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DIREITO EMPRESARIAL

1 ª Aula - 05/04/2003

Vamos começar pelo início, lá pela idade média. Pode parecer baboseira o conceito de direito comercial, só que mudou o conceito e por isso que é importante, eu sempre falo isso, e Domingo caiu na prova da magistratura federal, isso é besteira, mas vai cair, e vai cair novamente ou na magistratura estadual ou MP, sem sombra de dúvidas uma questão dessa, então vamos lá:

Conceito de direito empresarial: Nós podemos conceituar direito comercial a partir de determinados

momentos históricos. A partir da idade média, o que aconteceu? O direito privado ele ainda estava unido e não existia ainda direito civil e

direito comercial, o problema é que na idade média o direito quase não evoluída por influência da igreja.

Naquela época, embora o direito não evoluía, as atividades mercantis estavam crescendo espantosamente, época das expedições principalmente o direito mercantil, então naquela época não havia nenhum aparato legislativo, nenhuma lei, nenhum tratado por parte do Estado.

Então, os comerciantes da época se viram na contingência de criar regras próprias para tratar das relações jurídicas. A partir desse momento, dessa contingência é que o direito comercial teve que se desvincular do direito civil, porque o direito civil estava inerte, principalmente pôr influência da igreja, direito de família não mudava, direito de sucessões não mudava, ficava tudo parado, e o direito comercial evoluindo, evoluindo, teve que se separar do direito civil.

Então, os comerciantes criaram regras próprias para tratar de suas relações jurídicas, nesse momento o direito comercial ele foi conceituado como ramo autônomo do direito privado a serviço de uma categoria especial, a serviço dos comerciantes.

E já que não havia nenhum aparato estatal, os comerciantes criam suas regras, o direito comercial nasceu basicamente como um direito costumeiro, ele utilizou basicamente os usos e costumes daquela época.

Foram formadas ligas, corporações de comerciantes e ali todas as relações jurídicas iam ser resolvidas, foram criados também os tribunais de comércio e nesses tribunais, não era o juiz estatal. Vamos supor que estivéssemos no Sul da Itália, todos nós comerciantes, e criássemos uma corporação, ali há um tribunal do comércio e estão vamos escolher uns entre nós para serem juízes, para os postulados.

Alguns comerciantes eram chamados juízes, mas para aquele tribunal privado, que lei aplicava?

Não aplicava leis, aplicava os usos e costumes comerciais daquela região. OBS: O problema é que aquelas regras não eram aplicadas para todos os

comerciantes indistintamente, porque só podiam se valer daquelas regras os comerciantes que participavam da liga, da corporação. Era um direito extremamente corporativista, quem não fazia parte do clube do bolinha não poderia se valer daquelas regras.

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Com isso quando alguém queria litigar contra alguém que integrava aquela liga, aquela corporação, tinha que acioná-lo no Tribunal do comércio, e quando você o acionava lá quem ganhava aquela ação? Quem fazia parte da liga. Era um direito extremamente corporativista, porque quem julgava era um daqueles que era escolhido como juiz consular.

Então o direito comercial não era muito bem visto, ele era visto como direito marginal, como um direito à parte, não era marginal no sentido de bandido, mas marginal no sentido de a margem do direito estatal, do direito civil que regia os cidadãos comuns.

É por isso que hoje se eu chamar alguém de burguês ele vai ficar ofendido comigo, nada mais injusto, porque isso vem dessa época onde o direito comercial era separado como o burguês era separado, ele era visto como uma pessoa não nobre, porque o nobre era tratado pelo direito civil, por isso que se chamar de burguês ficava ofendido.

Hoje não tem mais justificativa para isso, era uma tradição lá de Roma da idade média, hoje não se justifica, então hoje pode chamar de burguês e a pessoa ficar feliz, mas naquela época não. Naquela época era um direito marginal, um direito a margem, um direito dos excluídos.

O direito comercial sob essa concepção subjetivista, por esse conceito subjetivo do direito comercial. Que conceito é esse? É um ramo autônomo do direito privado a serviço do comerciante.

Ele permaneceu assim por um tempo até que o Napoleão resolveu criar uma nova concepção de direito comercial, ele não queria mais aquela história de direito comercial só para comerciante, ele queria acabar com aquela história de privilégios para os comerciantes, que tinham um tratamento próprio privilegiado, distinto dos demais.

Então, ele determinou que se elaborasse um código comercial francês, que foi o código de 1807, e nesse código eles adotaram o conceito objetivo de direito comercial, ou melhor, eles criaram a concepção objetiva de direito comercial.

Que concepção objetiva é essa? O direito comercial passava a ser ramo do direito privado que estudava os

atos de comércio, porque não importa quem está praticando, se é ele, se ela, se ela faz parte de alguma liga ou não, pouco importa, o direito comercial vai regular os atos de comércio.

E aí vem dizendo, são atos de comércio, transporte marítimo, a compra para a revenda, as atividades de seguro, as atividades bancária, vem dizendo o rol dos atos de comércio. Então se tivesse naquele rol era tratado como direito comercial, se não tivesse não era, era um rol totalmente objetivo.

Como Napoleão mandava no mundo, o Brasil foi fortemente influenciado, o nosso primeiro código foi o código comercial. O nosso código comercial não distancia muito do código francês foi em 1850, nos meados daquele século.

E o código brasileiro, alguns autores dizem, não é bem assim, ele adotou a concepção objetiva. Ah professor, mas no código comercial não tem o que são atos de comércio?

Realmente, mas ao lado do código comercial nasceu o regulamento 737/50, que em seu artigo 19 dizia, são atos de mercantil: compra para revenda, atividade de seguro, atividade bancária, então trazia aquele rol influenciado pelo código francês. Ele não está mais em vigor há muitos anos.

O problema dessa concepção é trazida pelo professor Fran Martins.

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A sociedade maromba academia de ginástica, era uma sociedade civil ou sociedade comercial? Era civil

A imobiliária? Era civil. A construção civil? Era comercial, por força de lei.

Isso por quê? Porque o rol era objetivo.

E a atividade de prestação de serviço? Civil A Encol foi à falência porque a construção civil é uma atividade comercial,

vai entender isso? Não tem como entender, porque não há base científica, não tem como eu dizer uma regra para vocês, o que é civil e o que é comercial, isso vai depender do legislador, vai depender do país, vai depender da época.

Então não há base científica, então até hoje não sabemos a amplitude do ato de comércio, e é difícil porque pelo conceito objetivo, adotado pelo código de 1850, o direito comercial era o ramo que disciplinava os atos de comércio.

