cpc - repercussões no processo do trabalho - 2ed · heterointegração dos sistemas processuais...
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ISBN978-85-472-1342-8
CPC-Repercussõesnoprocessodotrabalho/coordenaçãodeCarlosHenriqueBezerraLeite.–2.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.
1.Direitoprocessualdotrabalho-Brasil2.Processocivil-Leiselegislação-BrasilI.Leite,CarlosHenriqueBezerra.
16-1142CDU347.9:331(81)(094.4)
Índicesparacatálogosistemático:
1.Processocivil-Leiselegislação-Brasil347.9:331(81)(094.4)
2.Direitoprocessualdotrabalho-Brasil347.9:331(81)(094.4)
PresidenteEduardoMufarej
Vice-presidenteClaudioLensing
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Conselhoeditorial
PresidenteCarlosRagazzo
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ConsultoracadêmicoMuriloAngeli
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EdiçãoIrisFerrão
ProduçãoeditoriaMariaIzabelB.B.Bressan(coord.)|CarolinaMassanhi|ClaudirenedeMouraS.Silva|CecíliaDevus|DanieleDeboradeSouza|DenisePisaneschi|IvaniAparecidaMartinsCazarim|IvoneRufinoCalabria|WilliansCalazansdeV.de
MeloClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi
|TatianadosSantosRomão|TiagoDelaRosa
Diagramação(LivroFísico)ClaudirenedeMouraS.Silva
ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva
CapaDanielRampazzo
Livrodigital(E-pub)
Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador
ServiçoseditoriaisSuraneVellenich
Datadefechamentodaedição:3-10-2016
Dúvidas?
Acessewww.editorasaraiva.com.br/direito
NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.
AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.
Sumário
Agradecimentos
Apresentação
AhermenêuticadoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-CarlosHenriqueBezerraLeite
1.Introdução
2.AConstitucionalizaçãodoProcesso
3.NovoConceitodePrincípiosJurídicos
4.FunçõesdosPrincípiosConstitucionaisFundamentais
5.HermenêuticaPrincipiológicadoNovoCPC
6.HeterointegraçãodosSistemasProcessuaispormeiodosPrincípiosConstitucionaiseInfraconstitucionais
7.PrincípiosFundamentaisdoProcesso
8.PrincípiosEspecíficosdoProcessoCivil
9.AplicaçãodosPrincípiosdonovoCPCnoProcessodoTrabalho
10.NormasdoNovoCPCAplicáveisaoProcessodoTrabalho
11.Conclusão
Referências
AfunçãodomagistradonadireçãodoprocessonoNovoCPCeasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-VitorSalinodeMouraEça
1.Introdução
2.AculturadoNovoCódigo
3.Oplanonormatizado
4.Supletividadeesubsidiariedade
5.Centralidadeprocessualeocooperativismo
6.PoderesinstrutóriosdoJuiz
7.Adimensãoatualdocontraditório
8.Conceitocontemporâneodefundamentação
9.Gerenciamentojudicial
10.Ainstruçãonormativan.39dotsteoporvindouro
11.Conclusão
Referências
OprincípiodaidentidadefísicadojuiznoNovoCPCeseusreflexosnoProcessodoTrabalho-SergioPintoMartins
1.Introdução
2.Histórico
3.Manutençãodaorientaçãodasúmula
4.Conclusão
OincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalhoàluzdaINn.39/2016doTST-BrunoKlippel
1.Introdução
2.UmarápidanoçãosobreaInn.39/2016doTST
3.ObediênciadoprincípiodocontraditórioeinstituiçãodoincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicanoNCPC
4.Procedimentoprevistonosarts.133a137doNCPC
5.DocabimentodoincidentenoProcessodoTrabalho
Referências
OspressupostosprocessuaiseascondiçõesdaaçãonoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-MauroSchiavi
1.Introdução
2.AscondiçõesdaaçãoeospressupostosprocessuaisnoNovoCPC
3.PrimaziadoJulgamentodeméritoeateoriadaasserçãonaaferiçãodascondiçõesdaação
4.Aquestãodacorreçãodospressupostosprocessuais–contraditórioprévio
5.Conclusões
Referências
AdefesadoréunoNovocpcesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-GustavoFilipeBarbosaGarcia
1.Introdução
2.Contraditório
3.Classificação
4.Exceções
5.Contestação
6.Integraçãoàlide
7.Impugnaçãoespecífica
8.Reconvenção
9.Conclusão
Referências
OônusdaprovanoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-RenatoSaraiva,AryannaManfredini
1.Conceitodeônusdaprovaesuasdimensõesobjetivaesubjetiva
2.Distribuiçãodoônusdaprovanoprocessodotrabalhosobaégidedocódigodeprocessocivilde1973
3.Distribuiçãodoônusdaprovanoprocessodotrabalhosobaégidedonovocódigodeprocessocivil
4.Conclusão
Referências
AfundamentaçãodasentençanoNovoCPCesuarepercussãonoProcessodoTrabalho-LuizEduardoGunther
1.Introdução
2.Ossignificadosdosvocábulos“motivação”e“fundamentação”
3.Asorigenshistóricasdoprincípio
4.Aprevisãoconstitucionalem1988
5.Aaplicabilidadesupletivae/ousubsidiáriadosdispositivosdonovoCPCaoprocessodotrabalho
6.Oalcancedaexpressão“nãoseconsiderafundamentadaqualquerdecisãojudicial”–osseisincisosdo§1ºeos§§2ºe3ºdoart.489doNovoCPC–aquestãodaaplicabilidadeaoprocessodotrabalho
6.1.EntendimentodoTST,ENFAM,TRTsda10ªe18ªRegiõese18ºCONAMATsobreotema
7.Consideraçõesfinais
7.1.Ossignificadosdosvocábulos“motivação”e“fundamentação”
7.2.Asorigenshistóricasdoprincípio
7.3.Aprevisãoconstitucionalem1988
7.4.Aaplicabilidadesupletivae/ousubsidiáriadosdispositivosdoNovoCPCaoProcessodoTrabalho
7.5.Oalcancedaexpressão“nãoseconsiderafundamentadaqualquerdecisãojudicial”–osseisincisosdo§1ºeos§§2ºe3ºdoart.489doNovoCPC–aquestãodaaplicabilidadeaoProcessodoTrabalho
REFERÊNCIAS
AstutelasdeurgênciaedaevidênciaesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-OtavioAmaralCalvet
1.Introdução
2.Conceitodetutelaprovisória
3.Atutelaprovisórianoprocessodotrabalho:diferençasprocedimentais
3.1.Títuloi–Disposiçõesgerais
3.2.TítuloII–Datuteladeurgência
3.2.1.CapítuloI–Disposiçõesgerais
3.2.2.CapítuloII−Doprocedimentodatutelaantecipadarequeridaemcaráterantecedente
3.2.3.CapítuloIII−Doprocedimentodatutelacautelarrequeridaemcaráterantecedente
3.3.TítuloIII–Datuteladaevidência
4.Conclusão
Referências
DoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasnoProcessoCivilBrasileiroesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-EdiltonMeireles
1.Introdução
2.Docabimento
2.1.Repetiçãodeprocessossobreamesmaquestãodedireito
2.2.Riscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica
3.Legitimidade
4.Desistênciaouabandonodacausa
5.Momento
6.Competência
7.Suspensãoprejudicial
8.Doprocedimento
9.Dadecisão,suavinculaçãoereflexos
10.Darevisãodatese
11.Dosrecursos
12.Cabimentonajustiçadotrabalho
Referências
OcumprimentodasentençanoNovoCPCealgumasrepercussõesnoProcessodoTrabalho-LeonardoDiasBorges
1.Introdução
2.Novocódigodeprocessocivil:umpoucodasuahistória
3.Aimportânciadeumcódigodeprocessocivil:qualquerquesejaele
4.Adramáticaviaexecutóriaeocumprimentodasentença
5.Onovocódigodeprocessocivileocumprimentodasentença
6.Ocumprimentodasentençaeoprocessodotrabalho
7.Conclusão
Referências
Tutelaespecíficadeprestaçõesdefazeredenãofazer:asregrasdoNovoCPCeseusimpactosnoâmbitodasrelaçõesdetrabalho-SérgioTorresTeixeira
1.Introdução
2.Tutelaespecíficaenvolvendoprestaçõesdefazeredenãofazer
3.Peculiaridadesdasprestaçõesdefazeredenãofazernoâmbitodasrelaçõesdetrabalho
4.DisciplinadaCLTrelacionadaàtutelaespecíficadeprestaçõesdefazeredenãofazer
5.Disciplinadatutelaespecíficadeprestaçõesdefazeredenãofazernalein.13.105,de2015(novocpc),esuaaplicabilidadenoâmbitodomodeloprocessualtrabalhista
6.Conclusões
Referências
OsrecursosrepetitivosnoNovoCPCeseusreflexosnoProcessodoTrabalho-CláudioMascarenhasBrandão
1.Introdução
2.AplicaçãosupletivadoCPC
3.Formaçãodoprecedente–unidadesistêmica:racionalidadedosistemaeregrasgerais
4.Ordemcronológicadejulgamentos
5.Processamentodoincidente
5.1.Efeitosdadecisãodeafetação
5.2.Instrução
5.3.Julgamentoeefeitos:vinculação,distinçãoesuperação
6.Questãoconstitucional
Referências
Autor
Textoorelha(capa)
Textode4ªcapa
Outrasobrasdoorganizador
Agradecimentos
AgradeçoaosleitoresdetodooBrasil,peloselegiosepelaamplaaceitação
destaobracoletiva.
ADeuseàminhaabençoadafamíliaportudonestavidaepelosmomentosde
ausênciafísicadestinadaàpesquisajurídica.
Aos diletos amigos coautores desta obra coletiva, eminentes processualistas
laborais, pela inestimável contribuição doutrinária para a boa interpretação e
aplicaçãodoNovoCPCemproldaefetividadedoProcessodoTrabalho.
ÀSaraivaEducação,naspessoasdosamigosRobertoNavarroe IrisFerrão,
pelaproduçãoeditorialjurídicadeexcelênciadestinadaàsociedadebrasileira.
CarlosHenriqueBezerraLeite
Apresentação
Estimadaleitora,estimadoleitor!
Antesdetudo,agradecemosavocêporternosdadoahonradelerouconsultar
estelivrosobreoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho.
Comoésabido,oNovoCódigodeProcessoCivilBrasileiro, instituídopela
Lein.13.105,publicadanoDOUde17-3-2015,entraráemvigorem17-3-2016
e,certamente,provocaráimpactossignificativosnasearajustrabalhista,poisseu
art.15prevêasuaaplicação“supletivaesubsidiária”noprocessodotrabalho.
Contudonão sepodeolvidarqueoart.769daCLTdispõequeoCPCsó será
fontesubsidiárianocasodelacunaedesdequehajacompatibilidadedanormaa
sermigradacomosvalores,princípioseregrasdoprocessolaboral.
Daí a importância da presente obra coletiva, escrita por renomados
profissionais e acadêmicos especializados emDireito Processual do Trabalho,
quetemporobjetivoanalisarasprincipaisdisposiçõesnormativasdoNovoCPC
querefletirão,diretaouindiretamente,nainterpretaçãoeaplicaçãodasnormasde
DireitoProcessualdoTrabalho.
Semdúvida,oNovoCPCpodeserconsideradoomaisdemocráticodetodos
osCódigosjáeditadosnoBrasil,pois,alémdetersidoconcebidonoparadigma
do Estado Democrático de Direito, pela primeira vez na nossa História o
Parlamento consultou e conclamou diversos segmentos da sociedade,
especialmenteacomunidadejurídicaemgeral,paracontribuíremcompropostas
normativasparaaelaboraçãodoNovoCódigo.
Destaca-se, ainda, que o Novo Código inova em relação aos diplomas
processuais que lhe antecederame que refletiama ideologia liberal-normativa-
individualista-positivista, porquanto enaltece, no seu art. 1º, que os valores,
princípios e regras da Constituição Federal deverão atuar como fios
hermenêuticos condutores da interpretação e aplicação não apenas das normas
processuais civis como também, nos termosdo seu art. 15, dosmicrossistemas
processuaistrabalhistas,administrativoseeleitorais.
Quemconsultarestelivrologoperceberáqueostemasneletratadosserãoos
que provavelmente provocarão os mais intensos debates e cizânias entre
profissionaiseacadêmicosacercadeaplicabilidadedonovodiplomaprocessual
civil no Processo doTrabalho, dentre os quais se destacam a hermenêutica do
Novo CPC, a função do magistrado na direção do processo, o princípio da
identidade física do Juiz, o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica,ospressupostosprocessuaiseascondiçõesdaação,adefesadoréu,o
ônus da prova, a fundamentação da sentença, as tutelas de urgência e da
evidência, o incidente de demandas repetitivas, o cumprimento da sentença, as
tutelasespecíficasdasobrigaçõesdefazerenãofazereosrecursosrepetitivos.
Advertimos que os textos publicados nesta obra coletiva são de
responsabilidade exclusiva de cada autor e não refletem, necessariamente, o
pensamentodaEditora,doorganizadoroudosdemaisautores.Afinalidadedesta
obraédivulgar,respeitando-sealiberdadedepensamentoemanifestaçãodecada
coautor,temasquereputamosrelevantessobreaaplicabilidadedoNovoCPCnos
sítiosdoProcessodoTrabalho.
Espera-se, assim, que esta obra ofereça contribuição diferenciada para o
desenvolvimento do diálogo virtuoso entre as fontes normativas do direito
processualciviledodireitoprocessualdotrabalho,cumprindo,destarte,umdos
fundamentosdaordemeconômicaemnossoPaís,queé“fundadanavalorização
do trabalho humano e na livre-iniciativa” e “tem por fim assegurar a todos
existênciadigna,conformeosditamesdajustiçasocial”(CF,art.170,caput).
Muitoobrigado!
Vitória-ES,21dejulhode2015.
CarlosHenriqueBezerraLeite
www.carloshenriquebezerraleite.com
AhermenêuticadoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
CarlosHenriqueBezerraLeiteDoutoreMestreemDireito(PUCSP).DesembargadordoTRTda17ªRegião/ES.Professorde
DireitosHumanosSociaiseMetaindividuaisdoProgramadeMestradoeDoutorado(FDV).ProfessordeDireitosFundamentaisSociaiseDireitoProcessualdoTrabalhodaGraduaçãoemDireito(FDV).Ex-
ProfessorAssociadodoDepartamentodeDireito(UFES),ondelecionavaDireitoProcessualdoTrabalhoeDireitosHumanos.ProfessorconvidadodaPós-GraduaçãodaPUCSP(COGEAE).Professor
convidadodosCursosdePós-GraduaçãoemDireitoeProcessodoTrabalhoDamásioEducacionaleNúcleoTrabalhistaCalvet(RJ).ProfessorconvidadodediversasEscolasJudiciaisdaJustiçadoTrabalho.
Ex-ProcuradorRegionaldoMinistérioPúblicodoTrabalho/ES(aprovadoem1ºlugaremnívelnacional).Ex-DiretordaEscolaJudicialdoTRT/ES.TitulardaCadeiran.44daAcademiaNacionaldeDireitodoTrabalho.Ex-ProcuradordoMunicípiodeVitória-ES.Ex-Advogado.Conferencista.Autorde
LivroseArtigosJurídicos.E-mails:[email protected]@gmail.com.
1.INTRODUÇÃO
Estamos vivenciando o paradigma do Estado Democrático de Direito, cujos
fundamentos residemnãoapenasnaproteçãoeefetivaçãodosdireitoshumanos
(ou fundamentais) de primeira dimensão (direitos civis e políticos) e segunda
dimensão(direitossociais,econômicoseculturais),comotambémdosdireitosde
terceira dimensão (direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos), de quarta dimensão (biodireitos) e de quinta dimensão (direitos
virtuais).
O valor-princípio-fonte do EstadoDemocrático deDireito é a dignidade da
pessoahumana,ladeadopelosprincípiosdaliberdade,igualdadeesolidariedade.
Parapropiciaramáximaefetividadedessesprincípios,aConstituiçãoelegeu
alguns objetivos fundamentais que devem ser implementados não apenas pelo
Estado,mas tambémpelasociedadeepor todososcidadãosecidadãs,comoa
construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, a correção das
desigualdadessociaiseregionais,apromoçãodobem-estarejustiçasociaispara
todas as pessoas sem quaisquer espécies de preconceitos, o desenvolvimento
socioambiental,apazeademocracia.
Na verdade, o principal objetivo do Estado Democrático de Direito não é
apenasjustificarosdireitoshumanosemtodasassuasdimensões,comotambém,
eprincipalmente,garanti-los.
DaíaimportânciadoPoderJudiciário(edoprocesso)naproteçãoedefesade
todos os direitos fundamentais, inclusive por meio do controle judicial de
políticaspúblicas.
Afinal, se o nosso tempo é marcado por uma sociedade de massa,
profundamente desigual e contraditória, então as lesões aos direitos humanos,
notadamenteosdeordemsocial,alcançamdezenas,centenas,milharesoumilhões
decidadãos.
São lesões demassa (macrolesões) que exigemumnovo comportamentodos
atoresjurídicosemgeral,edojuizemparticular,voltadoparatornarefetivosos
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, cujos conceitos são
extraídos do CDC (art. 81, parágrafo único), verdadeiro código de acesso à
justiçanapós-modernidade.
A“jurisdição justa”passa, então, a ser agênesedo sistemapós-modernode
acesso individualecoletivoà justiça (CF,art.5º,XXXV),emfunçãodoqueo
Judiciário torna-se o Podermais importante na “era dos direitos”.A principal
luta do povo não é mais a criação de novas leis, e sim a manutenção e a
efetivaçãodosdireitos.Naverdade,alutaépordemocraciaedireitos.
2.ACONSTITUCIONALIZAÇÃODOPROCESSO
OProcesso, noEstadoDemocrático deDireito, passa a ser compreendido a
partirdosprincípioseobjetivosfundamentais(CF,arts.1º,3ºe4º),bemcomo
pelosprincípiosprocessuais de acesso à justiça insculpidosnoTítulo II (“Dos
Direitos e Garantias Fundamentais”), Capítulo I (“Dos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos”), especialmente os princípios da inafastabilidade da
jurisdição (CF, art. 5º,XXXV), dodevidoprocesso legal (idem, incisosLIVe
LV), da ampla defesa (autor e réu) e contraditório e o da duração razoável do
processo(idem,incisoLXXVIII).
Trata-se do fenômeno conhecido como constitucionalização do processo, o
qual,comolembraCassioScarpinellaBueno:
Convida o estudioso do direito processual civil (e do trabalho, acrescentamos) a lidar commétodoshermenêuticos diversos – a filtragem constitucional de que tanto falam alguns constitucionalistas –tomandoconsciênciadequeainterpretaçãododireitoévalorativaequeoprocesso,comométododeatuação do Estado, não tem como deixar de ser, em igual medida, valorativo, até como forma derealizar adequadamente aqueles valores: no e pelo processo. A dificuldade reside em identificaradequadamente estes valores e estabelecer parâmetros os mais objetivos possíveis para que ainterpretaçãoeaplicaçãododireitonãose tornemaleatórias,arbitráriasousubjetivas.Aneutralidadecientíficadeoutroranãopode,aqualquertítulo,seraceitanosdiasatuais 1.
A constitucionalização do processo, que tem por escopo a adequação,
tempestividadeeefetividadedoacessoindividualecoletivoaoPoderJudiciário
brasileiro,possuialgumascaracterísticas2,como:
•ainversãodospapéisdaleiedaCF,poisa legislaçãodevesercompreendidaapartirdosprincípiosconstitucionaisdejustiçaedosdireitosfundamentais;
• o novo conceito de princípios jurídicos, uma vez que estes, especialmente os que têm assentoconstitucional,passamasernormasdeintroduçãoaoordenamentojurídico,superando,assim,aposiçãodemeras fontessubsidiáriascomoprevistanaLeide IntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro (art.4º);
•osnovosmétodosdeprestaçãodatutelajurisdicional,queimpõemaojuizodeverdeinterpretaraleiconforme a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novosentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede aproteçãodeumdireitofundamental;
• a coletivização do processo por meio de instrumentos judiciais para proteção do meio ambiente,patrimônio público e social e outros interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuaishomogêneos dos trabalhadores, aposentados, mulheres, negros, pobres, crianças, adolescentes,consumidores etc.), como a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo, a ação popular, omandadodeinjunçãocoletivo;
• a ampliação da legitimação “ad causam” para promoção das ações coletivas reconhecida aoMinistério Público, aos corpos intermediários (associações civis, sindicais etc.) e ao próprio Estado (esuasdescentralizaçõesadministrativas);
•aampliaçãodosefeitosdacoisajulgada(ergaomnesouultrapars)esuarelativizaçãosecundumeventumlitis(segundooresultadodademanda)paranãoprejudicarosdireitosindividuais;
•oativismojudicial(CF,art.5º,XXXV;CDC,art.84;LACP,art.12;CPC/73,arts.273e461);
• asupremacia das tutelas alusivas à dignidade humana e aos direitos da personalidade sobre osdireitos de propriedade, o que permite, inclusive, tutelas inibitórias ou específicas, além de tutelasressarcitóriasnoscasosdedanosmoraisindividuaisecoletivos;
• a possibilidade de controle judicial de políticas públicas, conforme previsto no art. 2º do PactoInternacionaldeDireitosEconômicos,SociaiseCulturais–PIDESC,ratificadopeloBrasilem1992.
Em suma, no Estado Democrático de Direito, o processo pode ser definido
comoo “direito constitucional aplicado”, na feliz expressão deCarlosAlberto
AlvarodeOliveira3,enquantooacessoàjustiçapassaaser,aumsótempo,em
nossoordenamento jurídico,princípiodedireitoconstitucionalprocessual,bem
comodireitohumanoedireitofundamental.
É direito humano, porque é previsto em tratados internacionais de direitos
humanosetemporobjetoadignidade,aliberdade,aigualdadeeasolidariedade
entre todos os seres humanos, independentemente de origem, raça, cor, sexo,
crença,religião,orientaçãosexual,idadeouestadocivil.
Comefeito,oart.8ºdaDeclaraçãoUniversaldosDireitosHumanos,de1948,
dispõe textualmente: “Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as
jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos
fundamentaisreconhecidospelaConstituiçãooupelalei”.
O acesso à justiça é, também,direito fundamental, porquanto catalogado no
elencodosdireitosedeveres individuaisecoletivosconstantesdoTítulo IIda
ConstituiçãodaRepúblicade1988,cujoart.5º,XXXV,prescrevequea“leinão
excluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaadireito”.
3.NOVOCONCEITODEPRINCÍPIOSJURÍDICOS
A coerência interna de um sistema jurídico decorre dos princípios sobre os
quaisseorganiza.Paraoperacionalizaro funcionamentodessesistema, torna-se
necessária a subdivisão dos princípios jurídicos. Extraem-se, assim, os
princípios gerais e os princípios especiais, conforme a natureza de cada
subdivisão.
Debruçando-nos, por exemplo, sobre o direito processual e o direito
processual civil, verificaremos que o direito processual possui seus princípios
gerais,eodireitoprocessualcivil,queéumdosseusramos,possuiprincípios
especiais.
Aharmonizaçãodosistemaocorreporqueosprincípiosespeciaisouestãode
acordo com os princípios gerais ou funcionam como exceção. Nessa ordem,
normas,regras,princípiosespeciaiseprincípiosgeraisseguemamesmalinhade
raciocínio,comcoerêncialógicaentresi.
Além da coerência lógica, deve haver uma coerência teleológica entre os
princípiosquecompõemosistema,consentâneacomdeterminadosfinspolíticos,
filosóficos,éticosesociológicos.Comisso,asnormasassumem,nosistema,um
caráter instrumental na busca de determinados valores idealizados pela
sociedade.
Comefeito,anorma-ápicedoordenamentojurídicopátrio,logonoseuTítuloI,
confereaosprincípiosocaráterdeautênticasnormasconstitucionais.Valedizer,
jánãohámaisrazãoparaavelhadiscussãosobreaposiçãodosprincípiosentre
as fontes do direito, porquanto os princípios fundamentais inscritos na
Constituição Federal passaram a ostentar a categoria de fontes normativas
primáriasdonossosistemajurídicoepolítico.
Daí a importância de um novo conceito de princípio jurídico, para além da
posiçãodemerasfontessubsidiáriasintegrativasqueocupavamnoparadigmado
Estado liberal que influenciou a edição da LICC (Decreto-lei 4.657, de 4-9-
1942) 4,utilizadaparainterpretareaplicarasnormasdoCódigoCivilde1916,já
queosprincípios,notadamenteosprevistos,explícitaouimplicitamentenoTexto
Constitucional,sãoasnormasjurídicasmaisimportantesdoordenamentojurídico
brasileiro.
O jusfilósofo Norberto Bobbio ressalta a importância dos princípios como
fator determinante para a completude do ordenamento jurídico. Segundo esse
notávelmestrepeninsular,osprincípiosgeraissão
normasfundamentaisougeneralíssimasdosistema,asnormasmaisgerais.Apalavraprincípioslevaaengano,tantoqueévelhaquestãoentreosjuristasseosprincípiosgeraissãonormas.Paramimnãohádúvida:osprincípiosgeraissãonormascomotodasasoutras.EestaétambématesesustentadaporCrisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambosválidos:antesdemaisnada,sesãonormasaquelasdasquaisosprincípiosgeraissãoextraídos,atravésde umprocedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas tambémeles:seabstraiodaespécieanimalobtenhosempreanimais,enãofloresouestrelas.Emsegundolugar,afunçãoparaaqualsãoextraídoseempregadoséamesmacumpridaportodasasnormas, istoé,afunçãoderegularumcaso.Ecomquefinalidadesãoextraídosemcasode lacuna?Pararegularumcomportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normasexpressas.Eporquenãodeveriamsernormas 5?
Édizer,osprincípios,assimcomoasregras,sãonormasjurídicas,razãopela
qualaviolaçãoaquaisquerdessasespéciesnormativasimplicaainvalidaçãodo
ato correspondente. Mas em função da posição que ocupam os princípios no
EstadoDemocrático deDireito podemos inferir que desrespeitar um princípio,
porimplicarameaçaatodaaestruturadeumsistema,émuitomaisgravedoque
transgredirumaregra.
4.FUNÇÕESDOSPRINCÍPIOSCONSTITUCIONAISFUNDAMENTAIS
Do ponto de vista da dogmática tradicional, os princípios constitucionais
fundamentais exercem tríplice função no ordenamento jurídico, a saber:
informativa,interpretativaenormativa.
A função informativa é destinada ao legislador, inspirando a atividade
legislativa em sintonia com os princípios e valores políticos, sociais, éticos e
econômicosdoordenamentojurídico.Sobessaperspectiva,osprincípiosatuam
compropósitosprospectivos, impondosugestõesparaaadoçãode formulações
novas ou de regras jurídicas mais atualizadas, em sintonia com os anseios da
sociedadeeatendimentoàsjustasreivindicaçõesdosjurisdicionados.
Afunçãointerpretativaédestinadaaoaplicadordodireito,poisosprincípios
seprestamàcompreensãodossignificadosesentidosdasnormasquecompõemo
ordenamentojurídico.Entreosdiversosmétodosdeinterpretaçãooferecidospela
hermenêuticajurídica,osprincípiospodemdesempenharumimportantepapelna
própriadelimitaçãoeescolhadométodoa seradotadonoscasossubmetidosà
decidibilidade.
A função normativa, também destinada ao aplicador do direito, decorre da
constataçãodequeosprincípiospodemseraplicadostantodeformadireta,isto
é,nasoluçãodoscasosconcretosmedianteaderrogaçãodeumanormaporum
princípio, por exemplo,oprincípiodanormamais favorável aos trabalhadores
(CF,art.7º,caput),quantodeformaindireta,pormeiodaintegraçãodosistema
nas hipóteses de lacuna (CPC/73, art. 128), como se dá, por exemplo, com a
aplicaçãodoprincípiodapreclusãonocampoprocessual.
Nãoobstantea importânciadas referidas funções,cremosser factívelalinhar
outras importantes funções que os princípios constitucionais fundamentais
desempenhamnoordenamentojurídicobrasileiro:
•integramodireitopositivocomonormasfundamentais;
•ocupamomaisaltopostonaescalanormativa;
• são fontes formaisprimáriasdodireito (superaçãodaLICC, art. 4º, que coloca os princípios gerais naposiçãodemerasfontessubsidiáriasnashipótesesdelacunasdosistema);
•passamasernormasdeintroduçãoaoordenamentojurídicobrasileiro;
•emcasodeconflitoentreprincípio(justiça)eregra(lei),preferênciaparaoprimeiro;
•propiciamaatividadecriativa(evinculativa)dojuiz,impedindoodogmadaneutralidadeeosformalismoslegalistas(supremaciadosvaloressuperioresnainterpretaçãododireitosobreolegalismorestrito);
• prestigiama verdadeira segurança jurídica, pois a atividade legislativa e a judicante ficamvinculadas àobservânciadosprincípiosconstitucionaisfundamentais;
•vinculamtodososPoderes(Executivo,LegislativoeJudiciário):judicializaçãodapolíticaepolitizaçãodajustiça(Judiciário);
• estabelecem a função promocional do Ministério Público (defesa do regime democrático e doordenamentojurídico).
5.HERMENÊUTICAPRINCIPIOLÓGICADONOVOCPC
Demonstrandoconheceronovopapeldosprincípios jurídicos, e emsintonia
coma teoriada forçanormativadaConstituição (KonradHesse),oNovoCPC
(Lei n. 13.105, de 16-3-2015) passará a adotar amesma técnica redacional da
Constituição Federal, já que o seu Livro I, Título Único, Capítulo I, art. 1º,
dispõe,inverbis:
DASNORMASFUNDAMENTAISDOPROCESSOCIVIL
Art.1ºO processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normasfundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se asdisposiçõesdesteCódigo.
ÉinegávelqueoNovoCPCadotacomopremissaideológicaoparadigmado
Estado Democrático de Direito e como inspiração hermenêutica o pós-
positivismo, sendo que este “não mais se reduz a regras legais, senão, e,
principalmente, compõe-se de princípios maiores que representam o centro de
gravidadedetodoosistemajurídico”6.
Em rigor, tal art. 1º, no atual estágio de constitucionalização do direito em
geral, e do direito processual em particular, nem sequer seria necessário,mas,
aindaassim,parece-nos importante inseri-lono frontispíciodoNovoCPCpara
reafirmar, dogmaticamente, a supremacia da Constituição sobre as demais
espéciesnormativasquecompõemosistemajurídicobrasileiro.
E, nesse ponto, andou bem o Senado Federal, porquanto no Substitutivo da
Câmara dos Deputados n. 8.046, de 2010, o referido art. 1º terá a seguinte
redação:“Oprocessocivilseráordenado,disciplinadoeinterpretadoconforme
osvaloreseosprincípiosfundamentaisestabelecidosnaConstituiçãoFederativa
doBrasil,observando-seasdisposiçõesdesteCódigo”.
Felizmente,aredaçãofinaldoart.1ºdoPLSn.166/2010doSenadoFederal
foiaprovadanaíntegra,poisreconheceexpressamenteahierarquiadosvalorese
princípiosconstitucionaisnainterpretaçãoeaplicaçãodosdispositivosdoNovo
CPC,oque,certamente,contribuiráparaumanovahermenêuticadoprocessoe
para a formação constitucional e humanística dos estudiosos e operadores do
direito processual brasileiro, abarcando não apenas o direito processual civil,
como também, no que couber, o direito processual trabalhista, tributário,
administrativo,penaletc.
6.HETEROINTEGRAÇÃODOSSISTEMASPROCESSUAISPORMEIODOSPRINCÍPIOSCONSTITUCIONAISEINFRACONSTITUCIONAIS
De modo inovador, o art. 8º do Novo CPC reconhece literalmente a
necessidade de heterointegração (diálogo das fontes) dos diversos sistemas e
subsistemasjurídicos,porquantodeterminaque
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, arazoabilidade,alegalidade,apublicidadeeaeficiência.
Vê-se que o preceptivo em causa promoveu, de forma inédita, a
heterointegração das normas principiológicas previstas, explícita ou
implicitamente,naConstituição(arts.1º,II,e37,caput)enaLeideIntroduçãoàs
Normas do Direito Brasileiro (art. 5º), como norte hermenêutico para
interpretaçãoeaplicaçãodoNovoCPC.
Noutro falar, o juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, deverá promover o
diálogodasfontesentreoDireitoProcessual(civil,trabalhista,administrativoe
tributário),oDireitoConstitucional,osDireitosHumanos(ouFundamentais)em
todas as suas dimensões, oDireitoAdministrativo, oDireitoCivil (direitos da
personalidade),oDireitodoTrabalhoetc.
Vale dizer, o Novo CPC, adotando ométodo hermenêutico concretizador da
Constituição Federal, “erigiu normas in procedendo destinadas aos juízes,
sinalizandoquetodaequalquerdecisãojudicialdeveperpassarpelosprincípios
plasmadosnotecidoconstitucionaleínsitosaosistemaprocessualcomoformade
aproximaradecisãodaéticaedalegitimidade”7.
7.PRINCÍPIOSFUNDAMENTAISDOPROCESSO
Os princípios fundamentais do processo, também chamados de princípios
gerais do processo, são os princípios “sobre os quais o sistema jurídico pode
fazer opção, considerando aspectos políticos e ideológicos. Por essa razão,
admitemqueemcontrárioseoponhamoutros,deconteúdodiverso,dependendo
doalvedriodosistemaqueosestáadotando”8.
Nostermosdoart.8ºdoNovoCPC,sãofundamentaisosseguintesprincípios:
dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade, legalidade,
publicidade e eficiência. Vale dizer, todas as normas (princípios e regras)
contidas no CPC devem ser interpretadas e aplicadas conforme a Constituição
Federal.
Plasma-se do referido dispositivo do Novo CPC que o legislador invocou
princípios fundamentais da própria Constituição (dignidade da pessoa humana,
proporcionalidade e razoabilidade) e princípios específicos da Administração
Pública (legalidade, publicidade e eficiência), de modo a considerar que a
prestaçãojurisdicionalpassaaserumserviçopúblico.
Valedizer,aprestaçãojurisdicional,porforçadonovelart.8ºdoNovoCPC,
passarádefinitivamenteaintegraroâmbitodaAdministraçãoPúblicadaJustiça,
o que, certamente, influenciará no próprio conceito de jurisdição, uma vez que
esta, alémde ser função-dever-poder-atividade estatal depacificar os conflitos
sociais,passaráa ser tambémumserviçopúblicoa serprestadoà sociedadee
aoscidadãoscomarrimonosprincípiosdispostosnoart.37,caput,daCF.
De tal arte, o magistrado, além das suas funções institucionais tradicionais
voltadas à prestação jurisdicional, também deverá atuar como um verdadeiro
administrador público, um autêntico gestor público dos processos sob sua
responsabilidade. Para tanto, haverá necessidade de formação preparatória e
continuada dos juízes, de modo a propiciar-lhes capacitação em gestão: a) de
pessoas,afimdequeo“serviçopúblicodajustiça”sejaprestadoparapromover
adignidadehumanatantodosjurisdicionados(partes,terceiros,advogadosetc.)
comotambémdosprópriosservidorespúblicosdoJudiciárioedemaisauxiliares
judiciários; b) deprocessos, pois estes deverão ser ordenados, disciplinados e
interpretadossoboenfoquedosprincípiosnorteadoresdosatospraticadospela
Administração Pública, quais sejam os princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade,publicidadeeeficiência.
8.PRINCÍPIOSESPECÍFICOSDOPROCESSOCIVIL
Alémdosprincípiosfundamentaisdedireitoconstitucionalprocessual,oNovo
CPCconsagraoutrosprincípiosespecíficosnoseuLivroI,TítuloI,CapítulosIe
II. Alguns desses princípios específicos também estão previstos no Texto
Constitucional;outrostêmresidêncianopróprioCódigo.
Oprincípiodademanda,porexemplo,constantedoart.2ºdoNovoCPC,que
já estavaprevistonoCPCde1973,não está expressonoTextoConstitucional,
masdestepodeserintuídonosentidodequeainstauraçãodequalquerprocesso
dependede iniciativadaparte, salvo exceções expressamenteprevistas em lei,
comonahipótesedaexecuçãodeofícionoProcessodoTrabalho(CLT,art.878).
Oprincípiodoacessoàjustiça,contempladonoart.3ºdoNovoCPC,“Não
seexcluirádaapreciaçãojurisdicionalameaçaoulesãoadireito”,éinspiradono
art.5º,XXXV,daCF.Oacessoàjustiçatambémabrangeosmeiosalternativos,
comoaarbitragem,aconciliaçãoeamediação.
Oprincípiodatempestividadedatutelajurisdicional,queemergedoart.5º,
LXXVIII,daCF,foiexpressamenteinseridonoart.4ºdoNovoCPC,segundoo
qual “as partes têmo direito de obter emprazo razoável a solução integral do
mérito,incluídaaatividadesatisfativa”.
Oart.6ºdoNovoCPCpositivaexplicitamenteoprincípiodacooperaçãoou
colaboração, nos seguintes termos: “Todos os sujeitos do processo devem
cooperarentresiparaqueseobtenha,emtemporazoável,decisãodeméritojusta
e efetiva”. O princípio da cooperação, a nosso sentir, encontra inspiração no
princípio (objetivo) fundamentaldasolidariedade (CF,art.3º, I), que tempor
destinatáriosoEstado,asociedadeeocidadão.
Outro princípio fundamental do ProcessoCivil é o da igualdade processual
previstonoart.7ºdoNovoCPC,segundooqual:
É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdadesprocessuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais,competindoaojuizzelarpeloefetivocontraditório.
Aaplicação da igualdade processual deve ser adaptada às necessidades dos
direitosfundamentaispostosemjuízo,nãodevendoo juiz(especialmenteo juiz
do trabalho), nos termos do art. 3º, III, da CF, relegar ao oblívio o
princípio/objetivofundamentaldaRepública:“reduzirasdesigualdadessociaise
regionais”.
Oprincípiodaprobidadeprocessualencontra-sedispostonosarts.5ºe79a
81doNovoCPC,assimcomoosprincípiosdainalterabilidadedademanda(art.
141), instrumentalidade das formas (art. 283), eventualidade (art. 337),
impugnação especificada (art. 342), busca da verdade real e livre
convencimentomotivado do juiz (arts. 375 e 378) e oprincípio da preclusão
(arts.63,§4º,104,209,§2º,278,293,507,1.009).
Todososprincípiossupracitados,arigor,jáestavamcontempladosnoCPCde
1973 (e suas sucessivasalterações legislativas),masé importante salientarque
elesadquiremnovadimensão,poispassamaserreinterpretadosemsintoniacom
anovahermenêuticaconstitucionaldoprocesso.
9.APLICAÇÃODOSPRINCÍPIOSDONOVOCPCNOPROCESSODOTRABALHO
Os princípios do Novo CPC exercerão grande influência no Processo do
Trabalho,sejapelanovadimensãoepapelqueexercemcomofontesnormativas
primárias do ordenamento jurídico, seja pela necessidade de reconhecer o
envelhecimento e a inadequação de diversos preceitos normativos de direito
processualcontidosnaCLT,oqueexigirádojuslaboralistaformaçãocontinuada
eumanovaposturahermenêutica,demodoaadmitirqueoProcessodoTrabalho
nadamaisédoqueoprópriodireitoconstitucionalaplicadoàrealidadesocial,
política,culturaleeconômica.
Comefeito,oart.15doNovoCPCprevêque:
Naausênciadenormasqueregulemprocessoseleitorais,trabalhistasouadministrativos,asdisposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente.
Lexicamente, o adjetivo “supletivo” significa “que completa ou serve de
complemento”,“encherdenovo,suprir”,enquantooadjetivo“subsidiário”quer
dizer“queauxilia”,“queajuda”,“quesocorre”,“quecontribui”9.
Poderíamosinferir,então,queoNovoCPCnãoapenassubsidiaráalegislação
processualtrabalhistacomotambémacomplementará,oqueabreespaço,anosso
ver, para o reconhecimento das lacunas ontológicas e axiológicas do processo
trabalhista,máximeselevarmosemcontaanecessidadedeadequaçãodoTexto
Consolidado,concebidoemumEstadoSocial,porémditatorial,aopassoqueo
novelCPCfoieditadonoparadigmadoEstadoDemocráticodeDireito.
Oart.15doNovoCPC,evidentemente,deveserinterpretadosistematicamente
com o art. 769 da CLT, que dispõe: “Nos casos omissos, o direito processual
comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo
emqueforincompatívelcomasnormasdesteTítulo”,masambososdispositivos
– art. 769daCLTe art. 15doNovoCPC–devemestar emharmonia comos
princípiosevaloresquefundamentamoEstadoDemocráticodeDireito.
10.NORMASDONOVOCPCAPLICÁVEISAOPROCESSODOTRABALHO
DeumaperfunctóriaanálisedoNovoCPC,podemosinferirque,porforçada
interpretação sistemática dos arts. 769 da CLT e 15 do Novo CPC, algumas
normas do Processo Civil poderão ser aplicadas supletiva e subsidiariamente,
desdeque:
a)haja lacuna(normativa,ontológicaouaxiológica)da legislaçãoprocessual
trabalhista;
b)anormaasermigradasejacompatívelcomaprincipiologiaqueinformao
processolaboral.
Presentes, portanto, esses dois requisitos (lacuna e compatibilidade
principiológica),poderemosdestacar,pontualmente,quenoProcessodoTrabalho
asnormasdoNovoCPCserão:
a)deaplicaçãosupletivaesubsidiariamentesemrestrição;
b)deaplicaçãosupletivaesubsidiariamenteduvidosa;
c)absolutamenteinaplicáveis.
Entendemos por aplicação duvidosa a norma do Novo CPC que, diante da
lacuna (normativa, ontológica ou axiológica) do texto consolidado, apresenta
dificuldadedecompatibilizaçãocomosprincípiosdoprocessolaboral.
TambémserãodeaplicabilidadeduvidosanoProcessodoTrabalhoasnormas
doNovoCPCpertinentesàsaçõesoriundasda relaçãode trabalhodiversasda
relaçãodeemprego.Édizer,asaçõesquepassaramaserprocessadasejulgadas
pelaJustiçadoTrabalho(CF,art.114,comredaçãodadapelaECn.45/2004).
No afã de prevenir eventuais conflitos de interpretações dos magistrados
trabalhistas acerca da aplicação do Novo CPC e, consequentemente, reduzir o
númeroderecursosderevista,oTSTeditoua InstruçãoNormativan.39/2016,
dispondosobredispositivosdoNovoCPCaplicáveiseinaplicáveisnoprocesso
dotrabalho.
Éimportanteressaltar,porém,queaAssociaçãoNacionaldosMagistradosda
Justiça do Trabalho (Anamatra) ajuizou no STF Ação Direta de
Inconstitucionalidade(ADI5516),derelatoriadaministraCarmenLúcia,quetem
por objeto impugnar a Instrução Normativa n. 39/2016 do TST. A entidade
sustentavício formalematerialde inconstitucionalidadenanorma,que tratada
aplicaçãodedispositivosdoNovoCPCaoprocessodotrabalho.
ConcordamosplenamentecomoconteúdodareferidaADI,pois,comtodasas
vênias,ainconstitucionalidadedaINTSTn.39éflagrante,porque:
a) viola o princípio da independência dos órgãos judiciais e separação dos
poderes(CF,art.2º);
b) usurpa a competência privativa da União para legislar sobre direito
processual(CF,art.22,I);
c)violaaregradecompetênciadojuiznatural(CF,art.5º,LIII);
d) viola o princípio da reserva legal, pois somente lei pode estabelecer a
competênciadoTST(CF,art.111-A).
A citada Instrução Normativa é também ilegal, porque, no sistema dos
precedentesadotadopeloNovoCPC,éprecisoexistirdivergênciainterpretativa
denormasemcasosconcretosparaqueoTSTpossa,seprovocado,uniformizara
jurisprudência.
Comapalavra,oPretórioExcelso...
11.CONCLUSÃO
Nãodefendemosaaplicaçãodesmedidaeautomáticadasnormas(princípiose
regras) do Novo CPC nos sítios do Processo do Trabalho, especialmente nas
açõesoriundasdarelaçãodeemprego,esimapromoçãodeumdiálogofrancoe
virtuoso entre estes dois importantes setores do edifício jurídico. Diálogo que
passe, necessariamente, pela função precípua de ambos (Processo Civil e
Processo Trabalhista): realizar os direitos fundamentais e a justiça social em
nossoPaís,deformaadequada,tempestivaeefetiva.
REFERÊNCIAS
BEZERRALEITE,CarlosHenrique.Curso de direito processual do trabalho.
14.ed.SãoPaulo:Saraiva,2016.
______.Manualdedireitoshumanos.3.ed.SãoPaulo:Atlas,2014.
______.MinistérioPúblicodoTrabalho.7.ed.SãoPaulo:Saraiva,2015.
BOBBIO,Norberto.Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora
UnB,1997.
BUENO, Cassio Scarpinella.Curso sistematizado de direito processual civil:
teoriageraldodireitoprocessualcivil.SãoPaulo:Saraiva,2007.
FUX,Luiz.Onovoprocessocivil.In:FUX,Luiz(coord.).Onovoprocessocivil
brasileiro:direitoemexpectativa.RiodeJaneiro:Forense,2011.
NERYJUNIOR,Nelson.PrincípiosdoprocessocivilnaConstituiçãoFederal.
6.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.Do formalismo no processo civil. São
Paulo:Saraiva,2003.
AfunçãodomagistradonadireçãodoprocessonoNovoCPCeasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
VitorSalinodeMouraEçaPós-doutoremDireitoProcessualComparado,pelaUCLM–Espanha.DoutoremDireitoProcessual
eMestreemDireitodoTrabalho,pelaPUC-Minas,ondeatuacomoProfessorPermanentedoPPGD–mestradoedoutoradonalinhadeDireitodoTrabalho–CAPES6.JuizdoTrabalhonoTRTda3ªRegião.
1.INTRODUÇÃO
Instituído pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, o Novo Código de
Processo Civil, doravante identificado pela sigla NCPC, segue reservando ao
magistrado o papel de protagonista da situação processual, entretanto consagra
aos demais atores processuais crescente participação, bem como atribui ainda
destacadoespaçoaterceirosquetenhamcomocontribuirparaoêxitodasolução
do feito judicial submetido a julgamento, demodoqueum ilimitadonúmerode
pessoasseativemparaarápidasoluçãodolitígio.EoNCPCreservaaojuizum
novopapel,odegestorjudicialdoprocesso,porquantonanovasistemáticaele
passa tambémamodularaautonomiaprivadadaspartes,vezqueestaspossam
dispordeconvençõesdeprocedimentos.
O julgamento permanece como dever indeclinável do magistrado, mas está
definitivamente inaugurada a referida gestão processual compartilhada, emque,
sob a regência do juiz, partes, advogados e, nas situações assinaladas, até a
sociedade precisa participar do espaço processual para que a atuação judicial
sejapossívelemtempoadequado.
Num primeiro estágio, a atual Constituição da República afirmou direitos e
garantiasconstitucionaisprocessuais,mascabiaexclusivamenteaomagistradoa
função de viabilizar suas diretrizes. No entanto, os demais valores nela
estabelecidospermitiramumcomprometimentomaiordetodososatoresdeuma
sociedade organizada, fazendo comque o direito e sua compreensão pudessem
amadurecer, e a plasmada democracia pudesse ganhar concretude e se ativar
também no processo. Aliás, este NCPC reconhece a Carta Magna como
irradiadora de princípios e regras a inspirar a atuação do legislador
infraconstitucional,demodoquea legislaçãoordináriaatueodireitosegundoa
matrizconstitucional,enãoocontrário.
Émesmoumcódigonovo,masnãoporqueincorporainstitutosrevolucionários
ou futuristas, e sim porque nos oferece novos parâmetros para a aplicação do
direito,emlinhacomasmaisessenciaisgarantiasconferidasàcidadaniapelaLei
Maior.Éoprocessobrasileiroseconstitucionalizando.Emais,issoocorrecomo
reconhecimentoexpressodasgarantiasindividuais,afimdequeadiscursividade
filosóficapossaseassentarnocontraditórioeasociedadepossainteragir, tanto
pormeiodafiscalidadepermanentecomotambémcontribuindodiretamentecom
o fornecimento de dados para a resposta judicial no menor espaço de tempo
possível e oferecendo subsídios técnico-científicos e/ou culturais hábeis à
formaçãodoconvencimentodascortesnasaçõestransindividuais.
Este estudo apontará a nova norma, demodo orgânico, bem como a cultura
processualestabelecidapelodiplomarecém-publicado,queinovaemdoistemas
capitais dodireito processual: o contraditório e a fundamentaçãodas decisões.
Nelesfaremosasconsideraçõesmaissignificativas,afimdeofereceraoleitoros
elementos mais judiciosos para o manejo do NCPC, notadamente em sua
aplicaçãonocampodoDireitoProcessualdoTrabalho.
2.ACULTURADONOVOCÓDIGO
A Constituição da República de 1988 consagra a institucionalização do
processo,bemcomodasgarantiasconstitucionais-processuaisdoscidadãos,nos
planos de acessibilidade e efetividade. Entretanto, o instrumental à disposição
daspessoasaindaestavaplenodecompreensõesanacrônicasemváriosaspectos.
ONCPCestáconstitucionalizadoefilosofado.Osistemaqueagoraseinstaura
socializaoprocesso,exigeumdiálogointensoentretodososatoresprocessuais,
alicerça-senomaisamplocontraditórioeaindaredefineoinstitutodapersuasão
racional.Espera-sequedoravanteoprocessosejaumespaçodediscursividade,
cujo aprofundamento dos debates possa ensejar a própria legitimação dos
provimentosjudiciais,porquantoestespassamacontarcomaparticipaçãoativa
detodososinteressados,enãoapenasdomagistrado.
Na nova concepção, o juiz se reafirma como um garantidor do sistema
constitucional-processual e, por conseguinte, dos direitos fundamentais dos
cidadãos10 comopartes.Destarte,nãosóosdireitos requeridospelos litigantes
devemserconsideradoseaplicados,masoconjuntodeproteçãoepreservação
dedireitos inerentesàcidadaniaexpressosnaConstituiçãodaRepública,ainda
queimplicitamente.
O princípio constitucional-processual do contraditório assume dimensão
inimaginável.Nãobasta quehaja simétrica paridade,mas simque se garanta a
dialeticidade concreta, em que o argumento lançado precisa ser efetivamente
enfrentadopelojulgador.Issonaturalmentecomportaalgumrisco,queéoabuso
dedireitodedefesa,masoprópriosistemajácriousuassalvaguardas,punindo
rigorosamenteoslitigantesdemá-fé.Asociedadeeoprocessoclamampormais
éticanasrelações.
Tambémosadvogadospassamasermaisexigidos,cabendo-lhestrazerparao
processoosfatoshavidos.Ahistóriaprecisarsernarradaanaliticamente,afimde
ensejar a individualização do feito sob apreciação judicial, em todos os seus
pormenores.Osprecedentesdefinitivamenteestarãoabalizarosprovimentos,daí
por que os elementos caracterizadores de cada situação devem ser
requintadamenteexplorados,paraqueasentençapossaseradequadaàsoluçãodo
litígioparticularmenteconsiderado.
Asbasesargumentativasprecisarãoserexploradasportodos.Seporumladoo
juizprecisará envolver-sedemodoaindamaisminucioso comoprocesso, não
menoscertoéqueosadvogadosepartesprecisarãoapontarescorreitamenteos
fatos que querem ver articulados, pois o novo sistema é coparticipativo.
Naturalmenteseesperaumprocessomaispreciso,entretanto,paraqueissoseja
uma realidade,o esforçode todosháde sermaior.Enganam-seosquepensam
queacargamaiorrestaráparaomagistrado,poisaatuaçãocompartilhadaexigirá
responsabilidadegeralnasoluçãojurisdicional.
O direito material há de se exsurgir mais límpido no processo, o que é
extremamente positivo para o Direito Processual do Trabalho, especialmente
porquetãoricoemfatosegarantidoporincontáveismecanismos.Nestaordemde
ideias, numa visão profética e de grande sensibilidade, ao discorrer sobre a
subsunção,AroldoPlínioGonçalvesjáaduziahámaisdevinteanosqueodireito
material deve ser construído e reconstruído pelas partes em contraditório ao
longo de todo o procedimento, que é aplicado pelo juiz ao caso concreto
submetidoàsuaapreciação11.
Ocaminhoparademocratizaçãodoprocessoestáfrancamenteaberto.ONCPC
ajusta-se com simetria aos valores constitucionais-processuais. Sua
implementação, no entanto, carece de profundo realinhamento da política
judiciária brasileira, bem como de urgentíssima ressignificação ética em nossa
sociedade.
O espaço de discursividade idealizado no NCPC pressupõe um julgador
focadonasparticularidadesdecadacasosobsuaapreciação.OcorrequeoPoder
Judiciário estrutura sua política judiciária para a resolução de teses, e não de
casos. As diretrizes estabelecidas pelas altas Cortes, bem como pelo CNJ,
indicam,comclareza,umacrescenteaproximaçãocomosistemaanglo-saxãode
precedentes judiciais, situação que se materializa com muita objetividade no
campodoDireitoProcessualdoTrabalhopelarecenteLein.13.015/15.
Essedissensoexigirámuitaspesquisaseprofunda reflexãodoutrinária,a fim
de que o campo acadêmico possa oferecer subsídios para que os tribunais
estabeleçam critérios para ponderação de tão significativos valores, namedida
emqueseafiguramantagônicos.
Há mais. Em se falando de políticas públicas, também é evidente que os
poderesLegislativoeExecutivonãotêmconseguidoasseguraràsociedadeototal
de direitos consagrados. E isso tem conduzido à judicialização da política,
redundandonumcrescentenúmerodedemandasjudiciais.Esteexcessoexigedo
juiz pronunciada ativação de ciência de gestão, em busca de eficiência. Tal
situação milita em proveito da construção de provimentos padronizados,
consoantetesespreviamentedebatidas,emcontraposiçãoaosignoidealizadono
NCPC.Essaéoutraaporiaqueserápostaemintensosdebates,exigindodoPoder
Judiciário, notadamente de sua cúpula, a definição de quais valores
constitucionaisdevemefetivamenteestaremdestaque.
Some-se a isso a ampla acessibilidade que as últimas reformas processuais
permitiram e a crônica falta de ética de parte expressiva de nossa sociedade,
podemosperceber,semanecessidadedenúmerosegráficos,quenestepaís,onde
há uma demanda para cada dois habitantes, o signo que o Novo Código quer
inaugurar encontrará significativos entraves para se tornar operacionalmente
viável.
Alémdoplanopúblico-filosófico,oNCPCtraz tambémumanovaconcepção
notocanteàinspiraçãoprincipiológica,deixandoevidenciaroquantoadoutrina
impressionouonovodiplomaprocessual.Estesigno,aliás,foiinauguradodesde
a Constituição da República de 1988. É natural que, num processo sob sua
marcanteinfluência,osprincípiosfossememergirdeformavigorosa.
Anovaleiagregaosprincípiosàsregrasqueproclama,formandoumconjunto
normativo,demodoquesepossaaplicara lei,considerando-sea interpretação
maisadequada,consoanteumsistemanormativoamplo,emqueosprincípiosse
inserem, demodo a equilibrá-lo.Destarte, onde a lei não indicar exatamente o
caminho a seguir, o julgador precisará buscar suporte em amplo acervo
normativo,masfazendosuaseleçãosegundoaorganicidadesistêmica.
A funçãodo juiz torna-semais complexa, pois nãomais se insere apenas na
positivação.Anormatividadeestá compostadeprincípiose regras, refinandoa
teoriadadecisãojudicial,chancelandoamonumentalobradeRonaldDworkin12.
Paraesseimportanteautor,cabeaointérpreteelegeranormaaplicávelapartirde
argumentação lógico-normativa, ou seja, partindo de um ideal de justiça
consagrado em determinado sistema normativo, o julgador busca no sistema
positivadoaquelamaisapropriada.E senãoaencontrar,volta suapesquisaao
conjunto normativo, ficando autorizado a decidir segundo a principiologia
axiológica.
Não é por outra razão que o art. 926/NCPC afirma que os tribunais devem
uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente13. Essa
orientação é destinada aos tribunais, porquanto sintetizam o posicionamento da
Corte, entretanto deve ser muito considerada por todos os julgadores. Não é
possível segregar as decisões de primeiro grau das de segundo, sob pena de
contaminar a integridade do sistema e fomentar a proliferação de recursos sem
chancerealdeêxito,comprometendoaeficiênciadoPoderJudiciário.
Emsíntese,osjuízesparautilizarembemoNovoCódigoterãodeconsiderar
com sensibilidade emuito critério ométodode proporcionalidadepreconizado
porAlexy,paraquemainterpretação(paranósadecisãojudicial)devesopesara
adequação, a necessidade e a proporcionalidade, a fim de identificar a norma
aplicávelaocasoconcreto14.
Éevidenteque,alémdesofisticaraaplicaçãododireito,aestritaobservância
dos princípios ampliará significativamente as possibilidades de interpretação,
portantodepoderdomagistrado.
3.OPLANONORMATIZADO
As referências normativas à atuação do magistrado no Novo Código são
muitas.NofitodedifundiroNCPCconvémapontá-las,massemodidatismode
indicar artigo por artigo. A ideia é explicitar as hipóteses em que a figura do
julgadorsemostramaispresente,afimdequenossareflexãoevidencieopapel
queanovanormalhereserva.
Fica explicitado desde logo que todas essas nuances se circunscrevem ao
escopo da regra em comento e são, portanto, aplicáveis no campo do Direito
ProcessualdoTrabalhosemrebuços.Eventuaisinconsistênciasserãoapontadas,
assimcomooscasosdeincompatibilidade.
Antesdetratardoprocessopropriamentedito,existeaimposiçãodoônusde
setentaraconciliaçãoeoutrosmétodosdecomposiçãoconsensual.Éaculturada
paz.
Declara o novel diploma, com esmerado acerto, caber ao juiz zelar pelo
contraditório, em simétrica paridade, num sistema em que ele exsurge como
garantidordapossibilidadedemanifestaçãoacadapronunciamento.Convémaqui
aclararqueaforçapreclusivadosatosprocessuaishátambémdefuncionarcom
exatidão,paraqueoprocessonãosetransformenumtemplodechicana.
Ahumanizaçãodoprocessoébemdelineada,quandoaobraemanáliseafirma
que, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às
exigênciasdobemcomum,resguardandoepromovendoadignidadedapessoae
observandoaproporcionalidade,arazoabilidade,alegalidade,apublicidadeea
eficiência.
Oprequestionamento faz-se passo a passo, pois o juiz não pode decidir, em
graualgumdejurisdição,combaseemfundamentoarespeitodoqualnãosetenha
dadoàspartesoportunidadedesemanifestar,aindaquesetratedematériasobre
aqualdevadecidirdeofício.
Aordemcronológicadaapreciaçãodecadapetitórioépropagadacomouma
vantagemsistêmica15.Nãonospareceomelhorcritério,poisdeterminadopleito
pode ser mais antigo, mas não ser mais urgente ou importante do que outro.
Tomara que os juízes saibammodular a norma. O que precisamos é de juízes
éticos, capazes de priorizar com altivez, e não entregues à rotina automatizada
nemàperniciosaseleçãodefeitosadespacharporcritériosmenosortodoxos.
Inova a legislação nacional quando põe em destaque a cooperação
internacional, por intermédio da qual os nossos juízes poderão colaborarmais
diretaeprontamentenoencaminhamentodospedidosdeordensjudiciaisaserem
cumpridasnoBrasil.Cadatribunalficaobrigadoadesignarpelomenosumjuiz
cooperador, a fim de agir como um facilitador no cumprimento das cartas
rogatórias no âmbito daquela corte.Neste rol estão previstos os seguintes atos
processuais: A cooperação jurídica internacional terá por objeto: I − citação,
intimaçãoenotificaçãojudicialeextrajudicial;II−colheitadeprovaseobtenção
deinformações;III−homologaçãoecumprimentodedecisão;IV−concessãode
medidajudicialdeurgência;V−assistênciajurídicainternacional;VI−qualquer
outramedidajudicialouextrajudicialnãoproibidapelaleibrasileira.
Note-se que a cooperação poderá se dar tambémno plano interno, inclusive
entrejustiçasdistintas,sejamestaduaisoufederais.
O juízo arbitral é prestigiado na nova ordem, como meio de solução
extrajudicialdeconflitos.Entretanto,emsearatrabalhistaamatériaaindaévista
comrestrição,anteotemordequedireitosindisponíveissejamtransigidossema
isenta participação do magistrado. Quer, no entanto, nos parecer que uma vez
mais a questão está adstrita ao zelo com o qual o magistrado e o árbitro
desempenham suas atividades. Presentes a ética e o profissionalismo, tudo se
resolverá,pois,semeles,porquantoainvestiduranocargodejuiznãogera,por
sisó,comprometimentoeoexercíciodaarbitragem,tampoucoindicaleviandade.
Aéticaé,aliás, lembradaacada instante.Aspartes, seusprocuradores,bem
como todos aqueles que intervêm no processo precisam se incumbir
definitivamentedaimportânciadesuasparticipaçõesnosatosprocessuais.
Cabe-lhes cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza
provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação, a fim de que não
caracterizeoatoatentatórioàdignidadedajustiça,poisestes,semprejuízodas
sançõescriminais,civiseprocessuaiscabíveis,ensejamna imposiçãodemulta
deatévinteporcentodovalordacausa,deacordocomagravidadedaconduta.
Emais, não sendo paga no prazo fixado pelo juiz, a multa será inscrita como
dívidaativadaUniãooudoEstadoapósotrânsitoemjulgadodadecisãoquea
fixou,esuaexecuçãoobservaráoprocedimentodeexecuçãofiscal.
Note-sequeosatosatentatóriosàdignidadedajustiçaseestendemtambémaos
atos processuais processados em fase de conhecimento, bem como são
cumulativos com a litigância de má-fé. Esta poderá ser punida de ofício ou a
requerimento, e o juiz condenará o litigante que agir temerariamente a pagar
multa,quedeverásersuperioraumporcentoeinferioradezporcentodovalor
corrigidodacausa,bemcomoa indenizarapartecontráriapelosprejuízosque
estasofreueaarcarcomoshonoráriosadvocatíciosecomtodasasdespesasque
efetuou.
O NCPC indica com meridiana clareza os poderes, deveres e a
responsabilidade do magistrado. Nada obstante, existindo um capítulo a isso
consagrado, convém reprisar que é dever do juiz: I − assegurar às partes
igualdade de tratamento; II − velar pela duração razoável do processo; III −
prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir
postulaçõesmeramenteprotelatórias;IV−determinartodasasmedidasindutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o
cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto
prestação pecuniária; V − promover, a qualquer tempo, a autocomposição,
preferencialmente com auxílio de conciliadores emediadores judiciais16; VI −
dilatarosprazosprocessuaisealteraraordemdeproduçãodosmeiosdeprova,
adequando-osàsnecessidadesdoconflitodemodoaconferirmaiorefetividadeà
tutela do direito; VII − exercer o poder de polícia, requisitando, quando
necessário,forçapolicial,alémdasegurançainternadosfórunsetribunais;VIII−
determinar,aqualquertempo,ocomparecimentopessoaldaspartes,parainquiri-
lassobreosfatosdacausa,hipóteseemquenãoincidiráapenadeconfesso;IX−
determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros
vícios processuais;X− quando se deparar comdiversas demandas individuais
repetitivas,oficiaroMinistérioPúblicodoTrabalhoe, namedidadopossível,
outroslegitimadospara,seforocaso,promoveraproposituradaaçãocoletiva
respectiva.
ONovo Código confere mais liberdade às partes quanto a práticas de atos
processuais, contudo, sob a chancela judicial. Destarte, versando o processo
sobredireitosqueadmitamautocomposição,élícitoàspartesplenamentecapazes
estipularmudançasnoprocedimentoparaajustá-loàsespecificidadesdacausae
convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais,
antesouduranteoprocesso.Emsendoassim,deofícioouarequerimento,ojuiz
controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes
aplicaçãosomentenoscasosdenulidadeoudeinserçãoabusivaemcontratode
adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de
vulnerabilidade.
Decomumacordo,ojuizeaspartespodemfixarcalendárioparaapráticados
atosprocessuais,quandoforocaso.Ocalendáriovinculaasparteseojuiz,eos
prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais,
devidamentejustificados.
Os atos dos juízes estão legalmente definidos. Diz o NCPC que os
pronunciamentos dos magistrados consistirão em sentenças, decisões
interlocutóriasedespachos.
Asentença,ressalvadososcasosdeextinçãoinlimine,éopronunciamentopor
meiodoqualojuizpõefimàfasecognitivadoprocedimentocomum,bemcomo
extingueaexecução.
Éconsideradadecisãointerlocutóriatodopronunciamentojudicialdenatureza
decisória que não seja sentença. E são despachos todos os demais
pronunciamentosdojuizpraticadosnoprocesso,deofícioouarequerimentoda
parte.
Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e
revistospelojuizquandonecessário.
Acórdãoéojulgamentocolegiadoproferidopelostribunais.
Osdespachos,asdecisões,assentençaseosacórdãosserãoredigidos,datados
eassinadospelosjuízes.Quandoospronunciamentosforemproferidosoralmente,
o servidorosdocumentará, submetendo-osaos juízespara revisãoeassinatura,
podendo esta ser eletrônica. Os despachos, as decisões interlocutórias, o
dispositivodassentençaseaementadosacórdãosserãopublicadosnoDEJT.
ONCPC fixa prazos para a prática dos referidos atos processuais judiciais,
entretantoquernosparecerque talnormanãoseacomodabemnoProcessodo
Trabalho, eis que nossos prazos são menores, o que milita em proveito da
celeridade.
Muitoelucidativoo julgamento imediatonoscasosde improcedência liminar
dopedido.Segundoanovanorma,esteocorreránascausasquedispensemafase
instrutória,comonospedidoscontralegem.
Háexpressaautorizaçãoparaqueojuiz,independentementedacitaçãodoréu,
julgue liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I − enunciado de
súmuladoSupremoTribunalFederaloudoSuperiorTribunaldeJustiça17; II−
acórdãoproferidopeloSupremoTribunalFederaloupeloSuperiorTribunalde
Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III − entendimento firmado em
incidentederesoluçãodedemandasrepetitivasoudeassunçãodecompetência.
ONCPCtambémafirmaqueojuizpoderájulgarliminarmenteimprocedenteo
pedidoseverificar,desdelogo,aocorrênciadedecadênciaoudeprescrição.Há
quemvejaóbicenoconhecimentodeofíciodetaismotivosnocampodoDireito
Processual do Trabalho, o que não é o caso, pois os direitos trabalhistas são
indisponíveis,masnãoimprescritíveis.Ademais,ointeressepúblicodaduração
razoáveldoprocessosesobrepõeaointeresseindividual.
Há uma salvaguarda para a revisão imediata. Afirma o Novo Código que,
interpostaaapelação(rectius recursoordinário),o juizpoderáretratar-seem5
(cinco)dias.Sehouverretratação,eledeterminaráoprosseguimentodoprocesso,
comacitaçãodo réu,e, senãohouver retratação,determinaráacitaçãodo réu
paraapresentarcontrarrazões.
O NCPC fixa um só rol para as matérias que impedem o conhecimento do
mérito,reservandoaoréuodeverdeapontá-las.Afirmaqueaeleincumbe,antes
dediscutiromérito,alegar:I−inexistênciaounulidadedacitação(noprocesso
trabalhista em sede de RO); II − incompetência absoluta e relativa; III −
incorreção do valor da causa (conferência de procedimento, ressalvada a
possibilidadede conversãode rito, a critériodo juiz); IV− inépciadapetição
inicial;V–perempção;VI–litispendência;VII–coisajulgada;VIII–conexão;
IX–incapacidadedaparte,defeitoderepresentaçãooufaltadeautorização;X–
convençãodearbitragem(emcasodechancelaperanteaJustiçadoTrabalho);XI
–ausênciadelegitimidadeoudeinteresseprocessual.
Todasessasmatérias,excetuadasaconvençãodearbitragemeaincompetência
relativa,ojuizconhecerádeofício.Éoadeusdefinitivoàpassividadejudicialdo
regimeancião.
Ojulgamentoantecipadoparcialdoméritodeveserurgentementeincorporado
aoregimetrabalhista,porsuatotalcompatibilidade.Elepermitequeojuizdecida
parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela
deles: I – mostrar-se incontroverso; II – estiver em condições de imediato
julgamento.
Comoentrenósorecursoérecebidoapenasnoefeitodevolutivo,aexecução
poderá ser imediata, evitando o retardamento indevido. Segundo o NCPC, a
decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de
obrigaçãolíquidaouilíquida.Eapartepoderáliquidarouexecutar,desdelogo,a
obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito,
independentementedecaução,aindaquehajarecursocontraessainterposto.
Asentençaéomaisnotávelato judicial.Odiplomasob investigaçãoafiança
seremelementosessenciaisdasentença:I–orelatório,queconteráosnomesdas
partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o
registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os
fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o
dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe
submeterem.
Afirma ainda que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à
reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a
causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados,
semexplicaromotivoconcretodesuaincidêncianocaso;III–invocarmotivos
queseprestariamajustificarqualqueroutradecisão;IV–nãoenfrentartodosos
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de
súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superaçãodo
entendimento.
A ausência de fundamentação, sob tais ângulos, representa, decididamente,
inovação legislativa a ensejar profunda reflexão doutrinária e apurado senso
jurisprudencial. E ainda que a CLT não estabeleça para o julgador asmesmas
exigências, este preceito irradiará os seus efeitos em seara trabalhista
inexoravelmente.
Diantedesuaimportância,eporseratoexclusivodojuiz,estetemamerecerá
umtópicoexclusivo,queseráadianteapresentado.
Dequalquermodo,aindaqueaCLTnãosejatãoexigentequantoaodeverde
fundamentação,jamaispodemosolvidarqueestáassentequenocasodecolisão
entrenormas (eestapodesedarnocampoprocessual),o juizdeve justificaro
objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que
autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que
fundamentamaconclusão.
4.SUPLETIVIDADEESUBSIDIARIEDADE
A normatividade do NCPC agrega ao cenário jusprocessual um traço muito
bemdelineado.Pelaprimeiravezumcódigodeprocessobrasileirofazexpressa
mençãoàsuaincidênciaemsedetrabalhista.
O seu art. 15 assevera que na ausência de normas que regulem processos
eleitorais, trabalhistas ou administrativos, suas disposições serão aplicadas
supletivaesubsidiariamente.
Deixouaimpressãodeumanormaarrogante,quetentasobrepor-seàoutrade
igualhierarquia.Ademais,desnecessária,poisoart.769/CLTjádispõesobreo
tema.Eemboahermenêuticaéaleiespecialquepodedizerseequandoconvém
que se atice o direito comum, vez que o estabelecimento de hipóteses de
incidênciapressupõeamplodomíniosistêmico.
Cabeseconsiderarqueaslegislaçõesemgeraltêmmesmotidodificuldadede
acompanharastransformaçõessociojurídicas.Ohomemestámudandorápido.A
evoluçãoéincessante.Osdiplomaslegislativosesgotamosseuspapéishistóricos
em curto espaço de tempo, exigindo dos intérpretes grandes esforços
hermenêuticos18.
Considerando-sequeaaplicação,oumelhor,aescolhadequandosevalerdo
códigoqueoraanalisamoscabecomexclusividadeaomagistrado,confiamosque
osjulgadorestrabalhistashãodemanteraintegridadedosistematrabalhista.
Convém pontuar que supletivo é o que se adiciona, no sentido de
complementariedade, enquanto subsidiário é o que reforça ou apoia algo. O
DireitoProcessualdoTrabalhomantémoseuconjuntonormativoeaindaconta
comeficientesmétodosdeautointegração19.
Destarte, não se alteranoparticular, eomanejodoNCPCsomentedeve ser
feitoemsituaçõespontuais,paraeventualsuportenoscasosdeomissãoceletista,
total ou parcial, e ainda assim quando houver afinidade sistêmica. Sendo a
omissãototal,abuscadanormaprocessualcomumésupletiva.Contudo,havendo
norma jusprocessual que não contemple a questão posta em julgamento
integralmente,teríamosaaplicaçãosubsidiária.
Interessante constatarmos o trabalho precedente de EduardoAdamovich, que
antes de o NCPC vir à luz, e sendo certo que a CLT apenas se refere à
subsidiariedade, jáfaziaesta importantedistinção.Aocomentaroart.769/CLT,
emproféticadoutrina,afirmaque“aplicaçãosupletivaousubsidiária,senãosão
termos equivalentes ao menos na praxe do foro trabalhista, poderiam ser
distinguidosparadizer-sequeaprimeirasedáquandooaplicadordaleisupre
lacunas invocando fontes de outros ramos jurídicos e a outra quando emprega
essasfontesnãopropriamenteparapreencherumvazio,massóparaacrescentar,
completar,melhorarosentidodasnormasdeProcessodoTrabalho”20.
A conclusão é que vamos atiçar oNCPC em casos de omissões, sejam elas
totais ou parciais. Antes não era diferente. O essencial é guardar sempre a
unidade sistêmica do Direito Processual do Trabalho. E, sob outra angulação,
urgeque tratemosde envidar esforçospara aurgente criaçãodeumCódigode
ProcessodoTrabalho,emquetenhamosmecanismosgenuínossuficientesparaa
soluçãodosproblemasinerentesaestapartedaciênciajurídica.Sendoassim,o
DireitoProcessualdoTrabalhopodeseorganizarmelhoreensejarqueaJustiça
doTrabalhoprestejurisdiçãocadavezmaiseficiente.
5.CENTRALIDADEPROCESSUALEOCOOPERATIVISMO
O Brasil fez uma opção política estabelecendo-se como um Estado
Democrático deDireito, razão pela qual todo direito que vier a ser construído
precisaserlegitimamenteconcebidoedirecionar-separapromoçãodadignidade
dapessoa,pormeiodeafirmaçãodosdireitossociais,oqueseperfazatravésda
igualdadedeoportunidades.
O processo precisa ser um ambiente em que as partes possam,
proveitosamente, encontrar a solução para os seus litígios. Cabe ao Poder
Judiciário criar as situações favoráveis para isso, e especificamente ao juiz o
ambiente receptivo, ameno e pacificador para superação de dificuldades
sistêmicas.ONCPCmarcaoiníciodeumnovosignoprocessual,emquetodos
têm de se esforçar para que haja satisfação comunitária, ou seja, cada um
desempenhandoo seupapel temdeencontrar, ao fimdoprocesso, a realização
naquiloemqueésuafunçãoseativarnaconstruçãodoprovimento21.
O espaçodoprocesso é, naturalmente, umambiente de antagonismo, pois os
interesses das partes se contrapõem. O juiz, por sua vez, apesar de não ter
interessediretonoobjetodolitígio,podetambémteraintençãodesolucionaro
feito de determinadomodo, segundo a forma pela qual tem o seu entendimento
consubstanciado no padrão jurisprudencial. Outros atores processuais têm,
igualmente,emjustamedidaosseusinteressesprocessuais,razãopelaqualacaba
elastecidapelosmaisdiversosfatores.
Talvezsejaumexageroquererqueaspartesseauxiliemmutuamente,oumesmo
quesesolidarizemcomojuiz,maséabsolutamenteracionalquetodostenhamum
só sentido, um só compromisso, que é a soluçãomais adequada do litígio, da
maneira mais célere e menos custosa, seja no aspecto econômico ou de
pacificaçãosocial.
O processo tem sido visto como um jogo de estratégias nem sempre muito
ortodoxas e, às vezes, até mesmo pouco éticas. Isso vai desde a resistência
injustificadaàpretensãodooponenteatéoesgotamentodaschancesprocessuais,
aindaquesemqualquerpossibilidadedeêxitoaofimdacontenda.
Os deveres de lealdade e boa-fé são ancestrais, porém o Novo Código os
coloca em acentuada evidência, compromissando todos os atores processuais
verdadeiramente. A repressão aos comportamentos inúteis ou meramente
protelatórios há de merecer a maior atenção, não apenas do juiz, portanto o
comprometimentopluralexigeafiscalidadeporpartedetodososenvolvidos.E
tambémenérgicacensuraemtodasasfasesdoprocesso.
Nestaordemdeideias,aboa-féganhaoutradimensão.Elapassaainteressar
não apenas ao que tem legítimo interesse na pretensão deduzida – autor que
supostamente tem o melhor direito, mas igualmente envolve a todos os que
participamdiretaou indiretamenteda situaçãoprocessual.E,acontrário senso,
hádepunirseveramentetambémoautorqueformulapedidosdesconexoscomo
direitoouarealidadefática.
ONCPCinstaura,naciênciaprocessual,odeverdaética.Estetemasuplantao
processocomum.ÉumtemaquesecircunscrevenaprópriaTeoriadoProcessoe,
destarte,seirradiaemtodasasdireções;portanto,tambémexerceráseusefeitos
nocampodoDireitoProcessualdoTrabalho.
Opapelreservadoaojuizganhatônusrevigoradotambémaqui.Urgereforçara
crescenteparticipaçãodasEscolasJudiciaisnaformaçãoinicialecontinuadade
magistrados,porquantooolharparaalémdoaspectoprocessualtorna-sereal.A
compreensãometajurídicaéexigênciadaspartes,mastambémdoprópriosistema
processual. O magistrado daqui em diante precisará estar capacitado para a
solução de questões periféricas, porém intimamente entrelaçadas com o direito
postoemjuízo,taiscomoapercepçãodoaspectoeconômico,socialepolíticode
suasdecisões.
Diantedisso,aformaçãoamplamentehumanísticaseinserenoespaçodetodos
aquelesqueseocupamdaaplicaçãododireitodemocrático.Aéticaplasmadana
filosofia, a compreensão sociológica e antropológica ao homem inserido em
determinadasociedade,comverificaçãodetempoeespaço,ensejarãoaentrega
deprestação jurisdicional sistemicamentecoerenteedemocraticamente inserida
nosvaloressociais.
Engana-se quempensa que esse comprometimento está reservado apenas aos
juízes. As partes, seus advogados e ainda os servidores judiciários terão de
buscar constante atualização no tocante aos valores metajurídicos, a fim de
poderemcontribuirefetivamenteparaaatuaçãodemocratizadaeparticipativana
entregadaprestaçãojurisdicionalcontemporânea.
A filosofia e os valores democraticamente assentados hão de fazer parte da
formação das pessoas. O ensino fundamental, omédio e o superior precisarão
reprogramaros conteúdos apresentados aos alunos.As faculdadesdedireito, o
examedaOABeoconcursoparaaseleçãodeservidoresjudiciáriostambémvão
precisardereorientação,bemcomoconstanteatualização.
O novo perfil democrático do processo, com o envolvimento de todos
participantes, trará um ganho substancial. Não mais haverá espaço para
estratégias nem sempre ortodoxas para a aceleração ou o retardamento de
determinadoprocesso.Todosterãoodevereaoportunidadedecontribuircoma
fiscalidadepermanente,demodoqueas soluções sejamboaseadequadaspara
todososparticipantes.Éasocializaçãododireitoedoprocesso,construídocom
colaboraçãoplural.
6.PODERESINSTRUTÓRIOSDOJUIZ
O sistema processual positivado, tanto comum quanto trabalhista, vinha
consagrandooprincípiodispositivo,segundooqualomagistradoaguardainerte
oposicionamentodaspartes,asquaistêmoônusdeprovar.
Diantedoprocessoconstitucionalizadoedemocraticamentegarantido,caberá
aojuizaplicarodireitosegundoaConstituição,e/ouaindacriarnormadiantede
eventualdeclaraçãodeinsubsistênciadanormapositivada.
As partes devem expor com clareza e lealdade os fatos que ensejam a
postulação.Aojuizcaberárecepcioná-los,esemprequeoprocessoostentaros
requisitos de desenvolvimento válido e regular, permitir o seu desdobramento
probatório,comvistasàconstruçãodoprovimento,deformacompartilhada.
Apercepçãodarealnecessidadedoprovimento individualizadoseguenorol
deatribuiçõesdo juiz,masparaaplicaranorma regentedoprocedimento,bem
comopara conferir o provimento, precisará sopesar se o arcabouço legislativo
disponível acomoda-se à Constituição da República, mediante o controle de
constitucionalidadeemsentidoestritoeaponderaçãodosdireitosfundamentais.
Destarte, só aplicará direito válido, isto é, concebido segundo a orientação
constitucional.
Em idêntico eixo e em posição vanguardista, Marinoni, antes mesmo do
diplomaemcomento,jáassinalavaque,
se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da normageral, agora ele constrói anorma jurídica apartir da interpretaçãode acordocomaConstituição, docontrole da constitucionalidade e da adoção da regra de balanceamento (ou da regra daproporcionalidadeemsentidoestrito)dosdemaisdireitosfundamentaisnocasoconcreto22.
Osistemaprocessualbrasileiro,tantonoprocessocomumquantonoProcesso
do Trabalho, vem chancelando a harmonização entre a dispositividade e a
inquisitoriedade, com uma tendência entre nós a se privilegiar este último
modelo,comareservaaoJuizdoTrabalhodeumaatuaçãomaismarcante,afim
deaplicarcommaioreficiênciaoprincípiodaverdade real, com lastronoart.
765/CLT.
OantigoCPCtambémcontemplavaas faculdades instrutóriasdo juizemboa
medida,emseuart.130.Enanovaregraapossibilidadedemanejojudicialda
instruçãoestápreconizadanoart.139/NCPC.
Ocooperativismonocampoprocessualindicaumanovaconcepção,segundoa
qual, semdesmerecerospoderes instrutóriosdo juiz,permitequeoutrosatores
processuais atuemcomo seus coadjuvantes.É a socialização do processo.Este
método eclético de investigação transfere parte da responsabilidade às partes,
seusadvogados,e,àsvezes,atémesmoa terceiros,assentindoqueestesoutros
interessadoscolaboremnaconstruçãodoprovimentojudicial.
As partes aduzem os seus argumentos e indicam os meios com os quais
pretendem produzir prova, sempre tendo como objetivo o convencimento do
magistrado. Todavia, a cooperação somente é necessária no sentido de
suplementar a condução judicial, especialmente porque o art. 765/CLT segue
hígido, inclusivecomconstitucionalidadereafirmadapor inúmerasdecisõesdas
cortessuperiores.
AnormajusprocessualseacomodamuitobemmesmonoEstadoDemocrático
deDireito,emespecialporquenaJustiçadoTrabalhoascontendasseestruturam
emdireitos indisponíveis, emqueaatuaçãomaiscontundentedomagistrado se
afirma até no direito comum e no processo constitucionalizado. Ademais, o
mundo do trabalho é riquíssimo em fatos e comporta grandemultiplicidade de
situações operacionais, em que o contato direto com as partes, a vivência
profissionaleaformaçãotécnicaforjamasensibilidadedojulgadoreredundam
emproveitosoespaçoprobatório.
Pontue-se que o sistema inquisitorial segue orientando diversos sistemas
processuaisestrangeiros23, tantonoprocessocomumquantonoespecializado,e
isso não lhe suprime legitimidade, porquanto as leis que assimdispõem já são
previamenteconhecidasesuasaplicaçõeslastramfartajurisprudência,razãopela
qualseeliminaporcompletoofatorsurpresa,quepoderiafragilizaroprocesso.
Note-se ainda que remanesce uma importante questão de fundo em torno da
possibilidade probatória. É que, independentemente do modelo que se adote,
caberáemúltimaanáliseaojuizproferiradecisãodoprocesso,eestesomente
podejulgarcomsegurançaquandotiverplenoconhecimentodosfatosdacausa.
Sendo assim, o seu protagonismo é preponderante e se assenta em bases
constitucionais,poraplicaçãodoprincípioconstitucionaisprocessual,dodevido
processo legal, consubstanciado pela técnica da fundamentação das decisões
judiciais.
A valoração da prova, contudo, deve atender aos critérios legalmente
estabelecidos, sendo certo que pela ancilosidade vamos deixar de comentar o
critériolegaleodolivreconvencimento.
A persuasão racional ou o convencimento motivado alicerçam as decisões
contemporâneas.Éummétodocomplexoqueimpõeaojulgadorapreciarosfatos
articulados, consoante as provas legalmente reconhecidas e produzidas no
processo em questão, subministrando as máximas de experiência, a fim de
motivar suadecisãocomargumentação racional, istoé, lastradaemargumentos
técnicoseprocessualmenteaceitos.
7.ADIMENSÃOATUALDOCONTRADITÓRIO
AConstituiçãodaRepública,assimcomováriosordenamentosestrangeiros,já
afirmava o princípio do contraditório,mas carecíamos de disciplina normativa
em sede processual. O art. 7º/NCPC veio suprir tal lacuna. E convém que se
observe que ele se situa justamente no capítulo das normas fundamentais do
processo.Umrequinte!
Segundoanormaemcomento,éasseguradaàspartesparidadede tratamento
em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de
defesa,aosônus,aosdevereseàaplicaçãodesançõesprocessuais,competindo
aojuizzelarpeloefetivocontraditório.
Issosignificaqueaausênciadecontraditóriocomprometeirremediavelmenteo
processo.Torna-onulo.
Afundamentalidadedocontraditóriosematerializanocampoprobatório.Cabe
ao juiz assegurar que a parte possa produzir prova de sua alegação24, se
manifestarquantoaodemonstradopeloexadverso,eaindaveramatériaobjeto
deprovadevidamenteanalisadaemsentença.
NomesmosentidoomagistériodeFredieDidierJr.etalli,osquais,convindo
conosco, afirmamque “o direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao
contraditório”.Eprosseguemparaformataraideia,comaseguinteassertiva:“a
dimensãosubstancialdoprincípiodocontraditórioogarante”25.
Note-sequeocontraditórionãoéapenasapossibilidadedesecontradizera
assertiva lançada. Ele consiste na possibilidade de as partes lançarem
manifestaçõesquepodemcontribuirnaestruturaçãodoprovimento.Emaisainda,
naperspectivadonovoCódigo,ojuizénãosógarantidordocontraditório,mas
neleseinsere,promovendoamploespaçodedebatesprocessuais.
Buscandosimplificaracompreensão,écomoseoprocessofosseolocalonde
ahistóriadaspartesdeveserrecontada.Assim,apossibilidadedeteracessoao
informadoaojuiz,achancedeserebateroquantoafirmado,apossibilidadedese
provaroqueseaduziuequeomagistradoatudoissoconsiderenaprolaçãoda
sentençaéoobjetivodanorma.
ONCPCnãoapresentaalgoinédito,poisdiplomasestrangeirosjá indicavam
essecaminho,assimcomoamelhordoutrina.Nocampolegislativoindicamosa
revisãopromovidaem2001,noart.16,doNouveauCodedeProcédureCivile
francês,quecentrounojuizatarefadezelarpermanentementepelocontraditório,
afirmandoqueojuizdeve,emtodasascircunstâncias,fazerobservareobservar
ele próprio o princípio do contraditório. Diz que ele não pode reter, na sua
decisão, os meios, as explicações e os documentos invocados ou produzidos
pelaspartes, que elasprópriasnão tenhamposto emdebate contraditoriamente.
Ele(juiz)nãopoderáaindafundamentarsuadecisãoemquestõesconhecidasde
ofício,semqueaspartestenhamapresentadosuasobservações–passim.
A boa doutrina também já se alinhava na compreensão contemporânea de
contraditório.NessesentidoomagistériodeCarlosHenriqueBezerraLeite,para
quem “o princípio do contraditório é, também, garantia constitucional,
estabelecidoentrenóspeloart.5º,LV,daCartade1988.Esseprincípioédemão
dupla, isto é, implica a bilateralidade da ação e a bilateralidade do processo,
aproveitando,portanto,oautoreoréu”.Evaialém,dizque“oprincípioemtela
tambéméútilparaestabeleceromodernoconceitodepartenoprocesso”.Afirma
que “vale dizer, parte é quem participa, efetiva ou potencialmente, do
contraditórionarelaçãojurídico-processual”26.
Trata-sedetodoumconjuntodepossibilidadesprocessuaisqueseinserenum
sistema lógico, garantido constitucionalmente, para que a parte possa se
pronunciar. Naturalmente que esta pode, a contrário senso, optar por se calar,
arcando,nestecaso,comasconsequênciasadvindasdesuainércia.
Assentando a nova norma, podemos dizer que contraditória é a garantia
conferida pelaConstituição, atuada pelomagistrado, para que a parte possa se
contraporaosargumentoslançadosnoprocessopeloseuadversário,neleestando
implícitoodireitodeproduzirprovadesuasassertivas.
8.CONCEITOCONTEMPORÂNEODEFUNDAMENTAÇÃO
A fundamentação das decisões judiciais se insere há muito no conjunto das
garantiasdoscidadãos,comassentimentoconstitucional,pormeiodoincisoIX,
doart.93,denossaCartaMagna,paraoqualtodososjulgamentosdosórgãosdo
PoderJudiciárioserãopúblicos,efundamentadastodasasdecisões,sobpenade
nulidade.
Adoutrina seesmerouem formular afirmaçõesexplicativas,masnosencanta
particularmenteaconstruçãoteóricadeAndolinaeVignera,queaodiscorrerem
sobre os valores do direito constitucional processual conferem status de
expansividade, variabilidade e perfectibilidade ao processo, situações agora
definitivamente incorporadas ao acervo brasileiro. Explicam os festejados
doutrinadoresitalianosquesobaprimeiraangulaçãocabeaojulgador,aoaplicar
anorma,consideraragrandezadasgarantiasconstitucionais;nasegunda,queos
procedimentosdevemseradequadosàsituaçãodeaplicaçãoconcretadedireitos
(adaptados a cada litígio ou espécie de litigiosidade); e na terceira e última, a
contundente afirmação de que o modelo pode ser aprimorado pelo legislador
ordinário(talcomoocorreagoracomoNovoCódigo).Comampliação–nunca
diminuição–dasgarantiasprocessuaisofertadasnaConstituição27.
A doutrina nacional também oferece considerável contribuição para o atual
entendimento do significado constitucional-processual da fundamentação.
AsseveraCarlosHenriqueBezerraLeitecomacostumeiraprecisãoque
a fundamentação ou motivação constitui a base intelectual da sentença ou as razões de decidir domagistrado. Nela, o juiz revela todo o raciocínio desenvolvido acerca da apreciação das questõesprocessuais, das provas produzidas e das alegações das partes, que são os dados que formarão oalicercedadecisão28.
O Novo Código indica em diversas passagens qual a sua compreensão de
fundamentação da decisão judicial, seja por meio de suas opções legislativas,
seja pela consagração de preceitos. Entretanto, apesar de não conceituar
fundamentação(nãoeramesmoserpapel),assinala,comclareza,no§1º,doart.
489,emordeminversa,aoindicarquandoumadecisãonãoestásuficientemente
fundamentada,orealsignificadoealcancedafundamentação.
Segundo a norma indicada, não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à
indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos
indeterminados,semexplicaromotivoconcretodesuaincidêncianocaso;III–
invocarmotivosqueseprestariama justificarqualqueroutradecisão; IV–não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmaraconclusãoadotadapelojulgador;V–se limitara invocarprecedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrarqueocasosobjulgamentoseajustaàquelesfundamentos;VI–deixar
deseguirenunciadodesúmula,jurisprudênciaouprecedenteinvocadopelaparte,
semdemonstraraexistênciadedistinçãonocasoemjulgamentoouasuperação
doentendimento.
É uma norma exigente. Não nos acordamos de outra, em ordenamentos
estrangeiros,comunsouespeciais, tãoapurada.Entretanto,nãoéexcessivanem
torna exageradamente penosa a atividade judicial. Ao contrário disso, está
adequadaaoníveldematuridadepolítico-institucionalquevivemosnoBrasile,
certamente, servirá de excelente referência para os diplomas legislativos
vindouros.
