos Simões
Gonçalves Loureiro, que também distingue os conceitos a partir da diferenciação
entre meios e fins, considerando que a eficiência pode ser analisada em relação de
igualdade com a eficácia, “quando focaliza a realização dos fins (o conceito de
senso comum)”117, e também pode ser distinguida da eficácia “quando implica não a
mera consecução dos fins, mas sua realização ótima, na qual necessariamente são
apreciados os dois aspectos”118.
No direito brasileiro, considerando os valores sociais fundamentais que
sustentam a ordem constitucional, podemos concluir que a eficiência é
necessariamente um pressuposto da eficácia, pois o cumprimento desta diz mais do 115 ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Relatório final da comissão
parlamentar de inquérito destinada a investigar a ação de milícias no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. 2008, p. 46. Disponível em <http://www.nepp-dh.ufrj.br/relatorio_milicia.pdf >. Acesso em: 7 dez 2016.
116 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo e princípio da eficiência. In: SUNDFELD, Carlos Ari, e MUÑOZ, Guillermo Andrés. (Org.). As Leis de Processo Administrativo – Lei Federal n. 9.784/99 e Lei Paulista n. 10.177/98. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 330.
117 GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002, p. 25.
118 Idem, ibidem.
66
que a simples exigência de resultados lucrativos ou positivos no comportamento das
pessoas119.
3.2. Administração burocrática e administração gerencial
Também com relação aos meios e fins podemos identificar dois diferentes
modelos que se desenvolveram na Administração Pública: o modelo da
administração burocrática e o modelo da administração gerencial.
O modelo de gestão burocrática da administração tem suas raízes no
Estado Liberal por meio da busca pela superação do modelo de administração
patrimonialista, em que se confundia o patrimônio público, o Estado, e o patrimônio
particular do detentor do poder120.
Como esse novo modelo, nasceu a ideia de proteção da sociedade contra
o uso desatado do poder do soberano, adotando-se diversas medidas em defesa do
interesse público121.
Esse modelo burocrático enfatiza o controle dos processos de decisão,
estabelece hierarquia funcional rígida baseada em princípios de qualificação e
controle. Os procedimentos formalísticos devem ser praticados por funcionários
especializados, com competências fixas e sujeitos ao controle hierárquico, que
119 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio constitucional da eficiência. In: Revista
Diálogo Jurídico, Ano I, Vol. I, n. 2, maio de 2001, Salvador. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/pdf_2/DIALOGO-JURIDICO-02-MAIO-2001-PAULO-MODESTO.pdf>. Acesso em: 27 jul 2016.
120 PEREIRA, Luiz Carlos Bresses. Da administração pública burocrática à gerencial, p. 5. Disponível em: <http://www.educacao.mppr.mp.br/arquivos/File/gestao_democratica/kit2/da_administracao_publica_burocratica_a_gerencial.pdf>. Acesso em: 9 dez. 2016.
121 CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da moderna administração das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003, p. 258.
67
exercem cargo técnico, com remuneração previamente definida, e em razão de
aprovação em processo de seleção122.
A Constituição Federal de 1988 apresenta, desde seu texto original,
diversas normas que ressaltam o modelo burocrático. Dentre eles ressaltamos o
controle entre os poderes, a atividade de controle exercida pelos Tribunais de
Contas, e as garantias dos agentes públicos. A própria disposição normativa do
artigo 37, com a previsão dos princípios jurídicos informadores da Administração
Pública ressalta esse modelo.
Além disso, em consonância com esse modelo burocrático, o inciso II do
referido dispositivo dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração.
No mesmo sentido o mesmo artigo 37 preceitua em seu inciso X que a
remuneração dos servidores públicos e o subsídio somente poderão ser fixados ou
alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.
Idem seu inciso XV, que garante a irredutibilidade de vencimentos.
Outra segurança democrática fundada na burocracia é normatizada pelo §
1º, do art. 37, da Constituição Federal, que estabelece que a publicidade dos atos,
programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.
122 CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da moderna administração das organizações, p. 266.
68
Por tudo isso, podemos concluir que o modelo burocrático é aquele que
mais se afivela ao corolário da legalidade; seu espírito gira em torno dos limites
impostos ao Estado no regime Democrático de Direito, possuindo máxima relevância
no controle exercido sobre os agentes públicos e sobre a atividade administrativa
estatal.
A partir das criticas sérias que se levantaram123, podemos até admitir
eventuais deficiências na aplicação desse modelo, mas não em sua base
propositiva; sobre ela é que o Estado de Direito se sustenta, pois, pela
procedimentalização racional dos atos e processos administrativos é que a
Administração irá atender ao interesse público pari passu com a segurança jurídica.
Em posição antagonicamente oposta, encontramos o modelo da
administração gerencial que insistentemente se quer aplicar ao Estado: por meio
dele, a administração passa a se ocupar de funções gerenciais, abrindo mão do
controle de procedimentos em busca do controle de resultado, com o cumprimento
de metas e emprego eficaz dos recursos, buscando redução de custos para a
Administração124.
Por meio desse modelo propõe-se rever as principais características do
modelo burocrático de administração, relativizando suas estruturas rígidas como a
hierarquia, a subordinação, o controle de procedimentos, passando unicamente a
pautar-se na necessidade desenfreada de resultados, afastando-se a Administração
do interesse público125.
123 PEREIRA, Luiz Carlos Bresses. Da administração pública burocrática à gerencial, p. 3. 124 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Adminitração pública gerencial. Rev. Direito, Rio de Janeiro,
v.2, n. 4, jul./dez. 1998, p. 41. Disponível em: <http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc1998/revdireito1998B/est_adminpublica.pdf >. Acesso em: 9 dez. 2016.
125 PEREIRA, Luiz Carlos Bresses. Da administração pública burocrática à gerencial, p. 6.
69
Conforme se verifica, a administração gerencial é muito mais permeável
aos interesses da iniciativa privada, pois, na busca dos resultados, enfraquece-se o
formalismo e o rigor técnico necessário para o exercício da atividade estatal
isonômica.
Nesse modelo o Estado opta por duas correntes privatistas: abre mão da
prestação exclusiva de serviços públicos, relegando à seus “parceiros” a atuação em
setores como saúde, educação, cultura, segurança, dentre tantos outros, a partir de
formalização menos rígida e cada vez mais distante dos sistemas de controle
efetivo; ou, passa atuar sob as normas do regime de Direito Privado, contrariando
toda a estrutura constitucional que foi disposta à busca do interesse público,
alicerçada sob seus dois fundamentais princípios – a supremacia do interesse
público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público pela
Administração126.
Assim, em nome da eficiência desvirtuadamente finalística,
descomprometida com o contexto social valorado pelos princípios que estruturam o
sistema jurídico, passa-se a se admitir a transferência para o setor privado de
tarefas que a Constituição Federal determina serem de responsabilidade exclusiva
do Estado, ou a utilização de regras e princípios estranhos à gênese do Estado.
Conforme se verifica entre os dois supracitados modelos, a administração
burocrática tem como racionalidade o estabelecimento de uma série de regras
abstratas, do que decorre que o cumprimento delas dá-se a partir de uma estrutura
hierarquizada, em que os subordinados apenas as executam, com o menor âmbito
de discricionariedade possível127.
126 MELLO. Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. p. 70-76. 127 MARTINS, Ricardo Marcondes. Reforma da lei de licitações: como podemos piorar? In: Colunistas,
Direito do Estado. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-marcondes-martins/reforma-da-lei-de-licitacoes-como-podemos-piorar>. Acesso em: 21 out 2016.
70
A administração gerencial, por sua vez, é o método segundo o qual o
importante são os resultados e não o procedimento adotado, deixando ao agente
executor margem de liberdade para a escolha do procedimento que o leve a maior
eficácia128.
Esse modelo burocrático identifica-se com aquilo que Niklas Luhmann
chamou de “programação condicional” 129, “no sentido de uma relação se/então,
entre conjunto de fatos e conseqüências jurídicas, cuja execução pressupõe o
exame e a seleção, ou seja um ato decisório”130. Já o modelo gerencial seria aquilo
que o sociólogo alemão definiu como programação finalística, em que se parte dos
resultados desejados para encontrar os meios propícios.131.
Em suma, enquanto no modelo burocrático os meios formais e
democraticamente predefinidos determinam a natureza legal do fim que deve ser
alcançado, garantindo impessoalidade e moralidade aos atos do Estado, no modelo
gerencial de administração, na busca pela deturpada eficiência, composta da noção
de lucro, os “fins justificam os meios”. Talvez em razão da desatenção dos
entusiastas desse modelo é que o princípio da eficiência não se tem solidificado no
meio jurídico brasileiro, pois, se esse valor se relaciona à noção de meio, de
procedimento realizado de acordo com regras preestabelecidas, não haveria
fundamento algum em tentar aplicá-lo no modelo gerencial; a própria natureza da
ideia de eficiência acaba impotencializando os ideais mais descomprometidos com o
interesse público.
128 MARTINS, Ricardo Marcondes. Reforma da lei de licitações: como podemos piorar?. 129 LUHMAN, Nicklas. Sociologia do direito II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1985, p. 27. 130 Idem, p. 28. 131 LUHMAN, Nicklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília:
Universidade de Brasília, 1980, p. 110.