Mas a gente não sabe o que são atos de comércio, como a gente vai estudar direito comercial? Então o conceito objetivo não foi adotado em vários países, na Itália, na Alemanha, na Suíça há muito tempo que não se adota essa concepção.

Ruiu o conceito objetivo de direito comercial, sobretudo na Itália depois na suíça, mas, sobretudo no CC italiano de 1942, criou-se uma nova concepção subjetiva, só que subjetiva moderna, e é a do novo Código Civil.

Que concepção é essa? Como é que nós vamos conceituar o direito comercial sob o aspecto subjetivo moderno? Porque não se falou na faculdade.

Sob o aspecto subjetivo moderno, o direito comercial ele passou a focar não mais o comerciante e muito menos os atos de comércio.

Importante: O direito comercial é um ramo autônomo do direito privado que estuda e regulamenta os atos praticados pelo empresário no exercício de sua empresa. Ou em um conceito mais curtinho, é disciplina jurídico privada das empresas.

Acabou comerciante agora, comerciante é coisa do passado, agora é empresário.

A base é o conceito de empresa e o conceito de empresário, então não existe mais comerciante agora é empresário.

Acabou agora o comerciante e pelo art.2037 do CC, tudo aquilo que era aplicado para os comerciantes é aplicado agora para os empresários.

Então, quando a lei de falência fala, está sujeito a falência o comerciante, como é que vocês vão ler agora?

Está sujeito a falência o empresário. Não existe mais comerciante, onde tinha comerciante você lê agora

empresário. Bom, esse é nosso conceito e depois nós vamos ver o que é empresa e o

que é empresário. Segundo o nosso programa nós trabalharíamos fonte agora, mas nós não

vamos trabalhar fonte formal e fonte material, isso é coisa de Introdução ao Estudo Do Direito na Faculdade e eu não vou tratar com você, eu só vou tratar somente de uma fonte de direito peculiar do direito comercial.

OBS: Aliás, com essa mudança completa de base, que nós não temos como base nem o direito comercial e nem o ato de comércio há quem defenda a mudança do nome da disciplina não seria mais direito comercial, mas direito dos negócios ou direito

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de empresas, ou empresarial, é válida a mudança apesar da tradição do direito comercial, mas já nos programas dos concursos você vai ver lá direito empresarial.

Aliás, a vara de falência e concordatas do Rio, agora chama vara empresarial, o que é um absurdo porque não é vara empresarial, porque não vai tratar de todo o direito empresarial, porque vai tratar apenas de falência e concordatas, o problema é que o juiz quer se chamar juiz empresarial, só para tirar onda.

Então qual é a fonte de direito que é peculiar ao direito empresarial, que foi à base dele no início?

Os usos e costumes mercantis, os costumes comerciais, então agora os costumes empresariais.

O que é importante falar sobre ele? O importante é como é que eu vou provar ao juiz, dois empresários

litigando, ou um empresário e outro não empresário, não interessa, o autor está alegando que o fundamento do direito dele está no costume empresarial fonte do direito, como eu vou provar para o juiz que existe um costume.

Aliás, eu preciso provar para o juiz que existe aquele direito, ou eu só preciso provar o fato?

Em regra só o fato, princípio da iuria novit curia, só que esse princípio abre exceção, exatamente para os costumes, para o direito municipal e o direito estrangeiro, artigo 337 do CPC.Lá vem dizendo que você prova os costumes comerciais através de uma certidão que você obtém lá nas juntas comerciais, como assim?

A junta comercial ela é obrigada a catalogar, ou usando o termo técnico apropriado ela é obrigada a assentar todos os costumes comerciais.Então, tem um processo administrativo, todos os interessados são chamados, vai aprovar, todos são chamados e depois de aprovado vai ser publicado, e assentado.

Então para se obter a prova do costume é só ir à junta comercial e pedir uma certidão.O funcionário da junta vai lá no livro do costume e tem, hoje é no sentido figurado, porque está tudo no computador.

Então, você prova através de uma certidão. Mas o que é importante falar? Como nós no Brasil não adotamos o sistema

da prova tarifada, admite-se a prova por qualquer meio idôneo, então se pode provar também através de depoimento de testemunhas, de representantes de classes, então se pode provar os costumes através de outras provas.

Mas a prova praticamente irrefutável é a certidão da junta. Caiu uma questão no Rio Grande do Sul, lá no RGS eles dizem que é

costume lá o cheque pré-datado, ou mais tecnicamente falando cheque pós-datado. Aí eles perguntaram o seguinte, eles queriam registrar o cheque pós-datado como costume dos comerciantes.

Ai eu pergunto, pode ser assentada a utilização do cheque pós-datado como costume comercial? Pode?

Não, porque o cheque é uma ordem de pagamento a vista, e por quê? Porque está na lei, e só se admite costume praeter legis ou secundum legis, não se admite costume contra legis.

Era prova lá do RGS. Onde está dizendo na lei para ganhar 10? Nos artigos 28 do decreto 57595/66 e 32 da lei 7357/85. Isso fala que o

cheque tem natureza de ordem de pagamento a vista e por isso não pode ser assentado como costume.

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CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL O que pode ser característica do direito empresarial, o que pode parecer

besteira, mas que envolveu lá a prova da magistratura federal. 1) oneroso - O empresário não faz nada nunca de graça, a regra é de que

não existe atos comerciais gratuitos, a regra é a onerosidade, e a gente observa muito isso no direito obrigacional. Tem que ficar muito atento para essa característica, por quê?

Existe compra e venda civil e mercantil, mandado mercantil e civil, então, por exemplo:

Eu vou lá dar aula no Espírito Santo e vou deixar o Arthur que é meu amigo como meu procurador. Vou fazer um contrato de mandato para que ele me represente na reunião de condomínio, não falei nada se vou pagar ou não, esse mandato presume-se gratuito ou oneroso?

É um mandato de natureza civil ou empresarial? Presume-se gratuito. Vou dar outro exemplo: Luciana é representante de pneus, surgiu uma grande oportunidade dela

realizar uma venda em São Paulo, então ela pede para Luis Antonio que também é representante ir lá em São Paulo realizar o contrato para ela. Faz o contrato e a procuração certinho.Pergunto, não falaram nada se iam pagar ou não, esse contrato presume-se gratuito ou oneroso?

Oneroso, porque é no exercício da atividade da empresa. Só existe um artigo tratando do mandato, e está lá no parágrafo único. Embora o Código Comercial tenha sido revogado, os artigos do novo CC,

ele traz a regra do civil e traz uma ressalva do mandato mercantil. Como a gente vai saber o quanto ela vai pagar ao representante, já que

não foi convencionado, como o juiz vai decidir? Com base em que? No costume daquela atividade, naquela região, é costume 10%, 5%, depende do tipo de atividade, então ele vai utilizar o costume daquela região naquela atividade.Que será provado através de uma certidão da junta comercial ou de uma declaração.

