Teoras crticas del derecho: observaciones sobre el modelo de ciencia jurdica

Por LVARO NEZ VAQUEROUniversit degli Studi di Genova

RESUMEN

El presente artculo trata de presentar los lineamientos generales de los modelos de ciencia jurdica normativos y descriptivos de los movimientos crticos del derecho estadounidense y argentino. El texto comienza con una breve introduccin sobre la historia de dichos movimientos, para a continua-cin analizar algunas de las tesis ms relevantes a nivel terico y epistemo-lgico de ambos. Con base en la crtica al modelo de educacin jurdica estadounidense y en una reciente y articulada propuesta de dos autores argentinos, se describe y critica algunas de las caractersticas ms impor-tantes de estos modelos crticos de ciencia jurdica.

Palabras clave: Dogmtica jurdica, Critical legal studies, teora crtica argentina, indeterminacin normativa, ideologa.

ABSTRACT

This article presents an outline of two normative and descriptive models of legal science: those proposed by the American and the Argentine critical legal movements. The text begins with a brief introduction regarding the his-tory of both movements, and then analyzes some of their most salient thesis on law and epistemology. The main goal of the paper is to describe and criti-cize some of the most important features of these models of critical legal sci-

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ence. I do this taking in consideration a recent, articulated proposal by two Argentine scholars and a critical approach to the American model of legal education.

Key words: Legal dogmatics, Critical legal studies, Argentinian critic theory, normative indetermination, ideology.

SUMARIO: 1. Qu hacer? Breve introduccin a los movimientos crticos: 1.1 Critical legal studies estadounidenses; 1.2 Teora cr-tica argentina. 2. Tesis de los CRITICAL LEGAL STUDIES: 2.1 Mtodos de anlisis; 2.2 Tesis de la indeterminacin y de la contradiccin fun-damental.3. Teora crtica argentina: 3.1 Epistemologa; 3.2 Ideologa.4. Ciencia jurdica crtica: 4.1 Educacin legal estadounidense; 4.2 Una dogmtica conscientemente polti- ca.5. Conclusin.

Las teoras crticas del derecho no han gozado, ni gozan, de gran aceptacin entre los juristas europeos. Ello se ha debido, al menos en parte, a lo sorprendente de algunas de sus tesis y a un aparato concep-tual en ocasiones demasiado distante del empleado por los juristas. En el presente texto presentar las tesis centrales de dos corrientes de estudios jurdicos que se auto-denominan como crticas: Critical Legal Studies norteamericanos (CLS) y la Teora Crtica argentina. Las razones para detenerse a analizar ambos movimientos son, en cierto sentido, opuestas: en el caso estadounidense, los Critical Legal Studies son uno de los referentes culturales de quien pretende hacer teora crtica del derecho debido a la gran difusin que tienen las doc-trinas jurdicas elaboradas en aquel pas. En el caso argentino, es pre-cisamente la falta de difusin de dicho movimiento probablemente oscurecido por la teora del derecho analtica argentina, la cual goza de un merecido prestigio internacional 1 lo que justifica prestar aten-cin a algunas de sus tesis, interesantes en mi opinin. Estos dos movimientos, aunque autnomos y diferentes, tienen algunas caracte-rsticas comunes en lo relativo a sus posiciones polticas, su metodolo-ga y su teora de la ciencia jurdica. Objetivo del presente artculo es presentar algunas tesis centrales de las concepciones crticas de la ciencia jurdica.

1 Slo hace falta mencionar, al respecto, la notoriedad de las obras de Carri, Alchourrn, Bulygin, Garzn Valds, Nino, Caracciolo, Guibourg, Redondo, Navarro o Rodrguez.

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1. QU HACER? BREVE INTRODUCCIN A LOS MOVI-MIENTOS CRTICOS

No es fcil encontrar tesis tericas comunes a todos los movimien-tos crticos del derecho (Critical Legal Studies, Teora Crtica argenti-na, Uso Alternativo del Diritto, Critique du Droit, etc.). Ahora bien, si por algo se caracterizan estos movimientos crticos es por un fuerte compromiso poltico, radical y/o de izquierdas. Es decir, si bien estos movimientos estn interesados en el estudio del derecho, aquello que anima sus investigaciones no parece ser el puro y simple conocimien-to cientfico, sino el activismo poltico; la pregunta inicial no es qu es el derecho? o cul es el contenido del derecho?, sino qu podemos hacer en el mundo como juristas? cmo podemos mejorar el mundo?.

1.1 Critical legal studies estadounidenses

No parece que haya demasiada duda en colocar como momento fundacional de los CLS la primera conference del grupo, celebrada en 1977 en la Universidad de Wisconsin (Madison). Dicha reunin nace como el encuentro entre algunos veteranos profesores de socio-loga de Yale (D. Trubek, L. Friedman, P. Selznick y P. Nonet) proce-dentes del Law & Society Movement 2, y un grupo de jvenes profeso-res (D. Kennedy, M. Horwitz y R. Unger) e investigadores (K. Klare y M. Kelman) de Harvard que estaban desarrollando una crtica ideol-gica del derecho. Es necesario aadir a estas dos una tercera corriente de corte marxista ortodoxa que completa el mapa ideolgico de la pri-mera conferencia y cuya figura ms reconocida fue Mark Tushnet.

As pues, dentro de la primera conferencia es posible diferenciar tres corrientes diferentes, capitaneadas respectivamente por Trubek, Kennedy y Tushnet: la sociologa emprica del Law & Society Move-ment, la estructuralista-realista 3 y la marxista cientfica ms ortodoxa 4.

2 Se trata de un movimiento de sociologa crtica, pero cuyo punto terico de referencia es Max Weber. Vase Friedman, L., The law and society movement, en Standford Law Review, nm. 38, 1986.

3 Esta corriente es la que mayor influencia recibi de la teora realista del dere-cho de los aos veinte y treinta. Para un anlisis de la relacin entre CLS y realismo jurdico, vase Kennedy, D. Notas sobre la historia de CLS en Estados Unidos, Doxa, nm. 11, 1992; Prez Lled, Juan Antonio, El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 240 ss.

4 Tampoco conviene olvidar otras tres corrientes internas, o cuanto menos con fuertes alianzas con los CLS: por un lado, la teora feminista del derecho y la race legal theory; por el otro, la corriente postmoderna de los CLS. Vase Prez Lled, El movimiento Critical Legal Studies, op. cit, pp. 51 ss, 163 ss.; y Carrino, Agos-tino, Ideologia e concienza. Critical Legal Studies, Napoli, Edizioni Scientifiche Ita-liane, 1992, cap. I y II.

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Las diferencias entre dichas corrientes son importantes, y si bien la pretensin de los organizadores al convocar la reunin fue crear una plataforma de estudiosos con una cierta predisposicin poltica e inte-lectual comn, las disputas no tardaron en comenzar. De las tres corrientes, la primera que result desplazada fue el Law & Society Movement, debido a la alianza de los diversos marxismos presentes en la conferencia. Pero tambin la ltima de las tendencias, la marxista ortodoxa, pasa a un segundo plano a causa del menor calado que haba tenido el marxismo cientfico en la cultura acadmica norteamericana. As pues, la corriente realista con tintes marxistas puede ser conside-rada la corriente central de los CLS.