71
3.3 A Reforma do estado e a introdução do princípio da eficiência na
constituição federal
No ano de 1967 o Decreto-lei n. 200 propôs reformular a organização, a
concepção e o funcionamento de uma nova Administração Pública, removendo
obstáculos tais como a centralização das decisões e os controles excessivos, a
execução direta de serviços de natureza local e a execução direta de serviços
passíveis de contratação.
A Comissão que coordenou esse trabalho legislativo defendia que o
objetivo era melhorar o serviço prestado pela Administração, com maior agilidade
nas decisões e redução dos gastos administrativos e dos custos nas empresas
estatais. Todavia, mesmo com todo o esforço empreendido no projeto, as diretrizes
da reforma acabaram não sendo realizadas132.
Com o fim do regime de exceção e a implantação de um novo programa
constitucional fundado na concepção de Estado Social e Democrático de Direito, o
modelo burocrático de gestão foi instalado de modo a assegurar valores
fundamentais consagrados a partir da juridicidade dos atos administrativos.
Mesmo diante dessa perspectiva, no início da década de 90, as teses que
defendiam uma reforma do Estado desde o regime constitucional anterior voltaram a
ganhar espaço, sobretudo a partir de criticas à algumas diretrizes implantadas pela
Constituição Cidadã133 que fortaleciam o aparelho estatal.
Era o cenário necessário para se criar agora um modelo de reforma sob o
132 BELTRÃO, Hélio. Reforma administrativa em marcha. Brasília: Ministério do Planejamento e
Coordenação Geral, Escritório da Reforma Administrativa, 1967 - 1968, p. 36. 133 PEREIRA. Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de
controle. Disponível em: < http://www.bresserpereira.org.br/papers/1998/A_reforma_do_Estado_dos_anos_90.pdf>. Acesso em: 8 dez 2016.
72
pretexto de modernizar a Administração Pública, e isso foi efetivado por meio do
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que propôs reorganizar
significativamente diferentes áreas, com destaque para a prestação de serviços.
Esse programa distinguia quatro setores do Estado: (a) o núcleo
estratégico em que se tomam as decisões estratégicas, como definição de leis e
políticas públicas; (b) as atividades exclusivas, em que são prestados os serviços
realizáveis exclusivamente pelo Estado, ou seja, o cumprimento das funções de
regulamentar, fiscalizar e fomentar; (c) os serviços não exclusivos, em que o Estado
atua simultaneamente com organizações públicas não estatais e privadas, serviços
estes que visam garantir os direitos fundamentais, executados por entidades como
universidades e hospitais; (d) finalmente, a produção de bens e serviços para o
mercado, caracterizada por atividades econômicas voltadas para o lucro, que
permanecem no aparelho estatal, como o setor de infraestrutura134.
Conforme consta no texto de sua ementa, a Emenda Constitucional n.
19/98 visou à modificar o regime jurídico da Administração Pública, criando novas
normas para regular os direitos dos agentes públicos, ressaltar o papel das entidades
paraestatais, controlar as despesas e finanças públicas, reorganizar o custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal, e também, inscrever o princípio da eficiência
no caput do art. 37 da Constituição Federal.
Com isso, após toda essa tentativa de alteração do contexto
constitucional, a Emenda n. 19 passou a ser considerada o instrumento jurídico
responsável pela introdução do princípio da eficiência no ordenamento jurídico
brasileiro.
134 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Plano diretor de reforma do Estado. Disponível em:
<http://www.bresserpereira.org.br/Documents/Mare/Planodiretor/Planodiretor.Pdf >. Acesso em: 8 dez 2016.
73
Em nosso entendimento, esse raciocínio é demasiado equivocado, e
acabou sendo praticado por parcela desavisada da doutrina pautar a interpretação
das normas jurídicas a partir da literalidade da alteração constitucional, sem qualquer
cautela hermenêutica ou consideração pelos valores já existentes no sistema jurídico
brasileiro.
A eficiência que já estava presente no ordenamento jurídico brasileiro é
compreendida dentro do contexto jurídico valorado pelos postulados, princípios e
regras que informam o ordenamento. Afinal, toda e qualquer noção, ao ser elevada à
categoria de instituto jurídico, sofre a necessária adaptação em seu conteúdo ao
acoplar-se no ordenamento.
3.4. O Princípio da eficiência administrativa e o dever de boa
administração
O princípio da eficiência já estava presente no texto constitucional antes
mesmo de qualquer projeção de reforma administrativa. Implicitamente, desde o dia
5 de outubro de 1988, a carga valorativa dos princípios constitucionais, os valores
sociais e os direitos fundamentais pautam a ordem jurídica, impondo o dever da
Administração atuar de forma eficiente.
O acréscimo literal trazido pela Emenda Constitucional 19/98 em nada
alterou o contexto desse valor já pressuposto no sistema, pois “ao que se infere,
com segurança, à Administração Pública sempre coube agir com eficiência em seus
cometimentos”135.
135 FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 9. ed., 2008, p.
64.
74
Além disso, desde o texto original da constituição, alguns dispositivos já
mencionavam expressamente a eficiência, como o art. 74, II, por exemplo, que a
estabelece como meta a ser alcançada pelos entes estatais.
No mesmo sentido, o § 7º, do art. 144 da CF dispõe há muito que “a lei
disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela
segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades”.
Como observa Dinorá Adelaide Musetti Grotti136, no campo da legislação
infraconstitucional, as normas constantes do Decreto-lei n. 200/67, recepcionadas
pela Constituição Federal, determinam há muito a sujeição da Administração indireta
à supervisão ministerial quanto à eficiência, e recomendam, ainda, a demissão ou
dispensa de servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso, desde que
garantido o devido processo legal no curso de procedimento administrativo.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) também prevê
especificamente, em seu artigo 22, que “os órgãos públicos, por si ou suas
empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros
e, quanto aos essenciais, contínuos”, e no inciso X, do artigo 6º, garante ao
consumidor, como direito básico, a adequada e eficaz prestação dos serviços
públicos em geral, podendo-se considerar que o termo adequado se refere à forma
em que o serviço público é prestado, respeitando-se os mecanismos que configuram
o interesse público.
Identicamente instruiu a Lei n. 8.987/95, ao impor, em seu art. 6º, § 1º,
que toda concessão ou permissão de serviço público deve satisfazer as condições
136 GROTTI, Dinorá Adelaise Musetti. Eficiência administrativa: alargamento da discricionariedade
acompanhado do aperfeiçoamento dos instrumentos de controle e responsabilização dos agentes públicos – um paradigma possível?. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. FERRAZ, Sérgio. ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. SAAD, Amauri Feres. (Org.). Direito administrativo e liberdade – estudos em homenagem a Lucia Valle Figueiredo. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 280.
75
de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, em decisão lavrada na
década de 1950, reconheceu que “o controle administrativo do ensino público
permite a interferência oficial na direção dos educandários particulares, para afastar
os diretores sem eficiência”137. Do Superior Tribunal de Justiça extraem-se decisões
mais recentes, proferidas no contexto da Constituição Federal de 1988, em que se
ressaltava que, além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade, já existia a eficiência como valor que orientava a atividade
administrativa138.
Como notamos, a Emenda Constitucional n. 19 não foi a responsável
pela introdução do princípio da eficiência na ordem jurídica brasileira; esse valor já
se encontrava presente na Teoria do Estado e na Ciência da Administração139,
estando ainda muito bem alocado como alicerce da Administração Pública. Sua
indicação na alteração produzida deu-se na verdade no intuito de legitimar os ideais
gerenciais que ali tentavam ser impostos ao Estado, razão pela qual a inserção da
eficiência da forma em que foi efetivada acabou recepcionada pela doutrina com
severas e justificadas criticas.
O princípio da eficiência deve ser interpretado de forma sistemática,
visando guardar compatibilidade com o modelo adotado pelo constituinte, pois
nenhum instituto pode ser analisado, compreendido ou aplicado de forma isolada do
ordenamento, sem “levar em conta a realidade na qual se aplica e as outras
proposições normativas da Constituição” 140.
137 STF, RMS 2.201-DF, Pleno, Rel. Min. Abner de Vasconcelos, j. 7.1.1954, DJ 22.7.1954. 138 STJ, ROMS 5.590-DF, T. 6, Rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, v.u., j. 16.4.1996, DJ 10.6.1996. 139 GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa, p. 94. 140 Idem, p. 86.
76
Emerson Gabardo ensina que, quando se aplica o princípio da eficiência,
não se pode esquecer da natureza compromissória, democrática e dirigente da
Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, pouco relevantes os motivos do
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado141.
A medida da atuação administrativa eficiente não pode ser feita com base
em critérios meramente econômicos, tendo em vista a grande diferença entre
administração pública e administração privada, pois os resultados atingidos pelos
entes estatais devem ser justificados pela qualidade da ação administrativa e
controlada pela justificativa das decisões.
Compreender eficiência pública a partir de uma ótica econômico-privada
pode levar à contradição irreversível, que pode levar ao primeiro plano de
importância aquilo que deve ficar em segundo142. Nesse ponto, ensina Onofre Alves
Batista Júnior:
A eficiência administrativa pública não é uma eficiência econômica, que considere apenas a vertente economicidade da eficiência. Trata-se de uma eficiência jurídica multifacetada, com inúmeros aspectos, que deve considerar uma série de referenciais axiológicos, como os ingredientes éticos políticos, bem como se curvar a aspectos traçado das normas do ordenamento jurídico143.