A cooperativa de prestação de serviço é considerada o que? Artigo 982 do CC, sempre terá natureza simples, ou seja, civil. 2)Informalismo: O direito comercial é extremamente informal como regra, enquanto o

direito civil é extremamente formal. Se vai vender um imóvel, existe burocracia? Existe, uma burocracia

enorme. Agora, você vai vender uma tonelada de um produto, você faz essa venda

de forma verbal, de um valor 10 vezes maior e não existe em regra contrato de compra em venda mercantil escrito.

A regra esmagadora é o contrato verbal. Como assim? Um liga para o outro e diz eu quer comprar uma tonelada de tal produto e paga tal dia, para 30, 60 e 90. Aceitou, fechado, não tem assinatura de contrato.

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O transportador vai levar a mercadoria, e vai pegar o comprovante do recebimento, a fatura, não tem a assinatura de contrato à regra é a informalidade.

Importante: E agora não existe compra e venda civil e compra e venda mercantil, os artigos da compra e venda mercantil foram revogados, estão todos eles no CC, que fala da Compra e Venda e ponto final.

Mas tem aquela ressalva, a compra e venda para revenda e vem dizendo as regras que eram da antiga compra e venda comercial.

3) Elasticidade: O que é elasticidade? E aqui a gente vai começar a tratar de algo mais

palpável, o direito empresarial é tido como elástico, por quê? Porque ele não é dedutível, ele é indutível, ou seja, o direito empresarial

não precisa do legislador, dane-se o legislador, como assim? Os empresários eles criam todos os dias novas relações jurídicas, novos

negócios atípicos, e o direito empresarial não precisa criar uma lei para aquilo. Foi criado um novo contrato e o direito empresarial não precisa criar a lei,

ele simplesmente aumenta e começa a tratar daquele negócio, mesmo sem nenhuma previsão legal. Não precisa ter lei prevendo que deve ser tratado dessa ou daquela forma, porque na ausência de lei você aplica os costumes, os princípios as características.

Por exemplo, vocês conhecem alguma empresa de factoring? Conhece, tem alguma lei tratando de factoring? Não existe nenhum artigo

sequer tratando de factoring. Portanto, o direito empresarial não precisa de lei, ele simplesmente

incorporou a modalidade factoring, ele aumentou, ele é elástico. Como é que vai disciplinar? Com base nos costumes. Como é tratado o factoring? Aqui no Brasil isso é novo, pega os costumes de outros países, como é

EUA, na Inglaterra.Costuma ser tratado dessa forma, por isso que como não há lei nenhuma, a gente sabe que o risco na inadimplência é do Factorizador e não é do factorizado.

Como a gente faz isso? A gente até prende o safado do agiota, pega uma nota promissória, por que

isso? Tem alguma lei dizendo que ele não pode fazer isso? Não precisa de lei, porque a gente sabe que pelo costume o factorizador é

que tem que assumir o risco pela inadimplência dos títulos transferidos. Então o direito comercial ele é elástico. Um outro tipo de contrato que não tem nenhuma previsão legal, o cartão de

crédito. Tem cartão de crédito no Brasil? Sem dúvida, qual é a lei? Não tem lei que trata de cartão de crédito, aí o direito comercial foi e viu.

Como é aplicado em outros países, como é o costume, por isso ele é chamado de elástico.

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4) Internacionalidade: Outra característica é a internacionalidade, eu não chamaria de

internacionalidade que é a concepção dos doutrinadores antigos, hoje devemos utilizar o termo globalização.

O direito empresarial ele tende a globalização, por quê? Porque há mercados comuns, como existe lá na Europa, como existe no

Mercosul, regras de direito comercial idênticas para vários países.Como o direito comercial ele tende ser uniforme em vários países, como Brasil e Argentina, o direito civil tende a nacionalização.

O direito civil cada país tem o seu, no direito de família não importa como é nos outros países, agora, o direito empresarial tem que ser parecido, então como o Brasil vai exportar para a Argentina e a Argentina vai exportar para o Brasil.

Por isso que nós temos tratados internacionais sobre nota promissória, letra de câmbio, cheque, então nós temos outros tratados tratando de comercio.

Nós temos regras universais para vários países, por isso que tende a globalização.

A ONU patrocina um estudo para a elaboração de um código comercial internacional, que nunca vai sair do papel, porque não interessa aos EUA. Não precisa colocar isso na prova, porque você não sabe quem está corrigindo.Você pode colocar: É conveniente ressaltar que confirmando essa característica a própria ONU, patrocina um estudo de elaboração de código comercial internacional estabelecendo regras idênticas para vários países, não precisa dizer que não vai sair do papel.

4) Boa-fé: Não precisa dizer porque é peculiar a todos os ramos do direito não só do

direito comercial. 5) autonomia: O caso é o seguinte o código comercial ele era dividido em três livros de

quebras, Comércio marítimo e Comércio terrestre. O livro de quebras foi revogado há muito tempo e hoje a gente tem a lei de

falência.Hoje foi revogado o comércio terrestre, só existe o código comercial, ainda não foi totalmente revogado porque ele ainda é tratado como comércio marítimo.

O comércio marítimo ainda continua sendo tratado pelo código comercial, mas deixa o comércio marítimo de lado porque a gente não vai tratar.

Ai eu pergunto, em relação ao comercio terrestre, com a revogação do código comercial, as regras que teriam sido incorporadas pelo direito civil, será que o direito empresarial poderia continuar sendo chamado de ramo autônomo do direito privado? Ou será que houve unificação?

A mesma pergunta foi feita lá na Itália, eu vou freqüentemente falar da Itália, porque o nosso livro de empresas do atual CC é quase uma tradução do Italiano, pegaram a parte das empresas do Código Italiano traduziram e colocaram no Brasil com algumas mudanças.

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Então na Itália o objetivo foi unificar o direito privado, só que depois de aprovado e em funcionamento, eles viram que não adiantou colocar tudo em uma lei só, porque misturou água e óleo.

Importante: Vocês vão poder ver bem o que no CC é direito civil e empresarial, o livro de família é direito civil, o livro de títulos de crédito é direito empresarial, o livro das empresas é direito empresarial, à parte que fala das sucessões é direito civil.Então, juntou água e óleo na mesma lei, como diz o professor César Devivante: eles enfaixaram direito comercial e direito civil na mesma lei, e por mais que tenham enfaixado não quer dizer que seja um só.