Quienes mayor atencin han prestado en Europa a los CLS han sido preferentemente los filsofos y los tericos del derecho. Las cr-ticas que han recibido los CLS de aqullos han sido numerosas, debi-do principalmente a su desconocimiento de la teora jurdica continen-tal 5. Sin embargo, es importante recordar que no se trata de un movimiento de filosofa o teora jurdica, sino de un grupo de estudio-sos de derecho positivo con inquietudes filosfico-polticas. Sus dos principales frentes de batalla han sido la crtica al modelo de educa-cin legal y al formalismo jurdico del que acusan a los estudiosos norteamericanos del derecho. El movimiento tiene adems un marca-do carcter acadmico y se desarrolla principalmente en las ms importantes facultades estadounidenses de derecho (sobre todo en Yale y Harvard).

1.2 Teora crtica argentina

La teora crtica argentina es, por su parte, un movimiento eminen-temente filosfico-jurdico. Sus actividades se concentran sobre todo en Buenos Aires, donde se desarrollan diversos seminarios sobre an-lisis ideolgico y psicoanaltico del derecho 6. La primera conferencia del grupo, celebrada en 1975 en la Universidad de Belgrano (Buenos Aires), suele considerarse al igual que para los CLS el momento fundacional del grupo 7.

El fermento de la teora crtica argentina se encuentra en las inquie-tudes polticas de una serie de estudiosos que haban desarrollado

5 Calsamiglia, A., La retrica de Critical Legal Studies. Impresiones de un lector espaol, en Doxa, nm. 11, Alicante, 1992.

6 Los temas de anlisis de la teora crtica argentina no se limitan a estos dos, aun-que s tienen una especial relevancia. Para una presentacin de algunas de las tesis funda-mentales del movimiento crtico argentino desde una perspectiva interna, vase Aseff, Luca M. La Teora Crtica en la Argentina, en Doxa, nm. 21, Alicante, 1998.

7 Capella, J. R., Introduccin, en Crcova, C. M., La opacidad del dere-cho, Madrid, Trotta, 1998.

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investigaciones en el marco de la Alianza para el desarrollo 8. Este programa un pequeo plan Marshall para Amrica Latina promo-vi durante los aos sesenta estudios sobre el funcionamiento del Estado con el objetivo de atajar los problemas de corrupcin y cliente-lismo poltico en pases de Amrica Latina. Los orgenes del grupo se encuentran pues en una sociologa emprica que analiza el funciona-miento real de las instituciones pero que terminar virando hacia el anlisis del derecho como factor de cambio social. Es decir, si bien los comienzos del grupo estn marcados por una aproximacin descriptiva, con el paso de los aos se va afirmando una tendencia crtica que reco-noce un importante papel al derecho en el cambio social. Se estudian por tanto el derecho y la sociedad para cambiarlos.

Es necesario sealar la importante diferencia sobre el momento poltico en que surgen ambos movimientos. La multiplicacin de dic-taduras en el cono sur Argentina incluida hicieron que la crtica al derecho del movimiento argentino se matizara. Esto es, aunque su cr-tica al funcionamiento de los ordenamientos jurdicos, a las relaciones jerrquicas que establecen, no es en absoluto moderada, los alzamien-tos militares en Amrica Latina y la suspensin de los derechos funda-mentales hicieron que se [comprendiera] entonces, al precio ms alto, el valor de las instituciones democrticas y la importancia estra-tgica de la defensa de los derechos humanos 9.

Sus principales desacuerdos con las otras corrientes de filosofa del derecho pueden ser descritos en trminos meta-tericos: antes que controversias tericas, el punto fundamental de desacuerdo se centra en qu debe hacer la filosofa del derecho, cul debe ser su objeto de estudio. En opinin de los crticos, la filosofa jurdica no debera limitarse a describir el derecho desde un punto de vista neutral y ava-lorativo, sino que debe ser capaz de generar las posibilidades de una intervencin poltica fructfera desde el discurso jurdico en el com-portamiento de la institucin social 10, porque en la bsqueda de res-puestas nos va, sin eufemismos, nuestra vida, nuestra libertad, nuestra seguridad y la de nuestros hijos 11.

2. TESIS DE LOS CRITICAL LEGAL STUDIES

Toda sntesis de las posiciones de los CLS estadounidenses, debido a la heterogeneidad del movimiento, corre el riesgo de ser parcial.

8 dem. p. 27. 9 Crcova, C. M., Notas acerca de la teora crtica del derecho, en (ed.

Courtis, Ch.), Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 28. 10 Entelman, R., La formacin de una epistemologa jurdica, en (ed. Mar

y Vezzetti) El discurso jurdico, Buenos Aires, Hachette, 1982. 11 Ruiz, A., Aspectos ideolgicos del discurso jurdico, en (ed. Mar) Materiales

para una teora crtica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp. 168-169.

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Algunos autores incluso sugieren que la caracterstica comn ms importante de los CLS es un antagonismo compartido 12. Con el objetivo de exponer ms claramente sus tesis me concentrar en la corriente central del movimiento: aqulla desarrollada por Kennedy y Unger en Harvard 13. Presentar en primer lugar los mtodos ms habi-tuales de anlisis de los CLS, y las tesis de la indeterminacin y la contradiccin fundamental, a continuacin.

2.1 Mtodos de anlisis

Los tres mtodos ms usados por los CLS para analizar el (cual-quier) ordenamiento jurdico son 14: el trashing (desbrozamiento) del discurso terico, la deconstruccin, y la genealoga histrica. (a) El trashing consiste en el desvelamiento del mensaje oculto e ideolgico del discurso de los juristas, en la denuncia de las premisas normativas encubiertas en un halo de naturalidad, objetividad y neutralidad. Lo que se pretende mediante el trashing es dar cuenta de cmo los juris-tas introducen premisas normativas en absoluto obvias en sus concep-tos y razonamientos, presentan y justifican como naturales decisiones que no lo son; es decir, sealar la contingencia (pero sobre todo la injusticia) de las soluciones derivadas por los juristas con base en los textos legislativos 15. Todo ello para mostrar que las soluciones que se presentan como resultado neutral del razonamiento jurdico son en realidad producto de elecciones tico-polticas que realizan los dog-mticos jurdicos.

(b) La deconstruccin es, como es sabido, la tcnica de anlisis filosfico teorizada por J. Derrida 16. Los CLS han aplicado esta tc-nica para analizar la relacin entre el discurso del legislador y la

12 Kornhauser, L. A., The Great Image of Authority, en Stanford Law Review, nm. 36, 1984. Citado por Minda, G. Teorie postmoderne del diritto, Bolo-gna, Il Mulino, 2001, p. 178.

13 Aqu seguir las reconstrucciones de las monografas ms importantes escri-tas en Espaa (Prez Lledo, El movimiento Critical Legal Studies, op. cit.) y en Italia (Carrino, Ideologia e coscienza. Critical Legal Studies, op. cit.) sobre los CLS.

14 Carrino, Agostino, Ideologia e coscienza, op. cit., pp. 22-28; Id. Solidari-dad y derecho. La sociologa jurdica de los Critical Legal Studies, en Doxa, nm. 12, Alicante, 1992; Id. Roberto Unger e i Critical Legal Studies: scetticismo e dirit-to, en (ed. Gianfranco Zanetti) Filosofi del diritto contemporanei, Milano, Raffaele Cortina Editore, 1999. Cabe sealar que Gary Minda usa los dos primeros mtodos para diferenciar dos periodos de la historia de los CLS. Vase Critical Legal Stu-dies, en Minda, G., Teorie postmoderne del diritto, op. cit.