Além disso, a partir do momento em que um conceito advindo de área
estranha ao Direito é absorvido e condicionado pela ordem jurídica, ele perde a
antiga significação, e passa a ser considerado tão somente um valor jurídico.
Por tudo isso é que Celso Antonio Bandeira de Mello adverte que o
referido princípio não pode ser concebido “senão na intimidade do princípio da
legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação
141 GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa, p. 89. 142 BATISTA JÚNIOR. Onofre Alves. O princípio da eficiência administrativa no direito administrativo.
2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 168. 143 Idem, p. 167.
77
daquele que é o dever administrativo por excelência”144-145. Como expõe esse
mesmo jurista, o princípio da eficiência é uma das faces do princípio da boa
administração que advém do Direito Italiano146, e está intrinsecamente presente em
nosso ordenamento jurídico.
No mesmo sentido, Ricardo Marcondes Martins observa que, ao inserir no
caput do art. 37 o princípio da eficiência, o constituinte reformador utilizou outra
nomenclatura para a mesma ideia, em que o dever de eficiência nada mais significa
do que o dever de boa administração147.
Na doutrina italiana, principal palco de desenvolvimento do princípio,
Guido Falzone ensinava que a necessidade de uma boa administração para o
Estado envolve, na verdade, o dever de perseguir o interesse público da melhor
maneira possível148.
Assim, quando se fala em boa administração, não se quer referir a um
critério mediano, muito menos salientar que, no desempenho da função pública, seu
titular deva atuar seguindo modelo moral de um bom administrador.
Na verdade, o que se pretende com a boa administração, elevada à
categoria de princípio e sinonimo da eficiência, é que os entes públicos e seus
agentes atuem no sentido de perseguir estritamente a finalidade das normas
públicas, o que pode nos fazer concluir que tal valor não aplaude a simples
administração de resultados, com acento no dado técnico, mas o dever de atuação
pública no atendimento dos interesses legítimos dos administrados.
144 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 125. 145 Em outra oportunidade já observara o mesmo jurista que tanto no caso de vinculação quanto nos
casos de discrição deve-se presumir que a conduta do administrador atenda excelentemente à perfeição, à finalidade que a animou (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 32).
146 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit., p. 125. 147 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 60. 148 FALZONE, Guido. Il dovere di buona amministrazone. Milão: Giuffrè, 1953, p. 64.
78
E é exatamente nesse sentido que a eficiência apresenta-se no direito
brasileiro, pois a “boa administração” adquire interpretação mais racional do que a
ideia que vincula eficiência com resultados lucrativos para a Administração.
No direito brasileiro, Juarez Freitas ensina que a boa administração
apresenta-se como direito fundamental e de caráter vinculante149. Segundo suas
lições, o referido dever corresponde à necessidade de se observar, no exercício das
relações administrativas, todos os princípios constitucionais150: “trata-se do direito
fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de
seus deveres, com transparência, sustentabilidade, motivação proporcional,
imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena
responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas”151. Conforme sintetiza,
Administração eficiente é aquela que se legitima a partir de escolhas administrativas
sistematicamente eficazes, sustentáveis, motivadas, proporcionais, transparentes,
imparciais e ativadoras da participação social, da moralidade e da plena
responsabilidade152.
O termo eficiência utilizado pela Constituição Federal justifica a
importância do caráter finalístico do princípio da legalidade, ou da juridicidade,
conforme defende Carmem Lúcia Antunes Rocha153 ao verificar maior e mais
especifica abrangência deste termo nas duas principais passagens da Constituição
Federal (artigo 5º, inciso II, e art. 37)154.
149 FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração. São Paulo: Malheiros, 3. ed., 2014, p.
44. 150 Idem, p. 21. 151 Idem, ibidem. 152 Idem, p. 23. 153 ROCHA, Carmem Lucia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, p. 81. 154 Para a doutrinadora mineira e Ministra do Supremo Tribunal Federal, “o conteúdo do princípio
inicialmente apelidado de legalidade administrativa e, agora, mais propriamente rotulado de juridicidade administrativa, adquiriu elementos novos, democratizou-se. A juridicidade é, no Estado Democrático, proclamada, exigida e controlada em sua observância para o atingimento do ideal de
79
Na impossibilidade de atendimento da eficiência em conjunto com a
eficácia, preza-se a atuação razoavelmente eficiente do Estado, ou seja, a
Administração deve atuar em cumprimento das competências administrativas, com o
uso dos meios mais idôneos, mais oportunos e convenientes para a satisfação do
interesse público.
Como ensinava Falzone155, aos agentes administrativos incumbe o dever
do melhor exercer suas competências.
Esse melhor exercício das competências administrativas não pode ser
entendido senão como o dever da Administração de buscar sempre a melhor forma
de concretizar o interesse público, efetuando a ponderação dos princípios incidentes
na medida perfeita exigida pelo sistema, com a finalidade única de concretizar a
justiça por meio da atuação administrativa156.
Ricardo Marcondes Martins157 observa que “boa administração é, em
síntese, o dever de concretizar otimamente o interesse público”; é “uma decorrência
do dever de buscar a justiça no caso concreto”, e, quando se fala em justiça, deve-
se ter em mente seu entrelaçamento também com a ótima ponderação dos valores
constitucionais.
Assim também parece caminhar Luciano Parejo Alfonso158, ao observar
que o princípio da eficiência implica a promoção de um julgamento sobre a aplicação
dos meios e consecução dos objetivos, traduzindo-se isso na ideia da realização do
Justiça social” (Rocha, Carmem Lucia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública, p. 79).
155 Idem, ibidem. 156 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 60. 157 Idem. 158 ALFONSO. Luciano Parejo. Eficacia y administración – tres estúdios. Madrid: Instituto Nacional de
Administração Pública, 1995, p. 90.
80
interesse público pelo perfeito balanceamento dos princípios incidentes no caso
concreto159.
Do mesmo modo, Onofre Alves Batista Junior defende que a “idéia de
eficiência reclama pelo melhor interesse público possível, uma vez que uma
eficiência estatal total, no Estado Democrático de Direito, tem mesmo de ser
descartada”160. Afinal, enquanto os particulares buscam atingir os fins que lhe
interessam, a Administração Pública visa atingir os interesses públicos dos diversos
centros de interesses juridicamente existentes na coletividade161.
Em suma, o Estado deve buscar a máxima realização de seus fins, e,
para isso, tem ele sob seu alcance o princípio da eficiência administrativa, que se
pauta pela observância da melhor aplicação das normas jurídicas, tornando o
sistema jurídico inteligível, sensível às necessidades de seus administrados e em
perfeito equilíbrio diante de todos os valores que o informam.
159 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 61. 160 JUNIOR. Onofre Alves Batista. O princípio da eficiência administrativa no direito administrativo, p.
166. 161 Idem, ibidem.
81
Capítulo 4 – O controle de juridicidade da eficiência administrativa
4.1 Princípios jurídicos e o método da ponderação
Encerramos o capítulo anterior defendendo que o Princípio da Eficiência
identificado como sinônimo do Princípio da Boa Administração, não deve ser
entendido senão como o dever da Administração de buscar sempre a melhor forma
de concretizar o interesse público, efetuando a ponderação dos princípios incidentes
na medida perfeita exigida pelo sistema, com a finalidade única de concretizar a
justiça através da atuação administrativa.
Para que essa perspectiva apresente razões científicas suficiente para
cumprir seu ônus argumentativo, cumpre-nos tecer algumas observações acerca do
método da ponderação.
Historicamente registra-se que a partir das revoluções liberais, ocorridas
no final do Século XVIII, é que se chegou ao constitucionalismo moderno162,
baseado na idéia de uma Constituição escrita, formal e dotada de supremacia,
contrapondo à noção até então vigente de Constituições basicamente
consuetudinárias163.
Essa perspectiva passou a ser desenvolvida em diversos países, vindo a
sofrer fortes modificações com o advento da II Guerra Mundial que culminou na
derrocada de regimes totalitários que legitimavam sua atuação em leis formalmente
constitucionais, mas que desrespeitavam flagrantemente direitos humanos.
162 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade - teoria e prática. Salvador: Jus
Podvm, 2006, p.24. 163 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina,
2002, p.48.
82
Para cometer as atrocidades que marcaram o triste capítulo da história da
humanidade, o regime nazista acabou se baseando em teorias positivistas até então
difundidas, das quais a Teoria Pura do Direito164, desenvolvida pelo austríaco Hans
Kelsen, se destacava ao propor que os ordenamentos jurídicos considerassem
apenas as normas postas compatíveis com o texto constitucional.
Kelsen separara as idéias de direito e de justiça, observando,
fundamentalmente que, para que dada norma seja jurídica, não é necessário que
também seja justa, basta-lhe reunir certas características formais165. Assim, as
normas jurídicas se apresentariam relacionadas umas às outras de modo
hierárquico e piramidal, existindo normas superiores e normas inferiores166. Acima
de todas as normas do ordenamento encontra-se a Constituição que constitui o
fundamento de validade positivo das demais normas do sistema. As normas
inferiores somente são válidas quando não se contrapõem às que lhe são
superiores167. A norma jurídica é então um sentido objetivo de dever-ser, já que,
para ser válida, se fundamenta em algo objetivamente posto, e não na vontade
psíquico-subjetiva de quem as editou. Acima da Constituição não há qualquer outra
norma jurídico-positiva, apenas a norma fundamental, que se apresenta como um
pressuposto lógico-hipotético com a finalidade de encerrar o sistema, evitando assim
a recorrência infinita do questionamento acerca do fundamento de validade das
normas jurídicas168.