E aí eu pergunto o direito comercial continua autônomo? Sim e por vários motivos.E a primeira autonomia que se destaca é a autonomia científica e por que cientificamente o direito comercial continua autônomo?

Porque ele tem características próprias, diferentes do direito civil. Quando um se presume gratuito o outro é oneroso, quando um é indutivo o outro é dedutivo, enquanto um tende a nacionalização o outro a internacionalização.

Então são ramos com principiologia própria. São ramos autônomos, com princípios diferentes, porque se a base é diferente eles não são a mesma coisa.Por isso que cientificamente ele continua autônomo.

Didaticamente ele também continua autônomo, agora o professor de direito civil não substitui o professor de direito empresarial, e nós estamos falando isso com base na experiência italiana. Em 98 foi feita uma reforma na Universidade de Bolonha na Itália onde foi prestigiada a cadeira de direito empresarial, é tradição e vai continuar sendo com livros próprios, bibliografia própria, então continua autônomo.

O importante aqui é o seguinte, com a revogação do código comercial e a introdução dele no novo CC, o direito comercial ele diminuiu ou ele aumentou?

Antes eram só os atos de comércio, aqueles atos de intermediação, somente. A idéia era essa, só que com o direito de empresa no novo CC artigo 966 o conceito de empresário ele quase duplicou. Por quê?

Considera-se empresário quem através de seu estabelecimento comercial desenvolve atividade economicamente organizada para fins de produção e circulação de bens, ou serviços.

Agora quem é tratado pelo direito comercial que não era? Lembra lá da academia Maromba? Academia de ginástica, não era atividade comercial e agora é atividade

empresarial. Lembra da imobiliária? A imobiliária era tratada pelo direito civil e agora é tratada pelo direito

comercial, porque o conceito aumentou. Importante: A atividade de prestação de serviço que antes não era tratada

pelo nosso direito empresarial, agora é tratada. A imobiliária, por exemplo, agora está sujeita a falência, assim como a

academia de ginástica. Bom, embora o código comercial tenha sido revogado, o direito comercial

ele aumentou, praticamente duplicou. OBS: Autonomia legislativa a gente pode falar aqui só o seguinte, não há

dúvida de que se está tratando dentro da mesma lei, de direito civil e direito empresarial, que lei nova é essa?

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O novo Código Civil. Não há dúvida e por isso nós vamos falar que a unificação legislativa foi apenas parcial. Por quê parcial?

Porque só existe um ponto de convergência que é o novo Código Civil, que trata das duas matérias. Agora as outras leis, por exemplo a lei que trata da união estável é uma lei civil, a lei de falência é empresarial.

Então mesmo legislativamente eles continuam autônomos, alguns livros falam em unificação legislativa, mas é um erro porque eles pensaram só no novo CC, no novo CC houve unificação mas é apenas parcial da legislação, porque as outras leis continuam sendo aplicadas nos ramos que lhes são próprios, houve apenas unificação parcial.

Qual o único ponto de convergência? O novo CC. E agora nós vamos conceituar a parte mais importante do direito

empresarial, que é o conceito de empresa e empresário. A base de todo direito empresarial hoje, são dois artigos. O primeiro é o artigo 966 do CC. Ele é o artigo principal, se você decorar

você reponde milhares de questões de direito empresarial, é a base. Seguindo a pirâmide de Kelsen a base seria o artigo 966 para o direito

empresarial, que nada mais do que uma tradução literal, não muda nem a vírgula do artigo 2082 do CC Italiano.

Bom, então a base é o artigo 966 e o outro artigo a gente não vai falar agora e sim durante o curso muitas e muitas vezes é o artigo 1053 do CC, que fala das sociedades limitadas, ele é um artigo importantíssimo, e com certeza quando o examinador quiser na hora da prova aplicar uma pegadinha vai usar o artigo 1053 do CC.

O mais importante é o artigo 966. Vamos agora interpretar o 966 do CC, tudo aquilo que vocês ouviram falar de empresário esqueçam, não é nada daquilo que falaram na faculdade.

Ex: 4 pessoas vão formar uma sociedade, Bela Blum salão de cabeleireiro Ltda. Temos dois sócios administradores ( não se fala mais em sócio- gerente, acabou esse negócio de sócio-gerente, gerente é empregado, felizmente mudaram o nome), os outros são apenas investidores.

Numa festa um dos sócios está se apresentando, e aquela pergunta, o que você faz? Ela fala que é medica, ela dentista, ela economista e quando perguntam para ele, ele vai dizer que é empresário.Eu sou empresário, tenho uma rede de salão de cabeleireiro, ele está falando a verdade? É ou não é?

Não, ele é tudo menos empresário, ele fala apenas para tirar uma onda. Quando um sócio chega e fala que é empresário é só para tirar a onda, e não é brincadeira não, tem até uma resolução do DNC que autorizou os sócios administradores e os titulares de firma individual a tirar uma carterinha de empresário.

Vocês sabem que todo mundo quer ter uma carterinha, a carteira de empresário. Primeiro não tem base legal e sim numa instrução normativa e ele não é empresário , porque olha só , pelo conceito do artigo 966 e do 982, empresário é a pessoa física ou jurídica que em nome próprio através de seu estabelecimento empresarial, desenvolve atividade economicamente organizada para fins de produção, circulação de bens e serviços.

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Ai eu pergunto, quem é o empresário? O empresário é a sociedade, mas que isso? O problema é que botaram na

cabeça de vocês, se vocês forem perguntar ao pipoqueiro da esquina, ele vai dizer que o empresário é a pessoa física, vocês ligaram a figura da pessoa física, nada mais equivocado.

Importante: Empresário pode ser tanto pessoa física como jurídica e geralmente o empresário é pessoa jurídica porque o empresário individual teria responsabilidade ilimitada, então quando alguém vai desenvolver uma atividade desenvolve através da sociedade.

E aí o que diz o artigo 982 do CC, considera-se empresária a sociedade tal....

E o que é sócio? Sócio é sócio. E ele poderia ser chamado de comerciante antes? Quem está sujeito a falência? Todos os comerciantes. Quem está sujeito a falência o sócio ou a sociedade? A sociedade, porque o sócio não é comerciante. Isso a gente já sabia só que não atentava para esse detalhe. Por quê o sócio não está sujeito a falência? Porque ele não é comerciante, porque quem está sujeito a falência é a

sociedade, ela era a sociedade comercial ou comerciante coletivo. Então hoje, quem está sujeito à falência o sócio ou a sociedade? A sociedade, porque ele não age em nome próprio. Vê o conceito do 982, ele age em nome próprio? Não ele age em nome da sociedade. Quem está desenvolvendo a atividade? A sociedade, por isso que ela se reveste no conceito e não ele ( sócio). E quando é que ele é empresário? Quando ele é empresário individual, firma individual, mas você ao abrir

uma firma individual, você sabe que sua responsabilidade será ilimitada, e você vai querer fazer isso? Arriscar a sua casa de praia, seu sítio, seu carrinho? Não vai querer, você vai juntar com outras pessoas e quem será o empresário será a sociedade.