15 Parece en cualquier caso que el trashing se caracteriza ms por su resultados sobre todo poner en evidencia la ideologa dominante entre los juristas que por tratarse de un conjunto definido de tcnicas. Cfr. Kelman, M. Trashing, en (ed. Hutchinson, A.C.) Critical Legal Studies, Rowman&Liettelfield, 1989.

16 Vase Derrida, J., La Deconstruccin en las fronteras de la filosofa. La retirada de la metfora, Barcelona, Paids, 1989.

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interpretacin que de ste hacen los juristas. Los deconstructivistas de los CLS sostienen que la interpretacin de cualquier texto est necesariamente mediada por un sujeto, el cual estara constituido por un ambiente social y cultural. Trasladada al mbito esta tesis implica-ra que: a) toda interpretacin jurdica est necesariamente media-da por las pre-concepciones del sujeto que interpreta los enunciados normativos tesis que compartiran muchos tericos realistas del derecho; b) todo conocimiento en torno al derecho es decir, no slo la interpretacin sino tambin la descripcin del derecho en tr-minos meta-jurisprudenciales, est determinada por las pre-com-prensiones y prejuicios del sujeto que describe el derecho. As pues, todo pensamiento jurdico dependera inevitablemente de prejuicios que imposibilitaran un conocimiento neutral y objetivo del derecho. No sera posible, por tanto, describir de manera neutral y/o objetiva el derecho ni su contenido.

La ltima de las tcnicas, la (c) genealoga, consiste en la histori-zacin de la ideologa jurdica, esto es, en mostrar los presupuestos histricos de la ideologa jurdica dominante, mostrando su positivi-dad, su artificialidad. En realidad, la genealoga puede describirse como la aplicacin de los dos anteriores mtodos a la historia del derecho, es decir, una historia del derecho que haga hincapi en la contingencia de las soluciones propuestas por los juristas en diferen-tes periodos histricos. Esta tcnica parece que es adems aqulla que mejores resultados ha producido 17.

2.2 Tesis de la indeterminacin y de la contradiccin fundamental

Probablemente la tesis ms aceptada de los CLS es la de la inde-terminacin del derecho, heredera de algunas tesis del realismo jur-dico estadounidense de la primera mitad del siglo xx. La tesis de la indeterminacin afirma algo bastante familiar a muchos tericos del derecho: de los mismos enunciados normativos o precedentes judi-ciales es posible derivar varias interpretaciones, incluso antinmicas, todas ellas igualmente vlidas. Menos conocida y aceptada es aqulla que segn los CLS sera la causa de la indeterminacin: la contra-diccin fundamental. Es decir, mientras que la mayor parte de la teora jurdica europea ha atribuido los problemas de la indetermina-cin jurdica a causas lingsticas (semnticas y pragmticas) y lgi-cas, los CLS consideran que la causa de la indeterminacin del con-tenido del derecho se debe a una contradiccin en los presupuestos de la ideologa subyacente al ordenamiento jurdico norteamericano: el liberalismo.

La estrategia de los CLS consiste en identificar y analizar algunas parejas conceptuales que estructuraran el pensamiento jurdico.

17 Cfr. Carrino, A. Ideologia e coscienza, op. cit. p. 28.

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Roberto Unger ha identificado hasta seis contradicciones (o manifes-taciones de la contradiccin fundamental 18), mientras que D. Kennedy la ha sintetizado en una sola: individualismo versus altruismo. Estas parejas conceptuales condensaran las contradicciones normativas y/o valorativas inherentes al ordenamiento jurdico estadounidense, refle-jo del pensamiento jurdico, poltico, social, e incluso psicolgico y antropolgico, del liberalismo. El problema del liberalismo consisti-ra, en este sentido, en que en su seno estaran presentes dos lgicas o espritus contrastantes, lo que llevara a la imposibilidad de determi-nar de manera neutral el contenido del derecho. Esta tensin, sin embargo, no produce un puro caos sin sentido; antes bien, los juristas expertos son capaces de prever con cierta fiabilidad qu y cmo van a decidir los tribunales. Ello se debera a que si bien dentro del liberalis-mo ideologa que Unger configura de manera bastante amplia 19, estn presentes estas dos lgicas contrapuestas, la contradiccin es frecuentemente resuelta en favor del individualismo. Es decir, la pro-duccin de soluciones jurdicas es previsible en cuanto la mayora de las veces se privilegia el elemento individualista frente al altruista. Ahora bien, ello no implica que las soluciones de corte individualista sean necesarias ni justas. Es ms, es perfectamente posible crear solu-ciones jurdicas que pongan el acento en el aspecto altruista del libera-lismo, aquello precisamente que proponen los CLS.

La contradiccin, adems de en el plano de los contenidos, se plas-mara tambin en la forma del ordenamiento. Segn Kennedy, la regu-lacin mediante reglas o estndares (principios) jurdicos reflejara esta contradiccin fundamental 20: por un lado, las reglas plasmaran una tendencia por un derecho individualista de normas aparentemente precisas que permiten perseguir el propio beneficio sin ms lmite que el impuesto por aqullas; por el otro, los principios jurdicos ofrece-ran una imagen del derecho ms cercana a una jurisprudencia socio-lgica que toma en cuenta las condiciones particulares del caso, ms atenta a la realidad social y a las implicaciones polticas de cada caso 21. Esta relacin entre contenido y forma pondra en duda la tesis

18 Vase Knowledge and Politics (Free Press, 1975). Algunos fragmentos de las obras de Unger se encuentran en su pgina web http://www.robertounger.com/

19 Segn Carrino, Unger no identificara liberalismo con modernidad, si bien no cabe duda de que su concepto de liberalismo es amplsimo. Cfr. Carrino, Ideolo-gia e coscienza, op. cit. p. 61

20 Esta tesis fue desarrollada por Kennedy en Forma e sostanza nella giurisdi-zione del diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992. Kennedy escribi ade-ms un breve artculo del mismo nombre en el que resume sus propias tesis (Forma y substancia en la adjudicacin del derecho privado), disponible en la pgina web del autor http://duncankennedy.net/home.html.

21 Merece la pena recordar, en passant, que Letizia Gianformaggio seal, de manera similar, una relacin entre el derecho por principios y la proteccin de los derechos de las mujeres. Cfr. Gianformaggio, L. Eguaglianza e differenza: sono veramente incompatibili?, en (ed. Facchi, Faralli y Pitch) Eguaglianza, donne e diritto, Bologna, Il Mulino, 2005.

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segn la cual el derecho es instrumento neutral en manos de quien ostenta el poder; es decir, la misma forma del derecho presupondra ciertos esquemas de razonamiento que tienden a perpetuar las relacio-nes de dominacin al olvidar el aspecto comunitario o altruista del derecho. Esta esttica de un derecho de reglas generara la (falsa) imagen de un mtodo jurdico cientfico, como si las decisiones jurdicas fueran producto necesario de un razonamiento jurdico neu-tral y perfectamente previsibles. Esta imagen del derecho como abso-lutamente preciso generara pues una forma mentis (estructura profun-da del pensamiento) en los juristas, una cultura jurdica hegemnica que presenta su actividad como autnoma y tcnica, no poltica, inca-pacitando a los juristas para generar discursos alternativos.