164 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 7. ed., 2006. 165 Idem, p. 309. 166 Idem, p. 310. 167 Idem, ibidem. 168 Idem, p. 367.
83
Essa tese de separação entre direito e moral representou um dos
axiomas mais caros aos positivistas169. Representou a tentativa de garantir
autonomia e rigor cientifico à Ciência do Direito, afastando interferências
provenientes de outros sistemas sociais, superando assim, o jusnaturalismo e se
preponderando quase de forma absoluta até ter sua significação questionada pela
ocorrência da II Guerra Mundial170.
Com o fim desse triste capítulo da história da humanidade, por todo
desconforto que as atrocidades desumanas causaram na história do homem, foi
superado o paradigma de validade meramente formal do Direito171. Assim, restaram
por ser estreitados os laços entre Direito e Política, verificada a necessidade de
criação de verdadeiros catálogos de direitos e garantias fundamentais para a defesa
do cidadão frente às arbitrariedades que pudessem vir a ser cometidas pelo Poder
Estatal.
Essa evolução deu ensejo a promulgação de Constituições que
reconhecem a existência de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos perante
o Estado, chegando-se à fase atual, que observa esses pressupostos de maneira
qualificada, com a consagração da Constituição como um verdadeiro diploma
jurídico, reconhecendo uma pluralidade de valores, que são evidenciados de
maneira precipuamente principiológica.
A nova concepção constitucional baseou-se em novas técnicas e
estruturas interpretativas e argumentativas, explorando um modelo racional e
exaustivo, tendo sido defendidas, sobretudo, pela doutrina alemã, onde os
169 AGRA. Walber de Moura. Neoconstitucionalismo e superação do positivismo. In: DIMOULIS,
Dimitri. DUARTE, Écio Oto. (Org.). Teoria do direito neoconstitucional. São Paulo: Método, 2008, p. 433.
170 Idem, ibidem. 171 MARTINS, Ricardo Marcondes. Direito e justiça. Capítulo II. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Um diálogo sobre a justiça – a justiça arquetípica e a justiça deôntica. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 66.
84
denominados métodos concretistas viabilizaram um novo sistema de aplicação,
baseado nas premissas de que o texto normativo é um elemento que deve ser
levado a sério na aplicação do direito, e que a aplicação do direito não se restringe
ao cumprimento das normas abstratas, mas envolve uma análise valorativa à luz do
caso concreto.
Dentre as teorias concretistas172, verificamos como sendo o mais
adequado para a aplicação no plano normativo, o método da ponderação, pois se
apresenta de forma mais consentânea com o caráter normativo do direito, onde se
altera o papel das normas jurídicas que deixam de ser identificadas apenas como
regras (enunciados descritivos de condutas, cuja aplicação faz-se mediante
subsunção) para serem consideradas como gênero do qual os princípios jurídicos
constituem espécie e podem ser aplicados diretamente no mundo fenomênico173.
No desenvolvimento de seu método, Alexy criou uma regra constitutiva
para as ponderações, o que ficou conhecido como lei da ponderação ou do
sopesamento, que prescreve que, quanto maior é o grau de não satisfação ou de
172 Resumidamente, anotamos a existência de quatro propostas concretista: a) o método da
ponderação proposto por Robert Alexy, que defende a moderna distinção entre regras e princípios caracterizando-os como espécies de normas jurídicas, onde as primeiras são aplicadas através do método da subsunção, e os princípios através da regra da ponderação (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2012); b) a força normativa da constituição, em que Konrad Hesse defende que na solução dos problemas jurídico constitucionais, os aplicadores devem adotar os pontos de vista que prestigiem uma eficácia ótima da lei fundamental (HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. Trad. Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009); c) a teoria estruturante do direito, de Friedrich Müller, que considera que o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo, que, depois de interpretado, revela o respectivo programa normativo, ou seja, o texto da lei, por si só, corresponde apenas a uma parte da norma, sendo a outra parte encontrada a partir da interpretação do enunciado normativo (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012); d) a teoria da sociedade aberta dos intérpretes da constituição, de Peter Häberle, em que se compreende a participação, direta ou indireta, dos agentes sociais no processo hermenêutico, cabendo aos mesmos tanto a função de intérprete como a de destinatário (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997).
173 MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. p. 16.
85
afetação de um princípio, maior deve ser a importância da satisfação do outro174.
Essa lei compõe-se em três etapas, em que se avalia, respectivamente, o grau do
não-cumprimento de um princípio, a importância do cumprimento de outro princípio,
e se a importância do cumprimento deste princípio em sentido contrário justifica o
grau de não-cumprimento daquele175. Como conclui Paulo Gilberto Cogo Leivas, a
ponderação somente será racional, “caso sejam possíveis proposições racionais
sobre o grau de não-cumprimento ou prejuízos de um princípio, sobre o grau da
importância do cumprimento do outro e sobre a relação entre os princípios”176.
Assim, na terceira fase do conceito de princípio jurídico na Ciência do
Direito, a diferença entre regras e princípios deixa de ser somente de grau, em que
aquelas são consideradas normas menos gerais do que estes, e passa a ser
qualitativa. E isso desde o modo de positivação onde os princípios exigem que seja
atingido um fim, sem fixar o comportamento a ser adotado, e as regras fixam
objetivamente o comportamento a ser adotado; até o modo de aplicação, quando os
princípios geralmente aplicam-se pela ponderação e as regras pela subsunção177.
Nessa linha, os princípios passaram a compreender a positivação de um
valor, na medida em que esse valor passa do campo axiológico para o deôntico. Ou
seja, o principio é o instrumento e o resultado da positivação de um valor
anteriormente não introduzido no ordenamento jurídico. A partir dessa internalização
do valor no direito de determinada comunidade, o princípio impõe que seja ele, o
valor, concretizado na maior medida do possível, de acordo com as circunstancias
apresentadas pelo caso concreto.
174 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 167. 175 Idem, p. 171. 176 LEIVAS. Paulo Gilberto Cogo. A racionalidade da ponderação em Robert Alexy. In: HECK, Luis
Afonso. (Org.). Direitos fundamentais, teoria dos princípios e argumentação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2015, p. 97.
177 Idem, ibidem.
86
Como existem diversos valores positivados, que podem, constantemente,
se chocar por implicações da própria aplicação do direito, é necessário realizar uma
ponderação para verificar diante das circunstancias do caso concreto como
concretizar os valores confortando-os no sistema.
Todas as regras jurídicas se esteiam em valores expressos ou implícitos
positivados no ordenamento jurídico. Ou seja, as regras são extraídas da
concretização dos princípios jurídicos178. Como ensinou Karl Larenz ao desenvolver
estudos acerca do círculo hermenêutico, o pensamento hermenêutico não se dá
apenas num sentido, mas em sentido duplo, através de um processo de
esclarecimento recíproco, em que “o princípio esclarece-se pelas suas
concretizações e estas pela sua união perfeita com o princípio”179.
No mesmo sentido Canotillho defende que a Constituição há de ser
compreendida como um sistema interno de regras e princípios180, detentores de
diferente densidade semântica, que se formam através de um processo bi-unívoco
de esclarecimento recíproco:
Esse esquema não se desenvolve apenas numa direção, de cima para baixo, ou seja, dos princípios mais abertos para os princípios e normas mais densas, ou de baixo para cima, do concreto para o abstracto. A formação do sistema interno consegue-se mediante um processo bi-unívoco de esclarecimento recíproco‟ (Larenz). Os princípios estruturantes ganham densidade e transparência através das suas concretizações (em princípios gerais, princípios especiais ou regras), e estas formam com os primeiros uma unidade material (unidade da Constituição)181.
Desse modo, podemos extrair algumas lições da teoria neoconstitucional
da ponderação de princípios, a saber: se a regra sempre concretiza um princípio, um
178 MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado, p. 18. 179 LARENZ. Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego, 3. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbekian, 1997, p. 676. 180 CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição. p. 1157. 181 Idem, p. 1159.
87
conflito entre regras é, em última análise, um conflito entre princípios; e se o choque
entre princípios se soluciona pela ponderação, um choque entre regras tem a
mesma possibilidade de resolver-se pelo mesmo método, isso quando, no caso
concreto, através de uma ponderação chega-se a conclusão de que a regra que
concretiza o princípio de menor peso possa ser parcial ou totalmente afastada pela
regra que concretiza o princípio mais pesado.
Ainda nessa concepção, é necessário registrar a existência de três
classes de princípios jurídicos. Uma primeira classe de princípios referente a direitos
individuais subjetivos protegidos prima facie182; outra classe de princípios referentes
a mandados de otimização de criação ou conservação de bens coletivos183; e uma
última classe de princípios formais184.
Essa última classe são apresentados como princípios meramente
procedimentais, que se caracterizam por fornecer motivos para a aplicação de uma
norma, sem levar em consideração o seu conteúdo185.