Oexercício avaliativodo juiz começa, emverdade,muito antesda sentença.
Diríamos que começa quando da leitura da própria petição inicial e se
desenvolvenocursodainstruçãoprocessual.Omagistradoquequiserfacilitaro
seu trabalho precisará apenas ir anotando, paulatinamente, suas impressões ao
longodocaminhoprocessual,paraquetenhabemnítido,aofinal,queomoveue
motivou cada passo processual.O provimento judicial se constrói aos poucos.
Basta que o juiz seja mais organizado e pouco restará na hora de formatar o
provimentofinal.
Quantoaomais,épuratécnicaprocessual.Hánecessidadedeprova?Aprova
que se quer produzir tem a ver com amatéria articulada? Omeio é lícito? A
testemunhamostrou-sesériaeconvincente?Narrafatosquesecoadunamcomo
conjuntoprobatório?Eaípordiante.
Convémlembrarqueoprovimentodoravanteserácompartilhado.Assim,todas
as demais pessoas que intervêm no processo também precisam zelar pela
demonstraçãodesuasmotivações,ouarazãopelaqualfezestaouaquelaopção.
Um dos mais exigidos será o perito, o qual, assim como o juiz, não poderá
simplesmenteexpressarsuaopiniãoouescolhersemadevidaexplicaçãoa tese
que entende plausível. O louvado também precisará motivar o seu laudo,
consoanteaargumentaçãodaspartes.NissooNCPCmostra-semaisarrojado.
Não é por que as decisões, ou melhor, praticamente cada passo processual
exigirá justificação que oNCPCmenoscaba a inteligência ou retira sutileza do
julgador. Nesta ordem de ideias, alguém pode indagar se os indícios, por
exemplo, desaparecemcomomeiodeprova.Definitivamentenão, apenas a sua
aplicação deverá ser explicada demaneiramais detida, com a indicação clara
dasrazõesdeconvencimento,asquais,porcerto,precisarãoencontrarmarcante
amparonoconjuntoprobatório.
Poderáo juiz aindadecidir deofício?Certamenteque sim, apenasprecisará
darvistaàparteparaquesemanifeste,ativandoocontraditório.Oquelheparece
serumvíciopodenãoser.Umaprescriçãopodetersidointerrompida,eaparte
ou seu advogado conhecer e indicar tal fato. Não é limitação. A intenção do
códigoéapenasquetodoscolaboremnaconstruçãodoprovimento.Setodosos
atoresprocessuaisforeméticos,sairemostodosganhando.Esenãoforem,quese
construaumrígidosistemanormativoejurisprudencialderepressão.
O juiz atento, criterioso, zeloso com o seu ofício estará sempre apto a
contribuircomaconstruçãodeumprovimentoadequadoaosanseiosdaspartes.
Alealdadeeboa-fédeverãoestarcadavezmaispresentes,ecomoauxíliodos
demais interessados podemos ter esperança numa justiça mais ágil e
aperfeiçoada.
9.GERENCIAMENTOJUDICIAL
Oescopohistóricoda função judicial era exclusivamente técnico-jurídico.O
juiz era um tecnocrata que julgava os processos que lhe eram feitos conclusos.
Jamais foi questionado pela presteza com que os serviços eram realizados, o
níveldeharmoniadaequipeou, atémesmo, sobreoquantoosdestinatáriosda
justiçaestavamsatisfeitoscomsuaperformance.
Hoje se esperamuitomais. Exige-se um juiz-gerente, apto a tomar decisões
administrativas para otimizar a prestação jurisdicional. Aliás, no âmbito desta
precisaponderarsobreaadequaçãodapauta,adistribuiçãopordiasehorários
quesejamconvenientesnãosóasimesmo,mastambémaosdemaisatoressociais
envolvidos,comoservidores,parteseadvogados.
A busca pela eficiência é justa e razoável, entretanto, a alta administração
judiciária nem sempre consegue organizar os serviços nas unidades judiciárias
comoelevadopadrãoesperado.Nessaordem,cabeaojuizadministrarsuaVara,
mas não tem como dispor de equipamentos e servidores. Tampouco tem
autonomiaparamandarexecutarumaobracivilnecessáriaeassimpordiante.
Nãoésóoprimeirograudejurisdiçãoquesofrecomisso.Aspossibilidades
objetivasdosdesembargadoresé,também,muitoreduzida.
Osproblemasestruturaisprecisamserconsideradosnestaépocadesecobrar
eficiência, assim como as características do serviço público, com recursos
escassoseaindadependentesderepassedoPoderExecutivo,prazoscontratuais
alongadosedeficiênciacrônicapessoal.
Nada obstante, o investimento crescente e contínuo em formação há de
prevalecer.Issosignificacapacitaromagistradoparaosnovospapéisquelhesão
reservados,assimcomodotarocorpodeservidoresjudiciárioscomtreinamento
aolongodacarreira.Ojuizeosservidoresjudiciáriosprecisarãoconhecermais
de administração, economia e contabilidade pública. Relacionamento
interpessoal, informática e prevenção à saúde são temas que precisarão ser
priorizados.
A justiça,noentanto,precisa ser justa como juiz e comos servidores.Essa
mudançadeculturalevatempo,masdevecomeçarlogo.Orespeitoàsnovidades
precisa ser igualmente considerado, mas é algo que esses grandes servidores
públicossaberãosuperar.
O grave risco envolvido é que, ao dotar o juiz de mecanismos de gestão
eficiente, ele passe a operar apenas em busca de resultados, deixando de
considerar de formamais próxima e analítica as questões usualmente sensíveis
queornamavidadepessoas,que,poralgumtempoecircunstânciaseconstituem
empartesdeumprocesso.Aatividadejudicante jamaispodesignificarabusca
apenasporprestaçãojurisdicionalrápida.Asociedadeexigevelocidade,masa
quer conjugada com os altos objetivos envolvidos no ato de julgar e que o
caracterizamcomomomentosublime.
10.AINSTRUÇÃONORMATIVAN.39DOTSTEOPORVINDOURO
Reafirmamosqueapropostadediscorrer sobreas funçõesdomagistradono
NCPC tem a ver com uma abordagem filosófica, ou seja, investigar o papel
reservado ao juiz no diploma em estreia, e não fazermos uma análise
pormenorizada de suas possibilidades processuais em concreto.Nada obstante,
considerando-se que oTST fez vir à luz a InstruçãoNormativa n. 39/2016, na
qual especifica quais as novas normas que entende aplicáveis no campo do
Direito Processual do Trabalho, e que em várias disposições trata de assuntos
atinentesaoespaçodeatuaçãodomagistradotrabalhista.
É bem verdade que a função hermenêutica reservada ao colendo TST pela
Constituição da República deve ser exercida por meio de seus julgados, com
ampla discursividade lastrada nas teorias argumentativas, nos espaços
processuais adequados, de modo que gere um sistema válido de precedentes,
hábeisaorientarosatoressociaisquantoaoquesepodeesperardaCortequanto
ao direito interpretado e a instituição de padrões sociojurídicos judicialmente
aceitos.
Asinstruçõesnormativassãoatosadministrativosdestinadosaindicaromodo
operacional de execução dos atos emanados de autoridades. Um ato, portanto,
própriodoPoderExecutivooucomatribuiçõesdegestão.Entretanto,osdemais
poderes costumam delas se valer também a fim de otimizar o cumprimento de
suasdisposições.Nessaordemdeideias,nãoéocaminhomaisapropriadopara
o desiderato,mas também é cediço que é um ato eivado de boa intenção, que
buscatornarágileefetivaaprestaçãojurisdicional.
Inerenteàatuaçãojudicial,sugereoTribunalPlenoqueomagistradooriginário
nãoacateadistribuiçãodiversadoônusdaprova,porconvençãodaspartes.Não
acreditamosquesejampordesconfiardacapacidadedojuizaquoemaferirsea
convenção é justa e oportuna, até porque isso é atribuição inerente à função
judicante, mas sim porque a multiplicidade de modelos pode ser
contraproducente,namedidaemquegera incontáveis recursosparaoexameda
pertinênciadoajuste.
Lado outro, estimula que os magistrados trabalhistas se ocupem com atos
saneadores do processo, tais como a verificação de incapacidade processual e
irregularidadederepresentação,nosmoldesdos§§1ºe2ºdoart.76doNCPC,
com o fito de que somente o processo escorreito se desenvolva, otimizando a
prestaçãojurisdicional.
Ospoderesdo juizestãopreservados,diantedaquase totalaceitaçãodoart.
139doNCPC.ArestriçãopropostapeloTSTdizrespeitoapenasàparticipação
de conciliadores e mediadores nas transações judiciais. Quer nos parecer que
contraria uma tendência internacional de administração de justiça, pormeio da
qualos terceiros sãochamadosa intervirnoprocesso, sejamelesdedentrodo
própriotribunal(servidores),bemcomotécnicosecientistasexternos,mascom
formaçãoespecíficanaresoluçãodeimpasses,quepodemmuitobemparticipar
doprocessocomocoadjuvantes,auxiliandonaprestaçãojurisdicional.
O mais completo respeito ao contraditório, atribuição exclusiva do juiz, é
prestigiado,inclusivecomaespecificaçãodequeoTSTentendecomo“decisão
surpresa”,sendoaque,nojulgamentofinaldoméritodacausa,emqualquergrau
dejurisdição,aplicarfundamentojurídicoouembasar-seemfatonãosubmetidoà
audiência prévia de uma ou de ambas as partes. E afirma mais, que não se
considera“decisãosurpresa”aque,àluzdoordenamentojurídiconacionaledos
princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham
obrigaçãodeprever 29, concernente às condições da ação, aos pressupostos de
admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição
legalexpressaemcontrário.
11.CONCLUSÃO
Adoutrina e a jurisprudênciahãode assinalar amelhor interpretaçãoparao
NCPC,masemrealidadeelefoiconcebidoparaseruminstrumentodemocrático
de aplicação do direito. A matriz constitucional mais do que inspira, alerta
legisladores, julgadores e demais intérpretes de que o direito processual é
garantiadocidadão,equeassimdeveseraplicado.
O Estado Democrático de Direito não pode significar apenas um ideal, e
tampoucoterenunciaçãosemacorrespondenteatuaçãoemconcreto.Apropalada
democracia deve estar representada em todos os aspectos: na eleição dos
legisladores que vão elaborar a norma, na seleção dos magistrados que vão
aplicaranorma,masespecialmentenaconsciênciadetodosqueirãodeladispor
ecomaqualdevempautarsuasrelaçõesinterpessoais.
Não é demasiado relembrar que a Constituição da República não consagra
apenas garantias processuais. As regras de direito material do trabalho estão
também nela estampadas e exigindo aplicação afirmadora dos direitos
trabalhistas, vez que a nossa república se assenta sobre o valor social do
trabalho.
Considerando-sequedoravantetodososatoresprocessuaisprecisamseimbuir
deseudestacadopapelnoespaçodemocráticorepresentadonoprocesso,soba
marcante gestão processual do magistrado, os fatos da vida trabalhista dos
cidadãos precisam vir para o mundo da Justiça do Trabalho de modo bem
circunstanciado, a fim de ensejar um retrato fiel de determinada passagem do
trabalhador. E ali chegando, o julgador envidará o seu maior esforço para
permitiramaisintensadialeticidade,comamploeexaurientecontraditório,para
quepossaaplicarodireitodemocrático.
Oproblemaéqueodesejadodireitodemocráticonãoseviabilizaapenaspor
meio da atuação do Poder Judiciário. Exige solução plural e com o
comprometimentodasociedade.AfimdetornarefetivamenteaplicáveloNCPC,
temosdeelaborarumapolíticajudiciáriacapazdeatenderàsexpectativasqueo
planoconcretoestáareclamar.Acompatibilizaçãodoextraordinárionúmerode
demandas judiciais do Brasil, decorrentes de inércia legislativa e executiva,
aliada à amplitude de acesso à justiça conduziu a um gigantesco volume
processual.
O Poder Judiciário, para fazer frente a isso, optou por métodos de gestão
judiciária,noqualaeficiênciaéomaiorreferencial,eaestatística,oprincipal
meiodequantificação.Emsendoassim,asoluçãoencontradafoiaconstruçãode
tesesprevalentes,condutorasdos julgamentosembloco,emqueosprecedentes
têm função preponderante na condução dos julgamentos. O problema é que,
paradoxalmente, o NCPC busca uma atuação individualizada do magistrado,
ampliando as chances de investigação, com a contemplação dos pormenores
indicadospelaspartes.
Será um enorme desafio conceber teorias para amalgamar posições tão
antagônicas. À doutrina está reservado o protagonismo inspirador.À cúpula
judiciáriaeaoCNJ,ageraçãodepolíticaseficazes,mas,comodecostume,aos
juízes de primeiro grau, os verdadeiros guardiões da Constituição, cabe o
compromisso de aplicar o direito democraticamente, e ainda olhar no olho as
pessoas desejosas de justiça ágil, eficiente e com omais profundo respeito às
garantiasconstitucionaisprocessualizadas.
REFERÊNCIAS
ADAMOVICH,EduardoHenrique.ComentáriosàCLT.RiodeJaneiro:Forense,
2009.
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso
racionalcomoteoríadelafundamentaciónjurídica.Madrid:CEC,1989.
ANDOLINA,Ítalo;VIGNERA,Giuseppe.Ilmodeloconstituzionaledelprocesso
civileitaliano.Torino:Giappichelli,1990.
CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Interpretação, aplicação e integração do
direito processual do trabalho. In:Curso de processo do trabalho. São Paulo:
LTr,2009.
DIDIER Jr., Fredie et alli.Curso de direito processual civil. 9. ed. Salvador:
JusPodivm,2014.v.2.
EÇA,VitorSalinodeMoura;MAGALHÃES,AlineCarneiro(Coord.).Atuação
principiológicanoprocessodo trabalho: estudos emhomenagemaoProfessor
CarlosHenriqueBezerraLeite.BeloHorizonte:RTM,2012.
GONÇALVES,AroldoPlínio.Técnicaprocessuale teoriadoprocesso.Riode
Janeiro:Aide,1992.
LEITE,CarlosHenriqueBezerra.Cursodedireitoprocessualdo trabalho.12.
ed.SãoPaulo:LTr,2014.
MARINONI,LuizGuilherme.Cursodeprocessocivil:teoriageraldoprocesso.
SãoPaulo:RevistadosTribunais,2011.v.1.
OprincípiodaidentidadefísicadojuiznoNovoCPCeseusreflexosnoProcessodoTrabalho
SergioPintoMartinsDesembargadordoTRTda2ªRegião.ProfessortitulardeDireitodoTrabalhodaFaculdadedeDireito
daUSP.
1.INTRODUÇÃO
Neste estudo vou analisar se a identidade física do juiz foi mantida após a
extinçãodosjuízesclassistasnaJustiçadoTrabalhoeverificaroNovoCPC.
2.HISTÓRICO
Dispunhaoart.120doCPCde1939que:
Ojuiztransferido,promovidoouaposentadoconcluiráojulgamentodosprocessoscujainstruçãohouveriniciado em audiência, salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta incapacidadefísica oumoral para o exercício do cargo. O juiz substituto, que houver funcionado na instrução dacausa em audiência, será o competente para julgá-lo, ainda quando o efeito tenha reassumido oexercício.Parágrafoúnico.Seiniciadaainstrução,ojuizfalecerouficar,pormoléstia,impossibilitadodejulgaracausa,osubstitutomandarárepetirasprovasproduzidasoralmente,quandonecessário.
Naprimeira parte do artigo, se o juiz fosse aposentado, perdia a jurisdição,
não poderia instruir ou julgar o processo.Mesmo que o juiz fosse transferido,
promovidoouaposentadodeveriacompletarojulgamento.
ASúmula222doSTFinterpretavaamatéria,esclarecendoque“oprincípioda
identidadefísicadojuiznãoéaplicávelàsJuntasdeConciliaçãoeJulgamentoda
JustiçadoTrabalho”(DJU,7-5-1964,p.218).Osdispositivosutilizadosparaa
ediçãodasúmulaforamoart.120doCPCde1939eoparágrafoúnicodoart.8º
daCLT.Ofundamentoparaanãoaplicaçãodaidentidadefísicadojuizeraofato
de que a Justiça do Trabalho de primeira instância era um órgão colegiado,
compostopelojuizpresidenteepelosantigosvogaisedepoisjuízesclassistas.
ASúmula136doTSTéprovenientedoantigoPrejulgadon.7,de31-8-1964.
FoiestabelecidacomoenunciadopelaResoluçãoAdministrativan.102/82(DJU,
11-10-1982),quandoaindaexistiamasJuntasdeConciliaçãoeJulgamento.Sua
redaçãoeraa seguinte:“nãoseaplicaàs JuntasdeConciliaçãoe Julgamentoo
princípiodaidentidadefísicadojuiz”.Nãoseaplicavaaidentidadefísicadojuiz
noProcessodoTrabalho,emrazãodequeaJuntadeConciliaçãoeJulgamento
eraumórgãocolegiado.
Dispunhaaredaçãooriginaldoart.132doCPCde1973que“ojuiz,titularou
substituto,queiniciaraaudiência,concluiráainstrução,julgandoalide,salvose
fortransferido,promovidoouaposentado;casosemquepassaráosautosaoseu
sucessor.Aorecebê-lo,osucessorprosseguiránaaudiência,mandandorepetir,se
entendernecessário, asprovas jáproduzidas”.O juiz substituto sónão teriade
julgaroprocessosenãofossetransferido,promovidoouaposentado.Casoojuiz
nãoiniciasseaaudiênciaeestafossemarcadaparaoutrodia,ojuiznãoficaria
vinculadoaoprocesso.
Ofundamentodaidentidadefísicadojuizéqueomagistradoquepresencioua
provatemmelhorescondiçõesdeinterpretá-ladoqueoutrojulgadorquenãoteve
contatocomela.
ALein.8.637,de31demarçode1993,deunovaredaçãoaoart.132doCPC:
“o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se
estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado,casosemquepassaráosautosaoseusucessor”.Aredaçãoémelhor
doqueodispositivoanterior.Aquestão relativaà repetiçãodaprovapassoua
seroparágrafoúnico.Houveainclusãodahipótesedeojuizestarconvocadono
tribunal, que não existia na redação original doCPC de 1973 e que também é
hipótesedeojuiznãoficarvinculadoaoprocesso.
Ofatodeojuizestaraposentadoimplicaquenãopodejulgaroprocesso,pois
nãotemmaisjurisdição.Parecesupérfluaareferênciadahipótesenalei.
ASúmula217doTFRdiziaque,“noâmbitodaJustiçaFederal,aplica-seaos
feitos trabalhistasoprincípioda identidade físicadoJuiz”.Ofundamentoseria
queojuizfederalatuavasozinhoenãosobaformadecolegiado.Naépoca,na
vigência da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional n. 1/69, o juiz
federal julgava questões trabalhistas de empregados daUnião, suas autarquias,
fundações,empresaspúblicasqueexplorassematividadeeconômicaesociedades
deeconomiamista.
A Emenda Constitucional n. 24/99 extinguiu os juízes classistas e deu ao
primeirograudaJustiçadoTrabalhoonomedeVaradoTrabalho.
AResoluçãoAdministrativan.123/2003(DJU,19-11-2003)fezacorreçãodo
texto do Enunciado 136 do TST trocando a expressão Junta de Conciliação e
JulgamentoporVarasdoTrabalho.
AResoluçãon.185/2012cancelouaSúmula136doTST,oquepoderiadara
entenderqueseriaaplicáveloprincípiodaidentidadefísicadojuiznoProcesso
doTrabalho.
OprojetodoNovoCPCpreviapropostademanutençãodoprincípiono art.
112:
Ojuizqueconcluiraaudiênciadeinstruçãoejulgamentoresolveráalide,salvoseestiverconvocado,licenciado,afastadoporqualquermotivo,promovidoouaposentado,casosemquepassaráosautosaoseusucessor.
Parágrafoúnico.Emqualquerhipótese,ojuizquetiverqueproferirasentençapoderámandarrepetirasprovasjáproduzidas,seentendernecessário.
NoNovoCPC,Lei n. 13.105, de16demarçode2015, entreos arts. 139 a
143,noTítulo IV,DoJuizedosauxiliaresda justiça,Capítulo I,Dospoderes,
dos deveres e das responsabilidades do juiz, não existe um artigo tratando da
mesmaformadaidentidadefísicadojuiz.Issopodeindicarquenãoexistemais
identidadefísicadojuiznoProcessoCiviletambémnoProcessodoTrabalho.
3.MANUTENÇÃODAORIENTAÇÃODASÚMULA
Com a extinção dos classistas, em decorrência da Emenda Constitucional n.
24/99,entendoquenãovigenoProcessodoTrabalhoaidentidadefísicadojuiz.
EssaregravaleparajuízesqueficamfixosnasVaras,comonaJustiçaEstadual,
emqueháo juizauxiliar.NoProcessodoTrabalho, issonãoocorre.Seo juiz
substituto julgarosprocessosque instruiu, ficarávinculadoamuitosprocessos,
alémdosnovosparaaVaraparaaqualfoidesignado.
Nãosepodefalaremnulidadeseojuizquepresidiuainstruçãonãojulgaro
feito,poisnãosesabequalseriaoprejuízodenaturezaprocessualdaparte(art.
794daCLT).
Nem sempre o juiz que instrui o processo profere amelhor sentença. Isso é
relativo.
O juiz presidente, promovido, aposentado ou afastado também não ficaria
vinculadoaofeito,comoseverificavadopróprioart.132doCPCde1973.
Nos dissídios de alçada da Vara (até dois salários mínimos), o juiz que
presenciou a instrução deveria estar vinculado ao julgamento, pois se foi
dispensadooresumodosdepoimentos(§1ºdoart.851daCLT),outrapessoanão
teriacondiçõesdejulgaroprocesso,pornãohaverata.Esseseriaofundamento
paraaidentidadefísicadojuiznoProcessodoTrabalho.
Nosembargosdedeclaração,o ideal équeo juizquepresidiuo julgamento
ficasse vinculado à prolação da sentença de embargos, pois é o relator. Se no
Processo do Trabalho não vige a orientação da identidade física do juiz, nada
impedequeoutro juiz julgueos embargosdedeclaração, embora issonão seja
recomendável,poissóquemredigiuasentençaestariaaptoaverificaromissão,
contradiçãoouobscuridadenadecisão.NoTRTda2ªRegião,existeorientação
administrativa de que o juiz substituto que proferiu a sentença deve julgar os
embargosdedeclaraçãoeventualmenteopostos.Aportariadojuizpresidentedo
tribunalqueoindicaparaatuarnaVaradoTrabalhofazexpressaremissãonesse
sentido.
ACLTnãoexigeexpressamenteaidentidadefísicadojuizdeprimeirograu.
Jájulgueicasosnomesmosentido:
Identidade física do juiz. Aplicação no Processo do Trabalho. O art. 132 do CPC não se aplica noProcessodoTrabalho,poisojuizdotrabalhosubstitutonãoficavinculadoacadaVaradoTrabalhoporonde passa. Do contrário, não teria condições físicas de proferir tantas decisões em razão dosprocessos que instruiu. Não existe no Processo do Trabalho a figura do juiz auxiliar nas Varas doTrabalho,masdojuizsubstituto.EstenãoficafixoemcadaVaradoTrabalho.NãoháomissãonaCLTpara se aplicar o CPC (art. 769 da CLT). (TRT 2ª R., 3ª T., RO 00173.2001.064.02.00-5, Ac.20040031254,j.3.2.2004,Rel.SergioPintoMartins).
Em outro julgado da 3ª Turma, em que fui relator, o resultado foi omesmo
(TRT2ªR.3ªT.,RO50142.2002.902.02.00.3,DOESP20.5.2003).
NoTRTda2ªRegiãoháoutrosjulgadosnomesmosentido:
Princípiodaidentidadefísicadojuiz.InaplicabilidadenaJustiçadoTrabalhomesmoapósaextinçãodarepresentaçãoclassista.Ainobservância,noâmbitodoJudiciárioTrabalhista,doprincípiodaidentidadefísica do juiz que, aliás, tem sido paulatinamente mitigado, não fere os princípios da economia e deconcentração processual. Inolvidável a intepretação das regras de proteção ao trabalho, nas suasdiretrizes basilares, em que a informalidade, revestida de absoluta cautela, assume posição derelevância. A característica essencialmente pragmática, permite, por exemplo, que a constatação dainexistência de prejuízo às partes em decorrência da alteração da presidência da Vara, inviabilize adecretaçãodanulidadedasentença,deconformidadecomoart.794daCLT,queinsculpeoprincípioda transcendência norteador das lides trabalhistas (TRT 2ª R., 2ª T., RO 20010262746, Ac.20030123164,j.20.3.2003,rel.juízaMariângeladeCamposArgentoMuraro,DOESP8.4.2003).
Princípioda identidadefísicado juiz. InaplicabilidadenaJustiçadoTrabalho.Desdeosanossessentasuperou-seatesequetransportavaparaoProcessodoTrabalhooprincípiodaidentidadefísicadojuiz.Na Justiça doTrabalho prevalece a par da oralidade, antes de tudo o propósito de solução pronta eeficaz dos litígios (TRT 2ª R., 8ª T., RO 20010392534Ac. 20020315877, j. 13.5.2002, Rel. juiz JoséCarlosdaSilvaArouca).
Princípio da identidade física do juiz – Aplicabilidade. Em sede trabalhista não há que se falar naaplicaçãodesseprincípioemvirtudedaceleridadeeinformalidadequeinformaesseprocesso(TRT2ªR.,8ªT.,RO20000438906,Ac.20020032794, j.28.1.2002,Rel. juízaWilmaNogueiradeAraújoVazdaSilva).
NoTSThájulgadosnomesmosentido:
Com a reforma textual introduzida pela Lei n. 8.637/93, o art. 136 do CPC foi significativamenteelastecido, passando a permitir a passagem dos autos ao substituto na eventualidade de um simplesafastamento do titular, por qualquermotivo.Não há, pois, razão para o retrocesso representado pelatesedequeoprincípiodaidentidadefísicadojuizpassouaseraplicávelàsVarasdoTrabalhoapósaentrada em vigência da Emenda Constitucional n. 24/99, que extinguiu a representação classista.Consequentemente,hádesemanteroentendimentoconsubstanciadonoEnunciado136doTSTenaSúmula 222 do STF, em virtude do que tem-se como perfeitamente admissível que a audiência dejulgamento,emVaraTrabalhista,sejapresididaporjuizquenãoprocedeuàinstruçãodofeito(TST,3ªT.,RR 32134/2002-90008-00.0, j. 7.5.2003,Rel. juízaWilmaNogueira deAraújoVaz da Silva,DJU30.5.2003).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÃO PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA.PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DEPREJUÍZO.A inobservância do princípio da identidade física do juiz, por não se revestir de caráterabsoluto, gera nulidade relativa, sendo tal efeito produzido somente se demonstrado efetivo prejuízoparaapartequeainvocar,oquenãoéocasodosautos.Alémdomais,considerandoosprincípiosdainstrumentalidadedasformasedaduraçãorazoáveldoprocesso,nãoseadmiteretrocessonamarchaprocessualapenasparacumprirformalidadeprocedimentalmanifestamenteinútil,vistoquenãohouvenenhumprejuízo para as partes ou para o processo (precedentes do SupremoTribunal Federal e doSuperiorTribunaldeJustiça).Agravodeinstrumentoimprovido.(AIRR–147600-57.2008.5.15.0016,j.4/12/2013, RelatorDesembargador Convocado: JoséMariaQuadros deAlencar, 1ª Turma,Data dePublicação:DEJT6/12/2013).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DENULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.ART. 132DOCPC.Não obstante o Tribunal Pleno tenha decidido cancelar a Súmula 136 do TST,continuaincompatívelcomoProcessodoTrabalho,regrageral,ovetustoprincípiodaidentidadefísicadoJuiz,brandidopeloart.132doCPC.Équeasimplicidade,aceleridadeeaefetividadedaprestaçãojurisdicional,hojeexpressamentedeterminadaspelaConstituição,naqualidadedeprincípiocardeal(art.5º,LXXVIII,CF)–equesãocaracterísticasclássicasdoprocessotrabalhista–ficariamgravementecomprometidaspelaimportaçãodecritériotãoburocrático,artificial,subjetivistaeineficientequantooderivadodorigordaidentidadefísicajudicial(art.132,CPC).OMagistradoéautoridadepúblicacomsignificativo e profundo preparo técnico e seriedade profissional, podendo – e devendo – conduzir oprocessocomesmero,objetividadeeeficiência,carreando-lheasprovascolhidasdurantea instrução,queficamobjetivamentedisponíveisnoprocesso,aptasaseremavaliadasesopesadaspeloJulgador–mesmoqueoutroMagistrado.Aindaquesepossa,porabsolutaexceção,considerarválidooprincípiono processo penal, ele é dispensável e inadequado no Processo doTrabalho, em vista da pletora dedesvantagenseprejuízosqueacarreta,emcontrapontocomaisoladaesupostavantagemque,emtese,propicia.Se a ausênciada identidade físicado Juizgeradisfunções estatísticas e correicionais, estastêm de ser enfrentadas no campo próprio, sem comprometimento e piora na exemplar prestaçãojurisdicional que tanto caracteriza a Justiça do Trabalho. Não quer a Constituição que se importemmecanismos de retardo e burocratização do processo, em detrimento de sua celeridade e damelhorefetividade na prestação jurisdicional. Incidência dos princípios constitucionais da efetividade dajurisdição(art.5º,LXXVIII,CF)edaeficiêncianaprestaçãodoserviçopúblico(art.37,caput,CF).Mantida,pois,adecisãoagravadaproferidaemestritaobservânciaaosarts.896,§5º,daCLTe557,caput, doCPC, razãopelaqual é insuscetível de reformaou reconsideração.Agravodesprovido (3ªTurma,Ag-AIRR–322-81.2011.5.06.0021,j.18/12/2013,RelatorMinistro:MauricioGodinhoDelgado,DEJT31/1/2014).
4.CONCLUSÃO
OprincípiodaidentidadefísicadojuiznãoseaplicaaoProcessodoTrabalho.
ONovoCPCde2015nãotrataexpressamentedaidentidadefísicadojuizparao
ProcessoCivil,portanto,nemmesmoparaoProcessodoTrabalho.
OincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicaesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalhoàluzdaIN
n.39/2016doTST
BrunoKlippelDoutoremDireitodoTrabalhopelaPUC/SP,MestreemDireitopelaFDV/ES,ProfessordeDireitodoTrabalhoeProcessodoTrabalhodaFDV/ESeUniversidadedeVilaVelha(UVV/ES).Professordo
EstratégiaConcursoseEducaçãoAvançada(DF),AprovaConcursos(PR),IOB/Marcato(SP),PassenaOAB(CE).Autordediversoslivrosjurídicos,destacando-seDireitoSumularTSTEsquematizado,pela
EditoraSaraiva.Advogado.
1.INTRODUÇÃO
Opresenteestudotemporfinalidadeanalisarasrepercussõesdoincidentede
desconsideraçãodapersonalidadejurídica,previstonosarts.133a137daLein.
13.105/15, mais conhecida como o Novo Código de Processo Civil, na seara
trabalhista,ouseja,asuacompatibilidadeounãocomoProcessodoTrabalho,de
forma que se conclua pela possibilidade ou não de sua adoção na Justiça do
Trabalho, jáqueatualmentenãoháqualquernormaqueprevejaoprocedimento
adequado para tal desconsideração, tão comum nos domínios da Justiça do
Trabalho.
Aausênciaderegulamentaçãodeinstitutotãoimportanteporvezesérecebida
commuitas críticas, haja vista que, na visão dos sócios “descobertos”, não há
garantia de contraditório, princípio ínsito ao direito processual, preconizado
comofundamentodaciênciaprocessualnoart.5º,LV,daConstituiçãoFederalde
1988.
Oestudopassará,obrigatoriamente,pelaanálisedoart.769daCLT,queprevê
autilizaçãosubsidiáriadasnormasdoprocessocomumaoProcessodoTrabalho,
quandohouverlacunaeanormadoprimeironãoforincompatívelcomosegundo.
De forma a concluir pelas repercussões do novo procedimento, serão
revistadas as teorias acerca do instituto da desconsideração da personalidade
jurídica,paraquesejatambémverificadaanecessidadeounãonoprocedimento
celetista,bemcomoosimpactosnegativosemrelaçãoàceleridadedoProcesso
do Trabalho, já que o contraditório previsto no NCPC faz com que seja
necessáriaapráticadediversosatosdecomunicação,bemcomoaconcessãode
prazoparamanifestaçãodossócios.
Porfim,veremosoentendimentodoTSTsobreaquestão,expostonaInstrução
Normativan.39/2016,quenormatizouaaplicaçãosubsidiáriadedispositivosdo
NCPCaoprocessodotrabalho.
2.UMARÁPIDANOÇÃOSOBREAINN.39/2016DOTST
UmdiaantesdaentradaemvigordoNovoCódigodeProcessoCivil,nodia
15 de março de 2016, portanto, o TST expediu normas sobre a aplicação
subsidiáriadasnormasdonovocódigoprocessualnasearatrabalhista,deforma
a facilitar a interpretação e a aplicação dos novos e dos antigos institutos aos
litígiostrabalhistas.
AreferidaInstruçãoNormativapodeserdivididaem4(quatro)partes,asaber:
• Normas e explicações gerais: como exemplo, temos o § 1º do art. 1º, que trata do princípio dairrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias. Apesar da incidência das regras do NCPC aoprocesso do trabalho, continuaremos na seara laboral com a afirmação de que não cabe recurso deimediatocontraasdecisõesinterlocutórias.
•Normas do NCPC que não se aplicam ao processo do trabalho: são as normas que o TST jáentendeu não serem aplicáveis ao processo do trabalho, seja por ausência de lacuna na legislaçãotrabalhista,sejaporsuaincompatibilidadecomospreceitosdalegislaçãotrabalhista,comooart.63,quetratadoforodeeleição,ouoart.219,quetratadacontagemdosprazosapenasnosdiasúteis.
•Normas doNCPCque se aplicam ao processo do trabalho: pontomais importante da InstruçãoNormativa,quejáestágerandoamodificaçãoemSúmulaseOJsdoTST,osdispositivosdemonstramanecessidadedesepermitiromaiorexercíciodocontraditório,amaiorpossibilidadedecorreçãodevíciosprocessuais para se atingir o julgamento do mérito, assim como uma maior preocupação com aceleridadeprocessual.Assim,podemosaplicaroart.76,§§1ºe2º,doNCPC,quetratadacorreçãodevícios de representaçãomesmo em grau recursal, podemosmodificar as regras sobre distribuição doônusdaprova,poraplicaçãodoart.373,§§1ºe2º,doNCPC,denominados“distribuiçãodinâmicadoônusdaprova”,e,porfim,podemosdizerqueasentençatrabalhistadeverásermaisbemfundamentada,no sentido de se evitar fundamentos genéricos, seguindo-se os entendimentos sumulados do TST,conformeart.489doNCPC.
•NormasdoNCPCqueseaplicamcomadaptaçãoaoprocessodotrabalho:dentreosdispositivosquesãoaplicáveisaoprocessodotrabalhocomadaptações,podemoscitaroart.1.007,§2º,quetratadapossibilidade de complementação do preparo, especificamente quanto às custas processuais, nãopodendohavercomplementaçãododepósitorecursal,tendoemvistaoentendimentodaSúmula128doTST.Outra normade aplicaçãopossívelmediante adaptações, ponto central dopresente trabalho, é oprocedimentodedesconsideraçãodapersonalidadejurídica,conformeart.6ºdaINn.39/2016,queserámaisbemestudadoemtópicoespecífico.
Certamente a expediçãoda referida instruçãonormativadoTSTauxiliará na
prática forense trabalhista, pois evitará uma série infindável de controvérsias,
discussões e recursos, mas não resolverá todas as dúvidas, já que existem
institutos,comoatutelaprovisória(arts.294a311doNCPC),queprecisamser
adaptadasaoprocedimentotrabalhista,pensadoparaserrealizadoemaudiência
una.
3.OBEDIÊNCIADOPRINCÍPIODOCONTRADITÓRIOEINSTITUIÇÃODOINCIDENTEDEDESCONSIDERAÇÃODAPERSONALIDADEJURÍDICANONCPC
Atualmente (até a entrada em vigor da Lei n. 13.105/15) não há qualquer
procedimentodisciplinandoadesconsideraçãodapersonalidade jurídica,oque
fazcomqueossóciossejamsurpreendidoscomadecisãoderedirecionamentoda
tutela executiva, já que não se adota como praxe a intimação prévia para
manifestaçãodomesmo.Aaparenteviolaçãoaoprincípiodocontraditóriojáera
notada e criticada pela doutrina processual civil, que via naquela situação a
ausência de comunicação e possibilidade de reação, típicos do princípio do
contraditório.
Oprincípiotãocaroerespeitadonaórbitaprocessualédefinidoeexplicado
didaticamentepeloProf.MarcusViniciusRiosGonçalves30comoasexigências
dese:
(...)darciênciaaosréusdaexistênciadoprocesso,eaoslitigantesdetudooquenelesepassa;eadepermitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham à pretensão doadversário.O juiz tem de ouvir aquilo que os participantes do processo têm a dizer, e, para tanto, épreciso dar-lhes oportunidade de se manifestar, e ciência do que se passa, pois que sem talconhecimento,nãoterãocondiçõesadequadasparasemanifestar.
Especificamente em relação ao contraditório na desconsideração da
personalidade jurídica, percebe-se que o sócio, que não era parte na demanda,
passaaserparteabruptamente,semlhesergarantidoodireitodediscutirosfatos
que levaram o Juiz a desconsiderar a personalidade jurídica naquela situação.
Semqualquercomunicaçãoprévia,osócioeralançadoaoprocesso,passandoa
integrá-lopor dizer oMagistrado estar presente a hipótesedo art. 28, §5º, do
CDC. Registre-se que a situação prevista no dispositivo legal – ausência de
patrimôniodasociedade–eraimputadaaosóciosemqualquerpossibilidadede
defesa,sempossibilidadepréviadeexercíciodobenefíciodeordem.
Essaafirmaçãounilateral,sempossibilidadededefesadosócio,quenavisão
doNCPCviolaocontraditório,jáeracriticadapeladoutrinaprocessualcivil,a
exemplo dos ProfessoresRodrigoKlippel eAntônioAdoniasBastos31, que se
manifestaramdaseguinteforma:
Parece-nos,então,quesedevedesenvolverumincidentecognitivo,cujoobjetoéaaveriguaçãodeatosquesupostamenteensejamamencionadadesconsideração,paraoqualdeveosóciosercitado.
Verifica-seclaramentequeoNCPC levouemconsideraçãoanecessidadede
garantir a incidência dos princípios processuais constitucionais, em especial o
contraditório,namedidaemquenaexposiçãodemotivoséencontradaaseguinte
passagem:
Por outro lado,muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como,por exemplo, as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio àdecisãoquedesconsideradapessoajurídica,emsuaversãotradicional,ou“àsavessas”.
Maspercebe-sequeanecessidadedecontraditórioestá intimamente ligadaà
necessidadedediscussãodassituaçõesprevistasnoart.50doCódigoCivil,que
caracterizam,comojádito,oabusodapersonalidadejurídica.Aideiatambémé
aplicada mesmo que se prefira adotar o art. 28 do Código de Defesa do
Consumidor(Lein.8.078/90),namedidaemqueocontraditórioserianecessário
à verificação das seguintes hipóteses: abuso do direito, excesso de poder,
infraçãodalei,fatoouatoilícitoouviolaçãodosestatutosoucontratosocial.
Carlos Henrique Bezerra Leite32, antes de mencionar a aplicação dos
dispositivoscitadospeloTST,afirma,aointroduzirotemadadisregardoflegal
entity,que:
Écomumosjuízesdotrabalhodeterminaremaconstriçãodebensparticularesdossóciosdaempresaexecutada, desde que esta não possua ou não ofereça à penhora bens suficientes para garantir aexecução.
OfestejadoProfessorcapixabadeixaclaro,portanto,queoatoexecutado,que
visaatingirosbensdossóciosdaempresaexecutada,érealizadoexofficiopelo
Magistrado, que simplesmente redireciona os atos de constrição patrimonial
àquele que pode possuir bens passíveis de penhora. Também Gustavo Filipe
BarbosaGarcia33destacaanãoincidênciadosarts.50doCCe28doCDC,que
deixam a cargo das partes e doMinistério Público a formulação do pedido de
desconsideração, haja vista que o Juiz do Trabalho tem por hábito decidir de
ofício sobre a matéria, até mesmo pela incidência do princípio inquisitivo na
seara processual trabalhista, que permite até mesmo o início do processo de
execução – art. 878 da CLT –, tornando ilógica qualquer ilação acerca da
necessidadederequerimento.
Acerca da garantia do contraditório, sempre defendida pela doutrina
processual civil, não é vista como uma necessidade inata ao Processo do
Trabalho, pois, conforme aduz Mauro Schiavi 34, poderá o sócio valer-se do
benefício de ordem previsto no art. 586 do CPC/73, bem como das defesas
típicasquepodemseroportunamenteapresentadas,postergandoocontraditório,
já que naquele momento a prévia notificação do sócio pode frustrar os atos
executivos.Vejamosasliçõesdoautormencionado:
Ao contrário do que sustenta parte da doutrina e jurisprudência, o sócio não precisa ser citado ouintimadodadesconsideraçãodapersonalidade jurídicaeparaaapresentaçãodebensnoprazode48horas(art.880daCLT)(...).
No momento adequado será analisada a necessidade ou não de garantir o
contraditórioantesdedesconsiderarapersonalidadejurídica,tendoporbaseas
teoriasexistentessobreotemaeajurisprudênciadostribunaistrabalhistassobre
amatéria.
4.PROCEDIMENTOPREVISTONOSARTS.133A137DONCPC
O NCPC decidiu criar um incidente de desconsideração da personalidade
jurídicaparaefetivaroprincípiodocontraditório,tendoporfinalidadeprecípua
verificarapresençaouausênciadospressupostosprevistosemlei–arts.50do
CCe28doCDC–, possibilitando ao sócio a demonstraçãodequenãohouve
abusodapersonalidadejurídica,desviodefinalidade,confusãopatrimonialetc.
Aduzoart.133doNCPCqueoincidenteseráinstauradoapedidodaspartes
ou do Ministério Público, trazendo implícita vedação à desconsideração
realizada de oficio, o que já semostra incompatível com o procedimento hoje
adotadonaJustiçadoTrabalho,comojávisto.
Sobre os pressupostos autorizadores da desconsideração, os dispositivos do
novelCódigomencionamemduasoportunidadesanecessidadedepreenchimento
dos requisitos legais, já que na seara processual civil se adota a teoriamaior,
diferentementedoprocessotrabalho,jáquenavisãodeJoséCairoJr.35:
Ajurisprudênciatrabalhistaimprimiuinterpretaçãoextensivaaosdispositivoslegaisacimamencionados,relativizandoanecessidadedeatenderaosrequisitosestabelecidospelaordemjurídicaparadeterminarapenhoradosbensdosócio.
Noprocedimentoidealizadopelolegisladoreinseridonosarts.133a137da
Lei n. 13.105/15, o sócio será citado paramanifestar-se e requerer provas no
prazo de 15 (quinze) dias sobre o pedido de desconsideração, ocasião emque
poderá opor-se à pretensão da parte adversa ou do Ministério Público, por
demonstrarainexistênciadosrequisitoslegais.
Como não há qualquer restrição aosmeios de prova no art. 136 do NCPC,
poderáserrequeridaprovatestemunhaledepoimentopessoal,comnecessidade
dedesignaçãodeaudiênciaparasuaprodução,eatémesmoprovapericial,que
demanda,nãorarasvezes,mesesparaserproduzida.Todoessetempopoderáser
utilizadoparaqueosóciosevalhadesubterfúgiosparadesviarosbens,oque
não será sempre resolvido pela aplicação do art. 137 do NCPC, que diz ser
ineficazemrelaçãoaorequerenteaalienaçãoouoneraçãodebensemfraudede
execução.
Pensandoemceleridadee,principalmente,efetividadedadesconsideraçãoda
personalidade jurídica, melhor seria manter o contraditório postergado para o
momentodeapresentaçãodosembargos–àexecuçãoouterceiros–,adepender
da corrente doutrinária a ser utilizada, já que o fator surpresa quando da
desconsideraçãoéumdosmotivosdosucessodegrandepartedasincursõesno
patrimôniodossóciosdeempresasexecutadas.
5.DOCABIMENTODOINCIDENTENOPROCESSODOTRABALHO
a)TeoriaadotadanoProcessodoTrabalhoparaadesconsideraçãodapersonalidadejurídica
Um dos mecanismos mais importantes para a efetivação do processo de
execução trabalhista,adesconsideraçãodapersonalidade jurídicapassaa tero
seuprocedimentoregulamentadopelaprimeiraveznoNCPC.AtéaediçãodaLei
n. 13.105/15, apenas os pressupostos autorizadores da medida é que estavam
dispostos nos arts. 50 do Código Civil e 28, § 5º, do Código de Defesa do
Consumidor,nosseguintestermos:
CC, art. 50.Emcaso de abusoda personalidade jurídica, caracterizadopelo desvio de finalidade, oupelaconfusãopatrimonial,podeojuizdecidir,arequerimentodaparte,oudoMinistérioPúblicoquandolhecouberintervirnoprocesso,queosefeitosdecertasedeterminadasrelaçõesdeobrigaçõessejam
estendidosaosbensparticularesdosadministradoresousóciosdapessoajurídica.
CDC,art.28.Ojuizpoderádesconsiderarapersonalidadejurídicadasociedadequando,emdetrimentodoconsumidor,houverabusodedireito,excessodepoder,infraçãodalei,fatoouatoilícitoouviolaçãodos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por máadministração.
(...)
§5ºTambémpoderáserdesconsideradaapessoajurídicasemprequesuapersonalidadefor,dealgumaforma,obstáculoaoressarcimentodeprejuízoscausadosaosconsumidores.
Vislumbra-se que os dispositivos legais trazem situações específicas que
levariamàdesconsideraçãodapersonalidade jurídica e a consequente afetação
dosbensdossócios,comodesviodefinalidade,confusãopatrimonial,abusode
direito,excessodepoder,infraçãodalei,entreoutrassituações.
Tais situações, pela doutrina e jurisprudênciamajoritárias, não precisam ser
comprovadasparaqueoJuizdoTrabalhodetermineadesconsideração,jáquena
searalaboraléadotadaateoriamenorouobjetiva,emquebastaa inexistência
de patrimônio da pessoa jurídica para determinar a inclusão dos sócios como
responsáveispatrimoniais.Casoevidenciadanocursodoprocessodeexecuçãoa
inexistência de patrimônio, já poderá ser desconsiderada a personalidade,
segundoentendimentodeMauroSchiavi 36:
Atualmente,amodernadoutrinaeajurisprudênciatrabalhistaencampamachamadateoriaobjetivadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicaquedisciplinaapossibilidadedeexecuçãodosbensdosócio,independentemente de os atos destes teremviolado ou não o contrato, ou de haver abuso de poder.Bastaapessoajurídicanãopossuirbensparaterinícioaexecuçãoaosbensdosócio.
Justifica-se a aplicação da teoria menor ou objetiva pela incidência do
princípiodaproteçãonoâmbitoprocessualtrabalhista,jáqueahipossuficiência
do trabalhador fazcomquemedidasdeefetivaçãoda tutela jurisdicional sejam
aplicadaspeloMagistrado,comooiníciodaexecuçãodeofício,previstonoart.
878daCLT,edemaisreflexosdoprincípioinquisitivo.
Pode-seatémesmoafirmar,naesteiradoensinamentodeBezerraLeite37,que
não há necessidade de verificar a ausência de bens da pessoa jurídica, pois
haveriaumapresunçãodeinexistênciadelesquandoaexecutadanãooferecesse
bens à penhora.Tal interpretação pode ser realizada noProcesso doTrabalho,
hajavistaqueoprincípiodaduraçãorazoável(art.5º,LXXXV,daCF/88)éum
dos pilares do processo e sua busca em âmbito laboral é indispensável para a
efetivaçãodoidealdejustiça.VejamosoensinamentodoProfessorreferido:
Écomumosjuízesdotrabalhodeterminaremaconstriçãodebensparticularesdossóciosdaempresaexecutada, desde que esta não possua ou não ofereça à penhora bens suficientes para garantir aexecução.
AaplicaçãodateoriamenorouobjetivanoProcessodoTrabalhofazcomque
sejadesnecessáriaqualquercogniçãoacercadashipótesesprescritasnosarts.50
doCCe28doCDC,jáqueaúnicasituaçãoprocessualquejustificaaconstrição
debensdos sócios já estádemonstradaoupresumidanosautos,oque fezcom
que a doutrina defendesse a desnecessidade de intimação ou citação do sócio
paraexercerasalternativasprevistasnoart.880daCLT,queseriamopagamento
dadívida,odepósitodequantiaouanomeaçãodebensàpenhora,jáque:
1)nãoépartenoprocesso,esimresponsávelpatrimonialpeladívida;
2)comacomunicaçãopréviaosóciopoderiaocultar,desviarousedesfazer
debensafimdenãoadimpliradívida,protegendooseupatrimônioemdesfavor
doreclamantehipossuficiente.
Assim,o“efeitosurpresa”,típicodadesconsideraçãopraticadapelaJustiçado
Trabalho,aomesmotempoefetivaaproteçãoconferidaaoempregadonamedida
em que permite o adimplemento da dívida, como não acarreta a violação ao
contraditório,vistoquenãosãodiscutidosospressupostosdosarts.50doCCe
28 do CDC, sendo que o sócio ainda poderá valer-se do benefício de ordem,
indicandoosbensdapessoajurídica,bemcomoapresentando,posteriormente,os
embargos. Sobre o tema são lúcidas as palavras de Mauro Schiavi 38 quando
afirmaque:
Por isso, ele (o sócio) não é incluído no polo passivo, tampouco citado ou intimado. Fracassada aexecuçãoemfacedapessoajurídica,oJuizdoTrabalhopoderáexpedirmandadodepenhoraemfacedosbensdosócioouatémesmodeterminarobloqueiodeativosfinanceirosdeste.
Analisada a teoria aplicada no Processo do Trabalho para permitir a
desconsideração da personalidade jurídica, é chegada a hora de verificar a
compatibilidadeentreoprocedimentocriadopeloNCPCeodireitoprocessual
dotrabalho.
b)Desnecessidadedoprocedimentoemsedetrabalhista
Os próximos anos serão, indubitavelmente, de amplas discussões acerca da
aplicação subsidiária de dispositivos doNovoCódigo de ProcessoCivil, com
vigência a partir de março de 2016, principalmente no campo da execução
trabalhista, tendoemvistaopequenonúmerodedispositivosceletistas sobreo
temaeagrandedependênciadasnormasprocessuaiscivis.
Toda a análise acerca da compatibilidade doNCPC ao processo trabalhista
passará pela verificação dos pressupostos contidos no art. 769 da CLT, assim
redigido:
Art.769.Noscasosomissos,odireitoprocessualcomumseráfontesubsidiáriadodireitoprocessualdotrabalho,excetonaquiloemqueforincompatívelcomasnormasdesteTítulo.
Umdostemasquedevempermeartaisdiscussõescertamenteseráoqueorase
analisa,jáqueemgrandepartedosprocessosexecutivosénecessárioatacaros
bensdossócioscomoúnicaformaderecebimentodoscréditosdostrabalhadores,
umavezque a ausência de patrimônio é uma situação comumentre pequenas e
médiasempresas.
No tocante aos requisitos previstos no supracitado dispositivo – lacuna e
compatibilidade–, o cernedaquestão estará restrito ao segundo, pois a norma
celetistanada tratado temadesconsideraçãodapersonalidade jurídica,oque,
emtese,atrairiaaincidênciadasnormasdoNCPCqueregulamentamotema,não
fosse a clara incompatibilidade entre o que pensou o legislador e o que é
necessárionoProcessodoTrabalho.
Explico. Quando da elaboração da norma, entendeu o legislador pela
necessidade de efetivação do contraditório prévio à desconsideração da
personalidadejurídica,criandoumprocedimentopróprioemqueseriapermitido
ao sócio demonstrar a ausência dos pressupostos legais, evitando assim o
atingimentodosseusbens,inclusivecomapossibilidadedeinstruçãoprocessual
(art.135doNCPC).
O requerimento, a produção de provas e o julgamento da matéria seriam
realizados a fim de demonstrar, unicamente, a presença dos pressupostos
autorizadoresdamedida,tantoqueoart.134,§4º,daLein.13.105/15trouxea
seguinteredação:
O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos paradesconsideraçãodapersonalidadejurídica.
Mas qual é a incompatibilidade existente entre o contraditório previsto no
NCPC para a análise dos pressupostos autorizadores da desconsideração e o
ProcessodoTrabalho?
A resposta é “aparentemente” simples: a incompatibilidade decorre da
desnecessidade do procedimento, pois a adoção da teoriamenor ou objetiva
retira do Juiz do Trabalho a preocupação com os “pressupostos legais
específicos”aquealudeodispositivodoNovoCódigo,jáqueoúnicorequisito
apto a determinar amedida aqui estudada é a ausência de patrimônio, que não
precisaseraferidaemcontraditório,vistoque:
a) provada ante as tentativas frustradas de penhora de ativos financeiros,
veículos,bensimóveis,entreoutrosdapessoajurídica;
b) presumida pela ausência de depósito ou nomeação de bens em valor
suficienteaopagamentodadívida.
Alémdasjustificativasexpostas,outrasemostramuitoforteparademonstrara
incompatibilidade entre o instituto do NCPC e o Processo do Trabalho: a
suspensão do processo determinada para Novo Código até o julgamento do
incidente.Sobreotema,CléberLúciodeAlmeida39éenfático,aodizerque:
Destarte, não é compatível com o direito processual do trabalho a previsão de que, requerida adesconsideraçãodapersonalidadejurídica,deveráserinstauradoincidente,comsuspensãodoprocesso,medidaquesemostra, inclusive, injustificável,namedidaemquefazdependerdoreconhecimentodocrédito(objetodademanda)afixaçãodaresponsabilidadepelasuasatisfação(objetodoincidente).
Portodososângulosqueseanaliseocabimentodoincidente,conclui-sepela
incompatibilidade, seja pela desnecessidade de cognição acerca de requisitos
legaisnãoaplicáveisaoProcessodoTrabalhooupeloferimentoaoprincípioda
celeridade,decorrentedaprevisãodesuspensãodoprocessopelaapresentação
doincidente,quedificultariam
a persecução do patrimônio empresarial ou societário a fim de garantir o pagamento da dívidatrabalhista. Não se admite a transposição dos recursos do empreendimento ao empregado, que osassumiráseainexistênciadepatrimônioempresarialpudessetornarinefetivaaexecuçãotrabalhista 40.
c)EntendimentofirmadopeloTSTsobreocabimentodoincidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídicanostermosdaINn.39/2016
Diferentemente do que vinha sendo exposto praticamente de forma unânime
peladoutrinaprocessual trabalhista,oTSTentendeu ser cabívelo incidentede
desconsideraçãodapersonalidadejurídica,afirmandonoart.6ºoseucabimento
comalgumasnecessáriasadaptações.Vejamos:
Art.6ºAplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídicaregulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz dotrabalhonafasedeexecução(CLT,art.878).§1ºDadecisãointerlocutóriaqueacolherourejeitaroincidente:I–nafasedecognição,nãocaberecursodeimediato,naformadoart.893,§1ºdaCLT;II– na fase de execução, cabe agravode petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabeagravointernoseproferidapeloRelator,emincidenteinstauradooriginariamentenotribunal(CPC,art.932,VI).§2ºAinstauraçãodoincidentesuspenderáoprocesso,semprejuízodeconcessãodatuteladeurgênciadenaturezacautelardequetrataoart.301doCPC.
A primeira adaptação necessária foi a inclusão do Juiz entre os legitimados
parao iníciodoprocedimento, jáqueoNCPCafirmaqueapenasoMinistério
Público e as partes podem requerer a desconsideração. Levando-se em
consideração que no processo do trabalho é aplicável o princípio inquisitivo,
comforteincidêncianaexecução,poraplicaçãodoart.878daCLT,entendeuo
TST por dizer que o Juiz do Trabalho pode determinar a instauração do
procedimento, notificando os sócios para apresentarem defesa em 15 (quinze)
dias.
A maior preocupação do TST com o incidente era a possibilidade de
multiplicação de recursos, tendo emvista ter sido criadamais uma decisão no
cursodoprocesso.Dispõeoart.136doNCPCqueoincidenteseráresolvidopor
decisão interlocutória, cabendo agravo internoquando tal decisão for proferida
pelorelatornoTribunal.
Vislumbra-se, portanto, que o incidente pode ocorrer em qualquer grau de
jurisdiçãoeemqualquermomentodoprocesso, sendoqueoTSTentendeupor
resumirocabimentoderecursosdaseguinteforma:
•VaradoTrabalho:quandooincidenteforrealizadoperanteoprimeirograudejurisdição,dadecisãodoJuizdoTrabalhocaberáounãorecursoadependerdomomentoemqueforproferida,asaber:
Processo de conhecimento: por aplicação do princípio da irrecorribilidade imediata das decisõesinterlocutórias,nãocaberá recursodadecisãoquedesconsiderarapersonalidade jurídica,nosmoldesdoart.893,§1ºdaCLT,nãoafastandoapossibilidadedeserimpetradomandadodesegurançacontratalatojudicial.
Processodeexecução: nos termos do inciso II do art. 6º da IN n. 39/2016, caberá o recurso deagravodepetição,previstonoart.897,a,daCLT,porserorecursopróprioparaimpugnarasdecisõesproferidasnoprocessodeexecução.
•Tribunal:emsendoo incidente instauradoedecididoemsededeTribunal,
caberá ao Relator tal incumbência, sendo que da decisão monocrática por ele
proferida, nos termos do art. 932 do NCPC, poderá ser interposto recurso de
agravointerno,noprazode8(oito)dias,jáqueoart.1º,§2º,daINn.39/2016
afirmaseresseoprazoparaainterposiçãoecontrarrazõesdetodososrecursos,
inclusiveoagravointerno.
Porfim,aúltimainformaçãoconstantenamencionadainstruçãonormativadiz
respeito aos efeitos da incidente sobre o processo principal.O § 2º do art. 6º
destacaqueoprocessoprincipalficarásuspensoenquantooprocedimentoestiver
instaurado, podendo ser concedida, apesar da suspensão, as decisões
relacionadas à tutela de urgência de natureza cautelar, tratadas no art. 301 do
NCPC.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Incidente de desconsideração da personalidade
jurídica. In:ONovoCódigodeProcessoCivil e seus reflexosnoprocessodo
trabalho.Salvador:Juspodivm,p.283-294.
CAIRO JR., José.Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. Salvador:
Juspodivm,2013.
GARCIA,GustavoFilipeBarbosa.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.Rio
deJaneiro:Forense,2012.
GONÇALVES,MarcusViniciusRios.Direitoprocessualcivilesquematizado.3.
ed.SãoPaulo:Saraiva,2013.
KLIPPEL,Rodrigo;BASTOS,AntônioAdonias.Manual de direito processual
civil.3.ed.Salvador:Juspodivm,2013.
LEITE,CarlosHenriqueBezerra.Cursodedireitoprocessualdo trabalho.12.
ed.SãoPaulo:LTr,2014.
NOGUEIRA, Eliana dos Santos Alves; BENTO, José Gonçalves. Incidente de
desconsideraçãodapersonalidadejurídica.In:ONovoCódigodeProcessoCivil
eseusreflexosnoprocessodotrabalho.Salvador:Juspodivm.p.295-308.
SCHIAVI,Mauro.Manualdedireitoprocessualdo trabalho.4.ed.SãoPaulo:
LTr,2011.
OspressupostosprocessuaiseascondiçõesdaaçãonoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
MauroSchiaviJuiztitularda19ªVaradotrabalhodeSãoPaulo.DoutoremestreemdireitopelaPUCSP.Professor
universitário.
1.INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil é a lei fundamental que rege os processos de
natureza civil, aplicando-se para a solução de todos os conflitos de interesse
dessanatureza,edeformasubsidiáriaesupletivaàsdemandastrabalhistas.
DepoisdequasecincoanosdetramitaçãonoCongressoNacional,apartirda
apresentaçãodoAnteprojetoporumacomissãodejuristasnomeadapeloSenado
Federal, o Projeto do Código de Processo Civil foi aprovado e sancionado,
tornando-se a Lei n. 13.105, de 16-3-2015, publicada em 17-3-2015, com
vigênciainicialpara17demarçode2016(art.1.045doCPC41).
Alémdisso,anovacodificaçãopassouporamplodebatetantonaCâmarados
DeputadoscomonoSenadoFederal,comparticipaçãodediversossegmentosda
sociedade,esuatramitaçãosedeu,integralmente,emregimedemocrático.
O Código de Processo Civil de 1973, elaborado com refinada técnica
processual, vigeupormaisde40 anos, tendo sofridomuitas reformas ao longo
dosanosparaque fosseadaptadoàsmudanças sociais epudessedar respostas
adequadas aos milhares de processos que tramitam no Judiciário Brasileiro.
Diante dessas reformas, o Legislativo e segmentos de respeito da doutrina
passaram a entender que havia necessidade de um Novo Código de Processo,
pois o Código de 1973 parecia uma “colcha de retalhos”, tendo perdido sua
identidade e, em muitos aspectos, havia necessidade de mudanças mais
contundentes,oquesomenteseriapossívelcomumanovacodificação.
Valem ser mencionadas as premissas básicas que foram consideradas pelos
juristas que elaboraram o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil,
destacando-se a seguinte passagem da Exposição de Motivos da nova
codificação,inverbis:
Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dosdireitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com asgarantiasconstitucionaisdeumEstadoDemocráticodeDireito.Sendoineficienteosistemaprocessual,todooordenamentojurídicopassaacarecerderealefetividade.Defato,asnormasdedireitomaterialse transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, nomundo empírico, pormeio do processo. Não há fórmulas mágicas. O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamentedurante duas décadas.A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioriadelaslideradaspelosMinistrosAthosGusmãoCarneiroeSálviodeFigueiredoTeixeira,introduziramnoCódigo revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais amudançasnasociedadeeao funcionamentodas instituições.Aexpressivamaioriadessasalterações,como,porexemplo,em1994,a inclusãonosistemado institutodaantecipaçãode tutela;em1995,aalteração do regime do agravo; e,mais recentemente, as leis que alteraram a execução, forambemrecebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no plano da operatividade dosistema.Oenfraquecimentodacoesãoentreasnormasprocessuais foiumaconsequêncianaturaldométodo consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua formasistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essadesorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que gerampolêmica e atraematenção dosmagistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador dodireito.Nessadimensão,apreocupaçãoemsepreservaraformasistemáticadasnormasprocessuais,longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático:obter-seumgraumais intensode funcionalidade.Semprejuízodamanutençãoedoaperfeiçoamentodosinstitutosintroduzidosnosistemapelasreformasocorridasnosanosde1992atéhoje,criou-seumCódigonovo,quenão significa, todavia,uma rupturacomopassado,masumpassoà frente.Assim,além de conservados os institutos cujos resultados foram positivos, incluíram-se no sistema outros
tantosquevisamaatribuir-lhealtograudeeficiência.Hámudançasnecessárias,porque reclamadas
pelacomunidadejurídica,ecorrespondentesaqueixasrecorrentesdosjurisdicionadosedosoperadoresdoDireito,ouvidasemtodopaís.NaelaboraçãodesteAnteprojetodeCódigodeProcessoCivil,essafoi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas.Deixar de ver o processo como teoriadescomprometidadesuanaturezafundamentaldemétododeresoluçãodeconflitos,pormeiodoqualserealizamvaloresconstitucionais.Assim,eporisso,umdosmétodosdetrabalhodaComissãofoioderesolver problemas, sobre cuja existência há praticamente unanimidade na comunidade jurídica. Issoocorreu,porexemplo,noquedizrespeitoàcomplexidadedosistemarecursalexistentenaleirevogada.Seosistemarecursal,quehavianoCódigorevogadoemsuaversãooriginária,eraconsideravelmentemais simples que o anterior, depois das sucessivas reformas pontuais que ocorreram, se tornou,inegavelmente,muitomaiscomplexo.Nãosedeixoudelado,éclaro,anecessidadedeseconstruirumCódigocoerenteeharmônicointernacorporis,masnãosecultivouaobsessãoemelaborarumaobramagistral,estéticaetecnicamenteperfeita,emdetrimentodesuafuncionalidade.Defato,essaéumapreocupaçãopresente,masquejánãoocupaoprimeirolugarnapostura intelectualdoprocessualistacontemporâneo.Acoerênciasubstancialhádeservistacomoobjetivofundamental,todavia,emantidaemtermosabsolutos,noquetangeàConstituiçãoFederaldaRepública.Afinal,énaleiordináriaeemoutrasnormasdeescalão inferiorqueseexplicitaapromessade realizaçãodosvaloresencampadospelos princípios constitucionais. O Novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar umprocessomaiscélere,maisjusto,porquemaisrenteàsnecessidadessociaisemuitomenoscomplexo.Asimplificaçãodo sistema,alémdeproporcionar-lhecoesãomaisvisível,permiteao juizcentrar suaatenção,demodomais intenso,noméritodacausa.Comevidentereduçãodacomplexidade inerenteaoprocessodecriaçãodeumNovoCódigodeProcessoCivil,poder-se-iadizerqueos trabalhosdaComissão se orientaramprecipuamentepor cincoobjetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamenteverdadeirasintonia finacomaConstituiçãoFederal;2)criarcondiçõesparaqueo juizpossaproferirdecisãodeformamaisrenteàrealidadefáticasubjacenteàcausa;3)simplificar,resolvendoproblemasereduzindoacomplexidadedesubsistemas,como,porexemplo,orecursal;4)dar todoorendimentopossívelacadaprocessoemsimesmoconsiderado;e,5)finalmente,sendotalvezesteúltimoobjetivoparcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau deorganicidadeaosistema,dando-lhe,assim,maiscoesão(...).
MuitosdosinstitutosfundamentaisdoProcessoCivil,disciplinadosnoCódigo
de1973,foramaproveitadosnanovacodificação,bemcomoforamincorporados
ao texto a moderna visão da doutrina e muitos entendimentos consagrados na
jurisprudência dosTribunais.Há, também, institutos novosque serãomais bem
esculpidospelajurisprudênciadosTribunaisevisãocríticadadoutrina.
A chegada do Novo Código de Processo Civil provoca, mesmo de forma
inconsciente,umdesconfortonosaplicadoresdoProcessoTrabalhista,umavez
que há muitos impactos da nova legislação nos sítios desse processo, o que
exigiráumesforçointensodadoutrinaedajurisprudênciapararevisitartodosos
institutos do Processo do Trabalho e analisar a compatibilidade, ou não, das
novasregrasprocessuaiscivis.Deoutrolado,háumestimulantedesafio,poisos
operadores do Direito Processual do Trabalho podem transportar as melhores
regrasdoNovoCódigoparaoprocessotrabalhista,frearasregrasincompatíveis
e,comisso,melhoraraprestaçãojurisdicionaltrabalhistaetornaroProcessodo
Trabalhomaisjustoeefetivo.
Na seara do Processo do Trabalho, o Novo Código provocará,
necessariamente, um novo estudo das normas e da doutrina do processo
trabalhista. Institutos já sedimentados serão, necessariamente, revisados, pois
haverá necessidade de se verificar se as mudanças são compatíveis com a
sistemática do processo trabalhista e se, efetivamente, trarão melhoria dos
institutos processuais trabalhistas. Será um trabalho árduo, de paciência e
coragem.Umaperguntateráqueserrespondida,qualseja:AsregrasdoProcesso
do Trabalho ainda são de vanguarda, ou já superadas pelo novel diploma
processualcivil?
OfatodeoNovoCódigoseaplicarsubsidiáriaesupletivamente (art.15do
CPC) ao Processo Trabalhista não significa que seus dispositivos sejam
aplicados, simplesmente, nas omissões da lei processual do trabalho, ou
incompletudedesuasdisposições,massomentequandoforemcompatíveiscomo
sistema trabalhista e também propiciarem melhores resultados à jurisdição
trabalhista.Porisso,oart.15doCPCdeveser lidoeinterpretadoemconjunto
comoart.769daCLT.
Nessesentido,tambémdefendeCarlosHenriqueBezerraLeite42:
O art. 15 doNovo CPC, evidentemente, deve ser interpretado sistematicamente com o art. 769 daCLT, que dispõe: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direitoprocessual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. Masambososdispositivos–art.769daCLTeart.15doNovoCPC–devemestaremharmoniacomosprincípiosevaloresquefundamentamoEstadoDemocráticodeDireito.
2.ASCONDIÇÕESDAAÇÃOEOSPRESSUPOSTOSPROCESSUAISNONOVOCPC
Processo significa “marcha avante”, caminhada, do latimprocedere – seguir
adiante.
O processo é indispensável à função jurisdicional. É definido pela doutrina
como o instrumento por meio do qual a jurisdição opera (instrumento de
positivaçãodopoder).Poroutraspalavras, éo instrumentopeloqualoEstado
exerceajurisdição.Trata-sedeummétodoouummeiodesoluçãodosconflitose
o instrumento público, previsto em lei, por meio do qual o Estado exerce a
jurisdição, dirimindo o conflito de interesses, aplicando o direito ao caso
concreto,dandoacadaumoqueéseupordireitoeimpondocoercitivamenteo
cumprimentodadecisão.
Jáoprocedimentoéoaspectoextrínseco(exterior)doprocessopeloqualse
instaura, desenvolve-se e termina. É o caminho percorrido pelo processo
(conjuntodeatossucessivos),aformapelaqualoprocessoseexterioriza.
Para que o processo exista e possa tramitar validamente, há necessidade de
observaroschamadospressupostosprocessuais.
Ospressupostosprocessuais,segundoadoutrinajáconsolidada,sãorequisitos
deexistênciaevalidadedarelaçãojurídicaprocessual.Enquantoascondiçõesda
ação são requisitos para viabilidade do julgamento demérito, os pressupostos
processuaisestãoatreladosàvalidadedarelaçãojurídicaprocessual.Porisso,a
avaliação dos pressupostos processuais, em nossa visão, deve anteceder às
condiçõesdaação.
Não há consenso na doutrina sobre a classificação dos pressupostos
processuais.Cadadoutrinadoracabaadotandoumcritériodiferente.
Em nossa visão, com suporte em doutrina já consolidada, são pressupostos
processuaisdeexistênciadarelaçãoprocessual:
a) investidura do juiz: O juiz que irá julgar o processo tem de estar
previamente investido na jurisdição, vale dizer: a pessoa que preenche os
requisitosprevistosnaleiconstitucionaleinfraconstitucionalparaoexercícioda
magistratura;
b)demandaregularmenteformulada:Ademandaestáregularmenteformulada
quandocontém:partes,opedido,causadepedirequandoéapresentadaemjuízo
atendendoaosrequisitoslegais(art.319doCPC/15eart.840daCLT).
Sãopressupostosdevalidade:
a) competência material: Somente poderá julgar o processo o órgão
jurisdicional que seja competente em razão da matéria. Se o juiz não tiver
competênciamaterialparaatuarnoprocesso,eleseránulo;
b) imparcialidade do juiz: A imparcialidade do juiz é um pressuposto
processual de validade do processo. Por isso, caso um juiz impedido atue no
processo,eleseránulo.Seojuizforsuspeito,oprocessoseráanulável;
c)capacidadesdaspartes:Aspartesdevem tercapacidadepara serpartee
paraestaremjuízo.Acapacidadedeserparteéadquiridacomonascimentocom
vida(capacidadededireito);jáacapacidadeparaestaremjuízo(capacidadede
fato), somente os absolutamente capazes a possuem nos termos da lei civil,
podendo estar em juízo por si sós. Os absolutamente incapazes serão
representados em juízo por seus pais, tutores ou curadores. Os relativamente
incapazes serão assistidos em juízo. A capacidade de postular em juízo (jus
postulandi) é atribuída aos advogados regularmente habilitados na Ordem dos
Advogados doBrasil (art. 133 daCF em cotejo comaLei n. 8.906/94).A lei
admitequeapartepossapostularemjuízosemanecessidadedeadvogadoseela
for advogado, no juizado especial civil, para as causas de até 20 salários
mínimos (Lei n. 9.099/95), e na Justiça do Trabalho, quando a controvérsia
envolverempregadoseempregadores(art.791daCLT);
d) inexistência de fatos extintivos da relação jurídica processual: Os fatos
extintivos provocam a extinção prematura da relação jurídica processual. A
doutrinatambémosdenominapressupostosprocessuaisnegativos,quaissejam:a
inexistênciadeperempção,alitispendência,aconvençãodearbitragemetc.;
e) respeito às formalidades do processo: Os atos processuais devem ser
praticadosemconsonânciacomosrequisitosprevistosemlei,sobconsequência
denulidade.
Segundo Liebman, se a ação se refere a uma situação determinada e
individualizada,deveodireitodeagirestarcondicionadoaalgunsrequisitosque
precisamserexaminados,comopreliminaresdojulgamentodapretensão.
Para Chiovenda, as condições da ação são necessárias para se obter um
pronunciamentofavorável.
Nonosso sentir, ascondiçõesdaaçãosão requisitosqueaaçãodeveconter
paraqueojuizpossaproferirumadecisãodemérito,julgandoapretensãotrazida
ajuízo.
Na primeira teoria de Liebman, as condições da ação eram: legitimidade,
interesseepossibilidadejurídica.
Posteriormente,Liebmanalterousuateoriaquantoàscondiçõesdaação,para
reduzi-la a duas, quais sejam: o interesse de agir e a legitimidade, retirando a
possibilidade jurídica do pedido como integrante das condições da ação. A
possibilidade jurídica do pedido, segundo ele, integra o interesse processual,
pois,seopedidoéjuridicamenteimpossível,apartenãoteminteresseprocessual
emobtê-lojudicialmente.
OCódigo de ProcessoCivil brasileiro de 1973 adotou a primeira teoria de
Liebmanquantoàscondiçõesdaação.Dessemodo,noDireitoProcessualCivil
brasileiro, as condições da ação são: legitimidade, interesse de agir e
possibilidadejurídicadopedido.
Nessesentido,dispõeoart.267,VI,doCPC/73:“Extingue-seoprocesso,sem
resoluçãodemérito:(...)VI−quandonãoconcorrerqualquerdascondiçõesda
ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual”.
Dispõeoart.17doCPC/15:“Parapostularemjuízoénecessárioterinteresse
elegitimidade”.
Somentequempostularumapretensãoemjuízodevepreencherosrequisitosda
legitimidade e interesse, vale dizer, o autor, já que o réu não necessita,
necessariamente,delegitimidadeeinteresseparaapresentarcontestação.
ComobemadvertiuCostaMachado43:
O direito de defesa, que se expressa precipuamente pelo direito de oferecer contestação, não sesubordinaanenhumadascondiçõesdaação,masapenasàcircunstânciadeoréutersidocitado.Ascondições da ação são os requisitos de existência do direito a uma sentença de mérito e que setraduzemnatitularidadeativaepassiva,emtese,darelaçãojurídicaafirmadaemjuízo.
Seguindo a tendência da moderna doutrina, o Código de Processo Civil
restringiu as condições da ação a apenas duas, quais sejam: o interesse e a
legitimidade.Apossibilidadejurídicadopedidodeixoudesercondiçãodaação.
Algunsdoutrinadores,diantedoreferidodispositivolegal,chegamatémesmoa
defenderaextinçãodoinstitutodascondiçõesdaaçãodoCódigoatual,poiseste
nãofazmaisreferênciaaelascomoofaziaoCPC/73(art.267,VI),incluindoo
interesse e a legitimidade nos pressupostos processuais, ou na categoria de
questõespreliminares.
Desse modo, as condições da ação estariam dentro da categoria dos
pressupostos processuais, sendo ambos – tantos os pressupostos processuais
como as condições da ação – pressupostos necessários para julgamento de
mérito.
NessesentidodefendeFredieDidierJr.44:
Nãohámaisrazãoparaouso,pelaciênciadoprocessobrasileira,doconceito“condiçõesdaação”.Alegitimidadead causam e o interesse de agir passarão a ser explicados com suporte no repertórioteórico dos pressupostos processuais. A legitimidade e o interesse passarão, então, a constar daexposição sistemática dos pressupostos processuais de validade: o interesse, como pressuposto devalidadeobjetivoextrínseco;legitimidade,comopressupostodevalidadesubjetivorelativoàspartes.
Ainda é cedo para uma posição definitiva se, efetivamente, a categoria das
condiçõesdaaçãoforamextintas,nãoobstante,asistemáticadeaferiçãoconcreta
dointeresseprocessualedalegitimidadecontinuaamesma.
Denossaparte,oNovoCPCnãoextinguiuacategoriadascondiçõesdaação,
jáquenãoofezexpressamente.Apenasfezadequaçãodotextolegalàsmodernas
doutrina e jurisprudência. Além disso, o interesse e a legitimidade estão
diretamente relacionados à viabilidade da pretensão posta em juízo. A
interpretação sistêmica dos arts. 17 e 485 do CPC/1545 não sinaliza nesse
sentido.
Nesse sentido, defendem Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins
Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de
Mello46:
Nãoháporquedeixardeconsiderar interessee legitimidadecomocondiçõesdaação.Odispositivooracomentadodizqueopreenchimentodestesrequisitosénecessárioparaquesepossapostularemjuízo–expressão,aliás,maisampladoqueproporaação(oucontestá-la).
Como conceito geral, interesse é utilidade. Consiste numa relação de
complementaridadeentreapessoaeobem,tendoaquelanecessidadedesteparaa
satisfação de uma necessidade da pessoa (Carnelutti). Há o interesse de agir
quandooprovimentojurisdicionalpostuladoforcapazdeefetivamenteserútilao
demandante, operando umamelhora em sua situação na vida comum– ou seja,
quandoforcapazdetrazer-lheumaverdadeiratutela,atutelajurisdicional 47.
EnsinaLiebman48:
Legitimaçãoparaagir(legitimatioadcausam)éatitularidadeativaepassivadaação.Oproblemadalegitimaçãoconsisteemindividualizarapessoaaquempertenceointeressedeagir(e,pois,aação)eapessoacomreferênciaàqual(neicuiconfronti) eleexiste; emoutraspalavras, éumproblemaquedecorredadistinçãoentreaexistênciaobjetivadointeressedeagireasuapertinênciasubjetiva.
Éalegitimidade,conformeadoutrina,apertinênciasubjetivadaação,ouseja,
quais pessoas têm uma qualidade especial para postular em juízo, pois têm
ligaçãodireta comapretensãoposta em juízo.Noprocessodeconhecimentoa
legitimidade deve ser aferida no plano abstrato. Desse modo, está legitimado
aquelequeseafirmatitulardodireitoeemfacedequemodireitoépostulado.
Conformeclassificaçãodadoutrina,alegitimidadepodeser:
a) exclusiva: uma só pessoa tem legitimidade para atuar em determi- nada
causa;
b) concorrente: caracteriza-se quando a lei faculta a mais de uma pessoa
defenderomesmodireito;
c)extraordinária:caracteriza-sequandoalguém,autorizadoporlei,podevira
juízopostular,emnomepróprio,direitoalheio(art.18doCPC/1549).
Conformenos traz a doutrina, o pedido é juridicamente possível quando, em
tese, é tutelado pelo ordenamento jurídico, não havendo vedação para que o
judiciárioaprecieapretensãopostaemjuízo.
Diante do CPC/15, a possibilidade jurídica do pedido não é mais uma
condiçãodaação.Dessemodo,duasinterpretaçõessãopossíveis:
a) se o pedido é juridicamente impossível, a parte não terá interesse
processual,devendooJuizextinguiroprocessosemresoluçãodomérito;
b)opedidojuridicamenteimpossíveldeveserjulgadoimprocedente,poisnão
étuteladopelodireito.
Denossaparte,seopedidofor juridicamente impossível,deveráser julgado
improcedente,poisnãoresguardadopelodireito,sendoadecisãodemérito,qual
sejadeclaratórianegativa.
ParaDinamarco,oobjetodoprocessoéapretensãoaumbemdavida,quando
apresentadaaoEstadojuizembuscadereconhecimentoousatisfação.Méritoéa
pretensãoajuizadaqueemrelaçãoaoprocessoéseuobjeto.
Algunsautoresfalamemlidecomosinônimodemérito.Nonossosentir,alide
preexiste ao processo, pois é o conflito de interesse qualificado por uma
pretensão resistida.ParaLiebman,oobjetodoprocessoésomenteaporçãoda
lidetrazidaaojuiz.
Na fase de conhecimento, o mérito consiste na pretensão posta em juízo,
consistenteemimporumaobrigaçãoaoréudepagar,dar,fazerounãofazer.Na
execução, o mérito consiste na pretensão de obrigar o devedor a satisfazer a
obrigaçãoconsagradanotítuloquedetémforçaexecutiva.
3.PRIMAZIADOJULGAMENTODEMÉRITOEATEORIADAASSERÇÃONAAFERIÇÃODASCONDIÇÕESDAAÇÃO
Dispõe o art. 4º do CPC/15: “As partes têm o direito de obter em prazo
razoávelasoluçãointegraldomérito,incluídaaatividadesatisfativa”.
Diante do referido dispositivo legal, o Novo CPC prioriza o julgamento de
méritocomo formaeficazde resoluçãodosconflitosde interesseepacificação
social,umavezqueaextinçãoprematuradoprocessosemresoluçãodemérito,
quandoforpossíveljulgá-lo,éfrustranteparaojurisdicionado,consomeprecioso
tempodoJudiciário,custacaroaoEstadoenãoresolveoconflito.
Nesse sentido, tambémdispõe o art. 488 doCPC/15, in verbis: “Desde que
possível,ojuizresolveráoméritosemprequeadecisãoforfavorávelàpartea
quemaproveitariaeventualpronunciamentonostermosdoart.485”.
Emrazãodosprincípiosdoacessoàjustiça,dainafastabilidadedajurisdição
edocaráterinstrumentaldoprocesso,amodernadoutrinacriouachamadateoria
daasserçãodeavaliaçãodascondiçõesdaação,tambémchamadadeaferiçãoin
statuassertionis.Segundoessa teoria,aavaliaçãodascondiçõesdaaçãodeve
ser realizada mediante a simples indicação da inicial, independentemente das
razões da contestação e também de prova do processo. Se, pela indicação da
inicial, estiverem presentes a legitimidade e o interesse de agir, deve o juiz
proferirdecisãodemérito.
Nessesentido,ensinaKazuoWatanabe50:
Ojuízopreliminardeadmissibilidadedoexamedoméritosefazmedianteosimplesconfrontoentreaafirmativafeitanainicialpeloautor,consideradainstatuassertionis,eascondiçõesdaação,quesãopossibilidade jurídica, interesse de agir e legitimidade para agir. Positivo que seja o resultado dessaaferição,aaçãoestaráemcondiçõesdeprosseguirereceberojulgamentodomérito.
Nomesmodiapasão,éavisãodeJorgePinheiroCastelo51:
[...] é errônea a noção de que as condições da ação devam ser aferidas segundo o que vier a serconcretamentecomprovadonoprocesso,apósoexamedasprovas,emvezdeaferidastendoemcontaa afirmativa feita pelo autor na exordial, com abstração da situação de direitomaterial efetivamenteexistente. As condições da ação como requisitos para o julgamento do mérito, consoante ensina areelaboradateoriadodireitoabstratodeagir,devemseraferidasinstatuassertionis,ouseja,àvista
doqueseafirmounaexordial.Positivoquesejaesteexame,adecisãojurisdicionalestaráprontaparajulgaroméritodaação.
Dinamarco52 critica a teoria da asserção dizendo que não basta que o
demandante descreva formalmente uma situação em que estejam presentes as
condições da ação. É preciso que elas existam. Assevera que só advogados
despreparadosiriamincorreremcarênciadaação.
Aindaháentendimentosnadoutrinaena jurisprudênciano sentidodequeas
condiçõesdaação,noProcessodoTrabalho,devemseravaliadasemconcreto,
segundoaprovadosautos.
Nessesentidoaseguinteementa:
Vínculo de emprego –Carência de ação. Se a prova produzida aponta no sentido de que a relaçãohavidaentreasparteseraoutraquenãoadeemprego,nosmoldesdoart.3ºdaCLT,o reclamantedeveserconsideradocarecedordeaçãotrabalhista,porimpossibilidadejurídicadospedidosformuladoscontra o pretenso empregador. Se não existe contrato de emprego regido pela CLT, os direitostrabalhistas são juridicamente inexistentes. (TRT 3ª R. – 3ª T. – RO n. 73/2005.152.03.00-5 – rel.BolívarViegasPeixoto–DJMG4.2.06–p.3)(RDTn.03–marçode2006)
Entretanto,talposicionamentonãoéodominantenadoutrinaejurisprudência
atuais.A prática na Justiça do Trabalho nos temmostrado que foi adotada, no
processotrabalhista,ateoriadaasserçãoparaaferiçãodascondiçõesdaação.
Dessemodo,desdeque,pelaindicaçãodainicial,ojuizpossaavaliarseháa
legitimidade,ointeresseeapossibilidadejurídicadopedido,independentemente
daprovadoprocessoedasalegaçõesdedefesa,deveenfrentarasquestõesde
mérito.
Aovaloraraprovaeseconvencerdequenãoestãopresentesosrequisitosdo
vínculo de emprego, no nosso sentir, deverá o Juiz do Trabalho julgar
improcedentesospedidosque têmsuportenapretendidadeclaraçãodovínculo
deempregoenãodecretaracarênciadaação,poisestadecisãoéextintivado
processo sem resolução de mérito, provocando insegurança jurídica.
Considerando-sequeaindaháacirradasdiscussõesnadoutrinae jurisprudência
se a decisãoque extingueo processo sem resoluçãodemérito por carência da
ação, mas após a análise do quadro probatório do processo, terá, ou não, a
qualidade da coisa julgadamaterial, émais seguro, efetivo e ainda prestigia a
jurisdiçãoojuizdecretaraimprocedência.
ONovoCPC,aopriorizarojulgamentodemérito,denossaparte,consagraa
teoriadaasserçãonaaferiçãodascondiçõesdaação.
Temosobservado,naprática,muitasocasiõesnasquaisoJuizdoTrabalhose
convenceu de que não havia vínculo de emprego, mas, em vez de julgar
improcedenteopedido,decretouacarência,oreclamanterenovaroprocessoem
outraVara eobter sucesso em suapretensão, oquedesprestigia a Justiça, pois
haverá,naverdade,doispronunciamentosdeméritosobreamesmaquestão.
Nonossosentir,ateoriadaasserção(instatuassertionis)éaquemelhorse
adapta ao processo trabalhista, considerando-se os princípios da celeridade,
efetividade, simplicidade, acessodo trabalhador à justiça, duração razoável do
processo e efetividade. Além disso, sempre que possível, deve o Juiz do
Trabalho apreciar o mérito do pedido. Não há decisão mais frustrante para o
jurisdicionadoquebuscara tuteladesuapretensão,e também,paraaparteque
resisteàpretensãodoautor,recebercomorespostajurisdicionalumadecisãosem
apreciaçãodoméritoquandoforpossívelaojuizapreciá-lo.Somenteadecisão
de mérito é potencialmente apta a pacificar o conflito. Como adverte
Calamandrei:“Pacificaroconflitoémuitomaisqueaplicaralei”.
ComobemasseveraKazuoWatanabe53:
As“condiçõesdaação”sãoaferidasnoplanológicoedameraasserçãododireito,acogniçãoaqueojuizprocedeconsisteemsimplesmenteconfrontaraafirmativadoautorcomoesquemaabstratodalei.Não seprocede, ainda, ao acertamentododireito afirmado. [...]São razõesde economiaprocessualque determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem apráticadeatosprocessuaisinteiramenteinúteisaojulgamentodacausa.As“condiçõesdaação”nadamaisconstituemquetécnicaprocessualinstituídaparaaconsecuçãodesseobjetivo.
Nessesentido,éavisãodeCarlosHenriqueBezerraLeite54:
Pensamos,assim,queaquestãodalegitimaçãodeveseraferida,emprincípio,inabstracto.Seoautoralegaqueeraempregadodaré,ocasoédeserejeitarapreliminarde ilegitimidadeativaoupassiva,devendoojuizenfrentar,atravésdainstruçãoprobatória,seareferidaalegaçãoeraounãoverdadeira.Seasprovas revelareminexistênciade relaçãoempregatícia,ocasoéde improcedênciadopedidoenãodecarênciadodireitodeação.
Noaspecto,cumpredestacaraseguinteementa:
ILEGITIMIDADEDEPARTE.TEORIADAASSERÇÃO.Nãosecuidadeilegitimidadedeparteoquanto se refere à legitimidade passiva como se aduz em relação à segunda reclamada porquepertinentesuafiguraçãonopolopassivo,tendoemvistaqueaquelequeoreclamanteconsideraseroresponsável (principal, solidário ou subsidiário) pelo pagamento dos créditos postulados, detémlegitimidade para figurar no polo passivo da ação. Adota-se a teoria da asserção. (TRT/SP –02756004520085020046 – RO – Ac. 17ª T. – 20120791158 – rel. Álvaro Alves Nôga – DOE13.7.2012)
4.AQUESTÃODACORREÇÃODOSPRESSUPOSTOSPROCESSUAIS–CONTRADITÓRIOPRÉVIO
Osprincípiosdoacesso real à justiça, contraditórioefeito,duração razoável
doprocessoeprimaziadojulgamentodeméritoquenorteiamoNovoCódigode
ProcessoCivil,buscandoasolução integralaoconflito, impõeaomagistradoo
dever de determinar, sempre que possível, o saneamento de nulidade e o
suprimentodepressupostoprocessual.
Esses princípios já são considerados, no cotidiano forense, pelos Juízes do
Trabalho,umavezquebuscam,semprequepossível,corrigireventuaisdefeitos
processuais,principalmenteosqueenvolvemapetiçãoinicialeatramitaçãodo
procedimento,afimdepropiciarojulgamentodemérito.
ONovoCódigodeProcessoCivilexigepréviodiálogoentrejuizepartespara
aextinçãodoprocessoporfaltadepressupostoprocessual,mesmonasquestões
quepossaconhecerdeofício.Nessesentido,éexpressivooart.10doCPC/15,
deaplicaçãosubsidiáriaaoprocessotrabalhista:
Ojuiznãopodedecidir,emgraualgumdejurisdição,combaseemfundamentoarespeitodoqualnãosetenhadadoàspartesoportunidadedesemanifestar,aindaquesetratedematériasobreaqualdevadecidirdeofício.
Opresentedispositivoprestigiaochamadocontraditórioreal, soboaspecto
do direito de influência da parte no convencimento judicial, e proporciona ao
magistradomaior segurança nomomento de decidir, principalmente emmatéria
relacionadaapressupostoprocessual.
Expressivotambémodispostonoart.139,IX,doCPC/15,quepossibilitaao
magistrado determinar, sempre que possível, o saneamento de nulidades no
processo. Com efeito, dispõe o referido dispositivo legal, também de perfeita
sintoniacomoProcessodoTrabalho:
OjuizdirigiráoprocessoconformeasdisposiçõesdesteCódigo,incumbindo-lhe:
(...) IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros víciosprocessuais55.
Outra providência importante nessa principiologia da instrumentalidade,
aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, é a possibilidade do
magistrado, uma vez interposto o recurso em face da decisão que extingue o
processo sem resolução de mérito nas hipóteses dos incisos do art. 485 do
CPC56, de se retratar (efeito regressivo do recurso) e determinar o
prosseguimentodofeito,buscandoadecisãodemérito.