Finalmente, es posible detectar manifestaciones de la contradic-cin fundamental tambin en los presupuestos epistemolgicos del liberalismo. Segn Unger, seran tesis centrales del liberalismo: a) la incompatibilidad entre razn y deseo, es decir, la imposibilidad de fun-dar racionalmente los valores, considerados producto del arbitrio indi-vidual; b) la oposicin entre reglas y valores, es decir, la configura-cin de reglas obligatorias como producto exclusivamente de la voluntad humana; c) la tesis del individualismo tico. En este senti-do, la causa de estas contraposiciones segn Unger sera la gran divi-sin, la diferencia de origen positivista entre hechos y valores. Ello implicara para el campo del derecho (1) la imposibilidad de una razn jurdica autnoma capaz de obtener soluciones normativas prescin-diendo de consideraciones valorativas, y (2) la imposibilidad de descri-bir en trminos neutrales el mundo y el derecho. Los juristas liberales se veran de este modo bloqueados ante la imposibilidad de fundar slidamente sus decisiones. Dicho con otros trminos: ni fundacin objetiva de los valores, ni convencionalismo basado en hechos socia-les. Seran por tanto las premisas subyacentes de la ideologa liberal las que impediran el buen funcionamiento del ordenamiento jurdico.

La va de salida para este bloqueo pasara por la crtica total, por un cambio de paradigma en las relaciones entre sujeto y comu-nidad que resuelva estas aporas: slo una ruptura con los presupues-tos del liberalismo permitira superar esta situacin, esta fractura entre comunidad e individuos. No obstante, cuando Unger comienza a cons-truir sus propuestas de cambio resulta menos claro y sus tesis no son compartidas por la mayora de los miembros de los CLS (tampoco entre los estudiosos de Harvard).

3. TEORA CRTICA ARGENTINA

El movimiento argentino se caracteriza por ser un movimiento filosfico-jurdico con importantes intereses en la teora social y pol-tica. Su tesis de partida afirma que el derecho es un fenmeno que no

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puede ser comprendido al margen del resto de la realidad social por lo que sera necesario llevar a cabo una profunda reflexin epistemo-lgica sobre el mtodo con el que afrontar el estudio del derecho. En particular, sobre este movimiento han tenido una fuerte influencia el pensamiento marxista a travs de la relectura gramsciana y althusse-riana, las sociologas crticas de Frankfurt (Horkheimer, Adorno, Mar-cuse) y foucoltiana, pero tambin la teora de sistemas de Luhmann, la teora de accin comunicativa de Habermas y Apel y la lingstica de Saussure. Gracias a la figura de Mar, adems de la teora social, los crticos argentinos han introducido categoras psicoanalticas en el estudio del derecho.

3.1 Epistemologa

Las tesis epistemolgicas de los crticos argentinos deben ser le-das a la luz de su desacuerdo meta-terico con las otras corrientes filosfico-jurdicas: iusnaturalismo y positivismo 22. Lo que reprochan los crticos a la teora jurdica tradicional en particular al positivismo jurdico es su aproximacin neutral al derecho, lo que ocultara las relaciones de poder que se plasman y se refuerzan mediante el ordena-miento jurdico. Es decir, segn los crticos, el positivismo sera reduc-cionista en cuanto no tematiza lo realmente importante: las relaciones de dominacin que el derecho instaura y mantiene. La filosofa del dere-cho, por tanto, debera estudiar el papel del derecho como parte del siste-ma de dominacin y no meramente los problemas derivados del estudio formal de las normas.

Dichas relaciones de dominacin que genera el derecho no podran estudiarse, segn los crticos, mediante los instrumentos de las cien-cias naturales, es decir, no pueden ser considerados como hechos pues el comportamiento humano debido a su intencionalidad no puede ser comprendido mediante dichas categoras. Segn estos autores, para analizar la relacin entre derecho y poder es necesaria una nueva epistemologa, es decir, instrumentos que permitan analizar las rela-ciones de poder subyacentes a los discursos oficiales, a aquello que no es mostrado inmediatamente por el dato emprico ni analizable con los instrumentos de la lgica formal.

Su punto de partida se encuentra en la nocin de obstculo epis-temolgico de Bachelard, constructivista de la primera mitad del siglo pasado que consideraba el dato emprico no como la principal

22 Vase Entelman, Ricardo, Introduccin, en (ed. Mar y Vezzetti) El dis-curso jurdico, op. cit., y Ruiz, Alicia, Aspectos ideolgicos del discurso jurdico, en (ed. Mar) Materiales para una teora crtica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991.

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fuente de conocimiento sino como algo que lo dificulta 23. Segn Bachelard, la percepcin sensorial estara siempre mediada por pre-concepciones que deforman la realidad. De este modo, para los crti-cos argentinos la posibilidad de verificacin desaparecera, pues todo conocimiento estara mediado por los presupuestos metodolgicos de cada disciplina.

Para tratar de superar esta situacin de bloqueo epistemolgico optan por la inter-disciplinariedad 24, por el uso de categoras concep-tuales de otras disciplinas en un camino intermedio entre la fusin de disciplinas y la mera transposicin de categoras. No se tratara pues de fundar una nueva disciplina totalizante ni de aplicar categoras de otras materias mecnicamente al derecho, sino de utilizar varias disci-plinas conjuntamente para generar nuevos conocimientos. As pues, una mejor comprensin del derecho pasara necesariamente por la integracin de las categoras jurdicas tradicionales con conceptos de otras disciplinas que estudian la realidad social.

3.2 Ideologa

Segn la teora crtica argentina, el concepto de ideologa sera una de las herramientas ms poderosas para dar cuenta de las relaciones de poder que el derecho instaura. Pero, en qu sentido es ideolgico el derecho? Es posible distinguir al menos tres conceptos de ideologa en la teora crtica argentina: a) en primer lugar, un concepto neutral de ideologa como conjunto de enunciados normativos y/o valorati-vos. El derecho sera ideolgico, en este sentido, en cuanto positiviza una determinada concepcin normativa del bien y/o de la justicia; b) un concepto negativo, de corte claramente marxista (o al menos de la vulgata marxista), como falsa conciencia, como visin deforma-dora de la realidad; c) un concepto de ideologa emparentado con aqul gramsciano de hegemona, segn el cual la ideologa antes que deformar la realidad, lo que hara sera conformarla, creando una determinada manera de pensar.

Los dos conceptos ms importantes para la teora crtica argentina han sido los dos primeros, al menos porque han sido los ms desarro-llados 25. Durante los comienzos del movimiento predomina el con-cepto negativo de ideologa; sin embargo, la multiplicacin de las dic-

23 Para un anlisis del concepto de obstculo epistemolgico aplicado al derecho, vase Ost, F., y Van de Kerchove, M., Elementos para una teora crtica del derecho, Universidad Nacional de Colombia, 2001, pp. 68 ss.

24 Esta nocin ha sido desarrollada por Franois Ost en Ciencia del derecho, y posteriormente comentada y desarollada por Enrique Haba en Racionalidad e irra-cionalidad en el derecho, ambos en (ed. Manchego, Palomino) Discusin sobre el caracter anti-cientifico del derecho, Grijley, Lima, 1999.

25 Sin embargo, es necesario advertir que la perspectiva psicoanaltica no ha sido desarrollada tanto como habra cabido esperar por el nfasis que se puso en su plantea-miento. Esto es, se ha teorizado mucho ms su uso de cuanto realmente se ha utilizado.