Conforme ensina Robert Alexy:
um principio formal ou procedimental é, por exemplo, o princípio que sustenta que as decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático. Esse princípio formal pode, junto com um princípio substancial que sirva a interesses apenas secundários da sociedade, ser sopesado contra um princípio constitucional garantidor de um direito individual. Aquele princípio formal é, além disso, o fundamento para as diversas formas de discricionariedade que o Tribunal Constitucional Federal garante ao legislador. Na medida em que a garantia de uma discricionariedade faz com que haja uma menor proteção aos direitos fundamentais do que haveria se não houvesse essa discricionariedade, é possível qualificar aquele princípio como uma razão autônoma para a restrição186.
182 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 136. 183 Idem, ibidem. 184 Idem, p. 138. 185 SILVA. Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais e liberdade legislativa: o papel dos princípios
formais. In: CORREIA, Fernando Alves. et al (Org.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, volume III, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 922.
186 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 138.
88
Ou seja, para garantir a competência decisória do legislador, o princípio
formal também deve ser incluído no processo de sopesamento, ao lado dos
princípios materiais187, pois servem para aumentar, no plano abstrato, o peso de
outros princípios, levando-se em consideração que neste mesmo plano abstrato
cada princípio apresenta seu valor determinado. Registre-se que, dentro da classe
de princípios formais, ainda temos uma subdivisão entre princípios formais
fundamentais e princípios formais especiais. Os princípios formais fundamentais
garantem a competência normativa, e os princípios formais especiais atribuem peso
adicional a outros princípios, mas não garantem a competência normativa.
Com efeito, os princípios formais fundamentais estabelecem um peso
adicional ao valor concretizado pela regra, tendo em vista a competência para editá-
la. Desse modo, desde o texto constitucional até os atos praticados pelos
administrados, na sua condição de particulares, há uma cadeia de princípios formais
fundamentais que garantem as respectivas competências. Ou seja, “há um princípio
formal que dá primazia às ponderações constitucionais (Pfc), outro que dá primazia
às ponderações legislativas (Pfl), outro que dá primazia às ponderações
administrativas (Pfa), e outro que dá primazia às ponderações privadas (Pfp)”188.
Com relação à atividade jurisdicional, não há um princípio formal que dá primazia às
suas ponderações, porque não existe discricionariedade na função jurisdicional,
donde ela não se presta a introduzir novas concretizações no sistema, mas apenas
187 SILVA. Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais e liberdade legislativa: o papel dos princípios
formais, p. 923, apud ALEXY, Robert. Grundrechte als subjektive rechte und als objektive normen, in Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 279.
188 MARTINS, Ricardo Marcondes. Justiça deôntica. Capítulo IV. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca. MARTINS, Ricardo Marcondes. Um diálogo sobre a justiça – a justiça arquetípica e a justiça deôntica. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 207.
89
verificar se as concretizações efetuadas pelos agentes normativos foram corretas ou
se apresentam algum equivoco, quando, então, poderão ser corrigidas189.
Conforme podemos verificar, existe uma cadeia ponderativa entre os
editores normativos, de onde as ponderações do constituinte originário devem ser
observadas pelo legislador, pelo administrador, pelo particular e pelo juiz e, quando
estiverem petrificadas, pelo constituinte derivado. O legislador, o administrador, o
particular e o juiz devem observar as ponderações do constituinte derivado; o
administrador, o particular e o juiz devem observar as ponderações legislativas; o
particular e o juiz devem observar as ponderações administrativas e o juiz deve
observar as ponderações dos particulares190.
A finalidade da ponderação é, como ensina Ana Maria D’Ávila Lopes,
“determinar a prevalência, ainda que não absoluta, dos bens constitucionalmente
protegidos, o que não é uma tarefa fácil, já que a preferência ou superioridade de
um bem só pode ser decidida em função das circunstâncias especiais de cada caso
concreto191.
O modelo denominado neoconstitucionalismo, baseado, sobretudo, nesse
método da ponderação, têm ganhado importância no atual momento histórico-
jurídico, pois se identifica pela convergência de algumas características axiológico-
hermenêuticas, as quais se estabelecem como verdadeiros postulados, cujos
reflexos foram sentidos no Brasil, em especial, com o advento da Constituição de
189 MARTINS, Ricardo Marcondes. Justiça deôntica. Capítulo IV. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Um diálogo sobre a justiça – a justiça arquetípica e a justiça deôntica. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 207.
190 Em resumo, como ensina Ricardo Marcondes Martins, “os princípios formais fundamentais garantem o exercício da competência normativa pelos centros normativos dotados ou de discricionariedade ou de liberdade”. Nesse sentido aponta a existência de cinco espécies: “o principio garantidor da discricionariedade do constituinte originário, do constituinte derivado, do legislador, do administrador e da liberdade do particular” (MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalizaçaõ do direito privado. p. 44).
191 LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2001, p. 190.
90
1988. Destacam-se, dentre estes postulados hermenêuticos192, o pluralismo político,
o caráter normativo dos princípios e regras e a normatividade da Constituição.
O pluralismo diz respeito à alocação em uma mesma Constituição de
valores tendencialmente contraditórios, no lugar de uma homogeneidade de
princípios. A Constituição Federal de 1988 certamente observou essa característica
ao elencar princípios que colidem em nosso contexto social, e ao observar essa
característica textualmente como fundamento da República Federativa do Brasil, em
seu art. 1º, V.
Desse modo, a Constituição Federal consagrou valores e, ao fazê-lo, deu-
lhes caráter jurídico, transformando-os em princípios, devendo ser destacado que
princípios e valores são elementos bastante semelhantes, diferindo apenas no fato
de que estes estão no plano axiológico ao passo que aqueles estão no plano
deôntico. À vista da consagração dos princípios básicos do Estado Democrático de
Direito, observa-se um avanço e impregnação desses valores em todas as áreas do
Direito, devendo ser sensivelmente observados no momento da interpretação.
Por fim, a força normativa da Constituição é interposta de maneira que o
texto constitucional passa a ser vistos não mais como meras cartas de intenções
políticas, mas como catálogo garantias fundamentais que devem ser aplicados ao
caso concreto, garantindo-se, desta forma, a sua eficácia.
Isso se dá também pelo fato de que os princípios nela encartados são
espécie do gênero norma ao lado das regras, sorte que incidirão diretamente aos
fatos apresentados. Não obstante, os princípios do Texto Maior serão ainda
192 Cf. supra, nota 104.
91
utilizados como vetores de interpretação, devendo ser sempre buscada a
interpretação que lhes dê maior eficácia193.
4.2 Ponderação administrativa
Apesar da complexidade da teoria da ponderação de princípios, cumpre-
nos analisar especificamente a ponderação realizada no seio da Administração
Pública.
Para concretizar os mandamentos constitucionais o Estado, no exercício
de sua função administrativa o Estado efetua suas ponderações observando as
ponderações já realizadas pelo Constituinte Originário e pelo Legislador. Assim, a
ponderação administrativa acontece, sobretudo, no plano concreto, onde se verifica
as circunstâncias de determinado caso, identificando quais são os fins
constitucionais, e partindo das ponderações já realizadas no sistema, para em
seguida, efetuar uma nova ponderação e adotar a decisão que melhor concretize os
princípios constitucionais.
A função administrativa não é exclusivamente exercida pelo Poder
Executivo, os demais poderes também a exercem e em todos os assuntos inerentes
à suas estruturas íntimas194. Desse modo, quando o Poder Judiciário realiza licitação
para contratação de um serviço especifico, efetua as ponderações necessárias para
que os princípios jurídicos sejam concretizados da forma mais condizente com o
193 Sobre o tema, José Joaquim Gomes Canotilho com precisão: “(...) na solução dos problemas
jurídicos constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Conseqüentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam “actualização” normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. p. 228).
194 MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 34.
92
interesse público. Igualmente, quando o Poder Legislativo instaura procedimento
disciplinar para apurar a conduta de seus servidores, deve considerar os princípios
jurídicos incidentes no caso, efetuar a ponderação entre, até chegar eventualmente
na medida punitiva aplicada.
A Constituição Federal de 1988 não se conforma com um posicionamento
exageradamente positivista e exclusivamente fundamentando em uma perspectiva
formal. O sistema jurídico brasileiro, a partir da carga valorativa aplicada pelas
garantias fundamentais e diversos direitos sociais, exige racionalmente a postura da
ponderação administrativa ora apresentada.
Nesse passo, podemos dizer que em toda sua atuação, a Administração
deverá ponderar para executar da melhor maneira possível às determinações legais
tendo em vista, sempre, a concretizações das finalidades constitucionais.
Nada há de nocivo nisso, o agente público para adotar uma decisão
correta, consentânea com o interesse público, fundamentando-a de modo que seu
ônus argumentativo convença que aquela foi a melhor decisão para atingir o
interesse público. De outro lado, a ponderação administrativa também não deve ser
efetuada a partir de um subjetivismo descomprometido, pois inexiste liberdade
quando presente o exercício de uma função, mas sim discricionariedade, pois como
observa Regis Fernandes de Oliveira, existe “verdadeiro grilhão de subordinação da
Administração à lei”195, afinal, “o limite natural da discricionariedade é a lei, à qual a
Administração está sujeita”196.
No exercício da função pública o agente público tem o dever de tutelar
interesse alheio, e assim deve proceder de modo impessoal, sempre baseado na
competência que lhe foram atribuídas pelo regime jurídico administrativo, sem deixar
195 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 88. 196 Idem, ibidem.