Quem vai a falência? A sociedade, você é apenas o sócio, o sócio em última análise é um mero

credor da sociedade, e digo pior credor porque ele só recebe depois de todos os credores. O professor Fábio Ulhoa Coelho, foi muito feliz quando ele colocou em

letra 26 no livro dele: “Pelo amor de Deus, sócio não é empresário.” Eu vou perguntar isso aqui várias vezes em meio a outros institutos e vocês

vão errar. Decore isso sócio não é empresário sócio é sócio, quem é o empresário? A pessoa jurídica ou empresário individual, a firma individual ou as

sociedades empresárias.

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Qual seria a diferença do conceito de sócio para o conceito de empresário? O que que mudou?

São três mudanças, na doutrina só tem duas, mas pode se acrescentar uma . Trilogia:

* Pessoa física ---- comerciante individual ---- empresário individual ( art. 966)

* Pessoa jurídica --- sociedade comercial---- sociedades empresariais ( art. 982)

* Sócio( física ou jurídica)---------------sócio--------------- sócio

Qual a diferença do conceito de comerciante para o conceito de

empresário? São três diferenças. 1- Filosófica: A primeira diferença vou dar apenas por que é filosófica e quem faz essa

diferença é o professor Rubens Requião, e normalmente pedem |Rubens Requião na prova. O conceito de comerciante é um conceito egoísta, é da época de uma

concepção egoísta ,individualista, corporativista, marginal, e por isso que o burguês é xingamento hoje, agora se eu te chamar de empresário eu estou te xingando? Não, é um conceito mais social, hoje a gente tem a concepção de que o empresário é um bibelô. O Estado tem que tratar bem o empresário.

Eu vejo muita gente criticando, sem conhecimento de causa, o PROER que ajudou os bancos, criticando PROAR, que ia ajudar a TAM, por que isso?

O governo não está dando dinheiro paras o empresário, o Brasil dá de um lado para pegar de outro, como assim?

Bom, o empresário na concepção social, o Estado deve se preocupar com o empresário porque a escala empresarial é a base econômica de um país, se não tiver empresário o país vai a falência.Então quando uma exportadora, a VARIG, realiza um contrato e o dinheiro vem para o Brasil, quando os dólares chegam eles ficam com quem? Com o exportador?

Não, quem vai fazer o câmbio é o Banco Central, fica com Estado que dá para o exportador o real.

Ele pode até fazer o câmbio em uma instituição particular, por causa da variação, mas ele vai pegar o dólar e vai dar para o Banco Central.

Então, por isso que o empresário é tratado que nem um bibelô, teoria da preservação da empresa, porque enquanto o empresário estiver vivo, mais postos de empregos, mais arrecadação de impostos, sem falar nas divisas do contrato internacionais.

Por isso, o conceito de empresário se contrapõe ao conceito individualista, marginal que o Estado fazia do comerciante.

Por isso que o Lula vai lá não sei aonde defender o Brasil, por isso que o FHC, foi lá na Organização Internacional do Comércio, defender a EMBRAER da BOMBARDIÊ, da França. O dinheiro não vai vir para o governo diretamente, vai vir para

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EMBRAER, construir aviões, mas os dólares vão ficar no Banco Central. E por isso que o Banco Central dá injeção de dólar no mercado, de não sei quantos milhões de dólares no mercado.

2) conceitual: Segunda diferença é conceitual, porque o conceito de comerciante pegava

apenas aqueles atos de intermediação, então era o restaurante, a concessionária de veículos, as indústrias. E o conceito de empresário é muito maior porque abrange também o conceito de prestação de serviços, o conceito de comerciante é menor, o conceito de empresário é mais amplo, mais abrangente.

Foi a pergunta da prova oral do MP.O examinador perguntou antes do CC, imaginem agora se eles não vão perguntar sobre isso.

O conceito de empresário substitui a de comerciante? Você tinha que falar há diferenças, essas três que eu estou dando, já falei de

duas vou falar da terceira. 3)dada pelo professor Fábio Ulhoa Coelho e Waldo Fazzio Jr.

( Principalmente ), é a seguinte: Nem todos aqueles que eram chamados de comerciantes agora podem ser

chamados de empresários, ele está falando não de um público grande ele está falando daqueles antigos comerciantes nanicos, por exemplo:

A vendedora de Avon, ele dá exemplo no livro dele, ela praticava atos de intermediação? Praticava. Ela era comerciante. Mas será que ela se encaixa no conceito de empresário?

Para eles não, porque não tem estrutura comercial, porque não desenvolve atividade economicamente estruturada, mais tarde nós vamos estudar isso melhor.

OBS: Nem todos aqueles comerciantes tem estrutura própria organizada para serem chamados de empresários.

Na época da prova eu só lembrei de duas, eu lembrei do conceito que era mais abrangente e lembrei dessa diferença, eu não conhecia a filosófica.

REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO: São vários os requisitos 1) capacidade + ausência de proibição legal: O primeiro deles é a capacidade mais ausência de proibição legal. Alguns

autores colocam como dois requisitos, um a capacidade e outro a ausência de proibição legal, mas isso é questão didática, não muda nada.

Eu vou falar primeiro da pessoa física, porque a pessoa jurídica adquire capacidade e ganha personalidade jurídica a partir do registro.

Então, eu vou falar do empresário pessoa física do empresário individual, tudo bem?

Bom, quando é que a pessoa física adquire capacidade civil plena, a partir de quantos anos? 18 anos.

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Existia uma discussão na época do CC de 1916, a partir de quantos anos o menor poderia se emancipar pelo exercício do comércio, existam duas correntes:

A- Uma minoritária do Rubens Requião e Manoel Ferreira, eles diziam que era a partir dos 16 anos, mas eles eram minoritários.

B- A corrente majoritária do Fábio Ulhoa, Fran Martins, dizia que era a partir dos 18 anos, mas a gente não precisa mais disso, porque a partir dos 18 ele hoje é maior, plenamente capaz.

OBS: Ai vem o novo CC e disse em seu artigo 5º, parágrafo único, inciso V, que o menor com 16 anos pode se emancipar pelo exercício do comércio. Antes havia divergência e o novo CC acabou encampando a corrente minoritária.