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taduras en Amrica Latina hace que sus posiciones se moderen y vuelvan a tomar en cuenta el concepto neutral de ideologa, pasando de una posicin marxista ortodoxa a posiciones ms matizadas. En este sentido, segn Crcova 26, el derecho cumplira una funcin para-djica en cuanto no funciona slo como instrumento de dominacin, sino que tambin puede ser (y ha sido) un instrumento de liberacin, de garanta de la libertad y de la igualdad.

No obstante, esta constatacin no hace del derecho un instrumento neutral; antes bien, el derecho sera necesariamente ideolgico en sen-tido negativo por dos razones: en primer lugar, porque todo poder necesita de la ocultacin como condicin de existencia 27 y han sido precisamente los juristas quienes se han encargado de maquillar la ilegitimidad del poder y de justificar la violencia ejercida por el sobe-rano mediante elaboradas construcciones conceptuales, ocultando su verdadera naturaleza; en segundo lugar, el discurso jurdico es ideol-gico porque es opaco, porque su comprensin est reservada slo a unos pocos, a una lite que tiene la formacin necesaria para adminis-trar el poder soberano. Segn los crticos, el lenguaje del legislador no determinara por s mismo el contenido del derecho, razn por la cual debe ser administrado y completado por los juristas; ahora bien, esta administracin requiere el conocimiento de ficciones y criterios de interpretacin accesibles slo a una lite restringida. Dicho con otras palabras: para utilizar el derecho no basta con conocer el discurso de las fuentes sino que es necesario poseer una serie de conocimientos para operar con aqul. En este sentido, el discurso jurdico funcionara de manera similar a los paradigmas cientficos que imponen reglas internas sobre el significado que se le puede atribuir a los enunciados de la disciplina 28. As pues, el derecho sera un discurso ideolgico porque su conocimiento implica una serie de reglas desconocidas para los no iniciados.

4. CIENCIA JURDICA CRTICA

Todo lo dicho hasta aqu, en realidad, puede ser ledo en clave de teora de la ciencia jurdica. Las tesis de la indeterminacin y de la contradiccin fundamental de los CLS pueden ser interpretadas como

Quien sin duda ha desarrollado en mayor medida esta aproximacin es Mar. Vase, Courtis, Ch., Enrique Mar (1928-2001), en Doxa, nm. 24, Alicante, 2001.

26 Crcova, C., La opacidad del derecho, op. cit., cap. I. 27 Esta tesis, que puede parecer excesivamente crtica, en realidad ya fue avan-

zada por Maquiavelo (arcana imperii), y fue retomada tambin por Bobbio. Vase Bobbio, N., La democrazia e il potere invisibile, en Il futuro della democrazia, Torino, Einaudi, 1995.

28 Albert Calsamiglia ha sugerido, con otro lenguaje, tesis similares. Vase Cal-samiglia, A., Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986.

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tesis de teora del conocimiento jurdico o ms en concreto, sobre el estatuto de las operaciones que realizan los juristas cuando interpretan las fuentes del derecho y proponen soluciones normativas, mientras que la teora argentina de la ideologa marca el camino para un modelo normativo de ciencia jurdica. Para tratar de completar la panormica sobre el modelo de ciencia jurdica de estos movimientos presentar la crtica de los CLS al modelo educativo del derecho en Estados Unidos y un modelo de ciencia jurdica crtica sugerida recientemente por dos crticos argentinos.

4.1 Educacin legal estadounidense

Los CLS han insistido en la crtica del modelo educativo de las facultades de Derecho estadounidenses. Su tesis principal es que la facultad es un lugar fuertemente poltico donde se alecciona a los estudiantes en una cierta manera de entender el derecho. Los juristas adquiriran all una determinada percepcin en torno al derecho y sobre cmo utilizarlo. Esta operacin ideolgica convertira a la mayo-ra de los estudiantes en potenciales abogados de empresa, poco com-prometidos polticamente, cuando no simplemente ignorantes de la valencia poltica de su actividad jurdica.

Esta forma mentis no se transmitira nicamente mediante la comu-nicacin directa del profesor hacia los alumnos, sino tambin median-te los mismos planes de estudio. Durante el primer ao de carrera, los estudiantes estadounidenses de derecho deben cursar las materias obligatorias, asignaturas que son consideradas el ncleo duro de la carrera: derecho civil (contratos, daos y derechos reales) y derecho penal. Colocar estas materias en el primer ao, configurndolas al contrario que aqullas impartidas en los dos siguientes como obliga-torias, transmitira a los estudiantes la idea de que la parte ms impor-tante del derecho, lo que ste debe proteger, es la propiedad y la segu-ridad fsica. Y esta percepcin de las funciones del derecho corresponde a la concepcin liberal, pero sobre todo individualista, del Estado y de la justicia.

El mtodo de enseanza en estas materias sigue siendo aunque con algunos importantes matices, como la introduccin de guas para el estudio el mtodo Langdell 29, estructurado mediante el estudio de un caso concreto y el dilogo (socrtico) entre estudiantes y profesor. Segn Kennedy 30, en estas clases se presentan tres tipos de casos: los

29 Para un resumen de la historia de la educacin legal en Estados Unidos vase Prez Lled, J. A., La enseanza del Derecho. Dos modelos y una propuesta, Lima-Bogot, Palestra-Temis, 2002; Merico-Stephens, Ana Mara, Notas sobre historia de la enseanza del derecho en Estados Unidos, en Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, nm. 7, Madrid, 2004.

30 Kennedy, D., La educacin legal como educacin para la jerarqua, en Desde otra mirada, op. cit.

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casos fciles o normales, los casos excepcionales y los casos polmi-cos. Partiendo del hecho de que la inclusin de un caso dentro de una estas categoras depende exclusivamente de la consideracin dogmti-ca previa del profesor, Kennedy sostiene que en la facultad se transmi-tira la idea segn la cual la resolucin de los casos polmicos debe obedecer a razonamientos de tipo poltico, pero los casos fciles pue-den ser resueltos de manera racional, autnoma y neutral. Es decir, los casos fciles no tendran implicaciones tico-polticas o es posible resolverlos prescindiendo completamente de ellas. Lo que precisa-mente rechazan los CLS es que sea posible resolver los casos fciles sin necesidad de realizar juicios valorativos. Y ello porque toda aplica-cin de la norma implica su confirmacin, su respaldo; suponer que no compartir la solucin normativa exime polticamente al jurista que la adopta sera un error, una irresponsabilidad. Cuando aplicamos las normas, ms all de que estemos de acuerdo con ellas, estamos ofre-ciendo legitimidad a soluciones jurdicas injustas 31.

Si bien los CLS consideran positivo que se ensee el mtodo del razonamiento jurdico, critican que las materias tericas (histricas y filosficas) sean desplazadas hacia la periferia de los programas uni-versitarios, convirtindolas en un mero apndice. Lo que proponen los CLS, por el contrario, consiste en la profundizacin de la contradic-cin fundamental, en un estudio dogmtico-crtico del derecho que no prescinda de los instrumentos con los que se ha estudiado tradicio-nalmente aqul, pero que saque a la luz los presupuestos valorativos del razonamiento. Ello permitira percibir su contingencia, creando de este modo la base necesaria desde la que generar respuestas jurdicas alternativas. La propuesta normativa de ciencia jurdica de los CLS anima pues a los juristas a hacer explcitas las implicaciones tico -polticas del razonamiento jurdico, debatiendo en cada caso el fondo de las cuestiones y generando nuevas soluciones jurdicas. La facultad de derecho debe politizarse, convirtindose en un lugar privilegiado de lucha por el cambio social.