93
se guiar pelos próprios interesses197. Por isso é que se fala em discricionariedade e
não liberdade, pois esta existe apenas no espaço privado, fundada no princípio da
autonomia da vontade198.
Essa discricionariedade relaciona-se sempre com a situação fática, não
podendo ser estabelecida de maneira absoluta no plano abstrato. Afinal,
independentemente da precisão ou imprecisão, completude ou incompletude da
norma, a forma como a regra abstrata é redigida configura apenas um indício de
discricionariedade199. Com efeito, a discricionariedade ocorre quando diante do caso
concreto há mais de uma decisão possível que possa levar a concretização do
interesse público. Ela decorre do já mencionado pluralismo político existente no
Constituição Federal.
Caso o sistema franqueasse ao legislador a possibilidade de prever nas
hipóteses normativas todas as ocorrências possíveis, o órgão administrativo seria
mero cumpridor das ordens emanadas pelo Poder Legislativo, e a tripartição de
funções consagrada no art. 2º da Constituição Federal teria sua validade fragilizada
ante a invasão e substituição indevida dos órgãos do poder200.
Sempre que diante de um caso concreto for possível a escolha entre duas
ou mais soluções, o sistema atribui o poder de decisão ao agente competente,
devendo este não se distanciar do interesse público em sua atuação. Por estar no
exercício de uma competência pública, a escolha do agente recebe um peso
adicional que deve ser respeitado nas ponderações que vierem a seguir. Esse peso
adicional não garante, contudo, a imutabilidade da opção do agente, mas, sim, que
197 MARTINS. Ricardo Marcondes. Teoria jurídica da liberdade. São Paulo: Contracorrente, 2015, p.
121. 198 Idem, p. 122. 199 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo, p. 180. 200 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo, p. 94.
94
sua escolha será respeitada prima facie, podendo ser alterada se, no caso concreto,
existir um princípio mais forte que aquele materializado pela regra abstrata.
Conforme tem observado a doutrina, a discrição não está no ato, mas sim
na competência exercida201. Ou seja, é equivocado dizer-se “ato discricionário”, ou
“ato vinculado”, quando os atributos estão ligados ao exercício da competência do
agente público que atua em nome da Administração.
4.3 Fundamentos do controle de juridicidade da eficiência
administrativa
A eficiência deve ser perseguida incessantemente pelo Estado, de modo
que cada ato da Administração Pública seja praticado no intuito de concretizar
otimamente o interesse público. Ao menos em tese, da forma em que está
estruturado o sistema jurídico, não há como pensar em uma Administração
ineficiente, desagregadora e descomprometida com os elementos normativos que
compõem o Estado Democrático de Direito.
A partir da própria convivência social e do desenvolvimento da atuação
estatal, os valores tendencialmente em conflito no sistema acabam colidindo entre
si, e para cumprir com seu dever de boa administração, os entes públicos devem
equilibrar esse choque, através do método da ponderação.
Esse conflito ocorre, por exemplo, entre os direitos fundamentais de
propriedade e moradia debatidos pelos movimentos de trabalhadores sem terras e
pelos grandes proprietários, onde estes têm seus interesses voltados para a
necessidade de manutenção de seu direito sobre todos os argumentos, enquanto
201BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Relatividade da competência discricionário. RTDP 25. São
Paulo: Malheiros, 1999, p. 13.
95
aqueles, que a propriedade lhes falta, buscam satisfazer suas necessidades
amparados no valor social moradia. Veja-se, ambos os direitos são tutelados pela
Constituição Federal, porém, só diante do caso concreto é que se pode dizer de
forma precisa qual deles prevalece202.
Do mesmo modo se dá na relação com o poder público, imaginemos um
caso de desapropriação. A par de todas as ponderações já efetivadas pelo
constituinte originário, pelo constituinte reformador e pelo legislador, restou ao
administrador a competência discricionária para agir em casos que envolvam o
desenvolvimento urbano. Assim, ao planejar o crescimento de determinada região a
Administração pode se deparar com a necessidade de efetuar a desapropriação de
determinada área para construir um complexo viário. Contudo, os proprietários dos
imóveis que seriam afetados com a perda de seu domínio teriam interesses, e
legítimos, de que não fato não se consumasse. Indiscutivelmente, o sistema atribuiu
a escolha ao administrador para fins de desapropriação, todavia, não pode ele agir
apenas baseado em sua vontade subjetiva, pois, para que o interesse público seja
concretizado, e no caso, sobreponha-se aos interesses dos proprietários, deve o
administrador efetuar ponderação a fim de chegar a conclusão razoável e
proporcional sobre qual valor que deve prevalecer no caso concreto.
Do mesmo modo, imagine-se o caso da construção de uma unidade de
saúde pela Administração pública. Evidente que a competência discricionária
garante ao gestor público a possibilidade de escolher em que região constrói, ou que
tipo de unidade constrói. Contudo, somente a partir das circunstancias do caso
concreto e da conseqüente ponderação dos princípios jurídicos que sobre ele
incidem, é que se poderá extrair com eficiência a escolha que melhor concretize o
202 MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional, p. 537.
96
interesse público. Pois, seria desproporcional optar pela construção de uma unidade
básica de saúde quando o ente tenha condições suficientes para implantar um
hospital público, e sua população necessite de um atendimento de maior
complexidade que só hospitais públicos garantem.
Veja-se ainda o caso dos precatórios alimentares. Muitas vezes os
governantes descomprometidos com o interesse público postergam o pagamento
das dívidas públicas baseado no argumento de que não teriam numerário suficiente
para honrar com seus compromissos e ao mesmo tempo arcar com os gastos
essenciais, como saúde, educação, segurança etc. Ocorre que, geralmente, esses
mesmos governos acabam se mostrando grandes investidores em publicidades
institucionais nos mais diversos meios de comunicação, deixando valores
astronômicos em propagandas em horários nobres ou distribuindo materiais
sofisticados. Nesse caso, ou nos deparamos com o péssimo conhecimento dos
valores juridicizados que leva a trágicas ponderações no caso concreto, ou estamos
diante da má fé na gestão pública.
Por tudo isso, verificamos a fundamentabilidade do princípio da eficiência
compreendido como o dever de bem administrar, realizando a ponderação dos
valores jurídicos da forma que melhor concretize o interesse público. Não há
exercícios legítimos da função administrativa sem o dever da boa administração, ou
seja, sem o cumprimento do princípio da eficiência do modo em que racionalmente
se extrai do contexto do ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, torna-se
desacreditado qualquer argumento que atribua outro sentido ao princípio da
eficiência, aproximando-o de tendências econômicas para atingir interesses
contrários aos contidos na Constituição Federal.
97
Se fundamental para a concretização do interesse público, logo o controle
da eficiência é de suma importância para o desenvolvimento da atuação
administrativa. O próprio sistema jurídico ao estruturar as funções estatais as
organiza de forma racional para que ocorra a simultânea fiscalização entre elas.
Uma vez dividida as funções e individualizado os órgãos estatais, sem
qualquer resquício da idéia de prevalência de um sobre o outro, e partindo da
compreensão da necessidade de equilíbrio, independência e harmonia entre eles, a
concepção de controle referente ao cumprimento dos deveres constitucionais de
cada “Poder” já se coloca como um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.
Como atividade administrativa, o controle é exercido pela Administração
sobre seus próprios atos pelo sistema de controle interno, pois ao buscar a
satisfação do interesse público, deve a Administração ser rigorosamente fiscalizada
e controlada a fim de que sua atuação apresente desde sua internalidade o
necessário dever de cumprir a lei e assegurar as garantias e os direitos aos
administrados. Afinal como já observamos, não existe democracia sem controle.
Partindo da concepção de que o controle da Administração Pública deve
ser analisado a partir do Estado de Direito, levando em consideração todos os
valores juridicizados no sistema, o controle exercido no seio da atividade
administrativa seria etapa fundamental à manutenção da ordem jurídica, e nesse
sentido é que o artigo 74, inciso II, da Constituição Federal, ao prever a instituição
do sistema de controle interno dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário,
determinou a comprovação da legalidade quanto à eficiência na gestão pública
como uma de suas finalidades.
Assim, sempre que o sistema deixar a possibilidade de escolha ao agente
administrativo, é devido a ele decidir pela melhor alternativa que concretize o
98
interesse público203, como ressalta Ricardo Marcondes Martins, “essa é a regra da
boa administração em face da medida administrativa”204.
Com efeito, a partir da carga valorativa dos princípios jurídicos, essa
referida eficiência da gestão administrativa, ainda que expressamente referida a
questão orçamentária, financeira e patrimonial, não se resume aos resultados
positivos no sentido da obtenção de lucro, ou de superáficit pelo Estado, mas deve
ser interpretada como a ótima concretização do interesse público diante das
possibilidades existentes ao Estado, pois, ainda que se opere com prejuízo, tem a
Administração o dever de atingir o interesse público.
Desse modo, o “espírito” ou a “ideologia” que move o referido dispositivo
constitucional fundamenta-se no dever-poder205 que tem a Administração de instituir
e manter um sistema de controle interno com a finalidade de corrigir internamente, e
ainda instrumentalizar e apoiar o controle externo no exercício de sua competência.