Hoje o menor com 16 anos pode se emancipar com o exercício da empresa, não tem mais divergência, a lei foi expressa.

Mas muitos autores, sobretudo o professor Penalva, o professor Anco Márcio Valle, criticam esse artigo, porque ele fica em total descompasso com o ordenamento jurídico vigente. Ele não está em sintonia com o direito penal.

Imaginem um empresário praticando inúmeros fatos fraudulentos, fazendo concorrência desleal, crimes contra o consumo e tudo mais e lhe sendo aplicado medida protetiva do ECA, medida de advertência, tipo “olha não pode mais vender produto estragado”. Não há como, o juiz vai dá uma repreensão verbal ?!.

E também não está em consonância com a lei de falência, art. 2º,II da LF, diz que só é possível a falência do maior de 18 anos.

E entre 16 e 18 anos ele poderá dar o desfalque no mercado e ninguém poderá requerer a falência dele, porque a lei de falência é especial, e não é revogada por lei geral posterior, então, nós vamos ter um vácuo entre esses 16 anos e 18 anos e esse empresário pode fazer tudo, pode cometer “crime”, ele comete ato infracional, ele pode ficar insolvente e não poderá ser decretada a sua falência.

Tem solução? Não tem solução, a solução é a reforma da lei de falência e do CP. Eu vou deixar uma pergunta para a próxima aula porque esse artigo é muito

complicado, é o artigo mais difícil do direito empresarial o artigo 974 do CC, e a pergunta é a seguinte:

Pode um menor, melhor um louco, vamos supor que ele esteja interditado, pode um louco ser empresário?

Qual o primeiro requisito que eu falei? A capacidade. O louco é capaz? Não.

Pode o louco ser empresário? Pode uma criança de um ano ser empresária? Pode ou não?

Olha só o que o novo CC fez, ele conseguiu em um artigo mudar todo o ordenamento jurídico, nessa parte, todas essas regras foram mudadas e quando eu falo para os civilistas eles chegam a se arrepiar.

Patrimônio é um conceito uno e indivisível, cada pessoa só tem um patrimônio, uma pessoa não pode ter dois patrimônios como ocorre na França, aqui ela só pode ter um patrimônio.

E o sócio tem dois patrimônios? Não ali são duas pessoas e cada uma tem o dela, no Brasil cada uma pessoa

tem o seu patrimônio. Segundo José Maria Leoni, patrimônio é o complexo de relações jurídicas

de uma pessoa dotada de valor econômico.

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Então só existe um patrimônio por pessoa. Importante: E esse artigo 974 do CC permitiu que uma pessoa tivesse dois

patrimônios e permitiu o empresário incapaz, o empresário de um ano de idade e o empresário louco interditado. Mas como isso?

Ele permitiu o seguinte, vamos supor que o empresário individual, não estou falando do sócio, vamos supor o Arthur Novak, vamos colocar Arthur Novak Comércio de veículos, está comprando e vendendo carro e aí ele foi interditado pela mulher.

Eu pergunto pode o curador continuar a atividade desenvolvida pelo curatelado?

Antes de jeito nenhum, porque toda a atividade empresarial é sujeita a risco e o patrimônio do incapaz poderia se evaporar junto. Só não era pacífico porque o Carvalho de Mendonça entendia que podia .

Aí o novo CC, veio e disse, não você pode continuar desde que você peça uma autorização judicial, o juiz vai pegar e analisar se existe risco no negócio. E eu pergunto o juiz tem conhecimento de causa para analisar isso?

Não, ele não é economista. Então ele vai avaliar os riscos dos negócios e se ele entender conveniente

ele autoriza, e a Juliana Novak continua desenvolvendo a atividade em nome dele. Ela é empresária? Não, e nem desenvolve atividade em nome próprio. Quem é o empresário? O Arthur. Quem vai ser acionado e citado? O Arthur, que vai exercer seus direitos através do curador. E o juiz vai fazer outro absurdo, vai dividir o patrimônio do Incapaz. Ele

tinha um patrimônio único, tudo fazia parte de um mesmo patrimônio.Só que agora o juiz vai dividir o patrimônio e vai averbar nas juntas todos os bens que estão ligados a essa atividade. Só estarão sujeitos aos riscos da atividade os bens ligados a empresa. Antes a responsabilidade era ilimitada. O incapaz fica com dois patrimônios, um ligado a atividade empresarial e outro não ligado a atividade empresarial. Ex: Casa de praia.

Então o computador da loja, os carros podem ser penhorados, mas a casa de praia não.

O patrimônio já não é mais tão indivisível assim, ele pode ser dividido na forma do artigo 974 do CC.

E o menor de um ano de idade, antes não exercia atividade comercial, só na reencarnação, mas vamos supor, que o Arthur morresse e deixou como único herdeiro o filho de um ano, o menor herdou uma atividade empresarial, pode ele com um ano de idade tocar a atividade? Não. Pode a representante legal desse menor continuar a exercer a atividade que antes era exercida pelo autor da herança?

Antes de maneira nenhuma, porque quando ele fizesse 18 anos ele não teria mais nada, para o menor.

Por isso o juiz decidia sempre em vender tudo e colocar numa poupança, com aval do Ministério Público. Teve o caso de Brasília, onde o promotor e o juiz estavam envolvido e foi um escândalo, mas o menor era sócio.

Agora quando era para desenvolver a atividade pessoalmente o menor não podia, eu não estou falando de sociedade e sim de empresário individual.

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Importante: Mas agora o novo CC deu esse poder para o juiz que poderá autorizar o representante do menor continuar a atividade que antes era desenvolvida pelo autor da herança.

Aí você pede e o juiz vai analisar os riscos, e quando ele autorizar, o menor recebeu como herança os bens ligados a empresa e a casa de praia, e aí eu pergunto quando o juiz autorizar ele vai está dividindo o patrimônio do menor e só vai estar sujeitos aos riscos os bens ligados a atividade empresarial, a casa de praia está fora.

E quem vai ser o empresário, o representante legal? Não porque ele não está agindo em nome próprio e sim em nome do menor.

Quando for acionar na justiça vai se acionar o menor, porque o representante legal não vai agir em nome próprio e sim em nome do menor.

Bom, a lei para por aí, mas a gente pode complementar, vamos supor que no início ela estava vendendo carro que era uma beleza, com lucro ela comprou um sítio e depois ficou ruim e ela quebrou.Eu pergunto aquele sítio vai responder? Está ligado a atividade?