Cabra no obstante preguntarse constituye esto realmente un modelo de ciencia jurdica, o se trata ms bien de un modelo de acti-vista poltico? Lo que probablemente respondera un miembro de los CLS es que la pregunta no tiene demasiado sentido: todo jurista es un activista poltico, consciente o inconscientemente. Sin embargo, este modelo es fuertemente dependiente de la premisa segn la cual la principal funcin de la ciencia jurdica debe ser cambiar la sociedad, influyendo en las decisiones de los tribunales; conocer el derecho vigente es relegado a tarea secundaria. Adems, concediendo (no

31 Esta tesis fue tambin desarrollada por Uberto Scarpelli, Cose il positivis-mo giuridico?, Milano, Comunit, 1965.

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aceptando) que la principal funcin de la ciencia jurdica deba ser influir en las decisiones de los tribunales (y por esta va cambiar la sociedad), la confianza que ponen los CLS en las reconstrucciones alternativas del derecho me parece exagerada, por lo menos para los exigentes objetivos polticos que persiguen.

En segundo lugar, la afirmacin segn la cual en un ordenamiento han sido positivizados valores que potencialmente pueden chocar, es aceptable. Lo que no lo es tanto es que ello conduzca a los juristas a una situacin de bloqueo. Antes bien, como apunt Bobbio 32, es posible generar equilibrios (ms o menos) estables entre valores potencialmente contradictorios. Nuestros ordenamientos prevn ins-tancias autoritativas que determinan el contenido del derecho (legisla-dor y jurisprudencia), resolviendo la potencial conflictividad, llegando a compromisos entre dicho con los trminos de los CLS las dos almas (individualismo y altruismo) del ordenamiento. Estos equili-brios, por otro lado, nos pueden gustar ms o menos en trminos pol-ticos, pero lo que parece poco discutible es que los juristas operan con ellos y no sienten ninguna situacin de bloqueo. Es ms, aunque disientan profundamente de dichos equilibrios son perfectamente capaces de operar con ellos. Es decir, si bien existen premisas valora-tivas en todo razonamiento jurdico, es posible reconstruir o describir dicho razonamiento sin necesidad de aceptar dicho razonamiento ni sus premisas: no es necesario, por ejemplo, compartir el contenido de las normas para afirmar que llevar armas est permitido en algunos estados de EE.UU.

La tesis escptica segn la cual el derecho est plagado de indeter-minaciones, que la mayora de ellas se resuelven en un determinado sentido y que existe un cierto espacio para cambiar la sociedad mediante interpretaciones ms progresistas del derecho, creo que debe ser aceptada. Sin embargo, el modelo normativo de ciencia jur-dica de los CLS puede ser criticado por las siguientes razones: a) atribuir a la dogmtica jurdica como funcin principal modifi-car el derecho. La ciencia jurdica tiene un amplio margen de manio-bra a la hora de interpretar, pero no creo que sea conveniente reducir la dogmtica jurdica a la continuacin de la poltica por otros medios; b) los CLS ponen demasiadas esperanzas en la capacidad que tie-nen los juristas de cambiar la sociedad. Si bien la dogmtica puede influir en las decisiones judiciales y modificar as las relaciones de poder en la sociedad, los objetivos que persiguen los CLS me parecen ms ambiciosos que los cambios que se pueden generar desde la dog-mtica jurdica.

32 Bobbio, N., Tradizione ed eredit del liberalismo, en (ed. Bovero et al.), I dilemmi del liberalsocialismo, Roma, La nuova Italia Scientifica, 1994.

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4.2 Una dogmtica conscientemente poltica

En un reciente artculo 33, Christian Courtis y Alberto Bovino (C&B) han presentado algunas interesantes tesis sobre teora de la ciencia jurdica. Dicho artculo me parece especialmente relevante ya que, si bien no constituye la posicin oficial del movimiento crtico argentino si es que de algo parecido se pudiera hablar, es una de las elaboraciones ms completas y profundas desde el punto de vista cr-tico sobre la ciencia jurdica. La primera parte del artculo est dedica-da a discutir algunas tesis de Carlos S. Nino, mientras que en la segun-da presentan un modelo descriptivo (qu hacen los dogmticos) y otro normativo de ciencia jurdica (qu deberan hacer los dogmticos).

Las crticas que dirigen C&B contra Nino son fundamentalmente dos 34: por un lado, critican la tesis de la aceptacin dogmtica del derecho por parte de los estudiosos del derecho positivo; por el otro, la tesis de Nino sobre la modificacin del ordenamiento por parte de aqullos. Contra la tesis de la aceptacin dogmtica, C&B sostienen que la indeterminacin del derecho hace insostenible la tesis de Nino pues la determinacin de cul es el contenido del derecho positivo [es] requisito previo a la adhesin dogmtica al derecho positivo 35. Y determinar el contenido del derecho, segn C&B, no sera posible al menos por las siguientes razones: a) siguiendo a Hart y a Carri, por la textura abierta del lenguaje jurdico (open texture); b) porque el legislador ofrece soluciones antinmicas para los mismos casos; c) porque dentro del ordenamiento estn positivizados principios generales contradictorios; d) porque la estructura jerrquica del ordenamiento implica la posibilidad de que se den lagunas tcnicas por la falta de establecimiento de las garantas necesarias para el cum-plimiento de las normas de rango superior. En resumen, segn C&B, no tendra demasiado sentido afirmar que los juristas aceptan dog-mticamente el derecho cuando no es posible conocer su contenido.

No obstante, me parece que C&B tienen una percepcin poco ade-cuada en torno a qu significa asumir dogmticamente el derecho. La aceptacin del derecho que Nino atribuye a los dogmticos, apoyn-dose (que no aceptando) en la identificacin kelseniana entre validez y obligatoriedad del derecho, consiste en la aceptacin del derecho por su fuente, independientemente de su contenido. Es decir, segn Nino, Kelsen habra dado perfectamente cuenta de las intuiciones de los dogmticos del derecho (el derecho vlido es obligatorio), aun-

33 Bovino, A y Courtis, Ch., Por una dogmtica conscientemente compro-metida, en Desde otro mirada, op. cit.

34 En concreto se basan en Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (con referencia particular a la dogmtica jurdica), Mxico, UNAM, 1989 (texto ntegro en internet http://www.bibliojuridica.org/), e, Id. Algunos modelos metodol-gicos de ciencia jurdica, Mxico, Fontamara, 1993.

35 C&B, Por una dogmtica..., op. cit., p. 194.

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que segn el autor argentino dicha intuicin sera del todo rechazable. Dicho con otros trminos: la tesis de Nino es que los dogmticos iden-tifican validez con obligatoriedad, esto es, consideran obligatorio el derecho por el hecho de ser vlido, en cuanto procede de rganos autorizados por normas secundarias. Ahora bien, C&B no contemplan la posibilidad de que los dogmticos acepten el derecho exclusiva-mente por razones formales. En esto consiste precisamente el positi-vismo ideolgico, posicin que para estos autores parece que no tuvie-ra sentido.