Com isso, concluímos que a partir do controle de juridicidade da eficiência
realizado pelo sistema de controle interno, organiza-se antecipadamente a
fiscalização externa efetivada pelo Poder Legislativo, razão pela qual, a apuração
prevista no art. 74, inciso II, referente à juridicidade da eficiência na gestão
administrativa, não deve pautar-se pela previsão de resultados econômicamente
positivos, mas pela necessária concretização do interesse público.
Assim, o controle de juridicidade da eficiência na gestão administrativa se
efetiva a partir da fiscalização da atuação administrativa no que tange a
203 MARTINS. Ricardo Marcondes. Proporcionalidade e boa administração. Revista Eletrônica da
Faculdade de Direito da PUC-SP, v. 3, 2015, p. 333. 204 Idem, ibidem. 205 Utilizamos o termo dever-poder, pois conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “aquele
que desempenha função tem, na realidade, deveres poderes” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 101). O poder “no Direito Público atual, só aparece, só tem lugar, como algo ancilar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em que é requerido como via necessária e indispensável para tornar possível o cumprimento do dever de atingir a finalidade legal” (Op, cit., p. 46), é ele, apenas instrumental, “serviente do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados” (Op, cit., p. 101).
99
conformidade dos atos e dos procedimentos administrativos com os princípios e as
regras constantes do ordenamento jurídico, verificando se os motivos que
determinaram o ato administrativo e os resultados alcançados por sua execução,
foram aptos para concretizar o interesse público.
100
CONCLUSÃO
O ordenamento jurídico concebe o Estado como instrumento necessário
para atingir o bem comum (a felicidade das pessoas), que cientificamente é
compreendida como interesse público, ou, conjunto dos interesses juridicamente
válidos que cada indivíduo tem pessoalmente enquanto considerado em sua
qualidade de partícipe da sociedade, e definido a partir dos princípios dispostos no
ordenamento jurídico.
Dentro dessa racionalidade, o Estado atua exclusivamente no exercício
de função, pois satisfaz finalidades alheias ao seu interesse, em nome da
sociedade. Ditas funções são exercidas de modo especializado por determinado
órgão ou conjunto de órgãos estatais, independentes e harmônicos entre si.
Para que cada sistema possa se apresentar ordenado, necessita de
elementos que o estruturem, elementos que evitem um amontoado assistemático de
normas jurídicas. Tais elementos são os princípios jurídicos, que atribuem
peculiaridades ao Direito Administrativo, trazendo entre si uma relação lógica de
coerência e unidade, para compor o regime jurídico administrativo, que serve para
delinear todas as normas que a Administração Pública necessita para atingir suas
finalidades. A funcionalidade do regime jurídico como sistema normativo resulta da
conjunção de todos seus princípios como elementos estruturantes.
A fim de evitar imprecisões, o se falar em princípio jurídico, devemos nos
ater para as três fases pelas quais o conceito de principio passou na Ciência do
Direito. Na primeira dessas fases, seu sentido era próximo ao significado comum da
palavra, traduzindo-se nos fundamentos de uma dada disciplina jurídica, seus
aspectos mais importantes. Na segunda fase do conceito fora atribuído significado
técnico, passando à categoria de enunciados do direito positivo, dotados de
101
extraordinária importância para o entendimento de todo o sistema, diante da alta
carga valorativa a eles atribuída. Por fim, na terceira fase, os princípios jurídicos, tais
como as regras, passaram a apresentar a estrutura lógica de normas jurídicas,
passíveis de aplicação direta no mundo fenomênico, consistindo ambos em
expressões mínimas e irredutíveis de manifestações do deôntico. Nesse ponto,
convém observar, que apenas a primeira fase está superada, a segunda e a terceira
ainda coexistem e são fundamentais para a interpretação e aplicação das normas
jurídicas.
Para consideração acerca da sistematização do direito, a segunda fase
nos apresenta os princípios como critérios para a exata compreensão e inteligência
das demais normas, definindo a lógica e a racionalidade do sistema normativo, e
dando a tônica e racionalidade para o regime jurídico administrativo.
Para sua funcionalidade o sistema jurídico possibilita ao Estado encampar
novas atividades necessárias ao exercício da função administrativa, adaptando sua
estrutura aos limites da necessidade da sociedade, tal como ocorreu com o controle,
que diante das regras e princípios expressos e implícitos no ordenamento, passou a
ser considerado atividade administrativa, exercida na atuação estatal através da
fiscalização, revisão e eventual correção do ato para conformá-lo ao ordenamento
jurídico, ou ao novo entendimento da conveniência e oportunidade do administrador.
Como a atividade administrativa de controle envolve a complexidade de
atos e procedimentos de fiscalização da Administração Pública, tornou-se
necessária a instituição de um sistema de controle igualmente complexo,
expressado a partir do sistema normativo, efetivado pela função exercida pela
Administração, e passando a ser estruturado a partir do Estado Democrático de
Direito.
102
Assim, o controle tem por finalidade assegurar a atuação da
Administração de acordo com os princípios que lhe são inatos, não podendo, por
isso, ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem assim
procedeu.
Nesse contexto, o controle da administração, ou a atividade administrativa
de controle, é definido como o exercício da ação estatal pela qual se procede, sob
as regras e princípios constantes do sistema jurídico, a fiscalização, revisão e
eventual correção dos atos expedidos no exercício da função administrativa a fim de
adequá-los ao Direito ou ao novo entendimento da conveniência e oportunidade do
administrador, e se classifica quanto a seu objeto (controle de mérito e controle de
juridicidade), quanto o momento de sua realização (prévio, concomitante ou
subseqüente), e quanto sua extensão (controle interno e controle externo).
O Controle interno enquanto fundamento para o exercício da atividade
administrativa de controle passou a ser institucionalmente normatizado no Direito
brasileiro, ao lado do Controle Externo, a partir do advento da Lei Federal n.
4.320/64, e ganhou especial contorno a partir da Constituição Federal de 1988, que
instituiu verdadeiro regime jurídico de controle interno da Administração Pública.
Analisando sua natureza jurídica podemos notar que, embora esse
sistema deve ser estruturado em todos os Poderes de cada ente federativo, se trata
de instrumento administrativo do próprio órgão que o instituiu em apoio à função
fiscalizatória exercida pelo controle externo. Ainda que organizado na estrutura
interna do Poder Executivo, Judiciário ou mesmo do Legislativo, ele acaba por atuar
como instrumento do controle interno na fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da Administração, razão pela qual sua
independência e autonomia devem ser sobrepostas a qualquer interesse que não
103
represente o interesse público, sob pena de cumprir suas funções institucionais
dispostas nas normas constitucionais.
Por inexistir regramento especifico que determine a forma que cada ente
estruturará o sistema de controle interno em seu âmbito de atuação, cabe a cada
Poder criar as normas que possibilitarão o desenvolvimento de sua atuação.
Diante de toda essa sistemática, a Constituição é objetiva ao determinar
que os Poderes constituídos mantenham esse referido sistema que, composto de
elementos finalísticos, sob perspectiva unitária integrada. Nesse contexto, o sistema
de controle interno pode ser definido como a composição de elementos sob
perspectiva unitária disponíveis para controlar a juridicidade dos atos praticados no
âmbito interno da própria Administração controladora, com a finalidade de fiscalizar
o cumprimento de metas orçamentárias, adequar os resultados da gestão pública
quanto à eficácia e eficiência juridicizadas, controlar as operações de créditos e
apoiar o controle externo.
Por seu turno, a eficiência no Direito Administrativo brasileiro se
apresenta como uma questão diabólica, pois sobre seu conceito pairam muitas
discussões que envolvem divergências intermináveis. Desde sua etimologia o
conceito de eficiência é vinculado a expressão que indica o uso racional dos meios
dos quais se dispõe para alcançar objetivo previamente determinado.
Baseado nisso, a diferença entre “eficácia” e “eficiência” tem se mostrado
relevante a fim de que não se comprometa as diferentes noções com inusitados
transtornos que podem ser cometidos, pois enquanto eficiência guarda
correspondência com o meio, com o conhecimento daquilo que se realiza, com a
ação bem realizada, a eficácia está intimamente ligada à ideia de resultado, de fazer
o que precisa ser feito para se chegar no ponto almejado. Com isso, podemos
104
concluir que a eficiência é necessariamente um pressuposto da eficácia, pois o
cumprimento desta diz mais do que a simples exigência de resultados lucrativos ou
positivos no comportamento das pessoas.
Do mesmo modo, com relação aos meios e fins, podemos identificar dois
diferentes modelos que se desenvolveram na Administração Pública: o modelo da
administração burocrática e o modelo da administração gerencial. O modelo de
gestão burocrática enfatiza o controle dos processos de decisão, estabelece
hierarquia funcional rígida baseada em princípios de qualificação e controle. Em seu
contexto, os procedimentos formalísticos devem ser praticados por funcionários
especializados, com competências fixas e sujeitos ao controle hierárquico, que
exercem cargo técnico, com remuneração previamente definida, e em razão de
aprovação em processo de seleção. Identifica-se, pois, com aquilo que Niklas
Luhmann chamou de programação condicional, em que a finalidade a ser alcançada
deve ser antevista quando da elaboração das regras e não, propriamente, quando
de seu cumprimento.