5.CONCLUSÕES
a) O Novo Código de Processo Civil aplica-se de forma supletiva e
subsidiária ao Processo do Trabalho, nas omissões da legislação processual
trabalhista,desdequecompatívelcomaprincipiologiadeste.
b)ONovoCódigodeProcessoCivilnãoextinguiuacategoriadascondições
daação.
c)Nãoestandopresenteapossibilidadejurídicadopedido,apretensãodeve
serjulgadaimprocedente.
d) Sempre que possível, devem ser supridos os pressupostos processuais,
buscandoojulgamentodemérito.
REFERÊNCIAS
BEZERRALEITE,CarlosHenrique.Curso de direito processual do trabalho.
13.ed.SãoPaulo:Saraiva,2015.
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São
Paulo:Saraiva,2015.
CASTELO,JorgePinheiro.Odireitoprocessualdotrabalhonamodernateoria
geraldoprocesso.2.ed.SãoPaulo:LTr,1996.
COSTAMACHADO.CódigodeProcessoCivil interpretado:artigoporartigo,
parágrafoporparágrafo.14.ed.SãoPaulo:Manole,2015.
DIDIER JÚNIOR,Fredie.Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador:
EditoraJuspodivm,2015.v.1.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São
Paulo:Malheiros,2001.v.1.
FUX, Luiz; NEVES, Daniel Amorim Assumpção.Novo CPC comparado. São
Paulo:Método,2015.
LIEBMAN,EnricoTúlio.Manualdedireitoprocessualcivil.3.ed.SãoPaulo:
Malheiros,2005.v.1.
SCHIAVI,Mauro.Manual de direito processual do trabalho. 8. ed.SãoPaulo:
LTr,2015.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO,Maria Lúcia Lins;RIBEIRO,
Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros
comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais,2015.
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas:
Bookseller,2000.
AdefesadoréunoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
GustavoFilipeBarbosaGarciaLivre-DocentepelaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo.DoutoremDireitopela
FaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo.EspecialistaemDireitopelaUniversidaddeSevilla.Pós-DoutoradoemDireitopelaUniversidaddeSevilla.ProfessorUniversitárioemCursosdeGraduaçãoePós-GraduaçãoemDireito.AdvogadoeConsultorJurídico.Ex-ProcuradordoTrabalhodoMinistérioPúblicodaUnião.Ex-JuizdoTrabalhodas2ª,8ªe24ªRegiões.Ex-AuditorFiscaldoTrabalho.Membro
daAcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalho,titulardaCadeiran.27.MembroPesquisadordoIBDSCJ.MembrodeConselhosEditoriaisdediversasRevistasePeriódicosespecializadosnaáreadoDireito.
Autordevárioslivros,estudoseartigosjurídicos.
1.INTRODUÇÃO
ONovoCódigodeProcessoCivilestabeleceprofundasalteraçõesnosistema
processual 57,diversasdelascomefeitosnoâmbitotrabalhista.
AConstituiçãodaRepública,noart.5º,incisoLV,asseguraaoslitigantes,em
processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os
meioserecursosaelainerentes.
Sendo assim, um dos temas de nítida relevância é voltado à defesa do réu,
cabendo examinar a previsão no CPC de 2015 e os possíveis reflexos no
ProcessodoTrabalho.
Oart. 15doNovoCódigodeProcessoCivil é expresso aoprever que,nos
casos de ausência de normas que regulem o processo trabalhista, as suas
disposiçõesdevemseraplicadassupletivaesubsidiariamente.
Portanto,asdisposiçõesdo referidoCódigodevemseraplicadasnãoapenas
de forma subsidiária, ou seja, quando há omissão total da lei processual
trabalhista a respeito de certamatéria,mas também supletivamente, vale dizer,
comocomplementaçãonormativa,quandooinstitutonãoédisciplinadodeforma
integralpelaleideDireitoProcessualdoTrabalho.
Evidentemente, essa aplicação subsidiária e supletiva das normas do Novo
CPC,paraquepossa ser feita, tambémexige acompatibilidade como sistema
processual trabalhista,mantendo-se,nesseaspecto,ocritério jáprevistonoart.
769daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.
Cabe,assim,examinarasprincipaisdisposiçõesarespeitodadefesadoréu,
bemcomoaspossíveisrepercussõesnoProcessodoTrabalho.
2.CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório, assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da
ConstituiçãoFederalde1988,significaanecessidadedecientificaraspartesdos
atos e decisões processuais, permitindo que elas participem do processo e
impugnemasdecisõescontráriasaosseusinteresses.
Quanto ao tema, o art. 7º doNovoCódigo deProcessoCivil estabelece ser
“asseguradaàspartesparidadedetratamentoemrelaçãoaoexercíciodedireitos
e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo
contraditório”.
Em sua manifestação extrínseca, o processo é visto justamente como o
procedimento,entendidocomooconjuntodeatoscoordenadosquesesucedem,o
qualserealizaemcontraditório58.
Isso significa a necessidade de dar ciência às partes dos diversos atos
processuaisepermitirasuaparticipaçãonoprocesso59,comoformadeassegurar
asgarantiasconstitucionaisdaampladefesaedodevidoprocessolegal 60.
As partes, assim, têm direito de apresentar as suas alegações, participar da
produção das provas e influenciar, de forma legítima, na formação do
convencimentodojuiz.
Ocontraditório,nalinhadaconstitucionalizaçãodasgarantiasprocessuais,não
serestringeàoitivaformaldaspartesquantoaosdiversosatosprocessuais,mas
passa a exigir, de modo dinâmico e dialético, efetivo diálogo e participação,
possibilitandoquea tutela jurisdicionalaserproferidaalcanceosobjetivosda
efetividade,celeridadeejustiça.Ouseja,deve-segarantirodebateeodireitode
“influenciar na formação da decisão”, isto é, no resultado do processo, em
consonânciacoma“democratização”dosistemajurisdicional.Logo,cabeaojuiz
provocar o debate das diversas questões envolvidas, evitando os chamados
“julgamentossurpresa”61.
Nessecontexto,oart.9ºdoCódigodeProcessoCivilde2015dispõeque“não
seproferirádecisãocontraumadaspartessemqueelasejapreviamenteouvida”,
salvo no caso de tutela provisória de urgência, nas hipóteses de tutela da
evidênciaprevistasnoart.311,incisosIIeIII62,enahipótesedadecisãocontida
noart.701,quetratadetuteladaevidêncianaaçãomonitória63.
Namesmalinha,procurandoconcretizaraomáximoocontraditório,oart.10
doNovoCódigodeProcessoCivildeterminaqueo“juiznãopodedecidir,em
graualgumdejurisdição,combaseemfundamentoarespeitodoqualnãosetenha
dadoàspartesoportunidadedesemanifestar,aindaquesetratedematériasobre
aqualdevadecidirdeofício”.
Emharmoniacomoquejáfoiexposto,oart.487,parágrafoúnico,doCPCde
2015determinaque,ressalvadaahipótesedo§1ºdoart.332domesmodiploma
legal (que versa sobre a improcedência liminar do pedido) 64, a prescrição e a
decadência não devem ser reconhecidas sem que antes seja dada às partes
oportunidadedesemanifestarem.
Com isso, fica consagrada a vedação dos julgamentos surpresa, em
consonância com a efetiva garantia constitucional do contraditório, o que é
plenamentecompatívelcomoProcessodoTrabalho.
3.CLASSIFICAÇÃO
De forma ampla, pode-se dizer que as respostas que o réu pode apresentar
englobam,essencialmente,acontestação,aexceçãoeareconvenção65.
Acontestaçãoeaexceçãotêmocaráterdedefesaapresentadapeloréu,como
formadesecontraporàpretensãoformuladapeloautor.
A defesa é um direito e um ônus do réu, decorrente da cláusula do devido
processo legal e do sistema do contraditório (art. 5º, incisos LIV e LV, da
ConstituiçãoFederalde1988).
A reconvenção, por sua vez, tem natureza de ação, sendo considerada uma
formade“ataquedoréucontraoautor”,enãodedefesapropriamente66.
4.EXCEÇÕES
Asexceçõessãodefesasindiretasdenaturezaprocessual.
Elas não têm natureza de ação, mas sim de incidente processual, sendo
decididaspormeiodedecisãointerlocutória67.
Na atualidade, são admitidas as exceções de impedimento, suspeição e
incompetência68.
O art. 799, § 1º, daCLT prevê que as demais exceções devem ser alegadas
comomatéria de defesa. Isso significa que as demais questões preliminares, e
mesmodefesasindiretasdemérito,devemseralegadasnacontestação.
Omomento para a apresentação da exceção, em regra, é na audiência, antes
mesmodacontestação.Aexceçãogeraasuspensãodoprocesso,atéqueelaseja
decidida(art.799,caput,daCLT).
Se o fato que fundamenta a exceção ocorrer posteriormente, oumesmo se a
ciência a respeito desse fato acontecer depois da audiência, cabe à parte
apresentaraexceçãonaprimeiraoportunidadeemquetiverdefalarnosautos,na
formadoart.795daCLT.
NoProcessoCivil,diversamente,oart.146doNovoCPCprevêque,noprazo
de15dias,acontardoconhecimentodofato,apartedevealegaroimpedimento
oua suspeição,empetiçãoespecíficadirigidaao juizdacausa, na qual deve
indicar o fundamento da recusa, podendo instruí-la comdocumentos emque se
fundaraalegaçãoecomroldetestemunhas.
AindanoProcessoCivil, a incompetência,absolutaou relativa, seráalegada
comoquestãopreliminardecontestação(art.64doCPCde2015).
Entretanto,noProcessodoTrabalho, comovisto, a incompetência relativa, a
suspeiçãoeoimpedimentodevemseralegadospormeiodeexceção.
Efetivamente,aCLTcontinuaprevendo,deformaexpressa,noart.799,quenas
causasdecompetênciadaJustiçadoTrabalho“somentepodemseropostas,com
suspensão do feito, as exceções de suspeição (devendo-se incluir, por razões
lógicas,ashipótesesdeimpedimento)ouincompetência”.
5.CONTESTAÇÃO
Acontestaçãoéconsideradaaprincipalmodalidadededefesadoréu.
Trata-sededireito,bemcomodeônus,umavezqueoréu,senãoapresentara
contestação,podesofrerconsequênciasnegativasemrazãodesuainércia.
Concretiza-se, com isso, a garantia constitucional da ampla defesa e do
contraditório.
Na contestação, incumbe ao réu alegar toda amatéria dedefesa, expondo as
razõesdefatoededireitocomqueimpugnaopedidodoautor(art.336doNovo
CPC).
Incide,assim,ochamadoprincípiodaeventualidade.Mesmoqueoréuesteja
seguro quanto a certa preliminar, deve alegar toda a matéria de defesa na
contestação, sob pena de preclusão, não podendo mais mencioná-la, assim,
posteriormente.
Nesse sentido, depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas
alegaçõesquando(art.342doNovoCPC):
I–relativasadireitoouafatosuperveniente;
II–competiraojuizconhecerdelasdeofício;
III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer
tempoegraudejurisdição.
Emboraapartefinaldoart.335doCPCde2015disponhaquecabeaoréu,na
contestação, especificar as provas que pretende produzir, essa previsão não é
obrigatórianoProcessodoTrabalho, pois as partes apresentamas suasprovas
em audiência (art. 845 da CLT). Ainda assim, as contestações costumam fazer
mençãoàsprovasqueo réupretendeproduzir.Especificamentequantoàprova
documental, incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os
documentosdestinadosaprovar-lheasalegações(art.434doCPC).
Cabe ao réu, no entanto, antes de discutir o mérito, ou seja, de forma
preliminar,alegarasseguintesquestõesprocessuais(art.337doNovoCPC):
I–inexistênciaounulidadedacitação;
II–incompetênciaabsolutaerelativa;
III–incorreçãodovalordacausa;
IV–inépciadapetiçãoinicial;
V–perempção;
VI–litispendência;
VII–coisajulgada;
VIII–conexão;
IX–incapacidadedaparte,defeitoderepresentaçãooufaltadeautorização;
X–convençãodearbitragem;
XI–ausênciadelegitimidadeoudeinteresseprocessual;
XII–faltadecauçãooudeoutraprestaçãoquealeiexigecomopreliminar;
XIII–indevidaconcessãodobenefíciodegratuidadedejustiça.
Excetuada a convenção de arbitragem, o juiz deve conhecer de ofício da
matériaacimaarrolada(art.337,§5º,doCPC).
Porsetratardematériasdedefesaqueojuizdeveconhecerdeofício,podem
serchamadasdeobjeções.
NoProcessodoTrabalho,tendoemvistaaconcentraçãodosatosprocessuais
na audiência, pode-se dizer que a convenção de arbitragem pode ser alegada,
pelo réu, comopreliminar, na contestação, a ser apresentadaemaudiência (art.
847daCLT).
Aconvençãodearbitragem, emborapossa ser alegadapelo réu,nemsempre
produzirá efeitos no âmbito das relações individuais de emprego, pois a
arbitragem,deacordocomoentendimentomajoritário,emregra,nãoéadmitida
nessecampo,masapenasnasrelaçõescoletivasdetrabalho(art.114,§§1ºe2º,
daConstituiçãodaRepública).
A falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige ser alegada como
preliminar,porsuavez,éhipótesededifícilvisualizaçãoconcretanoProcesso
doTrabalho,principalmenteseoautorfortrabalhadorcomdireitoaosbenefícios
dajustiçagratuita.
Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação
anteriormenteajuizada(art.337,§1º,doCPC/15).
Umaaçãoéidênticaàoutraquandotemasmesmaspartes,amesmacausade
pedireomesmopedido(art.337,§2º,doCPC/15).
Hálitispendênciaquandoserepeteação,queestáemcurso(art.337,§3º,do
CPC/15).
Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão
transitadaemjulgado(art.337,§4º,doNovoCPC).
6.INTEGRAÇÃOÀLIDE
Noâmbitodoprocesso trabalhista, épossível, emesmo frequente,o réu, em
contestação, requerer a citação de um terceiro para integrar a lide como
litisconsortepassivo,visandooprimeiro,muitasvezes,aserexcluídodarelação
processual.
As razõesdo requerimento são asmais diversas, podendo-semencionar, por
exemplo, a alegação de que a relação jurídica do autor existiu, na realidade,
somente com o terceiro apontado, o que é comum em processos envolvendo
questões ligadas à terceirização de serviços, sucessão trabalhista, grupos
econômicos e vínculos de emprego não devidamente formalizados ou
controvertidos.Emprincípio, após a formaçãodesse litisconsórcio ulterior e a
instruçãoprocessual, aquestãoda responsabilidadedecada réu ficaaptaa ser
solucionadanasentença.
Em audiências e processos correndo na Justiça do Trabalho, comumente se
verifica essa situação, de certa forma inusitada, em que um terceiro passa a
figurarcomolitisconsortepassivo,masporindicaçãodoréuoriginário,enãodo
autor,semse tratarpropriamentededenunciaçãoda lide,oudochamamentoao
processo previsto na legislação processual civil. Prosseguindo a ação com
pluralidade passiva de partes, realiza-se a instrução. No entanto, na fase
decisória, observaomagistradoa ausênciadepedidoespecíficoquanto àquele
quepassouaintegraralide.Asituaçãosetornaaindamaisdelicadaquando,ao
decidir,verifica-se,pelaanálisedosautos,queochamadoéoefetivodevedor,
emboraasuacitaçãonãotenhasidoprecedidadequalquerinclusão,nopedido,
decondenaçãodesteréuemparticular.
Levandoemcontaessesaspectos,oestudodaintegraçãoàlidenoProcesso
doTrabalhotemporobjetivodemonstraroscontornosdessafigura,nãoregulada
expressamentena legislação,maspresentenadoutrinaena jurisprudência,bem
comoa suautilidadepara a efetividadedoprocesso e para o acesso à justiça,
contribuindo para a devida aplicação do Direito do Trabalho, por meio da
jurisdição.
Embora sediferenciedashipótesesde intervençãode terceiros, previstasno
CódigodeProcessoCivil, emrazãoda integraçãoà lideocorrea formaçãode
litisconsórcio passivo, ulterior e facultativo. Possibilita-se, com isso, que o
efetivodevedorsejacondenadonasentença,emboraaaçãotenhasidoajuizada,
originalmente,emfacedeoutroréu.
AmauriMascaroNascimento,emartigodoutrinário,jádestacavaqueasfiguras
deintervençãodeterceiros,previstasnoCódigodeProcessoCivilde1973,“não
resolvem uma necessidade do processo trabalhista: a integração de terceiro
apontadopeloreclamadonadefesacomoempregador”.Frisaesseautor,portanto,
que o Direito Processual do Trabalho precisa de uma figura própria, para a
superaçãodeumadificuldadeque lheéespecífica,qualseja,adeaproveitaro
mesmoprocesso,emqueaaçãotenhasidoajuizadaemfacedecertapessoa,para
solucionarconflitocujapretensãodeveriatersidopostuladacontraoutrem,assim
concluindo:“ApráticadaintegraçãoaoprocessoordenadapeloJuizdoTrabalho
atendeaoprincípiodaeconomiaeceleridadeprocessuaisneleencontrandooseu
fundamento”69.
Najurisprudência,destaca-sedecisãonoseguintesentido:
Terceirização. Integração de terceiro à lide. O processo trabalhista necessita de uma figura própriaparaasuperaçãodeumadificuldadequelheéespecífica:adeaproveitaromesmoprocesso,emboramovido eventualmente contra parte ilegítima, para solucionar a questão trabalhista que deveria serpostuladacontraoverdadeiroempregador.AoJuizdoTrabalhocabe,afastando-sedorigorismoqueépeculiar ao Processo Civil, solucionar a questão ordenando a integração da empresa apontada pelareclamada ao processo, como é cediço na prática, atendendo assim ao princípio da economia eceleridade processuais, nele encontrando o seu fundamento, além de prevenir eventuais prejuízosinsuperáveis ao autor (Processo 02970003940/1997, acórdão 02970654444 da 8ª Turma do TRT/SP,Rel.JuízaWilmaNogueiradeAraújoVazdaSilva,j.17.11.1997).
Efetivamente, comomencionado, há casos de requerimento do réu, em ação
trabalhista, de citação de terceiro, em razão de se tratar, por exemplo, do
verdadeiroempregador.Pornãoseverificarregulamentaçãoqueexcepcione,ao
caso, a incidência do princípio da correlação entre a sentença e a demanda, a
integraçãodeterceironopolopassivodarelaçãoprocessual,paraserdeferida,
deve contar com a anuência do autor, com a correspondente adequação de sua
petiçãoinicial.
Após essa integração à lide, o processo prossegue normalmente, permitindo
queasentençadecidaoconflitocomjustiça,deformaqueeventualcondenação
recaiasobrequeméoverdadeirodevedorouresponsável.
A ausência de regulamentação expressa da integração à lide não impede sua
aplicação. No entanto, sugere-se acréscimo de disposição, versando sobre o
tema, naConsolidaçãodasLeis doTrabalho, de forma a ampliar a sua correta
utilização.
A referida figura, seutilizadade acordocoma técnicaprocessual, apresenta
nítidasvantagensàspartes, embenefíciodaprópria jurisdição.Efetivamente, a
integraçãoàlideevitaoajuizamentodeaçãodiversa,dessavezemfacedaquele
queseapresentacomoodevedorouresponsável,permitindoqueoconflitosocial
(nocaso,trabalhista)sejasolucionadonaprópriaaçãoemcurso,deformaplena
ecélere,comadevidaaplicaçãododireitomaterial.
ONovoCódigodeProcessoCivil,deformasemelhante,dispõequeseoréu
alegar, na contestação, que é parte ilegítima ou que não é o responsável pelo
prejuízoinvocado,ojuizdevefacultaraoautor,emquinzedias,aalteraçãoda
petiçãoinicialparasubstituiçãodoréu(art.338).
Seforrealizadaessasubstituição,oautordevereembolsarasdespesasepagar
honoráriosaoprocuradordoréuexcluído(art.338,parágrafoúnico).
Ademais, ainda de acordo com o Novo CPC, quando alegar a sua
ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica
discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas
processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta da
indicação(art.339).
Aceitaessaindicaçãopeloautor,este,noprazodequinzedias,deveproceder
àalteraçãodapetiçãoinicialparaasubstituiçãodoréu,observando,ainda,o
parágrafoúnicodoart.338doCPCde2015.Noprazodequinzedias,oautor
podeoptarporalterarapetiçãoinicialparaincluir,comolitisconsortepassivo,
osujeitoindicadopeloréu.
Como se pode notar, trata-se de previsão em consonância com a chamada
integraçãoàlide,aqualjáerareconhecidapeladoutrina,inclusivecomsugestão
desuaprevisãoexpressanalegislaçãoprocessual 70.
Observa-se,comisso,queaintegraçãoàlideestádeacordocomosescopos
dajurisdição,inserindo-secomofiguraprocessualdiferenciadaecomprometida
comoacessoàjustiçaeainstrumentalidadedoprocesso.
7.IMPUGNAÇÃOESPECÍFICA
Alémdoprincípiodaeventualidade,tambémseaplicaàcontestaçãooônusda
impugnaçãoespecíficadosfatos.
Portanto, incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as
alegaçõesdefatoconstantesdapetiçãoinicial(art.341doNovoCPC).
Presumem-se verdadeiras as alegações de fato não impugnadas. Trata-se de
presunçãorelativa,aqualpodeserelididaporprovaemcontrário,constantedos
autos.
Essa presunção de veracidade das alegações de fato não impugnadas,
entretanto,nãoseaplicase:I–nãoforadmissível,aseurespeito,aconfissão;II
–apetiçãoinicialnãoestiveracompanhadadeinstrumentoquealeiconsiderar
dasubstânciadoato; III–estiverememcontradiçãocomadefesa,considerada
emseuconjunto.
Esse ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor
público,aoadvogadodativoeaocuradorespecial(art.341,parágrafoúnico,do
NovoCPC).
Sendo assim, interpretando o art. 793 da CLT de forma extensiva, ou seja,
tambémquantoaopolopassivo,seomenorde18anoséréunaaçãotrabalhista
(ou emaçãode consignação empagamento), não tendo representantes legais, o
ônusdeimpugnaçãoespecificadadosfatosnãoseaplicariaaoMinistérioPúblico
doTrabalho,aoMinistérioPúblicoestadual,nemaocuradornomeadoemjuízo.
8.RECONVENÇÃO
Areconvenção,emborasejaumadaspossíveis respostasdoréu(art.343do
CPCde2015),temnaturezadeaçãoporesteajuizadaemfacedoautororiginário
dademanda.
Por meio da reconvenção o réu passa a ser autor nessa nova ação (réu
reconvinte),formulandopedidoemfacedoautororiginal,oqualpassaaserréu
nareconvenção(autorreconvindo).
Embora a reconvenção seja ação judicial, é ajuizada de forma incidental no
processojáexistente.
Na atualidade, entende-se cabível a reconvenção no Processo do Trabalho,
pois a CLT é omissa a respeito do tema, havendo compatibilidade com os
preceitosdaquele.
A reconvenção está em harmonia com o princípio da economia processual,
permitindoasoluçãodoconflitodeformamaiscélereeeficaz,istoé,nomesmo
processo,oqueevitaanecessidadedeinstauraçãodenovarelaçãoprocessual.
Areconvençãodeveserapresentadanacontestação.Anteriormente,quandoem
vigor oCódigo de ProcessoCivil de 1973, a reconvenção era apresentada em
peça autônoma (art. 299 do CPC de 1973). Com oNovoCPC, a reconvenção
passouaserapresentadana(petiçãode)contestação(art.343doCPC).
Dessemodo, noProcessodoTrabalho, a reconvençãodeve ser oferecidana
audiência,naprópriacontestação(art.847daCLT).
Areconvençãopodeserapresentadaatémesmodeformaoral,emaudiência,
dentro domesmo prazo de 20minutos de defesa, previsto no art. 847 daCLT.
Entretanto,normalmenteareconvençãoéapresentadaporescrito.Porsetratarde
ação,areconvençãodeveobservarosrequisitosdapetiçãoinicial.
Admite-se que o réu, embora seja revel, por não ter contestado, apresente
reconvenção, quando existente conexão coma açãoprincipal.Valedizer, não é
imprescindívelàreconvençãoaexistênciadecontestação.
Nessesentido,oart.343,§6º,doCPCde2015dispõequeoréupodepropor
reconvençãoindependentementedeoferecercontestação.
Paraqueareconvençãosejaadmitida,énecessárioqueojuizsejacompetente,
deformaabsoluta,paraoseujulgamento.
Entretanto,mesmoqueojuizdaaçãoprincipalsejarelativamenteincompetente
paraareconvenção(emespecialnacompetênciaemrazãodolugar),prorroga-se,
nocaso,acompetência.
Nesse sentido, segundo o art. 61 do Novo CPC, a ação acessória deve ser
propostanojuízocompetenteparaaaçãoprincipal.
SendoaJustiçadoTrabalhocompetenteparadecidiroconflito,areconvenção
podeserpropostacontraoautoreterceiro(art.343,§3º,doCPCde2015).
Do mesmo modo, a reconvenção também pode ser proposta pelo réu em
litisconsórciocomterceiro(art.343,§4º,doNovoCPC).
Nacontestação,é lícitoaoréuproporreconvençãoparamanifestarpretensão
própria,conexacomaaçãoprincipaloucomofundamentodadefesa(art.343
doNovoCPC).
Portanto,paraqueareconvençãosejacabível,devehaverconexãocomaação
principaloumesmocomadefesa.
Segundoo art. 55 doCPCde 2015, reputam-se conexas duas oumais ações
quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir (fatos e fundamentos
jurídicos).
Especificamente quanto à reconvenção, admite-se a conexão não apenas em
face da ação principal, mas também com o fundamento da defesa, vale dizer,
quandoamatériadareconvençãoestiverrelacionadacomoalegadonadefesa.
Oart.343,§5º,doNovoCPCprevêque,seoautorforsubstitutoprocessual,o
reconvinte deve afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a
reconvenção deve ser proposta em face do autor, também na qualidade de
substitutoprocessual.
NaesferadoProcessoCivil,deacordocomoart.343,§1º,doCPCde2015,
propostaareconvenção,oautordeveser intimado,napessoadeseuadvogado,
paraapresentarrespostanoprazode15dias.
Entretanto, no Processo do Trabalho, sendo a reconvenção apresentada na
audiência, naprópria contestação,deve-sedesignarnova audiência, paraqueo
autorreconvindopossaoferecerrespostaàreconvençãonapróximaaudiência.A
instruçãoprocessualserácomum,tantoparaaaçãocomoparaareconvenção.Se
oautor reconvindonãoapresentarcontestaçãoà reconvenção, seráconsiderado
reveleconfessoquantoàmatériadefatoalegadanareconvenção.
Observa-secertaautonomiadareconvençãoemfacedaaçãoprincipal.Issose
confirma pela regra de que a desistência da ação principal ou a ocorrência de
causaextintivaqueimpeçaoexamedeseuméritonãoobstaaoprosseguimentodo
processoquantoàreconvenção(art.343,§2º,doCPCde2015).
É possível, por meio de decisão interlocutória, o indeferimento liminar da
reconvenção, quando esta não seja cabível, e mesmo o julgamento liminar de
improcedênciadopedidonelaformulado(art.332doNovoCPC).
Não ocorrendo o indeferimento liminar da reconvenção ou a improcedência
liminardopedidoformuladonareconvenção,comoobjetivodeevitardecisões
contraditórias,entende-sequedevemserjulgadasnamesmasentençaaaçãoea
reconvenção.
Orecursocabíveldasentençaquejulgaaaçãoprincipaleareconvençãoéo
ordinário.
Se a reconvenção for indeferida liminarmente, ou o seu pedido for julgado
improcedente de forma liminar, por se tratar de decisão interlocutória, não é
cabível recursode imediatonoProcessodoTrabalho (art. 893, §1º, daCLT),
podendoaquestãoserobjetoderecursoquandodadecisãofinal.
9.CONCLUSÃO
Comosepodeobservar,onovodiplomaprocessualcivildispõesobreadefesa
doréudeformamaissimplificadaesistemática.
Não obstante, no processo trabalhista, tendo em vista a existência de
dispositivos específicos, nem todas as previsões legais do Novo CPC são
aplicáveis.
Com isso, exemplificando, continuam existindo no Processo do Trabalho as
exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição, tendo em vista a
previsãoexpressanaCLT.
Cabe,assim,acompanharaevoluçãodadoutrinaedajurisprudênciaarespeito
daaplicabilidadedosdispositivosdoNovoCPCarespeitodotema.
REFERÊNCIAS
BEDAQUE, JoséRoberto dosSantos.Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. São
Paulo:RevistadosTribunais,2001.
BEZERRALEITE,CarlosHenrique.Curso de direito processual do trabalho.
13.ed.SãoPaulo:Saraiva,2015.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO,CândidoRangel.Teoria geral do processo. 11. ed. São Paulo:
Malheiros,1995.
GARCIA,GustavoFilipeBarbosa.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.3.
ed.RiodeJaneiro:Forense,2014.
_____.Intervençãodeterceiros,litisconsórcioeintegraçãoàlidenoprocesso
dotrabalho.SãoPaulo:Método,2008.
_____. Novo Código de Processo Civil: Lei 13.105/2015 – principais
modificações.RiodeJaneiro:Forense,2015.
GRECOFILHO,Vicente.Direitoprocessualcivilbrasileiro.20.ed.SãoPaulo:
Saraiva,2009.v.2.
MARTINS, Sergio Pinto.Direito processual do trabalho. 30. ed. São Paulo:
Atlas,2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Alterações no processo trabalhista. Revista
Forense,RiodeJaneiro,ano72,v.254,p.451,abr./jun.1976.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico.
RevistaMagister deDireito Civil e Processual Civil, PortoAlegre,Magister,
ano6,n.33,p.6-18,nov.-dez.2009.
OônusdaprovanoNovoCPCesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
RenatoSaraivaProcuradordoTrabalhonaProcuradoriaRegionaldoTrabalho–6ªRegião(PRT6).Fundadordo
ComplexodeEnsinoRenatoSaraiva.DiretorPedagógicoeProfessordoCERSCursosOnline.Escritor,palestrante,conferencistaeautordediversasobraseartigoscientíficosreferentesaoDireitodoTrabalho.
AryannaManfrediniGraduadaemCiênciasJurídicaseSociaispelaPUCPR.EspecialistaemDireitoProcessualdo
TrabalhoeemDireitoProcessualCivil.AdvogadaTrabalhista.ProfessoradeDireitoProcessualdoTrabalhodoComplexodeEnsinoRenatoSaraivaedapós-graduaçãodaFaculdadeBaianadeDireito.
Palestrantedediversossemináriosecongressos.Autoradeobrasjurídicas.
1.CONCEITODEÔNUSDAPROVAESUASDIMENSÕESOBJETIVAESUBJETIVA
ConformedestacaFredieDidierJunior 1:
Ônuséoencargocujainobservânciapodecolocarosujeitonumaposiçãodedesvantagem.Nãoéumdevere,por isso,não sepodeexigiro seucumprimento.Normalmente,o sujeitoaquemse impõeoônusteminteresseemobservá-lo,justamenteparaevitaressasituaçãodedesvantagemquepodeadvirdesuainobservância.
O ônus da prova é, portanto, um encargo atribuído a um sujeito para
demonstrardeterminadasalegaçõesdefato,sobpenadearcarcomasituaçãode
desvantagemadvindadanãodemonstraçãodofato.
Sãodestinatáriosdetaisregras:aspartes(ônussubjetivoouformal)eo juiz
(ônusobjetivooumaterial).Àspartes,namedidaemqueasorientasobreoque
lhes cabe comprovar, pois arcarão com as consequências da ausência ou
insuficiênciadademonstraçãodosfatoscujaprovalhescabia.Trata-se,então,de
regra de conduta das partes. Por sua vez, também dirige-se ao juiz, pois o
institutoé igualmentevisto comouma regrade julgamento a ser aplicadopelo
juiznomomentodeproferirasentença,quandoaprovasemostreinsuficienteou
inexistente2.
Pelo princípio da aquisição processual, as provas pertencem ao processo
independentemente de quem as tenha produzido, de modo que, no instante do
julgamento,ojuizanalisaráasprovasconstantesdosautosembuscadosfatosque
restaram comprovados. Caso não esteja convencido quanto à ocorrência de
determinadosfatos, julgarádeacordocomas regrasdedistribuiçãodoônusda
prova,umavezquenãoseadmitequenãosejaproferidaasentençaquandoháum
nonliquet(dolatim,nonliquere:“nãoestáclaro”)emmatériadefato.Assim,se
o ônus da prova cabia ao autor e ele não se desincumbiu deste, o pedido será
julgado improcedente, ou seja, o autor arcará com as consequências negativas
advindasdaausênciaouinsuficiênciadeprova.Damesmaforma,seoônuscabia
aoréuedeleestenãosedesincumbiu,opedidoserájulgadoprocedente.
As regras de distribuição do ônus da prova, por isso, são aplicadas no
momento do julgamento, entretanto, não se deve diminuir a importância de sua
funçãosubjetiva,vistoqueorientamaatividadeprobatóriaeademonstraçãoda
verdade.
SegundoBarbosaMoreira3:
Odesejodeobteravitóriacriaparaoslitigantesanecessidade,antesdemaisnada,depesarosmeiosdequesepoderávalernotrabalhodepersuasãoe,deesforçar-se,depois,paraquetaismeiossejamefetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se ao propósito de ônus da prova, num primeirosentido(ônussubjetivoouformal).
Nomesmosentidoposiciona-seLuizGuilhermeMarinoni 4:
Como regra de instrução o ônus da prova visa estimular as partes a bem desempenharem os seusencargosprobatórioseadverti-lasdosriscosinerentesàausênciadeprovasdesuasalegações.Servepara a boa formação do material probatório da causa, condição para que se possa chegar a umasoluçãojustaparaolitígio.
A distribuição do encargo probatório pode ser realizada pelo legislador
(distribuição estática do ônus da prova), pelaspartes e pelo juiz (distribuição
dinâmicadoônusdaprova).
2.DISTRIBUIÇÃODOÔNUSDAPROVANOPROCESSODOTRABALHOSOBAÉGIDEDOCÓDIGODEPROCESSOCIVILDE1973
Consoante mencionado, a distribuição do ônus da prova pode ser realizada
pelolegislador,pelaspartes(distribuiçãoconvencional)epelojuiz.
PassemosàanálisedadistribuiçãodoônusdaprovanoProcessodoTrabalho
sobaégidedoCódigodeProcessoCivilde1973.
A distribuição do ônus da prova realizada pelo legislador dá-se de forma
estáticaeabstrata,semlevaremconsideraçãoasparticularidadesdacausa.Oart.
818daCLTcontempla,deformaexcessivamentesimples,adistribuiçãodoônus
daprovapelo legislador, estabelecendoque “aprovadas alegações incumbe à
parte que as fizer”. A regra é de tamanha simplicidade que não ressoam na
doutrina e na jurisprudência dúvidas quanto à aplicação concomitante dos arts.
818daCLTe333doCPC/73.
Observa-sequeénessecontextooentendimentodoTSTconsagradonaSúmula
6,VIII:“Édoempregadoroônusdaprovadofato impeditivo,modificativoou
extintivodaequiparaçãosalarial”.
Oart.333doCPC/73defineoônusdaprovaconsiderandotrêsfatores:a)a
posiçãodaspartesnacausa(seautor;seréu);b)anaturezadosfatosemquese
funda a pretensão (se modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do
autor);ec)ointeresseemprovarofato5.
Dessaforma,cabeaoreclamanteoônusdaprovadosfatosconstitutivosdeseu
direito,eaoreclamado,oônusdaprovadosfatosmodificativos,impeditivosou
extintivosdodireitodoautor.
Fato constitutivo é aquele que gera o direito afirmado pelo autor. Por
exemplo: quando o demandante postula as diferenças salariais decorrentes da
equiparaçãosalarial,temoônusdecomprovaroexercíciodamesmafunçãoque
oparadigmaapontado.
O reclamado pode simplesmente negar o fato constitutivo (defesa direta de
mérito),casoemqueoônusdaprovadofatopermanececomoautor.Porém,o
réu também pode opor outros fatos, com o propósito de impedir, extinguir ou
modificarodireitodoautor (defesa indiretademérito), hipóteses emqueatrai
parasioônusdaprova.
Reputam-sefatosimpeditivosdodireitodoautorosqueprovocamaineficácia
dosfatosalegadospelodemandante.Atítulodeexemplo,podemosmencionara
hipótese em que o reclamante na inicial requeira o pagamento da multa
compensatória de 40% do FGTS não honrada pelo empregador em face da
dispensa imotivadadoobreiro.Casooreclamado,nacontestação,aleguequea
dispensa ocorreu por justa causa, em função da falta grave cometida pelo
trabalhador,sendoaindenizaçãoindevida,estaráalegandoumfatoimpeditivodo
direitodoautor.
Já o fato modificativo provoca a alteração dos fatos alegados pelo
demandante. Exemplificadamente, imaginemos que o reclamante postule ação
trabalhista requerendo o depósito relativo a todo o período trabalhado dos
valores atinentes ao FGTS. Nessa hipótese, caso o reclamado demonstre que
houve recolhimento parcial estará arguindo um fatomodificativo do direito do
autor.
Por último, o fatoextintivo extingue a obrigação assumida pelo demandado,
nãopodendomaisestaserexigidadoréu.Arenúncia,atransaçãoeadecadência
sãoexemplostípicosdefatosextintivosdodireitodoautoralegadospeloréu.
Emsíntese,aregraquantoàdistribuiçãoestáticadoônusdaprova(realizada
pelolegislador)está,noProcessodoTrabalho,previstanosarts.818daCLTe
333doCPC/73.
Ressalte-se, contudo, que há situações em que o próprio legislador altera a
regra geral de distribuição do ônus da prova prevista nos artigos referidos
(inversãoope legis).Nãohá inversãodoônusdaprova,masapenasexceçãoà
regra genérica de distribuição do encargo probatório realizada pelo próprio
legislador.Alude,emregra,aojulgamento,demodoque,aoproferirasentença,
quantoaosfatosnãocomprovados,ojuizaplicaráodispositivolegalespecífico
para julgar o pedido procedente ou improcedente, atribuindo decisão
desfavorávelàparteaquemcabiaoônusdaprovaedelenãosedesincumbiu.
Comoexemplo,podemoscitarosseguintescasosemqueéônusdofornecedor
provar:
a) que não colocou o produto nomercado, que ele não é defeituoso ou que
houveculpaexclusivadoconsumidoroude terceirospelosdanosgerados (art.
12,§3º,doCDC);
b)queoserviçonãoédefeituosoouqueháculpaexclusivadoconsumidorou
deterceironosdanosgerados(art.14,§3º,doCDC);
c)averacidadeeacorreçãoda informaçãooucomunicaçãopublicitáriaque
patrocina(art.38doCDC).
O Código de Processo Civil de 1973 já previa a distribuição do ônus da
provaporconvençãodaspartes,noparágrafoúnicodoart.333,aodeterminaras
hipótesesemqueelanãopodiaserrealizada.Logo,acontrariosensu,emregra,
aspartespodemconvencionaradistribuiçãodoônusdaprovadiversamentedas
hipóteses previstas em lei, salvo quando se tratar de direito indisponível ou
tornarexcessivamentedifícilaumaparteoexercíciododireito.Observe:
Art.333.Oônusdaprovaincumbe:
(...)
Parágrafoúnico.Énulaaconvençãoquedistribuidemaneiradiversaoônusdaprovaquando:
I–recairsobredireitoindisponíveldaparte;
II–tornarexcessivamentedifícilaumaparteoexercíciododireito.
SobaóticadeMauroSchiavi 6:
Ainversãoconvencionalconsistenaalteraçãodasregrasdedistribuiçãodoônusdaprovaacargodaspartes. Essa regra praticamente não tem aplicação no Processo do Trabalho, em razão daspeculiaridadesdesteedadificuldadeprobatóriaqueapresentaoreclamante.
MesmonoProcessoCiviléraraaaplicabilidadedoinstituto.Schiavi,citando
CostaMachado7,afirmaque:
A regra jurídica sob enfoque, deorigem italiana, temquaseounenhumaaplicaçãoprática entre nós.Trata-sededisposiçãoquefacultaàspartesapráticadeatodispositivobilateralsobredistribuiçãodoônus da prova, mas que acabou não se incorporando à mentalidade jurídico-processual de nossosadvogados.
Por fim, a distribuição diversa do ônus da prova pelo juiz (distribuição
dinâmicadoônusdaprova),considerandoasparticularidadesdacausa,nãoestão
previstas no Código de Processo Civil de 1973, todavia, ela vinha sendo
realizada com fundamento noCódigo deDefesa doConsumidor e na teoria da
cargadinâmicadoônusdaprova.
OCódigodeDefesadoConsumidorpossibilitaa inversãodoônusdaprova
emseuart.6º,VIII.Inverbis:
Art.6ºSãodireitosbásicosdoconsumidor:
(...)
VIII–afacilitaçãodadefesadeseusdireitos,inclusivecomainversãodoônusdaprova,aseufavor,noprocessocivil,quando,acritériodojuiz,forverossímilaalegaçãoouquandoforelehipossuficiente,segundoasregrasordináriasdeexperiências;
AnormaeraperfeitamenteaplicávelnoProcessodoTrabalho,vistoqueaCLT
éomissaarespeitodotemaehácompatibilidadeentreanormaaseraplicadae
os princípios gerais do Processo do Trabalho, mormente no que se refere à
hipossuficiênciadoempregado,queoimpededecomprovarsuasalegações,ouo
encargoprobatóriotorna-seexcessivamenteonerosoparaele.
Extraem-sedoart.6º,VIII,doCDCosrequisitosalternativosparaainversão
doônusdaprovapelojuiz:
a) hipossuficiência do reclamante: caracteriza-se pela hipossuficiência
probatória,istoé,dificuldadenaproduçãodaprovapelaausênciadecondições
materiais, sociais, técnicas ou financeiras de produzir a prova do quanto
alegado8;
b) verossimilhança das alegações: a alegação verossímil é a que parece
verdadeiracombasenasregrasdeexperiência.Nessecaso,ojuizdevepresumi-
lasverdadeiraseatribuiraoreclamadooônusdaprovaemcontrário.
Emqualquerdoscasos,éfaculdadedojuizainversãodoônusdaprova,mas
apenasafavordotrabalhador.
São vários os exemplos de inversão do ônus da prova pautados na
hipossuficiênciaprobatória enaverossimilhançadas alegaçõesnoProcessodo
Trabalho.Atítulodeexemplo,verifiqueaOJ233eaSúmula338doTST:
OJ233,SDI-1,TST.HORASEXTRAS.COMPROVAÇÃODEPARTEDOPERÍODOALEGADO(nova redação, DJ 20-4-2005). A decisão que defere horas extras com base em prova oral oudocumentalnãoficará limitadaaotempoporelaabrangido,desdequeo julgadorfiqueconvencidodequeoprocedimentoquestionadosuperouaqueleperíodo.
SÚMULA N. 338 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA(incorporadasasOrientaçõesJurisprudenciaisn.234e306daSBDI-1)–Res.129/2005,DJ20,22e25-4-2005
(...)
III–Oscartõesdepontoquedemonstramhoráriosdeentradaesaídauniformessão inválidoscomomeiodeprova,invertendo-seoônusdaprova,relativoàshorasextras,quepassaaserdoempregador,prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (ex-OJ n. 306 da SBDI-1 –DJ 11-8-2003).
AindasobaégidedoCódigodeProcessoCivilde1973,mesmosemprevisão
legal, a jurisprudência brasileira começou a desenvolver e aplicar a teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova, cujos estudos tiveram início na
Argentinaem19769.
Adoutrinabrasileiradesenvolveuotemaeencontroufundamentonoprincípio
daigualdadeparaaplicá-lanocasoconcretoenquantoaindanãoprevistaemlei,
autorizandoojuizadistribuirdiversamenteoônusdaprova.
Ao distribuir de forma dinâmica o ônus da prova, considerando as
particularidadesdocasoconcreto,ojuizatribuioencargoprobatórioàparteque
temmelhorescondiçõesdeproduziraprova.
Enquanto oCódigo deDefesa doConsumidor permite a distribuição diversa
apenas nas relações de consumo e a favor do consumidor, sendo aplicável
subsidiariamente as relações trabalhista a favor do trabalhador, a teoria de
distribuiçãodoônusdaprova,pautadanoprincípiodaigualdade,quevemsendo
aplicável em nosso ordenamento jurídico, não faz distinção quanto ao
beneficiário, se autor ou réu, ou ao tipo de relação estabelecida entre eles. A
distribuiçãolevaemcontaapenasamelhoraptidãoparaaprovadofato.
Por todo o exposto, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973,
compreendemosque:adistribuiçãodoônusdaprovanoProcessodoTrabalhoé
realizadapelo legislador (distribuiçãoestáticadoônusdaprova–arts.818da
CLTe333doCPC);porconvençãodaspartes,emborasejaderaraaplicaçãono
direitobrasileiro(art.333,parágrafoúnico,doCPC);epelojuizemdoiscasos:
a) aplicando-se subsidiariamente o art. 6º, VIII, do CDC no Processo do
Trabalho; e b) com fundamento da melhor aptidão para a produção da prova,
objetivandoviabilizaratuteladodireitoàpartequetemrazão.
3.DISTRIBUIÇÃODOÔNUSDAPROVANOPROCESSODOTRABALHOSOBAÉGIDEDONOVOCÓDIGODEPROCESSO
CIVIL
A nova norma processual prevê a distribuição legal do ônus da prova
(distribuiçãoestática),adistribuiçãoconvencionaleadistribuiçãodoônuspelo
juiz,sendoesta,semdúvida,umadassuasalteraçõesmaisimportantes.
ONovoCódigomantémadistribuiçãolegaldoônusdaprova,inclusivenos
mesmosmoldesprevistosnoCódigode1973.Oart.373doNCPCrepeteotexto
doart.333doCPCde1973,determinandoquecabeaoautoroônusdaprovados
fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, o ônus da prova dos fatos
modificativos,impeditivosouextintivosdodireitodoautor.Inverbis:
Art.373.Oônusdaprovaincumbe:
I–aoautor,quantoaofatoconstitutivodeseudireito;
II–aoréu,quantoàexistênciadefatoimpeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor.
Permanece a distribuição convencional do ônus da prova, realizada pelas
partes,salvoquandorecairsobredireitoindisponíveldaparteouquandotornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito, caso em que se
denominaaprovadiabólica.Recebeessadenominaçãosemprequeaproduçãoda
prova formuito difícil ou impossível, demodo que tal encargo probatório não
poderá ser atribuído à outra parte. O novo digesto processual civilmanteve o
conteúdonormativodoCódigoanterior,noentanto,alteraasuaredação,demodo
atorná-lamaisclaracomointuitodeestimularsuautilização.Vejaoparágrafo
únicodoart.333doCPC/1973eo§3ºdoart.373doNCPC:
CPC/1973 NCPC
Art.373.Oônusdaprovaincumbe:
(...)
Art.333.Oônusdaprovaincumbe:
(...)
Parágrafoúnico.Énulaaconvençãoquedistribuidemaneiradiversaoônusdaprovaquando:
(...)
§ 3º A distribuição diversa do ônus da provatambém pode ocorrer por convenção das partes,salvoquando:
I–recairsobredireitoindisponíveldaparte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte oexercíciododireito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode sercelebradaantesouduranteoprocesso.
Apesardisso,acreditamosquecontinuaránãotendoaplicaçãonoProcessodo
Trabalho, em razão das peculiaridades deste e da dificuldade probatória que
apresentaoreclamante.
Nesse sentido, é o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do
Trabalho,noart.2º,VII,daInstruçãoNormativan.39/2016:
Art.2ºSemprejuízodeoutros,nãoseaplicamaoProcessodoTrabalho,emrazãodeinexistênciadeomissãoouporincompatibilidade,osseguintespreceitosdoCódigodeProcessoCivil:
(...)
VII–art.373,§§3ºe4º(distribuiçãodiversadoônusdaprovaporconvençãodaspartes);
AAssociaçãoNacional dosMagistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra)
ajuizou,noSupremoTribunalFederal,AçãoDiretadeInconstitucionalidade(ADI
5516)quetemporobjetoaInstruçãoNormativan.39/2016,doTribunalSuperior
doTrabalho.Aentidadesustentavícioformalematerialdeinconstitucionalidade
nanorma, que trata da aplicaçãodedispositivosdoNovoCódigodeProcesso
CivilaoProcessodoTrabalho.
AAnamatradefendequecabeacadamagistradodeprimeiroesegundograus
decidir,emcadaprocesso,qualnormadoNovoCPCseriaounãoaplicada.
Ao editar uma instrução normativa regulamentando “desde logo” essa
aplicação, o TST teria, segundo a associação, violado o princípio da
independênciadosmagistrados,contidonosarts.95, I, IIe III, e5º,XXXVII e
LIII.SustentaaAssociaçãodosMagistradosque“omáximoquepoderiaterfeito
oTST,visandoadarsegurançajurídicaqueinvocouaoeditaraINn.39,seriaa
edição de enunciados ou a expedição de recomendação”, e não uma instrução
normativa“quesubmeteosmagistradosàsuaobservânciacomosefosseumalei
editadapeloPoderLegislativo”.
Outra inconstitucionalidade apontada naADI é a invasão da competência do
legisladorordináriofederal(art.22,I)eaviolaçãoaoprincípiodareservalegal
(art. 5º, II). Segundo a Anamatra, o TST não possui competência, “quer
constitucional, quer legal”, para editar instruçãonormativa coma finalidadede
“regulamentar”leiprocessualfederal,porsetratardetípicaatividadelegislativa.
Embora a referida ADI ainda não tenha sido julgada, reflete que o
posicionamentoatualdoTSTépelainaplicabilidadedadistribuiçãodoônusda
provapelaspartesnoProcessodoTrabalho,talcomojáentendíamos.
Finalmente,onovodiplomalegalconferiuao juizadistribuiçãodoônusda
prova, consideradas as particularidades do caso concreto, sendo denominada
distribuiçãodinâmicadoônusdaprova.
Ospressupostosparaadistribuiçãodinâmicadoônusdaprovapelojuizestão
previstosno§1ºdoart.373doNCPC.
Art.373.
(...)
§1ºNoscasosprevistosemleioudiantedepeculiaridadesdacausarelacionadasàimpossibilidadeouàexcessivadificuldadedecumpriroencargonostermosdocaputouàmaiorfacilidadedeobtenção
daprovadofatocontrário,poderáojuizatribuiroônusdaprovademododiverso,desdequeofaçapor
decisãofundamentada,casoemquedeverádaràparteaoportunidadedesedesincumbirdoônusquelhefoiatribuído.
Ojuiz,deofícioouarequerimento,poderádistribuirdiversamenteoônusda
provanasseguinteshipóteses:
a) de impossibilidadeoude excessivadificuldadede cumprir o encargonos
moldesfixadosestaticamentepelolegislador;
b)quandohouvermaiorfacilidadedeobtençãodeprovademododiverso.
Ressalte-se que a distribuição do ônus pode ser realizada a favor do
reclamante ou do reclamado, devendo a decisão ser fundamentada, como
expressamentedeterminao§1ºdoart.373doNCPC.
Combasenoexposto,adistribuiçãodoônusdaprovapelojuizjávinhasendo
adotada em nosso ordenamento jurídico. Por muito tempo, discutiu-se qual o
momentoparaaredistribuição,pacificadonajurisprudênciarestandooquehoje
se verifica noNCPC: a redistribuição deve ser realizada antes da decisão, de
modo que a parte possa se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. No
Processo do Trabalho, deve ser realizada pelo juiz, em regra, antes dos atos
instrutórios,entretanto,nada impedequeo juizredistribuaoencargoprobatório
emoutromomento,desdequepossibiliteàpartedesincumbir-sedoencargoque
antesinexistia.Assim,seapenasnoinstantedojulgamentoomagistradopercebeu
que a prova era excessivamente difícil ou impossível para o reclamante, por
exemplo,podeinvertê-lo,porém,deveráconverterojulgamentoemdiligênciae
reabrirainstrução.
Destaque-sequeénulaadecisãoqueinverteoônusprobatóriosempermitirà
parteaquemelefoiatribuídodesincumbir-sedele.
Enfim,determinaoNovoCódigoquea redistribuiçãodoônusdaprovapelo
juiznãopodegerarsituaçãoemqueadesincumbênciadoencargopelaparteseja
impossível ou excessivamente difícil, ou seja, o juiz não pode redistribuir o
encargo probatório de modo a tornar a prova diabólica para a parte “ex
adversa”porexpressavedaçãolegal(art.373,§2º,doNCPC).
NaconcepçãodeFredieDidier 10:
Nashipótesesemqueidentificadaahipótesedeprovadiabólicaparaambasaspartes,nãodevehavera utilização da dinamização probatória. Em tal situação deve ser utilizada a regra dainesclarecibilidade, de forma a analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvidainsolúvel,devendoestasersubmetidaadecisãodesfavorável.
Contudo,aquestãoé:adinamizaçãodoônusdaprovapelojuizseráaplicável
no Processo doTrabalho? Sim, sem sombra de dúvidas, uma vez que aCLT é
omissaehácompatibilidadeentreanormaaseraplicadaeosprincípiosgerais
do Processo do Trabalho, que no caso são principalmente a igualdade e a
adequação.Frise-se,comojámencionado,queosTribunaisjávinhamadotandoa
distribuição diversa do ônus da prova pelo juiz, como se pode observar, a
exemplo,aSúmula338,I,doTST:
SÚMULA N. 338 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA(incorporadasasOrientaçõesJurisprudenciaisn.234e306daSBDI-1)–Res.129/2005,DJ20,22e25.04.2005.
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada detrabalhonaformadoart.74,§2º,daCLT.Anãoapresentaçãoinjustificadadoscontrolesdefrequênciagera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova emcontrário(ex-Súmula338–alteradapelaRes.121/2003,DJ21.11.2003).
Nessecaso,muitoemboraoônusdaprovadashorasextrassejadoreclamante,
oTribunal impõe ao empregador o encargo probatório da jornada de trabalho,
quandotivermaisde10(dez)empregados,poisnos termosdoart.74,§2º,da
CLT, então, cabe a ele o registro da jornada, sendomuitomaior a aptidão do
reclamadodeproduziraprova.
Recentemente,oTSTeditouaSúmula443,quetambématribuiaoempregador
oônusqueseriadoempregado.Note:
SÚMULA N. 443 DO TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADOPORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO ÀREINTEGRAÇÃO–Res.185/2012,DEJTdivulgadoem25,26e27.09.2012.
Presume-sediscriminatóriaadespedidadeempregadoportadordovírusHIV
oudeoutra doençagraveque suscite estigmaoupreconceito. Inválidoo ato, o
empregadotemdireitoàreintegraçãonoemprego.
Outrossim,segundooart.3º,VII,daInstruçãoNormativan.39/2016doTST,
que reflete o entendimento atual desseTribunal, como já referido, aplica-se no
Processo do Trabalho a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. In
verbis:
Art. 3º Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão ecompatibilidade,ospreceitosdoCódigodeProcessoCivilqueregulamosseguintestemas:
VII–art.373,§§1ºe2º(distribuicãodinâmicadoônusdaprova);
Adistribuiçãodoônusdaprovapelojuizé,portanto,apenasaconsagraçãoem
leidoquejásevianaprática,istoé,daefetividadeaoacessoàordemjurídica
deformaigualitária.
4.CONCLUSÃO
ONovoCódigo de ProcessoCivilmanteve adistribuição legal do ônus da
prova (art. 373 do CPC), repetiu a distribuição convencional do encargo
probatório, a qual segundo o atual posicionamento do TST não se aplica no
ProcessodoTrabalho,einovouaopreverexpressamenteadinamizaçãodoônus
daprovapelo juiz nas seguintes hipóteses: a) de impossibilidadeou excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos moldes fixados estaticamente pelo
legislador;eb)quandohouvermaior facilidadedeobtençãodeprovademodo
diverso.
Além do mais, manteve o posicionamento adotado pelos tribunais,
determinando que a inversão deve a) ser realizada pelo juiz; b) aplicar-se
indistintamente ao autor ou ao réu, devendo ser motivada; e c) ocorrer em
momento processual que permita à parte a quem foi atribuído o encargo
probatório,queantesnãotinhaessapossibilidade,sedesincumbirdele.ONovo
Código regulamentou satisfatoriamente a distribuição diversa do ônus da prova
pelo juiz e proibiu a inversão diversa do ônus probatório quando a prova se
tornar excessivamente difícil ou impossível para a parte ex adversa (prova
diabólicareversa).
AdinamizaçãodoencargoprobatórioéaplicávelnoProcessodoTrabalhona
medida em que há omissão da CLT e compatibilidade do NCPC com os seus
princípios gerais, mormente quando por razão de justiça e igualdade já vinha
sendoadotadapelostribunaisdotrabalho.
A normatização da redistribuição do ônus da prova pelo juiz é uma das
alterações mais elogiáveis do Novo Código e será muito bem-vinda na seara
trabalhista.
REFERÊNCIAS
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador:
JusPodivm,2015.v.1.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;OLIVEIRA,RafaelAlexandria de.
Cursodedireitoprocessualcivil.10.ed.Salvador:JusPodivm,2015.v.2.
LEITE,CarlosHenriqueBezerra.Cursodedireitoprocessualdo trabalho.13.
ed.SãoPaulo:Saraiva,2015.
MIESSA,Elisson(Coord.).ONovoCódigodeProcessoCivileseusreflexosno
processodotrabalho.Salvador:JusPodivm,2015.
SANTOS, Elisson Miessa; CORREIA, Henrique. Súmulas e orientações
jurisprudenciaisdoTSTorganizadasecomentadas.2.ed.Salvador:JusPodivm,
2015.
SARAIVA, Renato; MANFREDINI, Aryanna. Direito do Trabalho. Curso de
direitoprocessualdotrabalho.12.ed.Salvador:JusPodivm,2015.
SCHIAVI,Mauro.Manualdedireitoprocessualdo trabalho.8.ed.SãoPaulo:
LTr,2015.
AfundamentaçãodasentençanoNovoCPCesuarepercussãonoProcessodoTrabalho
LuizEduardoGuntherProfessordoCentroUniversitárioCuritiba–UNICURITIBA.DesembargadordoTrabalhodoTRT9.
DoutorpelaUFPRePós-doutorandopelaPUCPR.MembrodaAcademiaNacionaldeDireitodoTrabalho,daAcademiaParanaensedoDireitodoTrabalho,doConselhoEditorialdoInstitutoMemória,do
InstitutoHistóricoeGeográficodoParaná,doCentrodeLetrasdoParanáedaAssociaçãoLatino--AmericanadeJuízesdoTrabalho.CoordenadordoGrupodePesquisaqueeditaaRevistaEletrônicado
TRT9(http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/).
1.INTRODUÇÃO
DopontodevistadoDireito,aaprovaçãodoNovoCódigodeProcessoCivil,
noanode2015,representaumimportanteacontecimento.Naturalmentequeoutras
manifestaçõeslegislativasimpactamavidabrasileira.Quandosetrata,porém,de
um Novo CPC, pode-se afirmar que sua relevância na vida dos juristas, dos
jurisdicionados, na solução dos conflitos, não se compara a outros diplomas
legais.
Trata-se de um instrumento de uso diário nos Fóruns de todo o País, nos
escritórios dos advogados, nos gabinetes dos juízes, nas assessorias jurídicas.
Pode-se até dizer que, sem um Processo Civil adequado, não se tem uma
jurisdiçãoequilibrada; semumProcessoCivil contemporâneonão sealcançaa
duração razoável de que nos fala a Constituição Brasileira em sua Emenda
Constitucionaln.45,de2004.
Dentre os temas examinados pelo Novo CPC, sem dúvida um dos mais
importantes, mais detalhados e, por isso mesmo, muito polêmico, é aquele
relacionadoaodetalhamentodafundamentaçãodasdecisõesjudiciais.
Oart.458doCPCde1973considera,comorequisitosessenciaisdasentença,
orelatório(I),osfundamentos(II)eodispositivo(III).Paraessediplomalegal,o
requisitoessencialdafundamentaçãosignificaque“o juizanalisaráasquestões
defatoededireito”11.
O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, quanto a essa temática,
repetiunoart.471amesmadisposição12.
A versão final, que resultou na Lei n. 13.105, de 16-3-2015, reproduz, nos
incisos I a III do caput do art. 489, o texto do art. 458 do CPC de 1973.
Entretanto, acrescenta três parágrafos, sendoqueoprimeiromarca-se com seis
extensos incisos. Esses novos dispositivos não possuem qualquer
correspondência com o texto de 1973. O § 1º considera não fundamentada
qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentençaou acórdão, quenão
atenda ao que está consignado nos incisos. O primeiro inciso considera não
fundamentada a decisão que se limita a indicar, reproduzir ou parafrasear ato
normativo, “sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida”. O
incisoIIvedaoempregode“conceitosjurídicosindeterminados,semexplicaro
motivoconcretodesuaincidêncianocaso”.OincisoIIInãopermiteainvocação
de“motivosqueseprestariama justificarqualqueroutradecisão”.O inciso IV
exigequesejamenfrentados“todososargumentosdeduzidosnoprocessocapazes
de,emtese,infirmaraconclusãoadotadapelojulgador”.OincisoVproíbequea
decisão judicial se limite “a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamentoseajustaàquelesfundamentos”.Oúltimoinciso,VI,enfatizaquenão
podem deixar de ser seguidos enunciados de súmula, “jurisprudência ou
precedenteinvocadopelaparte,semdemonstraraexistênciadedistinçãonocaso
emjulgamentoouasuperaçãodoentendimento”13.
Acrescente-sequeos§§2ºe3ºdonovoart.489tambémconstituemnovidade.
O § 2º determina ao juiz que, em caso de colisão entre normas, justifique “o
objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que
autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que
fundamentamaconclusão”.O§3ºsalientacomodeveserinterpretadaadecisão
judicial:“apartirdaconjugaçãodetodososseuselementoseemconformidade
comoprincípiodaboa-fé”14.
Aquestãoa ser estudadaneste capítuloé a seguinte: aplicam-seessasnovas
disposiçõesdoCPCaoProcessodoTrabalho?
Apartirdessasdigressõesiniciais,propõe-seoexamedoseguinteproblema:
podemosregramentosdasfundamentaçõesdasdecisõesjudiciaisdoNovoCPC
repercutir no Processo do Trabalho? Existiria algum tipo de incompatibilidade
paraaaplicaçãosupletivaousubsidiária?
2.OSSIGNIFICADOSDOSVOCÁBULOS“MOTIVAÇÃO”E“FUNDAMENTAÇÃO”
No dia a dia da prática forense utilizam-se as expressões motivação e
fundamentação como se fossem sinônimas. Pode-se concordar com isso? Ou
essaspalavraspossuemsentidosdiversos?
NaobramulticitadadePieroCalamandrei,Eles,osjuízes,vistospornós,os
advogados,afundamentaçãodasentençaétratadacomouma“grandegarantiade
justiça”.Paraqueassimsejaconsiderada,noentanto,deveconseguirreproduzir,
de forma exata, “comonum levantamento topográfico, o itinerário lógicoqueo
juiz percorreu para chegar à sua conclusão”. Esclarece esse autor que, se a
decisão for errada, “pode facilmenteencontrar-se, atravésdos fundamentos, em
que altura do caminho o magistrado se desorientou”15. Nessa obra, indaga:
“quantasvezesafundamentaçãoéareproduçãofieldocaminhoquelevouojuiz
até aquelepontode chegada?”.Pergunta, ainda,deoutra forma: “quantasvezes
pode,elepróprio(ojuiz!),saberosmotivosqueolevaramadecidirassim?”16.
Em seu Dicionário jurídico, Maria Helena Diniz explica os significados
dessesdoisvocábulos.Paraodireitoprocessual,segundoessaautora,motivação
quer dizer “o conjunto de fundamentos de fato e de direito, invocados pelo
magistrado, que justificam uma decisão judicial”17. Para explicar a
fundamentação da sentença, afirma constituir “a base da parte decisória da
sentença”,valedizer,comoa“motivaçãodoconvencimentodomagistradonoque
concerne às questões de fato ou de direito, em relação ao caso sub judice”18.
Saliente-seque,noverbetemotivaçãodasentença judicial,oDicionáriocitado
igualaessevocábuloàfundamentaçãodedecisãojudicial 19.
Para oDicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, o
vocábulo fundamento, substantivomasculino,origina-sedo latim fundamentum,
significando base. Diz-se também fundamentação, com sentido, para o direito
processual,de“requisitoessencialdadecisãojudicial,noqualojulgadoranalisa
asquestõesdefatoededireito”20.Essapalavrarelaciona-seaoutra,motivação,
substantivo feminino, originária de motivo, indicativa “das razões que deram
lugaracertoato,partindodoefeitoparaacausa”21.
Paraoutrodicionário,dePedroNunes,apalavrafundamentaçãodizrespeito
aoatoeefeitodefundamentar:fundamentaçãodasentença.Fundamentar seria,
então, “justificar, procurar demonstrar, com fortes razões e apoio na lei, na
doutrina, na jurisprudência, ou em documentos ou outras provas”. Também
significa expor, “baseado no direito e nas provas, as razões de julgamento da
causa, ou de um pedido, ou contestação”22. Para esse autor,motivação tem o
mesmosignificadodefundamentação.Correspondeamotivaçãoàsegundaparte,
imprescindível, da sentença “na qual o juiz aduz os fundamentos, de fato e de
direito, e circunstânciasocorrentes, quedeterminaramo seu convencimento eo
levaramaproferirasuadecisão”23.
ODireitosedesenvolve“equilibrandoumaduplaexigência”,segundoChaïm
Perelman:a)porumlado,uma“ordemsistemática”,istoé,aelaboraçãodeuma
ordemcoerente;b)poroutrolado,uma“ordempragmática”,valedizer,abusca
de soluções aceitáveis pelomeio, porque “conforme ao que lhe parece justo e
razoável”24.
Nãosepodeesquecer, também,segundoessedoutrinador,queasdecisõesda
justiça devem sempre satisfazer “três auditórios diferentes”:a) de um lado, as
partesemlitígio;b)aseguir,osprofissionaisdoDireito;c)e,porfim,aopinião
pública, “que se manifestará pela imprensa e pelas reações legislativas às
decisõesdostribunais”25.
Aquelequedecide,Ministro,DesembargadorouJuiz,“temnecessariamentede
explicar o porquê do seu posicionamento”. O significado de fundamentar
encontra-se em “dar as razões, de fato e de direito, pelas quais se justifica a
procedência ou improcedência do pedido”. Nesse sentido, não basta, ou é
insuficiente, que a autoridade jurisdicional escreva “denego a liminar”, ou
“ausentes os pressupostos legais, revogo a liminar”.A denominada “motivação
implícita” não é admitida, exigindo-se que o julgado evidencie “um raciocínio
lógico,direto,explicativoeconvincentedaposturaadotada”.Nãobasta,paraque
umadecisãosejamotivada,“amençãopuraesimplesaosdocumentosdacausa,
às testemunhas ou a transcrição dos argumentos dos advogados”. Somente será
consideradafundamentadaoumotivadaadecisãose“existiranáliseconcretade
todos os elementos e demais provas dos autos, exaurindo-lhes a substância e
verificando-lhesaforma”26.
Enfatize-se que a garantia damotivação compreende, de forma específica, o
seguinte:
1)o enunciadodas escolhasdo juizquanto à individuaçãodasnormasaplicáveis e às consequênciasjurídicasquedelasdecorrem;2)osnexosdeimplicaçãoecoerênciaentreosreferidosenunciados;3)aconsideraçãoatentadosargumentoseprovastrazidasaosautos 27.
Registre-sequeovocábulofundamentaçãosignifica“nãoapenasexplicitaro
fundamento legal/constitucional da decisão”. Quando se diz que “todas as
decisões devem estar justificadas”, essa afirmação deve ser compreendida no
sentidodeque“tal justificaçãodeveserfeitaapartirda invocaçãoderazõese
oferecimento de argumentos de caráter jurídico”.O limitemais importante das
decisões resideprecisamente“nanecessidadedamotivação/justificaçãodoque
foidito”.Emoutraspalavras, pode-se afirmarque se trata “deumaverdadeira
‘blindagem’contrajulgamentosarbitrários”28.
Trata-se, portanto, de garantir às partes o direito de verem examinadas pelo
órgão julgador “as questões, de fato e de direito, que houverem suscitado,
reclamandodojuizaconsideraçãoatentadosargumentoseprovastrazidos”29.
Saliente-se sempre,porcausadisso,que“amotivaçãodadecisão se tornao
melhor ponto de referência para verificar se a atividade das partes foi
efetivamenterespeitada”.Naconfiguraçãodojuízodofato,naverdade,équese
tornamaisrelevanteodeverdemotivar,umavezqueé“nocampodavaloração
dasprovasquesedeixaaojuizmargemmaiordediscricionariedade”30.
Normalmenteafirma-sequeafundamentaçãodireciona-se,demodoespecial,à
própria parte interessada no que foi decidido. Não se pense, contudo, que o
destinatário da motivação é somente a parte. Esse princípio não é tão restrito
assim.Considera-se-o,naverdade,“umagarantiaparaoEstado,oscidadãos,o
própriojuizeaopiniãopúblicaemgeral”31.
Nãoéapenasovencedordademandaqueprecisasaberasrazõespelasquais
venceu a causa. Também o perdedor necessita conhecer esses fundamentos.
SegundoLuizGuilhermeMarinonieSérgioCruzArenhart,“amotivaçãoémais
importante para o perdedor do que para o vencedor”. Isso ocorre não apenas
porqueéelequepode recorrer,mas simporqueéoperdedorquepodenão se
conformarcomadecisão,edessemodo“teranecessidadedebuscarconfortona
justificaçãojudicial”32.
Osterceiros,opúblico, tambémtêmodireitodeconhecerosfundamentosda
decisãojudicial.Nãosepodedeixardereconhecer,dessaforma,queamotivação
se dirige aos terceiros também. Destina-se ao público, que “tem o direito de
conhecerasexatasrazõesdojuiz,alémdeserimprescindívelparaocontroledo
seupoder”33.
Indicam-se, assim, as justificativas para entender que os vocábulos
fundamentação emotivação podem ser utilizados como se sinônimos fossem
paraoefeitodaexigênciadecompletudedasdecisõesjudiciais.
3.ASORIGENSHISTÓRICASDOPRINCÍPIO
Considera-se importante localizar, no tempo e no espaço, o nascimento do
princípiodaobrigatoriedadedamotivação/fundamentaçãodasdecisõesjudiciais.
Trata-se de buscar as origens desse importante instituto jurídico para melhor
entendê-lo.
SegundoChaïmPerelman, “a obrigação demotivar é relativamente recente”.
Relata que o caso mais extremo de ausência de motivação é fornecido pelos
“ordálios,nosquais se recorreao juízodeDeusparadirimirascontestações”.
Quando não sabem qual regra jurídica aplicar, seja em caso de dificuldade da
prova dos fatos, seja da dificuldade da prova do direito, os juízes recorrem a
Deus.Nessahipótese,não sóamotivaçãonãoé expressamente formulada,mas
“também não é conhecida pelos próprios juízes que se entregam a Deus para
administrarajustiça”34.
Refere aindao autormencionadoque essa ausênciademotivação teve como
consequência que, “no ensino de Direito, um lugar todo especial tenha sido
reservado ao direito romano e ao direito canônico, mais conhecidos e mais
respeitados do que o direito local”. Regras costumeiras e repositórios de
sentenças foram, assim, pouco a pouco, “sendo redigidos e levados ao
conhecimentodosestudantesdeDireito”35.
Aoexaminaroprincípiodamotivação,RuiPortanovaafirmaque“atéofinal
do século XVII era comum o juiz sentenciar sem fundamentar sua decisão”.
Explicitaque“amotivaçãosósetornouobrigatóriacomoadventodeumaLeide
OrganizaçãoJudiciáriade1810,naFrança”.Desdeentão,oprincípiopassaaser
acolhido por “quase todas as grandes codificações do século XIX”. O grande
avanço, a partir daí, foi a elevação do princípio damotivação à dignidade de
preceitoconstitucionalemdiversospaíses,comoaConstituiçãoitaliana,de1948,
a belga, de 1831, as gregas, de 1852 e 1968, e as de vários países latino-
americanos:Colômbia,Haiti,MéxicoePeru36.
ConstataChaïmPerelmanque,jánoséculoXVI,naFrança,“osestados-gerais
exigemasupressãodosarestosnãomotivados,masnenhumasequênciaédadaa
essa exigência; pois não se pensava em limitar o poder e autoridade dos
tribunais”37.
ApenasoDecretodaConstituintede16-24deagostode1790 (TítuloV,art.
15) enuncia a obrigação de motivar: “os motivos que tiverem determinado a
sentença serão expressos”. Depois, a Constituição de 5 frutidor do ano III
estabelece, em seu art. 208, uma prescrição mais precisa: “as sentenças são
motivadas,enelasseenunciamostermosdaleiaplicada”.SomenteaLeide20
de abril de 1810 disporá, em seu art. 7º, “que os arestos que não contêm os
motivossãodeclaradosnulos”38.
Qual seria, então, o alcance dessa obrigação imposta pela Revolução
Francesa?, indagaChaïmPerelman.Elepróprio responde:“visaessencialmente
submeter os juízes, por demais independentes, à vontade da nação, ou seja, à
vontade do legislador que a encarna”39. Desse modo, como concebida pela
Constituinte, a motivação “deveria garantir ao Poder Legislativo a obediência
incondicionaldosJuízesàlei”40.
No que diz respeito ao Brasil, as Ordenações Filipinas aqui vigoraram por
imposição da metrópole portuguesa. O Livro III, Título LXVI, § 7º, primeira
parte, dessa legislação, determinava que se declarassem, nas sentenças
definitivas,naprimeira instânciaeemcasodeapelação,ouagravo,ou revista,
“as causas em que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou
revogar”.Comaindependência,em1822,essasregrascontinuamemvigor“por
forçadoDecretode20deoutubrode1823”41.
Em nosso ordenamento jurídico, também, previu-se o dever de motivar as
decisões judiciaisnoRegulamenton. 737,de25denovembrode1850,no art.
232:“Asentençadeveserclara,sumariandoojuizopedidoeacontestaçãocom
osfundamentosrespectivos,motivandocomprecisãooseujulgado,edeclarando
sobsuaresponsabilidadealeiouestiloemquesefunda”42.
Consagrou-se, na fase republicana do Estado brasileiro, através da
Constituição de 1891, “o sistema da dualidade processual que conferia uma
divisãodecompetêncialegislativasobreamatériaprocessual,entreaUniãoeos
Estados”43. Nesse período, os Estados-membros, que tinham competência para
legislar sobre Processo Civil e Criminal, fizeram constar em seus Códigos de
Processoodeverdemotivaçãodasdecisõesjudiciais,dando-secomoexemplos
oCPCdosseguintesEstadosbrasileiros:Maranhão(art.322),Bahia(art.308),
Pernambuco (art. 318),RioGrande do Sul (art. 499),MinasGerais (art. 382),
SãoPaulo(art.333),DistritoFederal(art.273,caput),Ceará(art.231)eParaná
(art. 231) 44. Em 1937 a Constituição do Estado Novo restabeleceu a unidade
legislativaemmatériaprocessual(art.16,XVI).OCódigodeProcessoCivilde
1939previu,emdoisartigos,oprincípiodamotivaçãodasdecisões.Noart.118
estabelecia o dever de o juiz indicar na sentença ou despacho os fatos e as
circunstâncias que motivaram o seu convencimento. No art. 280, inciso II e
parágrafo único, determinavam que a sentença deveria ser clara e precisa,
contendoos fundamentosde fato ededireito eo relatóriomencionariaonome
daspartes,opedidoeoresumodosrespectivosfundamentos45.
OCódigodeProcessoCivilde1973 (Lein.5.869,de11-1-1973)apresenta
regra expressa, emvários dispositivos, impondo a fundamentação das decisões
judiciais.Oart.131estabelecequeojuizapreciarálivrementeaprova,atendendo
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas
partes, “mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o
convencimento”.O inciso II do art. 458 considera como requisito essencial da
sentença “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito”. O art. 165 dispõe que as sentenças e acórdãos serão proferidos com
observância do disposto no art. 458, e que “as demais decisões serão
fundamentadas,aindaquedemodoconciso”46.
O princípio da motivação/fundamentação foi registrado expressamente como
garantiaconstitucionalpelaCartaMagnadoBrasilde1988noart.93,IX:“todos
os julgamentosdosórgãosdoPoderJudiciárioserãopúblicos,efundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes
(...)”47.
Opercursohistórico,legislativoeconstitucionalpermiteafirmaraimportância
do princípio da motivação/fundamentação para uma adequada prestação
jurisdicional.
4.APREVISÃOCONSTITUCIONALEM1988
Aimportânciadotemadaexigênciadafundamentaçãodasdecisõesjudiciaisé
tantaqueoconstituinteorigináriode1988estabeleceuaobrigatoriedadedetodos
osjulgamentosdosórgãosdoPoderJudiciárioserempúblicose“fundamentadas
todasasdecisões,sobpenadenulidade”(incisoIXdoart.93daCF/88).
EmcertaépocadahistóriadoDireito,tratava-seoprincípiodamotivaçãodas
decisões judiciais como uma garantia técnica do processo. Atribuíam-se-lhe
“finalidades endoprocessuais”, isto é, “propiciar às partes o conhecimento do
veredito judicial, para que elas pudessem se defender em juízo, pleiteando aos
órgãos judiciários o exame da legalidade e da justiça de uma decisão”. Esse
princípio, contudo, modernamente, é concebido como uma “garantia de ordem
política” ou “garantia da própria jurisdição”. Mudaram-se os rumos
consideravelmente, pois, agora, o “pórtico constitucional” não é mais apenas
dirigidoàsparteseaosjuízesdesegundograu,mas“tambémàcomunidadecomo
um todo”. Conhecida, assim, a decisão, poderá verificar-se “se o juiz foi
imparcialemsuasentença,sedecidiucomconhecimentodecausa”48.
Constitui a fundamentação, sem dúvida, pressuposto de legitimidade das
decisões judiciais. Qualifica-se a fundamentação dos atos decisórios “como
pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do
Poder Judiciário”. Traduzindo grave transgressão de natureza constitucional, a
inobservância do dever imposto pela CF, art. 93, IX, “afeta a legitimidade
jurídica da decisão e gera, demaneira irremissível, a consequente nulidade do
pronunciamentojudicial”49.
Pode-seafirmar,comsegurança,que“oprincípiodamotivaçãodasdecisões
judiciaiséumconsectáriológicodacláusuladodevidoprocessolegal”.Mesmo
que esse princípio não viesse inscrito nos incisos IX e X do art. 93, “a
obrigatoriedade de sua observância decorreria da exegese do art. 5º, LIV”. O
constituintede1988prescreveuque asdecisões judiciaisdevemsermotivadas
sob pena de nulidade porque em um Estado Democrático de Direito “não se
admitequeosatosdoPoderPúblicosejamexpedidosemdesapreçoàsgarantias
constitucionais, dentre elas a imparcialidade e a livre convicção do
magistrado”50.
Ao analisar esse dispositivo constitucional (art. 93, IX), Luiz Guilherme
Marinoni eDanielMitidiero explicam que o dever demotivação das decisões
judiciais é inerente ao Estado Constitucional e constitui “verdadeiro banco de
provadodireitoaocontraditóriodaspartes”.Ligam-se,porisso,“deformamuito
especial,contraditório,motivaçãoedireitoaoprocessojusto”.Asseveramquea
decisão judicial sem motivação perde duas características centrais: “a
justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de
orientação de condutas sociais”. Em síntese, perde “o seu próprio caráter
jurisdicional”51.
ConsoanteosesclarecimentosdeLenioStreck,“épossíveldizerqueoDireito
nãoéMoral.DireitonãoéSociologia”.Pode-seafirmar,comele,que“Direitoé
umconceitointerpretativoeéaquiloqueéemanadopelasinstituiçõesjurídicas”.
Desse modo, as questões relacionadas ao Direito encontram, necessariamente,
“respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos
precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do
aplicador”52.
RonaldDworkin assevera, de forma eloquente, não importar o que os juízes
pensamsobreodireito,mas,sim,oajuste(fit)eajustificativa(justification)da
interpretaçãoqueelesoferecemdaspráticas jurídicasem relaçãoaodireitoda
comunidadepolítica53.
A exigência constitucional da obrigatoriedade de fundamentar todas as
decisões quer dizer que “o julgador deverá explicar as razões pelas quais as
prolatou”. Considera-se, assim, “um autêntico direito a uma accountability,
contraposto ao respectivodeverde (hasaduty) de prestação de contas”.Essa
determinação constitucional, portanto, transforma-se em um autêntico dever
fundamental 54.
Não há dúvida possível, relativamente ao que se entende pelo princípio
inscrito no inciso IX do art. 93 da Constituição da República Federativa do
Brasil: constitui dupla garantia, de ordem política e da própria jurisdição.
Através de sentenças fundamentadas e descomprometidas com interesses
espúrios, num Estado Democrático de Direito, é que se “avalia a atividade
jurisdicional”.Nessesentido,aspartespodemaveriguarseassuasrazõesforam
respeitadas e examinadas “pela autoridade jurisdicional, com imparcialidade e
sensodejustiça”55.
Quando se analisa amotivaçãoda sentença, encontram-se diversos aspectos,
como “a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade
intelectual do juiz”. Localizam-se, igualmente, “sua submissão, como ato
processual,aoestadodedireitoeàsgarantiasconstitucionaisestampadasnaCF,
art. 5º”. Consequentemente, trazem a exigência de “imparcialidade do juiz, a
publicidadedasdecisõesjudiciais,alegalidadedamesmadecisão”.Verifica-se,
nesse percurso, “o princípio constitucional da independência jurídica do
magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que
motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento
motivado)”56.
Percebe-se, assim, que a incidência do princípio da Constituição, quanto à
obrigatoriedade de fundamentar/motivar as decisões judiciais, tem grande
importâncianaatividadejurisdicionalemumEstadoDemocráticodeDireito.
5.AAPLICABILIDADESUPLETIVAE/OUSUBSIDIÁRIADOSDISPOSITIVOSDONOVOCPCAOPROCESSODOTRABALHO
UmdospontosmaispolêmicosparaquematuanaJustiçadoTrabalhoésaber
quaisoslimitesdaConsolidaçãodasLeisdoTrabalhoquantoàparteprocessual.
Emoutraspalavras,atéquemomentosepodeaplicarapenasaCLT,nocampodo
DireitoProcessualdoTrabalho,equandosedevevalerdaaplicaçãosubsidiária
doDireitoProcessualCivil.
O art. 769 da CLT enuncia que, nos casos omissos, “o Direito Processual
ComumseráfontesubsidiáriadoDireitoProcessualdoTrabalho,excetonaquilo
que for incompatível com as normas deste Título”57. Trata-se do Título X,
relativo ao Processo Judiciário do Trabalho, que abrange os arts. 763 a 910.
SegundoSergioPintoMartins,“subsidiáriotemosentidodoquevememreforço
ouapoiode”.Aplica-seaexpressãonosentidodaquilo“queiráajudar,queserá
aplicadoemcarátersupletivooucomplementar”.Paraesseautor,“primeirodeve
existir a omissão para depois existir a compatibilidade”. Diz respeito a “um
critériológico:podeexistircompatibilidade,massenãoháomissãonaCLT,não
seaplicaoCPC”.Oart.769daCLTéumaespéciede“válvuladecontenção”,
quetratadeimpedir“aaplicaçãoindiscriminadadoCPC”,oquepoderiapôrem
risco“asimplicidadedoProcessodoTrabalhoeamaiorceleridadeemrazãoda
verbaalimentaraserrecebidapeloempregado”58.
MauroSchiavi assinalaqueoDireitoProcessualCivil pode ser aplicadoao
ProcessodoTrabalhonasseguinteshipóteses:
1. omissão da CLT (lacunas normativas, ontológicas e axiológicas);
compatibilidade das normas do Processo Civil com os princípios do Direito
ProcessualdoTrabalho;
2.aindaquenãoomissaaCLT, quandoasnormasdoProcessoCivil forem
mais efetivas que as daCLT e compatíveis com os princípios do Processo do
Trabalho59.
O autor referido explica o que são lacunas normativas, ontológicas e
axiológicas.Asnormativasacontecemquandoa leinãocontémprevisãoparao
casoconcreto.Asontológicas,quandoanormanãomaisestácompatívelcomos
fatos sociais, ou seja, estádesatualizada.Relativamente às lacunas axiológicas,
manifestam-se quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou
insatisfatória60.
Em abono ao seu estudo, explicita o mencionado escritor como sendo no
mesmosentidooEnunciadonúmero66daPrimeiraJornadadeDireitoMateriale
Processual do Trabalho realizada no Tribunal Superior do Trabalho, com o
seguinteteor:
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSOTRABALHISTA.OMISSÕESONTOLÓGICAEAXIOLÓGICA.ADMISSIBILIDADE.Diantedoatualestágiodedesenvolvimentodoprocessocomumedanecessidadedeseconferiraplicabilidadeàgarantia constitucional da duração razoável do processo, os arts. 769 e 889 da CLT comportaminterpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais maisadequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e nãoretrocessosocial61.
Aregrainscritanoart.769daCLT,quandocomparadacomonovoprocesso
sincrético inaugurado com as reformas introduzidas pela Lei n. 11.232/2005,
apresentarialacunasontológicaseaxiológicas,segundoCarlosHenriqueBezerra
Leite. Desse modo, para colmatar essas lacunas, seria necessária uma “nova
hermenêutica”,propiciadoradeumnovosentidoaoconteúdodoart.769“devido
aopesodosprincípiosconstitucionaisdoacessoefetivoàjustiçaquedeterminam
autilizaçãodosmeiosnecessáriosparaabreviaraduraçãodoprocesso”62.
De forma incisiva, assinala o autor mencionado que o atual Processo Civil
Brasileiro,comsuasrecentesalteraçõeslegislativas,consagraa“otimizaçãodo
princípio da efetividade da prestação jurisdicional”. Por essa razão, torna-se
necessário colmatar as lacunas ontológica e axiológica das regras da CLT e
“estabelecer a heterointegração do sistema mediante o diálogo das fontes
normativascomvistasàefetivaçãodosprincípiosconstitucionaisconcernentesà
jurisdiçãojustaetempestiva”63.
Osurgimentodenovosdispositivosdoprocessocomumdevelevarointérprete
a fazer uma primeira indagação, segundo Valentin Carrion: “se, não havendo
incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre
foramalmejadas”64.
Acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio, quando ainda integrava o
TribunalSuperiordoTrabalho,examinabemaquestãodoart.769daCLT:
Estando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil jungida à harmonia com a sistemáticaadotadapelo legislador consolidado, forçoso é concluir que a definiçãodemanda tarefa interpretativamedianteocotejodopreceitoquesepretendaveraplicadocomasistemáticadaCLT65.
Recorde-sequeoDireitoProcessual doTrabalhonasceuquandooProcesso
Civil já havia se tornado ciência e se intitulava Direito Processual Civil. As
diferençasentreessasduasáreasdodireitoprocessualnemsempreseparam,mas
muitasvezesaproximam.CoqueijoCostaafirmaqueodireitoprocessualéedeve
ser autônomo, “pois não há direito especial sem juiz próprio, sem direito
autônomo”, registrando que esse ramo do Direito “tem relações jurídicas,
princípiosemétodospróprios”66.Registre-se,contudo,aadvertênciadeValentin
Carrion“dequeoDireitoProcessualdoTrabalhonãoéautônomocomreferência
aoProcessualCivilenãosurgedodireitomateriallaboral”.Essasuaafirmação
está centrada no entendimento que, do ponto de vista jurídico, “a afinidade do
Direito Processual do Trabalho com o direito processual comum (civil, em
sentidolato)émuitomaior(defilhoparapai)doquecomoDireitodoTrabalho
(queéobjetodesuaaplicação)”67.
Em exegese ao art. 769 da CLT, Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri
Corrêaassinalam,enfaticamente:“havendonormajurídicatrabalhista,aindaque
não consolidada, sua aplicação se impõe, ficando reservado ao Direito
ProcessualCivilapenasa tarefadesuprir lacunasdoProcessodoTrabalho”68.
AduzemqueasVarasdoTrabalhoaplicam,háalgumtempo,deformasubsidiária,
oCódigodeDefesadoConsumidor,pelasemelhançadepropósitosdolegislador,
“assim como a Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas, no intuito de
dinamizaroprocedimento”69.
Ao examinar minuciosamente o texto da CLT, Mozart Victor Russomano
explica,quantoaoart.769,que“asnormasrelativasaoProcessodoTrabalhosão
muitasvezesinsuficientesincompletas,defeituosas”.Essasituaçãoforçaaapelos
constantesaoDireitoProcessualCivil,“oquetrazdificuldadesaojuizeàparte,
porqueéprecisoexpurgarodireitoadjetivocomumdaquiloqueforinadaptável
aodireitoadjetivoespecial”70.
Para Mozart Victor Russomano, o Direito Processual Civil é muito mais
importante para oDireito Processual do Trabalho “que oDireito Civil para o
Direito do Trabalho”. Embora sustente a conveniência e a necessidade de um
Código deProcesso doTrabalho, reconhece que a insuficiência das normas da
CLT,emmatériaprocessual,tevecertavantagem,pois“permitiuqueosjuízese
tribunais, desenvolvendo uma jurisprudência altamente criativa e inovadora,
fossemosprincipaisartíficesdonossoDireitoProcessualdoTrabalho”71.
AutoresmaisrecentesafirmamqueorelacionamentoentreoDireitoProcessual
doTrabalhoeosdemaisramosdaciênciaprocessualpossibilitaaconsideração
deummétodomaiscomplexo,quesejacapazdelevaremcontaacontemporânea
metodologia do Direito. Esse novo método deveria estar habilitado a
proporcionar“umamaioraberturadatessituranormativa”e,dessamaneira,“um
diálogoentreasdiversasfontesdodireitoprocessual”.Essaconstruçãonãoteria
o objetivo de ofender a estabilidade das relações jurídico-processuais,mas se
voltaria para garantir a realização da tutela material invocada. Com esse
procedimento,agregaria“elementodefortevalorparaoprestígiodajurisdição”,
outorgando, em consequência, maior efetividade aos “direitos sociais e
laborais”72.
Em denso artigo sobre esse tema, denominado “Da releitura do método de
aplicação subsidiária das normas de direito processual comumaoProcesso do
Trabalho”, Wolney de Macedo Cordeiro busca sistematizar esse método,
apresentandotrêshipótesesparaaintegraçãodaordemprocessualtrabalhista.A
primeira trata da regulamentação inexistente. A segunda, da regulamentação
referencial. A terceira, da regulamentação concorrencial. Explica-as dizendo,
quantoàprimeira(regulamentaçãoinexistente), tratar-sedasituaçãoclássicade
ausência de disposições legais na legislação processual trabalhista que
regulamenta determinado instituto. Relativamente à segunda (regulamentação
referencial), ocorre quando o texto legal trabalhista, embora não seja omisso,
“nãoécapazdeestabelecerumregramentoautônomo”,comosedácomaação
rescisória,aexecuçãoprovisóriaeamodificaçãodecompetência,porexemplo.
Quantoàúltimahipótese(regulamentaçãoconcorrencial),considera-seexistentea
normatização do instituto na lei processual laboral.Entretanto, esse regramento
deveconcorrercomnormasdoprocessocomumqueestejamemmaior sintonia
com a tutela jurisdicional do trabalho. Abre-se, assim, nessa terceira
circunstância,apossibilidadedeaplicaçãodoprocessocomum.Propõeoautor,
então, para as chamadas hipóteses de regulamentação concorrencial, uma
“atividade cognitiva adicional do intérprete”. Para as duas outras hipóteses, a
atividade inicialdo intérprete limita-seà“aferição topológicadaomissão”.Na
regulamentação concorrencial, entretanto, “a análise preliminar pressupõe uma
ponderaçãodeordemvalorativa”73.