La segunda crtica de C&B rechaza la tesis de Nino segn la cual los dogmticos, cuando reformulan el ordenamiento, lo modifican. El argumento tiene aparentemente bastante fuerza: si no es posible deter-minar objetiva ni neutralmente el contenido del derecho, entonces carece de sentido afirmar que los dogmticos modifican el derecho. Esto es, si los juristas deben interpretar las fuentes del derecho, y ello implica aadir algo propio, entonces siempre manipulan el dere-cho, por lo que la afirmacin sera exagerada. Por otro lado, C&B rechazan tambin la tesis de Nino segn la cual los criterios interpre-tativos de la dogmtica son de invencin exclusiva de la dogmtica, afirmando que, en cualquier caso, aqulla debe vincular sus propues-tas en el derecho positivo, por lo que la afirmacin debe ser cuanto menos matizada. Es decir, las respuestas de los dogmticos siempre se basaran en derecho, por lo que no se inventaran nada ni modificaran el derecho.

Me parece que aqu se da una importante tensin entre la tesis de la indeterminacin del contenido del derecho y aqulla segn la cual los dogmticos no modifican el sistema jurdico, pues todas las solu-ciones jurdicas derivan de los enunciados jurdicos. En efecto, los dogmticos justifican en los modernos estados constitucionales sus opiniones con base en las fuentes del derecho. Ahora bien, los juris-tas realizan interpretaciones de los textos legales que implican nece-sariamente la eleccin entre diversos significados, lo que en ocasio-nes supone el cambio de un sistema jurdico a otro 36; es ms, los dogmticos incluso crean normas doctrinales ex novo que no derivan de ninguna disposicin legislativa 37. Los dogmticos, en este sentido, s inventaran, pues eligen entre los diversos significados posibles de las disposiciones legislativas, crean normas que no derivan de las fuentes del derecho y, en ocasiones, incluso superan el marco inter-pretativo de los enunciados normativos. Ms adelante veremos como

36 Dicho brevemente: si sucesivamente los juristas interpretan de manera dife-rente los mismos enunciados normativos, entonces estn introduciendo nuevas nor-mas en el sistema jurdico, modificando de este modo el derecho. Se pasa aqu, por tanto, de un sistema jurdico a otro, considerados sincrnicamente. Vase Alchourrn C. y Bulygin E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1987.

37 Vase Riccardo Guastini, Componenti cognitive e componenti nomopoie-tiche nella scienza giuridica, Revista Diritto Pubblico, nm. 3, X, 2004.

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esta misma tensin se reproduce tambin en su modelo normativo de ciencia jurdica.

Frente al modelo de Nino, C&B proponen una teora descriptiva no ingenua sobre la ciencia jurdica (qu hacen realmente los juris-tas). Sus tesis principales pueden ser resumidas del siguiente modo: a) la dogmtica jurdica tiene un carcter esencialmente prctico, es decir, su funcin es generar respuestas a problemas jurdicos, y su objetivo es orientar e influir sobre las decisiones judiciales; b) el discurso dogmtico depende del contexto en el que se elabora y, en este sentido, la dogmtica analizara nicamente cuestiones proble-mticas; qu cuestiones son problemticas depende exclusivamente de la consideracin que del problema tengan la jurisprudencia y la propia dogmtica; c) si bien detrs de cada solucin existe un con-flicto de valores subyacente, los dogmticos no siempre discuten sobre valores, aunque los debates dogmticos de mayor calidad se producen precisamente en este mbito; d) cuando los juristas sitan sus debates en el plano tico-poltico, normalmente discuten sobre las diferentes interpretaciones de los principios internos al propio ordenamiento, de los valores positivizados en el derecho, no de valo-res externos al derecho.

C&B aaden a stas una tesis polmica ulterior: el discurso dog-mtico no influye tanto como normalmente se ha credo en las deci-siones judiciales. De hecho, influye poco. Y si se considera que la funcin principal de la dogmtica jurdica es guiar las decisiones judi-ciales, entonces la cuestin adquiere cierta gravedad. Segn C&B, el discurso judicial sera el resultado final de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurdicos y extra-jurdicos que operan den-tro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratgica de los intere-ses en el conflicto 38. As pues, el problema sera que el discurso dogmtico aparecera ensimismado en el anlisis de las fuentes del derecho, sin prestar atencin al mundo real, a qu elementos extra-jurdicos condicionan sus decisiones y, por tanto, tendran muy poca relevancia en la formacin de dichas decisiones. La decisin judicial, segn C&B, dependera en gran medida de otros factores extra-jurdi-cos tales como los sentimientos morales de los jueces, las presiones polticas que reciben o los prejuicios de los propios magistrados.

Adems de este modelo descriptivo, C&B proponen un modelo normativo de ciencia jurdica crtica de carcter marcadamente socio-lgico. Antes que una ciencia del derecho que se ocupe slo de nor-mas y enunciados normativos, C&B proponen una aproximacin al fenmeno jurdico que seale los condicionamientos que padecen los magistrados a la hora de resolver los casos particulares. Ahora bien, el conocimiento de este tipo de condicionamientos no parece responder en C&B a una pretensin puramente cognitiva, esto es, dar cuenta de

38 Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, en No Hay Derecho, nm. 4, Buenos Aires, 1991, p. 10. Citado por C&B en Por una dogmtica, op. cit., p. 214.

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cmo funcionan realmente los tribunales. Dicho conocimiento, por el contrario, debe ser empleado por los dogmticos, segn C&B, para la resolucin de problemas prcticos. Se trata pues de un conocimiento que sirve (debe servir) para resolver problemas jurdicos.

El reconocimiento de esas condiciones [aqullas que condicio-nan las resoluciones judiciales] supone al menos la apertura de la dogmtica a una orientacin sociolgica, capaz de revelar las pro-pias dificultades de concrecin. El surgimiento del derecho laboral resulta un caso paradigmtico del intento de realizar la promesa incumplida del derecho civil de posibilitar las relaciones contractua-les entre personas libres e iguales. Slo a partir del reconocimiento de ciertos condicionamientos materiales que impedan esas relaciones en las condiciones garantizadas legalmente pudo desarrollarse una rama jurdica fundada en principios que incorporaron las condicio-nes de aplicacin del derecho a las relaciones laborales para dismi-nuir la desigualdad material de los contratantes. El surgimiento de una dogmtica crtica, orientada a sealar la inadecuacin de las categoras jurdicas [...] para ajustarse a un cierto ideal de justicia, llev a la construccin de tcnicas y categoras tericas finalmente convertidas en categoras tericas estructuradas ntegramente a partir de la consideracin de esos condicionamientos externos 39.

As pues, este modelo normativo de ciencia jurdica crtica pre-tende describir mejor cmo funcionan los tribunales, no (o no slo) para aumentar el conocimiento sobre las prcticas de los tribunales, sino para elaborar categoras dogmticas que permitan superar estos condicionamientos con el objetivo de satisfacer un determinado ideal de justicia. En este mismo sentido, es posible encontrar algunos inte-resantes paralelismos entre el modelo normativo propuesto por C&B y el concepto de crtica interna del derecho de Luigi Ferrajoli 40. Segn este ltimo, sera funcin de la ciencia jurdica sugerir a los poderes pblicos adoptar las garantas necesarias para la proteccin eficaz de los derechos fundamentales. Y sta parece ser precisamente la funcin que C&B le encomiendan a la dogmtica jurdica crtica: conocer los obstculos que impiden la satisfaccin de ciertas condiciones garan-tizadas legalmente, que parecen derivar de un cierto ideal de justi-cia, creando las categoras dogmticas necesarias (tcnicamente) para satisfacer dicho ideal, capaces de superar los condicionamientos externos que supeditan las decisiones judiciales. Se trata por tanto de una dogmtica que propone los medios idneos esto es, capaces de superar los condicionamientos que determinan las decisiones judicia-les para realizar una determinada idea de justicia (que deriva del ordenamiento).