Não diretamente, mas se provar que foi fruto, estará ligado de forma indireta, porque senão seria ótimo para o incapaz, porque só entra nunca sai.

Então está ligado mais de forma indireta. Agora se ele vendeu para comprar o sítio este não estará sujeito aos riscos.

Cuidado, porque as pessoas têm medo de falar desse artigo, o Fábio Ulhoa Coelho quando vai falar desse artigo é assim ele reproduz o artigo, Waldo Fazzio Jr. faz a mesma coisa com medo de falar besteira.

O Amador Paes de Almeida entrou numa de falar e falou uma besteira que não tem tamanho, ele misturou o artigo com a questão de sócio, e não tem nada haver com sociedade o artigo 974 do CC.

Última pergunta para deixar vocês sem dormir:Se ela não desenvolve muito bem essa atividade, o que é normal, porque mulher não entende muito de carro. Se aquela atividade está indo a banca rouca, pode ser decretada a falência?

Do menor não e do louco, e aí? Não tem solução Os autores não falam, mas eu sou obrigado a falar. Do louco pode porque não tem nenhuma vedação legal, mas do menor de

um ano de idade não pode. Quando o louco falir, os bens que serão arrecadados serão somente aqueles

ligados a atividade comercial, agora do menor não pode, porque ele não pode falir a não ser que você entenda que é a falência daqueles bens, mas falência de objeto? Complicado, mais uma vez o CC não está em consonância com a Lei de Falências, que tem que ser modificada.

2 ª Aula - 12/04/2003 Estamos falando dos requisitos para ser comerciante. Primeiro

conceituamos empresário que pode ser tanto pessoa física como jurídica. Aquela mania que tínhamos de pensar que empresário é só pessoa física acabou né, definitivamente. Então empresário pode ser pessoa jurídica. E falamos do primeiro requisito aquele requisito complicado do 972, 973 e 974, ou seja a capacidade.

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Vimos que para ser empresário, antes de mais nada a pessoa deve ser capaz. Bom, o segundo requisito que nós vamos tratar hoje é a ausência de proibição legal.

Importante: Não basta que a pessoa seja capaz para exercer a atividade empresarial, ela não pode ser proibida por lei de ser empresário. Exemplos: o promotor de justiça, o juiz o funcionário público, o militar, o corretor, o leiloeiro. Todos eles têm capacidade mas são proibidos por lei de exercerem atividade empresarial.

Então o segundo requisito é a ausência de proibição legal, não basta ser capaz, não pode ser proibido por lei. E o que nós podemos falar sobre isso?

Vamos supor que uma pessoa que tenha capacidade seja proibida e mesmo diante dessa proibição ele venha a exercer essa atividade. Por exemplo um juiz que além de juiz é empresário, ele não poderia mas é. Qual é a conseqüência?

Ele vai estar sujeito à falência? O juiz? Vai ou não vai? Vai estar sujeito à falência. Vai ter direito à concordata? Não, ele só está sujeito ao direito empresarial para os efeitos ruins, para os

efeitos danosos. Ele não poderia ser empresário, mas é e se é vai estar sujeito a tudo que é ruim, o que é bom não. Então ele vai estar sujeito à falência?

Vai estar sujeito à falência. E a falência dele é o pior de todas, porque vai ser presumidamente fraudulenta, vai ter crime falimentar de ausência de livros, ele ainda vai responder um processo administrativo na corregedoria correspondente. Então o proibido de exercer a atividade empresarial, o proibido de ser empresário, se violar essa proibição está sujeito à falência. Aliás, a lei de falência é clara em seu artigo 3º, onde afirma expressamente que pode ser declarada a falência dos proibidos de exercerem a atividade empresarial. Se evidentemente violarem essa proibição.

Uma questão interessante: se por acaso se esse juiz colocar um testa de ferro, e ai qual a solução?

Não falei necessariamente em pessoa jurídica aqui, falei? Vem cá, o juiz pode ser sócio?

Pode porque sócio não é empresário. Então eu não estou falando em pessoa jurídica, eu estou falando que ele botou alguém lá, um amigo dele, um testa-de-ferro. A resposta nos é dada pelos professores Rubens Requião, Oscar Barreto filho e Trajano de Miranda Valverde. Eles dizem o seguinte: toda vez que um proibido de exercer atividade empresarial, colocar um testa-de-ferro, nessas hipóteses pode ser decretada tanto a falência do testa-de-ferro como do próprio juiz, do próprio proibido que estava por trás. Então o credor que não conseguiu receber do testa-de-ferro quando requerer a falência vai requerer a falência tanto do testa-de-ferro como de quem estava por trás. Vai decretar a falência dos dois com uma tacada só. Essa é a orientação da doutrina. E na prática?

Na pratica, é muito difícil primeiro você provar que é testa de ferro, mas isso nos interessa na hora da prova?

Não. Na hora da prova o examinador vai dizer se é ou não testa de ferro, e se ele falar que é, você responde com Trajano de Miranda Valverde. Segundo Trajano de Miranda Valverde pode ser decretada a falência dos dois, em um único requerimento. Ai os bens dos dois, o patrimônio dos dois vai ser arrecadado. As conseqüências são drásticas.Não estou falando necessariamente em pessoa jurídica aqui. O proibido de exercer atividade empresarial pode ser sócio. Estou falando de empresário não de sócio. O juiz pode ser sócio o promotor pode ser sócio, etc.

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2) Registro: Bom o próximo requisito para ser empresário é o registro. Por que o

registro? Antes de iniciar a atividade, o empresário ele tem que se registrar na junta

comercial. E onde está essa exigência? Esta exigência está nos artigos 967 (o registro), 985 e 1150 do CC. Então é

requisito para ser empresário, mas veja se ele não se registrar ele vai continuar sendo empresário? Vai ou não vai?

Vai ser empresário de fato ou irregular. Então na verdade o registro é requisito para que a pessoa seja empresário regular. Sempre se discutiu o seguinte, qual é a natureza jurídica do registro? Ele tem natureza jurídica declaratória ou constitutiva? Por que a pergunta?

Importante: :Porque se você disser que é o registro que dá qualidade de empresário, você vai dizer que o registro tem natureza Constitutiva. Ele está criando um novo estado jurídico, estado jurídico de empresário. Mas se você falar que não é o registro que dá a qualidade de empresário e sim a atividade, o registro tem natureza meramente declaratória.

Discutia-se isso, mas a doutrina amplamente dominante sempre falou, inclusive hoje o registro tem natureza declaratória. E o que isso quer dizer?

O registro, é todo o registro, não é só no direito empresarial não, direito empresarial, civil, processo civil, quando se fala em natureza declaratória o que isso quer dizer?