ONovoCPC traz, no art. 15, regraque estabelece: “Na ausênciadenormas
queregulemprocessoseleitorais,trabalhistasouadministrativos,asdisposições
desteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente”.Nãoháqualquer
correspondêncianoCPCde197374,masexistenoAnteprojetooart.14,coma
seguinte redação: “Na ausência de normas que regulem processos penais,
eleitorais,administrativosoutrabalhistas,asdisposiçõesdesteCódigolhesserão
aplicadassupletivamente”75.
Como se distingue a aplicação subsidiária da aplicação supletiva? Na
aplicação subsidiária encontra-se uma possibilidade de enriquecimento, de
leituradeumdispositivosoboutroviés,de“extrair-sedanormaprocessual(...)
trabalhista(...)umsentidodiferente,iluminadopelosprincípiosfundamentaisdo
processocivil”76.Noquedizrespeitoàaplicaçãosupletiva,supõe-seomissão77.
Entende-sequeoCPCéaleigeraldoProcessoCivilnoBrasil.Porisso,pela
incidência do princípio da especialidade, “somente quando houver regra
específica, contrária à regra geral do CPC é que lex specialis derrogat
generalis”.Dequalquermodo,“aindaquenãoexistanaleiespecialdispositivo
expressonosentidodaaplicaçãodoCPCnalacuna,aplica-seporseraleigeral
doprocesso”78.
Quantoàsaplicaçõessubsidiáriaesupletiva,NelsonNeryJunioreRosaMaria
deAndradeNeryadvertemque“nafaltaderegramentoespecífico,oCPCaplica-
sesubsidiariamenteaosprocessos judiciais trabalhistas (CLT,769)”.Explicam,
também, que essa aplicação subsidiária deve guardar compatibilidade “com o
processoemquesepretendeaplicá-lo”,equeaaplicaçãosupletivadeve levar
emconsideração,igualmente,esseprincípio79.
Importa verificar, portanto, se convivem os arts. 769 daCLT e 15 doNovo
CPC,ouseesterevogouaquele.CélioHorstWaldraffafirma,deformaveemente,
que o art. 15 doNovo CPC, ao prever a aplicação subsidiária e supletiva ao
Processo doTrabalho, não revogou o art. 769 daCLT, que admite a aplicação
subsidiária,desdequehajacompatibilidade.Explica,emseutexto,que“anorma
trabalhista émais ampla, admitindoa aplicaçãode todooprocessocomum,no
caso de omissão (e não apenas do CPC)”, e também, aomesmo tempo, “mais
restrita,aoexigiracompatibilidade”.Propõeuma interpretaçãoequilibrada:os
dois preceitos devem conviver, com o objetivo de “impedir a subordinação
completa do Processo do Trabalho ao Processo Civil, mantendo sempre a
delicadaprincipiologiadesseramodoprocesso”.Aoconcluir,categoricamente,
queospreceitosconvivemecomplementam-se,registraquearedaçãosincrética
do art. 15 do Novo CPC, ao mencionar o processo eleitoral e o processo
administrativo, “por certo não quis banir a principiologia e as características
particularestambémdessesramosenvolvidosnessepreceitosupletório”80.
JúlioCésarBebber,empainelsobreosimpactosdoNovoCPCnoProcessodo
Trabalho, apresentado no TST, em Brasília, em setembro de 2014, considerou
“queo art. 15doNovoCódigodeProcessoCivil projetadonão traz inovação
alguma”. Segundo esse autor, não muda absolutamente nada, porque as regras
existentes na CLT são autossuficientes e não se modificam com o Novo CPC.
Dessemodo,comoasduasregras“dizempraticamenteamesmacoisa”,passarão
“aconviveremconjuntoedemodoharmônico”81.
No mesmo evento, outro Magistrado do Trabalho, e também Professor
Universitário,HomeroMateusBatistadaSilva,ressaltou:noart.769daCLTnão
estáescritoCPC.Emborasetenhamemorizadoisso,disse,estáescritoque“são
as normas de direito processual comum em geral”. Explica que encontramos
processo“naLeideAçãoCivilPública,noCódigoCivil(art.50desseCódigo),
e também no Código de Defesa do Consumidor, e assim por diante”. A
subsidiariedade seria doDireitoProcessual doTrabalho, e não daCLT.Desse
modo,torna-seimprescindívelvalorizar“asleisqueorbitamemtornodaCLTe
quemuitos ignoram,comooDecreto-lein.779/69,aLein.5.584/70eaLein.
7.701/88, que revolucionou o TST”. Embora nos esqueçamos disso, “nesses
dispositivos há soluções criativas, interessantes, que agora vão ter que ser
reavivadas,vamosterquedesenferrujarosnossosmanuaisaesserespeito”82.
ARevistaEletrônicadoTribunalRegionaldoTrabalhoda9ªRegião,queem
maiode2015atingiu800.000acessosemsuastrintaenoveedições,apresentou
umaEdiçãoEspecialtratandodoNovoCódigodeProcessoCivil.Oresponsável
poressaedição,CássioColomboFilho,apresentouumtextosobreoart.15do
NovoCPC. Explicou, inicialmente, que, quanto ao significado dos institutos, o
vocábulosubsidiário temosentidodeaumento,eapalavrasupletivo significa
complemento, vale dizer, “no subsidiário falta regra, no supletivo há
complementoporquearegraéincompleta”.Caberia,assim,aplicaçãodoNCPC
naesferatrabalhistanashipótesesde“lacunasnormativas(subsidiariedade),ede
lacunas ontológicas ou axiológicas (supletividade)”. Explicando melhor, a
aplicaçãosubsidiária“destina-seaosuprimentodaslacunasnormativas,e,além
do requisito da omissão, requer compatibilidade dos institutos”. Quanto à
aplicação supletiva, “direciona-se às lacunas ontológicas e axiológicas,
permitindoachamadaheterointegração”,comaatençãoeocuidado,noentanto,
deobservar-se“asorientaçõesdahermenêuticaemcasosdeantinomia”83.
José Alexandre Barra Valente, ao discorrer, na mesma Revista Eletrônica,
sobre o tema da fundamentação das decisões judiciais do Novo CPC e sua
aplicaçãoaoProcessodoTrabalho,afirmaque:“oart.15doNCPCterámaior
impactosobreoDireitoProcessualdoTrabalho,porque,noconflitocomoart.
769daCLT,esteprevalecerá,porserespecífico”.Adicionaexplicaçãodeque:
“qualquer importação de um dispositivo do CPC aprovado no Congresso
Nacional em 2015 necessitará não só de omissão, mas também da
compatibilidadeprincipiológica”.Acentuaque“deveráprevalecernadoutrinae
na jurisprudênciaoentendimentodequeosarts.769daCLTe15doNCPCse
complementam”.Dessemodo, a questão deveria ser tratada da seguinte forma:
“na ausência de normas que regulem processos trabalhistas, as disposições do
Código de Processo Civil lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente,
excetonaquiloemqueforincompatívelcomasnormasprocessuaisdaCLT”84.
Embora estejamos em uma fase preliminar de estudo sobre como
interpretar/aplicarasubsidiariedade/supletividadedoNovoCPCaoProcessodo
Trabalho,importadizerqueasduasregras(daCLT,art.769,edoNovoCPC,art.
15) deverão conviver, embora conflitantemente, por muito tempo, até que se
encontreummodusvivendiharmonioso.
6.OALCANCEDAEXPRESSÃO“NÃOSECONSIDERAFUNDAMENTADAQUALQUERDECISÃOJUDICIAL”–OSSEISINCISOSDO§1ºEOS§§2ºE3ºDOART.489DONOVOCPC–AQUESTÃODAAPLICABILIDADEAOPROCESSODOTRABALHO
O tema da motivação/fundamentação das decisões é de grande importância
para a credibilidade do Poder Judiciário e para a garantia do próprio Estado
DemocráticodeDireito.ONovoCPCexpõeoproblemaaodetalharquandonão
seconsideramfundamentadasasdecisõesjudiciais.Aindagaçãoquesefazése
essadisposiçãodo§1ºdoart.489doNovoCPC,emseusincisos,aplica-seao
ProcessodoTrabalho.
Nosistemade livreconvencimento,anecessidadedemotivaçãoé imprecisa,
pois,“abandonadosossistemasdeprovalegaledaíntimaconvicçãodojuiz”,o
magistrado tem“liberdadenaseleçãoevaloraçãodoselementosdeprovapara
proferir a decisão, mas deve, obrigatoriamente, justificar o seu
pronunciamento”85.
A ideia de “motivação como garantia” assenta-se em três pontos básicos: a)
garantia de uma atuação equilibrada e imparcial domagistrado; b) garantia de
controle da legalidade das decisões judiciárias; c) “garantia das partes, pois
permitequeelaspossamconstatar” seo juiz levouemcontaosargumentosea
provaqueproduziram86.
Também no Processo do Trabalho, por força da aplicação do princípio
constitucional(art.93,IX)edoProcessoCivil(art.131doCPC73),seentende
que“ojuizdevemotivarsuadecisão,fundamentá-la,dizerporquedecidedesta
formaenãodeoutra”87.Issoquerdizerqueamotivação“serveparaverificaros
argumentos utilizados pelo juiz como razões de decidir”88. Não sendo
apresentadaafundamentação,“nãosesabeporqueapartenãofazjusaodireito,
eelanãotemcomodiscordarparapoderrecorrer”89.
SegundoRenatoSaraiva,ojuizdeveindicarsuasrazõesdedecidir,valedizer,
apresentar “os fatores que contribuírampara a formação do seu convencimento
medianteaanálisedasquestõesprocessuais,asalegaçõesdasparteseasprovas
produzidas”90. Insisteessedoutrinadornosentidodeque“ojuizdeveexaminar
de forma exaustiva todas as questões suscitadas pelas partes, sob pena de
nulidadeporausênciadeprestaçãojurisdicional”91.Registra,compercuciência,
que, muitas vezes, a falta de análise pelo magistrado de todas as questões
levantadaspeloslitigantespodeimpedirapartederecorreràsCortesSuperiores
“emfunçãodoimperativodoprequestionamento,necessárioaoacessoàinstância
extraordinária,violando,pois,oprincípiodaampladefesa”92.
O Tribunal Superior do Trabalho enfrentou esse tema, em um dos seus
acórdãos, assentando a “necessidade de avaliação de todos os argumentos
regularmenteoferecidospelasparteslitigantes,sobriscodenulidade”.Registrao
aresto que a completa prestação jurisdicional se faz pela resposta “a todos os
argumentosregularespostospeloslitigantes,nãopodendoojulgadorresumir-se
àquelesqueconduzemaoseuconvencimento”.Dessemodo,aomissãoquantoaos
pontosrelevantespelaspartespodeconduziraprejuízosconsideráveis,“nãosó
pelapossibilidadede sucessoouderrota,mas tambémem facedas imposições
dosdesdobramentosdacompetênciafuncional”93.
JoséAlexandreBarraValente, no artigo jámencionado, debruçou-se sobre a
aplicabilidadedo§1ºdoart.489doNCPCaoProcessodoTrabalho.Assinalou
que,apesardoseuimportanteviésconstitucional,essadisposiçãonãopoderáser
aplicadaaoProcessodoTrabalho,quepossui“umdispositivolegalespecíficojá
tratandodotema(CLT,art.832,caput)”.Segundoesseautor,essaregradaCLT
está perfeitamente adequada ao “sistemaprocessual trabalhista, baseando-se na
ideia de tutela jurisdicional diferenciada e especial, voltada para amparar os
direitos trabalhistas, com forte viés em duas premissas − oralidade e
simplicidade”94.
O§1ºdoart.489doNovoCPCindicaashipótesesemqueadecisãojudicial
não é considerada fundamentada, “exigindo do julgador que peculiarize o caso
julgado e a respectiva fundamentação diante das especificidades que lhe são
apresentadas”.Nãoserãomaisaceitas“fundamentaçõespadronizadasesemque
sejamapresentadososargumentoseastesestrazidaspelaspartes”95.
ONovoCPCtambéminovaaoprever,noart.1.022,parágrafoúnico,II,ouso
dos embargos de declaração “para suprir omissão de decisão que incorra em
qualquerdascondutasdescritasnoart.489,§1º”96.
Anovidadedo§1ºdoart.489estabelecequeagarantiadafundamentaçãodas
decisões judiciais, “de índole constitucional, não se tem por satisfeita, se a
fundamentaçãonãoatendeacertosparâmetrosdequalidade”97.
OincisoIdo§1ºdoart.489afirmanãoseconsiderarfundamentadaqualquer
decisão que “se limitar à indicação, à reprodução ou a paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida”.
Interpretando esse novo dispositivo, afirmam Teresa Arruda Alvim Wambier,
Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério
LicastroTorres deMello, em seusPrimeiros comentários aoNovoCódigo de
ProcessoCivil:artigoporartigo−Lei13.105,de16demarçode2015:
Deacordocomanovalei,considera-senãohaverfundamentaçãoemqualquerdecisãojudicialseesta,purae simplesmente, repetir a lei, comoutraspalavras, semdizerexpressamenteporqueanormaseaplicaaocasoconcretodecidido(art.489,§1º,I).Assim,senadecisãosediz:adecisãoéX,porqueanormadizY,estadecisãocarecedefundamentação,poisnãosefezolink entreotextodaleiditodeoutraforma–eosfatosdacausa 98.
Para Luiz GuilhermeMarinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, o
alcancedaregradoincisoIdo§1ºdoart.489fixa-seemque“anecessidadede
individualizaçãodasnormasaplicáveisrepeleapossibilidadedeojuizselimitar
à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo”. O vocábulo
paráfrase significa, aqui, a simples reelaboração do texto legal com outras
palavras. Enfatizam os autores que, para a individualização das normas
aplicáveis, é necessário explicar as razões pelas quais “as normas aplicadas
servemparaasoluçãodocasoconcreto”, istoé,“mostrarporquaismotivosas
normas devem ser aplicadas”. Nesse sentido, “a simples transcrição do texto
legal”,semmençãoaocasoconcreto,“nãoserveparaindividualizaçãododireito
quedeveseraplicado”99.
AnalisandoessamesmadisposiçãolegaldoNovoCPC,NelsonNeryJuniore
RosaMariadeAndradeNeryregistram:“otextocoíbeautilização,pelojuiz,de
fundamento que caberia para embasar qualquer decisão”. Em outras palavras,
exemplificando, o modelo pronto, “chapinha”, nunca foi e agora, mais clara e
expressamente, “não será tolerado como decisão fundamentada”. Veda-se,
também, a utilização de paráfrase, isto é, “transcrever texto de leimudando as
palavras ou sua ordem na frase”. Deve, portanto, a decisão, fundamentada em
textode lei,“mencionarosfatosdacausaqueestariamsujeitosà incidênciado
textonormativo”100.
Motivações judiciais que serviriam para justificar qualquer outra não se
apresentamcorretas,comomostrajulgadodoSTF:
Não satisfaz a exigência constitucional de que sejam fundamentadas todas as decisões do PoderJudiciário(CF,art.93,IX)aafirmaçãodequeaalegaçãodeduzidapelaparteé“inviáveljuridicamente,umavezquenãoretrataaverdadedoscompêndioslegais”:nãoservemàmotivaçãodeumadecisãojudicialafirmaçõesque,arigor,seprestariamajustificarqualqueroutra 101.
OincisoIIdo§1ºdoart.489consideradesfundamentadaadecisão judicial
que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concretodesuaincidêncianocaso”.Refere-searegraaoscasosemqueodebate
docaso real envolve a concretizaçãode termosvagos,presentes,por exemplo,
“nosconceitos jurídicos indeterminadosenascláusulasgerais”.Comoexemplo
de conceito jurídico indeterminado pode-se apresentar o de justa causa “para
efeito de restituiçãodeprazoprocessual” (art. 223).A cláusula geral pode ser
exemplificadacomoart.5º:“aquelequedequalquerformaparticipadoprocesso
deve comportar-se de acordo com a boa-fé”102. Não se outorgando sentido ao
termo vago e não semostrando a razão pela qual pertine ao caso concreto, “a
indeterminação normativa do texto impede que se tenha por individualizada a
normaqueseráaplicadaparasoluçãodaquestãodebatidaentreaspartes”103.
NelsonNeryJunioreRosaMariadeAndradeNeryexplicamqueotextonão
permitequesefaça“merareferênciaaosconceitoslegaisindeterminados,como,
porexemplo,boa-fé,má-fé,justotítulo,duraçãorazoáveldoprocessoetc.”.Para
esses autores, é indispensável que o juiz preencha o conceito indeterminado,
explicando,nocasoconcretoeespecificamente,noqueconsistemasexpressõese
institutos mencionados. Afirmam que a mera indicação do conceito legal
indeterminado,“semesclarecimentosobresuaaplicabilidadeaocaso,dámargem
ànulidadedasentençaporfaltadefundamento”.Esclarecem,noentanto,que“a
fundamentaçãoconcisanãopodeserconfundidacomanãofundamentação”104.
Motivaçãosucintapodesignificardecisãomotivada,comojáentendeuamais
altaCortedoPaís:
Decisão fundamentada: o que a CF 93 IX exige é que o juiz ou o tribunal dê as razões de seuconvencimento,nãoseexigindoqueadecisãosejaamplamentefundamentada,dadoqueadecisãocommotivaçãosucintaédecisãomotivada 105.
Sobreessasituação,registraahistóriaoraldaJustiçadoTrabalhodoParaná
umcasopeculiardeumasucintasentençaquefoimantidapeloTribunal.Discutia-
se,emreclamatóriatrabalhista,peranteumaJuntadeConciliaçãoeJulgamentodo
interiordoParaná, seoautoreraempregadoounão.Dissea sentença:“aquele
que compra o leite no sítio e, por sua conta e risco, revende na cidade não é
empregado”. Está essa decisão suficientemente motivada? Seria exemplo de
sentença concisa? O Tribunal Regional do Trabalho examinou o recurso
apresentado em setenta páginas e manteve a decisão. Agiu corretamente o
Tribunal?A síntese de uma decisão, por vezes, conduz a dúvidas.Nesse caso,
parece, mesmo, que a decisão justificou, de forma fundamentada/motivada,
porqueoreclamantenãoeraempregado.
Saliente-sequeaindeterminaçãodosconceitos“admitegraus”,sendotambém
evidente que, quantomais vago for o conceito contido na norma aplicada para
resolver o caso concreto, certamente “maior necessidade haverá de o juiz
explicar por que entendeu que a norma deveria incidir na hipótese fática dos
autos”.Assim,quandosebasear“emprincípiosjurídicos,emcláusulasgeraise
em normas que contenham, em sua redação, conceitos indeterminados”, deve a
decisãojudicialpossuirdensidadedefundamentação106.
OincisoIIIdo§1ºdoart.489nãoconsiderafundamentadaadecisãojudicial
que“invocarmotivosqueseprestariamajustificarqualqueroutradecisão”.Essa
norma já está compreendida nos incisos I e II, examinados, considerando não
motivada a decisão “que se prestaria a justificar qualquerdecisum, como, por
exemplo, concedo a liminar porque presentes os seus pressupostos”. Não há
dúvidadequeafundamentação“deveserexpressaeespecificamenterelacionada
aocasoconcretoqueestásendoresolvido”.Nãoseadmite,emhipótesealguma,a
decisão “vestidinho preto”, que significa, segundo uso corrente, “algo que se
podeusaremdiferentessituações,semriscodeincidiremgraveerro”107.
Registram, enfaticamente, Luiz GuilhermeMarinoni, Sérgio Cruz Arenhart e
DanielMitidiero“anecessidadedeefetivodiálogoentreojuizeaspartes,tendo
emcontaocaráterlógicoargumentativodainterpretaçãododireito”,oquerepele
sepossaconsiderarcomofundamentadaumadecisãoqueinvocamotivosquese
prestariamajustificarqualquerdecisão108.
Exemplifica-seavedaçãodotextodoNovoCPC,asseverando-seque,quando
determinadadecisãoapresentafundamentaçãoqueserveparajustificarqualquer
outra, na verdade não particulariza o caso concreto. Por isso, respostas
padronizadas, idealizadas para servir indistintamente a qualquer caso,
“justamentepelaausênciadereferênciasàsparticularidadesdocaso,demonstram
a inexistência de consideração pela demanda proposta pela parte”.Em síntese,
quantoaoincisoIII,comafundamentaçãopadrão,“desligadadequalqueraspecto
dacausa,apartenãoéouvida,porqueoseucasonãoéconsiderado”109.
OincisoIVdo§1ºdoart.489nãoconsiderafundamentadaadecisãojudicial
quedeixarde“enfrentartodososargumentosdeduzidosnoprocessocapazesde,
emtese,infirmaraconclusãoadotadapelojulgador”.
Ao considerar desmotivada a decisão, quando não enfrentados todos os
argumentos deduzidos no processo, o dispositivo refere-se aos “argumentos de
fato e dedireitoque teriamo condãode levar omagistrado adecidir deoutra
forma”. Dito de outra maneira, uma vez não acolhidos os argumentos, devem,
obrigatoriamente, ser afastados. Aqui se trata de levar em conta a “noção
contemporâneadoprincípiodocontraditório”.Nãosepodemaisadmitir,como
antigamente, o contraditório resumido à atividade das partes, com “a
oportunidade de afirmar e demonstrar o direito que alegam ter”. Entende-se,
agora,ocontraditóriocomosupondoaexistênciade“umobservadorneutro,no
sentidodeimparcial,queassistaaodiálogoentreaspartes(alegaçõeseprovas)
para depois decidir”. Quando fundamenta a decisão, o juiz demonstra que
“participoudo contraditório”.O juiz temobrigaçãode ouvir as partes, embora
possa não acolher suas alegações, uma vez que “pode decidir com base em
fundamentos não mencionados por nenhuma das partes (iura novit curia)”.
Somente nos autos em que foi proferida uma decisão pode (ou não) ser
considerada fundamentada. Além da sua coerência interna corporis, é
fundamentalqueadecisãoserefiraaelementosexternos,“afastando-os,demolde
atémesmoareforçaroacertodadecisãotomada”110.
Houveumperíodo,nahistóriadoDireito,noqualseentendiaocontraditório
comoalgoquediziarespeitosomenteàspartes.Nessesentido,pois,afirmava-se
queodeverdemotivaçãodasdecisõesjudiciaisnãopoderiatercomoparâmetro,
para aferir a correção, “a atividade desenvolvida pelas partes em juízo”.
Considerava-se suficiente, assim, que o órgão jurisdicional, para que fosse
consideradamotivadasuadecisão,demonstrasse“quaisasrazõesquefundavamo
dispositivo”.Tratava-se,apenas,de levaremconta“umcritério intrínsecopara
aferição da completude do dever de motivação”, vale dizer, “bastava a não
contradição entre as proposições constantes da sentença”. Esse entendimento
antigoencontra-seemtotaldescompassocomanovavisãoarespeitododireito
ao contraditório. Registre-se que o contraditório significa o direito de influir,
tendocomocontrapartidao“deverdedebate−deverdeconsulta,dediálogo,de
consideração”.Dessemodo, tem-secomocertoque“nãoépossível aferir se a
influência foi efetiva se não há dever judicial de rebate aos fundamentos
levantadospelaspartes”.Essaarazãopelaqual,alémdenãosercontraditória,a
fundamentaçãotemasuacompletudepautadatambémporum“critérioextrínseco
− a consideração pelos argumentos desenvolvidos pelas partes em suas
manifestaçõesprocessuais”.Umaexplicação importante, ainda, esclarecequeo
incisoIVdo§1ºdoart.489“nãovisafazercomqueojuizrebatatodoequalquer
argumentoinvocadopelaspartesnoprocesso”.Existe,sim,deverdediálogodo
juiz, do Poder Judiciário, com a parte, sobre os “argumentos capazes de
determinarporsiaprocedênciadeumpedido”,ou,ainda,“dedeterminarporsi
só o conhecimento, não conhecimento, provimento ou desprovimento de um
recurso”. Todos os demais argumentos, contudo, só precisam ser considerados
pelo juiz, com a finalidade de demonstrar “que não são capazes de determinar
conclusãodiversadaquelaadotadapelojulgador”111.
NelsonNeryJunioreRosaMariadeAndradeNery,emanáliseaoincisoIVdo
§1º do art. 489doNovoCPC, asseveramque, “havendoomissãodo juiz, que
deixou de analisar fundamento constante da alegação da parte, terá havido
omissão suscetível de correção pela via dos embargos de declaração”.Não se
podemais, agora, rejeitar embargos declaratórios “ao argumento de que o juiz
nãoestáobrigadoapronunciar-sesobretodosospontosdacausa”.Dessemodo,
deve o juiz pronunciar-se sobre todos os pontos levantados pelas partes, “que
sejam capazes de alterar a conclusão adotada na decisão”. Distinguem, no
entanto, os autores citados, fundamentação sucinta de fundamentação deficiente.
Para eles, o juiz “não tem obrigação de responder a todos os argumentos das
partes”, mas tem o dever de “examinar as questões que possam servir de
fundamento essencial à acolhida ou rejeição do pedido do autor”. Recordam,
ainda, com base no inciso I, art. 1.022, do Novo CPC, que “a motivação
contraditória dá ensejo a que a parte prejudicada oponha embargos de
declaração”112.
OincisoVdo§1ºdoart.489nãoconsiderafundamentadaadecisãojudicial
“que se limitar a invocarprecedentesouenunciadosde súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se
ajustaàquelesfundamentos”.Considera-seessanorma“substancialmenteidêntica
àdoincisoI”,valedizer,quandoseaplica“umaregraaocasoconcreto,devem-
se explicar as razões que tornam a regra adequada para resolver aquele caso
concretoespecífico”.Igualmente,aoaplicar-seumasúmulaouprecedente,leva-
se em conta “a tese jurídica adotada pelo precedente e formulada na súmula”.
Dessamaneira,deve-sedemonstrar,nafundamentaçãodadecisão,“arelaçãode
pertinênciaaocasoconcreto”113.
A exigência do Novo CPC consiste em que a menção a precedente, ou
enunciadodesúmuladetribunal(vinculanteousimples),venhaacompanhada“da
análisedos fatosedodireitodacausa,que seamoldaramàqueleenunciadoou
precedente”.AmesmaexigênciaestánoincisoIdo§1ºdoart.489.Ojuizdeve
indicar “quais as circunstâncias do caso concreto que fariam com que se
amoldasse ao precedente ou enunciado de súmula de tribunal”.Apenas indicar,
mencionar, o precedente ou o enunciado da súmula não é suficiente, “não é
circunstância que caracterize a decisão como fundamentada”. Desse modo, tal
como acontece na simples indicação de texto de lei, a mera indicação de
precedente ou enunciado de súmula significa “decisão nula por falta de
fundamentação(CF,93,IX)”114.
Ao realizar a exegese do inciso V do § 1º do art. 489, Luiz Guilherme
Marinoni,SérgioCruzArenharteDanielMitidieroespecificamque“tambémsão
problemas ligados à ausência de identificação das normas aplicáveis ao caso
concreto” aqueles oriundos de “invocação de precedente sem a devida
justificaçãodaidentidadeousemelhançaentreoscasos”115.
O último dos incisos do § 1º,VI, do art. 489 considera não fundamentada a
decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedenteinvocadopelaparte,semdemonstraraexistênciadedistinçãonocaso
emjulgamentoouasuperaçãodoentendimento”.
Épossívelconsiderarque,decertomodo,asrazõesdoincisoVIencontram-se
tambémno incisoV, istoé,quandoa jurisprudência,ouoprecedente, invocado
pelaparte,édesconsiderado,“devemserexplicadasasrazõespelasquaisteriam
sidoafastados”.Deduasuma:ounãosetratadecasoanálogo,“ouatesejurídica
constantedasúmula,dajurisprudênciaoudoprecedentenãodevemseracatados,
porquesuperados”116.
RegistramLuizGuilhermeMarinoni,SérgioCruzArenharteDanielMitidiero,
quantoaoincisoVI,damesmaformacomohaviamfeitoemrelaçãoaoincisoV,
problemas ligados à ausência de identificação das normas aplicáveis ao caso
concreto, vale dizer, decorrentes da omissão de justificativa capaz de levar à
distinção“entreocasosentenciadoeocasoinvocadocomoprecedenteoucapaz
demostrarasuperaçãodoprecedenteinvocadopelaparte,masnãoaplicado”117.
ObservaçõesdeextremapertinênciaaduzemNelsonNeryJunioreRosaMaria
de Andrade Nery relativamente à possibilidade de não aplicação de súmula
vinculante e o controle de constitucionalidade. Ressaltam que a aplicação da
súmulavinculantenãoéimediatanemautomática,“poisénecessáriooexercício
dainterpretação”.Enfatizamqueojuiz,aodecidir,dadoocarátergeraleabstrato
dasúmulavinculantedoSTF,podeounãoaplicá-la,pois,comoalei,tambémé
“geral e abstrata e de cumprimento e aplicação obrigatórios (CF, 5º, III)”.
Entretanto, para não aplicar a súmula vinculante do STF, ao caso concreto, é
necessário afastar sua constitucionalidade. Em caso contrário, o juiz está
obrigado a cumpri-la e aplicá-la. Nomomento em que afastar essa incidência
deveráreconhecertratar-sede“textonormativoinconstitucional”118.NelsonNery
Junior,emobraqueescreveusozinho,mencionaoverbetevinculanten.5doSTF
que estabelece: “a falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Considera essa súmula
inconstitucionalporferiradignidadedapessoahumana(CF,art.1º,III),odireito
deação(CF,art.5º,XXXV),odevidoprocessolegal(CF,art.5º,LIV),aampla
defesa(CF,art.5º,LV)eospredicamentosdaadvocacia(CF,art.133).Registra,
por isso, que essa súmula “não poderá produzir efeitos nos processos
administrativosejudiciais”.Caberia,então,aojulgadoradministrativo(processo
administrativo)ouaojuiz(processojudicial)exercerocontroleconcretoedifuso
de constitucionalidade da súmula vinculante n. 5 e, ao reconhecê-la
inconstitucional,deixardeaplicá-la119.
Quanto à não aplicação de jurisprudência e súmula simples de tribunal,
consideramNelsonNeryJunioreRosaMariadeAndradeNeryqueavinculação
do juiznashipótesesprevistasnoCPC, art. 927, III, IVeVé inconstitucional,
pois não existe autorização expressanaCF, como seria de rigor, paraquehaja
essavinculação.Comefeito,determinaocaputdoart.927doNovoCPCqueos
juízeseostribunaisobservarão:a)asdecisõesdoSupremoTribunalFederalem
controle concentrado de constitucionalidade (I); b) os enunciados de súmula
vinculante (II); c) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de
resoluçãodedemandas repetitivas e em julgamentode recurso extraordinário e
especial repetitivos (III); d) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
FederalemmatériaconstitucionaledoSuperiorTribunaldeJustiçaemmatéria
infraconstitucional (IV); e) a orientação do plenário ou do órgão especial aos
quais estiverem vinculados (V).Mencionam esses autores, quanto à súmula do
STF, para que pudesse vincular juízes e tribunais, “foi necessária a edição de
EmendaConstitucional incluindoaCF103-A(EC45/2004)”.Domesmomodo,
consideramexigívelemendaconstitucional“paraautorizaroPoder Judiciárioa
legislar”.Asseveramque,somentenashipótesesprevistasnoCPC,art.927,IeII,
a vinculação é possível, “pois para isso há expressa autorização constitucional
(CF102,§2º,e103-Acaput)”120.
Tratando-se de novidade, as disposições específicas do Novo CPC sobre a
fundamentação judicial, considera-se importante trazer as explicações
doutrinárias sobre a denominada “carência de motivação”, que poderia
manifestar-seempelomenostrêssituaçõesdiversas:
a) quandoo juiz omite as razões de seu convencimento; b) quando as tenha indicado incorrendo emevidente erro lógico-jurídico, de modo que as premissas de que extraiu sua decisão possam serconsideradas sicut non essent – carência de motivação intrínseca; ou, c) quando, embora no seucontextoasentençapareçamotivada,tenhaomitidooexamedeumfatodecisivoparaojuízoqueleveacrerque,seojuizotivesseexaminado,teriaalcançadoumadecisãodiversa–carênciademotivaçãoextrínseca 121.
Quantoàcarênciademotivaçãoextrínseca,quesecaracteriza“quandoojuiz
deixa de apreciar provas ou questões de fato ou de direito decisivas para o
julgamento”,têmostribunais,nessahipótese,“fulminadoasentençaporinsanável
nulidade”122.
O§2ºdo art. 489estabeleceque, “nocasode colisão entrenormas, ‘o juiz
devejustificaroobjetoeoscritériosgeraisdaponderaçãoefetuada,enunciando
asrazõesqueautorizamainterferênciadanormaafastadaeaspremissasfáticas
quefundamentamaconclusão’”.Diferentesfinalidadesnormativaspodemapontar
soluçõesdiversas,eatémesmoopostas,para resoluçãodedeterminadoscasos,
conformeoexemplodo§2ºdoart.489.ONovoCPCchamaaessefenômenode
“colisãoentrenormas”.EmboraoCódigofaleemponderação,“podeserocaso
deoconflitonormativoserresolvidocomoempregodaproporcionalidade”.No
caso de ponderação, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais,
enunciando “as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as
premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. Na hipótese de
proporcionalidade, “deve o juiz retratar a relação entremeio e fim e justificar
argumentativamenteaadequaçãoenecessidade”123.
De forma contundente, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery
explicitamhaverumaimpropriedade“namençãoàtécnicadeponderação”,no§
2ºdoart.489,dandomargemàinterpretaçãodeque“todaequalquerantinomia
podeserresolvidaporessemeio”.Essatécnica,comoressaltam,desenvolveu-se
e sustentou-se “para a soluçãodos conflitos entre direitos fundamentais e entre
princípios constitucionais, que não se resolvem pelas regras da hermenêutica
jurídica clássica”.Esse dispositivo deve, portanto, ser interpretado apenas “no
sentido de que se refere às normas relacionadas a direitos fundamentais e
princípiosconstitucionais”124.
Emsociedadespluralistas,comoaemquevivemos,aorientaçãodo§2º tem
suafunção,poiscadavezmais“oJudiciáriodeveenfrentarquestõescomplexas
que exigem densa fundamentação”. Em algumas situações, considera-se
indispensável “decidir qual princípio deve prevalecer em detrimento de outro,
muitas vezes, da mesma hierarquia”. Pode-se exemplificar com dois casos
julgadospeloSTFPleno: a) aADPF132/RJ, sobreagarantiade igualdadede
direitos para as uniões homoafetivas; b) a ADPF 54/DF, sobre a
descriminalização da antecipação terapêutica do parto em caso de feto
anencefálico125.
O§3ºdoart.489dizque:“adecisãojudicialdeveserinterpretadaapartirda
conjugação de todos os seus elementos e em conformidade como princípio da
boa-fé”.Trata-sedeuma“regrainterpretativadasdecisõesjudiciais”,quedevem
sercompreendidas“emfunçãodoconjuntodeelementosquecontêmedeacordo
comoprincípiodaboa-fé”.Correspondeessedispositivoao§2ºdoart.322do
NCPC, “que diz respeito ao pedido”. Correlacionar pedido e sentença é
inevitável,jásetendoditoqueaqueleéumrascunhodesta,“quandoaaçãoétida
comoprocedente”126.
Emcríticaaessetexto,pode-sedizerque,“senãoháharmoniaentrerelatório,
fundamentação e dispositivo, não há como a sentença ser devidamente
interpretada”. Soa óbvia, assim, “a previsão de interpretação mediante a
conjugaçãodoselementosdadecisão”,tornando-seaindamaisdesnecessáriano
quedizrespeitoàsentença,“tendoemvistaqueosseuselementosconstitutivos
nãoforamaleatoriamenteindicadospelolegislador”.Condena-seàinutilidadea
previsão do caput do art. 489 doNCPC quando ignora “um desses fatores no
processo interpretativo”.Quanto àboa-fé, considera-se “referência fundamental
para todos aqueles que atuam no processo”, sendo, entretanto, a rigor,
desnecessáriaainclusãonotextolegal.Naturalmenteainterpretaçãodadecisão
judicial não deve se pautar pela distorção do que foi dito pelo juiz, pois isso
“caracterizaria litigância de má-fé por desvirtuamento da verdade dos fatos
(CPC,80,II)” 127.
Aofimdesseitemseis,considera-seque,sim,osseis incisosdo§1ºdoart.
489 do NCPC podem, e devem, ser aplicados ao Processo do Trabalho. Com
relação ao § 2º, aplica-se quando disser respeito a direitos fundamentais e
princípiosconstitucionais.Eo§3º,emboradesnecessário, reforçaa relevância
de interpretar-se a decisão judicial “a partir da conjugação de todos os seus
elementos”,e tambémlevandoemcontaaboa-fé.Odispositivotalvezpossase
justificarapenascomoalerta.
6.1.EntendimentodoTST,ENFAM,TRTsda10ªe18ªRegiõese18ºCONAMATsobreotema
AResoluçãon.203doTribunalSuperiordoTrabalho,de15-3-2016,editoua
InstruçãoNormativan.39,quedispõe,deformanãoexaustiva,sobreasnormas
doCódigodeProcessoCivilde2015aplicáveise inaplicáveisaoProcessodo
Trabalho. O art. 1º dessa Instrução considera aplicável o NCPC
“subsidiariamenteesupletivamenteaoProcessodoTrabalho,emcasodeomissão
e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito
ProcessualdoTrabalho”.Invoca,paraessaorientação,ocontidonosarts.769e
889daCLTe15daLein.13.105,de16-3-2015128.
Naquilo que diz respeito ao tema deste artigo, a Instrução Normativa n.
39/2016 do TST considera aplicável ao Processo do Trabalho, em face de
omissão e compatibilidade, o art. 489 (fundamentação da sentença), conforme
assevera em seu art. 3º, IX.Ressalta, contudo, no art. 15, que o atendimento à
exigência legal de fundamentação das decisões judiciais (NCPC, § 1º do art.
489), no que diz respeito ao Processo do Trabalho, deve observar certas
premissas,aseguirexplicitadasdeformaespecificada.
Premissanúmero1 (inciso Idoart. 15da INn.39/2016doTST): tendoem
vista os arts. 332 e 927 do NCPC, adaptados ao Processo do Trabalho, para
efeitos dos incisos V e VI do § 1º do art. 489, considera-se “precedente” tão
somente:
a) acórdão proferido pelo STF ou pelo TST em julgamento de recursos
repetitivos(CLT,art.896-B,eNCPC,art.1.046,§4º);
b)entendimentofirmadoemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasou
deassunçãodecompetência;
c)decisãodoSTFemcontroleconcentradodeconstitucionalidade;
d) tese jurídicaprevalecenteemTribunalRegionaldoTrabalho (TRT)enão
conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do TST (CLT, art. 896, §
6º);
e) decisão do plenário, do órgão especial ou de seção especializada
competente para uniformizar a jurisprudência do tribunal a que o juiz estiver
vinculadooudoTST.
Premissanúmero2(incisoIIdoart.15daINn.39/2016doTST):paraosfins
doart.489,§1º,VeVI,doNCPCserãoconsideradas,comoprecedentes,apenas
assúmulasdoSTF,orientaçãojurisprudencialesúmuladoTSTesúmuladeTRT
nãoconflitantecomsúmulaouorientaçãojurisprudencialdoTST,quecontenham
explícitareferênciaaosfundamentosdeterminantesdadecisão(ratiodecidendi).
Premissanúmero3(incisoIIIdoart.15daINn.39/2016doTST):nãoofende
o art. 489, § 1º, IV, doNCPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo
exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão
subordinante.
Premissanúmero4(incisoIVdoart.15daINn.39/2016doTST):oart.489,
§1º, IV, doNCPC não obriga o juiz ou o Tribunal a enfrentar os fundamentos
jurídicos invocadospelaparte,quando já tenhamsidoexaminadosna formação
dosprecedentesobrigatóriosounosfundamentosdeterminantesdeenunciadode
súmula.
Premissanúmero5(incisoVdoart.15daINn.39/2016doTST):decisãoque
aplicaa tese jurídicafirmadaemprecedente(nostermosdoitemI)nãoprecisa
enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente,
parafinsdeatendimentodasexigênciasconstantesnoart.489,§1º,doNCPCa
correlaçãofáticaejurídicaentreocasoconcretoeaqueleapreciadonoincidente
desoluçãoconcentrada.
Premissanúmero6(incisoVIdoart.15daINn.39/2016doTST):paraosfins
doestabelecidonos incisosVeVIdoart.489,§1º,doNCPCéônusdaparte
identificarosfundamentosdeterminantesoudemonstraraexistênciadedistinção
no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar
precedenteouenunciadodesúmula129.
ComoresultadodoSemináriointitulado“OPoderJudiciárioeoNovoCódigo
de Processo Civil”, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados – ENFAM divulgou 62 enunciados. Relativamente ao tema
examinado(art.489doNCPC),mencionam-seosseguintes:
Enunciadon.7:Oacórdão,cujosfundamentosnãotenhamsidoexplicitamenteadotadoscomorazõesdedecidir,nãoconstituiprecedentevinculante.
Enunciado n. 8: Os enunciados das súmulas devem reproduzir os fundamentos determinantes doprecedente.
Enunciado n. 9: É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/2015identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou
enunciadodesúmula.
Enunciadon.10:Afundamentaçãosucintanãoseconfundecomaausênciadefundamentaçãoenãoacarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese,influencieadecisãodacausa.
Enunciadon.11:OsprecedentesaquesereferemosincisosVeVIdo§1ºdoart.489doCPC/2015sãoapenasosmencionadosnoart.927enoincisoIVdoart.332.
Enunciadon.12:NãoofendeanormaextraíveldoincisoIVdo§1ºdoart.489doCPC/2015adecisãoquedeixardeapreciarquestõescujoexametenhaficadoprejudicadoemrazãodaanáliseanteriordequestãosubordinante.
Enunciado n. 13: O art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os fundamentosjurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentesobrigatórios.
Enunciadon.19:Adecisãoqueaplicaa tese jurídicafirmadaemjulgamentodecasosrepetitivosnãoprecisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins deatendimentodas exigências constantesnoart. 489,§1º, doCPC/2015, a correlação fática e jurídicaentreocasoconcretoeaqueleapreciadonoincidentedesoluçãoconcentrada.
Enunciado n. 20: O pedido fundado em tese aprovada em IRDR deverá ser julgado procedente,respeitadosocontraditórioeaampladefesa,salvoseforocasodedistinçãoousehouversuperaçãodoentendimentopelotribunalcompetente.
Enunciado n. 40: Incumbe ao recorrente demonstrar que o argumento reputado omitido é capaz deinfirmaraconclusãoadotadapeloórgãojulgador.
Enunciadon.42:Nãoserádeclaradaanulidadesemquetenhasidodemonstradooefetivoprejuízoporausênciadeanálisedeargumentodeduzidopelaparte 130.
OTribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Brasília-DF) e sua Escola
Judicial (EJUD 10), por sua vez, também aprovaram Enunciados sobre a
aplicabilidadedoNCPCaoProcessodoTrabalho.Aqueles aplicáveis ao tema
queseapreciasãoosseguintes:
Enunciado n. 30: NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES. Aplica-se aoprocessodotrabalhoodispostonosincisosIIeIIIdo§1ºdoart.489doCPC(desfundamentaçãodadecisãomedianteousoinexplicadodeconceitosjurídicosindeterminadosedemotivaçãoabsolutamentegenérica)porrepresentaremhipótesesdeausênciatotaldefundamentação.
Enunciado n. 31: REQUISITOS EXTRAVAGANTES DE FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA AOPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM A SIMPLICIDADEDOPROCESSODOTRABALHO.NãoseaplicaaoprocessodotrabalhoodispostonosincisosI,IV,V e VI do § 1º do art. 489 do CPC, por afronta ao princípio da proporcionalidade (exigênciadesnecessáriaeinadequada),pelaincompatibilidadecomasimplicidadedoprocessodotrabalho(CLT,art.769)e,nocasodoincisoVI,aindaporafrontaroprincípiodaindependênciadojuiz131.
TambémoTribunalRegionaldoTrabalhoda18ªRegiãoesuaEscolaJudicial,
na Primeira Jornada sobre o Novo Código de Processo Civil, editaram
Enunciados. Aqueles que se referem ao tema da fundamentação/motivação das
decisõesjudiciaissãoosseguintes:
Enunciadon.12:DISCIPLINADAFUNDAMENTAÇÃO.CPC,ART.489,§1º,ECF,ART.93,IX.DEVER CONSTITUCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE: CLARA, PRECISA EESPECÍFICA.ApremissamaiordoCódigodeProcessoCivilrepousaemobservaraConstituição,demodo que uma lei infraconstitucional não tem o poder de alterar o significado das normasconstitucionais,porumaquestãodehierarquia.Odeverdefundamentaréconstitucional(art.93,IX)eoSTF já decidiu que não há necessidade de rebater, de forma pormenorizada, todas as alegações eprovas.Afundamentação,quepodeserconcisa,serásuficientequandoforclara–acercadaanálisedodireito,específica–quantoaocasopropostoeprecisa–quandoindicarcomexatidãoaadequaçãodosfatosaodireito.
Enunciado n. 13: AINDA QUE SE REPUTE POR CONSTITUCIONAL, REVELA-SEMANIFESTAMENTE INAPLICÁVELAOPROCESSODOTRABALHOODISPOSITIVODONOVO CPC QUE EXIGE FUNDAMENTAÇÃO SENTENCIAL EXAURIENTE, COM OENFRENTAMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS NO PROCESSO PELASPARTES. O inciso IV, do § 1º, do artigo 489, do Novo CPC, ao exigir fundamentação sentencialexauriente,éinaplicávelaoprocessotrabalhista,sejapelainexistênciadeomissãonormativa,diantedocaputdoartigo832,daCLT,sejapelaflagranteincompatibilidadecomosprincípiosdasimplicidadeedaceleridade,norteadoresdoprocessolaboral,sendo-lhebastante,portanto,aclássicafundamentaçãosentencialsuficiente 132.
O18ºCongressoNacionaldosMagistradosdoTrabalho,realizadonacidade
deSalvador-BAnosdias27a30deabrilde2016,emsuaComissãon.4,que
tratoudaIndependênciadaMagistraturaeAtivismoJudicialàLuzdoNovoCPC,
aprovouementasquedizemrespeitoaoassuntoaquimencionado.
Quantoà InstruçãoNormativadoTSTeseualcance,aprovou-seumaementa
principal,aglutinando-sedoisenunciados,cujosentido,emsíntese,édeque:“A
EDIÇÃO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO, VERSANDO A APLICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AO PROCESSO DO TRABALHO, NÃO
VINCULA OS JUÍZES E TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO,
PRODUZINDO EFEITO DE MERA RECOMENDAÇÃO, POIS DO
CONTRÁRIOHAVERIAVIOLAÇÃOAOSPRINCÍPIOSDAINDEPENDÊNCIA
DOSMAGISTRADOSEDOLIVRECONVENCIMENTO”133.
Noquediz respeitoà fundamentaçãodasentençaeoNovoCPC,aprovou-se
ementasugeridapelasAmatras3,4e15,comoseguinteteor:“1.ANORMADO
ART. 489DONCPCNÃOÉAPLICÁVELAOPROCESSODOTRABALHO,
EMFACEDODISPOSTONOART.93,IX,DACFENOSARTS.769C/C832
DACLT.2.ACLTPOSSUIREGRASPRÓPRIASSOBREOSREQUISITOSDA
SENTENÇANOÂMBITODOPROCESSODOTRABALHO(ARTIGOS832E
852-I). 3. NÃO HÁ, POR CONSEGUINTE, OMISSÃO LITERAL QUANTO
AOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA SENTENÇA, AÍ INCLUÍDA A
FUNDAMENTAÇÃO. HÁ, AO REVÉS, TRATAMENTO EXAUSTIVO NO
TEXTO CELETÁRIO, QUE TAMPOUCO FOI SUPERADO PELO TEMPO
(LACUNA ONTOLÓGICA) OU SE TORNOU INCOMPATÍVEL COM
PRINCÍPIOSCONSTITUCIONAISOULEGAIS(LACUNAAXIOLÓGICA)”134.
São essas, em síntese, as principais contribuições oferecidas pelo Tribunal
Superior do Trabalho, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados (ENFAM),osTribunaisRegionaisdoTrabalhoda10ª (Brasília) e
18ªRegiões(Goiás)eo18ºCONAMAT.
Naturalmente,otemacomportará,ainda,muitasreflexõesepassarápelocrivo
da doutrina e da jurisprudência, mas desde logo as orientações apresentadas
poderãocontribuirparaaaplicação(ounão!)donovel§1ºdoart.489doNCPC,
queexpressamenteregulamentaotemadafundamentaçãodasdecisõesjudiciais.
7.CONSIDERAÇÕESFINAIS
Apósoestudodesenvolvido,cumpreapresentar,aindaquedeformasintética,
algunsdirecionamentossobreotemaenfocado.
7.1.Ossignificadosdosvocábulos“motivação”e“fundamentação”
A palavra fundamentação, originária do latim fundamentum, que significa
base, para o Direito Processual Civil, ou Direito Processual do Trabalho,
representaorequisitoessencialdadecisãojudicial,pelaqualojulgadoranalisa
asquestõesdefatoededireito.Tambémsepodedizerquesignificaexpor,com
base no Direito e nas provas, as razões de julgamento da causa judicial. O
vocábulomotivaçãotemomesmosentidodefundamentação.
7.2.Asorigenshistóricasdoprincípio
Aobrigaçãodefundamentarumadecisãojudicialérecente.Nosordálios,por
exemplo,osjuízesrecorriamaDeus,emcasodedificuldadedaprovadosfatos
oudodireito,paraadministrarajustiça.
AtéofinaldoséculoXVIIeracomumojuizsentenciarsemfundamentarasua
decisão.SomentecomumaLeideOrganizaçãoJudiciáriadaFrança,de1810,a
motivação tornou-se obrigatória. A partir daí as codificações do século XIX
passaramaacolheroprincípio.NoséculoXX,oprincípiodafundamentaçãodas
decisõesjudiciaiséelevadoàdignidadedepreceitoconstitucionalemdiversos
países.
As Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil, determinavam que nas
decisõessedeclarassemascausasemquesefundaramacondenar,ouabsolver,
ouconfirmar,ourevogar.Oart.232doRegulamento737,de1850,determinava
queasentençafosseclara,devendoojuizsumariaropedidoeacontestaçãocom
os fundamentos respectivos, “motivando com precisão o seu julgado” e
declarandosobsuaresponsabilidadealeiouestiloemquesefunda.
Na fase republicana brasileira, com o sistema da dualidade processual, que
conferiaumadivisãodecompetêncialegislativasobreamatériaprocessualentre
aUniãoeosEstados,naConstituiçãode1891,diversosEstadosfizeramconstar
emseusCódigosdeProcessoodeverdemotivaçãodasdecisõesjudiciais.
AConstituiçãodoBrasilde1937restabeleceuaunidadelegislativaemmatéria
processual.Em1939,oCódigodeProcessoCivilestabeleceuodeverdeojuiz
indicar, na decisão, “os fatos e as circunstâncias que motivaram o seu
convencimento”.
Em1973,oCódigodeProcessoCivil, instituídopelaLein.5.869,de11de
janeiro, apresenta regra expressa, em vários dispositivos, impondo a
fundamentaçãodasdecisõesjudiciais.
Registre-se que a Consolidação das Leis do Trabalho, que foi editada pelo
Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, já estabelecia, no seu art. 832,
caput,quenadecisãodeveriaconstaronomedaspartes,oresumodopedidoe
dadefesa,aapreciaçãodasprovas,“osfundamentosdadecisão”earespectiva
conclusão.
7.3.Aprevisãoconstitucionalem1988
Aimportânciadotema,daexigênciadafundamentaçãodasdecisõesjudiciais,
é tantaqueo constituinteoriginário, de1988, estabeleceu aobrigatoriedadede
todososjulgamentosdoPoderJudiciárioserempúblicose“fundamentadastodas
asdecisões,sobpenadenulidade”(incisoIXdoart.93daCF/88).
EmumEstadoDemocráticodeDireito, os atos doPoderPúblicodevem ser
expedidoscomapreçoàsgarantiasconstitucionais,taiscomoaimparcialidadee
alivreconvicçãodomagistrado.
Essadeterminaçãoconstitucionalnãosedirigeapenasàsparteseaos juízes,
mastambémàcomunidadecomoumtodo,verificando-seseojuizfoiimparciale
sedecidiucomconhecimentodecausa.
7.4.Aaplicabilidadesupletivae/ousubsidiáriadosdispositivosdoNovoCPCaoProcessodoTrabalho
O art. 769 da CLT, de 1943, estabelece que, nos casos omissos, o direito
processual comum será fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho,
“exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título”. O Título
referido é o X, que trata do Processo Judiciário do Trabalho, como se
denominavaantigamenteoDireitoProcessualdoTrabalho.
Agora, em 2015, o art. 15 do Novo CPC estabelece que: “na ausência de
normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as
disposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente”.
Ressurgiu, de pronto, a velha polêmica: até que ponto pode-se aplicar o
CódigodeProcessoCivilaoProcessodoTrabalho?
O Enunciado 66 aprovado na Primeira Jornada de Direito Material e
Processual na Justiça do Trabalho, realizada em Brasília, em 23-11-2007,
apresenta uma possibilidade de entendimento da matéria. Admite a aplicação
subsidiáriadenormasdoprocessocomumaoProcessodoTrabalhoemcasode
omissõesontológicaeaxiológica.Sugere interpretaçãoconformeaConstituição
Federalaosarts.769e889daCLT,diantedoatualestágiodedesenvolvimento
do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia
constitucionalda razoávelduraçãodoprocesso,parapermitir “aaplicaçãodas
normas processuais mais adequadas à efetivação do direito”. Enfatiza a
aplicabilidade dos princípios da instrumentalidade, da efetividade e do não
retrocessosocial.
Emumprimeiromomentodainterpretaçãodoart.15doNCPCcomparadoao
art.769daCLT,surgirampelomenosquatrocorrentesdepensamentoarespeito
dotemadaaplicaçãosubsidiáriae/ousupletiva.
A primeira corrente, que se pode chamar de radical-legalista, assevera a
revogaçãopuraesimplesdoart.769,poisoart.15doNCPCtratariadamesma
matéria.Aleiposteriorrevogariaaanterior.
Asegundacorrente,quesepodechamarderadical-trabalhista,afirmaquenada
mudou.Aaplicaçãosubsidiáriae/ousupletivafar-se-iacomoantes, levandoem
contaaomissãoeacompatibilidade.
A terceira corrente, que se pode chamar de referencial-concorrencial, sugere
um método mais complexo, capaz de levar em conta a contemporânea
metodologia do Direito, propiciando um diálogo entre as diversas fontes do
direitoprocessual.Quandoaregulamentaçãoéinexistenteoureferencial(otexto
trabalhistanãoécapazdeestabelecerregramentoautônomo),ointérpretelimita-
se a aferir topologicamente a omissão. Entretanto, se a regulamentação é
concorrencial, existe a normatização do instituto na lei processual laboral,mas
esseregramentodeveconcorrercomasnormasdoprocessocomumque tenham
mais sintonia coma tutela jurisdicional do trabalho.Trata-se aqui, nesta última
situação, de uma análise preliminar que pressupõe uma ponderação de ordem
valorativa.
Umaquartacorrentepropõeuma interpretaçãoequilibrada,comharmonia,na
qualosdoispreceitosdevemconviver, impedindoa subordinaçãocompletado
ProcessodoTrabalho aoProcessoCivil,mantendo sempreos princípios desse
ramodoprocesso.
7.5.Oalcancedaexpressão“nãoseconsiderafundamentadaqualquerdecisãojudicial”–osseisincisosdo§1ºeos§§2ºe3ºdoart.489doNovoCPC–aquestãodaaplicabilidadeaoProcessodoTrabalho
O § 1º do art. 489 do NCPC estabelece as hipóteses em que uma decisão
judicial não se considera fundamentada.Anecessidadede individualizaçãodas
normas aplicáveis repele a possibilidade de o juiz se limitar à indicação, à
reprodução ou à paráfrase de ato normativo (inciso I). Essamesma orientação
valeparaassituaçõesemqueodebatedocasoconcretoenvolvetermosvagos,
queestãopresentesnosconceitosjurídicosindeterminadosenascláusulasgerais
(incisoII).Tambémnãoseconsiderafundamentadaadecisãoqueinvocamotivos
que se prestariam a justificar qualquer decisão (inciso III) ou que não enfrenta
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador (inciso IV). Considera o dispositivo, também,
como problemas ligados à ausência de identificação das normas aplicáveis ao
caso concreto aqueles decorrentes da invocação de precedentes sem a devida
justificaçãodaidentidadeousemelhançaentreoscasos(incisoV),etambémda
omissãodejustificativacapazdelevaràdistinçãoentreocasosentenciadoeo
casoinvocadocomoprecedente,oucapazdemostrarasuperaçãodoprecedente
invocadopelaparte,masnãoaplicado(incisoVI).
Essasespecificações,dosseisincisosdo§1ºdoart.489doNCPC,aplicam-
seaoProcessodoTrabalho?
Temos, sobre esse assunto, duas correntes possíveis: positiva e negativa. A
positiva considera aplicáveis essas disposições ao Processo do Trabalho,
enquanto a negativa entende pela inexistência de omissão, tendo em vista o
regramentodaCLT.
Comecemos pela última, a negativa. Orienta-se essa interpretação por uma
análiseaprofundadadocaputdoart.832daCLT,emquejáestariaapresentadaa
necessidade dos fundamentos da decisão. Esse tratamento estaria adequado ao
sistema processual trabalhista, com base na ideia de tutela jurisdicional
diferenciada e especial, voltada para amparar os direitos trabalhistas, em duas
premissas−oralidadeesimplicidade.Esseentendimentonãorepresentariauma
“cartabranca”paraqueosjuízestrabalhistaspudessemdecidirsemfundamentar
suas decisões, pois deve haver o respeito ao direito fundamental do
jurisdicionadoconformegarantiaconstitucional(art.93,IX).
Em contrapartida, temos a corrente de opiniões denominada positiva, que
entende aplicáveis as disposições dos incisos do § 1º do art. 489 do NCPC.
Podemsersintetizadososargumentosdessaorientaçãoemtrêsordensdeideias:
a)aregulamentaçãodoincisoIXdoart.93daCF/88;b)ainexistênciadenorma
dizendo o que é motivação/fundamentação;c) a compatibilidade dessas
disposições com o Processo do Trabalho. Em primeiro lugar, o preceito
constitucionallimita-seadizerque“todasasdecisõesdoPoderJudiciárioserão
fundamentadas,sobpenadenulidade”.Ocaputdoart.832daCLTmenciona“os
fundamentos da decisão”. Garante-se que as decisões judiciais trabalhistas
(CF/88eCLT/43)devemserfundamentadas.Oqueé,entretanto,fundamentação?
Como não se tinha essa explicação constitucional e legal, apenas doutrinária,
havia uma lacuna em todos os ramos doDireito.Não havia parâmetro para se
aferir o que seria uma decisão fundamentada. A jurisprudência, topicamente,
desenvolvia raciocínios sobre esse tema, inquinando de nulidade a decisão
judicial quando não devidamente existente a fundamentação/motivação, com
amparoconstitucional.
Asegundaordemde ideias,então,éaseguinte:odispositivodoNCPCveio
para suprir lacuna. O que os seis incisos do § 1º do art. 489 estabelecem −
suprem−équandoadecisãojudicial“nãoéfundamentada”.Essadeterminaçãoé
novidade,nãoexistiaemlugaralgumdoordenamentojurídicobrasileiro.Assim,
comoterceiroargumento,hálacunanaCLT,noProcessodoTrabalho,sobreesse
temajurídico.Haveriacompatibilidade?
Aoqueumprimeiro exame indica, sim.Qual a diferença entre uma sentença
trabalhista e uma sentença civil, do ponto de vista processual? Ambas não
precisam ser devidamente fundamentadas? Argumenta-se que as sentenças
trabalhistas são mais simples, invocando-se também a sobrevivência do jus
postulandi das partes, mas não é suficiente. A simplicidade do Processo do
Trabalhonãosignificaquenãosedevafundamentardevidamenteumasentençana
JustiçadoTrabalho.Ecomosabemosquandoumasentençaestá fundamentada?
AtéoNovoCPCtínhamosdificuldadesemaquilatar.Agora,asdisposiçõesdo§
1º do art. 489 estabelecem quando uma sentença não está devidamente
motivada/fundamentada.
Observe-sequeincide,inclusive,noProcessodoTrabalho,aregradoincisoII
do parágrafo único do art. 1.022 do NCPC, relativamente aos embargos
declaratórios, considerando omissa a decisão que “incorra em qualquer das
condutasdescritasnoart.489,§1º”.
Equantoaos§§2ºe3ºdoart.489,podem,também,seraplicadosaoProcesso
doTrabalho?
Noquedizrespeitoao§2ºdoart.489doNCPC,explicita-seque,nocasode
colisão entre normas, deve o juiz justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência da
norma afastada e também as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Trata-se de uma impropriedade, pois se poderia imaginar que toda e qualquer
antinomia se resolveria dessa forma. Essa técnica destina-se, entretanto, a
solucionar apenas conflitos entre direitos fundamentais, que não podem ser
resolvidosporintermédiodasregrasdahermenêuticajurídicatradicional.Deve-
se, portanto, interpretar esse dispositivo como se referindo, apenas, a direitos
fundamentaiseprincípiosconstitucionais.
Relativamente ao § 3º do art. 489 doNCPC, a decisão judicial deveria ser
interpretadaapartirdaconjugaçãodetodososseuselementoseemconformidade
com o princípio da boa-fé. Quanto à primeira parte, conjugação dos seus
elementos, parece óbvia, pois, se inexistente harmonia entre relatório,
fundamentação e dispositivo, não há como a sentença ser devidamente
interpretada. No que diz respeito à boa-fé, considera-se desnecessária essa
menção,umavezquenãosepodedistorceroqueojuizdisse,poiscaracteriza,
semdúvida,anteodesvirtuamentodosfatos,litigânciademá-fé.
REFERÊNCIAS
Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil/Comissão de Juristas
ResponsávelpelaElaboraçãodoAnteprojetodoNovoCódigodeProcessoCivil.
Brasília:SenadoFederal,SubsecretariadeEdiçõesTécnicas,2010.
BADR, Eid. Princípio da motivação das decisões judiciais como garantia
constitucional.RevistaJusNavigandi,Teresina,ano15,n.2415.Disponívelem:
<http://jus.com.br/art.s/14333/principio-da-motivacao-das-decisoes-judiciais-
como-garantia-constitucional.Acessoem:31maio2015.
BEBBER, Júlio César. Painel: Os impactos do Novo CPC no processo do
trabalho. In: CFC − Simpósio – O Novo CPC e os impactos no processo do
trabalho. ENAMAT, Brasília, 15 e 16 de setembro de 2014. p. 180-187.
Disponível em: <http://www.enamat.gov.br/wp-
content/uploads/2014/09/Degrava%C3%A7%C3%A3o-do-
Simp%C3%B3sio_CPC.pdf.Acessoem:10jun.2015.
BRASIL.Novo Código de Processo Civil. Lei n. 13.105, de 16 de março de
2015. Brasília: Secretaria de Editoração e Publicações-SEGRAF do Senado
Federal,2015.
_____. Supremo Tribunal Federal. 1ª T. RE 217631-GO, Rel.Min. Sepúlveda
Pertence,v.u.,j.9-9-1997,DJU24-10-1997.
_____.SupremoTribunalFederal.2ªT.AgRgRE285052-SC,Rel.Min.Carlos
Velloso,v.u.,j.11-6-2002,DJU28-6-2002.
_____. Tribunal Superior do Trabalho. 2ª T. RR 684.428. Rel. Min. Conv.
AlbertoLuizBrescianiPereira−DJU24-5-2001.p.427.
_____. Tribunal Superior do Trabalho. Ag-E-RR 7.583/85-4, Min. Marco
Aurélio,AC.TP469/87.
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São
Paulo:Saraiva,2015.
BULOS,UadiLammêgo.ConstituiçãoFederalanotada.8.ed.rev.eatual.atéa
EmendaConstitucionaln.56/2007.SãoPaulo:Saraiva,2008.
CALAMANDREI,Piero.Eles,osjuízes,vistospornós,osadvogados.Tradução
deArydosSantos.3.ed.Lisboa:LivrariaClássicaEditora,1997.
CARRION,Valentin.ComentáriosàConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.37.ed.
atual.porEduardoCarrion.SãoPaulo:Saraiva,2012.
CHAVES, Luciano Athayde. Interpretação, aplicação e integração do direito
processualdotrabalho.In:CHAVES,LucianoAthayde(Org.).CursodeProcesso
doTrabalho.2.ed.SãoPaulo:LTr,2012.
COLOMBOFILHO,Cássio.Aautonomiadodireitoprocessualdo trabalhoeo
NovoCPC.RevistaEletrônicadoTRT9.EdiçãoespecialsobreoNovoCódigo
de Processo Civil. v. 4. n. 39. abril de 2015. p. 118-142. Disponível em:
<http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39>.Acesso em: 10 jun.
2015.
CORDEIRO, Wolney de Macedo. Da releitura do método de aplicação
subsidiáriadasnormasdedireitoprocessualcomumaoProcessodoTrabalho.In:
CHAVES, Luciano Athayde (Org.).Direito processual do trabalho: reforma e
efetividade.SãoPaulo:LTr,2007.
COSTA, Coqueijo.Direito judiciário do trabalho. Rio de Janeiro: Fo-rense,
1978.
DINIZ,MariaHelena.Dicionário jurídico. 2. ed. rev. atual. e aum.SãoPaulo:
Saraiva,2005.
DWORKIN,Ronald.Levandoosdireitosasério.TraduçãodeNelsonBoeira.3.
ed.SãoPaulo:MartinsFontes,2011.
GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do
trabalho. 15. ed. rev. e atual. conforme a EC n. 45/2004. São Paulo:Saraiva,
2005.
GILISEN,John.Introduçãohistóricadodireito.TraduçãodeA.M.Hespanhae
L.M.MacaistaMalheiros.Lisboa:FundaçãoCalousteGulbenkian,1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães;
FERNANDES,AntonioScarance.Asnulidadesnoprocessopenal. 11. ed. rev.
atual.eampl.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2009.
LEITE,CarlosHenriqueBezerra.Cursodedireitoprocessualdo trabalho.10.
ed.SãoPaulo:LTr,2012.
MANNRICH,Nelson (Org.).Constituição Federal. Consolidação das Leis do
Trabalho. Código de Processo Civil. Legislação trabalhista e processual
trabalhista. Legislação previdenciária. 8. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo:
RevistadosTribunais,2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo:
RevistadosTribunais,2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz;MITIDIERO, Daniel.
Novocursodeprocessocivil:tuteladosdireitosmedianteprocedimentocomum.
SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.v.II.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direito fundamental à
motivação das decisões. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo:
RevistadosTribunais,2012.
MARTINS,SergioPinto.ComentáriosàCLT.17.ed.SãoPaulo:Atlas,2013.
_____.Direitoprocessualdotrabalho.34.ed.atual.até3-12-2012.SãoPaulo:
Atlas,2013.
MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil comentado: com
remissõesenotascomparativasaoprojetodoNovoCPC.SãoPaulo:Revistados
Tribunais,2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao art. 93. In:
CANOTILHO,J.J.Gomes;MENDES,GilmarF.;SARLET,IngoW.;STRECK,
Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva/Almedina,2013.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal:
processocivil, penal e administrativo.10. ed. rev. ampl. e atual. comasnovas
súmulasdoSTF (simplesevinculantes)ecomanálise sobrea relativizaçãoda
coisajulgada.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2010.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao
CódigodeProcessoCivil:NovoCPC−Lei13.105/2015.SãoPaulo:Revistados
Tribunais,2015.
_____.ConstituiçãoFederalcomentadaelegislaçãoconstitucional.2.ed.rev.
ampl.eatual.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2009.
NUNES,Pedro.Dicionáriodetecnologiajurídica.v.IeII.9.ed.corrig.,ampl.
eatual.RiodeJaneiro:FreitasBastos,1976.
PERELMAN,Chaïm.Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K.
Pupi.2.ed.SãoPaulo:MartinsFontes,2004.
_____.Ética e direito. Tradução deMaria Ermantina Galvão G. Pereira. São
Paulo:MartinsFontes,1996.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,1997.
ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional. Tradução de Maria
HelenaDiniz.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1977.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do
Trabalho.RiodeJaneiro:Forense,1990.
SARAIVA,Renato.Cursodedireitoprocessualdo trabalho. 5. ed.SãoPaulo:
Método,2008.
SCHIAVI,Mauro.Manualdedireitoprocessualdo trabalho.6.ed.SãoPaulo:
LTr,2013.
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária,1995.
SILVA, Homero Mateus Batista da. Painel: Os impactos do Novo CPC no
processodotrabalho.ENAMAT,Brasília,15e16desetembrode2014.p.188-
202. Disponível em: <http://www.enamat.gov.br/wp-
content/uploads/2014/09/Degrava%C3%A7%C3%A3o-do-
Simp%C3%B3sio_CPC.pdf>.Acessoem:10jun.2015.
STRECK, Lenio.Crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do
AdvogadoEditora,2014.
VALENTE, José Alexandre Barra. A fundamentação das decisões judiciais no
Novo Código de Processo Civil e sua aplicação no Processo do Trabalho.
RevistaEletrônicadoTRT9.v.4.n.39.abrilde2015.p.171-220.Disponível
em: <http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39>.Acesso em: 10
jun.2015.
WALDRAFF, Célio Horst. A aplicação supletiva e subsidiária do NCPC ao
processodotrabalho.RevistaEletrônicadoTRT9.v.4,n.39,abrilde2015.p.
84-94.Disponívelem:<http://www.mflip.com.br/pubescolajudicial/?numero=39.
Acessoem:10jun.2015.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO,Maria Lúcia Lins;RIBEIRO,
Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros
comentários aoNovoCódigo deProcessoCivil: artigo por artigo. São Paulo:
RevistadosTribunais,2015.
WAMBIER,TeresaArrudaAlvim;WAMBIER,LuizRodrigues.NovoCódigode
ProcessoCivilcomparado:artigoporartigo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,
2015.
AstutelasdeurgênciaedaevidênciaesuasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
OtavioAmaralCalvetJuizTitularda11ªVaradoTrabalhonoTRT/RJ,DoutoremDireito(PUCSP)eProfessornoCERS.
1.INTRODUÇÃO
Constitui tarefa sempre delicada a realização de artigo doutrinário após o
adventodenovodiploma legal, principalmentequandoanormaemquestãodiz
respeito ao Processo Civil, e nós, da área trabalhista, buscamos identificar a
possibilidade de sua aplicação em outras paragens, contribuindo para a difícil
criação de uma base sólida para o diálogo desses ramos do Direito sempre
visandoàevoluçãorecíprocaeàmanutençãodaidentidadedecadaum.
Otemapropostopeloilustrecoordenadordestaobracoletiva,oqueridoamigo
eProfessorCarlosHenriqueBezerraLeite, acercadas tutelasdeurgência eda
evidência,ganhanaóticadoProcessodoTrabalho importânciade relevo,pois
diretamentevinculadoàceleridadeeàefetividadedoprocesso,ambososvalores
reconhecidos como inerentes ao princípio constitucional do devido processo
legal e vetores da prestação jurisdicional adequada ao ramo trabalhista,
construído sob a premissa de ser um instrumento que possa garantir justiça no
seiodeumarelaçãojurídicaentredesiguais.
Dessa forma, investigar a possibilidade da aplicação do Novo Código de
Processo Civil ao Processo do Trabalho no capítulo da chamada “tutela
provisória” possui um caráter não apenas meramente acadêmico, ao contrário,
pois adevida compreensãodeste instituto fornece importante ferramentapara a
atuação prática dos envolvidos na relação processual, mormente do juiz que,
adstrito a realizar os valores constitucionalmente assegurados, deve possuir
conduta ativa voltada para a satisfação das partes, semmaiores delongas nem
dificuldades,agindoparaaconstruçãodeumasoluçãojustaquepoderáocorrera
partir do uso correto de todas as ferramentas que estão à sua disposição,
conclamandoaspartesparaigualmenteatuaremnessesentidoesemprebaseados
naéticaprocessual.
Afimdeseconstruirapossibilidadedeaplicaçãodasferramentasprevistasno
Novo CPC ao Processo do Trabalho, de plano adota-se o posicionamento no
sentidodequeoart.15doNCPCnãoconstituimerarepetiçãodoconhecidoart.
769 da CLT, não aomenos na tradicional interpretação que se fazia da norma
trabalhistanosentidodesomentesepermitirousodoprocessocomumemcaso
delacunanormativaecompatibilidadeprincipiológica.
Emnossaótica,onovodiplomacomumvaialémepermitesuaaplicaçãoao
processotrabalhistanãoapenascomoformadeintegraçãodelacunas,comofonte
subsidiária, mas também de forma supletiva, entendida como fonte que pode
supriroProcessodoTrabalhoemtodoseuarcabouçonaquiloemquenãohouve
regramentoespecialdiverso.
Emoutraspalavras,daantiga interpretaçãodeseprotegeraCLTemmatéria
processual de um direito comum inadequado, pois à época era considerado
complexo, lento, burocrático, atualmente deve-se partir da premissa de que o
sistema processual possui uma mesma base, criada a partir de valores
consagrados na Constituição da República, por meio de princípios que foram
concretizados noNovoCódigodeProcessoCivil, que, assim, fixa uma “teoria
geral de processo” aplicável a todos os demais ramos da doutrina processual,
subsistindo cada ramo especial justamente naquilo em que sua especialidade
justifica um tratamento diferente mais adequado à realidade que pretende
responder.
Assim,emmatériadetutelaprovisória,nãodeverestarqualquerdúvidaquanto
à aplicação das normas do processo comum ao trabalhista, mesmo porque as
poucas passagens da lei processual trabalhista sobre o tema constituem apenas
casosisoladosparaaplicaçãodesseinstituto,cujaregulamentaçãogeralinexiste
noProcessodoTrabalho,oqueforçaaaplicaçãodoProcessoCivil.
No mesmo sentido, José Cairo Jr.: “A CLT não disciplina a aplicação da
antecipaçãodos efeitos da tutela de formagenérica.Nesse caso, aplicam-se as
disposições contidas no CPC de forma subsidiária uma vez que há
compatibilidade com os princípios do processo laboral, principalmente o
princípiodaceleridade”135.
Vale registrar que a Instrução Normativa n. 39 do Tribunal Superior do
Trabalho, em seu art. 3º, VI, de forma tranquila fixou como aplicáveis ao
ProcessodoTrabalhoapartedonovodiplomaprocessualcivilquedisciplinaa
tutelaprovisória,comojáantesdefendidonestaobra.
Superado o problema da possibilidade ou não da aplicação do Novo CPC,
passa-seaanalisaroinstitutoemsi,ainiciarpeloconceitodetutelaprovisória.
2.CONCEITODETUTELAPROVISÓRIA
A classificação da tutela em “provisória” obviamente remete à ideia de
existênciadedoistipospossíveisdetutelasobaóticadesuaperenidade:atutela
definitivaeatutelaprovisória.
Definitivaéatutela
obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão,garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzirresultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, asegurançajurídica 136.
Atuteladefinitiva,porsuavez,podeserclassificadaemsatisfativaoucautelar,
aquelacomafinalidadede“certificare/ouefetivarodireitomaterial”137, sendo
queesta“nãovisaàsatisfaçãodeumdireito(ressalvado,obviamente,opróprio
direitoàcautela),mas,sim,aassegurarasuafuturasatisfação,protegendo-o”138.
Entretanto, é noção antiga que a tutela definitiva, que exige a cognição
exauriente, em geral não permite um pronunciamento rápido, imediato, pois a
celeridadealmejadanoprocessodeveconvivercomoutrosvalores importantes
queconstituemverdadeirasgarantiasparaojurisdicionado,comoocontraditório
eaampladefesa.
Aliás, o Novo Código de Processo Civil amplia de forma significativa a
realizaçãodocontraditórionoprocesso,apontodedeterminarquematériasqueo
própriojuizpodepronunciardeofíciodevamantessersubmetidasaocrivodessa
garantia constitucional (art. 10 do NCPC), demonstrando que se de um lado a
sociedade pretende rapidez nas decisões judiciais, de outro não quer perder a
segurança de que tais decisões serão produzidas em um ambiente democrático,
realizandoosvaloresdoEstadoDemocráticodeDireitoemquevivemos.
Importante ressaltar que o fator tempo no julgamento está umbilicalmente
ligadoaumadasmaisimportantesnoçõespreconizadaspelomodernoprocesso,
tantotrabalhistaquantocivil:aefetividade.
A busca da efetividade, que agora resta concretizada no art. 6º do NCPC,
“todosossujeitosdoprocessodevemcooperarentresiparaqueseobtenha,em
temporazoável,decisãodeméritojustaeefetiva”,impõeatodososenvolvidos
narelaçãoprocessualumacondutavoltadaàpráticadosatosnecessários–eno
tempocerto–,afimdeseevitarqueoobjetodapretensãodeduzidaemjuízose
perca pela simples demora inerente ao procedimento, devendo o juiz envidar
todosos esforçospara queoprópriobemdavidaperseguido seja assegurado,
nãomaisseaceitandoqueumadecisãojudicialsejaproferidaapenascomoforma
depacificaçãosocialouquetodasasdemandasresultememmerasindenizações
porjáimpossívelseasseguraratutelainnatura.
Emsearatrabalhista,ovetordaefetividaderessaltaemimportâncianãoapenas
porqueemgeralcuida-sedegarantiraoreclamante(trabalhador)obemdavida
perseguidoquepossuinaturezaalimentar(salário),masporquesedeveevitarque
todasasquestõesqueenvolvamasrelaçõesdetrabalhosejamtratadasapenasdo
pontodevista indenizatório, comoperdas edanosdeuma situaçãode lesão já
consumada,afimdeseevitarachamada“monetização”doDireitodoTrabalho,
emquedireitos trabalhistasdecunhofundamental restamporse transformarem
merascompensaçõespecuniárias.
Valenotar,ainda,queaprópriaConstituição,aoexplicitaraquestãodotempo
para solução dos conflitos no Poder Judiciário, evitou utilizar expressões que
remetamapenasaojulgamentocélere,preferindomencionarqueoprocessodeve
ter uma “razoável duração” (art. 5º, LXXVIII), o que nos remete ao
reconhecimentodoprincípioda“duraçãoadequada”,emqueambososvaloresse
encontrampresentes:segurançaeefetividade.
Surge,nessecontextodeefetividade,apercepçãodequeemalgumassituações
não se pode aguardar uma decisão judicial que passe pelo crivo da cognição
exauriente, sendo necessário oferecer ao julgador um mecanismo de pronta
atuação para atender os casos urgentes ou em que não se afigura justo fazer a
partesuportarademoranaturaldoprocedimento.
Taiscasossãojustamenteosenglobadosnatutelaprovisória,cujoobjetivo
éabrandarosmalesdotempoegarantiraefetividadedajurisdição(osefeitosdatutela).Serve,então,para redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade, o ônus do tempo do processo, conformecélebreimagemdeLuizGuilhermeMarinoni.Seéinexorávelqueoprocessodemore,éprecisoqueopesodotemposejarepartidoentreaspartes,enãosomenteodemandantearquecomele 139.
Busca a tutela provisória, em outras palavras, a antecipação dos efeitos da
tutela definitiva, seja denatureza satisfativaoudenatureza cautelar e, por isso
mesmo,possuicomocaracterísticasaprovisoriedade,podendoserrevogadaou
modificada a qualquer tempo (art. 296 do NCPC), e a realização de cognição
apenassumária.
Valelembrarqueamatérianãoénovaemseuconteúdo,poisnoantigoCPCjá
haviaprevisãodachamada“antecipaçãodetutela”,sendoentretantoreconhecido
peladoutrinaqueonovodiplomaprocessualregulaotemadeformaaresolver
algumas antigas controvérsias, evoluindo na sistematização desse instituto,
tratandoatutelaantecipadaeatutelacautelarcomoespéciesdogênero“tutelas
deurgência”.
3.ATUTELAPROVISÓRIANOPROCESSODOTRABALHO:DIFERENÇASPROCEDIMENTAIS
Emboranãoexistacapítulopróprionalegislaçãoprocessualtrabalhistaacerca
datutelaprovisória,comoacimamencionado,aCLTdehámuitopreviacasosde
possibilidadedeantecipaçãodosefeitosdatutela,comoseobservadoart.659,
IXeX,daCLT,verbis:
Art. 659.Competemprivativamente aosPresidentesdas Juntas, alémdasque lhes foremconferidasnesteTítuloedasdecorrentesdeseucargo,asseguintesatribuições:
(...)
IX−concedermedidaliminar,atédecisãofinaldoprocesso,emreclamaçõestrabalhistasquevisematornarsemefeitotransferênciadisciplinadapelosparágrafosdoart.469destaConsolidação;(IncluídopelaLein.6.203,de17.4.1975.)
X − concedermedida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visemreintegrarnoempregodirigente sindical afastado, suspensooudispensadopeloempregador. (IncluídopelaLein.9.270,de1996.)
A doutrina trabalhista, portanto, é unânime no sentido da harmonia
principiológica ao processo comum no particular, adotando quase que
integralmente sua disciplina, salvo naquilo em que se afigura incompatível
topicamente,oque justamenteseráanalisadonesteestudo,observando-sedesde
logoqueasquestõesquedivergemnasdisciplinasemcotejosãomaisdeordem
procedimentalque,propriamente,danaturezadecadaramo.
Paratalobjetivoadotar-se-áasistemáticadeapresentaçãodecomentáriosaos
artigosdoLivroVdoNovoCPC,abordando-seospontosdedivergênciacomo
processotrabalhista.
3.1.TítuloI–Disposiçõesgerais
Art.294.Atutelaprovisóriapodefundamentar-seemurgênciaouevidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida emcaráterantecedenteouincidental.
Classificaolegisladoratutelaprovisóriaemduasespécies:deurgênciaede
evidência,ambas reguladasseparadamenteemsuasespecificidades.A tutelade
urgênciapossuiafinalidadedeatenderaoscasosemqueademoradoprocesso
poderia dificultar ou inviabilizar o resultado efetivo, enquanto a tutela de
evidênciapartedopressupostodainjustiçadeapartequejápossuiumaposição
favorável a seu favor suportar a demora do processo, seja por decorrência da
conduta da outra parte, seja pela existência de prova documentada nos casos
regulados pelo Código. Ambas as tutelas, em nosso sentir, são cabíveis no
ProcessodoTrabalho.
Importanteressaltarqueatuteladeevidêncianãoapenaspodecomodeveser
amplamentemanejadanaáreatrabalhista,emquecorriqueiramenteobserva-sea
parte reclamante (considerada mais frágil), que busca verba de natureza
alimentar, sofrer com a demora na efetivação de seus direitos, sendo portanto
terrenofértilparaaantecipaçãodosefeitosdatuteladentrodoespíritocontidona
norma.
Quantoaoparágrafoúnico,especificaolegisladoraformaderequerimentoda
tutelaprovisóriadeurgência,quepodeseremcaráterantecedenteouincidental,
levando-se em consideração omomento emque é realizado o pedido de tutela
provisória.
Antecedenteéatutelapostuladaantesmesmodesepostularatuteladefinitiva,
enquantoaincidentalépostuladanomesmomomentoouposteriormenteàtutela
definitiva.
A fimdenãopairardúvidas, a tutelaprovisóriadeurgência antecedentenão
requer que a parte já efetue o pedido de tutela definitiva, pois atua quando há
necessidadede seatuar comadevida rapidezemcasosemquenemmesmose
podeaguardarareuniãodoselementosnecessáriosparaformulaçãodopedidode
tuteladefinitiva.
Damesmaformaqueacimamencionado,ambososmomentosemquesepode
pediratutelaprovisóriatambémpodemocorrernoProcessodoTrabalho,sendo
plenamentecompatíveistaisdisposiçõesdoNovoCPC.
Art.295.Atutelaprovisóriarequeridaemcaráterincidentalindependedopagamentodecustas.
NoProcessodoTrabalhoinexiste,regrageral,anecessidadedepagamentode
custasparaformulaçãodequalquerpostulação,nostermosdoart.789,§1º,da
CLT,sendoportanto inaplicávelodispositivoemanálise,poisqualquer tipode
tutela não dependerá desse pagamento em sede trabalhista. Vale o artigo,
entretanto,paradeixarclaroqueatutelaincidentaldeveserrequeridanamesma
relação processual em que formulado o pedido definitivo, ou seja, não há
necessidadedeajuizamentodenovaaçãoautônoma.
Art. 296.A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo,mas pode, a qualquertempo,serrevogadaoumodificada.
Parágrafoúnico.Salvodecisãojudicialemcontrário,atutelaprovisóriaconservaráaeficáciaduranteoperíododesuspensãodoprocesso.
DamesmaformaquenoProcessoCivil,atutelaprovisóriaguardaemprocesso
trabalhistaacaracterísticadaprecariedade,sendodesuanaturezaapossibilidade
de revogação oumodificação a qualquer tempo, não formando, portanto, coisa
julgada, característica esta já apregoada desde o CPC antigo em matéria de
antecipaçãodetutela(art.273,§4º).
Interessantenotarqueolegisladorexplicitouamanutençãodaeficáciadatutela
duranteosperíodosdesuspensãodoprocesso,deixandoparaaanálisedojuiza
cessação dessa eficácia pontualmente, emdecisão sempre fundamentada, como,
aliás, para conceder, revogar oumodificar a tutela provisória, conforme o art.
298doNCPC.Taisdispositivossãoplenamenteaplicáveisaoprocessolaboral.
Art. 297. O juiz poderá determinar asmedidas que considerar adequadas para efetivação da tutelaprovisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimentoprovisóriodasentença,noquecouber.
Trataoartigodaatribuiçãodopodergeraldecautelaaomagistrado,quedeve
atuar adotando todas as medidas necessárias na busca da efetivação da tutela
provisória,permitindooNovoCPC,assimcomooantigojáofazia(art.273,§
3º), que o juiz tenha atuação incisiva para passar do plano formal para o
substancial,atuandoarequerimentodaparteoumesmodeofícionabuscadessa
efetividade.
ReferidocomandonãoapenasécompatívelcomoProcessodoTrabalhocomo
espelha uma de suas características classicamente tidas como peculiares: o
caráterinquisitivoemgrauelevado,traduzidopeloimpulsooficial,sejaporconta
doart.765daCLT,queatribuitaispoderesaojuiz,sejaatépelapossibilidadede
realizaçãodeexecuçãodefinitivadeofício,conformeoart.878daCLT.
A bem da verdade, atualmente o Processo Civil atribui o mesmo grau de
poderes ao juiz paramanejar o processo no sentido da efetivação dos direitos
fundamentais,mantendo-setodaviaadiferençaquantoaoiníciodaexecução,que
aindadeveserrequeridapelapartenasearacomum.
Quanto à efetivação da tutela provisória seguindo as regras da execução
provisória, em disposição coerente com a precariedade da referida decisão
judicial,segue-senoProcessodoTrabalhoamesmaregra,adotando-secontudo
asnormasespecíficasacercadessamodalidadedeexecuçãoprevistanaCLTque,
demodogeral,nãopermiteatosdealienação,nãoexigequalquertipodecaução
e finaliza com a penhora, entendido esse marco final como o julgamento da
penhora,ouseja,apósapresentaçãodeembargos/impugnaçãoerespectivoagravo
depetição,sehouver.
Valeregistrar,ainda,quetambémnoprocessotrabalhistadevevigorararegra
deque, emcasodeaparte contraquemfoiproferidaa tutelaprovisória sofrer
dano,responderácivilmenteedeformaobjetivaapartefavorecidacomatutela.
Trata-se depreceito que equilibra o uso justodesta ferramenta, com forte base
éticaegarantidoradodevidoprocessolegal.
Art.298.Nadecisãoqueconceder,negar,modificarourevogaratutelaprovisória,ojuizmotivaráseuconvencimentodemodoclaroepreciso.
Em que pese parecer redundante, a explicitação pelo legislador de que as
decisões acerca das tutelas provisórias devem ser fundamentadas constitui
importante marco para a observância das garantias constitucionais dos
jurisdicionados, evitando-semodelos de decisão que simplesmente rejeitam ou
deferem a tutela por não preenchidos ou preenchidos os requisitos legais, em
fórmulas genéricas que, a bem da verdade, não apresentam real fundamentação
pelojuiz.
Deve-se conjugar tal dispositivo ao novo art. 489, § 1º e seus incisos, do
Código,que arrolade formadidática casos emque asdecisões judiciais serão
consideradas como não fundamentadas, sendo todos os dispositivos em análise
plenamenteaplicáveisaoProcessodoTrabalho.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízocompetenteparaconhecerdopedidoprincipal.
Parágrafoúnico.Ressalvadadisposiçãoespecial,naaçãodecompetênciaorigináriade tribunalenosrecursosatutelaprovisóriaserárequeridaaoórgãojurisdicionalcompetenteparaapreciaromérito.
Cuidao presente artigoda competência emmatéria de tutela provisória, não
apresentandomaiordificuldadeounecessidadedeexplicitação,devendotambém
serseguidaaregraemsedetrabalhista.
3.2.TítuloII–Datuteladeurgência
3.2.1.CapítuloI–Disposiçõesgerais
Art.300.Atuteladeurgênciaseráconcedidaquandohouverelementosqueevidenciemaprobabilidadedodireitoeoperigodedanoouoriscoaoresultadoútildoprocesso.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real oufidejussóriaidôneapararessarcirosdanosqueaoutrapartepossavirasofrer,podendoacauçãoserdispensadaseaparteeconomicamentehipossuficientenãopuderoferecê-la.
§2ºAtuteladeurgênciapodeserconcedidaliminarmenteouapósjustificaçãoprévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo deirreversibilidadedosefeitosdadecisão.
A tutela de urgência, como visto, está ligada à necessidade de efetivação
rápida de um provimento jurisdicional provisório e pode ser cautelar ou
satisfativa.
Os requisitos para sua concessão são a fumaça do bom direito (fumus boni
iuris)edasduasuma:ouacomprovaçãodeperigodedano;ouoperigodese
afetaroresultadoútildoprocesso(periculuminmora).
A essencial diferença para o Processo do Trabalho reside na sistemática da
exigênciadecauçãopelojuiz,poisenquantonoNovoCPCojuizpodedispensá-
la excepcionalmente quando a parte economicamente hipossuficiente não puder
oferecê-la,noProcessodoTrabalhoojuizemregranãopoderáexigi-la,poisé
da principiologia processual trabalhista amitigação das regras processuais em
proldoreclamanteconsideradovulnerávelperanteoreclamado.Assim,pode-se
afirmarqueemregranãoseexigirácauçãoemsedetrabalhista.
Omomentodaconcessãodatutela,liminarmente(semaoitivadaoutraparte)
ouapósjustificaçãoprévia(comcontraditório),vaidependerdanecessidadeque
deveráseravaliadapelojuizemcadacasoconcreto.
ComonoProcessodoTrabalho,peloprocedimentoordinário,sumaríssimoou
dealçada,emregraojuizsomenteanalisariaapetiçãoinicialemaudiênciauna,
não restamdúvidas quedesde a implantaçãoda possibilidadede concessãode
medidasliminaresnaprópriaCLT(conformeart.659,IXeX)eaantecipaçãode
tutela no CPC de 1973, necessariamente o juiz do trabalho passou a ter que
analisar a inicial trabalhista antes da realização da audiência, o que se torna
compatívelcomaprevisãoderequerimentosdetutelasprovisóriasdeurgência,
poisseria totalcontrassensodeixaro julgadorparaexaminaramatériasomente
quando da assentada, o que por si só já poderia levar à perda da eficácia da
medida.