39 C&B, Por una dogmtica, op. cit., pp. 219-220 (cursiva ma). 40 Ferrajoli, L., El derecho como sistema de garantas, en Derechos y

garantas, Madrid, Trotta, 1999.

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Me parece que este modelo de ciencia jurdica crtica tiene algu-nos problemas. En primer lugar, tengo ciertas dudas sobre la mayor capacidad de influencia que tendra una ciencia jurdica que denuncia-ra dichos condicionamientos; esto es, no termino de entender de qu manera un mayor conocimiento de los condicionamientos extra-jur-dicos que determinan las decisiones judiciales puede servir para influir en mayor medida sobre aqullas. Se podra afirmar, con un ejemplo usado por C&B, que pese a que ya resulta un lugar comn la denuncia del racismo en la imposicin de la pena de muerte en los Estados Uni-dos, el porcentaje de personas en el corredor de la muerte de hispanos y afroamericanos sigue superando la proporcin que representan den-tro de la sociedad estadounidense. Los numerosos estudios sobre el tema no parece que hayan modificado demasiado la conducta de los tribunales.

En segundo lugar, su modelo normativo de ciencia jurdica crti-ca genera un importante problema en relacin con sus tesis descripti-vas por la siguiente razn: en nuestros ordenamientos no est codifi-cado un slo ideal de justicia los principios constitucionales permiten diferentes reconstrucciones, sino varios, y C&B no nos dicen sobre cul de ellos debe construir la dogmtica sus soluciones idneas para superar los condicionamientos extra-normativos. C&B pasan de defender la indeterminacin del contenido del derecho, a una dogmtica que (re-)conoce un ideal de justicia y pretende influir lo ms posible en las decisiones judiciales con el objetivo de satisfacer dicho ideal.

Aqu se abren dos posibilidades para la interpretacin de esta pro-puesta de ciencia jurdica crtica: a) como dogmtica jurdica tcni-ca que tenga en cuenta los condicionamientos extra-normativos de la jurisprudencia para conseguir satisfacer cualquier ideal de justicia (aqul de C&B, pero tambin el ideal de justicia de, por ejemplo, un neo-liberista o el de un conservador); b) como satisfaccin de un determinado ideal de justicia que se puede derivar de las fuentes del derecho. No creo que C&B estn proponiendo un modelo de dogmti-ca simplemente ms persuasiva o meramente tcnica; antes bien, pare-ce que la segunda opcin, que denuncia la distancia entre los ideales plasmados en el derecho (crticos y/o de izquierda) y la prctica real del derecho, es la preferida por estos autores. Pero qu ideal de justi-cia?, no estn positivizados en las constituciones principios de dife-rente signo poltico? El problema de este modelo es que presupone ciertas tesis cognitivistas en torno al contenido del derecho positivo que C&B haban descartado en el modelo descriptivo no ingenuo. En sntesis, en su modelo normativo presuponen que hay un ideal de justicia inequvocamente plasmado en el ordenamiento, mientras que en el modelo descriptivo defienden que el contenido del derecho est indeterminado, que se funda en principios poltico-jurdicos contra-dictorios.

Teoras crticas del derecho: observaciones sobre el modelo de ciencia jurdica 433

El anlisis llevado a cabo por C&B sobre la ciencia jurdica tiene el mrito de llamar la atencin sobre algunos puntos importantes sobre los que escasamente se discute como, por ejemplo, la influencia real de las tesis dogmticas en las decisiones judiciales. No obstante, creo que su modelo normativo de ciencia jurdica prctica genera algunas contradicciones con las tesis que defienden en el plano terico; en particular, aqulla relativa a la indeterminacin del derecho.

5. CONCLUSIN

En el presente artculo he intentado dar cuenta de algunas de las tesis que me parecen ms relevantes de los movimientos crticos del derecho. En este momento me parece posible y necesario derivar algu-nas conclusiones si bien todava parciales y provisionales sobre el modelo de ciencia jurdica elaborado desde las perspectivas crticas estadounidense y argentina.

En el plano descriptivo, los dos movimientos crticos aqu analiza-dos afirman que el contenido del derecho est indeterminado: los esta-dounidenses debido a la contradiccin fundamental; los argentinos, por su parte, aaden razones lingsticas (semnticas y pragmticas) y lgicas. Ello hara que la dogmtica jurdica se convierta necesaria-mente en una actividad poltica: la indeterminacin del derecho hace que los juristas realicen constantemente juicios de tipo poltico. La conclusin que derivan los crticos en el plano normativo de la ciencia jurdica es que dado que hacer dogmtica implica necesariamente jui-cios de valor, los juristas deben tomar conciencia de la valencia polti-ca de su actividad y deben proponer soluciones normativas ms justas. La funcin principal de la dogmtica debe ser hacer del mundo un lugar ms justo.

Tres son al menos las dificultades con las que se enfrentan, en mi opinin, estos modelos normativos de ciencia jurdica: a) dejan de lado o al menos dan muy poca importancia el conocimiento del derecho vlido y vigente aplicado por los tribunales, lo que me parece criticable 41. Si bien puede ser bueno que los juristas propongan nuevas interpretaciones de los textos legales, tambin lo es que conozcan el derecho realmente aplicado por los tribunales. La ciencia jurdica debe cumplir tambin una funcin cognitiva porque saber si ejerciendo el derecho a la desobediencia civil, [un sujeto] se arriesga o no a acabar

41 Esta afirmacin debe ser matizada en el caso de Courtis, quien efectivamente s se ha ocupado y ha subrayado las funciones descriptivas de la ciencia jurdica. Cfr. El juego de los juristas. Ensayo de caracterizacin de la investigacin dogmtica, en Observar la ley, op. cit.

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en la crcel 42 resulta importante; b) las esperanzas que se depositan en la capacidad de la dogmtica jurdica para cambiar el derecho me parecen excesivas. La dogmtica jurdica tiene discrecionalidad a la hora de interpretar el derecho y generar importantes cambios en los mbitos jurdico y poltico-social. Ahora bien, el modelo poltico de los crticos no es en absoluto moderado, y dudo mucho que el poder poltico no reaccionara frente a interpretaciones tan progresistas y/o radicales como las sugeridas por los movimientos crticos; c) real-mente es plausible configurar la dogmtica jurdica como una conti-nuacin de la poltica por otros medios? Luigi Ferrajoli, autor en absoluto sospechoso de ser un conservador en el plano poltico, ha sealado la inoportunidad de configurar la ciencia jurdica como una segunda instancia democrtica 43. Las propuestas de ciencia jurdica crtica que invitan al jurista a intentar modificar las interpretaciones acogidas por la sociedad y por los tribunales, si bien pueden tener a su favor importantes razones materiales de fondo, cargan con un impor-tante dficit de legitimidad al convertirse en una ulterior instancia de decisin no justificada democrticamente.

Fecha de recepcin: 25/03/2009. Fecha de aceptacin: 15/11/2009.

42 Cfr. Bobbio, El futuro de la democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econ-mica, 1992.

43 El autor llega incluso a afirmar que la ciencia jurdica debe mantener una actitud iliberal. Ferrajoli, L., La formacin y el uso de los conceptos en la ciencia jurdica y en la aplicacin de la ley, en Epistemologa jurdica y garantismo, op. cit., p. 83.