Já o modelo de administração gerencial visa reorganizar o conceito de
administração, onde o Estado passa a se ocupar de funções gerenciais, se
afastando do controle de procedimentos, para buscar o controle de resultado, com o
cumprimento de metas e emprego eficaz dos recursos, objetivando a redução de
custos para a Administração, deixando ao agente executor margem de liberdade
para a escolha do procedimento que o leve a maior eficácia. Seria a programação
finalística de Niklas Luhmann, em que o importante é o resultado, e não o
procedimento adotado.
Inquestionavelmente, a Constituição Federal de 1988 optou pela
aplicação do modelo burocrático, baseado no controle entre os poderes e nas
105
garantias dos agentes públicos, pois é ele que mais segurança traz a Legalidade,
através da procedimentalização racional dos atos e processos administrativos que
garantem maior segurança jurídica nas ações praticadas pelo Poder Público.
Contudo, a partir de algumas crises ocorridas no inicio do novo período
constitucional, o modelo gerencial passou a ser defendido como saída para as
deficiências estatais na implantação das diretrizes traçadas pela Constituição
Cidadã. A partir disso, sob o pretexto de modernizar a Administra Publica, criou-se o
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado visando reorganizar a estrutura
pública, principalmente no que diz respeito a prestação de serviços públicos, e
resultando na edição da Emenda Constitucional n. 19/98.
Parte da doutrina considera que essa alteração constitucional foi
responsável pela introdução do princípio da eficiência no ordenamento jurídico
brasileiro, o que se mostra demasiadamente equivocado, pois referido princípio já se
encontrava presente no ordenamento jurídico brasileiro. Desde o texto original da
Constituição Federal de 1988, com a inscrição normativa de alguns dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais explícitos, e também pela carga valorativa dos
princípios constitucionais, valores sociais e direitos fundamentais que passaram a
pautar a ordem jurídica, a juridicidade da eficiência já era imposta ao Estado a partir
do dever de boa administração. Do mesmo modo, antes de qualquer alteração
constitucional, a jurisprudência reconhecia a normatividade do valor da eficiência.
Independentemente da forma em que passou a ser configurado no
ordenamento jurídico pátrio, o princípio da eficiência deve ser interpretado de
maneira sistemática, levando-se em conta a realidade na qual se aplica e as outras
proposições normativas que conferem natureza compromissória, democrática e
dirigente à Constituição Federal de 1988. Afinal, a partir do momento em que um
106
conceito advindo de área estranha ao Direito é absorvido e condicionado pela ordem
jurídica, ele perde a antiga significação, e passa a ser considerado tão somente
enquanto valor jurídico e nos termos em que os demais valores o recebem e o
influenciam.
Na recente história do constitucionalismo, registra-se que o modelo de
constitucionalismo existente desde as revoluções liberais acabou sufragado após a II
Guerra Mundial, com o fim dos regimes totalitários que legitimaram suas atuações
em leis formalmente constitucionais, mas que desrespeitavam flagrantemente
direitos humanos. A partir daí, superando-se o paradigma de validade meramente
formal do Direito, tornou-se estreitados os laços entre Direito e Política, verificada a
necessidade de criação de verdadeiros catálogos de garantias fundamentais para a
defesa do cidadão frente às arbitrariedades que pudessem vir a ser cometidas pelo
Poder Estatal.
Essa evolução deu ensejo a consagração de Constituições onde são
reconhecidos uma pluralidade de valores, evidenciados de maneira precipuamente
principiológica. Esse novo modelo constitucional baseou-se em novas técnicas e
estruturas interpretativas e argumentativas, explorando um modelo racional e
exaustivo, tendo sido defendidas, sobretudo, pela doutrina alemã, onde os
denominados métodos concretistas viabilizaram um novo sistema de aplicação,
baseado nas premissas de que o texto normativo é um elemento que deve ser
levado a sério na aplicação do direito, e que a aplicação do direito não se restringe
ao cumprimento das normas abstratas, mas envolve uma análise valorativa à luz do
caso concreto.
Dentre os métodos concretistas existentes, o modelo da ponderação
desenvolvido por Robert Alexy se apresenta de forma mais consentânea com o
107
caráter normativo do direito. Nele, se alteram os papeis das normas jurídicas que
deixam de ser identificadas apenas como regras para serem consideradas como
gênero do qual os princípios jurídicos constituem espécie e podem ser aplicados
diretamente no mundo fenomênico. Seria a terceira fase do conceito de princípio na
Ciência do Direito.
A partir dessa concepção, os princípios jurídicos passam a compreender
a positivação de um valor, e na medida em que esse valor passa do campo
axiológico para o deôntico, o sistema impõe que seja ele concretizado na maior
medida possível, de acordo com as circunstancias apresentadas pelo caso concreto.
Como existem diversos valores positivados, que podem, constantemente, se chocar
por implicações da própria aplicação do direito, é necessário realizar uma
ponderação para verificar diante das circunstancias do caso concreto como
concretizar os valores confortando-os no sistema.
Desse modelo neoconstitucional da ponderação de princípios podemos
extrair lições fundamentais para a compreensão de todo o ordenamento jurídico,
como a que aponta para o entendimento de que um conflito entre regras é, em
última análise, um conflito entre princípios; ou ainda, a que se expressa no sentido
de que um choque entre regras tem a mesma possibilidade de resolver-se como se
fosse um choque entre princípios, ou seja, pelo método da ponderação.
Nesse âmbito, ainda, é necessário registrar a existência de três classes
de princípios jurídicos. Uma primeira classe de princípios referente a direitos
individuais, que são direitos subjetivos protegidos prima facie; outra classe de
princípios referentes a bens coletivos, que são mandados de otimização de criação
ou conservação de bens coletivos; e uma última classe de princípios formais.
108
Os princípios formais prestam-se a aumentar, no plano abstrato, o peso
de outros princípios, levando-se em consideração que neste mesmo plano abstrato
cada princípio apresenta seu valor determinado. Dentro da classe de princípios
formais, ainda temos uma subdivisão entre princípios formais fundamentais e
princípios formais especiais.
Os princípios formais fundamentais estabelecem um peso adicional ao
valor concretizado pela regra, tendo em vista a competência para editá-la. Desse
modo, desde o texto constitucional até os atos praticados pelos administrados, na
sua condição de particulares, há uma cadeia de princípios formais fundamentais que
garantem as respectivas competências sucessivas, de onde se extrai que as
ponderações do constituinte originário devem ser observadas, pelo constituinte
derivado, quanto petrificadas, pelo legislador, pelo administrador, pelo particular e
pelo juiz, e assim sucessivamente. Já os princípios formais especiais atribuem peso
adicional a outros princípios, mas não garantem a competência normativa.
Para concretizar os mandamentos constitucionais o Estado, no exercício
de sua função administrativa o Estado efetua suas ponderações observando as
ponderações já realizadas pelo Constituinte Originário e pelo Legislador, razão pela
qual se conclui que a ponderação administrativa acontece, sobretudo, no plano
concreto, onde se verifica as circunstâncias de determinado caso, identificando
quais são os fins constitucionais, e partindo das ponderações já realizadas no
sistema, para em seguida, efetuar uma nova ponderação e adotar a decisão que
melhor concretize os princípios constitucionais.
A função administrativa, bem como a ponderação administrativa, não é
exclusivamente exercida pelo Poder Executivo, os demais poderes também a
exercem e executam em todos os assuntos inerentes à suas estruturas íntimas. O
109
agente público para adotar decisão consentânea com o interesse público, deve
exercer seu ônus argumentativo no sentido de convencer que a decisão que adotou
foi a que mais se compunha com o interesse público. Para agir nesse sentido, o
agente não pode atuar baseado em seu subjetivismo, uma vez que existe
discricionariedade e não liberdade no exercício da função pública.
Essa discricionariedade se relaciona com a situação fática, não podendo
ser estabelecida de maneira absoluta no plano abstrato. Ocorre quando diante do
caso concreto há mais de uma decisão possível que possa levar a concretização do
interesse público. Sempre que diante de um caso concreto for possível a escolha
entre duas ou mais soluções, o sistema atribui o poder de decisão ao agente
competente, devendo este não se distanciar do interesse público em sua atuação.
Por estar no exercício de uma competência pública, a escolha do agente recebe um
peso adicional que deve ser respeitado nas ponderações que vierem a seguir. Esse
peso adicional não garante, contudo, a imutabilidade da opção do agente, mas, sim,
que sua escolha será respeitada prima facie, podendo ser alterada se, no caso
concreto, existir um princípio mais forte que aquele materializado pela regra
abstrata.
Partindo do ideário do controle de juridicidade da eficiência realizado pelo
sistema de controle interno, organiza-se antecipadamente a fiscalização externa
efetivada pelo Poder Legislativo, razão pela qual, a apuração prevista no art. 74,
inciso II, referente a juridicidade da eficiência na gestão administrativa, não deve
pautar-se pela previsão de resultados positivos, mas pela necessária concretização
do interesse público.
Esse indicado controle de juridicidade da eficiência na gestão
administrativa se efetiva a partir da fiscalização da atuação administrativa no que
110
tange a conformidade dos atos e dos procedimentos administrativos com os
princípios e as regras constantes do ordenamento jurídico, verificando se os motivos
que determinaram o ato administrativo e os resultados alcançados por sua execução
foram aptos para concretizar o interesse público.
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