Assim,ojuizdotrabalho,aorealizaroexamedainicial,poderádeferiratutela
deurgênciadeformaliminarouapósjustificaçãoprévia,talqualocomandodo
NovoCódigo,sendocertoqueapraxeforensedemonstraqueemmuitoscasosé
mais fácil e céleredesignar-sedesde logoa audiênciauna,naqualnãoapenas
realizar-se-áocontraditórioparaa tutelaprovisória,mas tambémdesde logoa
tentativa de conciliação e o próprio recebimento da resposta do reclamado e,
quiçá, de pronto a instrução do feito, abreviando-se em muito possíveis
desdobramentosdeeventualconcessãodatuteladeurgênciadeformaliminar.
Nãoforampoucososcasosemquetivemosaoportunidadedeassimproceder:
aoverificarquenãohaviaelementossuficientesparaconcessãodaantecipação
de tutela de forma liminar, designamos audiência com a maior brevidade
possível, o que resultou em diversas conciliações como forma de as partes,
inclusive,evitaremodesgasteinerenteàsoluçãopordecisãojurisdicional.
De qualquer sorte, poderá o juiz do trabalho também realizar contraditório
apenasemrelaçãoaopedidodetuteladeurgência,semdesignaçãodeaudiência,
ponderando o magistrado quanto às circunstâncias alegadas e aos demais
elementosqueenvolvemacausa.
Finalmente,comotambémjáexistianoCPCanterior(art.273,§2º),atutelade
urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidadedosefeitosdadecisão,oquedemonstraumajustaponderação
realizadapelolegisladorentreodireitodorequerentedeobteraantecipaçãodo
provimentoeadorequeridodepreservarseusinteresses,pois,seseadmitissea
concessão da tutela de urgência comperigo de não ser reversível, existiria um
paradoxo com a própria característica de a medida ser sempre passível de
modificaçãoourevogação,comoacimaexplicitado.
Dessa forma, prevalece também no processo do trabalho este terceiro
requisito,queéespecíficoparaa tuteladeurgência,alémdosoutrosdoisantes
estudados.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivadamediante arresto, sequestro,arrolamentodebens,registrodeprotestocontraalienaçãodebemequalqueroutramedidaidôneaparaasseguraçãododireito.
Constitui o presente artigo mero complemento ao comando do art. 297 do
mesmo diploma, apenas especificando de forma exemplificativa medidas que
podem ser adotadas quando de tutela de urgência de natureza cautelar, o que
obviamentenãoafastaoutrasmedidasaseremadotadaspelojuizcomo,inclusive,
ressaltaoprópriodispositivolegalemsuapartefinal.
Art.302.Independentementedareparaçãopordanoprocessual,aparterespondepeloprejuízoqueaefetivaçãodatuteladeurgênciacausaràparteadversa,se:
I−asentençalhefordesfavorável;
II − obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer osmeios necessários para acitaçãodorequeridonoprazode5(cinco)dias;
III−ocorreracessaçãodaeficáciadamedidaemqualquerhipóteselegal;
IV−ojuizacolheraalegaçãodedecadênciaouprescriçãodapretensãodoautor.
Parágrafoúnico.Aindenizaçãoseráliquidadanosautosemqueamedidativersidoconcedida,semprequepossível.
Inicialmente,oart.302doNCPCinvocaadiscussãoacercadapossibilidade
ounãoda concessãodeofícioda tuteladeurgência, vezque impõea regrada
responsabilidade por dano processual provocado pela parte adversa pelo
beneficiáriodamedida.
Existem,mesmonaáreacomum,vozesafavordaatuaçãodeofíciopelojuiz,
queexcepcionamoprincípiodacongruêncianoscasosemquesepodeentender
comoimplícitoorequerimentopelaparteouemcasosexcepcionaisconformeos
interessesemjogoeaverificaçãodetamanhaurgênciaapontodeojuizprecisar
agirsemantesconsultarapartequeseriabeneficiáriadamedida.
Entretanto, prevalece de forma geral a concepção no sentido da
impossibilidade de concessão ex officio pelo juiz ante a possibilidade de
responsabilizaçãoobjetivadobeneficiárionoscasosmencionadosnoartigoem
análise.Defato,soaestranhoaparteresponderporalgoquenãorequereu.
Trazendo-seadiscussãoparaocampotrabalhista,pode-seafirmarquearegra
geralcontidanoprocessocomumdevesertambémaplicada,ouseja,nãodeveo
juiz do trabalho atuar de ofício na concessão das tutelas de urgência. Frise-se,
comoregrageral.
Também no Processo do Trabalho, pode ser o favorecido com a medida
chamado a responder caso tenha produzido dano à outra parte, em caso de
obtençãodetuteladeurgênciaqueaofinalsejareconhecidacomoindevida,oque
inclusiveconstituiimportantebaseéticaparaoprocessotrabalhistanosentidode
cadaumresponderpelosseusatos.
Mas tal circunstância não deve impedir que o juiz do trabalho, no caso
concreto, e sopesando os valores acaso incidentes, mormente se envolvendo
proteçãoadireitosfundamentais,possaagirdeofícionosentidodapreservação
dessesvalores.
Cita-secomoexemplocasopráticoemqueatuamos,noqualhavia iminência
de suspensão de plano de saúde concedido pelo empregador a trabalhador por
força do contrato de trabalho, estando o empregado com cirurgia marcada,
embora em audiência de instrução não tenha comparecido e, obviamente, nem
sequertenharequeridoatuteladeurgêncianaquelaoportunidade.Emcasoscomo
omencionado,deveojuizponderarentreapossibilidadedeotrabalhadorvira
responder futuramentepeloprejuízoquepoderá sofreroempregador,obemda
vidaasertuteladoeomontantedesteprejuízoque,nocasoexemplificado,seria
ínfimoanteovalordogastoeopodereconômicodoempregadoremanálise.
Defende-se, portanto, que o juiz do trabalho, sempre de forma corretamente
fundamentada, possa atuar de ofício na concessão das tutelas de urgência,
mormente sob o pensamento de que ao provocar o Poder Judiciário a parte
pretende obter todas as ferramentas que o ordenamento jurídico criou para
efetivaçãodeseudireito.
Quanto aos casos que podem ensejar a responsabilidade do beneficiário da
tutela de urgência, entende-se não ser compatível com o Processo doTrabalho
apenas aquelemencionado no item II, “obtida liminarmente a tutela em caráter
antecedente, não fornecer osmeios necessários para a citação do requerido no
prazo de 5 (cinco) dias”, pois no procedimento trabalhista a citação ocorre de
ofíciopelaSecretariadaVara(art.841daCLT),nãohavendonecessidadedea
parte praticar qualquer ato no sentido da realização da chamada “notificação
citatória”trabalhista.
3.2.2.CapítuloII−Doprocedimentodatutelaantecipadarequeridaemcaráterantecedente
Art.303.Noscasosemqueaurgênciaforcontemporâneaàproposituradaação,apetiçãoinicialpodelimitar-seaorequerimentodatutelaantecipadaeàindicaçãodopedidodetutelafinal,comaexposiçãodalide,dodireitoquesebuscarealizaredoperigodedanooudoriscoaoresultadoútildoprocesso.
Emborapossacausaralgumaestranhezanaáreatrabalhistaapossibilidadede
se realizar petição inicial com o intuito de obtenção de tutela provisória de
urgência emcaráter antecedente, não se vislumbra qualquer impossibilidadede
adoçãodoreferidomodelotambémnestaesfera.
Aocontrário, cuidandooprocesso trabalhistadecasosquecomumenteestão
relacionadosaosdireitosfundamentaisdotrabalhadoreàobtençãodeverbasde
caráter alimentar, soa totalmente coerente a formulação de requerimento de
antecipaçõesdetutelaparafazerfrenteanecessidadesprementesdoreclamante,
sempresopesandoojulgadorosinteressesenvolvidosnocasoconcreto.
Damesmaforma,quefiquebemclaro,taismedidaspodemserutilizadaspelos
empregadores quando também atuam na qualidade de reclamantes, como já
tivemosoportunidadededeferiremcasoconcretomedidaliminarparabloqueio
dosbensdetrabalhadorquesupostamentehaviadesviadonumeráriosignificativo
de seu empregador, evitando-se assim que tal patrimônio fosse dilapidado de
forma a se frustrar o resultado útil do processo, o que claramente poderia ser
agorarequeridoemcaráterantecedente.
§1ºConcedidaatutelaantecipadaaqueserefereocaputdesteartigo:
I−oautordeveráaditarapetiçãoinicial,comacomplementaçãodesuaargumentação,ajuntadadenovosdocumentos e a confirmaçãodopedidode tutela final, em15 (quinze)diasouemoutroprazomaiorqueojuizfixar;
II−oréuserácitadoeintimadoparaaaudiênciadeconciliaçãooudemediaçãonaformadoart.334;
III−nãohavendoautocomposição,oprazoparacontestaçãoserácontadonaformadoart.335.
Umavezadotadooprocedimentodatuteladeurgênciaemcaráterantecedente
no Processo do Trabalho, como ora defendido, deve-se igualmente adotar o
contidono§1ºemanálise,comprazoparaaditamentoàinicialfixadopelojuiz,
sendonomínimoolegalde15dias,comaressalvaparaoprocessotrabalhista
apenasnoqueconcerneàcitação,poisdeveráocorreranotificaçãodoreclamado
para a audiência trabalhista que será em regra una, seguindo-se o tradicional
procedimento contido na CLT quanto à tentativa de conciliação, resposta,
instrução,razõesfinais,novatentativadeconciliaçãoejulgamento,tudodeforma
concentrada.
Inaplicáveis,portanto,apenasositensIIeIIIdo§1ºdoart.303doNCPC.
§2ºNãorealizadooaditamentoaqueserefereoincisoIdo§1ºdesteartigo,oprocessoseráextintosemresoluçãodomérito.
§3ºO aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nosmesmos autos, semincidênciadenovascustasprocessuais.
§4ºNapetiçãoinicialaqueserefereocaputdesteartigo,oautorterádeindicarovalordacausa,quedevelevaremconsideraçãoopedidodetutelafinal.
§5ºO autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caputdesteartigo.
Os §§ 2º a 5º do art. 303 do NCPC são todos aplicáveis ao processo
trabalhista,apenascomoreparodequeemqualquercasonãohaverápagamento
decustasdeformaadiantadaeaindaque,emcasodeoreclamantenãoindicaro
valor da causa, poderá o juiz fixá-lo de ofício, seguindo-se a regra da Lei n.
5.584/70,emseuart.2º.
§6ºCasoentendaquenãoháelementosparaaconcessãode tutelaantecipada,oórgão jurisdicionaldeterminará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de oprocessoserextintosemresoluçãodemérito.
Aanálisedopresentedispositivopoderialevaràconclusãodeque,quandoo
juiz entender não estarem presentes os elementos para a concessão da tutela
antecipada (provisória de urgência em caráter antecedente), deve-se de plano
indeferirorequerimentocomadeterminaçãodeemendacomamesmafinalidade
doitemI,§1º,destemesmoartigo.
Entretanto,nãopareceserestaaorientaçãodanorma.Emnossosentirosexto
parágrafo obriga que o juiz determine emenda no sentido de que a parte possa
trazeroutroselementosdeconvicçãonoprazodecincodiasparaquenovoexame
datutelaantecipadapossaserrealizado.Silenteapartenoprazofixado,aísim
deverá ocorrer o indeferimento da antecipação e a extinção do processo sem
resoluçãodomérito.
Casoatendidaaprovidênciadeterminadapelojuiz,serárealizadanovaanálise
quepoderá resultarnodeferimentoounãodamedida, emdecisãodevidamente
fundamentada, com regular prosseguimento do procedimento ora em estudo.
Trata-se, portanto, de um dever do juiz no sentido de não proceder ao
indeferimentodeplanodaantecipaçãorequeridaemcaráterantecedente.
Ademais, “além da emenda que poderá servir ao convencimento do juiz, na
própriapetição,maiselementosparaquedecidaarespeitodatutelaantecipada,
háapossibilidadedeoautorutilizar-sedaaudiênciade justificaçãopara tanto
(art.300,§2º)”140.
Novamente,devetalnormasertambémaplicadaaoProcessodoTrabalho,pois
compatívelcomseusprincípiose,ainda,porquesedeveaomáximoimportaro
instituto criado pelo processo comum em seu bloco, a fim de se reduzir a
insegurançajurídicainerenteaousodediplomasupletivo.
Art.304.Atutelaantecipada,concedidanostermosdoart.303,torna-seestávelsedadecisãoqueaconcedernãoforinterpostoorespectivorecurso.
§1ºNocasoprevistonocaput,oprocessoseráextinto.
§2ºQualquerdaspartespoderádemandaraoutracomointuitoderever,reformarouinvalidaratutelaantecipadaestabilizadanostermosdocaput.
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada pordecisãodeméritoproferidanaaçãodequetratao§2º.
§4ºQualquerdaspartespoderárequererodesarquivamentodosautosemquefoiconcedidaamedida,parainstruirapetiçãoinicialdaaçãoaqueserefereo§2º,preventoojuízoemqueatutelaantecipadafoiconcedida.
§5ºOdireitoderever,reformarouinvalidaratutelaantecipada,previstono§2ºdesteartigo,extingue-seapós2(dois)anos,contadosdaciênciadadecisãoqueextinguiuoprocesso,nostermosdo§1º.
§6ºAdecisãoqueconcedeatutelanãofarácoisajulgada,masaestabilidadedosrespectivosefeitossóseráafastadapordecisãoquearevir,reformarouinvalidar,proferidaemaçãoajuizadaporumadaspartes,nostermosdo§2ºdesteartigo.
Após a concessão da tutela de urgência em caráter antecedente, dois rumos
pode tomar o processo a depender da conduta da parte ré: se houver ou não
apresentaçãoderespostae/ourecurso.
Oprimeiro caminho,mais habitual, será o da regular tramitaçãodo feito, no
caso trabalhista com a designação da audiência em que a resposta será
apresentada.Vale lembrarque,porse tratardedecisão interlocutória,nãocabe
deimediatorecursonoProcessodoTrabalhocontraadecisãodojuizquedefere
antecipaçãodetutela.Entretanto,comojáamplamentepacificado,poderáaparte
adversa manejar mandado de segurança com a finalidade de impugnar a
mencionadadecisão,oque,parafinsdodispostonoart.304doNCPC,deveser
interpretadocomoacondutadoréuqueseinsurgecontraaconcessãodamedida.
Já a segunda possibilidade constitui verdadeira novidade em matéria de
antecipaçãode tutela,poisutiliza-sede técnica semelhanteàdaaçãomonitória
com a finalidade de a parte ré obter algum ganho em simplesmente aceitar a
medidadeferidaque,portanto, ficaestabilizada,nãosechegandoao julgamento
datuteladefinitiva.
Neste caso, ocorre a extinção do processo e a própria medida antecipada
permanecerá produzindo seus efeitos até que nova ação seja ajuizada para
provocar sua revisão, invalidaçãoou reforma, o que é possível tendo emvista
quenãosechegouaproferiratuteladefinitivacomcogniçãoexaurientequeseria
acobertadapelacoisajulgada.
Trata-se de interessantemedida no sentido de simplificação do processo, de
buscadeceleridade,deharmonizaçãode interessesdaspartesede incentivoà
condutadenãoselitigarsemfinalidade,poisoréuqueacataamedidadeixade
pagar custas, o que igualmente torna-se aplicável aoProcessodoTrabalhopor
força do art. 701, § 1º, do NCPC por analogia, além de obter a redução de
honoráriosadvocatícios,oqueinfelizmentenãoencontraeconaáreatrabalhista
na qual ainda não se aplicam honorários de sucumbência em lides acerca da
relaçãodeemprego,ressalvando-seessaaplicaçãonasaçõesacercaderelações
detrabalhoconformeInstruçãoNormativan.27/2005doTST.
Valeregistrarqueamencionadaestabilizaçãodatuteladeurgênciaemcaráter
antecedente somente poderá acontecer quando a tutela postulada tiver caráter
satisfativo,poisporsuapróprianaturezaatutelacautelarnãopossuitalaptidão,
jáquevisaapenasasseguraroresultadoútildoprocesso.
Finalmente, não se pode confundir o instituto da coisa julgada com o da
estabilização da tutela, pois aqui não houve efetivo julgamento de mérito,
operandoaestabilizaçãoapenasnosefeitospretendidoscomaantecipação,não
quantoaoconteúdodadecisãocomoocorrenaimutabilidadedacoisajulgada.
3.2.3.CapítuloIII−Doprocedimentodatutelacautelarrequeridaemcaráterantecedente
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedenteindicaráalideeseufundamento,aexposiçãosumáriadodireitoqueseobjetivaassegurareoperigodedanoouoriscoaoresultadoútildoprocesso.
Parágrafoúnico.Casoentendaqueopedidoaqueserefereocaput temnaturezaantecipada,o juizobservaráodispostonoart.303.
Regulamentado em dispositivo diverso, deixa o legislador bem clara a
diferençaentreantecipaçãodecarátersatisfativoedecarátercautelar,existindoa
possibilidadedeestabilizaçãoda tutelaapenasnaquele,comoacimadefendido.
Neste sentido, inclusive, o parágrafo único que permite ao juiz utilizar da
fungibilidadecasoentendaqueopedidopossuinaturezasatisfativa,aplicando-se
oprocedimentoanteriormenteestudado.
Na tutela cautelar requerida em caráter antecedente deve a parte requerente
apresentaros fundamentosparaobtençãodamedidapretendidae, tambémaqui,
apenasindicaralideeseufundamento,nãohavendonecessidadede,desdelogo,
formularopedidosatisfativonapetiçãoinicial.
Da mesma forma que antes estudado, entende-se por compatível referido
institutocomoProcessodoTrabalho,queademaissempreaceitouoajuizamento
deaçõescautelaresemcaráterincidentaloupreparatório.
Simplificando o procedimento, agora pode o interessado simplesmente
requerer de forma antecedente o provimento de natureza cautelar que
posteriormenteserárequeridodeformadefinitiva(quantoàcautela),alémdeno
mesmoprocessoformularapretensãosatisfativatambémdenaturezadefinitiva.
Recebida a inicial, o juiz poderá conceder a tutela liminarmente ou após
justificação prévia, sendo aplicável o disposto no art. 300, § 2º, do NCPC.
Poderáaindadeterminaraemendaouindeferi-ladeplano,seguindooregramento
geral contido nos arts. 321 e 330 do NCPC, entendendo-se ser até aqui tudo
compatívelcomoprocessotrabalhista.
Art.306.Oréuserácitadopara,noprazode5(cinco)dias,contestaropedidoeindicarasprovasquepretendeproduzir.
Após análise da concessão da medida, realizar-se-á a citação da parte-ré,
devendooProcessodoTrabalho seguir tais trâmites inerentes à tutela cautelar,
haja vista o disposto na Instrução Normativa n. 27, de 2005, do TST, que
determinaaaplicaçãodoritoespecialdoProcessoCivilnoparticular,nãosendo
aplicáveisasregrasprocessuaistrabalhistas,salvoquantoaosrecursos.
Dessa forma, simplifica-se, neste breve estudo, a análise da compatibilidade
comoProcessodoTrabalhoque,emregra,seguiráasdisposiçõescontidasneste
capítulodocódigodeprocessocomum.
Art.307.Nãosendocontestadoopedido,osfatosalegadospeloautorpresumir-se-ãoaceitospeloréucomoocorridos,casoemqueojuizdecidirádentrode5(cinco)dias.
Parágrafoúnico.Contestadoopedidonoprazolegal,observar-se-áoprocedimentocomum.
Art.308.Efetivadaatutelacautelar,opedidoprincipalterádeserformuladopeloautornoprazode30(trinta) dias, caso em que será apresentado nosmesmos autos em que deduzido o pedido de tutelacautelar,nãodependendodoadiantamentodenovascustasprocessuais.
§1ºOpedidoprincipalpodeserformuladoconjuntamentecomopedidodetutelacautelar.
§2ºAcausadepedirpoderáseraditadanomomentodeformulaçãodopedidoprincipal.
§3ºApresentadoopedidoprincipal,aspartes serão intimadasparaaaudiênciadeconciliaçãooudemediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de novacitaçãodoréu.
§4ºNãohavendoautocomposição,oprazoparacontestaçãoserácontadonaformadoart.335.
Dos procedimentos previstos nos arts. 307 e 308 do NCPC apenas o
regramento de custas e designação de audiência de conciliação oumediação e
prazo para contestação, após a formulação do pedido principal, não são
compatíveis,poisemsedetrabalhistadeveráhaverdesignaçãodaaudiênciauna
seguindo-seoprocedimentocomumpróprio.
Art.309.Cessaaeficáciadatutelaconcedidaemcaráterantecedente,se:
I−oautornãodeduziropedidoprincipalnoprazolegal;
II−nãoforefetivadadentrode30(trinta)dias;
III − o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo semresoluçãodemérito.
Parágrafoúnico.Seporqualquermotivocessaraeficáciadatutelacautelar,évedadoàparterenovaropedido,salvosobnovofundamento.
Art.310.O indeferimentoda tutelacautelarnãoobstaaqueaparte formuleopedidoprincipal,neminfluinojulgamentodesse,salvoseomotivodoindeferimentofororeconhecimentodedecadênciaoudeprescrição.
NãohánovidadesubstancialnemqualquerincompatibilidadecomoProcesso
doTrabalhoquantoaodispostonosarts.309e310doNCPC, sendo,portanto,
plenamenteaplicávelnesteramododireitoprocessual.
3.3.TítuloIII–Datuteladaevidência
Art.311.Atuteladaevidênciaseráconcedida,independentementedademonstraçãodeperigodedanoouderiscoaoresultadoútildoprocesso,quando:
I−ficarcaracterizadooabusododireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodaparte;
II−asalegaçõesde fatopuderemsercomprovadasapenasdocumentalmenteehouver tese firmadaemjulgamentodecasosrepetitivosouemsúmulavinculante;
III − se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato dedepósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação demulta;
IV−apetiçãoinicialforinstruídacomprovadocumentalsuficientedosfatosconstitutivosdodireitodoautor,aqueoréunãooponhaprovacapazdegerardúvidarazoável.
Parágrafoúnico.NashipótesesdosincisosIIeIII,ojuizpoderádecidirliminarmente.
A tutela da evidência encontra-se vinculada à ideia da duração adequada do
processoeovaloréticoqueinvestigaquemdevesuportaroônusdademorano
processo. Trata-se de técnica para concessão provisória da tutela pretendida,
como medida punitiva ou quando há prova documental capaz de gerar uma
probabilidade de decisão favorável ao requerente, como a seguir será
explicitado.
Atuteladaevidênciadecunhopunitivoconstituimodalidadedesançãocontra
aquelequeagedemá-fé,concretizandoaideiadaprimaziadoprincípiodaboa-
fé processual, que determina que todos atuem de forma proba em relação ao
processo,empreceitoqueoatualcódigoreafirmaemváriosdeseusdispositivos.
Sejaporque ficou caracterizadoo abusododireitodedefesaouomanifesto
propósito protelatório da parte, a tutela de evidência punitiva se funda na
percepçãodequeaquelequeassimagenãopossuiposiçãosériaaserdefendida,
poisnãoagiriadessaformasedetivessedebomdireitocontraaoutraparte.Ao
agirde forma improba, findapor assumiroônusdeprovarque suaposiçãona
relaçãoprocessualmerecereceberaadequadatutelajurisdicional,presumindo-se
queapartebuscaretardarasoluçãodofeitoporsentirquenãoobterásucessono
fimdademanda.
No que concerne à tutela da evidência por prova documental, a presunção
favorávelaquempossuiodireitoemevidênciadecorrejustamentedofatodeser
aprovadocumentaljáproduzidasuficienteparaasalegaçõesformuladasehouve
tesefirmadaemjulgamentodecasosrepetitivosouemsúmulavinculante,oque
reduzsubstancialmenteapossibilidadedejulgamentocontrário,ou,paraoscasos
denosso interesse, jáhouveprovadocumental suficiente semprovaemsentido
contrárioquepossatrazerdúvidaparaojulgador.
Deixando-se de lado o caso contido no item III, cujo interesse prático ao
ProcessodoTrabalhoébasicamenteinexistente,pode-sedeformageralafirmar
semmedo de errar que a tutela provisória da evidência constituimodelo a ser
largamente utilizado na área trabalhista, ainda mais por ser comum o uso da
técnica de pedido cumulado na petição inicial trabalhista, o que permite o
deferimentoda tutelaprovisóriadesde logoparapartedospleitos, enquantoos
demaispermanecemsobreocrivotradicionaldacogniçãoexauriente.
Observe-se, finalmente, que por expressa disposição legal e por coerência
óbvia,nocasodosincisosIeIV,nãoépossívelaojuizodeferimentodamedida
semaoitivadapartecontrária,noprimeirocasopordependerdacondutadoréu,
oquepressupõeoestabelecimentodocontraditório,nosegundopordependerda
análise das provas trazidas pela outra parte, o que igualmente remete ao
contraditórioantesdadecisãojudicial.
4.CONCLUSÃO
O esforço empreendido neste breve estudo teve por finalidade unicamente
fomentar o debate acerca da aplicação doNovo Código de Processo Civil no
ProcessodoTrabalho, semqualquer pretensãode esgotar o temaoumesmode
apresentarsoluçõesdefinitivasparaoobjetodaobra.
Ao contrário, trata-se das primeiras impressões sobre o assunto que,
reconhece-se, foram extremamente positivas, pois são apresentados vários
instrumentos que podem ajudar na atuação dos operadores da área trabalhista
desdequevinculadosaumacondutaéticaeàefetividadedoprocessotrabalhista,
pois não se duvida do potencial inovador que o novo texto processual pode
produzirnoProcessodoTrabalho,mastalefeitosomenteocorrerásetambémas
pessoas renovarem seus espíritos na busca de um ideal de justiça na prática
cotidiana.
QueodebatesobreoNovoCódigodeProcessoCivilsejatambémabaseda
construçãodeumaética renovadanoPoder Judiciárioeparaosbrasileirosem
geral!
REFERÊNCIAS
CAIROJÚNIOR,José.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.8.ed.Salvador:
JusPodivm,2015.
DIDIER,Fredie Jr.,BRAGA,PaulaSarnoeOLIVEIRA,RafaelAlexandria de.
Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações
probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da
tutela.10.ed.Salvador:JusPodivm,2015.v.2.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al.]. Primeiros comentários ao Novo
CódigodeProcessoCivil: artigopor artigo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,
2015.
DoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivasnoProcessoCivilBrasileiroesuasrepercussõesno
ProcessodoTrabalho
EdiltonMeirelesDesembargadordoTrabalhonaBahia(TRT5ªRegião).Pós-doutoremDireitopelaFaculdadede
DireitodaUniversidadedeLisboa.DoutoremDireito(PUCSP).ProfessordeDireitoProcessualCivilnaUniversidadeFederaldaBahia(UFBa).ProfessordeDireitonaUniversidadeCatólicadoSalvador
(UCSal).
1.INTRODUÇÃO
O CPC de 2015 estabelece, dentre suas novidades, a possibilidade da
resolução de demandas repetitivas mediante a instauração de um incidente
processual à semelhança do incidente de uniformização de jurisprudência
previstonoCPCde1973oudatécnicadejulgamentodosrecursosrepetitivos.
Interessanteeboamedidaprocessualquemereceamplodebateereflexões,já
que,alémdevisaramaiorceleridadeprocessual,buscaamelhoreficiênciada
gestão de processos por parte do Judiciário nacional. É instrumento, pois, de
concretização do princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF) aplicado ao
PoderJudiciário.
Neste trabalho trataremos deste novo instituto de direito processual,
abordando-oà luzdosdispositivosdoNovoCPCesua incidênciaemtodosos
feitosemcursonasJustiçasEstaduais,FederaledoTrabalho,demodoatraçar
suaslinhasmestras.
Destacamos, porém, uma vez instalado esse instituto processual, todas as
causasquetratamdamesmamatéria,emcursonoterritórionacional,abrangendo
todasas“Justiças”,podemserafetadascomadecisãoquevieraseradotadano
incidentede resoluçãodedemandas repetitivas,especialmenteasque tratamde
questãojurídicadenaturezaconstitucional.
2.DOCABIMENTO
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) foi criado, à
semelhança do incidente de uniformização da jurisprudência (que não está
agasalhadonoNovoCPC),comoinstitutodestinadoauniformizaçãodasdecisões
do Judiciário, procurando evitar a existência de decisões contraditórias, que
conduzem a um tratamento desigual por parte do Estado-juiz àqueles que se
encontramemidênticasituaçãojurídica.
Tal incidente tem lugaremqualquerdemanda judicial, sejaqual foroestado
emqueeleseencontraeemqualquergraudejurisdição.Peloprojetoaprovado
naCâmaradosDeputados,esseincidenteficarialimitadoaostribunaisestaduais
eregionais(§1ºdoart.988daversãoaprovadanaCâmaradosDeputados).Tal
restrição,porém,foiexpurgadapeloSenadoFederal.Logo,nãohavendoqualquer
restrição, tal incidentepodesersuscitadoperantequalquer juízoou tribunalem
qualquer causa repetitiva.Tal incidente, por sua vez, é aplicável subsidiária ou
supletivamente às demandas trabalhistas e às que correm perante os Juizados
Especiais.
Assim,oIRDRtantopodesersuscitadonocursodoprocessoemprimeirograu
ouemaçãoorigináriapropostano tribunal,comopodeser instauradoquandoo
feitojáestejaemfaserecursal.
Já na forma do art. 976 do CPC/15, esse incidente tem cabimento quando,
simultaneamente, se está diante de “repetição de processos sobre a mesma
questãodedireito”ehaja“riscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica”.
Vamosaessesrequisitos.
2.1.Repetiçãodeprocessossobreamesmaquestãodedireito
Oprimeirorequisitoéaexistênciadediversasdemandasjudiciaistratandoa
mesmaquestão.Aleinãomencionaaquantidadededemandas.Daísededuzque
bastamduas,atéporque,mesmonestahipótese,há“riscodeofensaàisonomiae
àsegurançajurídica”,especialmentequandosecuidadeaçãocoletiva.Acautela,
porém,recomendaqueseestejadiantedeumsignificativonúmerodedemandas
repetitivas.
Aquestãoaserdecidida,porsuavez,deveserdedireito,atéporque,sefor
fática,nãosetratariadamesmaquestão.Osfatospodemsersemelhantes,masnão
sãoidênticos.Parainstauraçãodoincidente,portanto,exige-sequesejaidênticaa
questãojurídica.
Cabe, porém, uma ressalva: nunca estamos diante de uma demanda na qual
apenassediscuteumaquestãomeramentejurídica.Naverdade,quandosedizque
aquestãoémeramentededireito,queremosnosreferiràhipótesenaqualosfatos
subjacentesàcontrovérsiajurídicasãoincontroversos.Elatemcomopressuposto
aexistênciadeumfatoquesetornouincontroversonofeito.
Em suma, diante da incontrovérsia dos fatos, resta ao juiz apenas decidir a
questão jurídica. Exemplo: trabalhadora alega gravidez e despedida injusta e
pede reintegração. A empresa confirma a gravidez, a despedida injusta, mas
contesta o direito à reintegração da empregada detentora de estabilidade
provisória.Cabe,então,aqui,aojuiz,apenasdecidiraquestãojurídicarelativa
ao direito à reintegração do empregado detentor de estabilidade provisória.
Questão jurídica,mas que tem por pressuposto a existência de um fato que se
tornouincontroverso.
Tal ocorre até mesmo na ação mais tipicamente jurídica, que são as ações
diretasdeinconstitucionalidadeouconstitucionalidade.Issoporque,mesmoneste
caso,pode-seestardiantede fatosquemereçamsercomprovados,quando,por
exemplo, alega-se a inconstitucionalidade formal por não respeito ao quórum
mínimo de votação (fato a ser provado). Outro exemplo: quando se contesta a
existênciadapróprialeiditacomoinconstitucional.Hipótese:pode-seajuizara
açãodeinconstitucionalidadedeumaleiestadualoumunicipaleoentepúblico
negar a sua existência. Caberá, então, ao requerente provar a existência da lei
questionada.
Taldistinçãoé importante, jáque,enquantocontrovertidoofatosubjacenteà
questão jurídica (de direito), por óbvio que descaberá suscitar o incidente de
resolução de demandas repetitivas. Isso porque, antes de adentrar na questão
jurídica,caberáaojuizdecidirsobreaexistênciaounãodofato.Atéporquenão
temlógicadecidiraquestãojurídicanumounoutrosentidoparadepoisconcluir
queo fatonão ficoucomprovado.Nonossoexemplo, se a empresa contestaro
estado de gravidez, descaberia decidir inicialmente se cabe ou não a
reintegração, para somente depois o juiz concluir que a empregada não estava
grávida;antesdedecidirsea leiestadualoumunicipalé inconstitucional,cabe
provarsuaexistência,vigênciaeteor.
Assim,enquantonãopreclusoodireitodediscutirofatosubjacenteàquestão
dedireito,descabesuscitaroincidentederesoluçãodedemandarepetitiva.
MasoCPC/15 tambémexcluiapossibilidadede instauraçãodo incidentede
resoluçãodedemandasrepetitivas (doravante IRDR),“quandoumdos tribunais
superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso
paradefiniçãodetesesobrequestãodedireitomaterialouprocessualrepetitiva”.
Trata-sedeumrequisitonegativo.
Aquiaausênciadaafetaçãodorecursorepetitivo tratandodamesmaquestão
jurídica é pressuposto negativo de cabimento do IRDR, haja vista que, com
aquele,amatéria jáestánoâmbitodeapreciaçãopelacorte superior,demodo
queseriadescabidoseinstauraroutroprocedimentoquevisaomesmoobjetivo,
qualseja,uniformizarajurisprudência.
Mas esse dispositivo gera diversas dúvidas, especialmente tendo em vista a
existência da Justiça do Trabalho (que, ao que parece, foi esquecida pelo
legisladorprocessualcivilista).Issoporquealeifalaemafetaçãoderecursoem
tribunalsuperior“noâmbitodesuarespectivacompetência”.
Com isso se quer, no Processo Civil, dizer que, se a questão for
infraconstitucional,hádeexistirumrecursoespecialafetadonoSTJ.Sesetratar
de uma questão constitucional, cabe investigar a existência de um recurso
extraordinário repetitivo ou recebido em repercussão geral pelo STF.Mas, na
Justiça do Trabalho, ao TST é reservada a competência para deliberar, em
recursoderevista(denaturezaextraordinária),sobrequestõesconstitucionaisou
infraconstitucionais. Daí fica a dúvida: se tiver afetado no TST um recurso
repetitivoemmatériaconstitucional, talsituaçãoimpedeainstauraçãodoIRDR
no Processo do Trabalho, já que, sobre essa questão (constitucional), a última
palavraédoSTF?
Écertoque,existindorecursoextraordináriotrabalhistarepetitivoourecebido
emrepercussãogeral,talfatoimpediráainstauraçãodoIRDR.Omesmosediga
derecursoderevistarepetitivoemmatériainfraconstitucional.
Jáquantoaorecursoderevistaemmatériaconstitucional,aindaqueadecisão
doTSTpossaserrevistapeloSTF,entendemosnomesmosentido.Issoporqueo
quesequercomtaisprocedimentos(recursosrepetitivosouIRDR)éuniformizar
a jurisprudência. Logo, não tem cabimento, no âmbito da Justiça do Trabalho,
processardois incidentesdistintosquepodemconduziradecisõesgeradorasde
“riscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica”.
Ademais,norecursorepetitivo,oministrorelatorpodedeterminarasuspensão
de todos os processos que tratam damesma questão jurídica (inciso II do art.
1.037doCPC/15),oquebemrevelaqueseuprocessamentoprejudicaoIRDRse
estefoiinstauradoeminstânciainferior.
É bem verdade que idêntica providência de suspensão dos feitos pode ser
adotadapeloTSTnoIRDRsuscitadoeminstância inferior(§3ºdoart.982do
CPC/15),mas tal ocorre apenas em caráter precário, já que essa ordem ficará
condicionadaàinterposiçãoderecursoparaotribunalsuperior(§5ºdoart.982
doCPC/15).
Nãofosseisso,épreferívelprocessarofeitoquejáestánotribunalsuperior
doqueaquelequeseencontraeminstânciainferior.
Diga-se,ainda,queaafetaçãoderecursorepetitivoouemrepercussãogeralde
forma superveniente à instauração do IRDR prejudica este. Neste caso, com a
instauração posterior de procedimento junto aos tribunais superiores para
julgamentoderecursorepetitivoouemrepercussãogeral,talcircunstânciatorna
descabidooprosseguimentodoIRDRporrazõessupervenientesquandoemcurso
eminstânciainferior.
Essahipótese,porém,somentepodeocorrersenãoforemsuspensos,emtodoo
territórionacional,os feitosnosquaissediscute idênticamatériadedireitoem
debatenoIRDR(§3ºdoart.982doCPC/15).Casotenhamsidosuspensosestes
outrosfeitos,porcertoquenãosepoderáconhecerderecursorepetitivoouem
repercussãogeral, jáqueasdemandasrespectivasestariamparalisadasemface
doIRDRjáinstaurado.
Mas, comodito anteriormente, o IRDR tambémpode ser suscitado junto aos
tribunaissuperiores.Sejaemaçãooriginária,sejaemrecurso.Nãohálimitação
nesteponto.Daísurgemoutrosquestionamentos:eseoIRDRforsuscitadojunto
ao tribunal superior antes da afetação de recurso repetitivo ou em repercussão
geral,orecebimentodesteparalisaaquele?Eseocorreraafetação/repercussão
geral após o recebimento do recurso interposto no IRDR iniciado na instância
inferior, tal ocorrência prejudica o processamento deste incidente? Tudo isso,
ressalte-se,partindo-sedopressupostodequeasdemandasnasquaissediscute
matéria idêntica não foram suspensas em todo o território nacional em face do
IRDRinstaurado.
Entendoque, nestashipóteses, omais lógico éprocessar o IRDR,mandando
paralisarosdemaisfeitos,inclusiveaquelesnosquaisseafetouorecurso,dada
suaantecedência.Issoporque,sejanoIRDRsuscitadoperanteotribunalsuperior,
sejano recursoafetado/emrepercussãogeral, sejano recurso interpostoparao
tribunalsuperiornoIRDRiniciadoeminstânciainferior,emtodasessashipóteses
oquesepretendeéqueotribunalsuperioruniformizeajurisprudência,adotando
atesejurídicaaseraplicadaatodososfeitos.Logo,orecebimentodoIRDRpelo
tribunal superior, seja pela via recursal, seja pela via originária, prejudica
qualqueroutroprocedimentoqueconduzaaidênticoobjetivo.
Assim, neste caso, a afetação de recurso repetitivo ou repercussão geral
superveniente não prejudica o IRDR já em processamento no mesmo tribunal
superior.
Por óbvio, ainda, que o processamento do IRDR sobre determinada questão
jurídicaimpedequeoutropossaserinstauradosobreamesmamatérianoâmbito
dajurisdiçãodotribunalcompetenteparaapreciá-lo.Assim,umavezrecebidoo
IRDRpeloTJ/TRF/TRT,nenhumoutroincidentetratandosobreamesmamatéria
jurídica pode ser instaurado, ainda que estes outros feitos não tenham sido
suspensos, observada a jurisdição do tribunal processante. Se instaurado junto
aostribunaissuperiores,eletemocondãodeprejudicarainstauraçãodenovos
IRDRsobreamesmaquestãoemtodooterritórionacional.
Eparaficarclaro:nahipótesedenão tersidoconcedidoefeitosuspensivoa
todos os feitos que tratam damesmamatéria em todo o território nacional, na
formado§3ºdoart.982doCPC/15,ainstauraçãodoIRDRjuntoaumtribunal
estadualouregional(TJ/TRF/TRT)nãoimpedequeoutropossaser iniciadona
jurisdiçãodeoutroórgãodeigualhierarquiaounainstânciasuperior.
Daí surgem outras situações: primeira, e se for instaurado o IRDR junto ao
tribunal superior estando em curso outro em instância inferior? Neste caso,
entendoqueaqueleemprocessamentoperanteojuízoinferiorrestaprejudicado.
Até por economia processual, deve-se preferir aquele em processamento na
instânciarevisoradadecisãoregional/estadual.
Segunda, em havendo dois ou mais IRDR em processamento na instância
estadual/regional, debatendo a mesma questão jurídica, havendo pedido de
suspensão de todos os processos em curso no território nacional “que versem
sobre a questão objeto” dos incidentes já instaurados (§ 3º do art. 982 do
CPC/15),qualdelesdevepermaneceremprocessamento?
A resposta não é tão simples. Poder-se-ia pensar que caberia ao tribunal
superior, ao apreciar o pedido de suspensão, decidir a respeito. Assim, tanto
poderiadecidiremfavordoprimeiroinstaurado,comopoderiadecidiremfavor
daquelenoqualserequereuasuspensãodosdemaisfeitos,comopoderiaoptar
poraquelemaisrepresentativodacontrovérsia,etc.Amotivaçãoserádotribunal
superior.
Contudo,podeocorrerdeapartenãorecorrerdadecisãoproferidanoIRDR
não suspenso. Logo, a decisão ali proferida somente seria vinculante para o
tribunaljulgadoreosjuízosquelhesãovinculados.Seriaocaso,então,dedeixar
que todos continuassem sendo processados, ordenando a suspensão dos demais
apenas se, em algum deles, após julgamento pelo regional ou estadual, for
interposto e recebido o recurso pelo tribunal superior. Neste caso, admitido o
primeiro recurso pelo tribunal superior, caberia mandar suspender os demais
incidentesaindanãojulgados.
2.2.Riscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica
O segundo requisito indispensável à instauração do IRDR, que deve ser
simultâneo com o primeiro (repetição de processos sobre a mesma questão
jurídica),éoriscodeofensaàisonomiaeàsegurançajurídica.
Orequisitoéúnico,comdoisfatores:riscoàisonomiaeàsegurançajurídica.
Riscoàisonomiaocorrequandodoisoumaisjuízesoutribunaispodemdecidir
de forma diversa sobre amesma questão jurídica. Esse risco está presente em
toda e qualquer demanda judicial repetida. Bastam dois processos, a serem
julgadospor juízesou tribunaisdiversos, paraquepossaocorrer esse risco.O
risconãoestarápresente se todososprocessos repetitivos forem julgadospelo
mesmojuizouórgão,nesteúltimocaso,comamesmacomposição.Aomenoséo
queseesperanestahipótese.
Já o risco à segurança jurídica ocorre quando a decisão judicial pode gerar
umamudançanoentendimentoque,deformarazoável,temprevalecido(gerando
a confiança no jurisdicionado) ou quando, a partir das decisões conflitantes ou
contraditórias, crie um ambiente de incerteza quanto à conduta a ser adotada a
partirdoregramentolegal.
Nestecaso,aprimeirahipóteseserádedifícilconfiguração, jáqueépreciso
queos diversos juízes ou tribunais nosprocessos emcursopossamadotar, por
coincidência, decisões que discrepam do entendimento que razoavelmente
prevalece, de modo a gerar insegurança jurídica. O que era pacífico torna-se
controverso a partir das diversas decisões judiciais modificadoras do
entendimento até entãoprevalecente.Uma isolada decisão em sentido contrário
ao que se tem como entendimento dominante não geraria essa insegurança
jurídica.
Mais comum será a segunda hipótese, já que a possibilidade de os juízes e
tribunais decidirem de forma diversa para amesma questão jurídica gera uma
incertezaquantoàcondutaaseradotadademodoarespeitararegraposta.Mas,
emsendoassim,oriscodeofensaàsegurançajurídicaacabacoincidindocomo
de ofensa à isonomia. Isso porque, ao tratar com desrespeito ao princípio da
igualdade, também cria uma insegurança jurídica, pois, afinal, não se sabe ao
certoqualcondutadevaseradotadaapartirdotextonormativo.
Valedestacar,ainda,queporsegurançajurídicadevemosteraestabilidadedo
queseentendecomosendoanormaaplicável.Nãosetratadalegalidadeestrita,
mas, sim, da norma como vem sendo interpretada majoritariamente pelos
operadores do direito. E aqui não podemos confundir texto de lei (texto
normativo)comnormajurídica.Umacoisaéotextodalei(“disposições”),istoé,
o enunciadoque fazpartedeumdocumentonormativo;outra sãoo sentido eo
significado desse texto de lei (das disposições). E a norma é o texto da lei
interpretado.Ouseja,ocomando,adisposição,reveladoemseusignificado.Em
suma, “a disposição é (parte de) um texto ainda a ser interpretado; a norma é
(partede)umtextointerpretado”141.
Daí se tem, então, que quando o Estado-juiz, por seu órgão competente, em
últimainstância,defineoquesejaanorma(textonormativointerpretado),cabea
essemesmoEstado-juiz,portodososseusórgãos,aplicaressanorma,emvezde
procurar fazervaleroutrasnormas (outras interpretaçõesdadasaomesmo texto
normativo). O respeito ao precedente, assim, é a aplicação da norma vigente
(textonormativointerpretadoemúltimainstânciapeloórgãoconstitucionalmente
competente).
Comessa estabilidade,por suavez,busca-se tambémevitar a arbitrariedade
estatal,inclusiveporpartedojuizaointerpretararegradeformadiversadaquela
járazoavelmenteaceitapelacomunidade.
Essasegurançajurídica,porsuavez,vincula-seaoprincípiodaconfiança, já
queaspessoasdepositamconfiançaemquesuascondutasestãodeacordocoma
normaposta.Protege-sequemconfioulegitimamentenanormatalcomoelavem
sendoaceitademodoestávelpelacomunidadedestinatáriadela.E talmudança
podeacarretar, também,aviolaçãodoprincípioda igualdadeevice-versa.Daí
porquepodemosafirmarque,estandopresenteorequisitodoriscodeofensaà
isonomia,estar-se-ádiantedoriscodeofensaàsegurançajurídicaevice-versa.
Contudo,caberessaltarque,diantedoprincípiodasegurançajurídica,nãose
quer a conservação da interpretação dada à regra jurídica, já aceita de modo
razoável pela comunidadeque lhe é destinatária.Oque sebusca é,mediante a
instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, caso haja uma
modificação, que ela ocorra de modo uniforme para todos, ainda que se
modulandoaalteraçãodoentendimento.Procura-seevitar,assim,a insegurança
quesepossagerardiantededecisõesconflitantesoucontraditóriasentresi.
Assim,quandopresenteapossibilidadedeváriosjuízesoutribunaisdecidirem
deformascontraditóriasouconflitantesentresi,violandoasegurançajurídicaeo
princípio da isonomia, estará presente o segundo requisito necessário para a
instauraçãodoincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas.
3.LEGITIMIDADE
Oart.977doNovoCPC,porsuavez,apontaoroldoslegitimadosquepodem
terainiciativadeprovocaroIRDR.Sãoeles:juizourelator,porofício;partes,
porpetição;MinistérioPúblicoouDefensoriaPública,porpetição.
Seofeitoestiveremprimeirograudejurisdição,ojuizdacausa,porofício,
pode provocar o IRDR dirigindo-se ao presidente do tribunal ao qual esteja
vinculado.
Vejamque,nestecaso,instaura-seporofícioenãoexofficio.Logo,ojuizdeve
sedirigiraopresidentedotribunalrequerendoqueaCorteinstaureoIRDR.Para
tanto,poróbvio,deveráojuizinstruirseuofíciocomadocumentaçãopertinente
(basicamenteaprovadosprocessosrepetitivos).
Idênticoprocedimentopodeseradotadopelorelatornofeitoquecorreperante
os tribunais. Tanto pode ser em ação originária, como em qualquer recurso ou
mesmoemincidentesprocessuais,aexemplodeconflitodecompetência,exceção
de suspeiçãoou impedimento etc.Em tais incidentes, talvezomais difícil seja
constataraexistênciadediversosprocessosdiscutindoamesmaquestãojurídica.
Contudo,emteseessefenômenopodeocorrer.Logo,cabíveloIRDR.
Vejam que a lei, quando se refere aos tribunais, fala em “processo de
competênciaorigináriadeondeseoriginouoincidente”(parágrafoúnico,infine,
doart.978doNovoCPC).Processoaquipodeserentendidocomoaçãooucomo
qualquerprocedimentoemcursono tribunal.Neste segundosentido, incluem-se
os incidentesdecompetênciaoriginária,comoosconflitosdecompetênciaeas
exceções de incompetência e suspeição. Preferimos seguir essa segunda
interpretação,dadooobjetivodo incidente,queéodepacificaracontrovérsia
jurídica.
Aleilegitimaorelator.Contudo,ésabidoqueesteagepordelegaçãodoórgão
colegiado. Logo, ainda que o relator não oficie provocando o incidente, nada
impede que o órgão colegiado fracionário assim decida, oficiando-se o
presidentedoTribunal.
Lembre-se, ainda, conforme já dito anteriormente, que cabe suscitar esse
incidente no tribunal mesmo quando a causa esteja em curso junto ao órgão
julgador competente para apreciar o feito repetitivo. Ou seja, pode haver
coincidênciaentreoórgãoprocessantedacausa repetitivaeocompetentepara
apreciaroIRDR.Poder-se-iapensar,aprincípio,queoincidente(queresultaem
deslocamento de competência para apreciar a questão jurídica) não teria
cabimento,poisamatéria jáestásobanálisedopróprioórgãocompetentepara
julgamento do referido IRDR. Contudo, pode-se pensar na “instauração” do
incidente para efeito de se permitir a possibilidade de ordenar a suspensão de
todososdemaisfeitosqueversemsobreamesmaquestãojurídica,sejanoâmbito
doprópriotribunal,sejamediantepedidodirigidoàCorteSuperior,seforocaso
(art.982doCPC/15).Comesteobjetivo,ainstauraçãodoincidente,nestecaso,
temlugaresentido.
Orelatorouórgãofracionário,porsuavez,àsemelhançadojuizdeprimeiro
grau,podeprovocaresseincidentemedianteofícioencaminhadoaopresidentedo
tribunal.Hárequerimentoporofício,nãoprovocaçãoexofficio.
OCPCtambémconfereàspartesodireitodetomarainiciativadeinstauração
doincidente.Partessendoaquelasqueatuamnoprocessorepetitivo.
E aqui cabe esclarecer que mesmo a pessoa que apenas atua em um
determinadofeitopodeprovocaresseincidente,jáqueemtesecorreoriscode
ser tratadacomofensaaosprincípiosda isonomiaedasegurança jurídica. Isso
porque, em outra demanda, a decisão a ser adotada pode ser diferente, o que
implicadeduzirqueelapodeserdestinatáriadeumadiscriminação.Asdecisões
divergentes, por suasvezes, conduzemà insegurança jurídica, poismesmoessa
isolada pessoa passa a ter incerteza quanto aos seus eventuais direitos. No
presenteenofuturoemrelaçãoaoutrassituaçõesourelaçõesjurídicas.
Maior legitimidade, por sua vez, terá a pessoa que é parte nos diversos
processos repetitivos. Aqui seu interesse é óbvio na pacificação da
jurisprudência.
Ao provocar o incidente, a parte deve também se dirigir ao presidente do
tribunal,porpetição, fazendoprovados requisitos indispensáveisà instauração
doincidente.
Por fim a lei confere ao Ministério Público e à Defensoria Pública a
legitimidadeparaprovocaroIRDR(incisoIIIdoart.977doCPC/15).
Aleinão limitaessa legitimidadeaosfeitosnosquaisoMPouaDefensoria
atuacomoparte,atéporque,seassimfosse,alegitimidadeestariarespaldadano
inciso IIdoart.977doNovoCPC.Esclareça-seque, se,porqualquermotivo,
atuamnofeitocomorepresentantepostulatóriodaparte,porcertoqueoincidente
podeserprovocadoporesta (pelaparte),aindaque representado judicialmente
peloMPouDefensoriaPública.Nestecaso,porém,olegitimadoéaparte.
Não havendo a referida limitação, logo é de se admitir que o MP e a
DefensoriaPúblicapossamprovocaroIRDRemtodoequalquerfeitorepetitivo,
desdequeaquestãojurídicapostaàdeliberaçãoestejanoâmbitodesuaatuação
funcional. Ou seja, se a questão jurídica a ser decidida possa ser objeto de
demanda na qual o MP ou a Defensoria, enquanto instituições, possam atuar
enquantoparteou,eventualmente,aquele,comomero fiscalda lei,estesórgãos
estataisestarãolegitimadosaprovocaroIRDR.Porpetição,tambémdirigidaao
presidentedotribunal,semprecom“documentosnecessáriosàdemonstraçãodo
preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente” (parágrafo
únicodoart.977doNovoCPC).
4.DESISTÊNCIAOUABANDONODACAUSA
Após instaurado o IRDR, pode ocorrer de a parte desistir ou abandonar a
causa. Neste caso, estabelece a lei que o processamento do incidente deve
prosseguir,passandooMinistérioPúblicoaatuaremsua“titularidade”.
Nestahipótese,então,caberáaotribunaldecidiroincidentetãosomentepara
efeitodefixaratesejurídicaqueiráprevalecer,aplicandoamesmaemtodosos
demais feitos afetados. A tese jurídica adotada, porém, não será aplicada na
demanda na qual foi instaurado o incidente, devendo o julgador, neste caso,
extinguir o feito respectivo em face do pedido de desistência ou em face do
abandonodoprocesso.
OMinistério Público, por sua vez, ao assumir a “titularidade” da demanda,
passa a atuar como verdadeiro substituto processual das demais pessoas
interessadas na resolução da questão jurídica controvertida.E aqui surge outro
questionamento: e se a defesa desse interesse conflitar com os objetivos
institucionaisdoMinistérioPúblico?Porexemplo:podeoMinistérioPúblicodo
Trabalhoassumiratitularidadedosinteressesdoempregadoremconflitocomos
trabalhadores? Caberia, por exemplo, ao Ministério Público do Trabalho
sustentar, num IRDR, o direito de o empregador realizar revistas íntimas nas
trabalhadoras? Ou, ainda, o direito de despedir por razões ideológicas etc.?
Defenderalicitudedaterceirização?
Neste ponto, o dispositivo legal merece melhor interpretação, cabendo aos
Tribunais,seforocaso,daroutrasoluçãoquandoaparteorigináriaabandonao
procedimento.
Outraquestãoserefereàdesistênciadoincidenteemsi.Nestecaso,aleinão
prevêapossibilidadedeaspartesdesistiremdoincidenteemsi,preferindoquea
questão fosse julgada pelo juízo originário. E é de não se admitir essa
possibilidade, dado o fim ao qual ele se objetiva.Em suma, o IRDR, umavez
instaurado,nãoficamaisnoâmbitodedisposiçãodaspartes.
Podeocorrer,porém,deoMinistérioPúblicoserpartenoprocessoeformular
pedidodedesistênciadomesmo.Podeatéabandonaracausa.Nessahipótese,o
legislador não estabeleceu a quem competiria assumir a “titularidade” da
demanda. Para solucionar essa lacuna, entendemos que caberá ao tribunal
escolher,entreasparteslegitimadasparadeflagraroincidente(incisosIIeIIIdo
art.977doNovoCPC),aquelequedevese“titularizar”noincidente.Paratanto
deveráteremmenteoscritériosrelativosàrepresentaçãoadequadadossujeitos
quepoderãoviraserafetadoscomadecisãodoincidente.
5.MOMENTO
Aleinãoesclareceomomentoemqueoincidentepodeserprovocado.
Emgeral,aocertoquecaberiasomentesuscitaroincidenteapósinstauradoo
contraditório, já que, a princípio, até então não se pode afirmar que haja uma
questãojurídicacontrovertidaaserdecidida.
Podeacontecer,porém,deaquestãojurídicasurgirantesmesmodacitaçãodo
réu.Essapossibilidadepodeocorrerquantoàsquestõesdeordempúblicaquede
ofício podem ser apreciadas pelo juiz. Exemplo que pode ocorrer é quanto à
competência material. Pode o juiz se julgar incompetente de forma absoluta,
declinando da competência antes mesmo da citação. Havendo demandas
repetitivas,podeaparteouojuizsuscitar,delogo,oincidentederesoluçãode
demandarepetitivatãosomentenestaquestãoprocessual.
Daísetem,então,que,nãohavendocontrovérsiaquantoaosfatossubjacentesà
questãojurídica,emqualquerfasedademandapodesersuscitadooIRDR.
6.COMPETÊNCIA
Estabelece o Novo CPC, em seu art. 978, que o “julgamento do incidente
caberáaoórgãoindicadopeloregimentointernodentreaquelesresponsáveispela
uniformizaçãodejurisprudênciadotribunal”.
Caberá,assim,acadaumdostribunaisestabelecer,emnormaregimental,qual
o órgão competente para o julgamento deste incidente. Aqui não há restrição.
Logo, tantopodeser reservadaessacompetênciaaoPlenodoTribunal,comoa
qualquer órgão fracionário. Pode até ser criado um órgão fracionário somente
paraessefim.NãoháobrigatoriedadequesejaoÓrgãoEspecial,porexemplo.
O certo, entretanto, é que a decisão a ser adotada se tornará vinculante no
âmbito do próprio tribunal e em relação a todos os órgãos jurisdicionais
inferiores(art.927,III,doCPC)e“inclusiveàquelesquetramitemnosjuizados
especiais do respectivo Estado ou região” (inciso I, in fine, do art. 985 do
CPC/15).
Oparágrafoúnicodoart.978doNovoCPC,outrossim,contémoutraregraque
pode significar o deslocamento da competência para a apreciação de eventual
recurso que venha a ser interposto na demanda respectiva ou da ação de
competênciaorigináriadeondeseoriginouoincidente.
Emsuma,suscitadooincidenteemdemandaquecorrenavara,oincidenteserá
julgado pelo órgão que o regimento interno do tribunal estabelecer como
competente.OCPC,porém,tambémestabeleceque,nestecaso,estemesmoórgão
passaráasercompetenteparajulgarorecursoouaremessanecessáriainterposto
nademandaquecorreperanteoprimeirograu.
Aqui cabe lembrar que, uma vez julgado o incidente, o feito volta a correr
perante o primeiro grau para julgamento, observando-se o já decidido pelo
Tribunalderredordaquestão jurídica.Da sentença respectiva,podemaspartes
interporrecursoouserencaminhadaaremessanecessária.Logo,nestashipóteses,
o órgão do tribunal regional ou estadual que julgou o IRDR será o competente
para o recurso ou a remessa necessária. Se, por coincidência, naturalmente já
seria o mesmo órgão, não há deslocamento de competência. Não havendo a
coincidência,ocorreodeslocamentodecompetênciaparajulgamentodorecurso
oudaremessanecessária.
Conquanto o IRDR não se cuida de um recurso, tudo aconselha (e norma
regimentalpodeassimdispor)queorelatordorecursooudaremessanecessária
sejaomesmoqueapreciouoincidente,numaaplicaçãoextensivaaodispostono
parágrafoúnicodoart.930doCPC(quetornapreventoorelatorsorteadoparao
primeiro recursoparaoseventuais recursossubsequentes interpostosnomesmo
feitoenasdemandasconexas).
O deslocamento de competência também ocorre em relação à ação de
competência originária do tribunal.Neste caso, o que seria de competência de
outro órgão do tribunal – o julgamento da ação originária, v. g. –, uma vez
suscitadooincidente,háodeslocamentodestaatribuição.
Nestecaso,então,namaiorpartedoscasos,provavelmenteaCorteirájulgaro
“incidente” no bojo da decisão definitiva.Ou seja, aprecia em decisão final a
questão jurídica, já julgandoaaçãodecompetênciaoriginária.Oqueeramero
incidentepassaaserapreciadocomoquestãofinal.
Pode ocorrer, porém, de o tribunal resolver apreciar a questão de forma
interlocutória. Por exemplo, quando se discute questão processual que, a
depender da resolução, não impede o prosseguimento do feito. Exemplo: a
questão a ser decidida se refere à extensão da coisa julgada coletiva. Se
reconhecidos os efeitos da coisa julgada, o tribunal deve proferir decisão
extinguindo a ação originária. Aqui há decisão final do feito. Se o tribunal,
porém,afastaracoisajulgada,adecisãoseriameramenteinterlocutória.
Importa, porém, ressaltar que, após a distribuição e o sorteio do relator, “o
órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu juízo de
admissibilidade,considerandoapresençadospressupostosdoart.976”doCPC.
Talprocedimentoestáprevistonoart.981doNovoCPC.Daísetemque,nem
aopresidentedotribunal,aquemédirigidoopedidodeinstauraçãodoincidente,
nem ao relator sorteado, compete, monocraticamente, decidir pela
admissibilidade ou não do incidente.O juízo de admissibilidade, na dicção no
art.981doNovoCPC,competeaoórgãocolegiadocompetenteparaapreciaro
incidente.Orelatorsorteado,porlógica,funcionarácomoorelatordestejuízode
admissibilidade.
Tal regra, porém, não impede que, em determinados casos, por norma
regimental, sejadelegadaacompetênciaaopresidentedo tribunalouao relator
para decidirmonocraticamente.Basta imaginar na hipótese em que em dois ou
maisprocessosdistintossãopedidosainstauraçãodoIRDR.Umavezacolhidaa
admissibilidade do primeiro, pode-se autorizar que o relator não admita os
demaisquetratamdamesmaquestãojurídica.
Outrahipóteseasepensaréaquelanaqualaparteouautoridadenãoexibeos
documentosnecessáriospara“demonstraçãodopreenchimentodospressupostos
para a instauração do incidente” (parágrafo único do art. 977 do CPC/15) ou
quando diante da ilegitimidade do requerente. Nestes casos, assim como em
outros, é razoável delegar a competência ao relator, prevendo-se o agravo
regimentalcontraadecisãomonocrática.
Outrossim, admitido o incidente, estabelece o CPC que cabe ao órgão
competente para sua apreciação dar a “mais ampla e específica divulgação e
publicidade, pormeio de registro eletrônico noConselhoNacional de Justiça”
(art.979doCPC/15).
Paratanto,dispõeo§1ºdoart.979doCPC,que“ostribunaismanterãobanco
eletrônicodedadosatualizadoscom informaçõesespecíficas sobrequestõesde
direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho
NacionaldeJustiçaparainclusãonocadastro”.
Dispõe,ainda,oNovoCPC,emseuart.979,que,verbis:
§ 2º Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registroeletrônicodastesesjurídicasconstantesdocadastroconterá,nomínimo,osfundamentosdeterminantesdadecisãoeosdispositivosnormativosaelarelacionados.
Oart.980doNovoCPCestabelece,ainda,queoIRDRdeveráser“julgadono
prazode1(um)anoeterápreferênciasobreosdemaisfeitos,ressalvadososque
envolvamréupresoeospedidosdehabeascorpus”.
Talnoslevaàshipótesesdesuspensãodosdemaisfeitos.
7.SUSPENSÃOPREJUDICIAL
Admitidooincidentepeloórgãocolegiado,oseurelatordeverádeterminara
suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitamnoEstado(casoprocessadoporTribunaldeJustiça)ounaregião(caso
admitidoportribunalregional)ouemtodoterritórionacional(quandoprocessado
perantetribunalsuperior).
Aqui não se cuida de uma faculdade. A lei é imperativa. Deve mandar
suspender.Ordenadaasuspensão,aordemserácomunicadaa todosos juízose
tribunaiscompetentesparaapreciarasdemandasrepetitivas.
Casooincidenteestejasendoprocessadoperantetribunalestadualouregional,
aleipermite,ainda,queaspartes,oMinistérioPúblicoouaDefensoriaPública
possampediraotribunalsuperiorcompetenteparajulgarorecursoeventualmente
cabível contra a decisão estadual ou regional que sejam suspensos “todos os
processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem
sobreaquestãoobjetodoincidentejáinstaurado”.
Alegitimidadeparapedirasuspensãodosdemaisprocessosrepetitivos,neste
caso, também é estendida a qualquer parte “no processo em curso no qual se
discutaamesmaquestãoobjetodoincidente”(§4ºdoart.982doCPC/15).Isso
“independentementedos limitesda competência territorial”do tribunal estadual
ou regional. Ou seja, neste caso, por exemplo, tendo sido instaurado o IRDR
perante o TRT de Minas Gerais e suspensos os feitos repetitivos apenas em
trâmitenesteEstado,apartedeumprocesso“noqualsediscutaamesmaquestão
objeto do incidente” e que corre em qualquer outro juízo vinculado ao TST,
poderápediraestetribunalsuperiorquesejaordenadaasuspensãodasdemais
demandasrepetitivasemtodoterritórionacional.Omesmosedigaemrelaçãoao
STFeaoSTJ.
OCPC,emseuart.1.029,§4º,porsuavez,estabelecequeessasuspensãoa
ser ordenada pelo tribunal superior tenha por fundamento razões de segurança
jurídica ou quando diante de excepcional interesse social. Lembre-se, todavia,
que em matéria constitucional, a questão deve estar na abrangência da
competênciadoSTF.
A competência para ordenar a suspensão será do Presidente do tribunal
superior (art. 1.029, § 4º), cabendo a interposição de agravo regimental contra
ela.
A suspensão desses outros feitos, porém, cessará se não for interposto,
conformeocaso,recursoespecialparaoSTJ,recursoderevistaparaoTSTouo
recurso extraordinário para o STF contra a decisão proferida no incidente
apreciadoporórgãoinferior.
Na Justiça do Trabalho, porém, outro detalhe deve ser lembrado.É que, em
matéria infraconstitucional, o recurso de revista em execução somente tem
cabimento “por violação à lei federal” e “por divergência jurisprudencial’ nas
execuções fiscais e “nas controvérsias da fase de execução que envolvam a
CertidãoNegativadeDébitosTrabalhistas(CNDT)”(§10doart.896daCLT).
Já no procedimento sumaríssimo, na fase de conhecimento, “somente será
admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência
uniformedoTribunalSuperiordoTrabalho”emmatériainfraconstitucional.
Assim, se instaurado IRDR na Justiça do Trabalho sobre matéria jurídica
infraconstitucionalnafasedeliquidação,cumprimentodasentençaouexecução,
somente haverá a possibilidade de oTSTmandar suspender o feito em todo o
território nacional se se tratar de questão relacionada à execução fiscal e nas
controvérsias relacionadas à certidãodedébitos trabalhistas. Já seo IRDR for
instaurado em procedimento sumaríssimo, em matéria infraconstitucional, essa
mesma possibilidade somente ocorrerá se a decisão que vier a ser adotada
contrariarsúmuladoTribunalSuperiordoTrabalho.
Pela via transversa, todavia, essas questões relacionadas à liquidação,
cumprimentodesentençaeexecuçãopodemchegaraoTST,mesmoemIRDR.Tal
pode ocorrer se o IRDR for instaurado a partir de uma ação de competência
origináriadoTRT.Nestecaso,contraadecisãodoregionalcabeainterposição
do recursoordinárioparaoTST.Assim, ter-se-áqueadmitir este recursopara
atacaradecisãoproferidanoIRDRinstauradonaaçãodecompetênciadoTRT
que cuida de questão relacionada à liquidação, cumprimento da sentença e
execução.E,diantedocabimentodeste recurso,pode-sepedira suspensãodos
demais feitos em todo o território nacional quando instaurado o IRDR sobre
questãorelacionadaà liquidação,cumprimentodasentençaeexecuçãoemação
decompetênciadosregionaistrabalhistas.
OTribunal Superior doTrabalho, porém, semqualquer ressalva, ao editar a
InstruçãoNormativan.39/2016,no§2ºdoseuart.8º,dispôsquedo“julgamento
deméritodoincidentecaberárecursoderevista”paraaquelaCorte,“dotadode
efeitomeramentedevolutivo”.
Aqui,oTSTouquisserabrangenteouolvidouqueemalgumassituaçõesnão
caberecursoderevista.Éoexemplodequestãoinfraconstitucionaldebatidana
execução. E não só isso. Olvidou que o IRDR pode ser suscitado em ação
originárianotribunalregional.E,nestecaso,nãocaberecursoderevistaparao
TST.Dasuadecisãofinalcaberiaorecursoordinário.
Talvez, no futuro, diante dos casos concretos, o TST resolva essas
controvérsias.Atélá,nadúvida,emqualquercaso,seriaahipótesedeadmitiro
recursoderevistacomfundamentono§2ºdoart.8ºdaInstruçãoNormativan.
39/2016doTST.
Aqui,ainda,cabeesclareceroutrasituação.ÉqueoIRDRpodesersuscitado
emaçãodecompetênciaoriginárianoSTJounoTST,oumesmoemrecursoque
jácorreperanteessesórgãossuperiores.Nessashipóteses,aordemdesuspensão
afetará todos os processos em curso no território nacional.Mas é sabido que,
muito provavelmente, o STJ somentemandará paralisar os feitos em curso nas
justiçasestaduaisefederais,enquantooTSTordenarásomenteasuspensãodos
feitostrabalhistas.Podeocorrer,porém,quenoincidentesebusquedecidirsobre
questãoconstitucional.Talpodeocorrernosprocessosdecompetênciaoriginária
do STJ ou em recurso ordinário, recurso de revista e nas ações originárias de
competência do TST.Neste caso, então, por lógica, para que de fato todos os
processos em curso em território nacional que tratam da mesma matéria
constitucional sejam suspensos (afetando as justiças estaduais, federais, do
trabalhoe,eventualmente,oSTJ),seráprecisoquehajapedidodirigidoaoSTF.
E caso não interposto o recurso extraordinário da decisão do STJ ou do TST,
cessaráasuspensãoemrelaçãoaosprocessosquesomenteforamsuspensospor
ordemdoSTF.
Podeocorrer,ainda,nasaçõesorigináriasdecompetênciadoSTJedoTST,de
oIRDRsuscitadonasmesmasserjulgadoemformadedecisãointerlocutóriaou
nobojodadecisãofinal.Assim,eventualmente,paraapermanênciadasuspensão
em relação a todos os processos em curso no território nacional (afetando as
justiças estaduais, federais, do trabalho e, eventualmente, o STJ), será preciso
queaparteinterponharecursoextraordináriocontraadecisãointerlocutória.Do
contrário, cessará a suspensão em relação aos processos que somente foram
suspensosporordemdoSTF.
MasoCPCsomentefalaemcabimentodorecursoespecialouextraordinário
contra a decisão que decide o IRDR (§§ 3º e 5º do art. 982 c/c o art. 987 do
CPC/15).Mas,comolembrado,podeocorrerdeoIRDRsersuscitadonasações
origináriasemcursonoSTJouTSTeesteserjulgadonobojodadecisãofinal.
Tal pode acontecer – comodestacado acima –, visto que, uma vez suscitado o
IRDRemaçãodecompetênciaorigináriadotribunal,podehavercoincidênciado
órgãocompetentetantoparaojulgamentodoincidente,comodaprópriademanda
(parágrafoúnicodoart.978doCPC/15).Logo,o tribunal tantopodedecidiro
IRDRemformadedecisãointerlocutória,comonobojodadecisãofinal.
Se a decisão for interlocutória, contra a mesma caberá o recurso
extraordinário, se decidida questão constitucional, inclusive nos feitos julgados
peloTST, já que decisão de última instância antes doSTF.Se for decidida no
bojodadecisãofinaldacausaoriginária,tambémcaberáorecursoextraordinário
naquestãoconstitucionalapreciada.
Podeocorrer,porém,quecontraessadecisãofinalproferidapeloTSToupelo
STJ somente caiba a interposição de recurso ordinário. É o que ocorre em
mandadodesegurança,habeasdataoumandadodeinjunçãodecididosemúnica
instânciapeloSTJouTST,sedenegatóriaadecisão(CF,art.102, II,a). Aqui,
ainda que decidida questão constitucional, caberá o recurso ordinário (de
naturezadeapelação)paraoSTF.
Nestecaso,então,édeseentenderque,casonãointerpostoorecursoordinário
para atacar a decisão na parte que decidiu a questão constitucional em IRDR,
cessará a ordem de suspensão em relação aos processos que somente foram
suspensosporordemdoSTF.
Em relação à Justiça do Trabalho, havia a dúvida quanto ao cabimento do
recurso após julgamento do IRDR pelo Regional. Contudo, como dito
anteriormente, a InstruçãoNormativa n. 39/2016 do TST, em seu art. 8º, § 2º,
sanouqualquer insegurança, estabelecendo, semqualquer ressalva,o cabimento
dorecursoderevistaapósojulgamentodoméritodomencionadoincidente.
Nocaso,procedendo-senasadaptaçõespertinentes,criou-semaisumaexceção
àregrageral,talcomoanteriormentejáadmitidooTSTnahipótesedaalíneaa
dasuaSúmula214.
Assim, de imediato, cabe admitir a interposição do recurso de revista da
decisão regional de natureza interlocutória proferida em IRDR, inclusive nas
ações de competência originária. Tal procedimento, por sua vez, adequa-se à
lógicado incidente, jáqueelevisaaadotarumateseaseraplicadaa todosos
feitos judiciais, não se justificando a protelação dessa decisão para momento
posterior.
Asegundaquestãoserefereàpossibilidadedeorecursoderevista tantoser
interpostoemmatériaconstitucionalcomoemmatériainfraconstitucional.Logo,o
pedidodesuspensãodosdemaisfeitosemtodoo territórionacional,noâmbito
trabalhista,podeserdirigidoaoTSTquandose tratardematériaconstitucional
ou infraconstitucional. Tal não impede, todavia, de a parte interessada,
especialmenteaquelasquenãolitigamnaJustiçadoTrabalho,dirigir-seaoSTF
para pedir essa suspensão em todo o território nacional quando se cuida de
incidentequedebatequestãoconstitucional,jáque,aindaquedepoisdadecisão
do TST, a causa pode ser levada à corte maior. Neste caso, então, se for a
hipótese,depoisdeoIRDRserjulgadopelacorteregional,caberiaorecursode
revistaparaoTSTe,emseguida,tratando-sedequestãoconstitucional,orecurso
extraordinárioparaoSTF.
Pode-se destacar, ainda, que, se o IRDR for julgado peloTST em forma de
decisão interlocutória, contra essa decisão, se contiver questão constitucional,
caberá,deimediato,ainterposiçãodorecursoextraordinário.Nãoserá,portanto,
necessárioseaguardaradecisãofinalnademandarespectiva.Issoporquearegra
daCLTquevedaa interposiçãoderecursocontradecisão interlocutórianãose
sobrepõe a norma da Constituição que prevê o cabimento do recurso
extraordinário contra a decisão (interlocutória ou final) proferida em única ou
última instância. E a decisão em IRDR proferida pelo TST será proferida em
únicaouúltimainstância.
JánasaçõesorigináriasdecompetênciadosTribunaisRegionaisdoTrabalho,
contraadecisãofinal,cabea interposiçãoderecursoordinário (denaturezade
apelação) para o TST. Aqui, então, hão de se adotar idênticas lições para as
hipótesessemelhantestratadasanteriormente.
Assim, se o IRDR for suscitado nestes feitos de competência originária do
TRT,cabepedir,namatériainfraconstitucional,aoTSTasuspensãodosdemais
feitos repetitivos em curso perante a jurisdição de outros regionais ou, ainda,
tanto ao TST, como ao STF, igual providência quando se tratar de questão
constitucional.
Neste caso, se o IRDR for julgado em provimento interlocutório, é de se
admitirdeimediatoorecurso(qual?)paraoTST,sejanamatériaconstitucional
ou infraconstitucional. Aqui, para compatibilizar o sistema e pela lógica do
IRDR,oTSThaveráde reinterpretarasnormasprocessuaisdemodoaadmitir
essaoutrahipótesede interposiçãoderecursocontradecisão interlocutória.Do
contrário,iráretardaremmuitoasoluçãodaquestãoincidental,poisseteriaque
esperarojulgamentofinaldademanda.
A suspensão em relação aos feitos em trâmite fora da Justiça do Trabalho,
porém, cessará se da decisão a ser proferida pelo TST não for interposto o
recursoextraordinário.
Se,poroutrolado,oIRDRforjulgadonobojodadecisãofinaldademandade
competênciaorigináriadoTribunalRegionaldoTrabalho,contraamesmacabe
recurso ordinário para o TST (descabendo, em qualquer hipótese, o recurso
extraordinário,poisadecisãonão seránemdeúnica,nemdeúltima instância).
Nestecaso,então,senãoforinterpostoesterecursoordinário,tambémcessaráa
suspensão dos feitos em trâmite fora da jurisdição do TRT respectivo.
Lembrando,porém,queadecisãoregionalquetransitaremjulgadosomenteterá
efeitovinculanteemrelaçãoaosprocessosacobertadospelasuajurisdição.
Paratodasashipótesesaquitratadas,dispõeoparágrafoúnicodoart.980do
CPCque,seoincidentenãoforjulgadonoprazodeumano,“cessaasuspensão
dos processos, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário”.
Decisãoestasujeitaaagravoregimental.
Marinoni, Arenhart & Mitidiero sustentam, no entanto, com bastante
razoabilidade, que novo prazo de um ano começa a ser contado a partir da
interposiçãodorecursoapósjulgamentodoIRDR142.
Mas,comodito,esseprazopodeserprorrogadopordecisãodorelator.Essa
decisão,porsuavez,tantopoderáserdorelatornojuízoqueconhecedoIRDR
emprimeirainstância,comodaquelesorteadoparaapreciarorecursointerposto
nesteincidente.
A dúvida surge quanto àmanutenção da suspensão quando esta foi ordenada
pelotribunalsuperior,estandoemcursooIRDRnotribunalestadualouregional.
Isso porque o relator estadual ou regional do IRDR somente pode ordenar a
suspensão dos feitos em curso na jurisdição do respectivo tribunal. Logo, para
quesemantenhaasuspensãodosdemaisfeitos,ordenadospelotribunalsuperior,
será necessário se dirigir ao respectivo Presidente do órgão superior que,
anteriormente, ordenou a paralisação dessas outras demandas em curso no
territórionacional.Estadecisão,por suavez,haveráde ser fundamentada,nem
quesejapor repetiçãodosmotivoselencadospelo relatordo IRDRnaorigem.
Cabe lembrar, ainda, que, em matéria constitucional, eventualmente o pedido
deveráserdirigido,concomitantemente,aoTSTeaoSTF,nosfeitostrabalhistas.
SeoIRDRjáestiveremgrauderecursoeumavezvencidooprazo,caberáao
relatorrespectivoproferiradecisãofundamentadaprorrogandoasuspensãodos
demais feitos. E, em relação à Justiça do Trabalho, em se tratando de questão
constitucional, havendo suspensão dos feitos não trabalhistas, será necessário,
ainda,queopedidosejaformuladoperanteoSTF.
Paramuitosparecerádescabidaasuspensãodosdemaisfeitos,especialmente
quandonestessedebatemoutrasquestõesouhajapedidosindependentes.Éoque
geralmenteocorrenasdemandastrabalhistas,nasquaissãoformuladosdiversos
pedidos,nemsempreumdependentedooutroouconexosentresi.
Emtaiscasos,entendoquecaberiadeterminarapenasasuspensãoparcialdo
feito,atéporqueojuizpodejulgarparcialmenteospedidos(art.356doCPC/15),
regra esta plenamente aplicável ao Processo do Trabalho de forma supletiva.
Aqui a suspensão funcionaria como espécie de ordem de
“desmembramento/divisão”dofeito,estejaeleemtrâmiteemqualquerquesejao
juízo no Brasil. E, neste sentido, cabe reinterpretar a CLT para, neste caso,
admitir a interposição do recurso ordinário contra a decisão interlocutória que
julgaparcialmenteomérito.
EnestecaminhouoTSTaodeclarar,naInstruçãoNormativan.39/2016,no§
1ºdoart.8º,que,“admitidoo incidente,o relatorsuspenderáo julgamentodos
processospendentes,individuaisoucoletivos,quetramitamnaRegião,notocante
ao tema objeto de IRDR, sem prejuízo da instrução integral das causas e do
julgamento dos eventuais pedidos distintos e cumulativos igualmente deduzidos
emtaisprocessos,inclusive,seforocaso,dojulgamentoantecipadoparcialdo
mérito”.
Por fim, diga-se que, “durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência
deveráserdirigidoaojuízoondetramitaoprocessosuspenso”(§2ºdoart.982
doCPC/15).
8.DOPROCEDIMENTO
Como já dito anteriormente, uma vez formulado o pedido de instauração do
IRDR, cabe o sorteio do relator e a apreciação, de imediato, pelo órgão
colegiado,dojuízodeadmissibilidade.
Observando o princípio do contraditório, entretanto, o tribunal, antes de
proceder no juízo de admissibilidade, deverá ouvir as partes interessadas. Se
provocado o incidente pelo juiz ou relator, Ministério Público ou Defensoria
Pública, caberá ouvir as partes que litigam no feito no qual o incidente foi
suscitado.Provocadoporumadaspartes,aoutradeveráserouvida.Nafaltade
prazo previsto em lei, essamanifestação deve ser oferecida em 5 (cinco) dias
(art.3ºdoart.218doCPC/15).Seforocaso,porém,dadaacomplexidadedo
ato,poderáorelatorfixaroutroprazo(§1ºdoart.218doCPC/15).
A decisão do órgão colegiado que admite a instauração do incidente é
irrecorrível de imediato. Nenhum dispositivo legal permite a interposição de
recurso contra essa decisão interlocutória de forma imediata. Após a decisão
finaldoIRDR,porém,poderáaparteinteressadaseinsurgircontraadecisãoque
oadmitiu.Logo,nahipótesedeoIRDRtersidoadmitidonotribunalregionalou
estadual, no recurso interposto contra a sua decisão final, o tribunal superior
tambémpoderádecidirquantoaocabimentodoIRDRemsi.
Óbvio,entretanto,que,nestecaso,quantoàquestãorelacionadaàadmissãodo
IRDR,o recurso especial para oSTJ, de revista para oTSTou extraordinário
para o STF, somente terá cabimento se se cuidar dematéria impugnável pelos
respectivosapelos.Assim,porexemplo,secaberecursoespecialcontradecisão
finalproferidaemIRDR,nestemesmorecursoapartepoderá recorrercontraa
decisão inicial que o admitiu, desde que, no ponto, cabia o respectivo recurso
(cabívelnaformadoincisoIIIdoart.105daCF).
Pode ocorrer, porém, de a parte alegar uma questão constitucional para
impugnaradecisãoqueadmitiuoIRDR.Nestecaso,então,nasjustiçasestaduale
federal,contraadecisãodoregionaloudotribunalestadual,deveráapartefazer
uso do recurso extraordinário para atacar a decisão que admitiu o IRDR e se
utilizar, conforme for o caso, do recurso especial ou do mesmo recurso
extraordinário, para atacar a decisão de mérito do IRDR (relativa à questão
jurídicarepetitiva).
Já na Justiça doTrabalho, contra a decisão final proferida pelo regional em
IRDR, caberá o recurso de revista, tanto na matéria constitucional como na
infraconstitucional.
Se o IRDR for apreciado originariamente no STJ ou no TST, contra sua
admissãocaberáoextraordinário,aofinaldeseujulgamento(apósadecisãode
mérito), se a parte alegar questão constitucional, já que se trata de decisão de
única instância. Do contrário, a decisão será irrecorrível (se não envolver
questãoconstitucional).
Já no caso de inadmissão, tratar-se-á de uma decisão interlocutória final de
instância.Logo,contraamesma,naJustiçaestadualoufederal,contraadecisão
do regional ou do tribunal estadual, poderá caber recurso especial ou
extraordinário,conformeforamatériaalegada.JánaJustiçadoTrabalho,contra
adecisão regionalque inadmiteo IRDRnãocabe recurso se se alegarquestão
infraconstitucional. Caberá, porém, o recurso extraordinário se se alegar uma
questãoconstitucional, jáquesetratadedecisãodeúnicainstância,sejaelado
regionaloudoTSTqueinadmiteoIRDR.
Admitido o IRDR por decisão do órgão colegiado do tribunal, ao relator
competirá solicitar, se for o caso, informações aos órgãos onde tramitam os
processosnosquaissedebateidênticamatéria(incisoIIdoart.982doCPC/15).
Taisórgãosdeverãoprestarasinformaçõesnoprazode15(quinze)dias.
Pelalógica,asinformaçõessomentepodemseremrelaçãoaoobjetoemsido
incidente, ou seja, sobre a questão jurídica em debate. Isso porque, quanto à
repetitividade das demandas, tal questão já teria sido superada no juízo de
admissibilidadedoIRDR.
Talvezaquio legisladorquis abrir apossibilidadedeo relator solicitardos
demais juízos que selecionassem outros feitos representativos da controvérsia,
informando sobre as alegações postas pelas partes nestas outras demandas,
procurandoaproximaresseprocedimentoda técnicade julgamentodosrecursos
repetitivos(§1ºdoart.1.036doCPC/15).
Deinício,ainda,ouviráoMinistérioPúblico,noprazodequinzedias.Aquio
Ministério Público poderá, de logo, se manifestar, ou se reservar para fazê-lo
antesdojulgamentodoincidente.
Com ou sem essas informações dos juízes ou a manifestação do Parquet, o
relator deverá conceder prazo comum de 15 (quinze) dias para as partes se
manifestarem,agorasobreaquestãojurídicaobjetodoincidente.
Idênticoprazoseráconcedidoaosdemaisinteressadosnacontrovérsia,sejam
pessoasfísicasoujurídicas,órgãospúblicosouentessempersonalidadejurídica
(art.983doCPC/15).Aleifalaem“pessoas,órgãoseentidades”.Aqui,então,
deve-se entender entidade como ente sempersonalidade jurídica (massa falida,
condomínios etc.).Descabe se pensar em entidade enquanto pessoa jurídica ou
órgãopúblico, jáquetaisfigurasforamcitadasexpressamentenalei.Anãoser
queseentendaquea leiapenasconteriaexpressãoinútil, talcomoofeznoart.
138doCPC/15aseguirmencionado.
Vejamqueaquiesses“demaisinteressados”,inclusiveoutraspessoas,órgãos
ouentidades,devemser“interessadosnacontrovérsia”.Esseinteresseapontado
pelolegislador,noentanto,podeserdeduasordens:aideológicaeajurídica.E
aquimodificamosempartenossopensamentoanterior.
Naideológica,ointeressadobuscadefenderumaposiçãojurídicacomaqual
seafinaideologicamente,semqueadecisão,emsi,afetesuasituaçãojurídica.É
o caso, por exemplo, da Igreja quedefende aproibiçãodo aborto.Neste caso,
seja qual for a decisão judicial, ela não afetará qualquer situação jurídica da
Igrejaqueeventualmentetenhaparticipadodoprocessocomoamicuscuriae.
Já o interesse jurídico existirá quando a decisão judicial possa afetar a
situação jurídica da pessoa. É o caso das partes que têm seus processos
suspensosem facedo IRDR.Suas situações jurídicas serãoafetadasnamedida
em que a decisão a ser proferida no IRDR será vinculante, afetando seus
interesses.Logo, elas devem ser admitidas no feito ou como assistente simples
(art. 121doCPC)ou comoassistente litisconsorcial (art. 124).E tais pessoas,
órgãosouentes,“interessadosnacontrovérsia”,nãoseconfundemcomoamicus
curiae,jáqueeste,noconceitoprocessual,nãoteminteressenacontrovérsia.
O interesse mencionado pelo legislador, portanto, não há de ser entendido
apenascomoodapessoaquepode intervirnofeitocomoassistentesimplesou
litisconsorcial.Eletambémabrangeointeresseamicuscuriaequesomentebusca
contribuir para a soluçãoda controvérsia jurídica, semquedadecisãodecorra
qualquerafetaçãoàsuaposiçãoousituaçãojurídica.
Os interessados jurídicos, assim, seriam pessoas, órgãos ou entidades que
podemserdiretamenteafetadospeladecisãoquevieraserproferidanoIRDR.
Elas seriamaspartes litigantesnasdemandas repetitivas, assimcomo terceiros
quedemonstreminteresseparaatuarcomoassistente(simplesoulitisconsorcial),
bem como órgão, ente ou agência reguladora competente para fiscalizar a tese
adotada em relação à prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado
(vide§2ºdoart.985doCPC).Comotodasessaspessoaspodemserdiretamente
afetadascomadecisão,elastêminteressejurídiconacontrovérsia.
IntervindonofeitoaUnião,suasautarquiasoufundaçõespúblicas,ouempresa
pública federal, como assistente, simples ou litisconsorcial, essa ocorrência
acarretaráodeslocamentodacompetênciaquandooincidenteestiveremcursona
JustiçaEstadual(art.109,I,daCFc/coart.45doCPC/15).Omesmosedigase
oórgão,enteouagênciareguladoraaqueserefereo§2ºdoart.985doCPCfor
federaleintervirnofeito,bemcomoquandosetratardeconselhodefiscalização
de atividade profissional (art. 45 do CPC). Aqui, o interesse da União ou do
conselho de fiscalização profissional fará deslocar o julgamento do incidente
paraaJustiçaFederal.DoTribunaldeJustiçaparaoTribunalRegionalFederal
deigualcompetênciaterritorial.Julgadosoincidenteeoeventualrecurso,ofeito
retornaparaaJustiçaEstadual.
OmesmosedigaseaUnião,naformadocaputdoart.5ºdaLein.9.469/97,
intervir nas causas que correm perante a Justiça Estadual em que figura, como
autoraouré,sociedadedeeconomiamistafederal.
Podemospensar, porém, emoutra hipótese de deslocamento da competência,
agoradaJustiçaFederalouSTJparaaJustiçadoTrabalho.
Imaginem que haja diversas ações da Caixa Econômica Federal contra
empregadores demandando o recolhimento do FGTS incidente sobre uma
determinada vantagem paga aos empregados (exemplo, apenas para mero
raciocínio: diárias). O juiz federal suscita e o TRF instaura o IRDR. Por
coincidência, um empregado demanda uma determinada empresa na Justiça do
TrabalhopedindooFGTSincidentesobreasdiáriasrecebidas.Esseempregador,
por sua vez, é um dos demandados na Justiça Federal pela CEF e em cujo
processofoiinstauradooIRDR.Otrabalhador,então,cientedoIRDR,pedesua
intervenção no mesmo (art. 983 do CPC/15). Admitida a intervenção, esse
empregadopassaaserverdadeiroassistentelitisconsorcialdaCaixaEconômica
Federal, já que a decisão a ser proferida vai interferir diretamente na relação
jurídicaquemantémcomoadversário(queé/foiseuempregador).
Ocorre,porém,que,nestahipótese,apartirdaintervençãodotrabalhador,no
IRDR, a demandapassa a ser tambémuma lide entre empregado e empregador
(aomenosno incidente).A JustiçadoTrabalho,porém, éoórgão jurisdicional
competentematerialmenteparadirimiresselitígioqueseformouentreempregado
eempregador.
Sendoassim,damesmaformaqueoprocessosedeslocadaJustiçaEstadual
paraaFederal,quandoaUniãointervémnofeito,igualfenômenodeveocorrerno
IRDR,quandooterceirointervenientepassaalitigar,naqualidadedeassistente,
contra pessoa com quem mantém relação de emprego e cuja questão a ser
decidida decorra desta relação jurídica submetida à competência da Justiça do
Trabalho.
Dessemodo,oIRDRinstauradonoTRFou,eventualmente,noSTJ,deveráse
deslocarouparaoTRTcomjurisdiçãonomesmoterritórioouparaoTST.No
casodoTRF,haverá,ainda,deseconsiderarojuízoorigináriodacausaparase
definiroTRTcompetentenestedeslocamento.
Ao relator, outrossim, cabe abrir prazo para a manifestação desses demais
interessados,procurandodaramaiordivulgaçãopossívelquantoàadmissãodo
IRDR, daí por que a razão da regra posta no art. 979 do CPC. Nada impede,
ainda,deorelatormandarque,emcadafeitosuspenso,ojuizourelatordacausa,
intimeaparteparaqueela,noprazodequinzedias,possasemanifestarnobojo
doIRDR.
Admitidasessasoutraspessoasinteressadas,nomesmoprazodemanifestação,
elas poderão “requerer a juntada de documentos, bem como as diligências
necessáriasparaaelucidaçãodaquestãodedireitocontrovertida” (art.983do
CPC/15).
Pode surgir, porém, uma situação complicadora. Dada a quantidade de
interessados,aparticipaçãodeumgrandenúmeropodetornarquaseimpossível
umbomtrâmiteprocessual.Ahipótese,então,seriadeorelatorcriarafigurado
condutorlíder 143.Nestecaso,orelator,emcomumacordocomosinteressadosou
não,indicariaumaoumaispessoasqueatuariacomorepresentantedetodoseles.
Nestecaso,casoosinteressados,porpoloprocessual,emcomumacordo,não
indiquemo condutor processual líder, caberia ao relator designá-lo, preferindo
aqueleque:
I – possui maior representatividade para defesa do interesse objeto do
incidente;
II–possuimaiorcapacidadeparaapresentarargumentos;
III–temmaiorpotencialidadedeinfluênciajurídica;
IV – esteja representado por advogado com elevada capacidade técnica,
considerando em relação a este a experiência em atuar em procedimentos de
uniformização da jurisprudência, em demandas e procedimentos coletivos, em
outros processos complexos e com pretensões alegadas no incidente, o
conhecimento sobre o direito aplicável e a disponibilidade para representar os
interessados, bem como outra questão pertinente à habilidade do advogado em
representarjustaeadequadamenteosinteressesemlitígio.
Escolhido o condutor líder, os demais interessados não poderão intervir no
incidente, admitindo-se, que possam opor embargos de declaração e interpor
recursodadecisãofinaldoincidente,quandocabíveis.Tambémseriaocasode
admitir que, demonstrando que o condutor líder não esteja atuando de modo
satisfatório, qualquer interessado possa pedir a sua destituição ou apresentar
petiçãocomoutrosargumentos.
Noqueserefereàsdiligênciasmencionadasnaleipodemser,semprejuízode
outras, a requisição de documentos e a prestação de informações por órgãos
públicos ou a exibiçãode documentos pela parte contrária.Óbvio que, juntado
novo documento ou prestadas informações, sobre eles as partes deverão se
manifestar,emcontraditório.
Mas, além dessas pessoas interessadas, nada impede que, “de ofício ou a
requerimentodaspartesoudequempretendamanifestar-se”,orelator“solicitar
ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade
especializada,comrepresentatividadeadequada,noprazode15(quinze)diasde
suaintimação”,naqualidadedeamicuscuriae(art.138doCPC/15).
A decisão que admitir ou não admitir a participação do amicus curiae é
irrecorrível(caputdoart.138doCPC/15).OSTF,noentanto,aoapreciarregra
idêntica àdoNovoCPC, temadmitidoqueoamicuscuriae possa recorrer da
decisãoquenãoadmitesuaintervençãonofeito(EDnaADIn.3.105;EDnaADI
3.615).Éocasodeserespeitaressatese,aomenosatéqueseadote,emdecisão
vinculante,decisãoemsentidocontrário.
Aqui a lei fala em“entidade especializada”, o que induz se tratar de pessoa
jurídicaquedesenvolveumaatividadeespecializadaequepossacontribuirpara
o debate jurídico. A lei, assim, teria sido repetitiva, já que expressamente se
refereàpessoa jurídica.Tambémnãose tratariadeórgãoespecializado, jáque
órgão também foi expressamente mencionado. Já não bastam as demandas
repetitivas.
Oamicuscuriae,porsuapróprianatureza,éumterceirodesinteressado.Não
ingressano feitocomoparteouassistente.Apenasatuacomoverdadeiroamigo
dacorteprestando informações, lançandoargumentosetc.,demodoacolaborar
paraqueadecisãojudicialsejaamaisabrangentepossívelquantoaosaspectos
quedevamseranalisados.
Admitido o amicus curiae, ao relator compete definir os poderes a ele
conferidos(art.138,§2º,doCPC/15).Porexemplo,podeasseguraraoamicus
curiae o direito à produção de provas documentais, bem como o poder de
requererquesejamfeitas“diligênciasnecessáriasparaaelucidaçãodaquestão
dedireitocontrovertida”(art.983doCPC/15)ou,ainda,odefazersustentação
oral. Excepcionalmente, no entanto, e de forma expressa, o CPC permite ao
amicuscuriae,noIRDR,interporrecurso(§§1ºe3ºdoart.138doCPC/15).
Seporventura se entender queos “demais interessados”mencionadosno art.
983 do CPC também ingressam no feito como amicus curiae, a todos eles se
asseguraria o direito de recorrer. Neste caso, ainda, na dicção do art. 983 do
CPC,aojuizcaberiaouvir,deofício,osdemaisinteressados.Aqui,então,nãose
tratariademerafaculdade,comodeixaaentenderoart.138doCPCemrelação
ao amicus curiae. Conforme o art. 138, o juiz ou relator pode “solicitar”,
enquanto faculdade,amanifestaçãodoamicuscuriae.Na formadoart. 983do
CPC/15,cabeaorelatorouvirosdemaisinteressados,semfacultatividade.
Seguindoessamesmalinhadepensamento,emsendoos“demaisinteressados”
mencionadosnoart.983doCPCadmitidosnaqualidadedeamicuscuriae,aeles
já estariam assegurados, nomínimo, o direito de juntar documentos e requerer
diligências.Outros poderes poderiam ser asseguradosna formado§2º do art.
138 do CPC. Ressalte-se, porém, que entendemos que esses “demais
interessados”atuamnofeitocomoassistentes.
O CPC permite, ainda, que o relator, “para instruir o incidente”, possa
“designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com
experiênciaeconhecimentonamatéria” (§1º do art. 983doCPC/15).Aqui se
cuidam de pessoas desinteressadas que possuam experiência e amplo
conhecimentoquantoamatéria.Nestecaso,então,orelatorpodepretenderouvi-
lasemaudiência.
Vejam que não se trata de um interrogatório, mas de simples depoimento.
Óbvio,porém,quenadaimpededeorelator,naaudiência,solicitarodepoimento
ou esclarecimento sobre específico ponto ou questão.E como essa audiência é
pública, as partes interessadas devem ser intimadas para ela, podendo pedir
esclarecimentosaodepoente,que,porsuavez,nãoéobrigadoaaceitaroconvite
ouadepor.
Nada impede, todavia, que o relator, ao invés de pedir depoimento em
audiência,solicitequeoespecialistanaquestãoemdebateapresenteporescrito
seuparecerarespeitodamatéria,dando-sevistaàspartes.
Concluídastodasessasdiligênciasefindaainstrução,cabeouviroMinistério
Públiconoprazodequinzedias,seguindo-seojulgamentodoincidente.
Quando do julgamento, caberá ao relator fazer a “exposição do objeto do
incidente”.Emseguida,dar-se-áoportunidadeparaaspartesapresentaremsuas
razõesorais peloprazode30 (trinta)minutos, bemcomooMinistérioPúblico
(incisoIdoart.984doCPC/15).
Osdemaisinteressadostambémpoderãofazersustentaçãooral,masnoprazo
de30(trinta)minutos,divididosentreeles,“sendoexigidainscriçãocom2(dois)
diasdeantecedência”(incisoIIdoart.984doCPC/15).Contudo,acritériodo
órgão julgador, considerando o número de inscritos, esse prazo poderá ser
ampliado(§1ºdoart.984doCPC/15).
Vejam, então, que, não se ampliando esses prazos, o IRDRpoderá durar até
duashorassomenteemrazõesorais.Óbvioqueissoécontraproducente.
9.DADECISÃO,SUAVINCULAÇÃOEREFLEXOS
Proferida a decisão, caberá ao relator ou redator lavrar o acórdão fazendo
constarnomesmo“aanálisedetodososfundamentossuscitadosconcernentesà
tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários”(§ 2º do art. 984 do
CPC/15). Lógico, ainda, que, para esta decisão, o tribunal há de respeitar o
dispostono§1ºdoart.489doCPC.
A tese jurídica adotada pelo tribunal no “caso-piloto”, por sua vez, será
aplicada,naformadosincisosIeIIdoart.985doCPC/15:
I – a todosos processos individuais ou coletivos queversem sobre idêntica questãode direito e quetramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizadosespeciaisdorespectivoEstadoouregião;
II–aoscasosfuturosqueversemidênticaquestãodedireitoequevenhamatramitarnoterritóriodecompetênciadotribunal,salvorevisãonaformadoart.986.
Aquicabeesclarecerque,casodadecisãodotribunalregionalouestadualem
IRDRnãosejainterpostorecursoparaotribunalsuperior,oefeitovinculanteda
decisão se restringirá aos processos “que tramitem na área de jurisdição do
respectivotribunal”(estadualouregional).Seinterpostorecurso,adecisãoque
vier a serproferidapelo tribunal superiorpassará a ter efeitovinculante sobre
todososfeitosquetramitamnoterritórionacional.
Vale, ainda, mencionar outra situação que, ao certo, não foi pensada pelo
legisladorprocessualcivil.
Éque,apósinstauradooIRDR,qualquerinteressadonelepoderáintervir(na
formadoart.983doCPC/15),aindaquesejanaqualidadedeamicuscuriae.Daí
se tem,então,quenelepode intervirqualquerparteemcausanaqualsedebate
questão jurídica idêntica, seja qual for o juízo no qual sua demanda esteja em
curso(inteligênciado§4ºdoart.982doCPC/15).
Assim,porexemplo,seoIRDRforinstauradoperanteoTribunaldeJustiçado
Acre, sobre questão de natureza constitucional, e esta for debatida em causa
perante a Justiça Federal ou do Trabalho, havendo suspensão dos feitos
respectivos,ointeressadopoderáintervirnorespectivoincidente.
Dessemodo,admitir-se-áqueumapartequelitiganaJustiçaEstadualpassea
litigarnaJustiçaFederalouvice-versa,assimcomoaquelequelitiganaJustiça
doTrabalhopoderápassaralitigarnaJustiçaEstadualouFederalouvice-versa.
Simples exemplo apenas para reflexão, já que diversos outros podem ser
pensados, especialmente quando se trata de questão processual: debate-se a
questão constitucional da responsabilidade objetiva por ato omissivo do poder
público (§6º do art. 37 daCF), admitindo-se que oSTFnão tenha precedente
vinculante a respeito.Aquio exemplo serve apenaspara fixar as liçõesque se
seguem: há diversos recursos tratando destamatéria. O TRT da Bahia resolve
instauraroIRDR.Umaparte,cujoprocesso tramitaemSãoPaulo(noexemplo,
poderia ser qualquer ente da administração pública direta), pede ao STF que
suspendatodososfeitosquetramitamnoterritórionacionalnoqualessaquestão
estásendodebatida.Daísetemqueosdemaisinteressados,quelitigamnaJustiça
doTrabalho, na JustiçaEstadual ou Federal, poderão intervir neste IRDR (art.
983 doCPC/15). E, enquanto assistentes (ouamicus curiae), poderão interpor
recurso.
Outroexemplo,oquebemrevelaacomplexidadedestaquestão,queselança
apenasa títuloargumentativo.Ésabidoqueaexecuçãofiscalpode tercursona
Justiça Estadual, Federal e do Trabalho, neste último caso nas hipóteses
mencionadasnosincisosVIIeVIIIdoart.114daCF.Imaginem,então,que,numa
execução fiscal na Justiça do Trabalho se debate sobre a incidência do prazo
prescricional para cobrança de dívida não tributária decorrente de multa
administrativa,naqualsediscuteounãoaaplicaçãodaSúmulaVinculante8do
STF144.SuscitadooIRDRsobreessaquestão,apartepodepedirasuspensãodos
feitos em todo o território nacional, já que envolve questão constitucional. E
comotodososentespúblicos(Estados,Municípios,DistritoFederaleUnião)têm
interessenacausa,todoselespoderiamintervirnoIRDRemcursonaJustiçado
Trabalho. Lembrando que, se a execução fiscal está em curso na Justiça do
Trabalho,aUniãonecessariamenteéparte.
Seguindo-seessesexemplos,então,apartequeeventualmenteestavalitigando
na Justiça Federal, passa a demandar num incidente em curso na Justiça do
Trabalho.Omesmoocorrendocomo litigantenaJustiçaEstadual.E tudovice-
versa, sendo que se a União, suas autarquias e fundações, ou empresa pública
federal intervir no feito, haverá deslocamento de competência do IRDR se
instauradonaJustiçaEstadualparaaFederal.Lembre-se,porém,queemrelação
àJustiçadoTrabalhonãoocorreessedeslocamento.
Paraagravarasituação,dadecisãodoregionaltrabalhista,aindaquesejaem
matériaconstitucional 145,caberecursoderevistaparaoTST.Daísetem,então,
queosdemaisinteressados,queoriginariamentelitigavamnaJustiçaFederalou
Estadual,casoqueiramsedirigiraoSTF,terãoantesdedemandaremrecursono
TST para, somente depois, dirigirem-se à corte maior. Aliás, a partir de tal
procedimento (e tanto outros comuns no processo trabalhista) se chega à
conclusão de que é urgente que se elimine o recurso de revista em matéria
constitucional, visto que, na realidade, no Processo do Trabalho tem-se
verdadeiramentedoisrecursosextraordinários!
Já o litigante na Justiça do Trabalho deverá se dirigir à Justiça Estadual ou
Federal,para,depoisdejulgadooIRDR,interpororecursoextraordinárioparao
STF.
Porfim,nesteponto,cabedestacarqueoNovoCPC,no§2ºdoart.985,ainda
estabeleceque,
se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ouautorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladoracompetente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da teseadotada.
Adecisão adotada no IRDR, portanto, também tem efeito vinculante para os
órgãos, entes ou agências reguladoras de prestação de serviço concedido,
permitidoouautorizado.
Diga-se, ainda, que, não adotada a tese jurídica acolhida no IRDR, caberá
reclamação(§1ºdoart.985c/coart.988,IV,eoart.928,I,todosdoCPC/15),a
serapreciadapeloórgãocolegiadoqueproferiuadecisão(§1ºdoart.988do
CPC/15).
10.DAREVISÃODATESE
Oart.986doNovoCPCpermiteque,deofíciooumedianterequerimentodo
MinistérioPúblico ou daDefensoria Pública, o órgão julgador do IRDRpossa
reversuadecisão,adotandooutratesejurídica.
Tal procedimento não está regulado em lei.Caberá, assim, aos tribunais, em
regimentointerno,disporarespeito.
De qualquer forma, cabe destacar que a revisão de ofício da tese jurídica
poderáocorrerquandodaapreciaçãodeoutrofeitoqualquerpelomesmoórgão
julgadordoIRDR.Independentemente,noentanto,dessapossibilidade,podeser
disciplinadoumprocedimentoautônomonoqualqualquermembrodotribunalou
órgãopossaprovocararevisãodatese,assimcomoarequerimentodoMinistério
PúblicooudaDefensoriaPública.Aquiteríamosumprocedimentoautônomode
revisãodatesejurídicaaomoldedoquejádispõeaLein.11.417/06,quecuida
da súmula vinculante, regras, inclusive, que podem ser aplicadas de forma
analógica.
Importa,porém,ressaltarque,naformadoart.927doNovoCPC,aalteração
detesejurídicaadotadaemIRDR“poderáserprecedidadeaudiênciaspúblicase
da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a
rediscussãodatese”(§2ºdoart.927doCPC/15).
Outrossim, em caso de revisão da tese, pode o tribunalmodular “efeitos da
alteração no interesse social e no da segurança jurídica” (§ 3º do art. 927 do
CPC/15).
Tal revisão, por sua vez, deve observar “a necessidade de fundamentação
adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da
proteçãodaconfiançaedaisonomia”(§4ºdoart.927doCPC/15).
Comessaúltimaregrasebuscaevitarqueatesejurídicasejarevistaaosabor
dacomposiçãodoórgãojulgador.Daíporque“anecessidadedefundamentação
adequada e específica” para se demonstrar, de forma razoável e consistente, a
necessidade do afastamento dos fundamentos condutores da tese revisanda de
modoajustificarasuaalteração.Nãoforassim,segurançajurídica,proteçãoda
confiança e isonomia serão sacrificadas ao sabor da eventual maioria dos
membrosjulgadores.
11.DOSRECURSOS
Muitojáabordamosacimaquantoaosrecursoscabíveis,quandotratamos,em
especial,dacessaçãodasuspensãodosfeitosrepetitivos.
Vale, porém, tratar deste tema de forma concentrada, ainda que seja para
repetiraslições.
Noqueserefereàlegitimidadeparainterporrecurso,poróbvioqueaspartes
que litigamno feito emqueo IRDR foi decidido têm interesse emdemandar o
pronunciamentodacorterecursal.
Omesmosedigaemrelaçãoaoamicuscuriae(§3ºdoart.138doCPC/15).
Damesmaforma, todaequalquerpessoaqueintervirnoincidentenaqualidade
de assistente (art. 982, I, c/c o art. 983 do CPC/15) também poderá interpor
recurso146.
O art. 996 do CPC/15 permite ainda a interposição do recurso por terceiro
interessado. E dentre estes está aquele que “possa discutir em juízo como
substitutoprocessual”amesmaquestãojurídica.Logo,todososlegitimadospara
as ações coletivas podem interpor recurso neste incidente, bem como aqueles
autorizados a substituir processualmente outrem em caráter individual. Nesta
últimahipótese,porexemplo,enquadra-seaentidadesindical,que,naformado
inciso III do art. 8º da CF, pode substituir qualquer membro da categoria que
representa,inclusiveemdemandaindividual.
Ressalte-seque,umavezapreciadooméritodorecursopelotribunalsuperior,
a tese jurídica adotada pelo STF, STJ ou TST “será aplicada no território
nacionalatodososprocessosindividuaisoucoletivosqueversemsobreidêntica
questãodedireito”(art.987,§2ºdoCPC/15).
Por lógica, o recurso deve ter efeito suspensivo, inclusive nos feitos
trabalhistas. Isso porque, enquanto não firmada a tese jurídica, em última
instância,descabefazerincidiroentendimentodotribunalrecorrido,sobpenade
nãoseatingiroobjetivodesteprocedimentouniformizadordajurisprudência.
Tal efeito, inclusive, é expressoem lei (§1º do art. 987doCPC/15), o que
afasta qualquer regra em sentido contrário, inclusive em relação aos feitos
trabalhistas.
Diga-se,ainda,queépresumidaarepercussãogeralnorecursoextraordinário
(art.987,§1º,doCPC/15).
Jáquantoàshipótesesdecabimento,didaticamenteiremostratardestetemaa
partirdoórgãojulgadordoIRDR.
a)IRDRjulgadopeloTRT
EmrelaçãoaosTribunaisdoTrabalhocaberepetirasliçõesacima,mascom
acréscimos de fundamentação, dadas as peculiaridades dos processos do
trabalho.
Assiméque, contra eventual decisãomonocrática doPresidente doTribunal
que recebe o pedido de instauração do IRDR, cabe agravo regimental para o
órgão colegiado definido no regimento interno. O mesmo se diga de qualquer
decisãoproferidapelorelator,salvoaquelaqueadmiteaparticipaçãodoamicus
curiae(art.138doCPC/15).
Já contra a decisão do órgão colegiado (art. 981 do CPC/15) que admite a
instauraçãodoIRDRnãocaberecursodemodoimediato,porsecuidardemera
decisãointerlocutóriarecorríveldeformadiferida.Ouseja,contraamesmanão
caberecursoimediatamenteapóssuaprolação,mas,sim,aofinaldojulgamento
doincidente.
SeinadmitidooIRDR,taldecisãotemcaráterdefinitivo,maselaédenatureza
interlocutória. Sendo de natureza interlocutória e conforme atual entendimento
dominantenoTST,contraamesma,deformaimediata,somentecaberiarecurso
seadecisãofossecontrária“àSúmulaouOrientaçãoJurisprudencialdoTribunal
Superior do Trabalho” (alínea a da Súmula 214 do TST). Lembrando que o
recursoderevistacabívelcontraadecisãoregionaltantopodeenvolvermatéria
constitucional,comoinfraconstitucional.
Daísetem,então,que,emtese,apersistiresseentendimento,somentecaberia
recorrerdadecisãoquenãoacolheuoIRDRdepoisdeprolatadaadecisãofinal
nacausapeloórgãodesegundograu(originariamenteouemrecurso),naqualfoi
suscitadooreferidoincidente.Eseforassim,perderiaoIRDRtodoseusentido,
poisademandajáteriasidojulgadaemdecisãodefinitivapelotribunalregional,
tendosidoaquestãojurídicaencaminhadaaotribunalsuperiorparadefiniçãoda
teseaseradotada,aomenosnofeitorespectivo.
Logo,neste caso, aplicando-se supletivamenteoCPCe reinterpretando-se as
regras do Processo do Trabalho, é de se ter cabível o recurso ordinário (nas
causas de competência originária dos regionais) ou de revista (nas causas de
competência originária das varas) contra a decisão do regional trabalhista que
inadmiteoIRDR.OTST,porém,comojádito,nãocaminhanestesentido(§2ºdo
art.8ºdaINn.39/2016doTST).
Diga-se, ainda, que, nas causas de competência originária dos regionais, a
decisãodoIRDRpodeserproferidanobojodoacórdãoquejulgaademandaem
seusdemaispedidos(decisãofinal).Logo,nestecaso,contraadecisãocaberáa
interposiçãoderecursoordinário(comnaturezadeapelação)paraoTST.
b)IRDRjulgadooriginariamentenoTST
Aquiasliçõesserepetem,comlimitações.
Emresumo,contraeventualdecisãomonocráticadoPresidentedoTribunalque
recebe o pedido de instauração do IRDR cabe agravo regimental para o órgão
colegiadodefinidono regimento interno.Omesmosedigadequalquerdecisão
proferidapelorelator,salvoaquelaqueadmiteaparticipaçãodoamicuscuriae
(art.138doCPC/15).
Já contra a decisão do órgão colegiado (art. 981 do CPC/15) que admite a
instauraçãodoIRDRnãocaberecursodemodoimediato,porsecuidardemera
decisãointerlocutóriarecorríveldeformadiferida.Ouseja,contraamesmanão
caberecursoimediatamenteapóssuaprolação,mas,sim,aofinaldojulgamento
do incidente. Em tal hipótese, quando muito caberia recurso extraordinário na
hipótesedecabimentoprevistonaCF.
SeinadmitidooIRDR,taldecisãotemcaráterdefinitivo,daíporquecontraa
mesma pode caber a interposição do recurso extraordinário, preenchidos os
pressupostosrespectivos.
DadecisãofinaldeméritoadotadanoIRDRtambémpodecaberainterposição
dorecursoextraordinárioemmatériaconstitucional.
Lembre-se,ainda,que,emalgumashipóteses,talcomoprevistasnaCF,contra
adecisãodoTSTpodecaberrecursoordinárioparaoSTF.Éocaso,então,dese
observaressaregraconstitucional.
c)IRDRjulgadopeloSTF
Por fim, no STF, enquanto órgão de última instância, quandomuito somente
caberiarecursocontraasdecisõesmonocráticasdoPresidentedoTribunaloudo
relator.Deresto,suasdecisõesdefinitivasseriamirrecorríveis.
12.CABIMENTONAJUSTIÇADOTRABALHO
Apartirdoescritoacimafacilmentesededuzqueentendemosqueéplenamente
compatível comoProcesso doTrabalho a incidência das regras que tratamdo
incidentederesoluçãodedemandasrepetitivas.
É compatível, já que através desse incidente se busca não só assegurar o
tratamentoisonômicoquedeveserdispensadoaostrabalhadoreseempregadores,
assim como em face da segurança jurídica visada, bem como por ser um
procedimento que procura tornar concreta a cláusula da duração razoável do
processo,alémdaeficiênciadaadministraçãopúblicajurisdicional.
Vejamque,comesteincidente,aindaqueseretardeinicialmenteofeito,após
seu julgamento as causas que tratam de questão idêntica tenderão a ser mais
céleres,diantedavinculaçãodatesejurídicaadotadapelotribunal.
Essadecisão,porsuavez,tenderáaevitarquenovasações(temerárias)sejam
propostasparaobterprovimentoemsentidocontrário,assimcomoprovavelmente
provocará no eventual obrigado o constrangimento de respeitar o teor da tese
jurídicaprevalecente.Emsuma,diantedasegurançajurídicabuscada,atendência
é a diminuição das ações tratando damesma questão jurídica, o que contribui
paramaioreficiênciadaadministraçãojurisdicional.
Écerto,porém,que,paramelhoreeficazcompatibilidade,seránecessáriose
reinterpretararegradaCLTquenãoadmiterecursocontradecisãointerlocutória
proferida pelos regionais, salvo quando contra a súmula ou orientação
jurisprudencialdoTST.
AoTSTcaberáreinterpretararegraprocessual,talcomoprocedeuoSTFno
AI760.358-QO,Rel.Min.GilmarMendes,aotratardapossibilidadedeaparte
interpor agravo contra a decisão que nega seguimento a recurso extraordinário
apósdecididaaquestãoconstitucionalemoutrorecursorecebidoemrepercussão
geral.
Nestadecisão,oSTF,àluzdasnovasregrasquecuidamdoprocessamentodo
recurso extraordinário recebido em repercussão geral, entendeu que, após o
julgamento deste, contra a decisão que nega seguimento a outro recurso
extraordinário que cuida da mesma matéria e que busca obter provimento em
sentidocontrárioaodecididopelaCorteMaior,descaberiaadmitirainterposição
doagravodeinstrumentocontraoatodopresidentedotribunalinferior.OSTF,
assim, naquela oportunidade, reinterpretando o CPC, passou a admitir que, ao
invés do agravo de instrumento, seria o caso de admitir o agravo regimental
contra a decisão do presidente do tribunal inferior que nega seguimento ao
recursoextraordinário.
Emsuma,oqueoSTFfezfoiprocedernareinterpretaçãodanormaprocessual
à luzdas regrasquecuidamda técnicado julgamentodorecursoextraordinário
emrepercussãogeral.Reinterpretou,inclusive,asregrasaplicáveisaoProcesso
do Trabalho, pois, da mesma forma, já concluiu, em diversos julgados, que
idênticasoluçãodeveseradotadanosfeitosemtrâmitenaJustiçadoTrabalho.
Espera-se,assim,queoTSTajadamesmaformaequereinterpreteasregras
processuais trabalhistas de modo a aceitar mais uma hipótese de cabimento
imediato de recurso de revista contra decisão interlocutória proferida pelos
Regionais Trabalhistas.Diga-se, aliás, que a própria exceção émencionada na
alíneaadaSúmula214doTST, jáque frutode interpretaçãoda regradaCLT,
que,abemdaverdade,expressamentenãomencionaessahipótesedecabimento
imediatodorecursoderevista.
Ultrapassadaessadificuldadeematingiradecisão finalemIRDR instaurado
no regional, de resto nada impede a sua incidência no processo trabalhista.
Quandomuito,poder-se-ia,ainda,pensarnofimdorecursoderevistaemmatéria
constitucional, já que nesta hipótese a tese jurídica somente se firmará após
análisepordoisjuízosextraordináriosdeformadesnecessária.
REFERÊNCIAS
GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo:
QuartierLatin,2005.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz;MITIDIERO, Daniel.
NovoCursodeProcessoCivil.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.v.2.
TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. Salvador:
Juspodivm,2016.
OcumprimentodasentençanoNovoCPCealgumasrepercussõesnoProcessodoTrabalho
LeonardoDiasBorgesDesembargadornoTRTdoRiodeJaneiro;ProfessorUniversitário(GraduaçãoePós-graduação);
Pós-graduado(latoestrictosensu);MembroHonoráriodoIAB–InstitutodosAdvogadosdoBrasil(RJ);CoordenadordaPós-graduaçãoemProcessodoTrabalhodaFaculdadedeDireitodeValença;
MembrodoInstitutoLatino--AmericanodeDireitodoTrabalho;alémdevárioslivroseartigospublicados.
1.INTRODUÇÃO
A minha proposta é a de fazer uma reflexão acerca dos novos rumos do
Processo Civil, quanto ao cumprimento da sentença, e os seus reflexos no
ProcessodoTrabalho, priorizandoos fenômenos afetos aomundo empírico, ou
seja,aquiloqueocampopráticotemconsagradoe,apartirdaí,buscarentender
as implicações das alterações processuais, na construção de um sistema que
possa ser aproveitado nos feitos que são submetidos, cotidianamente, ao
Judiciáriotrabalhista.
A dogmática trabalhista tem se utilizado, muitas vezes, de pressupostos
normativosconstruídosnoambientedoProcessoCivil,semsedarcontadeque
háumabsolutodescompasso, entreos ideáriosquedão sustentação teórica aos
distintos ramos processuais (trabalhista e civilista).A doutrina trabalhista, não
raro, supervaloriza inúmeros institutos que sãovoltadospara oProcessoCivil,
mas,emdiversassituações,nãoconsegueexplicarporqueosrituaisjudiciários
trabalhistas desconsideram as avaliações doutrinárias, seguindo caminhos
opostos aos sugeridos pelo campodogmático, o que, emcertamedida, também
pode ocorrer com o cumprimento da sentença. Apenas para uma reflexão: o
ProcessoCivil adotou a linha conceitual do processo sincrético.Mas será que
esseraciocíniometodológicoseaplicaaoProcessodoTrabalho?
É exatamente dentro dessa ideia que pretendo realizar minhas avaliações e
comparações entre os sistemas processuais, quando assim for possível,
considerando-se,poróbvio,onovomarcolegaldoProcessoCivil.
Aminhavivêncianocampoempírico,commaisde22(vinteedois)anosna
magistratura e nomagistério, alémde inúmeras outras publicações acadêmicas,
temsidofundamentalparaasminhaspercepçõesdodireitoprocessual.
Estetrabalhobuscaalcançaropúblicojurídicoemgeral,umavezqueoensino
noBrasil émuito interessante, para dizer omenos. Isto porque o estudante de
direitoficacincoanosestudandoeaoseformarnãoestápreparadoparaadvogar,
consoante estatísticas acerca do elevado número de reprovados nos exames da
Ordem dos Advogados do Brasil. O mesmo estudante, se desejar fazer um
concursoparamagistratura,certamenteteráquefazerum“cursinho”preparatório,
poisigualmentenãoseencontrará,aomenosemregra,preparadoparaocertame.
Dequalquersorte,valelembrarquenãoéobjetodestetrabalhoaobservação
acima,elaserveapenasparaindicarcomodesenvolvereiminhasideias,demodo
quesepossacompreender,dentrodeumaperspectivamaisvoltadaparaocampo
empírico, a importância e o alcance das alterações do Processo Civil nos
domíniosdoProcessodoTrabalho.Atéporque,emalgumaspoucaslinhas,seria
extremamente arriscado tentar uma profunda evolução temária acerca do
CumprimentodaSentença.
Afinaldecontas,oCódigodeProcessoCivil(ouqualqueroutroCódigo),que
é a fonte básica de qualquer estudo do Direito, nada mais é do que uma
apresentaçãoformal,legitimadapelolegislador,deumateoriadeprocedimentos.
Teoriaestaquetemporfinalidadeeducarosoperadoresdodireitodecomoeles
devemsecomportarnapráticaforense.
Fica evidenciado, num primeiro momento, que a produção do Direito é
monopóliodoEstado,postoqueénelequeodireitotemorigem(legislador),bem
comooseupontodechegada(tribunais),atéporqueadogmáticaéumacriação
que tem lugar inicial nospróprios tribunais ou, então, porpessoas consagradas
pelocampoquedizemcomoostextosdevemsernormatizados.
Certo ou errado o direito tem sido aquilo que os tribunais dizem que é,
auxiliados pela doutrina, mesmo que esse caminho não seja o mais adequado.
Ora,seodireitoatingetodasascamadassociais,nãoparecefazermuitosentidoa
afirmaçãodequeapenaspessoasautorizadaspelocampopossamdelimitaroseu
alcance.Maséassimquefunciona,aindaqueemtermosdecompreensãosocial
talassertiva,emmuitasocasiões,acabepordistanciarodireitodarealidade.
A autoridade com a qual os tribunais dão normatividade ao texto legal pode
bem ser demonstrada no voto proferido pelo Ministro Humberto Gomes de
Barros,nosautosdoagravoregimentalnosembargosdedivergênciaemrecurso
especial(AgRegemERESP)n.279.899/AL,asaber:
Sr. Presidente, li, com extremo agrado, o belíssimo texto em que o Sr.Ministro Francisco PeçanhaMartins expõe as suas razões,mas tenhovelha convicçãodequeo art. 557veio emboahora, datavêniadeS.Exa.Nãome importaoquepensamosdoutrinadores.EnquantoforMinistrodoSuperiorTribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não sãoMinistrosdesteTribunalimportacomoorientação.Aeles,porém,nãomesubmeto.Interessaconhecer
a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência.
Precisamosestabelecernossaautonomiaintelectual,paraqueesteTribunalsejarespeitado.ÉprecisoconsolidaroentendimentodequeosSrs.MinistrosFranciscoPeçanhaMartinseHumbertoGomesdeBarros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seusintegrantes pensa como essesMinistros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e adoutrinaqueseamoldeaele.Éfundamentalexpressarmosoquesomos.Ninguémnosdálições.Nãosomos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos adeclaraçãodequetemosnotávelsaberjurídico–umaimposiçãodaConstituiçãoFederal.Podenãoserverdade. Em relação amim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investiduraobriga-me a pensar que assim seja. Peço vênia ao Sr.Ministro Francisco PeçanhaMartins, porqueaindanãomeconvencidosargumentosdeS.Exa.Muitoobrigado.
É claro que a existência de ideias contraditórias, que muitas vezes se
apresentam incongruentes ou mesmo paradoxais, afiguram-se como fenômenos
sistêmicos naturais. O sistema jurídico legitima esta lógica, máxime na atual
quadraturahistóricaemquevivemos,cujofenômenodajurisdiçãoconstitucional
permiteaconstruçãodesoluçõesdistintasparaomesmocaso.
Nãoobstanteaminhapreocupaçãocentral tenhasidocomomundoempírico,
tambémnãopudedeixardeladoodiálogocomoutroscamposdosaber,comoa
doutrinaeajurisprudência.
Dequalquersorte,valelembraraspalavrasdeTeoriAlbinoZavascki:
Afunçãodetodooprocessoéadedaraquemtemdireitotudoaquiloeexatamenteaquiloaquetemdireito.Noqueserefereespecificamenteaoprocessodeexecução,queseoriginainvariavelmenteemrazão da existência de um estado de fato contrário ao direito, sua finalidade é a demodificar esseestadode fato, reconduzindo-oaoestadodedireito e,dessemodo, satisfazero credor.Este,por suavez, teminteresseemqueasatisfaçãosedêemmenor tempopossívelepormodoqueassemelheaexecuçãoforçadaaocumprimentovoluntáriodaobrigaçãopelodevedor1.
Naesteiradesseraciocínio,oportunaéaliçãoJoséMiguelGarciaMedina,na
linhadeque:
Aexecuçãoforçadatemporfinalidadeasatisfaçãododireitodoexequente,enãoadefinição,parao
caso concreto, do direito de uma das partes. Isto é, não é objetivo da execução forçada determinarquem tem razão. Pode-se dizer, assim, que, visualizada a tutela jurisdicional como resultado, naexecuçãoforçadatalocorrerá,normalmente,comaentregadobemdevidoaoexequente 2.
2.NOVOCÓDIGODEPROCESSOCIVIL:UMPOUCODASUAHISTÓRIA
O anteprojeto do Novo Código de Processo Civil teve origem no Ato do
Presidente do Senado Federal – na época o Senador José Sarney –n. 379, de
2009,quecriouumaComissãodeJuristasdestinadaaelaboraronovodiploma
processual.
AComissãofoiformadapeloMinistroLuizFux,àépocadoSuperiorTribunal
deJustiça,aDoutoraTeresaWambiereosDoutoresAdroaldoFabrício,Benedito
Pereira Filho, BrunoDantas, Elpídio Nunes, Humberto Teodoro Júnior, Jansen
Almeida,JoséMiguelMedina,JoséRobertoBedaque,MarcusViníciusCoelhoe
PauloCezarCarneiro.
DoreferidoAtodoSenado,épossívelseler:
AharmoniaentreosPoderes,princípiopétreodenossaConstituição,emsuamelhoracepção,significauma estreita colaboração entre Legislativo, Judiciário e Executivo. O Senado Federal tem tido asensibilidadedeatuaremestreitacolaboraçãocomoJudiciário,sejanoâmbitodoPactoRepublicano–iniciativaentreostrêsPoderesparatomarmedidasqueagilizemaaçãodaJustiça–,sejapropondoumconjuntodeleisquetornammaisefetivosváriosaspectospontuaisdaaplicaçãodajustiça.
OSenadoFederal,sempreatuandojuntocomoJudiciário,achouquechegaraomomentodereformasmais profundas no processo judiciário, há muito reclamadas pela sociedade e especialmente pelosagentesdoDireito,magistrados e advogados.Assim, avançamosna reformadoCódigodoProcessoPenal,queestáemprocessodevotação, e iniciamosapreparaçãodeumanteprojetode reformadoCódigodoProcessoCivil.SãopassosfundamentaisparaaceleridadedoPoderJudiciário,queatingemocernedosproblemasprocessuais,equepossibilitarãoumaJustiçamaisrápidae,naturalmente,maisefetiva.
Mas não demoroumuito para que alguns respeitáveis juristas fizessem coro
contra a ideiadeumNovoCódigodeProcessoCivil.Emartigopublicado em
jornal de grande circulação noRio de Janeiro, intitulado “Código de Processo
Civil:MudançaInútil”,oProfessorSérgioBermudesfazseverascríticasàideia
deumNovoCódigodeProcessoCivil,vejamos:
Váriosprocessualistasesperamque,napróximasessãolegislativa,aCâmaradosDeputadosnãorepitaoerrodoSenadoFederal,aprovandoumNovoCódigodeProcessoCivil.ArevogaçãodoatualCódigosó dificultará a administração da justiça e prejudicará as pessoas que recorrerem ao Judiciário, semvantagemparaninguém.Opaísnãonecessita,absolutamente,mudaroatualCódigo,nemconseguiráresolverosgravesproblemasdaspartesedeterceiros,medianteasubstituiçãodoatualCPC.OsábioFrancescoCarneluttireprovouapretensão,correntianaItáliadoseutempo,detransformararealidadepelamudançadasleis.
Essacríticabemseaplica aoBrasildehoje.OprojetodoCódigodeProcessoCivil, quemereceuaaprovação do Senado, coonestou, em larga parte, um anteprojeto superficial, feito com injustificávelrapidez,semaanálisedascarênciasdoJudiciáriodoBrasil.
Tirante exposições a auditórios complacentes, ou desinformados, não houve qualquer consulta agrandesespecialistas,comoJoséCarlosBarbosaMoreira,noconsensounânimeomaiorprocessualistabrasileiroeumdosmelhoresdomundo.Estaomissão, frutodopropósitodeelaboraruma reformaatoque de caixa, é tão absurda quanto se criaremnormas técnicas de arquitetura ou cirurgia plástica,sempediraopiniãodeOscarNiemayerouIvoPitanguy.
Esqueceram-seosautoresdoanteprojetoeos senadores,queaprovaramoprojeto,deverificar seéconvenienteasubstituiçãodoCódigoatualporumoutro,diferentedaquelepelaintroduçãodecercade200 artigos, na maioria supérfluos, redigidos em mau vernáculo. Um Novo Código demandará areformulaçãodadoutrina,impondoaediçãodenovasobras,incompatíveiscomobaixopoderaquisitivodos interessados. Eles precisarão também frequentar cursos, palestras e seminários inevitavelmentedispendiososeenfrentarproblemasdeaprendizadodetodaordem.Juízese tribunaisdeverãoadaptarsua jurisprudência à legislação superveniente, com perda lamentável de parte significativa do queconstruíramatéagora.ConvidadopelaEditoraForenseparaatualizaros17tomosdosComentáriosaoCódigo de Processo Civil, de Pontes de Miranda, tive que me limitar à publicação de dois ou, nomáximo, três volumes por ano, a fim de evitar o encalhe dos demais, decorrente das dificuldadesfinanceiras dos consulentes das obras, num país onde um professor de Direito recebe, em média,remuneraçãomensalquenãoultrapassaR$3mileumadvogadocomumnãoembolsamaisdeR$6milpormês.
OprojetoacolhidopeloSenadoabsorveumuitosdoserrosdoanteprojetoquepecoupelasofreguidão,incompatível com os cuidados que se devem pôr na feitura de leis de longa duração. O Código deProcesso Civil hoje vigente resultou de um anteprojeto, apresentado pelo professor Alfredo Buzaid,entãoomaiorprocessualistabrasileiro,em1964,paraconverter-se,somenteem1973,naLei5.869,de11dejaneirodaqueleano.
Mesmo um perfunctório exame do projeto agora aprovadomostrará que ele seguiu o anteprojeto, oqual, longe de empenhar-se no aperfeiçoamento da justiça civil, se preocupou na adoção doentendimentoteóricodosseusautoresacercadeinstitutosprocessuais.Veja-se,porexemplo,que, talcomo o seu esboço, o projeto incluiu um título relativo à tutela de urgência e à tutela de evidência,matérias absolutamente desnecessárias, de difícil entendimento, apenas porque sobre elas versou abrilhante tese para a titularidade da cadeira de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito daUERJ,doilustrepresidentedacomissãoincumbidadeelaboraranovalei.
Lamentavelmente,noBrasil,oquadrodeoperadoresdamáquinajudiciáriaécomposto,eminquietanteparcela,depessoascomdificuldadedecompreendereaplicarinstitutosimportadosdepaísesdemaiorcultura e tradição, como a Alemanha e a Áustria, cujas ordenações de Processo Civil datam,respectivamente,de1877e1895.
Tal como o seu anteprojeto, o projeto extinguiu o agravo retido, ignorando a utilidade deste recurso,instituído,nosistemadedireitopositivolusitano,em1523,quandofoicriado,naesteiradasupplicatioromana.Aadmissibilidadedoagravodeinstrumento,limitadoaoscasosespecificadosnoanteprojetoeno projeto, não funcionou, na vigência do CPC de 1939. Malogrará também no Novo Código, emdecorrência da precariedade da postulação e da prestação da justiça no país. Isto levará,inevitavelmente, ao uso deturpado domandado de segurança desviada, então, da sua finalidade estaação onerosa para os cofres públicos, tudo por causa da impossibilidade de se estender o agravo acasos, muitos deles teratológicos, de violação e comprometimento de direitos, ocorrentes em todo oterritórionacional.Étambéminaceitávelapossibilidadedeexecuçãodasentença,antesdojulgamentodaapelaçãoqueaimpugnar.
Semquebrado respeito aos redatoresdo anteprojeto e aos senadoresque aprovaramo subsequenteprojeto, esses esboços recendem a um cientificismo oco, emmuitos pontos de difícil compreensão edeficienteaplicação.MelhorseriaprosseguirnatentativadedarefetividadeainstitutosdoatualCódigo,atéhojenãoaplicadosnadevidaextensão,comoaaçãodeclaratóriaincidental,ojulgamentoconformeo estado do processo, o recurso adesivo, a execução por quantia certa contra devedor insolvente ecertasaçõesespeciais.
Aquifica,porconseguinte,asugestãoaosdeputadosdequeauscultemacomunidadejurídicanacional,particularmenteosespecialistas,sobreaconveniênciadaediçãodeumaleiquefatalmentetrarámaisproblemasdoquesoluções.
Não obstante as críticas formuladas, que à baila eu trouxe apenas paramais
umareflexão,ofatoéqueoNovoCódigodeProcessoCiviléumarealidade.E,
evidentemente,estenovodiplomalegaldeverápautarnossasvidasdoravante.
3.AIMPORTÂNCIADEUMCÓDIGODEPROCESSOCIVIL:QUALQUERQUESEJAELE
Costumo a dizer aos meus alunos, nas aulas presenciais, que sou um
privilegiado, em quase todos os sentidos. Mas aqui, especificamente,um
privilegiado operador do direito. Simplesmente porque aprendi o Direito na
épocado impériodosmanuais,vivencieiacrisedodireito,eagoravivencioa
superaçãodacrise.
Nãoimportaaóticaparadigmáticapelaqualprocuremosidentificarosnovos
rumos do direito ou as novas doutrinas que o alimentam, o que é realmente
relevante, para este estudo, é o destaque que o processo merece. O Direito
Processual, não obstante servir para atender ao Direito Material – e a visão
instrumentalnãodeveserafastada–,ofatoéque,especificamente,oCódigode
Processo Civil é o mais importante texto legal para os operadores do direito,
depoisdaConstituiçãoFederal,quesefaçaestaressalva.Istoporquenãoimporta
oramodeatuaçãodooperadordodireito,jamaisdeixarádeconsultaroCódigo
deProcessoCivil.Assim,seaatuaçãodoprofissionalsefizernaáreatributária,
nestas lides, haverá o operador do direito de consultar o Código de Processo
Civil.Omesmoraciocíniosedaráparaaslidesrelativasàssupostasviolações
do Direito Civil, Direito Administrativo, Executivos Fiscais, Direito Penal e,
claro, o Direito do Trabalho, já que o Processo Civil é fonte supletória do
ProcessodoTrabalho,diantedostermosdoconhecidoart.769daConsolidação
dasLeisdoTrabalho,asaber:
Art.769.Noscasosomissos,odireitoprocessualcomumseráfontesubsidiáriadodireitoprocessualdotrabalho,excetonaquiloemqueforincompatívelcomasnormasdesteTítulo.
Interessante registrar, para que não passe em branco, que o art. 15 doNovo
CódigodeProcessoCivilatribuiaesteDiplomaaautorizaçãolegalparaservir
defontesupletóriadoProcessodoTrabalhonaquiloemquehouveromissõesna
CLT,asaber:
Art. 15.Na ausência de normas que regulemprocessos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, asdisposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente.
Essedispositivolegalpodegerarumproblema.Istoporqueotextodoart.769
daConsolidaçãodasLeisdoTrabalhojáprevêoProcessoComumcomofontede
subsidiariedadedoProcessodoTrabalho,noscasosdesualacuna,comoacima
demonstrado.
Ora,seconsiderarmosaregradeaplicaçãodequeleinovarevogaleivelha,
poderemos ter casos que o Novo Código de Processo Civil se aplicará
integralmente ao Processo do Trabalho, sem o cuidado de sua compatibilidade
com este.Assim, por exemplo, não obstante aminha opinião pessoal de que é
cabível no processo de execução trabalhista, a multa de 10% (dez por cento)
quandointimadooexecutadoaopagamentodadívidafixadaemliquidação,eeste
não promover voluntariamente o seu adimplemento, ao contrário do que tem
decididooTribunalSuperiordoTrabalho, épossível que agora, diantedoque
dispõe o art. 15 do NCPC, a multa venha a ser aplicada, superando-se a
jurisprudênciadoTST.Estesentretantosoutrosproblemasserãocriados,diante
daregradoreferidoart.15.
Dessaforma,éprecisotercuidadocomaregradesubsidiariedadetrazidapelo
NCPC, sob pena de se ignorar uma lógica sistêmica construída ao longo do
tempo,emuitocarotemcustadoaoProcessodoTrabalho.
4.ADRAMÁTICAVIAEXECUTÓRIAEOCUMPRIMENTODASENTENÇA
Depoisdeumaanálise,aindaqueperfunctória,dealgumaspremissasacercado
ProcessoCivil edoNovoCódigodeProcessoCivil, é chegadoomomentode
pensarmos um pouco na execução, afinal a proposta deste artigo é, de alguma
forma,enfrentarumdeseusinstitutos,qualoCumprimentodaSentença.
Aexecução,duranteumprósperoperíododetempo,nãofoialvodededicação
acadêmica. Lembro-me que enquanto eu era aluno universitário, raras também
eram as obras que se dedicavam exclusivamente ao terreno executório. A
fertilidadedoterrenoeradedicadaaoplantiodacognição.Aexplicaçãoparao
estadode inérciaacadêmicasobreos institutosdaexecução,provavelmente, se
davaemrazãodaprópriaideologiaquenutriaoprocesso.
AteoriaprocessualfoiconstruídasobosignodasideiasdeChiovenda,dentro
de uma lógica que servia para atender aos ideários liberais e, portanto, para
salvaguardarvaloresdeumEstadoliberalclássico.Apenasparaseterumaideia
do que estou a dizer, era impossível que o Estado, por meio da atividade
jurisdicional, promovesse, coercitivamente, a invasão na esfera patrimonial de
quemquerquefosse,semaobservânciadaregradanullaexecutiosinetitulo.
Emnomedeumsupostoexaurimentoprobatórioe,porviadeconsequência,de
umelastecimentoprocedimental,comperversos reflexosno tempodoprocesso,
acreditava-sena“neutralidade”dojulgador,e,poróbvio,paraquea jurisdição
se legitimasse, não poderia o magistrado convencer-se apenas pela adoção da
técnica da verossimilhança, já que somente com a formação da coisa julgada
materialaexecuçãotinhainício.
Adicotômicaideiadeseparaçãoentreacogniçãoeaexecuçãofirmou-secomo
uma consequência mais do que lógica dos referidos ideários que nutriram a
formaçãodas leisprocessuaisdoséculoXIX,comconsequênciasemboaparte
do século XX. Sim, porque, se pararmos para pensar, vamos concluir que o
CódigodeProcessoCivilde1973nãoéfrutodeideiasdadécadade70,jáquea
suaconstruçãose iniciounadécadade60,poróbvioquandoimperavamideias
distintasdasquevigemnacontemporaneidade,máximeselevarmosemcontaque
oCódigode1973 levouemconsideração inspiraçõesacadêmicasqueserviram
debasefilosóficaaoProcessoCivilitalianodaquelaépoca.
Essas ideias foram se rompendo, e a materialização dessa ruptura foi
ocorrendo de modo paulatino, por meio de inúmeras reformas ao Código de
ProcessoCivilde1973.ComobemlembradoporTheodoroJr.:
Num primeiro momento, a Lei n. 8.952, de 13-12-94, alterou o texto do art. 273 do CPC,acrescentando-lheváriosparágrafos(queviriamasofreradiçõesdaLein.10.444,de7-5-2002),comoque se implantou, em nosso ordenamento jurídico, uma verdadeira revolução, consubstanciada naantecipação de tutela. Com isso fraturou-se, em profundidade, o sistema dualístico que, até então,separavaporsólidabarreiraoprocessodeconhecimentoeoprocessodeexecução,econfinavacadaumdelesemcompartimentosestanques.Éque,nos termosdoart.273eseusparágrafos, tornava-sepossível, para contornar o perigo de dano e para coibir a defesa temerária, a obtenção imediata demedidasexecutivas (satisfativasdodireitomaterialdoautor)dentroaindadoprocessodecogniçãoeantesmesmodeserproferidaasentençadefinitivadeacolhimentodopedidodeduzidoemjuízo... 3.
Depreende-se, por conseguinte, que a Lei n. 11.232, de 2005, de modo
pioneiro, em nosso Processo Civil, aboliu a ação autônoma de execução de
sentençacondenatória,inaugurandoafasedestinadaaocumprimentodaobrigação
de pagar quantia certa, sincreticamente, tendo seu arremate ocorrido com o
advento da Lei n. 11.382, de 2006, pois a obrigação de fazer (positiva ou
negativa),assimcomoadedar(coisacertaouincerta),foiinseridanocontexto
do sincretismodesde1994, comaLein.8.952e,posteriormente, comaLein.
10.444,de2002.
Como é, portanto, possível se depreender, a execução, aomenos com a sua
natureza jurídica autônoma, dentro da ótica do Processo Civil, necessitava ser
revista,demodoaseadequaraosnovosideaisdasociedadecontemporânea,que
jánãomaissecontentavacomamerasentença.
5.ONOVOCÓDIGODEPROCESSOCIVILEOCUMPRIMENTODASENTENÇA
ODireitodependedoresultadodomundoempírico,paraqueasexperiências
legislativaspossamsemostrareficazes.Lamentavelmente,noBrasil,olegislador,
não raro, legisla casuisticamente ou com base no “achismo”, na crença de que
algoestáerradoesemsaberasconsequênciasdasmudançasqueasleisimpõem
àsociedade,simplesmenteasmodifica!
FaltamestatísticassériasnoBrasil,parasesaber,efetivamente,oqueprecisa
sermudadodentrodosistemaprocessual.Masnãoésó.Nãobastasaberoque
necessitasermudado,mascomomudar.Nãoéincomummudar-seumaredaçãode
texto da lei, para, saindo de lugar nenhum, se chegar a nenhum lugar. É o que
ocorreu,porexemplo,comoart.895daCLT,que,em2009,medianteaLein.
11.925,foialterado,paradizer,expressamente,queorecursoordináriotemlugar
contraasdecisõesterminativasoudefinitivas!?Qualafinalidadedestaalteração?
Dizeroquenapráticatodosjásabiam4?!Semfalarnascriaçõesdeinstitutosque
nãotêmamenorserventiaprática,comoéocasodoprocedimentosumaríssimo
noProcessodoTrabalhoque,semsombradedúvida,éomaisordináriodetodos
osprocedimentos!
Dizem,porexemplo,queosistemarecursalbrasileiroéumdosempecilhosda
rápidasoluçãodoslitígios.Todavia,desdeoprimeiroCódigodeProcessoCivil
unificado,qualode1939,nãosefoicapazdeapresentarumsistemarecursalútil.
Todossãoabsurdamenteenigmáticos.Omesmocomaexecução.Acredita-seque
algodevasermudado,masnãosesabeaocertooqueecomo!?Simplesmentese
muda!Epormeiodovelhocritériodatentativaeacerto,vamoscaminhando.
ONovoCódigodeProcessoCivilpassouatratar,emTítulopróprio,sobreo
CumprimentodaSentença.
As alterações não foram de grande monta, ao menos do ponto de vista
ideológico. A estrutura material foi pouco ou quase nada alterada; ocorrendo,
igualmente,poucasmudançasemsuaestruturaformal.
VejamosalgumasparticularidadesdoCumprimentodaSentençapelaóticado
NovoCódigodeProcessoCivil,asaber:
a)Ocumprimentodasentença,quersejaprovisório,quersejadefinitivo,ficará
adstritoarequerimentodocredor.
b) Com relação à forma de comunicação do ato processual para fins de
cumprimento, houve uma definição pelo legislador do Novo CPC, pois agora,
aquela velha dúvida, se a sentença por si só serviria de base para fins do
cumprimento,foisanada,umavezqueodevedordeveráserintimadopelodiário
oficial; por carta com aviso de recebimento quando não tiver procurador
constituídonosautos;poredital,quandotiversidorevelnafasedeconhecimento.
c)Aexigênciademanutençãodoendereçoatualizadoéexpressa.
d)ONovoCPC,assimcomodispunhaoart.475-NdoCPC/73, reconhecea
existênciadostítulosexecutivosjudiciais.
e)Conhecidacomoexecuçãoprovisória, sobo signodoCPC/73, agoravem
reguladacomoTítulo“Documprimentoprovisóriodasentençacondenatóriaem
quantiacerta”.
f) Mais adiante, o Novo CPC, ‘Do cumprimento definitivo da sentença
condenatória emquantia certa”, passa adescortinar sobreo tema, cuja redação
merecedestaque,asaber:
f.1.)aimpugnação,queéomeiodeinconformismodoexecutado,semanteve
comamesmaestrutura,inclusive,semanecessidadedepenhora;
f.2.)aapresentaçãodeimpugnaçãonãoimpedeapráticadeatosexecutivose
de expropriação, podendo o juiz atribuir-lhe efeito suspensivo desde que
relevantesseusfundamentoseoprosseguimentodaexecuçãosejamanifestamente
suscetíveldecausaraoexecutadogravedanodedifícilouincertareparação;
f.3.)aindaqueatribuídoefeitosuspensivoàimpugnação,élícitoaoexequente
requereroprosseguimentodaexecução,oferecendoeprestandocauçãosuficiente
eidônea,arbitradapelojuizeprestadanosprópriosautos.
Aindadentrodessalinha,valeressaltarqueaintimaçãoparaocumprimentoda
sentença,temaquedavamargensparainúmerasdiscussões,inclusivenopróprio
SuperiorTribunaldeJustiça,jáqueamatériasemostroumuitopendular,passaa
ser realizada na pessoa do advogado, salvo por conta de algumas situações
atípicas,asaber:
Art.513.OcumprimentodasentençaseráfeitosegundoasregrasdesteTítulo,observando-se,noquecoubereconformeanaturezadaobrigação,odispostonoLivroIIdaParteEspecialdesteCódigo.
§1ºOcumprimentodasentençaquereconheceodeverdepagarquantia,provisóriooudefinitivo,far-se-áarequerimentodoexequente.
§2ºOdevedorseráintimadoparacumprirasentença:
I–peloDiáriodaJustiça,napessoadeseuadvogadoconstituídonosautos;
II–porcartacomavisoderecebimento,quandorepresentadopelaDefensoriaPúblicaouquandonãotiverprocuradorconstituídonosautos,ressalvadaahipótesedoincisoIV;
III – pormeio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246, não tiver procurador constituído nosautos;
IV–poredital,quando,citadonaformadoart.256,tiversidorevelnafasedeconhecimento.
§3ºNahipótesedo§2º,incisosIIeIII,considera-serealizadaaintimaçãoquandoodevedorhouvermudadodeendereçosempréviacomunicaçãoaojuízo,observadoodispostonoparágrafoúnicodoart.274.
§ 4º Se o requerimento a que alude o § 1º for formulado após um ano do trânsito em julgado dasentença, a intimação será feitanapessoadodevedor, pormeiode carta comavisode recebimentoencaminhadaaoendereçoconstantedosautos,observadoodispostonoparágrafoúnicodoart.274eno§3ºdesteartigo.
§5ºO cumprimentoda sentençanãopoderá ser promovido em facedo fiador, do coobrigadooudocorresponsávelquenãotiverparticipadodafasedeconhecimento.
A possibilidade de se levar a protesto a sentença condenatória, quando da
ocorrência de seu trânsito em julgado, é outra questão abarcada pelo Novo
CódigodeProcessoCivil,poisacredita-sequecomtalmedidaodevedorpoderá
sentirmaisanecessidadedeadimplircomasuaobrigaçãocontraída,vejamos:
Art.517.Adecisãojudicialtransitadaemjulgadopoderáserlevadaaprotesto,nostermosdalei,depoisdetranscorridooprazoparapagamentovoluntárioprevistonoart.523.
§1ºParaefetivaroprotesto,incumbeaoexequenteapresentarcertidãodeteordadecisão.
§2ºAcertidãode teordadecisãodeveráser fornecidanoprazode trêsdiase indicaráonomeeaqualificaçãodoexequenteedoexecutado,onúmerodoprocesso,ovalordadívidaeadatadedecursodoprazoparapagamentovoluntário.
§3ºOexecutadoquetiverpropostoaçãorescisóriaparaimpugnaradecisãoexequendapoderequerer,a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotação da propositura da ação àmargem do títuloprotestado.
§4ºArequerimentodoexecutado,oprotestoserácanceladopordeterminaçãodojuiz,medianteofícioaserexpedidoaocartório,noprazodetrêsdias,contadodadatadeprotocolodorequerimento,desdequecomprovadaasatisfaçãointegraldaobrigação.
Asimplicidadedasformasprocessuaistambémsemostrapresenteemdiversas
passagensdocumprimentodasentença,como,aliás, jáeraprevistonoCPC/73.
Todavia,merecedestaque, pelanovidadeque apresentaodispostono art. 518,
quepermite,semmaioresformalidades,queasmatériasrelativasàvalidadeda
fase destinada ao cumprimento da sentença possam ser visitadas nos próprios
autos,vejamos:
Art.518.Todasasquestões relativasàvalidadedoprocedimentodecumprimentodasentençaedosatosexecutivos subsequentespoderão ser arguidaspeloexecutadonosprópriosautosenestes serãodecididaspelojuiz.
A tãodecantadamulta de10% (dezpor cento), prevista pelo antigoCPCde
1973,emseuart.475-J,quemuitacontrovérsiagerounoProcessodoTrabalho,
foirepetidanoNovoCódigodeProcessoCivil,vejamos:
Art.523.Nocasodecondenaçãoemquantiacerta,oujáfixadaemliquidação,enocasodedecisãosobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento doexequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de quinze dias, acrescido decustas,sehouver.
§1ºNãoocorrendopagamentovoluntárionoprazodocaput,odébitoseráacrescidodemultadedezporcentoe,também,dehonoráriosdeadvogadodedezporcento.
§2ºEfetuadoopagamentoparcialnoprazoprevistonocaput,amultaeoshonoráriosprevistosno§1ºincidirãosobreorestante.
§ 3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, seráexpedido, desde logo,mandado depenhoraeavaliação,seguindo-seosatosdeexpropriação.
A novidade fica por conta de que a referida multa agora tem lugar nas
execuções provisórias, intituladas peloNCPC de cumprimentos provisórios de
sentença,sepultandoantigascontrovérsias5.
Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeitosuspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinteregime:
I–correporiniciativaeresponsabilidadedoexequente,queseobriga,seasentençaforreformada,arepararosdanosqueoexecutadohajasofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução,
restituindo-seaspartesaoestadoanterioreliquidadoseventuaisprejuízosnosmesmosautos;
III – se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte,somentenestaficarásemefeitoaexecução;
IV–olevantamentodedepósitoemdinheiroeapráticadeatosqueimportemtransferênciadeposseou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano aoexecutado,dependemdecauçãosuficienteeidônea,arbitradadeplanopelojuizeprestadanosprópriosautos.
§1ºNocumprimentoprovisóriodasentença,oexecutadoseráintimadoparaapresentar impugnação,sequiser,nostermosdoart.525.
§2ºAmultaeoshonoráriosaqueserefereo§1ºdoart.523sãodevidosnocumprimentoprovisóriodesentençacondenatóriaaopagamentodequantiacerta.
§3ºSeoexecutadocomparecertempestivamenteedepositarovalor,comafinalidadedeisentar-sedamulta,oatonãoseráhavidocomoincompatívelcomorecursoporeleinterposto.
§ 4º A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento datransferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente járealizada,ressalvado,sempre,odireitoàreparaçãodosprejuízoscausadosaoexecutado.
§5ºAocumprimentoprovisóriodesentençaquereconheçaobrigaçãodefazer,nãofazeroudarcoisaaplica-se,noquecouber,odispostonesteCapítulo.
Restasabercomocaminharáajurisprudênciatrabalhista,noparticular.
Esclarecida a questão relativa à desnecessidade de realização constritiva ou
mesmodegarantiado juízo–noProcessoCivil,nãonoProcessodoTrabalho,
assim entendo – para o insurgimento do executado em face da execução,
conhecidanoProcessoCivilcomo“impugnação”,emsubstituiçãonomenclatural
aos embargos à execução, quando vinculada a execução ao título executivo
judicial,énoart.525queiremosencontrarashipótesesdecabimentodedefesa
doexecutado,asaber:
Art.525.Transcorridooprazoprevistonoart. 523 semopagamentovoluntário, inicia-seoprazodequinze dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nosprópriosautos,suaimpugnação.
§1ºNaimpugnação,oexecutadopoderáalegar:
I–faltaounulidadedacitação,se,nafasedeconhecimento,oprocessocorreuàrevelia;
II–ilegitimidadedeparte;
III–inexequibilidadedotítuloouinexigibilidadedaobrigação;
IV–penhoraincorretaouavaliaçãoerrônea;
V–excessodeexecuçãooucumulaçãoindevidadeexecuções;
VI–incompetênciaabsolutaourelativadojuízodaexecução;
VII–qualquercausa,modificativaouextintivadaobrigação,comopagamento,novação,compensação,transaçãoouprescrição,desdequesupervenientesàsentença.
§2ºAalegaçãodeimpedimentooususpeiçãoobservaráodispostonosarts.146e148.
§3ºAplica-seàimpugnaçãoodispostonoart.229.
§4ºQuandooexecutadoalegarqueoexequente,emexcessodeexecução,pleiteiaquantiasuperioràresultanteda sentença, cumprir-lhe-ádeclararde imediatoovalorqueentendecorreto,apresentandodemonstrativodiscriminadoeatualizadodeseucálculo.
§ 5º Na hipótese do § 4º, não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, aimpugnaçãoseráliminarmenterejeitada,seoexcessodeexecuçãoforoseuúnicofundamento,ou,sehouver outro, a impugnação será processada, mas o juiz não examinará a alegação de excesso deexecução.
§ 6º A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os deexpropriação,podendoojuiz,arequerimentodoexecutadoedesdequegarantidoojuízocompenhora,cauçãooudepósitosuficientes,atribuir-lheefeitosuspensivo,seseusfundamentosforemrelevanteseseoprosseguimentodaexecuçãoformanifestamentesuscetíveldecausaraoexecutadogravedanodedifícilouincertareparação.
§7ºAconcessãodeefeitosuspensivoaquese refereo§6ºnão impediráaefetivaçãodosatosdesubstituição,dereforçooudereduçãodapenhoraedeavaliaçãodosbens
§8ºQuando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto daexecução,estaprosseguiráquantoàparterestante.
§9ºAconcessãodeefeitosuspensivoàimpugnaçãodeduzidaporumdosexecutadosnãosuspenderáa execução contra os que não impugnaram, quando o respectivo fundamento disser respeitoexclusivamenteaoimpugnante.
§ 10. Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer oprosseguimentodaexecução,oferecendoeprestando,nosprópriosautos,cauçãosuficienteeidôneaa
serarbitradapelojuiz.
§ 11. As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação daimpugnação, assimcomoaquelas relativas à validade e à adequaçãodapenhora, da avaliação e dosatosexecutivossubsequentes,podemserarguidasporsimplespetição,tendooexecutado,emqualquerdoscasos,oprazode15(quinze)diasparaformularestaarguição,contadodacomprovadaciênciadofatooudaintimaçãodoato.
§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível aobrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo consideradoinconstitucionalpeloSupremoTribunalFederal,oufundadoemaplicaçãoouinterpretaçãodaleioudoatonormativo tidopeloSupremoTribunalFederalcomo incompatívelcomaConstituiçãoFederal,emcontroledeconstitucionalidadeconcentradooudifuso.
Como se pode depreender, não houve significativa alteração estrutural ou
mesmoideológicacomrelaçãoaocumprimentodasentença,emcomparaçãocom
omesmoinstitutoemfacedoCódigodeProcessoCivilde1973.
6.OCUMPRIMENTODASENTENÇAEOPROCESSODOTRABALHO
A primeira questão que deve ser refletida é a de se saber qual a natureza
jurídica da execução no Processo do Trabalho. No Processo Civil, a bem da
verdade,nuncahouvediscordância.EnquantovigoravaoCPC/73,antesdaideia
dosincretismoprocessual,inauguradanasobrigaçõesdefazerounãofazer,pela
Lei n. 8.952, de 1994, e complementada pela Lei n. 10.444, de 2002, e
posteriormenteelastecidaa todooProcessoCivil,pelaLein.11.232,de2005,
todoseramunânimesemdizerqueaexecuçãoeraautônoma,emcomparaçãocom
acognição.Posteriormente, comaadoçãodo jámencionado sincretismo, todos
passaram, igualmente, a dizer que a execução se tornou uma mera fase do
processo.
MasenoProcessodoTrabalho?
Nãoobstante a cizâniadoutrinária, cujasmaisvariadas tesesnão comportam
lugarnestebreveestudo,sempremefiliei–eaindacontinuoamefiliar–entre
aqueles que defendem a ideia de que a execução trabalhista é autônoma.
Assentada,portanto,aideiadequeaexecuçãotrabalhistaéautônoma,poucoou
quasenadarestadeaproveitamento,noparticular,doNovoCódigodeProcesso
Civil,quantoaocumprimentodasentença.
Se partirmos da ideia de que,mesmo antes doNovo CPC, o sincretismo já
tinha sidoadotadonoProcessoCivil e a sua aplicaçãohavia sido rejeitadano
ProcessodoTrabalho,nãohárazãoparasemudardeentendimentoagora,apenas
porquetemosumNovoCPC.Nemmesmooart.15doNCPCpodeservirdebase
argumentativa para a incidência do cumprimento da sentença no Processo do
Trabalho, já que nenhuma autorização é possível se extrair dele, para que se
permitaocumprimentodasentençanoProcessodoTrabalho,talqualprevisto,na
íntegra,peloCódigodeProcessoCivil.
Aexecuçãotrabalhista,queaindacontinuaaserconsideradacomoautônoma,
consoante dito mais acima, é tratada pelos arts. 876 a 892 da CLT, e o
deslocamentodaexecuçãocível, lastreadaemtítuloexecutivo judicial–ouseu
equivalente – para a chamada fase cognitiva, não nos faz pensar que houve
omissãonoProcessodoTrabalho.Talpremissa seria equivocada.Diantedesta
assertiva, tenho, por exemplo, que, no Processo do Trabalho, os embargos à
execução, com a necessária garantia do juízo, ainda se afiguram como meio
apropriado para o executado se insurgir contra a execução. A impugnação no
processodeexecuçãotrabalhistadeveservistacomoomeiodeinconformismo
doexequenteemfacedadecisãohomologatóriaemliquidação,oquesemostra
contrária ao Processo Civil, que tem na impugnação uma substituição aos
embargosàexecuçãoemfacedaexecuçãofundadaemtítuloexecutivojudicial.
DiscutirsealógicaadotadapeloProcessoCivil–tantopelorevogadocomo
pelo atual CPC – é ou não mais eficiente, em termos de resultado, do que o
sistema adotado pelo processo de execução trabalhista é outra coisa, que nada
temavercomasupostaomissãosistêmicadaCLT.
Issonãoquerdizerque,aquiouacolá,nãoseautorizeaaplicaçãosupletória
doProcessoCivilexecutório,ilustradopelasregrasdoNovoCódigodeProcesso
Civil. Para tanto, basta que se observe a própria CLT, que autoriza, de modo
supletório, a aplicação do CPC, ainda que por arrasto, à execução trabalhista.
Digoporarrastoporque,emcasodeomissão,nemsequerseaplica,numprimeiro
momento, o Código de Processo Civil, nos domínios da execução trabalhista
comofontesubsidiária,umavezqueéaLeideExecutivosFiscaisdequeiremos
nosvalerparasupriraslacunosassituaçõesdeixadaspelaCLT.
Aexecuçãofiscal,deoutraquadra,éreguladapelaLein.6.830,de1980,que
emseuartigoprimeirodispõequenoscasosemqueela,LEF,foromissa,oCPC
será fonte supletória. Assim temos a seguinte lógica estrutural: em casos de
omissão da CLT, a primeira fonte supletória tem lugar na Lei de Executivos
Fiscais(CLT,art.889);nocasodeomissãodaLEF(Lein.6.830/80),aplicar-se-
áoCPC(art.1ºdaLEF).Vejamosostextoslegaismencionados,paraumamelhor
ilustração,asaber:
CLT–Art.889.Aostrâmiteseincidentesdoprocessodaexecuçãosãoaplicáveis,naquiloemquenãocontravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para acobrançajudicialdadívidaativadaFazendaPúblicaFederal.
LEF–Art.1ºAexecução judicialparacobrançadaDívidaAtivadaUnião,dosEstados,doDistrito
Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, peloCódigodeProcessoCivil.
Diantedaspremissasacimalançadas,pensoemalgumassituaçõesquepodem
ser utilizadas no processo de execução trabalhista, que digam respeito ao
cumprimentodasentença,vejamos:
a)amultade10%(dezporcento)pelonãopagamentodadívida;
b)boapartedasregrasrelativasaocumprimentoprovisóriodasentença;
c)adefinitividadedaexecuçãoemrazãodesentençatransitadaemjulgado;
d) a definitividade da execução em razão de interposição de recurso em
execuçãoaoqualnãofoiatribuídoefeitosuspensivo,comoéocasodorecurso
derevista;
e) a possibilidade de rejeição liminar dos embargos à execução, quando o
executado,aoalegarexcesso,nãodemonstraromesmo;
f)apossibilidadedesedarcontinuidadeàexecuçãodefinitiva,noscasosde
interposiçãode agravodepetição,mediante aprestaçãode caução suficiente e
idônea;
g)os títulosexecutivos judiciais,queservemdebaseparaocumprimentode
sentença, inclusive, a sentença penal condenatória transitada em julgado, desde
queamatériadefundotenhaporcompetênciaorigináriaoJudiciáriotrabalhista,
excepcionando-seasentençaarbitral,poisse tementendidoqueo juízoarbitral
não cabe nos domínios do Direito do Trabalho e, por corolário lógico, no
ProcessodoTrabalho,bemcomoasentençaestrangeiraeoformaloucertidãode
partilha, pois não é competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar
açõesrelativasaestascausas.
7.CONCLUSÃO
A necessidade de um Novo Código de Processo Civil já não é mais tão
importante, uma vez que a realidade, no particular, suplantou as discussões.
Assim,emquepesemosargumentosdaquelesqueentendiam–eprovavelmente
aindairãocontinuaraentender–,adiscussãodeixouocampoempíricoeassumiu
contornosmeramenteacadêmicos.
Considerando-se que o Novo Código de Processo Civil é uma realidade, é
precisosaberoseualcance,diantedaslacunascontidasnoProcessodoTrabalho,
levando-seemcontaoquedispõeoart.769daCLTemconfrontocomoart.15
doNCPC.AaplicaçãosubsidiáriadoNCPCaindatorna-semaisenigmática,ao
menos no início das interpretações jurídicas, diante dos termos do art. 889 da
CLT, em que permite a aplicação supletória, no terreno executório, das regras
previstasnaLeideExecutivoFiscal(Lein.6.830/80),esomentenocasodesua
omissãoselançamãodoCódigodeProcessoCivil(art.1ºdaLEF).
De qualquer sorte, como pouca coisa foi alterada no que diz respeito ao
cumprimento da sentença e a aplicação de seus institutos nos domínios do
ProcessodoTrabalhojáhaviasidolimitadaporforçainterpretativadoTribunal
SuperiordoTrabalho,igualmente,poucoouquasenadadevemudar,nãoobstante,
ao se ponderar mais refletidamente, seja possível se concluir que algumas
questõesinseridasnocontextodocumprimentodasentençapossamserutilizadas
noprocessodeexecuçãotrabalhista.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda
HutchinsonSchildSilva.SãoPaulo:Landy,2001.
_____.Teoriadosdireitosfundamentais.TraduçãodeVirgilioAfonsodaSilva.
SãoPaulo:Malheiros,2008.
BAUMAN,Zygmunt.Lasociedadsitiada.TraduçãodeMirtaRosenberg.Buenos
Aires:Fondodeculturaeconómica,2006.
_____.Modernidadelíquida.RiodeJaneiro:JorgeZahar,2001.
_____.Omal-estardapós-modernidade. Tradução deMauroGama eCláudia
MartinelliGama.RiodeJaneiro:JorgeZahar,1998.
_____.Vidalíquida.Trad.deAlbinoSantosMosquera.4.reimp.BuenosAires:
Paidós,2009.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica
processual.3.ed.SãoPaulo:Malheiros,2006.
_____. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo:
Malheiros,2007.
BERIZONCE,RobertoOmar.Asgarantiasdocidadãonajustiça.Coord.Sálvio
deFigueiredoTeixeira,SãoPaulo:Saraiva,1993.
BOBBIO,Norberto.El futurode lademocracia.TraduçãodeJoséF.Fernández
Santillán.México:Fondodeculturaeconómica,1999.
_____. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de
MárcioPugliesi,EdsonBinieCarlosE.Rodrigues.SãoPaulo:Ícone,1995.
_____.Teoria do ordenamento jurídico. Tradução deMaria Celeste Cordeiro
LeitedosSantos.10.ed.Brasília:EditoraUniversidadedeBrasília,1999.
BONAVIDES,Paulo.AConstituiçãoaberta.BeloHorizonte:DelRey,1993.
BOURDIEU, Pierre. Campo de poder: campo intelectual. Buenos Aires:
Estroboascopia,2003.
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral / princípios
fundamentais.2.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2004.
THEODOROJR.,Humberto.Processodeexecuçãoecumprimentodasentença.
24.ed.SãoPaulo:LEUD,2004.
ZAVASCKI,TeoriAlbino.Processodeexecução.ParteGeral.3.ed.SãoPaulo:
RevistadosTribunais,2004.
Tutelaespecíficadeprestaçõesdefazeredenãofazer:asregrasdoNovoCPCeseusimpactosnoâmbitodas
relaçõesdetrabalho
SérgioTorresTeixeiraDesembargadordoTrabalho(TRT6).DoutoremDireito.ProfessorAdjuntodaFDR/UFPEe
UNICAP.DiretordaESMATRA6.CoordenadordoCursodeDireitodaFaculdadeMaristadoRecife.MembrodaAcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalhoedaAcademiaPernambucanadeDireitodo
Trabalho.
1.INTRODUÇÃO
Aoladodoseuescopomagnodepacificarcomjustiça,oprocessojudicialtem
comoobjetivotécnicoaentregadeumatutelajurisdicionaladequadaparaaquele
litigantecujodireito foi reconhecidoemjuízo,proporcionandoaestedentrode
umprazorazoávelaquelaproteçãoestatalaptaagerarasuaplenasatisfação.Ou,
ao menos, uma satisfação materialmente possível, alcançável pela atividade
jurisdicional do Estado, considerando as dificuldades inerentes ao fenômeno
processual,desdeobstáculos intrínsecoscomoos relacionadosà retrataçãonos
autos do quadro fático mais fiel possível à “verdade real”, até os problemas
extrínsecosligadosàpassagemdotempoduranteocursodarelaçãoprocessual.
A efetividade do processo judicial, a sua eficiência na consecução das suas
metas originalmente planejadas, é diretamente vinculada à sua capacidade de
gerartalsatisfaçãodojurisdicionadocujapretensãofoiacolhida.Aaferiçãodo
grau de efetividade do modelo processual pela sua aptidão em atender às
expectativas dos “vencedores” da demanda judicial, aliás, tende a ser um dos
critériosmais adequadospara a análise crítica acercadasváriasdimensõesde
acessoàjustiça.
Dentrode tal contexto, entretanto,mesmoconsiderandoonível de satisfação
dita “possível” (em contraponto à satisfação plena idealizada pela doutrina
processual,contudo),nemsempreéfácilaobtençãodetalcontentamentoaofinal
deumprocessojudicial.
Especialmentequandoaprestação jurisdicional a ser cumpridapelo litigante
condenadoaadimplirarespectivaobrigaçãoconsisteemumacondutacomissiva
ouomissiva.Ouseja,quandosetratadeumaprestaçãodefazeroudenãofazera
serrealizadaporaquelesentenciadoacumpriradeterminaçãojudicial.
Vários são os obstáculos enfrentados pelo Estado-Juiz ao buscar impor ao
devedor o cumprimento de tal espécie de prestação, desde as limitações
relacionadas aos meios de coerção que podem ser utilizados para estimular o
adimplemento da obrigação até a própria dependência na colaboração do
jurisdicionado“derrotado”paraseobterocumprimentoespecíficodaprestação.
Emvirtudedetaisempecilhos,olegisladorpátriotemoferecidoaosusuáriosdo
sistemaprocessualumasériedeferramentasdestinadasexatamenteasuperartais
dificuldadesegarantiraentregadeumatutelajurisdicionalsatisfatória.
Taldisciplinalegaldiferenciada,seébastanteútilnoâmbitodasrelaçõescivis
emgeral,serevelaabsolutamenteessencialnoâmbitodasrelaçõesdetrabalho.
As peculiaridades que marcam as relações empregatícias, dentre as quais a
pessoalidadeinerenteaorespectivocontrato,tornamexcepcionalmentecomplexa
aatuaçãodaJustiçadoTrabalhonaconcretizaçãodatuteladeprestaçõesdefazer
enãofazer.
Eopresentetextosedestinaexatamenteaexaminarosimpactosgeradospelo
Novo Código de Processo Civil sobre a tutela jurisdicional de prestações de
fazerenãofazernoâmbitodasrelaçõesdetrabalho.
2.TUTELAESPECÍFICAENVOLVENDOPRESTAÇÕESDEFAZEREDENÃOFAZER
A tutela a ser promovida por provimentos judiciais geradores de efeitos que
“acolhem” a pretensão do “vencedor” beneficiado pelo julgamento do Estado-
Juizdevepreferencialmenteserachamadatutelaespecífica.
SegundoAdaPellegriniGrinover,atutelaespecíficadeveser
entendidacomoconjuntoderemédioseprovidênciastendenteaproporcionaràqueleemcujobenefícioseestabeleceuaobrigaçãooprecisoresultadopráticoqueseriapeloadimplemento.Assim,opróprioconceitode tutelaespecíficaépraticamentecoincidentecoma ideiadaefetividadedoprocessoedautilidadedasdecisões,poisnela,pordefinição,aatividadejurisdicionaltendeaproporcionaraocredoroexato resultado prático atingível pelo adimplemento.Essa coincidência leva a doutrina a proclamar apreferênciadequegozaatutelaespecíficasobrequalqueroutra(1995,p.1026).
Noutras palavras, a tutela específica é exatamente aquela tutela jurisdicional
adequada, conforme previsão em lei ou em contrato, para reparar o dano já
causado (quando uma tutela reparatória) ou prevenir o dano que ameaçava se
materializar(quandoumatutelapreventiva).
A tutela específica, assim, ocorre quando o provimento jurisdicional
proporcionar,namedidadopossívelnaprática,exataeprecisamenteaquiloque,
segundo o ordenamento jurídico, o vencedor da demanda deveria ter recebido
desdeoinício(ouseja,casotivessesurgidooconflito).Talmodalidadedetutela
jurisdicional se harmoniza com a lição de Giuseppe Chiovenda (1998, p. 67),
segundooqual“oprocessodevedar,quanto forpossívelpraticamente,aquem
tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de
conseguir”.
Éeste,inclusive,opensamentoenfatizadoporCândidoRangelDinamarco:
O direito moderno vem progressivamente impondo a tutela específica, a partir da ideia de que namedidadoqueforpossívelnaprática,oprocessodevedaraquemtemumdireitotudoaquiloeprecisamenteaquiloqueeletemodireitodeobter.Essasapientíssimalição(GiuseppeChiovenda),lançadanoiníciodoséculo,figurahojecomoverdadeiroslogandamodernaescoladoprocessocivilderesultados, que puna pela efetividade do processo comomeio de acesso à justiça e proscreve todaimperfeiçãoevitável(2001,p.153).
A entrega da tutela específica, por conseguinte, representa o objetivo de
qualquermodeloprocessualquealmejaserefetivo,poiséporseuintermédioque
aatuaçãodoEstado-Juizresultaemefetivoacessoàjustiça.
Usualmente,atutelajurisdicionalenvolvequalquerumadasseguintesespécies
deprestações:a)depagarumaquantiaemdinheiro;b)defazeroudenãofazer;e
c)deentregarcoisa.
Em cada caso, a tutela específica corresponderá exatamente àquilo que o
jurisdicionado “vencedor” da demanda deveria ter recebido antes mesmo da
disputa judicial, seja o recebimento de umvalor empecúnia, seja a entregade
determinado bem de sua propriedade, ou mesmo a prática pelo jurisdicionado
“derrotado” de um ato em favor do credor ou a sua abstenção quanto a
determinadacondutadeformaaatenderaointeressedestemesmolitigante.
Quando a tutela específica corresponde a uma reparação pecuniária, por seu
turno,asdificuldadesenfrentadaspeloEstado-Juizemproporcionaraovencedor
a sua proteção são usualmente demenor porte, pois para gerar a consequência
almejada(opagamentodovalordevidoaovencedordademanda),oJudiciário
não depende da colaboração do devedor, podendo utilizar medidas executivas
queresultemnaapropriaçãojudicialdeumaquantiaemdinheiro(comoogerado
pelo bloqueio de uma conta bancária) ou na alienação judicial de um bem
penhorado em hasta pública, com a subsequente transferência do numerário ao
respectivocredor.
É evidente que a colaboração do devedor facilita tal procedimento, como
ocorrequandoelevoluntariamentecumpreasentençaaopagarodinheirodevido
aocredorou(aomenos)indicabensparapenhora.Masmesmocomarecusado
devedor em colaborar, o Estado-Juiz dispõe de ferramentas eficientes para
proporcionar a tutela específica, encontrando dificuldades apenas quando o
devedor consegue de alguma forma “esconder” o seu patrimônio, ou, então,
quandorevelaumestadodeinsolvênciaqueimpedeocumprimentodaprestação
depagaraquantiadevida.
Acolaboraçãododevedor,dequalquermodo,nãoserevelaimprescindívelà
consecuçãodatutelaespecíficaquandoestaenvolverumaprestaçãodepagaruma
quantiaempecúnia.
Omesmo ocorre, via de regra, com uma prestação envolvendo a entrega de
umacoisa.Seodevedornãocolaborar,oEstado-Juiztemcomousarmedidasde
constriçãoparaobteraconcretizaçãoda tutelaespecífica independentementeda
vontade deste, pois uma medida de busca e apreensão usualmente resolve
qualquerobstáculodecorrentedafaltadecolaboraçãododevedor.
Omesmonãopodeserafirmado,poroutrolado,emrelaçãoàtutelaespecífica
envolvendoprestaçõesdefazeredenãofazer.Anãoserquandofungíveis, tais
prestaçõesdependemdiretamentedacolaboraçãodo respectivodevedorparao
seuadequadocumprimento.
Quandoaprestaçãojurisdicionaldefazeroudenãofazeréinfungível,apenas
o próprio jurisdicionado “derrotado” na disputa judicial pode adimplir a
respectivaobrigaçãomedianteasuacondutacomissivaouomissiva.Tãosomente
oprópriocondenado,emtaiscasos,podepraticaroatoouseabsterdepraticar
determinado ato.O cumprimento da respectiva prestação, portanto, se encontra
condicionadoàcolaboraçãodoprópriolitigantecondenado.
E é tal quadro de dependência que leva o legislador a tratar de forma
diferenciada a tutela específica envolvendo ações que tenham por objeto
prestaçõesdefazeredenãofazer.
3.PECULIARIDADESDASPRESTAÇÕESDEFAZEREDENÃOFAZERNOÂMBITODASRELAÇÕESDETRABALHO
Quando a prestação de fazer ou de não fazer é fungível, ou seja, pode ser
cumprida por outra pessoa que não o devedor, a entrega da tutela específica
normalmenteserevelaperfeitamenteacessívelaoEstado-Juizexatamentepornão
exigiracolaboraçãododevedor.
A construção de um simplesmuro ou a conduta de abstenção relativa à não
poluição de um rio, por exemplo, são prestações que, se não cumpridas
condenado pelo condenado, ainda assim o Judiciário pode alcançar a tutela
específica sem grandes dificuldades, ao menos em tese. Um magistrado pode
determinar que um terceiro construa omuro por conta do devedor, que depois
deveráarcarcomasdespesasrespectivase,eventualmente,sesujeitaramedidas
executivas aptas a gerar o dinheiro necessário para pagar tais despesas. Da
mesma forma, se aprestaçãodenãopoluirum riodepender exclusivamentedo
ato de colocar um filtro em algum cano de esgoto ou de simplesmente
redirecionar tal canode esgotoparaumaunidadede tratamentode água,o juiz
podedeterminarqueoutrapessoarealize taisatosparaalcançaraprestaçãode
“nãopoluir”.
Oquadromudaquandoaprestaçãodefazeroudenãofazerasercumpridase
revelacomomaterialoucontratualmenteinfungível.Acriaçãodeumaobradearte
como a pintura de um quadro por um pintor famoso ou a abstenção de uma
condutaabusivacomoadepraticaragressõesverbaisadeterminadapessoa,por
exemplo,envolvemprestaçõesevidentementeinfungíveis.Ouseja,sãoprestações
quesomentepodemsercumpridaspelosprópriosdevedores,sendoinadmissível
atribuir o cumprimento delas a um terceiro. Somente o pintor contratado para
pintar um quadro pode cumprir a respectiva prestação de fazer de forma a
proporcionarumatutelaespecíficanahipótesedeumacondenaçãojudicialcom
talobjeto.Deigualforma,apenasoprópriocondenadopodedeixardefazeras
agressõesverbaisqueanteriormenteestavapraticando.
No âmbito das relações de trabalho, por sua vez, são várias as espécies de
prestações infungíveis envolvendo atos de fazer ou de não fazer, se não pelo
aspectomaterialdarespectivaconduta,entãopeloaspectocontratualquevincula
especificamenteaqueleempregadoàqueleempregador.
Écertoqueaprestaçãodefazermaiscomumemdemandastrabalhistas,ade
efetuar anotações na Carteira de Trabalho do empregado, é uma prestação
fungível, pois o respectivo registro pode ser feito peloDiretor daVara ou por
outroservidor,porordemdojuizdotrabalho.Mastalexceçãonãosesobrepõeà
regra, umavez que namaior parte dos casos de prestações de fazer ou de não
fazer estas são essencialmente infungíveis. Por envolver condutas peculiares à
figura da entidade patronal, hipóteses como a promoção do retorno de um
empregadoreintegradoouaabstençãodetransferiroempregadoparaoutrolocal
somentepodemsercumpridaspelopróprioempregador.
A reintegração no emprego, no tocante à parte da prestação envolvendo o
retorno físico do empregado ao seu antigo posto empregatício após ser
ilegalmentedespojadodoemprego,éumaprestaçãodefazertantomaterialcomo
contratualmente infungível. Como a principal prestação decorrente da
reintegraçãonoempregoéoretornoaostatusquoante,avoltadoobreiroaoseu
emprego com a restauração plena da relação irregularmente rompida, apenas o
próprio empregadorquedespediuo empregadopodeo reintegrarno seuantigo
posto.
Não há como imaginar um empregado sendo reintegrado em outro emprego
diante de outro empregador. É da essência da reintegração a restauração do
vínculo primitivo, ressuscitando o elo ilicitamente destruído. A única ressalva
envolve uma situação realmente excepcionalíssima: quando uma empresa é
sucedida por outra (como no caso de uma incorporação de empresas) e a
sucedidaéquemdeveassumiraobrigaçãodereintegraroobreiro.
Nosdemaiscasos,nãohácomofugiràregradainfungibilidadedarespectiva
prestação,poissóopróprioempregadorpodereintegraroseuantigoempregado,
restabelecendo o vínculo original, fazendo retornar o liame empregatício aos
mesmosmoldesdeantes.
Prestaçõesdenãofazer,especialmenteaquelasrelacionadasaumamedidade
inibiçãoaumacondutapatronalilícita,têmsurgidocomumafrequênciacadavez
maioremcondenaçõesnaJustiçadoTrabalho.Variandodevedaçõescomoasde
não discriminar até proibições como as de não constranger o empregado ao
praticaresteouaqueleato(comoodefiscalizaraatuaçãodosseusempregados
ou praticar a revista íntima na saída do local de trabalho), tais prestações de
abstenção hoje fazem parte do cotidiano das empresas do país, seja
voluntariamente, seja em virtude de uma condenação judicial imputando tal
prestaçãodenãofazer.
Ecomosãocondutasimpostasàprópriaentidadepatronal,nãohácomofugirà
infungibilidadequeascaracteriza.
Umaprestaçãodenãofazernasearalaboralquehojeemdianãotemrevelado
a mesma frequência de anos atrás, mas, ainda assim, continua a merecer uma
atençãoespecial,éarepresentadapelavedaçãodoempregadorapromoveruma
transferência abusiva, deslocando o seu empregado em violação a algum dos
dispositivosdoart.469consolidado.
Ainfungibilidadedetalprestaçãodenãofazerépatente,poisapenasopróprio
empregadorpodeseabsterdetransferirabusivamenteoseuempregado.
ComooEstadomodernoassumeumacontundenterepulsapelousodemedidas
decoerçãofísicaparaimporocumprimentodeumaprestaçãodefazeroudenão
fazer(comocastigosfísicos),ecomoasmedidasdeprivaçãodeliberdadepara
combater a inércia do devedor de tais prestações são igualmente recusadas, há
uma evidente dependência da colaboração do devedor, mesmo que tal
colaboração tenha que ser “incentivada” por medidas financeiras que possam
atingirobolsododevedor(TALAMINI,2001).
E, como consequência, tanto em casos de prestações de fazer como de não
fazer no âmbito das relações laborais, a regra é que os órgãos da Justiça do
Trabalho dependem da vontade dos devedores para poder entregar a tutela
específicanocasodeumacondenaçãojudicial.
4.DISCIPLINADACLTRELACIONADAÀTUTELAESPECÍFICADEPRESTAÇÕESDEFAZEREDENÃOFAZER
AConsolidaçãodasLeisdoTrabalho(Decreto-Lein.5.452,de1ºdemaiode
1943), usualmente omissa em normas processuais envolvendo a disciplina de
tutelas jurisdicionais diferenciadas, curiosamente apresenta cinco dispositivos
que tratam da tutela específica de prestações de fazer e não fazer. Dois são
incisos do art. 659 consolidado (originalmente um artigo especificando a
competência funcional privativa do magistrado no exercício da presidência de
umaJuntadeConciliaçãoeJulgamento),acrescentadosaotextooriginalporleis
posteriores, que preveem a possibilidade de concessão de medidas liminares
satisfativas.DoisoutrosdispositivosdaCLTquedisciplinamamatéria,porsua
vez, são artigos estipulando a admissibilidade de aplicaçãomultas pecuniárias
emcasosdedescumprimentodaprestaçãodeconcederfériasoudaprestaçãode
reintegrar um empregado, quando fixadas as respectivas obrigações
judicialmente.E,porfim,háoart.496consolidado,quetratadapossibilidadede
converter em indenização reparatória uma obrigação envolvendo prestação de
fazer,quandoocumprimentodestaserevelardesaconselhável.
OincisoIXdoart.659daCLT,acrescidoataldispositivopelaLein.6.203,
de17deabrilde1975,prevêapossibilidadedeconcessãoliminar(ouseja,logo
noiníciodademandaesemouviraparteadversa, istoé, initio litise inaudita
parte), pelo juiz do trabalho, de um provimento de natureza antecipatória por
meiodoqualéproporcionadooadiantamentodosefeitosdeumatutelaespecífica
envolvendoumaprestaçãodenãofazer:
IX–concedermedidaliminar,atédecisãofinaldoprocesso,emreclamaçõestrabalhistasquevisematornarsemefeitotransferênciadisciplinadapelosparágrafosdoart.469destaConsolidação;
AprimeiranormadaCLTadisciplinaraadmissibilidadedeumaantecipação
de tutela (ou tutela provisória antecipada, na terminologia adotada pelo Novo
CPC), portanto, tem por objeto uma conduta de abstenção: não transferir um
empregadoenquantonãofordecididaademandanaqualsepostulaadecretara
nulidadedarespectivatransferênciapromovidapeloempregador.
OincisoXdomesmoart.659consolidado,porsuavez,foiacrescentadopela
Lein.9.270,de17deabrilde1996:
X–concederliminar,atédecisãofinaldoprocesso,emreclamaçõestrabalhistasquevisemreintegrarnoempregodirigentesindicalafastado,suspensooudispensadopeloempregador.
Aregraemtela,assim,autorizaojuizaconcederumamedida,novamentede
forma liminar, para proporcionar incidentalmente uma tutela específica, mas
agora envolvendoumaprestação de fazer: reintegrar o empregadono emprego,
quandose tratardeumportadordaestabilidade sindicalque foi irregularmente
despojado do seu posto empregatício em virtude de qualquer uma de três
hipóteses: a) um afastamento, quando mantém o contrato intacto, mas não
prossegue prestando serviços, ocorrendo uma interrupção contratual; b) uma
suspensão, seja a decorrente da aplicação de uma pena disciplina, seja a
suspensãopreventivaqueé facultadoaoempregadorquedesejamanter forado
ambientelaboralumempregadoparafinsdeproposituradeuminquéritojudicial;
ec)umadispensa,quandoocontrato foi resilidoporatounilateraldaentidade
patronal.
Apesardeotextolegalrestringirarespectivatutela(provisória)antecipadaa
casos envolvendo o empregado protegido pela estabilidade prevista no art. 8º,
inciso VIII, da Constituição de 1988 (é vedada a dispensa do empregado
sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou
representaçãosindicale,seeleito,aindaquesuplente,atéumanoapósofinaldo
mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei), a jurisprudência
consolidada sedimentou o entendimento da admissibilidade de tal ferramenta
processual para proteger o portador de qualquer espécie de estabilidade no
emprego, conforme cristalizado na Orientação Jurisprudencial n. 64 da Seção
EspecializadaemDissídiosIndividuais2doTST:
MANDADODESEGURANÇA.REINTEGRAÇÃOLIMINARMENTECONCEDIDA.Não feredireitolíquidoecertoaconcessãodetutelaantecipadaparareintegraçãodeempregadoprotegidoporestabilidadeprovisóriadecorrentedeleiounormacoletiva.
Nãofoiporacasoqueessesdoisdispositivos,osprimeirosdaCLTatratarde
hipóteses de antecipação de tutela (mediante medidas liminares de caráter
satisfativo, ora tratado no Novo CPC como medidas de tutela provisória
antecipada), têm por objeto tutelas específicas envolvendo prestações de fazer
(noincisoX)edenãofazer(noincisoIX)enãoestipularammaioresexigências
paraaconcessãoliminardosrespectivosprovimentos.
Considerando as dificuldades enfrentadas pelos órgãos jurisdicionais para
proporcionara tutelaespecíficaemcondenações judiciaiscom taisespéciesde
prestações, a expressa previsão da admissibilidade de tais ferramentas
processuaiséumaevidentetentativadolegisladorbrasileirodeproporcionarao
juiz do trabalho instrumentos aptos a superar os obstáculos anteriormente
enfatizados,admitindoaconcessãoliminardemedidasdenaturezasatisfativapor
entender que a antecipação dos efeitos da tutela nesses casos pode representar
umadiminuiçãodosriscosdeineficáciadoprovimentofinalalmejado.
Nessesentido,aLein.8.952,de13.12.1994,ao introduzirumnovo textoao
art.461doCPCde1973,destinadoadisciplinarpeculiaridadesrelacionadasàs
ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou de não
fazer,incluiuaseguintenormanoseu§3º:
Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimentofinal, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente oumediante justificação prévia, citado o réu.Amedidaliminarpoderáserrevogadaoumodificada,aqualquertempo,emdecisãofundamentada.
Aprimeirafrasedetalparágrafo,aliás,épraticamenteumarepetiçãoliteraldo
textodo§3º do art. 84 doCódigo deDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078 de
1990), igualmentedestinadaàs açõesenvolvendoocumprimentodeobrigações
de fazer oudenão fazer, que estabeleceque “sendo relevanteo fundamentoda
demandaehavendojustificadoreceiodeineficáciadoprovimentofinal,élícito
aojuizconcederatutelaliminarmenteouapósjustificaçãoprévia,citadooréu”.
Emambososdispositivos,sobressaiaacessibilidadedosrequisitosexigidos
paraconcessãodaantecipaçãode tutelaespecíficadaprestaçãode fazeroude
nãofazer,sendosuficienteasatisfaçãodeduasexigênciasdeconteúdogenérico:
a) relevante fundamento da demanda; e b) justificado receio de ineficácia do
provimentofinal.
“Relevantefundamentodademanda”?
Toda demanda, de uma forma ou outra, não tem a sua relevância? Qual o
critério para definir o grau de relevância? Valor econômico? Peso político?
Alcancetransindividual?
“Justificadoreceiodeineficáciadoprovimentofinal”?
Em que termos? Toda demora não representa um perigo para a eficácia da
tutela jurisdicional final? Em que circunstâncias se considera fundado o
respectivotemor?
Evidenteaamplíssimadimensãodoscontornosdasrespectivasexigências.Os
conceitossão tãoabstratosque,naprática,o legisladoracabouproporcionando
aomagistradoamplíssimocampodeinterpretaçãoparaadefiniçãodaquestãoem
cada caso concreto submetido à sua apreciação. Equivale, na realidade, a um
“conceito vago” ou “conceito jurídico indeterminado”, que o juiz deverá
preencher segundo o que determina a ordem jurídica naquele caso concreto.
Envolve, pois, o exercício daquilo que parte da doutrina costuma denominar
“discricionariedadejudicial”.
E tal abstração foi delineada de forma proposital, pois o legislador almejou
assegurar uma liberdade de atuação domagistrado na definição da formamais
adequadaparaseconcretizaratutelaespecíficaeassimmaterializaroacessoà
justiça,cumprindooseudeverestataldeprestarumatutelajurisdicionalefetiva.
Asmedidas liminares envolvendoavedaçãoà transferência e à reintegração
do empregado, tipificadas nos incisos IX e X do art. 659 consolidado, por
conseguinte, seguemessamesmadiretriz: são ferramentasprocessuaisprevistas
pelo legislador sem maiores exigências formais para a sua concessão, sendo
outorgado ao juiz do trabalho amplo poder decisório para a efetivação dos
respectivosprovimentosnoscasosnosquaistaisinstrumentosserevelamúteisà
materializaçãodetutelasespecíficasenvolvendoessasespéciesdeprestação.
O § 2º do art. 137 da CLT, por outro lado, prevê uma outra ferramenta
processual destinada a servir como instrumento para a obtenção da tutela
específica envolvendo uma prestação de fazer: a multa pecuniária em caso de
descumprimento da obrigação de conceder férias ao empregado, quando
judicialmentefixadoorespectivoperíodoconcessivo.
Emais:estipulaaindaanecessidadedeenviaràautoridadelocaldoMinistério
doTrabalhoumacópiadadecisão judicial reconhecidoodireitoàs fériaspara
finsdeaplicaçãodemultaadministrativa.
Otextodomencionadoartigo,naíntegra:
Art.137.Semprequeasfériasforemconcedidasapósoprazodequetrataoart.134,oempregadorpagaráemdobroarespectivaremuneração.(RedaçãodadapeloDecreto-lein.1.535,de13.4.1977)
§ 1º Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregadopoderáajuizarreclamaçãopedindoafixação,porsentença,daépocadegozodasmesmas.(RedaçãodadapeloDecreto-lein.1.535,de13.4.1977)
§2ºAsentençacominarápenadiáriade5%(cincoporcento)dosaláriomínimodaregião,devidaaoempregadoatéquesejacumprida.(RedaçãodadapeloDecreto-lein.1.535,de13.4.1977)
§ 3º Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local doMinistério doTrabalho,parafinsdeaplicaçãodamultadecaráteradministrativo.(RedaçãodadapeloDecreto-lein.1.535,de13.4.1977)
O § 2º não faculta ao magistrado a estipulação de astreintes na sentença
condenatória, mas impõe imperativamente tal previsão ao estabelecer que “A
sentença dominará pena diária”. Ao prever expressamente a imposição de tal
sanção, destarte, o legislador dotou a decisão judicial de uma ferramenta
destinadaapersuadiroempregadordevedoracumprirarespectivaprestaçãode
fazer(concederférias)medianteaameaçadeumapuniçãopecuniária.
Idêntico caminho foi adotado pelo legislador em relação à tutela específica
envolvendoaprestaçãodereintegrarumempregadonoemprego,quandoobjeto
deumasentençajudicialtransitadaemjulgado.
Nesse sentido, outro dispositivo da CLT que trata expressamente do
cumprimentodeumaprestaçãoenvolvendocondutacomissivaéocaput do art.
729daCLT:
Oempregadorquedeixardecumprirdecisãopassadaemjulgadosobreareadmissãooureintegraçãodeempregado,alémdopagamentodossaláriosdeste,incorreránamultadeCr$10,00(dezcruzeiros)aCr$50,00(cinquentacruzeiros)pordia,atéquesejacumpridaadecisão.
O“estímulo forçado”decorrentedaaplicaçãoobrigatóriadeumapenalidade
financeiraemcasodemoranoadimplementodaobrigaçãodeconcederfériasou
de reintegrar um empregado, portanto, constitui a fórmula prevista no
ordenamento jurídico trabalhista para assegurar a obtenção da tutela específica
emcadacaso.Emvirtudedainadmissibilidadedemedidascomopuniçõesfísicas
ou privações de liberdade, o uso de astreintes, sanções pecuniárias
correspondentesamultasdiáriaspeloatrasonocumprimentodeprestações,nos
casosenvolvendoobrigaçõesdefazer(oudenãofazer)acabarepresentandouma
dasopçõesmaisadequadasparaalcançaratutelaespecífica.
No âmbito da CLT, assim, as ameaças por meio da estipulação de penas
pecuniárias representam a fórmula procedimental adotada para proporcionar a
adequadasatisfaçãodojurisdicionadovencedordademanda.
OCPC de 1973, pormeio da redação dada ao § 4º do art. 461 pela Lei n.
8.952,de1994,porsuavez,igualmenteseguetaldiretriznormativa:
O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lheprazorazoávelparaocumprimentodopreceito.
Importante notar que, além de prever a fixação de tal sanção pecuniária na
sentença condenatória, tal parágrafo autoriza a fixaçãodaastreinte em decisão
interlocutória concessiva de uma tutela (provisória) antecipada, ao fazer
referênciaexpressaao§3ºdoart.461,dispositivoestejáexaminadoacima.
ALein.10.444,de2002,porseuturno,aindaacrescentouum§6ºaomesmo
art. 461 do CPC de 1973, outorgando ao magistrado poderes para revogar ou
alterarasançãopecuniáriaestabelecida,atendendoaprovocaçãodointeressado
ouagindoexofficio,aoditarque“Ojuizpoderá,deofício,modificarovalorou
aperiodicidadedamulta,casoverifiquequesetornouinsuficienteouexcessiva”.
Inequívoca,assim,aopçãodolegisladorpelocaminhodassançõespecuniárias
como um dos principais instrumentos destinados a proporcionar a tutela
específica de prestações de fazer e de não fazer, seja no âmbito doCódigo de
ProcessoCivilde1973,sejanasearadalegislaçãotrabalhistaconsolidada.
Por fim, o art. 496 da CLT traduz uma regra acerca da conversão de uma
prestação de fazer para uma prestação de pagar, quando o cumprimento da
respectiva obrigação de fazer se revela desaconselhável no entender do
magistrado.
O§1º do art. 461 doCPCde 1973, na redação dada pelaLei n. 8.952, de
1994,aoabordarcasosdeconversãodeprestaçõesdefazeroudenãofazerem
obrigaçõesdepagaruma indenizaçãoa títulodeperdasedanosdecorrentesdo
inadimplemento da respectiva obrigação original, estabelece que “A obrigação
somenteseconverteráemperdasedanosseoautororequererouseimpossívela
tutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticocorrespondente”.
O surgimento de uma tutela ressarcitória em sentido estrito, pois, foi
condicionado ao requerimento da parte interessada ou à constatação da
impossibilidade de se proporcionar a tutela específica ou uma tutela de
equivalênciaqueproduzumresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.
Otextodoart.496daCLT,conformesuaredaçãooriginal,segueessamesma
diretriz geral, mas não prevê a preferência do credor como justificativa pela
conversão:
Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidaderesultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalhopoderáconverteraquelaobrigaçãoemindenizaçãodevidanostermosdoartigoseguinte.
O respectivo dispositivo consolidado, assim, expressamente autoriza o
magistradoaconverteraobrigaçãodereintegraremumaobrigaçãodepagaruma
indenizaçãocompensatóriadeumadespedidailegal,masapenasquandoojuízo
entenderque,emfacedaanimosidadeentreoslitigantes,oretornodoempregado
aoambientedetrabalhonãoseriaaconselhável.
Inexiste autorização legal para a conversão da respectiva obrigação de fazer
numa obrigação de pagar, portanto, pela mera manifestação da vontade do
empregado.
Esta opção entre a reintegração no emprego ou uma indenização reparatória,
poroutrolado,éprevistanoart.4ºdaLein.9.029,de1995:
Art.4ºO rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nosmoldes desta Lei, além dodireitoàreparaçãopelodanomoral,facultaaoempregadooptarentre:
I−a readmissãocomressarcimento integralde todooperíododeafastamento,mediantepagamentodasremuneraçõesdevidas,corrigidasmonetariamente,acrescidasdosjuroslegais;
II−apercepção,emdobro,da remuneraçãodoperíododeafastamento,corrigidamonetariamenteeacrescidadosjuroslegais.
Enquanto no art. 496 consolidado o legislador prevê a possibilidade de
conversão da obrigação de fazer (reintegrar) em uma obrigação de pagar (uma
indenizaçãoreparatória),levandoemconsideraçãoainterpretaçãodomagistrado
acerca da compatibilidade (ou não) entre os litigantes diante das repercussões
queseriamgeradaspeloretornodoempregadoaoseuantigopostoempregatício,
no art. 4º da Lei n. 9.029, de 1995, o legislador preferiu dar esta opção
diretamenteaoempregado.
Omotivodetaldistinçãodetratamento,contudo,éóbvio.
No caso de uma dispensa discriminatória, é evidente que o impacto de tal
formadedespedidaabusivasobreoquadroemocionaldoempregadopodelevá-
loasesentirincapazdesustentarumretornoaoambientelaboral,considerandoo
constrangimentopeloquepassouanteseaoserdesligadodaempresa.
Nadamaislógico.Écertoque,emprincípio,abuscapelatutelaespecíficanos
leva a uma natural preferência pela reintegração do empregado ilegalmente
despojado do seu emprego, mas não há como negar que é preferível um
empregado física e mentalmente sadio, sem o seu antigo emprego mas com o
dinheirodecorrentedeumaindenizaçãocompensatória,emcomparaçãocomum
empregado reintegrado na empresa mas vítima de hostilidades no ambiente de
trabalhoque,emalgunscasos,podemgerardanosfísicosecicatrizesemocionais
irreversíveis.
TantoasistemáticaadotadapelaCLTjáem1943comapreferênciapelatutela
específica mas a admissibilidade por uma tutela ressarcitória quando
desaconselhável aquela no entender do magistrado, bem como a fórmula
consagrada no art. 4º da Lei n. 9.029, de 1995, que proporciona tal opção
alternativaaopróprioempregado,guardamplenaharmoniacomospostuladosda
dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho,
consagradosnoart.1ºdaConstituiçãodaRepúblicade1988.
AregradaCLT,dequalquerforma,antecedeuadisciplinalegalencontradano
CPC de 1973 ao estabelecer a admissibilidade da conversão de prestação de
fazeremumaprestaçãodepagar,evidenciandoaposiçãoprecursoradomodelo
processual trabalhista, estabelecendo diretrizes posteriormente adotadas pelo
CPCde1973.
EnoNovoCPC,consagradopormeiodaLein.13.105,de2015?Quaisforam
asfórmulasprestigiadaspelolegisladoreseusimpactosnoâmbitodasrelações
detrabalho?
5.DISCIPLINADATUTELAESPECÍFICADEPRESTAÇÕESDEFAZEREDENÃOFAZERNALEIN.13.105,DE2015(NOVOCPC),ESUAAPLICABILIDADENOÂMBITODOMODELOPROCESSUALTRABALHISTA
ALein.13.105,de2015,oNovoCódigodeProcessoCivilbrasileiro,contém
umadisciplinaprópriaparaatutelaespecíficadeprestaçõesdefazerenãofazer
em três setores distintos do seu corpo, todas encontradas na Parte Especial do
novodiploma.
Primeiro, a Seção IV (Do Julgamento dasAçõesRelativas às Prestações de
Fazer, de Não Fazer e de Entegar Coisa) do Capítulo XIII (Da Sentença e da
CoisaJulgada)doTítuloI (DoProcedimentoComum)doLivroI (DoProcesso
de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença). Em seguida, a Seção I (Do
CumprimentodeSentençaqueReconheçaaExigibilidadedeObrigaçãodeFazer
oudeNãoFazer)doCapítuloVI(DoCumprimentodeSentençaqueReconheçaa
Exigibilidade de Obrigação de Fazer, de Não Fazer ou de Entregar Coisa) do
TítuloII(DoCumprimentodaSentença)domesmoLivroIdaParteEspecial.Por
fim,asSeçõesI,IIeIIIdoCapítuloIII(DaExecuçãodasObrigaçõesdeFazere
deNãoFazer)doTítuloII(DasDiversasEspéciesdeExecução)doLivroII(Do
ProcessodeExecução)daParteEspecialdoNovoCPC.
Formada pelos arts. 497 a 501, a Seção IV doCapítuloXIII do Título I do
Livro I da ParteEspecial doNovoCPC é adequadamente denominada de “Do
Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de
EntregarCoisa”eapresentanasuacomposiçãodispositivosemperfeitaharmonia
comosartigosdaCLTexaminadosanteriormenteeumaadequadasintoniacomas
demais regras e princípios que orientam o sistema processual trabalhista,
deixandoclaraasatisfaçãodaexigênciadecompatibilidadeestabelecidonoart.
769consolidadocomorequisitoparaaadmissibilidadedaaplicaçãodeinstitutos
doprocessocomumnoâmbitodoprocessolaboral:
Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do Direito Processual doTrabalho,excetonaquiloemqueforincompatívelcomasnormasdesteTítulo.
Tal admissibilidade, inclusive, foi reconhecida pelo Pleno do Tribunal
SuperiordoTrabalho,aoeditar,pormeiodaResoluçãon.203,de15demarço
de 2016, a sua Instrução Normativa n. 39. Publicada poucos dias antes da
vigência do CPC/2015, a IN n. 39 é composta de diretrizes orientadoras
destinadas a publicizar o posicionamento do órgão de cúpula do Judiciário
Trabalhistaede“transmitirsegurançaaosjurisdicionadoseórgãosdaJustiçado
Trabalho e prevenir nulidades” (expressões extraídas de alguns dos
“considerandos”daResolução).AInstruçãoNormativan.39,assim,aoelencar
expressamentenoseuart.3ºquaisosdispositivosdoNovoCPCque,noentender
dosintegrantesdoórgãoplenáriodoTST,sãoadmissíveisnoâmbitodoprocesso
do trabalho emvirtudedeomissão e compatibilidade comaCLT, apresenta no
seuincisoXIaaplicabilidadeaomodeloprocessualtrabalhistados“arts.497a
501(tutelaespecífica)”.
Reconhecida a admissibilidade ao modelo processual do trabalho dos
dispositivos apontados, agora se torna oportuna a análise dos conteúdos das
respectivasnormasprocessuais.
Oart.497doNovoCPC,noseucaput,segueamesmadiretrizantesadotada
pelocaputdosarts.84doCódigodeDefesadoConsumidore461doCódigode
Processo Civil de 1973 (com a redação dada pela Lei n. 8.952 de 1994),
estabelecendoumaordemhierárquicapreferencialquantoàespéciedetutelaque
omagistradodeveproporcionaraojurisdicionadovencedordademanda.
Asimilitudedotextoliteraldosrespectivosdispositivoséquaseabsoluto:
Naaçãoque tenhaporobjetoocumprimentodaobrigaçãode fazerounãofazer,o juizconcederáatutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado práticoequivalenteaodoadimplemento.(Art.84,caput,doCDC)
Naaçãoque tenhaporobjetoocumprimentodeobrigaçãode fazerounãofazer,o juizconcederáatutelaespecíficadaobrigaçãoou,seprocedenteopedido,determinaráprovidênciasqueasseguremoresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.(Art.461,caput,doCPCde1973)
Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido,concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela peloresultadopráticoequivalente.(Art.497doCPCde2015)
Olegisladorde2015,assim,continuounomesmocaminho jáconsagradoem
1990comoCódigodeDefesadoConsumidoreratificadonoCPCde1973pela
Lein.8.952,de1994,conformesededuzpelasemelhançadosrespectivostextos
legais, deixando em clarividência que o órgão jurisdicional, ao julgar uma
demandanaqualsereconheceodireitodojurisdicionadovencedoraobenefício
deumaprestaçãodefazeroudenãofazerasercumpridapelolitigantevencido,
deve procurar em primeiro lugar proporcionar ao vitorioso a tutela específica,
istoé,exatamenteaquelatutelajurisdicionaladequada,conformeprevisãoemlei
ouemcontrato,pararepararodanojácausado(quandoumatutelareparatória)ou
prevenirodanoqueameaçavasematerializar(quandoumatutelapreventiva).
Quandonãoforpossívelproporcionaratutelaespecífica,poroutrolado,deve
o magistrado proporcionar uma tutela de equivalência como segunda opção,
gerando um resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação.
Trata-sedeumatutelaque,mesmoquenãoproporcionandoexataeprecisamente
aquiloque,segundooordenamentojurídico,ovencedordademandadeveriater
recebidodesdeoinício(ouseja,casotivessesurgidooconflito),proporcionaum
resultadofinalque,empiricamente,produzosmesmosefeitosdocumprimentoda
obrigação.
Exemplo típico de tal fórmula de preferência na tutela jurisdicional
proporcionada ocorre, conforme anteriormente destacado, em casos como o de
anotaçãodacarteiraprofissionaldoempregado.Acolhidaarespectivapretensão
emumademandajudicialpropostapeloempregado,aprimeiraopçãodetutelaa
serconcedidapeloórgãojurisdicionalserá,naturalmente,atutelaespecífica,com
opróprioempregadorefetuandoosrespectivosregistros.Aocumprirarespectiva
prestaçãodefazeràqualfoicondenadoaadimplir,oempregadorrealizaráoato
aptoaproporcionarexatamenteaquiloqueoempregadotemdireitoaobter.Mas,
em caso de impossibilidade do empregador de efetuar as anotações na CTPS
(sejaemfacedeumarecusainsuperáveldaentidadepatronal,sejaemvirtudede
hipóteses como o falecimento do empregador pessoa física ou o total
desparecimentodeumaempresaquenemsequerdeixousóciosresponsáveis),a
segunda opção será a de uma tutela de equivalência, que ocorrerá quando a
anotação for efetuada pelo diretor da Vara ou um outro servidor, cumprindo a
determinaçãodojuiz.Nestaúltimahipótese,atutelaespecíficanãofoialcançada,
umavezqueaanotaçãonãosaiudasmãosdopróprioempregador,masfoifeita
peloDiretor ou servidor, o que produz um resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
Nocasodeumaprestaçãodefazercomoareintegraçãonoemprego,entretanto,
talalternativasecundáriaporumatuteladeequivalênciaserámaisdifícildeser
materializada, considerando a natureza infungível da respectiva prestação no
plano material e no âmbito pessoal. Contudo, ainda assim será possível
proporcionar uma tutela de equivalência em alguns casos nos quais se torna
impossívelalcançarumatutelaespecífica,comonahipótesedeumaempresaque
despediu ilegalmenteumempregadoestável eposteriormente foi incorporado a
umaoutraempresa.Areintegraçãonaantigaempregadoraéimpossível,poisesta
não existe mais. No entanto, com a reintegração do empregado no quadro
funcional da empresa sucessora, o resultado final produz efeitos práticos ao
menospróximosdoadimplementopeloempregadororiginal.Ouentão,nocasode
extinçãodocargoprimitivodoempregadoa ser reintegrado,quandoosetorno
qual antes trabalhava o empregado ilegalmente despedido foi extinto e a sua
reintegração tiver que ocorrer em um outro setor e em um novo posto
empregatício. Em ambos os casos, a tutela específica não foi possível, mas a
reintegraçãodoempregadonaempresasucessoraounonovocargoemoutrosetor
representa algo que produz um efeito prático final correspondente ao do
adimplementodaobrigaçãodereintegrarpeloempregadorprimitivo,constituindo
umaverdadeiratuteladeequivalência.
Em casos de prestações de não fazer infungíveis, por outro lado, a opção
secundária pela tutela de equivalência é praticamente impossível. Em regra,
apenasoprópriosujeitocondenadoacumprirumaprestaçãodenãofazerpodese
abster depraticar a conduta indesejada.Somenteo empregadorpodedeixar de
praticar atos discriminatórios ou constrangedores contra seus empregados.
Unicamente o empregado pode adotar uma conduta omissiva de forma a não
praticaratosquegeramdanosaoseuempregador.
Apenas em casos excepcionalíssimos, quando a prestação de não fazer
pressupõeumaprestaçãodefazerantecedente(efungível)paraalcançaroestado
de abstenção, será possível imaginar uma tutela de equivalência. Algo como,
numahipótesedesercondenadaaempresaanãopoluiroambientede trabalho
dos seus empregados, o inadimplemento da empresa quanto à prestação for
supridaquandoomagistradodeterminarqueumterceiroimplanteumfiltroemum
exaustornaempresadeformaapermitirumresultadopráticoequivalenteaodo
adimplementodarespectivaobrigaçãodenãofazer.
Para garantir ao órgão jurisdicional maior facilidade na busca pelo
cumprimento do dever estatal de, prioritariamente, proporcionar a tutela
específica ao jurisdicionadovencedor emcasosde tutela inibitória envolvendo
prestaçãodefazerparaevitarilicitudes,oparágrafoúnicodoart.497doNovo
CPCdeixouexpressaadesnecessidadedeevidenciar amaterializaçãododano
ouacondutaculposaoudolosadorespectivodestinatáriodaordemmandamental
deabstenção:
Parágrafoúnico.Paraaconcessãoda tutelaespecíficadestinadaa inibiraprática,a reiteraçãoouacontinuaçãodeumilícito,ouasuaremoção,éirrelevanteademonstraçãodaocorrênciadedanooudaexistênciadeculpaoudolo.
Nesse sentido, quando a tutela específica a ser materializada envolve a
abstenção de uma conduta de prosseguimento ou de repetição ou de efetiva
prática de uma atividade ilícita, inexiste a necessidade de demonstrar que já
ocorreu qualquer lesão nem a exigência de comprovar a intenção ou
negligência/imprudência do agente cujo comportamento se almeja inibir.
Suficienteéo receiodedanodecorrentedeumcomportamento tipificadocomo
ilícitoparaqueoórgãojurisdicionalconcedaatutelaespecíficapormeiodaqual
o destinatário da ordem terá que cumprir uma prestação de não fazer, ou seja,
abster-se de praticar, prosseguir ou reiterar uma conduta tida como ilícita pelo
juízo.
Tal simplicidade na fórmula procedimental para a concessão da tutela
específicainibitóriaenvolvendoprestaçãodefazer,porsuavez,evidentementese
destinaafacilitaraatuaçãodomagistradonabuscapelaprevençãododano.
Emhavendoumapostulaçãojudicialparaqueoempregadornãoprossigaem
determinada atividade considerada como nociva à saúde dos seus empregados,
destarte,paraaconcessãodeumatutelainibitóriacomoobjetivodeprevenira
lesão mediante a imposição de uma conduta de abstenção envolvendo um
prestação de não fazer, não haverá necessidade de demonstrar a ocorrência de
danoouaexistênciadeculpaoudolodaentidadepatronal.Asimplesconstatação
dojustificadoreceiodeocorrênciadeumalesãojáserásuficienteparaautorizar
aomagistradoaconcessãodarespectivatutelaespecífica.
Nadamais adequado, pois, às necessidades de urgência e às peculiaridades
própriasdoambientenoqualsedesenvolvemasrelaçõeslaborais.
O artigo subsequente do Novo CPC, por seu turno, disciplina a tutela
envolvendoprestaçãodeentregarcoisa:
Art. 498.Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,fixaráoprazoparaocumprimentodaobrigação.
Parágrafoúnico.Tratando-sedeentregadecoisadeterminadapelogêneroepelaquantidade,oautor
individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este aentregaráindividualizada,noprazofixadopelojuiz.
Mesmo fugindo ao objeto do presente trabalho, por não envolver
imediatamenteatuteladeprestaçõesdefazeredenãofazer,éoportunoenfatizar
a preocupação do legislador, mais uma vez, em estabelecer a prioridade pela
concessãodatutelaespecífica,almejandoprovidênciastendentesaproporcionar
àqueleemcujobenefícioseestabeleceuaobrigaçãooprecisoresultadoprático
queseriapeloadimplemento.
O art. 499 do CPC/2015, por outro lado, disciplina exatamente uma das
questõesessenciaisàtutelaespecíficadasprestaçõesdefazeredenãofazer,as
condiçõesparaaconversãodetaisprestaçõesemprestaçõesdepagarempecúnia
umaindenizaçãoporperdasedanos:
Aobrigaçãosomenteseráconvertidaemperdasedanosseoautororequererouseimpossívelatutelaespecíficaouaobtençãodetutelapeloresultadopráticoequivalente.
SeguindoadiretrizjáadotadapelaCLTnoseutextooriginalde1943,quanto
ao art. 496 consolidado e repetido pela Lei n. 8.952, de 1994, quando da
alteraçãodotextodoart.461doCPCde1973,olegisladorde2015estabeleceu
a admissibilidade da conversão em perdas e danos (tutela ressarcitória stricto
sensu)deumaobrigaçãodefazeroudenãofazerapenasquandonãoforpossível
proporcionaratutelaespecíficaou,secundariamente,umatuteladeequivalência.
No âmbito das relações de trabalho, portanto, persiste a mesma linha de
raciocínioantesdestacado:aconversãoemumaindenizaçãoreparatóriadeuma
obrigaçãode reintegraroempregadonoempregosomentepodeocorrerquando
efetivamente desaconselhável o retorno do obreiro em virtude da
incompatibilidade evidenciada entre as partes de um processo judicial, na
interpretaçãodeumjuizdotrabalho,ou,nocasodeumadispensadiscriminatória,
pela opção assegurada pelo legislador ao próprio empregado vítima da
discriminaçãonosmoldesdaLein.9.029,de1995.
Prossegue prevalecendo nomodelo brasileiro de Processo do Trabalho, por
conseguinte,aordemhierárquicapreferencialdetutelasnaqualháaprimaziada
busca pela concessão da tutela específica, sendo a segunda opção do órgão
jurisdicionalaviasubstitutivadatuteladeequivalência,e,porfim,comoterceira
eúltimaopção,atutelaressarcitóriaemsentidoestrito,admissívelapenasquando
omagistrado entender impossível proporcionar as duas primeiras, ou, no caso
específico de uma despedida do empregado motivada por alguma forma de
discriminação, quando tal opção for eleita pelo próprio empregado vítima da
respectivacondutaabusiva.
Oart.500doNovoCPC,poroutrolado,apresentaoseguintetexto:
Aindenizaçãoporperdasedanosdar-se-ásemprejuízodamultafixadaperiodicamenteparacompeliroréuaocumprimentoespecíficodaobrigação.
A respectiva norma, assim, ao admitir a possibilidade de cumulação da
reparação por perdas e danos com uma multa cominatória para incentivar o
devedoracumpriraprestaçãodefazeroudenãofazer,prevêapossibilidadeda
estipulaçãodeastreintes, nosmoldes já expressamente previstos no âmbito da
CLTparaestimularoempregadoracumprirasprestaçõesdefazerordenadasem
decisõesmandamentaisestabelecendooperíododeconcessãodeférias(art.139,
§2º)ouareintegraçãodoempregado(art.729),seguindoadiretrizantesadotada
noCPCde1973,no§4ºdoseuart.461.
OúltimodispositivodaSeçãoIV,oart.501doCPC/2015,prevêque,como
trânsito em julgado da sentença que tenha por objeto um conteúdo meramente
declaratórioenvolvendoaemissãodedeclaraçãodevontade,serãoconsiderados
comoproduzidostodososefeitosdadeclaraçãonãoemitida,sendodesnecessária
qualqueratividadeexecutivaaposteriori:
Naaçãoquetenhaporobjetoaemissãodedeclaraçãodevontade,asentençaquejulgarprocedenteopedido,umaveztransitadaemjulgado,produzirátodososefeitosdadeclaraçãonãoemitida.
Osarts.536e537doCPC/2015,porsuavez,formamoconteúdodaSeçãoI
doCapítuloVIdoTítuloII,tratandoespecificamentedotemaobjetodoseutítulo:
CumprimentodeSentençaqueReconheçaaExigibilidadedeObrigaçãodeFazer
oudeNãoFazer.
Taisdispositivos,mereceserenfatizado,foramigualmentereconhecidoscomo
aplicáveisaoprocessodotrabalhopeloTST,pormeiodaInstruçãoNormativan.
39/2016.NoincisoXIIdoseuart.3º,logoapósreconheceraaplicabilidadedos
arts.497a501doCPC/2015,aINn.39estabelececomoadmissívelaomodelo
processotrabalhistaos“arts.536a538(cumprimentodesentençaquereconheça
a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa)”.
Assumindoasuafunçãoorientadoradaatuaçãodosórgãosdeprimeiroesegundo
graus da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho publicizou o
entendimentodosministrosqueintegramoseuórgãoplenáriocomoobjetivode
facilitar a condução da fase executiva de demandas trabalhistas envolvendo
prestaçõesdefazerenãofazer.
Reconhecida a sua aplicabilidade ao processo do trabalho, em virtude da
omissãoecompatibilidadecomalegislaçãoprocessualtrabalhista,arespectiva
sistemática de cumprimento de sentença prevista nos arts. 536 e 537 do
CPC/2015apresentaumconteúdonormativopeculiar.
O caput do art. 536 disciplina um dos instrumentos processuais de maior
relevâncianabuscapelaconsecuçãodatutelaespecífica,aschamadas“medidas
necessárias”:
Nocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenãofazer,ojuizpoderá,deofícioouarequerimento,paraaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãodetutelapeloresultadopráticoequivalente,determinarasmedidasnecessáriasàsatisfaçãodoexequente.
Correspondendo a uma verdadeira cláusula geral, por meio da qual o
legisladorasseguraaomagistradoumpoderdiscricionáriodeamploalcancena
definição de quais os provimentos adequados para atender às necessidades de
concretização da tutela jurisdicional, “as medidas necessárias” podem ser
decretadas ex officio ou em atendimento a requerimento da parte interessada.
Tendocomoobjetivofinalasatisfaçãodoexequente,ouseja,apresentandocomo
escopo oferecer uma tutela jurisdicional efetiva, tais medidas almejam
proporcionar preferencialmente a tutela específica e, se esta não for possível,
uma tuteladeequivalênciaapta aproduzirum resultadopráticocorrespondente
aodoadimplemento.
Osparágrafosdomesmoart.536,poroutro lado, apresentamumadisciplina
destinada a assegurar o cumprimento de tal objetivo. O § 1º, por exemplo,
apresentaumarelaçãomeramenteexemplificativadeprovimentosquepodemser
decretadoscomomedidasnecessárias:
Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição demulta,abuscaeapreensão,aremoçãodepessoasecoisas,odesfazimentodeobraseoimpedimentodeatividadenociva,podendo,casonecessário,requisitaroauxíliodeforçapolicial.
Dentro de tal contexto, assim, para assegurar a reintegração no emprego do
empregado,adecisão judicialpodefixar,alémdeumamultadiáriaemcasode
mora no cumprimento da respectiva prestação de fazer, a previsão de uma
reintegraçãomanumilitari,cumpridaporoficiaisdejustiçacomreforçopolicial.
Estaúltimaformadecoerçãoestatal,contudo,nãotemtidoboareceptividadena
experiência brasileira, em virtude das evidentes e inevitáveis consequências
negativas(PAMPLONAFILHOeSOUZA,2013.p.580).
A criatividade do magistrado na edição de outras medidas além dessas
nominadas no § 1º, contudo, encontra limites apenas à luz dos critérios da
legalidade e da necessidade de proporcionar uma tutela satisfativa, inexistindo
impedimento a provimentos que,mesmo não usuais, conseguem proporcionar o
cumprimentodaprestaçãodefazeroudenãofazersemultrapassaras linhasda
razoabilidade. Quem sabe, por exemplo, uma determinação vedando o
funcionamento de um setor da entidade patronal ou proibindo a entrada de
diretoresnassuassalasnasededaempresaatéqueefetivadaareintegraçãodo
obreiro?
O alcance das “medidas necessárias” é, assim, de limites para além da
imaginaçãoaindatímidadeboapartedamagistraturanacional.
E mais: a inércia sem justificativa do devedor, recusando-se sem motivo a
cumprir a prestação de fazer (como a de reintegrar o empregado) ou a de não
fazer(comoadenãotransferiroobreiroparaoutrolocaldetrabalho)podeaté
acabarcomoempregadornacadeia!
Deveserdestacado,nessesentido,queo§3ºdomesmoart.536estipulaqueo
descumprimentoinjustificadodaprestaçãodefazeroudenãofazerenseja,além
daaplicaçãodassançõesprópriasdalitigânciademá-fé,apossívelconfiguração
docrimededesobediência,enfatizandoaseriedadecomaqualolegisladortratou
adisciplinalegaldamatéria:
Oexecutado incidiránaspenasde litigânciademá-féquando injustificadamentedescumpriraordemjudicial,semprejuízodesuaresponsabilizaçãoporcrimededesobediência.
Aprevisãoexplícitadetalpossibilidade,antesnãoprevistanoâmbitodaCLT
etampouconoart.461doCPCde1973(emquepeseoparágrafoúnicodoseu
art.14,conformeredaçãodaLein.10.358,de2001,aotratardasançãoporato
atentatório ao exercício da jurisdição, utilizou a expressão “... semprejuízode
sançõescriminais...”),édegrandevalorsimbólico.Representa,assim,umpasso
em direção à efetiva responsabilidade criminal processual, prevendo demodo
expressoapossibilidadedecriminalizaçãodoatodedescumprirsemjustificativa
deumasentençajudicialestipulandoumaprestaçãodefazeroudenãofazer.
Os demais parágrafos do art. 536 do Novo CPC, por sua vez, tratam de
questõesprocedimentaissecundárias(§§2ºe4º)eaaplicabilidadedadisciplina
domencionado artigo, no que couber, às decisões que reconhecem deveres de
fazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional(§5º):
§ 2º Omandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais dejustiça,observando-seodispostonoart.846,§§1ºa4º,sehouvernecessidadedearrombamento.
§4ºNocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenãofazer,aplica-seoart.525,noquecouber.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheçadeveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional.
O art. 537, por seu turno, apresenta a disciplina específica envolvendo a
aplicação de multas pecuniárias, ou seja, as sanções astreintes em casos de
prestaçõesdefazeroudenãofazer:
Art.537.Amultaindependederequerimentodaparteepoderáseraplicadanafasedeconhecimento,em tutelaprovisóriaouna sentença,ouna fasedeexecução,desdeque seja suficienteecompatívelcomaobrigaçãoequesedetermineprazorazoávelparacumprimentodopreceito.
§1ºOjuizpoderá,deofícioouarequerimento,modificarovalorouaperiodicidadedamultavincendaouexcluí-la,casoverifiqueque:
I–setornouinsuficienteouexcessiva;
II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para odescumprimento.
§2ºOvalordamultaserádevidoaoexequente.
§3ºAdecisãoquefixaamultaépassíveldecumprimentoprovisório,devendoserdepositadaemjuízo,permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou napendênciadoagravofundadonosincisosIIouIIIdoart.1.042.
§4ºAmulta será devida desde o dia emque se configurar o descumprimento da decisão e incidiráenquantonãoforcumpridaadecisãoqueativercominado.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheçadeveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional.
O exame do respectivo conteúdo normativo, por conseguinte, demonstra a
ampla liberdadedomagistradonaaplicaçãode taispenaspecuniárias, seja em
casosdetutelaprovisóriaoudecumprimentodesentençaemesmoemprocessos
autônomosdeexecução,podendofixar,alterarouexcluir tais sançõesdeofício
ou mediante provocação da parte interessada, sendo os respectivos valores
devidosaolitiganteprejudicadopelodescumprimentodarespectivaprestação.O
órgão jurisdicional também terá liberdade para fixar o quantum, o prazo e a
periodicidade das sanções, mas sempre em harmonia com a obrigação que se
almejafazercumprir.
Taldisciplinadasastreintes,porsuavez,serevelaemperfeitasintoniacoma
disciplina encontrada nos arts. 137 e 729 da CLT, anteriormente examinados,
sendo admissível a sua aplicação supletiva para complementar o conteúdo
normativoaindaabstratododiplomatrabalhista.
Os últimos dispositivos do CPC/2015 a tratarem da tutela específica das
prestações de fazer e de não fazer são os seus arts. 814 a 823, que formamas
Seções I a III do Capítulo III do Título II do Livro III da Parte Especial, que
apresentamadisciplinadaexecuçãodasobrigaçõesdefazeredenãofazer.
Como os arts. 536 e 537 do Novo CPC, acima examinados, tratam do
cumprimento de sentença que tenham por objeto prestações de fazer e de não
fazer,osmesmossedirigemaumafaseexecutivaendoprocessual,própriadeum
processosincrético(LEITE,2011,p.988).
Os arts. 814 a 823 do CPC/2015, por outro lado, se dirigem a processos
autônomosdeexecuçãonãoprecedidosporumafasecognitivadejurisdição.No
modelo processual do trabalho, execuções de tal espécie são uma exceção,
considerandoqueoart.876daCLT,naredaçãodadapelaLein.9.958,de2000,
limitou os títulos executivos extrajudiciais admissíveis no processo trabalhista
aostermosdeajustedecondutacelebradopeloMinistérioPúblicodoTrabalhoe
os termos de conciliação celebrado perante comissões de conciliação prévia.
Eventualmente, para aqueles que admitem tal fórmula alternativa à jurisdição
estatal para solucionar conflitos individuais trabalhistas, uma sentença arbitral,
tendo por objeto uma prestação de fazer ou de não fazer, seria submetida à
respectivadisciplinalegal.
Oart.814doCPC/2015,noseucaput eparágrafoúnico, estabeleceque, ao
iniciar uma execução fundada em título executivo extrajudicial envolvendo
obrigação de fazer ou de não fazer, o magistrado deverá fixar uma sanção
pecuniáriaemcasodemoranoadimplementoedefiniradataapartirdaquala
mesma será devida, podendo reduzir o valor da multa prevista no título na
hipótesedorespectivomontanteserexcessivo:
Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, aodespachara inicial,o juizfixarámultaporperíododeatrasonocumprimentodaobrigaçãoeadataapartirdaqualserádevida.
Parágrafoúnico.Seovalordamultaestiverprevistonotítuloeforexcessivo,ojuizpoderáreduzi-lo.
Osarts.815a821doNovoCPC,poroutrolado,disciplinampeculiaridades
procedimentaisafetasàexecuçãodetítuloextrajudicialenvolvendoprestaçãode
fazer, inclusive a fórmulas de obter um resultado prático correspondente ao do
adimplementomediante a realização da obrigação por terceiro ou pelo próprio
credor:
Art.815.Quandooobjetodaexecuçãoforobrigaçãodefazer,oexecutadoserácitadoparasatisfazê-lanoprazoqueojuizlhedesignar,seoutronãoestiverdeterminadonotítuloexecutivo.
Art. 816. Se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nosprópriosautosdoprocesso,requererasatisfaçãodaobrigaçãoàcustadoexecutadoouperdasedanos,hipóteseemqueseconverteráemindenização.
Parágrafoúnico.Ovalordasperdasedanosseráapuradoemliquidação,seguindo-seaexecuçãoparacobrançadequantiacerta.
Art.817.Seaobrigaçãopuder ser satisfeitapor terceiro,é lícitoao juizautorizar,a requerimentodoexequente,queaqueleasatisfaçaàcustadoexecutado.
Parágrafoúnico.Oexequenteadiantaráasquantiasprevistasnapropostaque,ouvidasaspartes,ojuizhouveraprovado.
Art. 818. Realizada a prestação, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias e, não havendoimpugnação,considerarásatisfeitaaobrigação.
Parágrafoúnico.Casohajaimpugnação,ojuizadecidirá.
Art.819.Seoterceirocontratadonãorealizaraprestaçãonoprazoouseofizerdemodoincompletoou defeituoso, poderá o exequente requerer ao juiz, no prazo de 15 (quinze) dias, que o autorize aconcluí-laouarepará-laàcustadocontratante.
Parágrafoúnico.Ouvidoocontratantenoprazode15(quinze)dias,ojuizmandaráavaliarocustodasdespesasnecessáriaseocondenaráapagá-lo.
Art.820.Seoexequentequiserexecutaroumandarexecutar,sobsuadireçãoevigilância,asobraseos trabalhos necessários à realização da prestação, terá preferência, em igualdade de condições deoferta,emrelaçãoaoterceiro.
Parágrafo único. O direito de preferência deverá ser exercido no prazo de 5 (cinco) dias, apósaprovadaapropostadoterceiro.
Art.821.Naobrigaçãodefazer,quandoseconvencionarqueoexecutadoasatisfaçapessoalmente,oexequentepoderárequereraojuizquelheassineprazoparacumpri-la.
Parágrafo único.Havendo recusa oumora do executado, sua obrigação pessoal será convertida emperdasedanos,casoemqueseobservaráoprocedimentodeexecuçãoporquantiacerta.
E,porfim,osarts.822e823doCPC/2015disciplinamaexecuçãodetítulo
executivo extrajudicial envolvendo obrigação de não fazer, prevendo a
possibilidade de proceder ao desfazimento do ato ou à conversão emperdas e
danosnahipótesederecusaoumoradoexecutado:
Art. 822. Se o executado praticou ato a cuja abstenção estava obrigado por lei ou por contrato, oexequenterequereráaojuizqueassineprazoaoexecutadoparadesfazê-lo.
Art.823.Havendorecusaoumoradoexecutado,oexequenterequereráaojuizquemandedesfazeroatoàcustadaquele,queresponderáporperdasedanos.
Parágrafoúnico.Nãosendopossíveldesfazer-seoato,aobrigaçãoresolve-seemperdasedanos,casoemque,apósaliquidação,seobservaráoprocedimentodeexecuçãoporquantiacerta.
EmquepeseaexcepcionalidadedoprocessamentonaJustiçadoTrabalhode
execuções autônomas envolvendo títulos executivos extrajudiciais cujos objetos
sejamobrigaçõesdefazeroudenãofazer,aaplicaçãodasregrasconstantesdos
arts. 814 a 823 do Novo CPC se revela plenamente admissível no âmbito do
modelo processual do trabalho, em virtude da omissão da legislação
especializadaedacompatibilidadedetaldisciplinacomasnormasqueregemo
sistemabrasileirodeprocessolaboral.
6.CONCLUSÕES
O exame dos vários dispositivos doCódigo de ProcessoCivil de 2015 que
disciplinam a tutela específica de prestações de fazer e de não fazer, sejam
aquelasnormasprópriasdafasecognitivaoriginária,sejamaquelasregrastípicas
dafasedecumprimentodesentença(efetivaçãoendoprocessualoufaseexecutiva
de uma relação processual sincrética) ou de uma execução autônoma de título
executivo extrajudicial, revela uma sintonia entre tais diretrizes normativas do
processocomumeos(poucos)dispositivosdalegislaçãoprocessual trabalhista
consolidadaquetratamdeidênticamatéria.
Os incisos IX eXdo art. 659daCLT, ao estipularemmedidas liminares de
cunho satisfativo envolvendo prestações de não fazer (não transferir um
empregado)edefazer(reintegrarumempregado).Osarts.137e729daCLT,ao
estipularemmultasastreintescomoferramentasparabuscaratutelaespecíficaem
execuções trabalhistas envolvendo a concessão de férias ou a reintegração no
emprego. E o art. 496 consolidado, que autoriza o magistrado a converter em
perdasedanosaobrigaçãodereintegrarquandoestasereveladesaconselhável.
Todososdispositivosencontradosna legislaçãoprocessual trabalhistaguardam
harmonia com a disciplina consagrada na Lei n. 13.105, de 2015, quanto às
fórmulas procedimentais previstas para assegurar a tutela específica das
prestaçõesdefazeredenãofazer.
Sejaaordemhierárquicapreferencialdastutelas(primeiroatutelaespecífica,
em seguida a tutela de equivalência e como última opção a tutela ressarcitória
strictosensu),sejanousodeferramentas,comoasmultasdiáriaseas“medidas
necessárias” para promover a entrega da tutela específica, as normas doNovo
CPC integram o corpo normativo do modelo processual do trabalho, servindo
como fonte subsidiária (preenchendo as lacunas decorrentes das omissões
normativas, ontológicas e axiológicas) e fonte supletiva (complementando o
sistema processual trabalhista mediante a maior densificação das normas
incompletas de tal legislação especializada), de forma a permitir uma melhor
atuaçãojurisdicionaldosórgãosdaJustiçadoTrabalho.
E tal heterointegração, com o uso de institutos oriundos de uma disciplina
processual própria das prestações de fazer e de não fazer, é absolutamente
imprescindívelàconsecuçãodamissãodepromover,semprequepossível,uma
tutela jurisdicional efetiva, entregando ao jurisdicionado vencedor exata e
precisamente aquilo que lhe é devido mediante o adimplemento da obrigação
correspondente.
Somente assim será possível alcançar o objetivo da plena satisfação do
destinatáriodosserviçosjudiciais.
REFERÊNCIAS
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições do direito processual civil. Campinas:
Bookseller,1998.v.I.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São
Paulo:Malheiros,2001.v.I.
GAIOJÚNIOR,AntônioPereira.Tutelaespecíficadasobrigaçõesdefazer.Rio
deJaneiro:Forense,2000.
GRINOVER,AdaPellegrini.Tutela jurisdicionaldasobrigaçõesde fazerenão
fazer.RevistaLTr.v.59,n.8.SãoPaulo,agosto/1995.
LEITE,CarlosHenriqueBezerra.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.9.ed.
SãoPaulo:LTr,2011.
PAMPLONAFILHO,Rodolfo;SOUZA,Tércio.Cursodedireitoprocessualdo
trabalho.SãoPaulo:MarcialPons,2013.
TALAMINI,Eduardo.Tutelarelativaaosdeveresde fazeredenão fazer. São
Paulo:RevistadosTribunais,2001.
OsrecursosrepetitivosnoNovoCPCeseusreflexosnoProcessodoTrabalho
CláudioMascarenhasBrandãoMinistrodoTribunalSuperiordoTrabalho.MestreemDireitopelaUniversidadeFederaldaBahia–
UFBA.MembrodaAsociaciónIberoamericanadeDerechodelTrabajoedoInstitutoBaianodeDireitodoTrabalho.ProfessordeDireitodoTrabalhoeDireitoProcessualdoTrabalhodaFaculdadeRuyBarbosa.ProfessorconvidadodaEscolaJudicialdoTribunalRegionaldoTrabalhoda5ªRegião.
ProfessorconvidadodaPós-GraduaçãodaFaculdadeBaianadeDireitoedaFundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.
1.INTRODUÇÃO
Dentreasmuitascaracterísticasquemarcamasociedadeatual,notadamenteno
Brasil, destaca-se o elevado grau de litigiosidade, fenômeno que, há muito,
provocaocrescimentoexponencialdonúmerodeprocessosquechegamàsportas
do Poder Judiciário, o que pode ser facilmente comprovado pelos dados
anualmentedivulgadospeloConselhoNacionaldeJustiça,pormeiodoPrograma
Justiça em Números, relacionados às demandas que ingressam na primeira
instância,asquaissedesdobramemrecursosinterpostosdasdecisõesproferidas
eabarrotamosescaninhos–aindaquedigitais–dostribunaisdesegundograue
superiores,ejustificamamanifestaçãocontidanorelatório“JustiçaemNúmeros
–2014”:
Tramitaramaproximadamente95,14milhõesdeprocessosnaJustiça,sendoque,dentreeles,70%,ouseja,66,8milhões já estavampendentesdesdeo iníciode2013, com ingressonodecorrerdoanode28,3milhões de casos novos (30%).É preocupante constatar o progressivo e constante aumento doacervo processual, que tem crescido a cada ano, a umpercentualmédio de 3,4%.Some-se a isto oaumento gradual dos casos novos, e se tem como resultado que o total de processos em tramitaçãocresceu,emnúmerosabsolutos,emquase12milhõesemrelaçãoaoobservadoem2009(variaçãono
quinquêniode13,9%).Apenasparaquesetenhaumadimensãodesseincrementodeprocessos,acifraacrescidanoúltimoquinquênioequivaleasomadoacervototalexistente,noiníciodoanode2013,em
doisdostrêsmaiorestribunaisdaJustiçaEstadual,quaissejam:TJRJeTJMG6.
Nãoéobjetodopresente trabalhoaanálisedascausasdessefenômeno,mas,
entremuitas,podeserapontadaaocorrênciadelesõesdemassa–compreendidas
como as que atingem, de uma só vez, grupos ou coletividade de pessoas –,
motivadaspelosmaisdiversosfatores,aexemplodasqueatingemconsumidores7
etrabalhadores8.
Esseestadodecoisasquasecaótico,deoutromodo,comprometeoprincípio
constitucional que assegura a cada cidadão o direito fundamental à duração
razoável do processo (art. 5º, LXXVIII9) e contribui para o crescimento do
sentimento de injustiça, diante da ausência de solução rápida e efetiva, e de
descrença no Judiciário, como Poder do Estado, pela impossibilidade de
responderàsdemandas,alémdeafetaromodelodetutelaindividual,clássicado
processodosséculosXVIIIeXIX,comoassinalaRaimundoSimãodeMelo10:
As relações interpessoais na sociedade contemporânea se intensificaram e tornaram o tecido social,antesapenasindividualista,numasociedadedemassaeosgruposorganizadosganharamvozeforça.Hojeosmovimentossociais instigamasmassaseovigordesuacoesão, incentivandosuaatuaçãoefortalecimento. Com isso, surgiu a necessidade da tutela coletiva, com instrumentos de defesa dosinteressesdacoletividade,pormeiodasaçõescoletivas.
O fenômeno aludido – da coletivização das ações como modalidade de
respostaparaasdemandasdemassa–, segundoabalizadadoutrina11, é criação
judicialalemã,nasdécadasde1960,1970e1980,comaadoçãododenominado
Musterverfahren, procedimento-modelo12, forma de reação ao elevado número
deobjeçõesformuladasporpessoascontráriasàconstruçãodecentraisnucleares
e aeroportos emvárias cidades importantes daAlemanha, as quais chegaram a
alcançar100.000impugnaçõesadministrativas,peranteaadministraçãopública,
e,posteriormente,aoPoderJudiciário.
AindasegundoAluísioGonçalvesdeCastroMendes,oTribunalde1ºGraude
Muniquerecebeu5.724reclamaçõesvoltadascontraaobradoaeroportodaquela
cidadeeadotouoaludidoprocedimento-modelo,consistentenaseleçãodetrinta
casos como amostra representativa, nos quais foram apreciadas as questões
jurídicas e fixada a ratio decidendi 13, aplicada aos demais processos que se
encontravamsuspensos.
A iniciativadespertou intensodebatenomeio jurídico.Deum lado, críticas,
sob o fundamento de não haver sido observado o devido processo legal, no
julgamento dos demais processos; de outro, elogios, em especial pela
criatividade, capaz de solucionar o problema, sem o risco de decisões
contraditórias.
Em 1980, a Corte Constitucional Alemã pronunciou-se no sentido da
constitucionalidade do procedimento da escolha dos casos e de suspensão dos
demaisprocessos.Finalmente,em1991,olegisladorchancelou-o,paraajustiça
administrativa, em2005, regulamentou-onoâmbitodomercadomobiliário14 e,
em 2008, para toda a Justiça Social, responsável pelos casos de previdência
socialnaAlemanha15.
No Brasil, procedimento semelhante teve lugar com a repercussão geral,
introduzidapelaEmendaConstitucionaln.45/2004,queacrescentouo§3ºaoart.
102 da Constituição, e, posteriormente, por meio da Lei n. 11.418/2006, que
introduziu o art. 543-B no CPC, em cujo § 1º é prevista a possibilidade de o
Tribunaldeorigemselecionar,pararemessaaoSupremoTribunalFederal,umou
mais recursos representativos, quando houver multiplicidade deles com
fundamento em idêntica controvérsia16, o que foi regulamentado pela Emenda
Regimentaln.21,de3-5-2007,epelaPortarian.138,de23-7-2009,ambasdo
STF.
Posteriormente,tambémnoâmbitodoSuperiorTribunaldeJustiçaeemoutra
reforma pela qual passou o CPC, neste caso por intermédio da Lei n.
11.672/2008, o procedimento passou a fazer parte do julgamento dos recursos
especiais, em face da alteração do art. 543-C17, objeto de regulamentação por
meiodasResoluçõesn.8,de7-8-2008,doSTJen.160,de19-12-2012,doCNJ,
esta última sobre a organização do Núcleo de Repercussão Geral e Recursos
Repetitivos, não apenas nesse Tribunal, como também nos demais Tribunais
Superiores, Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e nos
TribunaisRegionaisFederais.
Em 2014,mais uma iniciativa na direção do conhecido sistema do common
law. Foi editada a Lei n. 13.015/2014 que, além de antecipar algumas das
novidades contempladas no Novo CPC18, introduziu-o de modo pioneiro e
definitivonaJustiçadoTrabalhoecertamenteinspiradanaideiadecriarsolução
demassaparaasdemandasigualmentedemassa,marcadasociedadebrasileira,
comoassinalado.
A análise comparativa dos reflexos produzidos pelo Novo CPC no
processamento dos Recursos de Revista repetitivos permite concluir,
inicialmente,quemuitopoucoconsistiráverdadeiramentenovidadeeporvários
motivos.
Oprimeirodeleséainspiraçãocomumdeambos:introduçãodeformaplena,
nosistema jurídicobrasileiro,da teoriadosprecedentes judiciaiseasua força
obrigatória.
O segundo são os princípios igualmente semelhantes que orientaram o
legislador. Procura-se alcançar a segurança jurídica; a igualdade entre os
cidadãos; a previsibilidade e coerência na atuação do Poder Judiciário, como
consequênciadainterpretaçãoidênticaparaamesmaregrajurídica;orespeitoà
hierarquia,diantedatesejurídicafixadapelosTribunaisSuperiores;aeconomia
processual e a maior eficiência, neste caso, em face da possibilidade de
julgamentodegrandenúmerodeprocessos.
O terceiro diz respeito à grande semelhança de conteúdo entre os dois
diplomaslegais,observadasalgumassingularidadesdaleiprocessualtrabalhista.
Quarto, o fato de haver sido editado o Ato n. 491/2014 que, a título de
regulamentar, em linhas gerais, o novo procedimento, complementou-o com
disposiçõescontidasnoNovoCPC,cujavigênciatransportaráparaoplanodalei
asregrasque,deformaantecedente,foramoriginadasdeatointernodoTribunal
SuperiordoTrabalho.
Portanto, no presente trabalho, não se fará a análise da Lei n. 13.015/2014,
objeto, aliás, de obra anteriormente publicada19.Optou-se pela apreciação dos
dispositivosdoNovoCPCqueafetamoprocedimentotrabalhistaoucomelesão
incompatíveis, demaneira a aferir o grau de interseção da sistemática adotada
nosdoisdiplomasnormativos.
2.APLICAÇÃOSUPLETIVADOCPC
Art. 15.Na ausência de normas que regulemprocessos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, asdisposiçõesdesteCódigolhesserãoaplicadassupletivaesubsidiariamente.
EsseéumdosdispositivosdoNCPCquemaisdebatestemsuscitadonaseara
trabalhistaentremagistradosedoutrinadorese,emtornodele,diversastesestêm
ocupadolugardedestaqueempalestras,artigoselivrosqueanalisamotema.
Cite-se,arespeito,aliçãodeEdiltonMeireles,paraquemnãohácomoserem
estudadas as regras de competência, legitimidade, capacidade, invalidade
processual,procedimento, jurisdição,ação, relação jurídicaprocessual,provas,
impugnações, dentre outros institutos no Processo do Trabalho, de maneira
diversadoquesefaznoProcessoCivile,especificamentequantoaodispositivo
emfoco,apósafirmarserasubsidiariedadecaracterizadapelapossibilidadede
aplicaçãodenormasprovenientesdeoutras fontes,diantedaausênciaplenade
dispositivoespecíficocapazdesolucionaroimpasse,oulacunaabsoluta,afirma,
quantoaocarátersupletivo,tambémprevistonodispositivocitado:
Parafinsdedireitoprocessual,noentanto,essadefiniçãonãoseadequaaosfinsprevistosnoart.15doNovoCPC.Daíporquesepodeterquearegrasupletivaprocessualéaquelaquevisaacomplementaruma regra principal (a regra mais especial incompleta). Aqui não se estará diante de uma lacunaabsoluta do complexo normativo.Ao contrário, estar-se-á diante da presença de uma regra, contidanum determinado subsistema normativo, regulando determinada situação/instituto,mas cuja disciplinanãoserevelacompleta,atraindo,assim,aaplicaçãosupletivadeoutrasnormas 20.
Pensadores como Sérgio Torres21 apontam que o comando da incidência de
normas alienígenas será traçado a partir do art. 769 da CLT, no sentido da
observânciadosprincípioselimitesespecíficosdoProcessodoTrabalho.
Hámuito, LucianoAthaydeChaves assinalava a importância do diálogo das
fontesprópriasdoProcessodoTrabalhocomasprovenientesdoProcessoCivil,
embuscadamaiorefetividadeealcancedosseusobjetivos.Paraele,aomissão
mencionadanoart.769daCLTdeveserinterpretadaàluzdasmodernasteorias
das lacunas, de modo a preservar a efetividade do Direito Processual do
Trabalho e permitir a sua revitalização, a partir do influxo de novos valores,
princípios, técnicas, institutos e ferramentas que lhe conservem a celeridade e
viabilizemoatingimentodosseusobjetivos22.
EssepensamentoécompartilhadoporCarolinaTupinambá,quesintetiza:
Com frequência, os termos “aplicação supletiva” e “aplicação subsidiária” têm sido usados comosinônimos, quando, na verdade, não o são. Aplicação subsidiária significa a integração da legislaçãosubsidiárianalegislaçãoprincipal,demodoapreencheraslacunasdaleiprincipal,enquantoaaplicaçãosupletivaremeteàcomplementaçãodeumaleiporoutra.
AintegraçãodoDireitoaserviçodopreenchimentodelacunasdoordenamentopoderáneutralizar(i)lacunasnormativas,quandoausentenormaparasubsunçãoaocasoconcreto;(ii) lacunasontológicas,emcasosdeexistênciadeleienvelhecidaeincompatívelcomarealidadeerespectivosvaloressociais,políticos e econômicos; e (iii) lacunas axiológica, se a aplicação da lei existente revelar-semanifestamenteinjustaparasoluçãodocaso.
Aaplicaçãosupletivaesubsidiáriadeterminadapeloartigo15,portanto,atendidososstandartsacimacontextualizados,importaadmitir,emproldaefetividadecomofimunitáriododireitoprocessual,quearegulamentação do Novo CPC colmatará lacunas normativas, ontológicas e axiológicas das demaislegislaçõesespeciaisdeíndoleprocessual,asquaisnãoseacomodarãocominterpretaçõesisoladasouapegadas à eventual reputação de autonomia de seus respectivos ramos de processo. Doravante, apartir da literalidade do art. 15 do Código, a construção de soluções de aparentes antinomias doordenamento do direito processual comoum todo não se desvendará exclusivamente pelo critério deespecialidade.
A partir do art. 15 do Novo Código de Processo Civil, inaugura-se diálogo sistemático decomplementariedade e subsidiariedade de antinomias aparentes ou reais, permitindo-se, ainda, oreconhecimentodeumarelaçãocomplementarentre leis integrantesdemicrossistemassupostamenteconflitantes. Exsurge, portanto, dinâmica de coordenação entre as leis, culminando até mesmo napossibilidadedeaproveitamentorecíprocodedisposições 23.
Commaioroumenoramplitude,porém,nãohácomosenegarqueocenárioé
novo, ou seja, a linha evolutiva traçada, há algum tempo, pela doutrina
especializada trabalhista24 foi encampada pelo legislador, e o julgador,
doravante,dispõedeumricoarsenalnormativodoqualpodesevalerparatornar
efetivooProcessodoTrabalho,observadooalertafeitoporEdiltonMeireles:
Contudo, duas ressalvas devem ser postas de modo a não incidir a regra supletiva mesmo quandodiante de uma suposta omissão. Primeiro porque, da norma mais especial se pode extrair aimpossibilidadedeaplicaçãodaregrasupletivadadaaprópriadisciplinadamatéria.Talocorrequandoalegislaçãomaisespecialesgotaamatéria,nãodeixandomargemparaaplicaçãosupletiva.
[...]
A segunda ressalva a ser destacada é quando estamos de uma omissão que configura o silêncioeloquente. Silêncio eloquente é aquela situação na qual “a hipótese contemplada é a única a que seaplicaopreceitolegal,nãoseadmitindo,portanto,aíoempregodaanalogia”(STF,inRE0130.552-5,ac.1ª.T.,Rel.Min.MoreiraAlves,inLTr55-12/1.442)oudequalquerregrasupletivaousubsidiária 25.
3.FORMAÇÃODOPRECEDENTE–UNIDADESISTÊMICA:RACIONALIDADEDOSISTEMAEREGRASGERAIS
Como afirmei em outra oportunidade, importante ponto a ser considerado na
compreensãodareformarecursaldizrespeitoaoquesepodedenominarUnidade
Sistêmica,introduzidanaLein.13.015/2014erelacionadaàimprescindibilidade
defixaçãodetesejurídicaprevalecentenostribunaissobreumamesmaquestão
jurídica.Apartirdaanálisedosnovosincidentesprocessuaisporelacriados,ou
dos antigos que foram alterados, pode-se concluir que, uma vez provocado,
caberáaotribunaleliminaradiversidadedeinterpretaçõespossíveisemtornoda
questãojurídicapostaaoseuexameefixarumaúnica,aqualseimporá,demodo
obrigatório, nos planos horizontal (internamente ao tribunal) e vertical
(instânciasinferiores).
Tal assertiva é comprovada a partir do exame do sistema concentrado de
formação de precedentes por ela concebido, o que nada mais é do que a
antecipaçãodoprevistonoNovoCPC.
Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr., ao dissertarem sobre o
incidentedeassunçãodecompetênciaeneleidentificarempontosdecontatocom
o julgamento de recursos repetitivos, assinalam comporem, ambos, o
microssistemadeformaçãoconcentradadeprecedentesobrigatórios:
Háumaunidadeecoerênciasistêmicasentreoincidentedeassunçãodecompetênciaeojulgamentode casos repetitivos, cumprindo lembrar que o termo “julgamento de casos repetitivos” abrange adecisãoproferidaemincidentederesoluçãodedemandasrepetitivaseemrecursosrepetitivos(NovoCPC,art.928).
Em outras palavras, existe um microssistema de formação concentrada de precedentesobrigatórios, formado pelo incidente de assunção de competência e pelo julgamento de casosrepetitivos. Suas respectivas normas intercomunicam-se e formam um microssistema, garantindo,assim, unidade e coerência. Para que se formem precedentes obrigatórios, devem ser aplicadas asnormas que compõem esse microssistema, tal como se passa a demonstrar nos subitens a seguirdestacados.
O incidente de assunção de competência não pertence aomicrossistema de gestão e julgamento decasosrepetitivos(NovoCPC,art.928).Ainformaçãoérelevante.Ojulgamentodecasosrepetitivoségênero de incidentes que possuem natureza híbrida: servem para gerir e julgar casos repetitivos e,também, para formar precedentes obrigatórios. Por isso, esses incidentes pertencem a doismicrossistemas: o de gestão e julgamento de casos repetitivos e o de formação concentrada deprecedentes obrigatórios; o incidente de assunção de competência pertence apenas ao último dessesmicrossistemas.Por isso,apenasasnormasquedizemrespeitoàfunçãodeformaçãoeaplicaçãodeprecedentes obrigatórios devem aplicar-se ao incidente de assunção de competência; as normasrelativas à gestão e julgamento de casos repetitivos (como a paralisação de processos a espera dadecisãoparadigma)nãoselheaplicam26.
Portanto, vários são os aspectos semelhantes dos diversos incidentes
processuais criados no NCPC, embora a análise se limite ao julgamento de
recursosderevistarepetitivos.
Emborasejainteiramentedesnecessário,mostra-seprudenteenfatizarquenão
setratadeumnovorecurso,masdeincidenteprocessualrelativoàtramitaçãoe
julgamento do recurso de revista, com a peculiaridade de serem idênticas as
questões nele veiculadas, que se repetem em diversos outros e autoriza a
tramitaçãosobritoespecial.
Emoutro texto, FredieDidier Jr. eLucasBuril deMacêdo sinalizampara a
alteraçãodaconcepçãodojulgamentosobasistemáticaprocedimentalreferida,
aodestacaremoobjetivodedefiniçãodatesejurídicaaseradotadaparajulgá-
los:
Não se decidem, apenas, os casos concretos trazidos ao Tribunal Superior do Trabalho,mas sim asquestõesjurídicasversadasemgrandenúmeroderecursosderevista,repetitivamente.Há,emoutraspalavras,umprocedimentoquetemporprincipalobjetivoageraçãodeumprecedente,istoé,oqueéefetivamentedecididonoprocedimentoparajulgamentoderecursosrepetitivosnãosãooscasosemsi,mas a tese que deve ser utilizada para julgá-los. Trata-se, portanto, de um processo voltado àfacilitaçãodadecisãodeumgrupodecasos27.(grifosdoautor)
Acoerênciaeaforçanormativadoprecedentejudicial,sedúvidaspudessem
haver, foram expressamente previstas no art. 926 do NCPC, que não apenas
afirmouodeverdeostribunaisuniformizaremasuajurisprudência,àsemelhança
do que ocorre com o art. 896, § 3º, daCLT28, como o ampliou para que seja
mantida“estável,íntegraecoerente”:
Art.926.Ostribunaisdevemuniformizarsuajurisprudênciaemantê-laestável,íntegraecoerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunaiseditarãoenunciadosdesúmulacorrespondentesasuajurisprudênciadominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dosprecedentesquemotivaramsuacriação.
Tais predicados possuem relação intrínseca com a garantia de isonomia na
criaçãoeinterpretaçãodosprecedentes.Oprimeiro,aestabilidade,dizrespeito
à necessidade de sua fiel observância, a fim de que sejam evitadas mudanças
ocasionais de posicionamentos ou julgados que destoem do entendimento
hegemônico,aexemplodoquesedenomina,pejorativamente,nojargãoforense,
de “jurisprudência de verão”, ou ocasional.A integridade, por sua vez, se
relacionacomapreservação,nasuainteireza,daratiodecidendinelescontida;
finalmente, acoerência toca à interpretação de temas conexos, pois, conquanto
nãodecorramdiretamentedoquejáfoidecidido,devemguardarcorrespondência
comosprecedenteseditadoseseguiramesmalinhadecisórianelesadotada.
Art.927.Osjuízeseostribunaisobservarão:
I−asdecisõesdoSupremoTribunalFederalemcontroleconcentradodeconstitucionalidade;
II−osenunciadosdesúmulavinculante;
III−osacórdãosemincidentedeassunçãodecompetênciaouderesoluçãodedemandasrepetitivaseemjulgamentoderecursosextraordinárioeespecialrepetitivos;
IV−osenunciadosdassúmulasdoSupremoTribunalFederalemmatériaconstitucionaledoSuperiorTribunaldeJustiçaemmatériainfraconstitucional;
V−aorientaçãodoplenáriooudoórgãoespecialaosquaisestiveremvinculados.
§1ºOsjuízeseostribunaisobservarãoodispostonoart.10enoart.489,§1º,quandodecidiremcomfundamentonesteartigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casosrepetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ouentidadesquepossamcontribuirparaarediscussãodatese.
§3ºNahipótesedealteraçãodejurisprudênciadominantedoSupremoTribunalFederaledostribunaissuperioresoudaquelaoriundadejulgamentodecasosrepetitivos,podehavermodulaçãodosefeitosdaalteraçãonointeressesocialenodasegurançajurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada emjulgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica,considerandoosprincípiosdasegurançajurídica,daproteçãodaconfiançaedaisonomia.
(...)
No art. 927, a unidade do sistema é reafirmada, ao prever a necessidade de
serem observados os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal e
pelos Tribunais Superiores.Observe-se a referência expressa no inciso III aos
acórdãosproferidosnojulgamentoderecursosespeciaisrepetitivos,oquepode
serlidocomorecursosderevistarepetitivos,diantedaequivalênciahavidaentre
oSuperiorTribunaldeJustiça,queapreciaosprimeiros,eoTribunalSuperior
do Trabalho, que julga os últimos, com a peculiaridade de também examinar
matériaconstitucional.
PoraperfeiçoaremaregracontidanaCLT,aplicam-setambémaoProcessodo
Trabalho,comomandamentodeotimizaçãodirigidoaostribunais,nosentidode
traçaruma linhadecoerênciacomas teses fixadaseos julgamentosque se lhe
seguirem.
Delogo,destacoaregraprevistano§1ºdoart.489,mencionadano§1ºdo
citadoart.927,tambémdirigidaaostribunais.Talcomooart.15,temsidoalvo
de acirradas críticas, que chegam até mesmo a proclamar a sua
inconstitucionalidade.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ouacórdão,que:
I–selimitaràindicação,àreproduçãoouàparáfrasedeatonormativo,semexplicarsuarelaçãocomacausaouaquestãodecidida;
II–empregarconceitosjurídicosindeterminados,semexplicaromotivoconcretodesuaincidêncianocaso;
III–invocarmotivosqueseprestariamajustificarqualqueroutradecisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar aconclusãoadotadapelojulgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentosdeterminantesnemdemonstrarqueocasosobjulgamentoseajustaàquelesfundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, semdemonstraraexistênciadedistinçãonocasoemjulgamentoouasuperaçãodoentendimento.
Sinceramente,tenhooutraopinião.
Em primeiro lugar, não vislumbro inconstitucionalidade no dispositivo em
foco.Issoporquenãoindicaaomagistradocomofundamentarasuadecisão,nem
tolheou cerceia o exercícioda função jurisdicional, especificamentequanto ao
atode julgar.Apenas indicaoquenãoconstitui fundamentodedecisão judicial
ou, em outras palavras, relaciona defeitos de natureza grave nela contidos,
capazesdelevaràsuanulidade.
A ausência de fundamentação,muitomais do que simples nulidade, constitui
violação de expresso direito fundamental contido no art. 93, IX, da
Constituição29, pois todo cidadão temo direito inalienável de saber qual foi a
motivaçãoadotadapelojulgadorparacondená-lo,paralheimporocumprimento
dedeterminadaprestaçãocontidanadecisão.
Eaperguntaquedeveserfeitaé:oqueverdadeiramentesignificafundamentar
umadecisão?Arespostanãopodeseroutra:fundamentaréindicarcomo,apartir
doselementoscontidosnoprocesso,ojulgador,singularoucolegiado,chegoua
determinadaconclusãoemdetrimentodeoutraspossíveis,comamparonosistema
jurídico;significadizeraocidadãoquaisforamosmotivos,contidosnosautose
amparados no sistema jurídico, que levaram o Estado-juiz a pronunciar
determinadasoluçãodacontrovérsiapostaàsuaapreciação,emfunçãoderegras
previamenteestabelecidas,sejamdedireitomaterial,sejamdedireitoprocessual.
Fundamentarnão é construir decisãode formavaga e imprecisade talmodo
quenãoexpliqueonde,nosautos,seencontraaconclusão;nãoé,porexemplo,o
empregodetextosgenéricosnosquaisasimplesinserçãodanegativaconduziria
asoluçãodistinta,taiscomo:“aprovadosautospermiteconcluirqueoautortem
razão”ou,emsentidocontrário,“aprovadosautospermiteconcluirqueoautor
não tem razão”. Nas duas situações não há fundamento; são decisões
inconstitucionais.
E o que indicam os incisos do questionado parágrafo? Informam que não é
fundamentoeque,portanto,atingemaConstituição:
a) decisão genérica, construída ou não sob a forma de paráfrase de lei ou
qualqueroutroatonormativo(incisoI),deenunciadodesúmuladejurisprudência
de tribunalsuperior (incisoV)oumedianteautilizaçãodemotivaçãoaplicável
em qualquer caso (inciso III). Decisão, portanto, aplicável a qualquer caso
porquenãoapreciaoselementosefetivosdacontrovérsia,masconstruídaapartir
defórmulaspreconcebidaseselimitaadizercomoutraspalavrasoqueestádito
notextonormativoque,supostamente,seaplicariaaocaso;
b)decisãoquesevaledeconceitosjurídicosindeterminadossempromovera
necessáriaeimprescindíveladequaçãoaocasoconcreto(incisoII),comoocorre,
por exemplo, com a utilização dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, sem indicar por que é razoável e por que é proporcional a
solução adotada, a alternativa escolhida.Neste caso, é aquela que se resume a
repetiroconceitosemparticularizarasuaincidêncianocasoconcreto;
c)decisãoquenãoanalisatodososargumentosrelevantesdacausa,capazesde
conduzirasoluçãodiversa(incisoIV).Arespeitodesseinciso,aliás,tem-sedito
que,apartirdele,ojulgadorestaráobrigadoaanalisar,umaum,osargumentos
contidos na petição inicial e na defesa, tal qual um autômato, olvidando, quem
assimpensa, quemenciona “argumentosdeduzidosnoprocesso capazesde, em
tese,infirmaraconclusãoadotadapelojulgador”.Nãosão,portanto,todos,mas
aqueles que, se fossem acolhidos, possibilitariam solução distinta, ou seja,
argumentosrelevantese,nesseaspecto,nadahádenovo.
Não houve inovação significativa na forma de apreciação da prova pelo
julgador,quandocomparadaàatualredaçãodoart.131doCPC/7330comado
art.371doNCPC31.Nesteúltimo,menciona-sequeo julgador,ao fazê-lo–no
seu conjunto (“apreciará a prova constante dos autos”) –, deverá indicar “as
razões da formação do seu convencimento” e, naquele, embora houvesse
referênciaàapreciaçãolivredaprovaproduzidanosautos,tambémsedizquelhe
incumbe“indicar, na sentença, osmotivosque lhe formaramoconvencimento”.
Emambososcasossemantémaprerrogativadojulgadorquantoàinterpretação
dos fatos e aplicação da norma, a sua autonomia e liberdade de valoração da
prova,delheatribuirosignificadoqueosautospermitemeigualmenteemambos
seidentificaodeverdeapontaramotivação.
Evidentemente, também é necessário que os argumentos das partes sejam
coerentes entre si e guardem pertinência com a questão jurídica controvertida.
Argumentação irrelevante, aindaque façapartedadefesaoudapetição inicial,
carecerádeexame,poisnãoserácapazdealteraradecisão;seofor,aobrigação
dehojeseráadeamanhã:apreciá-laenissonãohánadadenovo,repita-se.
Umapalavra tambémdeve ser dirigida aos argumentosgenéricos formulados
pelas partes, lançados sem qualquer correlação com o tema controvertido. Em
quasetodososrecursosderevistainterpostos,constapreliminardenulidadepor
negativadeprestação jurisdicional, semque seja indicado,demodopreciso,o
defeitocontidonadecisão,comotambémfazpartedosagravosdeinstrumentoa
alegaçãodeusurpaçãodecompetênciaporpartedoPresidentedoTRT,aonegar
seguimentoaorecursoderevista.Evidenteque,parataisafirmações,aresposta
deveserprestadademaneiraidêntica;
d)decisãoquedeixardeobservaraforçaobrigatóriadoprecedentejudicial,
semapontaras razõesdadistinçãooudasuperação,elementoscomunsà teoria
consagrada, de modo expresso, desde a Lei n. 13.015/2014, e que constitui a
grande inovação do dispositivo: impor ao magistrado o dever de apontar as
razões com base nas quais o caso por ele examinado não se enquadra no
precedente sobre o tema expedido pelo tribunal e a este último indicar os
fundamentos que evidenciam a superação do precedente, técnicas próprias do
sistema de precedentes judiciais. Portanto, a novidade do NCPC faz parte do
ProcessodoTrabalhodesdesetembrode2014.
Retornandoaoart.927,arealizaçãodeaudiênciaspúblicasnafasederevisão
doprecedente judicial (§2º)éprevistanoProcessodoTrabalhodesdeaetapa
inicialdeformação(art.16doAton.491/2014) 32.Constituimaisumexemploda
proximidadedosdois diplomasnormativos e, pordedução lógica, faz comque
tambémpossaseraplicadonasearalaboral,diantede,naessência,seromesmo
sistemadecomposiçãodoprecedente.Significadizerque, emsendoadotadoo
procedimento,oMinistroRelator,noTST,aosedepararcomapossibilidadede
superação do precedente, pela modificação dos fatos que o originaram, pode
realizaraudiênciaspúblicasepermitiroingressodeamicicuriae.
Saliente-se, nesse aspecto, que a adoção dessa regra provocará impacto no
RegimentoInternodoTST,especificamentenosarts.156e157,quedisciplinam
o procedimento de revisão de suas súmulas, orientações jurisprudenciais e
precedentesnormativos33.
Outra regra compatível comoProcessodoTrabalho está contidano§3º do
mesmo art. 92734, em que se permite (mais do que permissão, constitui
recomendação,digoeu)amodulaçãodeefeitos,quandohouvermodificaçãoda
jurisprudênciaatéentãodominante.
Essedispositivo,todavia,nãoencontralugarnoProcessodoTrabalho,emface
daexistênciaderegraespecíficano§17doart.896-CdaCLT35.Valeressaltara
maior amplitude dos fundamentos que a justificam, pois, enquanto no CPC
somenteseprevêointeressesocial,nocasodaCLT,alémdeste, tambémforam
incluídos os de natureza econômica ou jurídica. Em ambos, todavia, deve ser
preservadaasegurançajurídica.
Aindanocampodasdisposiçõesgerais,o§4ºdocomentadoart.927prevêa
necessidade de “fundamentação adequada e específica” da decisão que fixa o
precedente,oquejáconstavadoart.17doAton.491/201436.
Comodisseemoutraoportunidade,énecessárioparaquesepossaconhecera
interpretação atribuída à questão jurídica por cada julgador e, com isso,
dimensionaroalcancedatesejurídicafirmadapelaCortemedianteaanálisede
todosos fundamentos integrantesdodebate, favoráveisoucontrários.Deveser,
por conseguinte, exaustiva a fundamentação, para definir a abrangência da tese
fixadae,comisso,permitirque,apartirdela,sejasolucionadoomaiornúmero
possívelderecursos.
O legislador inspirou-se na imprescindível observância dos princípios da
segurança jurídica, proteção da confiança e da isonomia, que, conquanto não
tenham sido expressamente mencionados no citado Ato, se incorporam como
pilaresdesustentaçãodoregulamentonelecontido.
Completa o arcabouço geral da formação do precedente a necessária e
imprescindíveldivulgaçãodastesesfixadaspelotribunal,contemplada,antes,no
art.22doAton.491/201437,e,agora,no§5ºdoart.927:
§5ºOstribunaisdarãopublicidadeaseusprecedentes,organizando-osporquestãojurídicadecididaedivulgando-os,preferencialmente,naredemundialdecomputadores.
Pormimdenominado,“bancodeteses”,representaoregistronaredemundial
de computadores das decisões do tribunal que definiram a tese jurídica
prevalecente,alémdasjáconhecidasorientaçõesjurisprudenciaisdasSubseções
EspecializadasesúmulasdoTribunalPleno.
O inciso IIdoart. 928corresponde,naessência, aocaput do art. 896-C, ao
definir o procedimento de julgamento de casos repetitivos, neles incluindo os
recursosespeciaisrepetitivos:
Art.928.ParaosfinsdesteCódigo,considera-se julgamentodecasosrepetitivosadecisãoproferidaem:
I–incidentederesoluçãodedemandasrepetitivas;
II–recursosespecialeextraordináriorepetitivos.
Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ouprocessual.
Oparágrafoúnicodesseartigofixaoseuobjeto–questãodedireitomaterial
ouprocessual–,oqual,apesardecompatívele,pois,aplicávelaoProcessodo
Trabalho,nadarepresentadenovidade,namedidaemquenãosepensademodo
contrário,diantedainexistênciadequalquerinterpretaçãorestritivadalegislação
regente.É,pois,dispositivoirrelevantequantoàrepercussãonasearaprocessual
laboral.
4.ORDEMCRONOLÓGICADEJULGAMENTOS
Outrodispositivoquepoderiaafetaroprocedimentoadotadonaleiprocessual
trabalhistadiz respeito àordemcronológicados julgamentos, determinadapelo
art.12doNCPC,aserobservada,aindaconsoanteoquenelesecontém,também
nos tribunais, como se constata no caput. Contudo, dentre as exceções nele
contempladas,encontra-seexatamenteojulgamentoderecursosrepetitivos(§2º,
III),motivopeloqualnãoprovocarárepercussões:
Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferirsentençaouacórdão.
§1ºAlistadeprocessosaptosajulgamentodeveráestarpermanentementeàdisposiçãoparaconsultapúblicaemcartórioenaredemundialdecomputadores.
§2ºEstãoexcluídosdaregradocaput:
[...]
III–ojulgamentoderecursosrepetitivosoudeincidentederesoluçãodedemandasrepetitivas;
5.PROCESSAMENTODOINCIDENTE
Existemdiferençassubstanciaisnoprocessamentodo incidentede julgamento
dos recursos repetitivos no Processo do Trabalho e no Processo Civil, o que
tornará incompatíveis diversas regras contidas do NCPC. Isso porque,
fundamentalmente,oprimeironasceeseprocessanoâmbitodoTST,enquantoo
segundopodeoriginar-sedosTribunaisdeJustiçaeRegionaisFederais.
Essadiferençaafetaoarcabouçonormativo,emquepese,naessência,como
afirmado em várias passagens, sejam ambos bastante semelhantes, objetivem o
mesmo fim e possuam os mesmos pressupostos: multiplicidade de recursos e
fundamento em idêntica questão de direito (caput dos arts. 896-C da CLT38 e
1.036doNCPC).
Art.1.036.Semprequehouvermultiplicidadederecursosextraordináriosouespeciaiscomfundamentoem idênticaquestãodedireito,haveráafetaçãopara julgamentodeacordocomasdisposiçõesdestaSubseção,observadoodispostonoRegimentoInternodoSupremoTribunalFederalenodoSuperiorTribunaldeJustiça.
Poressasrazões,afasta-seaincidênciados§§1ºa4ºdoart.1.036doNCPC,
ora transcritos, relativamente à iniciativa; e, como no TST é provocado pelo
relator naTurmaounaSBDI-1, evidentementeque somenteo fará em recursos
cuja inadmissibilidade tenha sido superada e torna prejudicada a discussão em
tornodonãoconhecimentoporintempestividadeerespectivorecursocabívelda
decisãoqueaindeferir(§§2ºa4º):
§1ºOpresidenteouovice-presidentedetribunaldejustiçaoudetribunalregionalfederalselecionará2(dois)oumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsia,queserãoencaminhadosaoSupremoTribunalFederalouaoSuperiorTribunaldeJustiçaparafinsdeafetação,determinandoasuspensãodotrâmitede todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região,conformeocaso.
§ 2º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão desobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interpostointempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esserequerimento.
§3ºDadecisãoqueindeferiresterequerimentocaberáagravo,nostermosdoart.1.042.
§ 4ºA escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regionalfederal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursosrepresentativosdacontrovérsia.
§5ºOrelatoremtribunalsuperiortambémpoderáselecionar2(dois)oumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsiaparajulgamentodaquestãodedireitoindependentementedainiciativadopresidenteoudovice-presidentedotribunaldeorigem.
§6ºSomentepodemserselecionadosrecursosadmissíveisquecontenhamabrangenteargumentaçãoediscussãoarespeitodaquestãoaserdecidida.
Os demais parágrafos (5º e 6º) encontram correspondência nos § 1º do art.
896-CdaCLT39e8ºdoAton.491/201440,respectivamente.Oprimeiropermite
aorelator,noTST,selecionaros recursosrepresentativosdacontrovérsia–um
ou mais –, e o segundo indica a abrangência da argumentação e discussão a
respeitodaquestãoaserdecididacomoparâmetroaserobservado,aindapelo
relator,aopromoveraescolhadoscasos.
Apesar desse fato, o caput do citado art. 1.036, ao autorizar a regência do
incidente pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, torna-se
importante por chancelar as normas expedidas pelo Tribunal Superior do
Trabalhocomiguaisnaturezaeobjetivo,nocasoespecífico,oAton.491/2014,
daPresidência,eaResoluçãon.195/2015,doÓrgãoEspecial,eafastarqualquer
dúvidaquantoàlegalidade;porisso,aplicávelaoProcessodoTrabalho.
Iniciado o incidente, passo seguinte é a identificação precisa da questão
controvertida, etapa fundamental para que se possa delimitar, com exatidão, os
temasquecomporãooprecedentejudicialaseremitidoetodasassuasvariáveis,
oqueocorrepormeiodadecisãodeafetação,previstanocaputdoart.1.037do
NCPCenoart.11doAton.491/201441,normasdeconteúdoidênticoe,porisso
mesmo,nãorepresentaminovação:
Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença dopressupostodocaputdoart.1.036,proferirádecisãodeafetação,naqual:
Esseimportanteatodelineiaouniversopreliminardaquestãojurídicacontida
nosrecursosrepetitivos,aserresolvidapeloTribunal.
Osseusefeitoseasconsequênciasproduzidassãodisciplinadosnalongasérie
de parágrafos do art. 1.037 do NCPC, cujos temas são objeto de disciplina
específica – igual, em alguns, e incompatível, em outros – no Processo do
Trabalho (na CLT e nas normas regulamentadoras). Por isso, a análise será
agrupadaconformeotemaversado.
5.1.Efeitosdadecisãodeafetação
Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença dopressupostodocaputdoart.1.036,proferirádecisãodeafetação,naqual:
I−identificarácomprecisãoaquestãoasersubmetidaajulgamento;
II − determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais oucoletivos,queversemsobreaquestãoetramitemnoterritórionacional;
III−poderárequisitaraospresidentesouaosvice-presidentesdostribunaisdejustiçaoudostribunaisregionaisfederaisaremessadeumrecursorepresentativodacontrovérsia.
§1ºSe,após receberos recursosselecionadospelopresidenteoupelovice-presidentede tribunaldejustiça ou de tribunal regional federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunal superior,comunicaráofatoaopresidenteouaovice-presidentequeoshouverenviado,paraquesejarevogadaadecisãodesuspensãoreferidanoart.1.036,§1º.
§2ºÉvedadoaoórgãocolegiadodecidir,paraosfinsdoart.1.040,questãonãodelimitadanadecisãoaqueserefereoincisoIdocaput.
§3ºHavendomaisdeumaafetação,serápreventoorelatorqueprimeiro tiverproferidoadecisãoaqueserefereoincisoIdocaput.
§4ºOsrecursosafetadosdeverãoser julgadosnoprazode1(um)anoe terãopreferênciasobreosdemaisfeitos,ressalvadososqueenvolvamréupresoeospedidosdehabeascorpus.
§5ºNãoocorrendoo julgamentonoprazode1 (um)anoa contardapublicaçãodadecisãodequetrata o inciso I do caput, cessam automaticamente, em todo o território nacional, a afetação e asuspensãodosprocessos,queretomarãoseucursonormal.
§6ºOcorrendoahipótesedo§5º,épermitidoaoutrorelatordorespectivo tribunalsuperiorafetar2(dois)oumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsianaformadoart.1.036.
§7ºQuandoosrecursosrequisitadosnaformadoincisoIIIdocaputcontiveremoutrasquestõesalémdaquelaqueéobjetodaafetação,caberáaotribunaldecidirestaemprimeirolugaredepoisasdemais,emacórdãoespecíficoparacadaprocesso.
§8ºAspartesdeverão ser intimadasdadecisãode suspensãode seuprocesso, a serproferidapelorespectivojuizourelatorquandoinformadodadecisãoaqueserefereoincisoIIdocaput.
§ 9º Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada norecursoespecialouextraordinárioafetado,apartepoderárequereroprosseguimentodoseuprocesso.
§10.Orequerimentoaqueserefereo§9ºserádirigido:
I−aojuiz,seoprocessosobrestadoestiveremprimeirograu;
II−aorelator,seoprocessosobrestadoestivernotribunaldeorigem;
III−aorelatordoacórdãorecorrido,seforsobrestadorecursoespecialourecursoextraordinárionotribunaldeorigem;
IV − ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujoprocessamentohouversidosobrestado.
§ 11.A outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o § 9º, no prazo de 5(cinco)dias.
§12.Reconhecidaadistinçãonocaso:
I−dosincisosI,IIeIVdo§10,oprópriojuizourelatordaráprosseguimentoaoprocesso;
II − do inciso III do § 10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vice-presidente quehouver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso extraordinário sejaencaminhadoaorespectivotribunalsuperior,naformadoart.1.030,parágrafoúnico.
§13.Dadecisãoqueresolverorequerimentoaqueserefereo§9ºcaberá:
I−agravodeinstrumento,seoprocessoestiveremprimeirograu;
II−agravointerno,seadecisãoforderelator.
Na essência, a regra contida nos três incisos do art. 1.037 do NCPC foi
previstanoAton.491/2014enoart.896-CdaCLT.Aanálisecomparativade
ambos os diplomas normativos permite extrair algumas conclusões importantes
quanto aos efeitos produzidos pela denominada “decisão de afetação” neles
tratadaeaexistênciadepequenas,masimportantes,diferençasnoprocedimento:
a)emambos,cabeaorelatoridentificarcomprecisãoaquestãocontrovertida
objeto do incidente, o que significa não deixar dúvida quanto ao seu núcleo,
alcanceepremissasfáticasaseremanalisadas(incisoIdoart.1.037doNCPCe
incisoIdoart.11doAtomencionado42,comredaçãoidêntica);
b) no Processo Civil, o relator, de maneira compulsória, “determinará a
suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos,queversemsobreaquestãoetramitemnoterritórionacional”(inciso
II); de maneira diversa, no Processo do Trabalho cabe, inicialmente, ao
Presidente do TST comunicar a instauração do incidente aos Presidentes dos
TRTs,antesmesmodadesignaçãodorelator,conformeprevisãodo§3ºdoart.
896-C43,easuspensãoalcança,comoregra,osprocessosemsegundainstância,
nesse caso em face da disposição contida no art. 10 do Ato n. 491/1444, ao
mencionar “recursos interpostos contra as sentenças em casos idênticos aos
afetadoscomorecursosrepetitivos”.
Aorelator,noTST,éfacultadofazê-loemrelaçãoaosrecursosderevistaou
deembargos(incisoIIdoart.11doAtomencionado) 45.Essaprovidência,apesar
defacultativa,érecomendáveldiantedanecessidadedeuniformizaçãodateseno
TSTeparaevitarquesejamproferidasdecisõesque,posteriormente,serevelem
contráriasaoposicionamentofinalquantoaotema.
A continuidade da tramitação na primeira instância também se mostra
necessáriaemvirtudedacaracterísticadosprocessosnaJustiçadoTrabalhode
seremmultitemáticos.Geralmente sãomúltiplos pedidos, comdiversos temas e
questões fáticas e jurídicas,muitos deles não atingidos pela tese discutida nos
recursosrepetitivos.Aparalisaçãocausariagrandeprejuízoaosjurisdicionados.
Oprocedimento,comosevê,édistinto.Nãohá,comoregrageral,repercussão
natramitaçãodosprocessosnaprimeirainstância.Ficasobrestadaaremessade
novosprocessosquecontenhammatériaidênticaparaoTSTeojulgamentodos
recursosnoâmbitodosTRTs,atéquesejasolucionadaacontrovérsia.
Contudo, de maneira excepcional, nada impede que, comunicada aos
Presidentes dos TRTs a decisão de afetação, no âmbito das respectivas
jurisdições,determinemelesaparalisaçãodosprocessosnosquaissejadiscutida
matériapertinenteàcontrovérsiaobjetodoincidenteemcursonoTSTequese
encontrem em fase de julgamento no primeiro grau. A instrução pode ser
concluída, pois, como visto, pode haver pedidos não afetados pela decisão do
Relator noTST,mas não deve alcançar a fase de julgamento, para que não se
amplie,aindamais,apossibilidadededivergênciadeteses.
Essa afirmação não consta da Lei, mas, pelas mesmas razões já expostas,
especialmentepelaforçavinculantedoprecedentejudicial,nãoéprudentequeos
processoscontinuemsendojulgados.
Tambémpodeserextraídada interpretaçãodo incisoIIIdoart.21doAton.
491/14 ao prever, uma vez publicado o acórdão paradigma, isto é, aquele que
resolveuoincidenteefirmouatesedoTST,aretomadadocursoparajulgamento
dos processos que se encontravam paralisados “no primeiro e no segundo
graus”46. Admite-se, portanto, a possibilidade de suspensão na primeira
instância, mas não como medida inexorável; ao contrário, deve ser em casos
excepcionais;
c) quanto à requisição de recursos representativos da controvérsia pelo
Ministro Relator junto aos TRTs, ocorre o inverso, pois enquanto no NCPC é
prevista de maneira facultativa junto aos Tribunais de Justiça e Regionais
Federais (“poderá requisitar” – inciso III47), no TST, o verbo utilizado pelo
legisladorrefletecaráterdeimperatividade(“requisitará”–incisoIIIdoart.11
doAton.491/201448).
Issoseexplicapelasdiferençasdeprocedimentoentreosprocessosciviledo
trabalho, como ressalvado: no primeiro, inicia-se na segunda instância com a
seleção e remessa dos recursos representativos da controvérsia; no segundo,
nasceeéexclusivodainstânciaextraordinária,aoconstatarapresençadamesma
premissa (“constatada a presença do pressuposto do caput do art. 896-C da
CLT”,istoé,“multiplicidadederecursosderevistafundadosemidênticaquestão
de direito”, “considerando a relevância da matéria ou a existência de
entendimentosdivergentesentreosMinistros[...]”doTST).
5.2.Instrução
Nãohádiferença importante entre as regrasde instruçãodo incidente.Como
enfatizado,oquenãoeracontempladonaLein.13.015/2014,oTSTnormatizou
poratointernoe,comisso,aproximou-assubstancialmentedoNCPC,oquetorna
desnecessáriasuaaplicaçãosupletivaousubsidiária.
Assim,possuemidênticoconteúdo,observadasasrespectivaspeculiaridadese
remissões:
NOVOCPC PROCESSODOTRABALHO(CLTOUATON.491/2014)
§1ºdoart.1.037:
“§ 1º Se, após receber os recursos selecionadospelopresidenteoupelovice-presidentedetribunalde justiça ou de tribunal regional federal, não seprocederàafetação,orelator,notribunalsuperior,comunicaráofatoao
Art.12doAto:
“Art. 12. Se, após receber os recursos de revistaselecionadospeloPresidenteouVice-PresidentedoTribunal Regional do Trabalho, não se proceder àsua afetação, o relator, no Tribunal Superior doTrabalho,comunicaráo
presidente ou ao vice-presidente que os houverenviado, para que seja revogada a decisão desuspensãoreferidanoart.1.036,§1º”
fato ao Presidente ou Vice-Presidente que oshouver enviado, para que seja revogada a decisãodesuspensãoreferidanoart.896-C,§4º,daCLT.”
§2ºdoart.1.037:
“§2ºÉvedadoaoórgãocolegiadodecidir,paraosfins do art. 1.040, questão não delimitada nadecisãoaqueserefereoincisoIdocaput.”
Art.13doAto:
“Art.13.Évedadoaoórgãocolegiadodecidir,paraos fins do art. 896-C da CLT, questão nãodelimitadanadecisãodeafetação.”
§§4º,5ºe6ºdoart.1.037:
“§4ºOs recursos afetados deverão ser julgadosnoprazode1(um)anoeterãopreferênciasobreosdemaisfeitos,ressalvadososqueenvolvamréupresoeospedidosdehabeascorpus.
§ 5ºNão ocorrendo o julgamento no prazo de 1
Art.14,§§1ºe2ºdoAto:
“Art.14.Osrecursosafetadosdeverãoserjulgadosno prazo de um ano e terão preferência sobre osdemaisfeitos.
(um) ano a contar da publicação da decisão deque trata o inciso I do caput, cessamautomaticamente, em todoo territórionacional, aafetação e a suspensão dos processos, queretomarãoseucursonormal.
§6ºOcorrendoahipótesedo§5º,épermitidoaoutrorelatordorespectivotribunalsuperiorafetar2 (dois) ou mais recursos representativos dacontrovérsianaformadoart.1.036.”
§ 1º Não se dando o julgamento no prazo de umano, cessam automaticamente a afetação e asuspensãodosprocessos.
§2ºOcorrendo a hipótese do parágrafo anterior, épermitidoaoutroRelator,nostermosdoart.896-Cda CLT, afetar dois ou mais recursosrepresentativosdacontrovérsia.
§7ºdoart.1.037:
“§ 7ºQuando os recursos requisitados na formadoincisoIIIdocaputcontiveremoutrasquestõesalém
Art.15doAto:
“Art. 15. Quando os recursos requisitados doTribunal Regional do Trabalho contiverem outrasquestões
daquela que é objeto da afetação, caberá aotribunaldecidirestaemprimeirolugaredepoisasdemais, em acórdão específico para cadaprocesso.”
daquelaqueéobjetodaafetação, caberáaoórgãojurisdicional competente decidir esta em primeirolugar e depois as demais, em acórdão específicoparacadaprocesso.”
§8ºdoart.1.037:
“§8ºAspartesdeverãoserintimadasdadecisãode suspensão de seu processo, a ser proferidapelo respectivo juiz ou relator quando informadodadecisãoaqueserefereoincisoIIdocaput.”
Art.18doAto:
“Art. 18. As partes deverão ser intimadas dadecisão de suspensão de seu processo, a serproferidapelorespectivoRelator.”
§§9º,11e13doart.1.037:
“§ 9º Demonstrando distinção entre a questão aserdecididanoprocessoeaquelaaserjulgadanorecursoespecialouextraordinárioafetado,apartepoderá requerer o prosseguimento do seuprocesso.”
“§ 11. A outra parte deverá ser ouvida sobre orequerimentoaqueserefereo§9º,noprazode5(cinco)dias.”
“§13.Dadecisãoqueresolverorequerimentoaqueserefereo§9ºcaberá:”
“I−agravodeinstrumento,seoprocessoestiveremprimeirograu;
II−agravointerno,seadecisãoforderelator.”
Art.19e§§1ºe2ºdoAto:
“Art.19.Apartepoderárequereroprosseguimentode seu processo se demonstrar distinção entre aquestão a ser decidida no processo e aquela a serjulgadanorecursoafetado.
§ 1º A outra parte deverá ser ouvida sobre orequerimento,noprazodecincodias.
§ 2º Da decisão caberá agravo, nos termos doRegimentoInternodosrespectivosTribunais.”
Acompetênciaparaapreciarorequerimentodedistinçãoformuladopelaparte
que deseja excluir o seu processo dos efeitos da decisão de afetação e as
consequênciasdoseuacolhimentoédisciplinadanos§§10e12doart.1.037:
§10.Orequerimentoaqueserefereo§9ºserádirigido:
I−aojuiz,seoprocessosobrestadoestiveremprimeirograu;
II−aorelator,seoprocessosobrestadoestivernotribunaldeorigem;
III−aorelatordoacórdãorecorrido,seforsobrestadorecursoespecialourecursoextraordinárionotribunaldeorigem;
IV − ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujoprocessamentohouversidosobrestado.
[...]
§12.Reconhecidaadistinçãonocaso:
I−dosincisosI,IIeIVdo§10,oprópriojuizourelatordaráprosseguimentoaoprocesso;
II − do inciso III do § 10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vice-presidente quehouver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso extraordinário sejaencaminhadoaorespectivotribunalsuperior,naformadoart.1.030,parágrafoúnico.
Amatéria supre lacunas das normas trabalhistas. Observe-se que o inciso I
somenteteráaplicaçãosetiverocorridoasuspensãodosprocessosnaprimeira
instância,providênciaqueseverificaráapenasdemaneiraexcepcional,comojá
assinalado.
Enfatize-se,deigualmodo,caberaoPresidenteouVice-PresidentedoTribunal
oexamedaadmissibilidadedorecursoderevista,umavezproferidooacórdão
pelaTurmadoTRT,atosuprimidonoProcessoCivil(art.1.030eseuparágrafo
único49).Portanto,opedidodequetrataoincisoIIIseráaeleendereçado.
De referênciaaosdois incisosdo§12,porconsequência lógica, apenas tem
aplicaçãooincisoI,quecontemplaassituaçõestratadasnosincisosI,IIeIVdo§
10, e porque, como assinalado, é o próprio prolator do despacho de
admissibilidadedorecursoquemexaminaráopedidodedistinção.
OutropontonoqualoprocedimentoédiferenteeafastaaaplicaçãodoNCPC
se refere à competência, quando mais de um ministro proferir decisão de
afetação.ONCPCdefinesercompetenteaquelequeprimeiroativerproferido(§
3ºdoart.1.037):
§3ºHavendomaisdeumaafetação,serápreventoorelatorqueprimeiro tiverproferidoadecisãoaqueserefereoincisoIdocaput.
Naesfera trabalhista,não semostrapossível, pois adesignaçãodo relator e
revisorocorreposteriormenteàadmissãodoprocedimentoparajulgamentosoba
formaderecursosrepetitivos(§6ºdoart.896-C) 50,oqueafastaapossibilidade
de afetação por ministros diferentes; a admissibilidade ocorre por decisão da
maioriasimplesdaSBDI-1(art.896-C,caput) 51.
As providências gerais a cargo do relator previstas no art. 1.038 doNCPC
possuem disciplina semelhante na esfera processual trabalhista, o que afasta a
necessidadede remissãoaoCódigoe tornaconveniente transcrever, emquadro
comparativo,maisumavez,ambasasregulamentações:
NOVOCPC PROCESSODOTRABALHO(CLTOUATON.491/2014)
Art.1.038,incisoI:
“I–solicitarouadmitirmanifestaçãodepessoas,órgãosouentidades
§8ºdoart.896-C:
“§ 8º O relator poderá admitir manifestação depessoa,órgãoouenti-
com interesse na controvérsia, considerando arelevância da matéria e consoante dispuser oregimentointerno;”
dadecominteressenacontrovérsia, inclusivecomoassistente simples,na formadaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil).”
IncisoII:
“II− fixardatapara,emaudiênciapública,ouvirdepoimentos de pessoas com experiência econhecimento na matéria, com a finalidade deinstruiroprocedimento;”
Art.16doAto:
“Art. 16. Para instruir o procedimento, pode oRelator fixardatapara,emaudiênciapública,ouvirdepoimentos de pessoas com experiência econhecimentonamatéria.”
IncisoIIIe§1º:
“III − requisitar informações aos tribunaisinferioresarespeitodacontrovérsiae,cumpridaadiligência, intimará o Ministério Público paramanifestar-se.”
“§1ºNocasodoincisoIII,osprazosrespectivossão de 15 (quinze) dias, e os atos serãopraticados, sempre que possível, por meioeletrônico.”
§§7ºe9ºdoart.896-C:
“§ 7º O relator poderá solicitar, aos TribunaisRegionais do Trabalho, informações a respeito dacontrovérsia, a serem prestadas no prazo de 15(quinze)dias.
§ 9º Recebidas as informações e, se for o caso,apóscumpridoodispostono§7º deste artigo, terávistaoMinistérioPúblicopeloprazode15(quinze)dias.”
§2º
“§ 2º Transcorrido o prazo para o MinistérioPúblico e remetida cópiado relatório aosdemaisministros, haverá inclusão em pauta, devendoocorrer o julgamento com preferência sobre osdemais feitos, ressalvados os que envolvam réupresoeospedidosdehabeascorpus.”
§10doart.896-C:
“§ 10. Transcorrido o prazo para o MinistérioPúblico e remetida cópia do relatório aos demaisMinistros, o processo será incluído em pauta naSeçãoEspecializadaounoTribunalPleno,devendoser julgado com preferência sobre os demaisfeitos.”
§3º
“§3ºOconteúdodoacórdãoabrangeráaanálisede todos os fundamentos da tese jurídicadiscutida,favoráveisoucontrários.”
Art.17doAto:
“Art. 17. O conteúdo do acórdão paradigmaabrangerá a análise de todos os fundamentossuscitados à tese jurídica discutida, favoráveis oucontrários.”
Pequena observação cabe em relação ao § 1º do artigo ora examinado do
NCPC, ao estabelecer que “os atos serãopraticados, sempre quepossível, por
meio eletrônico”. Há muito, na Justiça do Trabalho, adotou-se a prática e se
regulamentou a comunicação interna por meio de Malote Digital, previsto na
Resoluçãon.100doCNJ.
5.3.Julgamentoeefeitos:vinculação,distinçãoesuperação
Emmaisumexemplodeproximidadeentreosdoisdiplomaslegais,asregras
disciplinadorasdosefeitosproduzidospeloacórdãoparadigma(definidordatese
jurídica)sãobastanteparecidas,oque justificaaelaboração,pela terceiravez,
dequadro comparativo e a afirmaçãoda ausênciade repercussãodoNCPCao
ProcessodoTrabalho:
NOVOCPC PROCESSODOTRABALHO(CLTOUATON.491/2014)
Art.1.039,caput:
“Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, osórgãos colegiados declararão prejudicados osdemais recursos versando sobre idênticacontrovérsia ou os decidirão aplicando a tesefirmada.”
Art.20doAto:
“Art. 20. Decidido o recurso representativo dacontrovérsia, os órgãos jurisdicionais respectivosdeclararão prejudicados os demais recursosversandosobreidênticacontrovérsiaouosdecidirãoaplicandoatese.”
Art.1.040:
“Art.1.040.Publicadooacórdãoparadigma:
§11doart.896-Ceart.21doAto:
“§11.PublicadooacórdãodoTribunalSuperiordoTrabalho,osre-
I – o presidente ou o vice-presidente do tribunalde origem negará seguimento aos recursosespeciais ou extraordinários sobrestados naorigem, se o acórdão recorrido coincidir com aorientaçãodotribunalsuperior;
II–oórgãoqueproferiuoacórdãorecorrido,naorigem, reexaminará o processo de competênciaoriginária, a remessa necessária ou o recursoanteriormente julgado, se o acórdão recorridocontrariaraorientaçãodotribunalsuperior;
cursosderevistasobrestadosnaorigem:
I – terão seguimento denegado na hipótese de oacórdão recorrido coincidir com a orientação arespeito da matéria no Tribunal Superior doTrabalho;ou
II– serãonovamente examinadospeloTribunal deorigemna hipótese de o acórdão recorrido divergirda orientação do Tribunal Superior do Trabalho arespeitodamatéria.”
“Art.21.Publicadooacórdãoparadigma:
I–oPresidenteouVice-PresidentedoTribunaldeorigem negará seguimento aos recursos de revistasobrestados na origem, se o acórdão recorridocoincidir com a orientação doTribunal Superior doTrabalho;
III – os processos suspensos em primeiro esegundo graus de jurisdição retomarão o cursopara julgamentoeaplicaçãodatesefirmadapelotribunalsuperior;”
II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, naorigem, reexaminará a causa de competênciaoriginária ou o recurso anteriormente julgado, nahipótese de o acórdão recorrido contrariar aorientaçãodoTribunalSuperior;
III–osprocessossuspensosemprimeiroesegundograus de jurisdição retomarão o curso parajulgamentoeaplicaçãodatesefirmadapeloTribunalSuperior.”
Art.1.041:
“Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelotribunal de origem, o recurso especial ouextraordinárioseráremetidoaorespectivotribunalsuperior,naformadoart.1.036,§1º.
§ 1º Realizado o juízo de retratação, comalteração do acórdão divergente, o tribunal deorigem,seforocaso,decidiráasdemaisquestõesaindanãodecididascujoenfrentamentosetornounecessárioemdecorrênciadaalteração.
§ 2º Quando ocorrer a hipótese do inciso II docaput do art. 1.040 e o recurso versar sobreoutrasquestões,caberáaopresidentedotribunal,depois do reexame pelo órgão de origem eindependentemente de ratificação do recurso oudejuízodeadmissibilidade,determinararemessado recurso ao tribunal superior para julgamentodasdemaisquestões.”
§§2ºa4ºdoart.21doAto:
“§2ºMantidooacórdãodivergentepelotribunaldeorigem, o recurso de revista será remetido aoTribunalSuperiordoTrabalho,apósnovoexamedaadmissibilidade pelo Presidente ou Vice-PresidentedoTribunalRegional.
§3ºRealizadoo juízode retratação,comalteraçãodoacórdãodivergente,otribunaldeorigem,seforocaso, decidirá as demais questões ainda nãodecididas cujo enfrentamento se tornou necessárioemdecorrênciadaalteração.
§ 4º Quando for alterado o acórdão divergente naforma do parágrafo anterior e o recurso versarsobre outras questões, caberá ao Presidente doTribunalRegional,depoisdoreexamepeloórgãodeorigem e independente mente de ratificação dorecursooudejuízodeadmissibilidade,determinararemessa do recurso ao Tribunal Superior doTrabalhoparajulgamentodasdemaisquestões.”
CabeumapalavraemtornodoincisoIVeparágrafosdoart.1.040doNCPC:
IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto deconcessão,permissãoouautorização,oresultadodojulgamentoserácomunicadoaoórgão,aoenteouàagênciareguladoracompetenteparafiscalizaçãodaefetivaaplicação,porpartedosentessujeitosaregulação,dateseadotada.
§ 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida asentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo dacontrovérsia.
§2ºSe a desistênciaocorrer antesdeoferecida contestação, a parte ficará isentadopagamentode
custasedehonoráriosdesucumbência.
§ 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda queapresentadacontestação.
Quanto ao inciso, estabelece que o resultado do julgamento deve ser
comunicadoaoórgão,aoenteouàagênciareguladora,seosrecursosversarem
sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão,
permissãoou autorização,para fiscalizaçãoda efetiva aplicação,porpartedos
entessujeitosaregulação,dateseadotada.
Apesardenãohaverincompatibilidadee,portanto,seradmitidaaregra,trata-
sedehipótesequeidentificonoProcessodoTrabalhonoscasosemquesedebate
a responsabilidade do ente público no dever de fiscalização quanto ao
cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de
terceirizaçãodeserviços,quandoforemexecutadosnasatividades indicadasno
dispositivo,oquepodeservircomomedidadecautelaparaevitarquealesãose
perpetueeaumente,aindamais,oprejuízodoeráriopúblico.
Ostrêsparágrafostratamdosefeitosdadesistênciadaação,aindanoprimeiro
grau,quandooobjetocontiverquestãojurídicaidênticaàdecididapormeiodos
recursosrepetitivos,podendoserassimresumido:
a)podeocorrerantesdeproferidaasentença;
b)independedaconcordânciadoréu,mesmoapósacontestação;
c)ficaráisentadopagamentodecustas,seocorrerantesdoatomencionadono
itemanterior.
Diante da ausência de previsão no Processo do Trabalho e de sua inteira
compatibilidade,osdispositivosencontramabrigo,observada,quantoao§2º,a
regradagratuidade,quandodemonstradaacarênciaderecursosoupresumidaa
miserabilidadejurídica(arts.790e790-AdaCLT) 52.
Fixado o precedente e definidas as consequências imediatas geradas nos
processosemandamentonasdiversasinstâncias,cabeanalisarosefeitosfuturos,
produzidospelaforçaobrigatóriadoprecedentejudicial.
Assinale-se, nesse campo, o ineditismo da legislação processual trabalhista,
queantecipouinstitutosdoNovoCPCpormeiodadistinção,tambémconstatado
na autorização para superação do precedente, técnicas conhecidas como
distinguishing53,overruling54 eoverriding55, previstas nos §§ 16 e 17 do art.
896-C56, observando-se, ainda, o rigor definido no § 1º do art. 21 do Ato n.
491/201457,emqueseexigedoórgão julgadorademonstraçãoclaradequese
tratade“casoparticularizadoporhipótesefáticadistintaouquestãojurídicanão
examinada, a impor solução jurídica diversa”, além da possibilidade da
modulaçãodeefeitos,jáexaminada.
Destacoomaior(emelhor)detalhamentoou,nomínimo,amaiorclarezadas
regras no Processo do Trabalho, considerando que, no NCPC, se encontram
dispersasnoart.927,aotratardodeverdeobservância,pelosórgãosjulgadores,
dos acórdãos proferidos no incidente em análise, e, para o que interessa,
transcrevo:
Art.927.Osjuízeseostribunaisobservarão:
[...]
III–osacórdãosemincidentedeassunçãodecompetênciaouderesoluçãodedemandasrepetitivaseemjulgamentoderecursosextraordinárioeespecialrepetitivos;
[...]
§1ºOsjuízeseostribunaisobservarãoodispostonoart.10enoart.489,§1º,quandodecidiremcomfundamentonesteartigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casosrepetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ouentidadesquepossamcontribuirparaarediscussãodatese.
§3ºNahipótesedealteraçãodejurisprudênciadominantedoSupremoTribunalFederaledostribunaissuperioresoudaquelaoriundadejulgamentodecasosrepetitivos,podehavermodulaçãodosefeitosdaalteraçãonointeressesocialenodasegurançajurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada emjulgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica,considerandoosprincípiosdasegurançajurídica,daproteçãodaconfiançaedaisonomia.
6.QUESTÃOCONSTITUCIONAL
Cabe,porúltimo,mencionardistinçãoentreosdoissistemasnahipótesedeo
tema, objeto dos recursos repetitivos, envolver questão constitucional, não
examinadapeloSTJ.
O § 13 do art. 896-C da CLT prevê que a decisão proferida pelo Tribunal
Pleno (ou Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais) não
impediráoreexamepeloSTF58.
Observados os pressupostos específicos e independentemente do quanto
decididopeloTribunalPlenodoTSTedatesejurídicaporelesufragada,nada
obstaqueaparte interponhaorecursoextraordinárioparaaúltimainstânciado
PoderJudiciáriobrasileiro.Nãopodeadecisãoproferidaobstaraapreciaçãoda
questão jurídica peloSTF, diante da competência a ele conferida de proferir a
últimapalavraemmatériaconstitucional,conformeprevistonoart.102,III,aad,
daConstituiçãoFederal 59.
Observa-seoprocedimentodescritono§14doart.896-C60:a)oPresidente
do TST selecionará um oumais recursos representativos da controvérsia e os
encaminharáaoSTF;b)determinará,nasequência,osobrestamentodosdemais,
atéopronunciamentodaCorte,naformaprevistanosarts.1.036eseguintesdo
NCPC61.
REFERÊNCIAS
BRANDÃO,Cláudio.Reforma do sistema recursal trabalhista: comentários à
Lein.13.015/2014.SãoPaulo:LTr,2015.
BRASIL.ConselhoNacionaldeJustiça.RelatórioJustiçaemNúmeros–2014.
Disponível em: <ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf>.
Acessoem:30maio2015.
CHAVES, Luciano Athayde. Interpretação, aplicação e integração do direito
processual do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (org.).Curso de direito
processualdotrabalho.2.ed.SãoPaulo:LTr,2012.
CUNHA,LeonardoCarneiroda;DIDIERJR.,Fredie.Incidentedeassunçãode
competênciaeoprocessodotrabalho.Noprelo.
DIDIERJR.,Fredie;BRAGA,PaulaSarno;DEOLIVEIRA,RafaelAlexandria.
Cursodedireitoprocessualcivil.9.ed.Salvador:JusPodivm,2015.v.2.
______;MACÊDO,LucasBurilde.Reformanoprocesso trabalhistabrasileiro
em direção aos precedentes obrigatórios: a Lei n. 13.015/2014. Revista do
TribunalSuperiordoTrabalho. v. 21,n. 1.Riode Janeiro:ImprensaNacional,
2015.
MEIRELES,Edilton.ONovoCPCe suaaplicação supletiva e subsidiária no
processodotrabalho.Noprelo.
MELO,RaimundoSimãode.Coletivizaçãodasaçõesindividuaisnoâmbitoda
Justiça do Trabalho. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-
03/reflexoes-trabalhistas-coletivizacao-acoes-individuais-ambito-justica-
trabalho.Acessoem:30mar.2015.
TUPINAMBÁ,Carolina.AaplicaçãodoCPCaoprocessodotrabalho.Noprelo.
Autor
CarlosHenrique Bezerra Leite Doutor e mestre em Direito
(PUC-SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e
Metaindividuais e Direito Processual do Trabalho (FDV).
DesembargadordoTrabalhodoTRT/ES.TitulardaCadeira44da
AcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalho.MembrodoInstituto
BrasileirodeEstudosdoDireito.FoiProfessorAssociadodeDireitoProcessual
do Trabalho e Direitos Humanos (UFES), Procurador Regional do Ministério
Público do Trabalho e Diretor da EJUD – Escola Judicial do TRT da 17ª
Região/ES.CoordenouoNúcleoRegionaldaEscolaSuperiordoMPU/ES.Atuou
comoProcuradordoMunicípiodeVitória/ESeAdvogado.
www.carloshenriquebezerraleite.com
Textoorelha(capa)
Esta coletânea reúne artigos escritospor renomados especialistas emDireito
ProcessualdoTrabalhoe temcomopropostaanalisarasprincipaisdisposições
normativas do CPC e seus re exos, diretos ou indiretos, na interpretação e
aplicação das normas deDireito Processual do Trabalho. Os temas abordados
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Estaobra,emsegundaedição,temporobjetivoanalisar,soboolhardidáticoe
diferenciado dos mais renomados processualistas laborais contemporâneos, os
principais valores, princípios e regras do CPC (Lei n. 13.105/2015) que
produzem relevantes impactos na interpretação e na aplicação do processo do
trabalho.
A nova edição está ampliada, revisada e atualizada de acordo com as
disposições da Instrução Normativa n. 39/2016 do TST e se destina ao
atendimento das necessidades dos alunos de graduação e pós-graduação em
Direito,doscandidatosaconcursospúblicosedoExamedeOrdemdaOAB,bem
como dos pro ssionais da área trabalhista, como professores, advogados,
magistrados, membros do Ministério Público, assessores e demais servidores
públicos interessados em atualizar e reciclar seus conhecimentos em Direito
ProcessualCivileDireitoProcessualdoTrabalho.
Outrasobrasdoorganizador
1 Cassio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direitoprocessualcivil.SãoPaulo:Saraiva,2007.v.1,p.71.
2CarlosHenriqueBezerraLeite.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.13.ed.SãoPaulo:Saraiva,2015,passim.
3CarlosAlbertoAlvarodeOliveira.Doformalismonoprocessocivil.SãoPaulo:Saraiva,2003,passim.
4Por forçadaLein.12.376,de2010,o título,oumelhor,oapelidodaLeide IntroduçãoaoCódigoCivil−LICC foi alterado para Lei de Introdução àsNormas doDireito Brasileiro − LINDB.O conteúdo dosartigosquecompõemocorpodaantigaLICC,porém,ficaraminalterados,ouseja,osprincípiosgeraisdedireito continuaramocupando a posição de simples técnicas de colmatação de lacunas, e não de fontesprimáriasdoDireitoBrasileiro.
5NorbertoBobbio.Teoriadoordenamentojurídico.10.ed.Brasília:EditoraUnB,1997.p.158-159.
6 Luiz Fux. O novo processo civil. In: Luiz Fux (coord.). O novo processo civil brasileiro: direito emexpectativa.RiodeJaneiro:Forense,2011.p.13.
7LuizFux,op.cit.,p.14.
8NelsonNeryJunior.PrincípiosdoprocessocivilnaConstituiçãoFederal.6.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000.p.29.
9DicionárioHouaissdaLínguaPortuguesa.RiodeJaneiro:Objetiva,2001.p.2.628.
10NossaConstituiçãolistaváriosdireitosegarantiasfundamentais: inafastabilidadedocontrolejudicial, juízonatural,devidoprocessolegal,contraditório,ampladefesa,duraçãorazoáveldoprocesso,etc.
11AroldoPlínioGonçalves.Técnicaprocessualeteoriadoprocesso.RiodeJaneiro:Aide,1992.p.188.
12Levandoosdireitosasério.SãoPaulo:MartinsFontes,2002.
13Nãoéocasodeseampliaraquiaexplanaçãoemtornodasopçõesválidasparaointérpreteemcasodecolusão,masficaoindicativo,apartirdasteoriasdeDworkineAlexy,dequesedevedarmaisvaloraoprincípioque,diantedocasoconcreto,apresentemaiorpeso relativo,poisodireitocontemporâneoéumconjuntode regraseprincípios.EoNovoCódigoseassentoumarcantementesobre taisdoutrinas.Paramelhorcompreensãoseremeteoleitorparaasseguintesobras:DerechoyrazónpracticaeTeoriadaArgumentaçãoJurídica,deRobertAlexy,eLevandoosdireitosasérioeUmaquestãodeprincípios,estesdeRonaldDworkin.
14 Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de lafundamentaciónjurídica.Madrid:CEC,1989.p.86.
15Vejaasexceçõesconstantesdo§2ºdoart.12/NCPC.
16 Urge que a doutrina reflita sobre a forma como tais preceitos devem ser integrados ao Processo doTrabalho,afimdeoferecersubsídiosaoTSTquantoàregulamentaçãodessesequivalentes jurisdicionaisnoâmbitodaJustiçadoTrabalho,antesqueapraxeforensepermitapráticasmenosortodoxas.
17OpinamosnosentidodequeomesmopossaocorreremrelaçãoaoTST.
18Nesse sentido a percuciente observaçãodeLucianoAtaydeChaves, para quemas normasdaCLTe alegislação específica extravagante não dão conta de regular os institutos processuais necessários àadequadaprestaçãodatutelajurisdicional,máximequando,aolongodotempo,essafunçãodoEstado-Juizfoi ganhandomais relevo e envolvendoumnúmeromaiordeprocedimentos, paraos quais a arquiteturanormativadaCLTnãoofereceaoaplicadoroinstrumentalsuficiente(CHAVES,2009,p.43).
19Há certa tendência entre os jusprocessualistas nacionais, no sentido de se ampliar a busca de aplicaçãosubsidiáriadoprocessocomum,demodoaagasalhar,alémdasomissõesnormativas,tambémashipótesesdeomissõesontológicaseaxiológicas,comoquenãoconcordamos.Quantomaisformosbuscarinspiraçãofora,maisosistemaprocessualdotrabalhosedescaracteriza.Urgequevenhaàluzummodeloorgânico,ouseja,umCódigodeProcessodoTrabalho,masenquantoelenãochegaqueadoutrinaseencarreguedeatualizarainterpretaçãodaCLT,bemcomoqueaJustiçadoTrabalhosigacomsuavocaçãodevanguardanaatuaçãoconcretadoDireitoProcessualdoTrabalho.
20EduardoHenriqueAdamovich.ComentáriosàCLT.RiodeJaneiro:Forense,2009.p.423.
21 Algumas passagens do NCPC ilustram bem isso e ainda firmam o compromisso plural na solução dosprocessos.Convémdestacarasseguintesnormas:“Art.369.Aspartestêmodireitodeempregartodosos
meioslegais,bemcomoosmoralmentelegítimos,aindaquenãoespecificadosnesteCódigo,paraprovara
verdadedosfatosemquesefundaopedidoouadefesaeinfluireficazmentenaconvicçãodojuiz.Art.370.Caberáaojuiz,deofícioouarequerimentodaparte,determinarasprovasnecessáriasaojulgamentodo mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis oumeramente protelatórias.Art. 371.O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente dosujeito que a tiver promovido, e indicará nadecisão as razõesda formaçãode seu convencimento.Art.372.O juizpoderá admitir autilizaçãodeprovaproduzida emoutroprocesso, atribuindo-lheovalorqueconsideraradequado,observadoocontraditório.Art.373.Oônusdaprovaincumbe:I–aoautor,quantoao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ouextintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causarelacionadasàimpossibilidadeouàexcessivadificuldadedecumpriroencargonostermosdocaputouàmaior facilidadedeobtençãodaprovado fatocontrário,poderáo juizatribuiroônusdaprovademododiverso,desdequeofaçapordecisãofundamentada,casoemquedeverádaràparteaoportunidadedesedesincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2ºA decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerarsituaçãoemqueadesincumbênciadoencargopelapartesejaimpossívelouexcessivamentedifícil.§3ºAdistribuiçãodiversadoônusdaprova tambémpodeocorrerporconvençãodaspartes,salvoquando: I–recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício dodireito.§4ºAconvençãodequetratao§3ºpodesercelebradaantesouduranteoprocesso. […]Art.375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do queordinariamenteacontecee, ainda, as regrasdeexperiência técnica, ressalvado,quantoa estas,o examepericial. […] Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para odescobrimentodaverdade.Art.379.Preservadoodireitodenãoproduzirprovacontrasiprópria,incumbeàparte: I–compareceremjuízo, respondendoaoque lhefor interrogado; II–colaborarcomo juízonarealizaçãodeinspeçãojudicialqueforconsideradanecessária;III–praticaroatoquelhefordeterminado.Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: I – informar ao juiz os fatos e ascircunstâncias de que tenha conhecimento; II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa,outrasmedidasindutivas,coercitivas,mandamentaisousub-rogatórias”.
22 Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo civil: teoria geral do processo.São Paulo: Revista dosTribunais,2011.v.1,p.99.
23Sobreossistemasestrangeirosrecomendamosaoleitoracessaroslivros:DireitoProcessualdoTrabalhoComparado eDireito Processual do Trabalho globalizado, ambos de nossa coordenação, sendo oprimeiroeditadopelaDelReyeosegundo,pelaLTr.
24Quandosefalaemdireitoàprova,oquedevemosconsideraréapossibilidadedesejustificarapretensãodeduzida, mas é certo que ele é condicionado aos prazos e condições do procedimento, bem como secontrapõeaoutrosvaloresigualmenteassegurados,comoodireitoàintimidade,conduzindo-nos,maisuma
vez,àponderaçãodosinteressesparaasoluçãodecasosespecíficos.
25FredieDidierJr.etalli.Cursodedireitoprocessualcivil.9.ed.Salvador:JusPodivm,2014.v.2,p.17.
26CarlosHenriqueBezerraLeite.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.12.ed.SãoPaulo:LTr,2014.p.60.
27 Ítalo Andolina; Giuseppe Vignera. Il modelo constituzionale del processo civile italiano. Torino:Giappichelli,1990.p.14-15.
28CarlosHenriqueBezerraLeite.Op.cit.,p.749.
29 Esta presunção somente é válida nas causas em que as partes estiverem assistidas por advogados, quedetêmconhecimentotécnico,poisnoscasosdeexercíciodoiuspostulandidireto,apresunçãoconstitui-seemesforçoexageradoequemilitaemdesproveitodaprópriaparte.
30MarcusViniciusRiosGonçalves.Direitoprocessualcivilesquematizado.3.ed.SãoPaulo:Saraiva,2013.p.62.
31RodrigoKlippel;AntônioAdoniasBastos.Manualdedireitoprocessualcivil.3.ed.Salvador:Juspodivm,2013.p.1317.
32CarlosHenriqueBezerraLeite.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.12.ed.SãoPaulo:LTr,2014.p.1147.
33GustavoFilipeBarbosaGarcia.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.RiodeJaneiro:Forense,2012.p.654.
34MauroSchiavi.Manualdedireitoprocessualdotrabalho.4.ed.SãoPaulo:LTr,2011.p.908-909.
35JoséCairoJr.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.6.ed.Salvador:Juspodivm,2013.p.826.
36MauroSchiavi.Manualdedireitoprocessualdotrabalho.4.ed.SãoPaulo:LTr,2011.p.905.
37CarlosHenriqueBezerraLeite.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.12.ed.SãoPaulo:LTr,2014.p.1147.
38MauroSchiavi.Manualdedireitoprocessualdotrabalho.4.ed.SãoPaulo:LTr,2011.p.909.
39CléberLúciodeAlmeida.Incidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica.In:ONovoCódigodeProcessoCivileseusreflexosnoprocessodotrabalho.Salvador:Juspodivm.p.294.
40ElianadosSantosAlvesNogueira;JoséGonçalvesBento.Incidentededesconsideraçãodapersonalidadejurídica. In:ONovo Código de Processo Civil e seus reflexos no processo do trabalho. Salvador:Juspodivm.p.307.
41Art.1.045doCPC/15:“EsteCódigoentraemvigorapósdecorrido1(um)anodadatadesuapublicaçãooficial”.
42Cursodedireitoprocessualdotrabalho.13.ed.SãoPaulo:Saraiva,2015.p.1.696.
43Código de Processo Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo.14. ed. São Paulo:Manole,2015.p.5.
44Cursodedireitoprocessualcivil.17.ed.Salvador:EditoraJuspodivm,2015.p.306.
45Art.485doCPC:“Ojuiznãoresolveráoméritoquando:(...)IV−verificaraausênciadepressupostosdeconstituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (...) VI − verificar ausência delegitimidadeoudeinteresseprocessual”.
46PrimeiroscomentáriosaoNovoCódigodeProcessoCivil.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.p.80.
47CândidoRangelDinamarco.Instituiçõesdedireitoprocessualcivil.SãoPaulo:Malheiros,2001.v.1,p.300.
48Manualdedireitoprocessualcivil.3.ed.SãoPaulo:Malheiros,2005.v.1,p.208.
49Art.18doCPC/15:“Ninguémpoderápleiteardireitoalheioemnomepróprio,salvoquandoautorizadopeloordenamentojurídico.Parágrafoúnico.Havendosubstituiçãoprocessual,osubstituídopoderáintervircomoassistentelitisconsorcial”.
50Dacogniçãonoprocessocivil.2.ed.Campinas:Bookseller,2000.p.62.
51Odireitoprocessualdotrabalhonamodernateoriageraldoprocesso.2.ed.SãoPaulo:LTr,1996.p.161.
52Op.cit.,p.313-315.
53Op.cit.,p.94.
54Op.cit.,p.379.
55Éimportanteressaltarqueoart.3º,III,daINn.39/2016doTSTautorizaaaplicaçãosubsidiáriadoart.39doCPC/2015,excetoapartefinaldoincisoV.
56Art.485doCPC/15:Ojuiznãoresolveráoméritoquando:I– indeferirapetiçãoinicial; II–oprocessoficarparadodurantemaisde1(um)anopornegligênciadaspartes;III–pornãopromoverosatoseasdiligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar aausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V –reconheceraexistênciadeperempção,de litispendênciaoudecoisa julgada;VI–verificarausênciadelegitimidade ou de interesse processual; VII – acolher a alegação de existência de convenção de
arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII – homologar a desistência da
ação;IX–emcasodemortedaparte,aaçãoforconsideradaintransmissívelpordisposiçãolegal;eX–nosdemaiscasosprescritosnesteCódigo.§1ºNashipótesesdescritasnos incisos IIe III, aparte seráintimadapessoalmenteparasuprirafaltanoprazode5(cinco)dias.§2ºNocasodo§1º,quantoaoincisoII, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado aopagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matériaconstante dos incisos IV,V,VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer otrânsitoemjulgado.§4ºOferecidaacontestação,oautornãopoderá,semoconsentimentodoréu,desistirdaação.§5ºAdesistênciadaaçãopodeserapresentadaatéasentença.§6ºOferecidaacontestação,aextinçãodoprocessoporabandonodacausapeloautordependederequerimentodoréu.§7ºInterpostaaapelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias pararetratar-se.
57 Cf. Gustavo Filipe Barbosa Garcia.Novo Código de Processo Civil: Lei n. 13.105/2015 – principaismodificações.RiodeJaneiro:Forense,2015.
58Cf.AntonioCarlosdeAraújoCintra;AdaPellegriniGrinover;CândidoRangelDinamarco.Teoria geraldoprocesso.11.ed.SãoPaulo:Malheiros,1995.p.284-286.
59Cf.AntonioCarlosdeAraújoCintra;AdaPellegriniGrinover;CândidoRangelDinamarco.Teoria geraldoprocesso, cit., p. 57: “Emsíntese,o contraditório é constituídopordois elementos: a) informação;b)reação(esta,meramentepossibilitadanoscasosdedireitosdisponíveis)”.
60 Cf. José Roberto dos Santos Bedaque. Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2001. p. 67: “o processo é uma entidade complexa, que pode ser vista por dois ângulos: oexterno,representadopelosatosquelhedãocorpoearelaçãoentreeles(procedimento),eointerno,quesão as relações entre os sujeitos processuais (relação processual).Amoderna doutrina processual vemdesenvolvendoaideiadequeoprocessoétodoprocedimentorealizadoemcontraditório.Alegitimidadedoprovimento resultantedoprocessodependedaefetivaparticipaçãodaspartesna sua formação,ou seja,dependedaefetividadedocontraditório”.
61Cf.HumbertoTheodoroJúnior.Processojustoecontraditóriodinâmico.RevistaMagisterdeDireitoCivileProcessualCivil,PortoAlegre,Magister,ano6,n.33,p.6-18,nov.-dez.2009.
62“Art.311.Atuteladaevidênciaseráconcedida,independentementedademonstraçãodeperigodedanoouderiscoaoresultadoútildoprocesso,quando:[...]II–asalegaçõesdefatopuderemsercomprovadasapenasdocumentalmente ehouver tese firmadaem julgamentode casos repetitivosouemsúmulavinculante; III– se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada docontrato de depósito, caso emque serádecretadaa ordemde entregadoobjeto custodiado, sobcominação de multa. [...] Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidirliminarmente”.
63 “Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição demandado de pagamento, deentregadecoisaouparaexecuçãodeobrigaçãodefazeroudenãofazer,concedendoaoréuprazode15(quinze)diasparaocumprimentoeopagamentodehonoráriosadvocatíciosdecincoporcentodovaloratribuídoàcausa”.
64“§1ºOjuiztambémpoderájulgarliminarmenteimprocedenteopedidoseverificar,desdelogo,aocorrênciadedecadênciaoudeprescrição”.
65 Cf. Gustavo Filipe Barbosa Garcia.Curso de direito processual do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro:Forense,2014.p.425.
66Cf.SergioPintoMartins.Direitoprocessualdotrabalho.30.ed.SãoPaulo:Atlas,2010.p.280.
67Cf.VicenteGrecoFilho.Direitoprocessualcivilbrasileiro.20.ed.SãoPaulo:Saraiva,2009.v.2,p.132.
68Cf.CarlosHenriqueBezerraLeite.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.13.ed.SãoPaulo:Saraiva,2015.p.645.
69Alteraçõesnoprocessotrabalhista.RevistaForense,RiodeJaneiro,ano72,v.254,p.451,abr./jun.1976.
70 Cf. Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Intervenção de terceiros, litisconsórcio e integração à lide noprocessodotrabalho.SãoPaulo:Método,2008.
1FredieDidierJunior;PaulaSarnaBraga;RafaelAlexandriadeOliveira.Cursodedireitoprocessualcivil:teoriadaprova,direitoprobatório,açõesprobatórias,decisão,precedente,coisajulgadaeantecipaçãodosefeitosdatutela.10.ed.Salvador:JusPodivm,2015.v.2,p.106-107.
2DanielAmorimAssumpção.Manualdedireitoprocessualcivil.5.ed.RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:Método,2013.p.420.
3JoséCarlosMoreira.Julgamentoeônusdaprova.TemasdeDireitoProcessualCivil–segundasérie.SãoPaulo:Saraiva,1998.p.74-75.
4LuizGuilhermeMarinoni;DanielMitidiero.CódigodeProcessoCivil:comentadoartigoporartigo.6.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2014.p.336.
5FredieDidierJunior;PaulaSarnaBraga;RafaelAlexandriadeOliveira.Op.cit.,v.2,p.111.
6MauroSchiavi.Manualdedireitoprocessualdotrabalho.8.ed.SãoPaulo:LTr,2015.p.671.
7CostaMachado.CódigodeProcessoCivilinterpretadoeanotado.SãoPaulo:Manole,2006.p.716.
8FredieDidierJunior;PaulaSarnaBraga;RafaelAlexandriadeOliveira.Op.cit.,v.2,p.129-130.
9 SegundoLuizEduardoBoaventura Pacífico (Oônus daprova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2011.p.222-223,citadoporMauroSchiavi.Op.cit.,p.675),“ograndeméritodopioneiroestudosobreoônusdinâmicodasprovas,dosjuristasargentinosJorgeW.PeryanoeJulioO.Chiappini,noanode1976,foi o de revelar essa orientação jurisprudencial e sintetizar o princípio que acaba sendo rotineiramenteutilizadoemtaisprecedentes:oônusdaprovadeverecairsobrequemseencontreemmelhorescondiçõesprofissionais,técnicasoufáticasparaproduziraprovadofatocontrovertido”.
10FredieDidierJunior;PaulaSarnaBraga;RafaelAlexandriadeOliveira.Op.cit.,v.2,p.126.
11JoséMiguelGarciaMedina.CódigodeProcessoCivilcomentado:comremissõesenotascomparativasaoprojetodoNovoCPC.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2011.p.389.
12 Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil/Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração doAnteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de EdiçõesTécnicas,2010.p.121.
13TeresaArrudaAlvimWambier;LuizRodriguesWambier.NovoCódigodeProcessoCivil comparado:artigoporartigo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.p.240-241.
14Brasil.NovoCódigodeProcessoCivil.Lein.13.105,de16demarçode2015.Brasília-DF:SecretariadeEditoraçãoePublicações–SEGRAFdoSenadoFederal,2015.p.119.
15PieroCalamandrei.Eles,os juízes,vistospornós,osadvogados.TraduçãodeArydosSantos.3.ed.Lisboa:LivrariaClássicaEditora,1997.p.143.
16PieroCalamandrei.Op.cit.,p.143.
17MariaHelenaDiniz.Dicionáriojurídico.2.ed.rev.atual.eaum.SãoPaulo:Saraiva,2005.v.3,p.357.
18MariaHelenaDiniz.Op.cit.,v.2,p.716.
19MariaHelenaDiniz.Op.cit.,v.3,p.357.
20J.M.OthonSidou.Dicionáriojurídico.3.ed.RiodeJaneiro:ForenseUniversitária,1995.p.362.
21J.M.OthonSidou.Op.cit.,p.511.
22 PedroNunes.Dicionário de tecnologia jurídica. 9. ed. corrig., ampl. e atual. Rio de Janeiro: FreitasBastos,1976.v.I,p.463.
23PedroNunes.Op.cit.,v.II,p.603.
24ChaïmPerelman.Lógicajurídica:novaretórica.TraduçãodeVergíniaK.Pupi.2.ed.SãoPaulo:MartinsFontes,2004.p.238.
25ChaïmPerelman.Op.cit.,p.238.
26UadiLammêgoBulos.ConstituiçãoFederalanotada.8.ed.rev.eatual.atéaEmendaConstitucionaln.56/2007.SãoPaulo:Saraiva,2008.p.946.
27AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Asnulidadesnoprocessopenal.11.ed.rev.,atual.eampl.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2009.p.199.
28GilmarFerreiraMendes;LenioLuizStreck.Comentáriosaoart.93. InJ. J.GomesCanotilho;GilmarF.Mendes;IngoW.Sarlet;LenioL.Streck(Coords.).ComentáriosàConstituiçãodoBrasil.SãoPaulo:Saraiva/Almedina,2013.(p.1318-1326).p.1324.
29AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Op.cit.,p.119.
30AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Op.cit.,p.119.
31RuiPortanova.Princípiosdoprocessocivil.PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,1997.p.250.
32LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart.Prova.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2009.p.267-268.
33LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart.Op.cit.,p.268.
34ChaïmPerelman.Éticaedireito. Tradução deMariaErmantinaGalvãoG. Pereira. SãoPaulo:MartinsFontes,1996.p.560-561.
35ChaïmPerelman.Op.cit.,p.561.
36RuiPortanova.Op.cit.,p.248.
37ChaïmPerelman.Op.cit.,p.561.
38ChaïmPerelman.Op.cit.,p.561-562.
39ChaïmPerelman.Op.cit.,p.562.
40ChaïmPerelman.Op.cit.,p.562.
41JohnGilisen.Introduçãohistóricadodireito.TraduçãodeA.M.HespanhaeL.M.MacaistaMalheiros.Lisboa:FundaçãoCalousteGulbenkian, 1995. p. 297, 310 e 321.Ver também, a respeito do tema,SantiRomano.Princípiosdedireitoconstitucional.TraduçãodeMariaHelenaDiniz.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1977.p.48.
42 Eid Badr. Princípio da motivação das decisões judiciais como garantia constitucional. Revista JusNavigandi, Teresina, ano 15, n. 2415. Disponível em: <http://jus.com.br/art.s/14333/principio-da-motivacao-das-decisoes-judiciais-como-garantia-constitucional>.Acessoem:31maio2015.
43EidBadr.Op.cit.
44 Nelson Nery Junior. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal eadministrativo.10.ed. rev., ampl. eatual., comasnovas súmulasdoSTF (simplesevinculantes)ecomanálisesobrearelativizaçãodacoisajulgada.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2010.p.289-290.
45EidBadr.Op.cit.
46 Nelson Mannrich (Org.). Constituição Federal. Consolidação das Leis do Trabalho. Código deProcesso Civil. Legislação trabalhista e processual trabalhista. Legislação previdenciária. 8. ed.rev.,ampl.eatual.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2007.p.427,473e433.
47NelsonMannrich(Org.).Op.cit.,p.77.
48UadiLammêgoBulos.Op.cit.,p.947.
49 Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal comentada e legislaçãoconstitucional.2.ed.rev.,ampl.eatual.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2009.p.458.
50UadiLammêgoBulos.Op.cit.,p.946.
51 Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Direito fundamental à motivação das decisões. In: IngoWolfgangSarlet;LuizGuilhermeMarinoni;DanielMitidiero.Cursodedireitoconstitucional.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2012.p.665-666.
52LenioStreck.Críticahermenêuticadodireito.PortoAlegre:LivrariadoAdvogadoEditora,2014.p.64.
53RonaldDworkin.Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo:MartinsFontes,2011.p.127-203.
54GilmarFerreiraMendes;LenioLuizStreck.Comentáriosaoart.93. In:J.J.GomesCanotilho;GilmarF.Mendes;IngoW.Sarlet;LenioL.Streck(Coords.).ComentáriosàConstituiçãodoBrasil.SãoPaulo:Saraiva/Almedina,2013.p.1324.
55UadiLammêgoBulos.Op.cit.,p.947.
56NelsonNeryJunior.Op.cit.,p.290-291.
57SergioPintoMartins.ComentáriosàCLT.17.ed.SãoPaulo:Atlas,2013.p.820.
58SergioPintoMartins.Op.cit.,p.820-821.
59MauroSchiavi.Manualdedireitoprocessualdotrabalho.6.ed.SãoPaulo:LTr,2013.p.152.
60MauroSchiavi.Op.cit.,p.142.
61MauroSchiavi.Op.cit.,p.152.
62CarlosHenriqueBezerraLeite.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.10.ed.SãoPaulo:LTr,2012.p.104-105.
63CarlosHenriqueBezerraLeite.Op.cit.,p.105.
64 Valentin Carrion. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. atual. por EduardoCarrion.SãoPaulo:Saraiva,2012.p.664.
65 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Ag-E-RR 7.583/85-4, Min. Marco Aurélio, AC.TP 469/87. In:Valentin Carrion. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. atual. por EduardoCarrion.SãoPaulo:Saraiva,2012,p.665.
66CoqueijoCosta.Direitojudiciáriodotrabalho.RiodeJaneiro:Forense,1978.p.14.
67ValentinCarrion.Op.cit.,p.664-665.
68Wagner D. Giglio; Claudia Giglio Veltri Corrêa.Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. e atual.
conformeaECn.45/2004.SãoPaulo:Saraiva,2005.p.174.
69WagnerD.Giglio;ClaudiaGiglioVeltriCorrêa.Op.cit.,p.174.
70MozartVictorRussomano.ComentáriosàConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.RiodeJaneiro:Forense,1990.v.II,p.849.
71MozartVictorRussomano.Op.cit.,v.II,p.850.
72 Luciano Athayde Chaves. Interpretação, aplicação e integração do Direito Processual do Trabalho. In:LucianoAthaydeChaves(Org.).Cursodeprocessodo trabalho. 2. ed.SãoPaulo:LTr,2012. (p.41-89).p.71.
73 Wolney de Macedo Cordeiro. Da releitura do método de aplicação subsidiária das normas de direitoprocessualcomumaoProcessodoTrabalho.In:LucianoAthaydeChaves(Org.).Direitoprocessualdotrabalho:reformaeefetividade.SãoPaulo:LTr,2007.p.26-51.
74CassioScarpinellaBueno.NovoCódigodeProcessoCivilanotado.SãoPaulo:Saraiva,2015.p.51.
75 Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil/Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração doAnteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de EdiçõesTécnicas,2010.p.42.
76TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.PrimeiroscomentáriosaoNovoCódigodeProcessoCivil:artigoporartigo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.p.75.
77TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.75.
78NelsonNery Junior;RosaMaria deAndradeNery.Comentários aoCódigo deProcessoCivil: NovoCPC−Lei13.105/2015.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.p.232.
79NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.232.
80 Célio HorstWaldraff. A aplicação supletiva e subsidiária do NCPC ao Processo do Trabalho.RevistaEletrônica do TRT9. v. 4, n. 39, abril de 2015. p. 84-94. Disponível em:<http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39>.Acessoem:10jun.2015.
81JúlioCésarBebber.Painel:Os impactosdoNovoCPCnoProcessodoTrabalho. In:CFC−SimpósioONovoCPCeosimpactosnoProcessodoTrabalho.ENAMAT,Brasília,15e16desetembrode2014(p.180-187). p. 183. Disponível em: <http://www.enamat.gov.br/wp-content/uploads/2014/09/Degrava%C3%A7%C3%A3o-do-Simp%C3%B3sio_CPC.pdf>. Acesso em: 10jun.2015.
82HomeroMateusBatistadaSilva.Painel:OsimpactosdoNovoCPCnoProcessodoTrabalho.ENAMAT,
Brasília, 15 e 16 de setembro de 2014. (p. 188-202). p. 190. Disponível em:<http://www.enamat.gov.br/wp-content/uploads/2014/09Degrava%C3%A7%C3%A3o-do-Simp%C3%B3sio_CPC.pdf>.Acessoem:10jun.2015.
83CássioColomboFilho.AautonomiadoDireitoProcessualdoTrabalhoeoNovoCPC.RevistaEletrônicadoTRT9.EdiçãoespecialsobreoNovoCódigodeProcessoCivil.v.4.n.39.abrilde2015.(p.118-142).p. 140 e 130. Disponível em: <http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39>. Acesso em: 10jun.2015.
84JoséAlexandreBarraValente.AfundamentaçãodasdecisõesjudiciaisnoNovoCódigodeProcessoCivilesuaaplicaçãonoProcessodoTrabalho.RevistaEletrônicadoTRT9.v.4.n.39.abrilde2015.(p.171-220). p. 217. Disponível em: <http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39>. Acesso em: 10jun.2015.
85AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Asnulidadesnoprocessopenal.11.ed.rev.atual.eampl.SãoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2009.p.198.
86AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Op.cit.,p.198.
87SergioPintoMartins.Direito processual do trabalho. 34. ed. atual. até 3-12-2012. São Paulo: EditoraAtlas,2013.p.379.
88SergioPintoMartins.Op.cit.,p.379.
89SergioPintoMartins.Op.cit.,p.379.
90RenatoSaraiva.Cursodedireitoprocessualdotrabalho.5.ed.SãoPaulo:Método,2008.p.339.
91RenatoSaraiva.Op.cit.,p.339-340.
92RenatoSaraiva.Op.cit.,p.440.
93Brasil.TribunalSuperiordoTrabalho.2ªT.RR684.428.Rel.Min.Conv.AlbertoLuizBrescianiPereira−DJU,24-5-2001.p.427.
94JoséAlexandreBarraValente.Op.cit.,p.217.
95CassioScarpinellaBueno.Op.cit.,p.325.
96CassioScarpinellaBueno.Op.cit.,p.325.
97TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.793.
98TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.794.
99LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Novocursodeprocessocivil:tutelados
direitosmedianteprocedimentocomum.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.v.II.p.443.
100NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1155.
101Brasil.SupremoTribunalFederal.1ªT.RE217631-GO,Rel.Min.SepúlvedaPertence,v.u., j.9.9.1997,DJU,24-10-1997.
102LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II,p.443.
103LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II,p.443-444.
104NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil: NovoCPC−Lei13.105/2015.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.p.1155.
105BRASIL.SupremoTribunalFederal.2ªT.Ag.Rg.,RE285052-SC,Rel.Min.CarlosVelloso,v.u.,j.11-6-2002,DJU28-6-2002.
106TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.794.
107TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.795.
108LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Novocursodeprocessocivil: tuteladosdireitosmedianteprocedimentocomum.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.v.II,p.444.
109LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II.p.444-445.
110TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.795.
111LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II.p.445-446.
112NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1155-1156.
113TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,2015.p.796.
114NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1156.
115LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II.p.444.
116TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.796.
117LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II,p.444.
118NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1156.
119 Nelson Nery Junior. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e
administrativo. 10. ed. rev., ampl. e atual. comasnovas súmulasdoSTF (simples evinculantes) e comanálisesobrearelativizaçãodacoisajulgada.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2010.p.254-255.
120NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1156-1835.
121AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Asnulidadesnoprocessopenal.11.ed.rev.,atual.eampl.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2009.p.119.
122AdaPellegriniGrinover;AntônioMagalhãesGomesFilho;AntonioScaranceFernandes.Op.cit.,p.119.
123LuizGuilhermeMarinoni;SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Op.cit.,v.II,p.449.
124NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1156-1157.
125TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.796-797.
126TeresaArrudaAlvimWambier;MariaLúciaLinsConceição;LeonardoFerresdaSilvaRibeiro;RogérioLicastroTorresdeMello.Op.cit.,p.797.
127NelsonNeryJunior;RosaMariadeAndradeNery.Op.cit.,p.1157.
128BRASIL.TribunalSuperiordoTrabalho.ResoluçãoTSTn.203,de15demarçode2016.RevistaLTr,v.80,n.3,marçode2016,p.365-368.
129BRASIL.TribunalSuperiordoTrabalho.ResoluçãoTSTn.203,de15demarçode2016.RevistaLTr,v.80,n.3,marçode2016,p.366-367.
130 BRASÍLIA. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Seminário “O PoderJudiciário e o Novo Código de Processo Civil”. Disponível em: <www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERSÃO-DEFINITIVA-.pdf>.Acessoem:3maio2016.
131BRASÍLIA.TribunalRegionaldoTrabalhoda10ªRegião.EnunciadossobreaaplicabilidadedoCPCaoProcessodoTrabalho.Disponívelem:<http://escolajudicial.trt10.jus.br/>.Acessoem:3maio2016.
132GOIÁS.TribunalRegionaldoTrabalhoda18ªRegião.PrimeiraJornadasobreoNovoCódigodeProcessoCivil. Disponível em: <http://www.trt18.jus.br/portal/arquivos/2015/07/relatorio-final.pdf>. Acesso em: 3maio2016.
133BRASÍLIA.AssociaçãoNacionaldosMagistradosdoTrabalho–Anamatra.18ºConamat,Salvador-BA,27a30deabrilde2016.TesesdaComissão4–IndependênciadaMagistraturaeAtivismoJudicialàLuzdo Novo CPC. Disponível em: <http://www.conamat.com.br/listagem-teses-aprovado.asp?ComissaoSel=4>.Acessoem:4maio2016.
134Idem.
135Cursodedireitoprocessualdotrabalho.8.ed.Salvador:Ed.JusPodivm,2015.p.600.
136FredieDidierJr.,PaulaSarnoBragaeRafaelAlexandriadeOliveira.Cursodedireitoprocessualcivil:teoriadaprova,direitoprobatório,açõesprobatórias,decisão,precedente,coisajulgadaeantecipaçãodosefeitosdatutela.10.ed.Salvador:Ed.JusPodivm,2015.v.2,p.562.
137Idem,p.562.
138Ibidem,p.562.
139Idem,ibidem,p.567.
140TeresaArrudaAlvimWambier... [et al.].PrimeiroscomentáriosaoNovoCódigodeProcessoCivil:artigoporartigo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.p.509.
141RiccardoGuastini.Dasfontesàsnormas.SãoPaulo:QuartierLatin,2005,p.26.
142LuizGuilhermeMarinoni; SérgioCruzArenhart;DanielMitidiero.Novo curso de processo civil. SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015.v.2,p.585.
143Cf.SofiaTemer.Incidentederesoluçãodedemandasrepetitivas.Salvador: Juspodivm,2016,p.150-152.
144NoRE816.084,a1ªTurmadoSTFentendeuquenãoseaplicaaSúmulaVinculante8aoscréditosnãotributáriosdecorrentesdemultaadministrativa.
145 Salvo se se entender que esse cabimento é inconstitucional, já que o recurso de revista em matériaconstitucionalusurpaacompetênciadoSTF,aindaquedeformapassageira.
146AssimtambémlecionamLuizGuilhermeMarinonietal.,Novocursodeprocessocivil,v.2,p.584.
1Processodeexecução.ParteGeral.3.ed.SãoPaulo:RT,2004.p.91e92.
2Execuçãocivil:teoriageral/princípiosfundamentais.2.ed.SãoPaulo:RT,2004.p.34.
3Humberto Theodoro Jr.Processo de execução e cumprimento da sentença. 24. ed.São Paulo: LEUD,2004.p.37.
4Art.895.Caberecursoordinárioparaainstânciasuperior:(VideLein.5.584,de1970)
I – das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e (RedaçãodeterminadapelaLein.11.925,de2009).
II – das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competênciaoriginária,noprazode8(oito)dias,quernosdissídiosindividuais,quernosdissídioscoletivos.
5LembrandoquenoProcessodoTrabalhooentendimentodoTSTépeloincabimentodamultade10%(dezpor cento) em execução definitiva, o que, por óbvio, leva a conclusão de que com mais razão não épossívelasuaaplicaçãonocumprimentoprovisóriodasentença.
6Disponívelem:<ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf>.Acessoem:30maio2015.
7Recordem-seasmilhares,quiçámilhões,deaçõesajuizadasnadécadade1990,nasquaisforamdiscutidospercentuais de reajustes das prestações dos contratos de financiamento habitacional atrelados àequivalênciasalarial.
8 Exemplo típico foram as demandas relacionadas ao direito aos reajustes salariais suprimidos ou alteradospelosPlanosEconômicosdasdécadasde1980a2000.
9“LXXVIII–atodos,noâmbitojudicialeadministrativo,sãoasseguradosarazoávelduraçãodoprocessoeosmeiosquegarantamaceleridadedesuatramitação.”(IncluídopelaEmendaConstitucionaln.45,de8-12-2004)
10Raimundo Simão deMelo.Coletivização das ações individuais no âmbito da Justiça do Trabalho.Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-03/reflexoes-trabalhistas-coletivizacao-acoes-individuais-ambito-justica-trabalho>.Acessoem:30mar.2015.
11 A afirmação constou de palestra proferida no TST por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes,DesembargadorFederaldoTRFda2ªRegião,sobotítulo“SistemadeSoluçãodosRecursosRepetitivos”,durante o simpósio “O Novo CPC e o Processo do Trabalho”, organizado pela Escola Nacional deFormaçãoeAperfeiçoamentodeMagistrados–ENAMAT,nosdias15e16desetembrode2014.
12Tambémchamadodecausas-pilotoouprocessos-teste.
13SegundoFredieDidier Jr.,PaulaSarnoBragaeRafaelAlexandriadeOliveira:“Aratiodecidendi – ou,para os norte-americanos, aholding – são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opçãohermenêuticaadotadanasentença,semaqualadecisãonãoteriasidoproferidacomofoi;trata-sedatesejurídicaacolhidapeloórgãojulgadornocasoconcreto.‘Aratiodecidendi(...)constituiaessênciadatesejurídicasuficienteparadecidirocasoconcreto(ruleoflaw)’.Elaécomposta:(i)da indicaçãodos fatosrelevantes da causa (statement of material facts), (ii) do raciocínio lógico-jurídico da decisão (legalreasoning) e (iii) do juízo decisório (judgement)” (Fredie Didier Jr.; Paula Sarno Braga; RafaelAlexandriadeOliveira.Cursodedireitoprocessualcivil.9.ed.Salvador:JusPodivm,2015.p.406-407).
14 Lei de Introdução do Procedimento-Modelo para os investidores emmercados de capitais (Gesetz zurEinführungvonKapitalanleger-Musterverfahren,abreviadaparaKapMuG).
15Informaçõesextraídasdapalestramencionadaacima.
16“Art.543-B.Quandohouvermultiplicidadederecursoscomfundamentoemidênticacontrovérsia,aanáliseda repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,observadoodispostonesteartigo.(IncluídopelaLein.11.418,de2006)
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia eencaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da
Corte”.(IncluídopelaLein.11.418,de2006)
17“Art.543-C.Quandohouvermultiplicidadederecursoscomfundamentoemidênticaquestãodedireito,orecursoespecialseráprocessadonostermosdesteartigo.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§1ºCaberáaopresidentedotribunaldeorigemadmitirumoumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsia,os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursosespeciaisatéopronunciamentodefinitivodoSuperiorTribunaldeJustiça.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§ 2ºNão adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, aoidentificarque sobrea controvérsia já existe jurisprudênciadominanteouqueamatéria já está afeta aocolegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais acontrovérsiaestejaestabelecida.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§3ºOrelatorpoderásolicitarinformações,aseremprestadasnoprazodequinzedias,aostribunaisfederaisouestaduaisarespeitodacontrovérsia.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando arelevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse nacontrovérsia.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§5ºRecebidas as informações e, se foro caso, após cumpridoodispostono§4º deste artigo, terávista oMinistérioPúblicopeloprazodequinzedias.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§ 6º Transcorrido o prazo para oMinistério Público e remetida cópia do relatório aos demaisMinistros, oprocesso será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferênciasobreosdemaisfeitos,ressalvadososqueenvolvamréupresoeospedidosdehabeascorpus.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:(IncluídopelaLein.11.672,de2008).
I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do SuperiorTribunaldeJustiça;ou(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir daorientaçãodoSuperiorTribunaldeJustiça.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§8ºNahipóteseprevistanoincisoIIdo§7ºdesteartigo,mantidaadecisãodivergentepelotribunaldeorigem,far-se-áoexamedeadmissibilidadedorecursoespecial.(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
§9ºO Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suascompetências, osprocedimentos relativos aoprocessamento e julgamentodo recurso especial nos casosprevistosnesteartigo.”(IncluídopelaLein.11.672,de2008)
18Lein.13.105,de16demarçode2015.
19CláudioBrandão.Reformadosistemarecursaltrabalhista:comentáriosàLein.13.015/2014.SãoPaulo:LTr,2015.
20EdiltonMeireles.ONovoCPCesuaaplicaçãosupletivaesubsidiárianoprocessodotrabalho. Noprelo.
21DesembargadordoTrabalhodoTRTdePernambuco,Professor eDoutor emDireito, emaulaproferidaparaservidoresdomeuGabinetesobreTutelaAntecipada.
22 Luciano Athayde Chaves. Interpretação, aplicação e integração do direito processual do trabalho. In:LucianoAthaydeChaves(org.).Cursodedireitoprocessualdotrabalho.2.ed.SãoPaulo:LTr,2012.p.69.
23CarolinaTupinambá.AaplicaçãodoCPCaoprocessodotrabalho.Noprelo.
24 Enunciado n. 66 aprovado na Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:“APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSOTRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE. Diante doatual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade àgarantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportaminterpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais maisadequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e nãoretrocessosocial”.
25EdiltonMeireles.Obracitada.
26LeonardoCarneirodaCunha;FredieDidierJr.Incidentedeassunçãodecompetênciaeoprocessodotrabalho.Noprelo.
27 Fredie Didier Jr.; Lucas Buril de Macêdo. Reforma no processo trabalhista brasileiro em direção aosprecedentesobrigatórios:aLein.13.015/2014.RevistadoTribunalSuperiordoTrabalho.v.21,n.1.RiodeJaneiro:ImprensaNacional,2015,p.153-154.
28 “§ 3º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de suajurisprudênciaeaplicarão,nascausasdacompetênciadaJustiçadoTrabalho,noquecouber,o incidentede uniformização de jurisprudência previsto nos termos doCapítulo I do Título IX do Livro I da Lei n.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil)”.
29 “IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas asdecisões,sobpenadenulidade,podendoaleilimitarapresença,emdeterminadosatos,àsprópriaspartese a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade dointeressado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” (Redação dada pela Emenda
Constitucionaln.45,de2004).
30“Art.131.Ojuizapreciarálivrementeaprova,atendendoaosfatosecircunstânciasconstantesdosautos,ainda que não alegados pelas partes;mas deverá indicar, na sentença, osmotivos que lhe formaram oconvencimento.”(RedaçãodadapelaLein.5.925,de1973)
31 “Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiverpromovido,eindicaránadecisãoasrazõesdaformaçãodeseuconvencimento.”
32 “Art. 16. Para instruir o procedimento, pode o Relator fixar data para, em audiência pública, ouvirdepoimentosdepessoascomexperiênciaeconhecimentonamatéria.”
33 “Art. 156. O incidente de uniformização reger-se-á pelos preceitos dos arts. 476 a 479 do Código deProcessoCivil.
§ 1º O incidente será suscitado quando a Seção Especializada constatar que a decisão se inclinacontrariamente a reiteradas decisões dos órgãos fracionários sobre interpretação de regra jurídica, nãonecessariamentesobrematériademérito.
§2ºOincidentesomentepoderásersuscitadoporMinistroaoproferirseuvotoperanteaSeçãoEspecializada,pela parte, ou pelo Ministério Público do Trabalho, pressupondo, nos dois últimos casos, divergênciajurisprudencialjáconfigurada.
§ 3ºA petição da parte e doMinistério Público, devidamente fundamentada, poderá ser apresentada até omomentodasustentaçãooral,competindoàSeçãoEspecializadaapreciarpreliminarmenteorequerimento.
§4ºVerificandoaSeçãoEspecializadaqueamaioriaconcluicontrariamenteadecisõesreiteradasdeórgãosfracionáriossobretemarelevantedenaturezamaterialouprocessual,deixarádeproclamaroresultadoesuscitaráoincidentedeuniformizaçãodejurisprudênciaaoTribunalPleno.Adecisãoconstarádesimplescertidão.
§ 5º A determinação de remessa ao Tribunal Pleno é irrecorrível, assegurada às partes a faculdade desustentaçãooralporocasiãodojulgamento.
§6ºSeráRelatornoTribunalPleno,oMinistrooriginariamentesorteadopararelatarofeitoemqueseverificao incidente de uniformização; se vencido, oMinistro que primeiro proferiu o voto prevalecente. Caso oRelator originário não componha o Tribunal Pleno, o feito será distribuído a um dos membros desteColegiado.
§ 7º Os autos serão remetidos à Comissão de Jurisprudência para emissão de parecer e apresentação daproposta relativa ao conteúdo e redação da Súmula ou do Precedente Normativo a ser submetido aoTribunalPleno,e,após,serãoconclusosaoRelatorparaexameeinclusãoempauta.
§ 8º As cópias da certidão referente ao incidente de uniformização e do parecer da Comissão deJurisprudênciaserãoremetidasaosMinistrosdaCorte,tãologoincluídoempautaoprocesso.
§9ºComomatériapreliminar,oTribunalPlenodecidirásobreaconfiguraçãodacontrariedade,passando,casoadmitida,adeliberarsobreastesesemconflito.
§ 10.A decisão do Tribunal Pleno sobre o tema é irrecorrível, cabendo à Seção Especializada, na qual foisuscitadooincidente,quandodoprosseguimentodojulgamento,aplicarainterpretaçãofixada.
§11.AdecisãodoTribunalPlenosobreoincidentedeuniformizaçãodejurisprudênciaconstarádecertidão,juntando-seovotoprevalecenteaosautos.AscópiasdacertidãoedovotodeverãoserjuntadasaoprojetodepropostaformuladopelaComissãodeJurisprudênciaePrecedentesNormativospararedaçãofinaldaSúmulaoudoPrecedenteNormativoquedaídecorrerá.
Art. 157. Observar-se-á, no que couber, o disposto no art. 156 quanto ao procedimento de revisão dajurisprudênciauniformizadadoTribunal,objetodeSúmula,deOrientaçãoJurisprudencialedePrecedenteNormativo.
Art. 158. A revisão ou cancelamento da jurisprudência uniformizada do Tribunal, objeto de Súmula, deOrientação Jurisprudencial e de Precedente Normativo, será suscitada pela Seção Especializada, aoconstatarqueadecisãoseinclinacontrariamenteaSúmula,aOrientaçãoJurisprudencialouaPrecedenteNormativo,ouporpropostafirmadaporpelomenosdezMinistrosdaCorte,ouporprojetoformuladopelaComissãodeJurisprudênciaePrecedentesNormativos.
§ 1º Verificando a Seção Especializada que a maioria se inclina contrariamente a Súmula, a OrientaçãoJurisprudencial ou a Precedente Normativo, deixará de proclamar o resultado e encaminhará o feito àComissão de Jurisprudência e PrecedentesNormativos para, em trinta dias, apresentar parecer sobre asuarevisãooucancelamento,apósoqueosautosirãoaoRelatorparapreparaçãodovotoeinclusãodofeitoempautadoTribunalPleno.
§2ºAdeterminaçãoderemessaàComissãodeJurisprudênciaePrecedentesNormativoseaoTribunalPlenoéirrecorrível,asseguradaàspartesafaculdadedesustentaçãooralporocasiãodojulgamento.
§3ºSerárelatornoTribunalPlenooMinistrooriginariamentesorteadopararelatarofeitoemqueseprocessaa revisãoouocancelamentodaSúmula,daOrientaçãoJurisprudencialoudoPrecedenteNormativo; sevencido,oMinistroqueprimeiroproferiuovotoprevalecente.Casoo relatororiginárionãocomponhaoTribunalPleno,ofeitoserádistribuídoaumdosmembrosdesteColegiado.
§4ºAscópiasdacertidãoreferenteàrevisãooucancelamentodaSúmula,daOrientaçãoJurisprudencialoudoPrecedenteNormativo,edoparecerdaComissãodeJurisprudênciaePrecedentesNormativosserãoremetidasaosMinistrosdaCorte,tãologoincluídoempautaoprocesso.”
34“§3ºNahipótesede alteraçãode jurisprudênciadominantedoSupremoTribunalFederal e dos tribunaissuperiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode havermodulação dos efeitos daalteraçãonointeressesocialenodasegurançajurídica.”
35 “§ 17. Caberá revisão da decisão firmada em julgamento de recursos repetitivos quando se alterar asituação econômica, social ou jurídica, caso em que será respeitada a segurança jurídica das relaçõesfirmadassobaégidedadecisãoanterior,podendooTribunalSuperiordoTrabalhomodularosefeitosdadecisãoqueatenhaalterado.”
36“Art.17.Oconteúdodoacórdãoparadigmaabrangeráaanálisedetodososfundamentossuscitadosàtesejurídicadiscutida,favoráveisoucontrários.”
37“Art.22.OTribunalSuperiordoTrabalhodeverámanteredarpublicidadeàsquestõesdedireitoobjetodosrecursos repetitivos já julgados, pendentes de julgamento ou já reputadas sem relevância, bem comodaquelasobjetodasdecisõesproferidasnostermosdo§13doart.896daCLT.”
38“Art.896-C.Quandohouvermultiplicidadederecursosderevistafundadosemidênticaquestãodedireito,a questão poderá ser afetada à Seção Especializada emDissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, pordecisãodamaioriasimplesdeseusmembros,medianterequerimentodeumdosMinistrosquecompõemaSeçãoEspecializada,considerandoa relevânciadamatériaouaexistênciadeentendimentosdivergentesentreosMinistrosdessaSeçãooudasTurmasdoTribunal.”
39“§1ºOPresidentedaTurmaoudaSeçãoEspecializada,porindicaçãodosrelatores,afetaráumoumaisrecursos representativos da controvérsia para julgamento pela Seção Especializada em DissídiosIndividuaisoupeloTribunalPleno,soboritodosrecursosrepetitivos.”
40 “Art. 8º Nas hipóteses dos arts. 896-B e 896-C da CLT, somente poderão ser afetados recursosrepresentativos da controvérsia que sejam admissíveis e que contenham abrangente argumentação ediscussãoarespeitodaquestãoaserdecidida.”
41 “Art. 11. Selecionados os recursos, oRelator, naSubseçãoEspecializada emDissídios Individuais ou noTribunalPleno,constatadaapresençadopressupostodocaputdoart.896-CdaCLT,proferirádecisãodeafetação,naqual:”
42“I−identificarácomprecisãoaquestãoasersubmetidaajulgamento;”
43“§3ºO Presidente do Tribunal Superior do Trabalho oficiará os Presidentes dos TribunaisRegionais doTrabalho para que suspendam os recursos interpostos em casos idênticos aos afetados como recursosrepetitivos,atéopronunciamentodefinitivodoTribunalSuperiordoTrabalho.”
44“Art.10.CompeteaoPresidentedorespectivoTribunalRegionaldoTrabalhodeterminarasuspensãodequetratao§3ºdoartigo896-CdaCLTdosrecursosinterpostoscontraassentençasemcasosidênticosaosafetadoscomorecursosrepetitivos.”
45“II−poderádeterminarasuspensãodos recursosde revistaoudeembargosdeque tratao§5ºdoart.896-CdaCLT;”
46 “III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para
julgamentoeaplicaçãodatesefirmadapeloTribunalSuperior.”
47 “III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunaisregionaisfederaisaremessadeumrecursorepresentativodacontrovérsia.”
48“III– requisitaráaosPresidentesouVice-PresidentesdosTribunaisRegionaisdoTrabalhoa remessadeatédoisrecursosderevistarepresentativosdacontrovérsia;”
49 “Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado paraapresentarcontrarrazõesnoprazode15(quinze)dias,findooqualosautosserãoremetidosaorespectivotribunalsuperior.
Parágrafoúnico.Aremessadequetrataocaputdar-se-áindependentementedejuízodeadmissibilidade.”
50 “§ 6º O recurso repetitivo será distribuído a um dosMinistros membros da Seção Especializada ou doTribunalPlenoeaumMinistrorevisor.”
51“Art.896-C.Quandohouvermultiplicidadederecursosderevistafundadosemidênticaquestãodedireito,a questão poderá ser afetada à Seção Especializada emDissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, pordecisãodamaioriasimplesdeseusmembros,medianterequerimentodeumdosMinistrosquecompõemaSeçãoEspecializada,considerandoa relevânciadamatériaouaexistênciadeentendimentosdivergentesentreosMinistrosdessaSeçãooudasTurmasdoTribunal.”
52“Art.790.NasVarasdoTrabalho,nosJuízosdeDireito,nosTribunaisenoTribunalSuperiordoTrabalho,aformadepagamentodascustaseemolumentosobedeceráàsinstruçõesqueserãoexpedidaspeloTribunalSuperiordoTrabalho.(RedaçãodadapelaLein.10.537,de27.8.2002)
§1ºTratando-sedeempregadoquenão tenhaobtidoobenefícioda justiçagratuita,ou isençãodecustas,osindicatoquehouverintervindonoprocessoresponderásolidariamentepelopagamentodascustasdevidas.(RedaçãodadapelaLein.10.537,de27.8.2002)
§ 2º No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo oprocedimentoestabelecidonoCapítuloVdesteTítulo.(RedaçãodadapelaLein.10.537,de27.8.2002)
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instânciaconceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados einstrumentos, àquelesqueperceberemsalário igual ou inferior aodobrodomínimo legal, oudeclararem,sobaspenasdalei,quenãoestãoemcondiçõesdepagarascustasdoprocessosemprejuízodosustentoprópriooudesuafamília.(RedaçãodadapelaLein.10.537,de27.8.2002)
Art.790-A.Sãoisentosdopagamentodecustas,alémdosbeneficiáriosdejustiçagratuita:(IncluídopelaLein.10.537,de27.8.2002)
I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicasfederais,estaduaisoumunicipaisquenãoexplorematividadeeconômica;(IncluídopelaLein.10.537,de
27.8.2002)
II–oMinistérioPúblicodoTrabalho.(IncluídopelaLein.10.537,de27.8.2002).
Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercícioprofissional,nemeximeaspessoasjurídicasreferidasnoincisoIdaobrigaçãodereembolsarasdespesasjudiciaisrealizadaspelapartevencedora.”(IncluídopelaLein.10.537,de27.8.2002)
53Empublicaçãodeminhaautoria:“[...]representaapresençadoquesepodedenominarde‘elementosdedistinção’,oudistinguishing (oudistinguish)nocommonlaw, ao recurso sobrestado.É a ausência deidentidadeentreasquestõesdebatidasnorecursoparadigmaenoafetado,ônusacargodapartequeteveoseurecursoparalisado”(CláudioBrandão.Reformadosistemarecursaltrabalhista:comentáriosàLein.13.015/2014.SãoPaulo:LTr,2015.p.176).
54Damesmafonte:caracteriza-se“quandooprópriotribunalquefirmouoprecedentedecidepelaperdadesuaforçavinculante,porhaversidosubstituído(overruled)poroutro.Assemelha-seàrevogaçãodeumalei por outra e pode ocorrer de forma expressa (express overruling), quando resolve, expressamente,adotar uma nova orientação e abandonar a anterior, ou tácita (implied overruling), quando essa novaorientaçãoéadotadaemconfrontocomaanterior,emborasemqueofaçademodoexpresso.Emambososcasos, exige-seumacargademotivaçãomaior,quecontenhaargumentosaté entãonão suscitadosejustificaçãocomplementarcapazdeincentivaroTribunalamodificaratesejurídica–ratiodecidendi,ourazãodedecidir–,oque,convenha-se,nãodeveocorrercomfrequência,emvirtudedanecessidadedepreservaçãodasegurançajurídica”(Obracitada,p.180).
55Damesmafonte:“Éatécnicadesuperaçãoquesediferenciadaanteriorporserdemenoralcance.Nestecaso,otribunalapenaslimitaoâmbitodeincidênciadoprecedente,emfunçãodasuperveniênciadeumaregraouprincípiolegal.Nãohásuperaçãototal,masparcialdoprecedente,semelhanteaoqueocorrecomarevisãodassúmulasvinculantes”(Obracitada,p.181).
56“§16.Adecisãofirmadaemrecursorepetitivonãoseráaplicadaaoscasosemquesedemonstrarqueasituação de fato ou de direito é distinta das presentes no processo julgado sob o rito dos recursosrepetitivos.
§17.Caberárevisãodadecisãofirmadaemjulgamentoderecursosrepetitivosquandosealterarasituaçãoeconômica,socialoujurídica,casoemqueserárespeitadaasegurançajurídicadasrelaçõesfirmadassobaégidedadecisãoanterior,podendooTribunalSuperiordoTrabalhomodularosefeitosdadecisãoqueatenhaalterado.”
57 “§ 1º Para fundamentar a decisão de manutenção do entendimento, o órgão que proferiu o acórdãorecorridodemonstraráfundamentadamenteaexistênciadedistinção,porsetratardecasoparticularizadoporhipótesefáticadistintaouquestãojurídicanãoexaminada,aimporsoluçãojurídicadiversa.”
58 § 13. Caso a questão afetada e julgada sob o rito dos recursos repetitivos também contenha questão
constitucional,adecisãoproferidapeloTribunalPlenonãoobstaráoconhecimentodeeventuaisrecursosextraordináriossobreaquestãoconstitucional.
59Art. 102.Compete aoSupremoTribunal Federal, precipuamente, a guarda daConstituição, cabendo-lhe:[...]
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando adecisãorecorrida:
a)contrariardispositivodestaConstituição;
b)declararainconstitucionalidadedetratadoouleifederal;
c)julgarválidaleiouatodegovernolocalcontestadoemfacedestaConstituição;
d)julgarválidaleilocalcontestadaemfacedeleifederal.(IncluídapelaEmendaConstitucionaln.45,de2004)
60 § 14. Aos recursos extraordinários interpostos perante o Tribunal Superior do Trabalho será aplicado oprocedimentoprevistonoart.543-BdaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil),cabendoaoPresidentedoTribunalSuperiordoTrabalhoselecionarumoumaisrecursosrepresentativosdacontrovérsiaeencaminhá-losaoSupremoTribunalFederal,sobrestandoosdemaisatéopronunciamentodefinitivodaCorte,naformado§1ºdoart.543-BdaLein.5.869,de11dejaneirode1973(CódigodeProcessoCivil).
61Odispositivo,demaneiraoriginária,serefereaoart.543-B.NoNCPC,oprocedimentoédisciplinadonosarts.1.036eseguintes.