Quer dizer que se limitou a reconhecer um estado de fato, pré-existente ou já existente. Quando falar, natureza declaratória, então limitou a reconhecer um estado de fato pré-existente. Toda vez que falar em natureza jurídica declaratória limitou-se a reconhecer um estado de fato pré-existente. Eles continuaram a falar a mesma coisa inclusive com o novo código civil, mas o professor Leonardo analisando o novo código civil, verificou que ela não é tão declaratória assim. Mas o que eu vou falar agora é conclusão minha, se vocês colocarem na prova é por conta e risco de vocês. Vamos imaginar dois fazendeiros, mesma coisa, mesma quantidade de alqueires, tudo igualzinho. Maria sempre quis ser fazendeira, João sempre quis ser empresário, diz a lei o seguinte: o empreendedor rural para ser empresário basta que ele faça o registro. Então mesma atividade tudo igualzinho, ela não se registrou, ela é empresaria? Empreendedora rural é empresária? Não se registrou?

Não, sem registro a atividade rural não é empresarial. Agora João, mesma atividade rural, se registrou, ele vai ser chamado de empresário?

Sim. Então o que deu qualidade a ele de empresário? O registro. Se foi o registro que deu qualidade de empresário, o registro

nesse caso teve natureza Constitutiva. Importante: Por isso que vocês não podem mais falar que o registro

sempre tem natureza declaratória. Hoje não. Hoje a regra é que ele tem natureza declaratória, mas quando for empreendedor rural ele tem natureza jurídica constitutiva. Se for numa prova objetiva múltipla escolha, declaratória. Anotem os artigos 971 e 984 do novo código civil.

O colega aqui me perguntou se vai estar sujeito a falência o registrado? Vai.

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Vai ter direito à concordata? Vai, mas vai ter que ter o livro diário. E o outro, a fazendeira que não se registrou? Não. Ela não vai ser considerada empresaria. Ela só vai ser empresaria se

ela se registrar. O empreendedor rural decide se ele quer ou não ser empresário. Se ele quiser ser empresário, o que ele tem que fazer?

O Registro. Ele sendo empresário vai ter direito à concordata, tem direito a certos benefícios legais. A atividade rural não é considerada empresarial, pura e simplesmente.

Próximo requisito para ser empresário: já falamos da capacidade, da ausência de proibição legal, do registro: próximo requisito para ser empresário, pratica habitual de atos empresariais.

3) Prática habitual de atos empresariais: Artigos 971 e 984 do CC. Prática habitual de atos empresariais é o que a doutrina fala. Mas para ficar

mais bonito, pode colocar esse nome: exercício profissional da empresa. É a mesma coisa. Quais são os atos empresariais? - Produção de bens, Ex: indústrias; - Circulação de bens, Ex: restaurante, loja de roupas; - Produção de serviço ou prestação de serviço, Ex: hotel, administração de

imóveis; - Circulação de serviço, Ex: agência de viagens, já que segundo a doutrina

ela não presta serviço, ela faz intermediação, por isso é que ela coloca o serviço em circulação.

Nossa opinião é que é prestação, mas a doutrina entende ser circulação. 4) Finalidade Lucrativa : Quando essas atividades são praticadas de forma profissional, sinônimo de

habitualidade, isso vai ser considerado uma atividade empresarial. É um requisito. Não adianta nada ter capacidade, não ser proibido, ser registrado, prestar serviço e fazer tudo isso por amor, não adianta, ele tem que fazer tudo isso pensando em lucro, dinheiro, ou seja, o último requisito é o intuito especulativo ou finalidade lucrativa ou visar o lucro.Ex: A faculdade Candido Mendes tem capacidade, está registrada, não está proibida por lei, mas não visa lucro, segundo o estatuto. Então, ela não pode ser considerada empresarial. Na prática é outra História.

Esses requisitos que eu falei com vocês são unânimes, em todos os livros vocês vão encontra-los, mas se todos os livros fossem iguais, bastaria comprar um, então normalmente além desses requisitos, alguns autores mencionam outros requisitos diferentes, e alguns mais loucos, como o absurdo, é o do Professor Waldo Fazzio Jr. ele diz, por exemplo, isso não está nem na apostila, ele diz, por exemplo, só é empresário quem está sujeito ao regime jurídico da insolvência mercantil, em outras palavras, só é empresário quem esta sujeito à falência. Será que isso pode ser requisito para ser empresário, quem nasceu primeiro o ovo ou a galinha? Só é empresário quem está sujeito

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à falência não é o contrario é exatamente o contrario. Falência é um requisito ou uma conseqüência?

Uma conseqüência de ser empresário, nunca um requisito. Então a sujeição à falência não é um requisito para ser empresário é uma conseqüência de ser empresário.

Alguns autores estão colocando como requisito para ser empresário o que eles chamam de estrutura empresarial. Para ser empresário tem que ter estrutura empresarial, seria mais um requisito. Quem fala isso, Fabio ulhoa coelho, Waldo fazzio jr., professor penalva, a banca do Ministério Público, Mario Moraes marques Jr.

O que seria estrutura empresarial? Estrutura empresarial segundo esses autores é a conjugação de quatro

fatores de produção. Segundo eles além dos outros requisitos que nós já vimos, tem que ter estrutura empresarial. Quais são eles?

São os seguintes: 1- Empenho de Capital : Só tem estrutura empresarial quem empenha capital. Não existe empresário

que não empenhe que não arrisque capital. Toda atividade empresarial é atividade de risco.Então tem que ter capital, e quando eu falo de capital não falo em dinheiro em espécie não, falo em empenhar arriscar bens apreciáveis economicamente. Então quando eu falo em capital é dinheiro ou bens apreciáveis economicamente. Esse é o primeiro fator de produção. Só é empresário aquele que conjuga o capital, aquele que mexe com dinheiro.

2- Empenho de Mão- de- Obra: Segundo fator de produção conjuga a mão de obra. Ele tem que utilizar

mão-de-obra. Então ele tem que utilizar dinheiro e mão-de-obra. 3- Insumo: Terceiro fator de produção é o chamado insumo. O que é insumo? Insumo é o produto ou serviço que vai ser explorado. Então todo

empresário tem que trabalhar com alguma coisa, um produto ou um serviço. E por fim eles falam que só é empresário quem utiliza tecnologia. Aqui não é tecnologia de ponta não, eu não diria tecnologia eu diria know-how. É bem mais apropriado porque quando eu falo em tecnologia a gente pensa logo em tecnologia de ultima geração, de ponta. Vamos falar de know-how.

Para aqueles que entendem que para ser empresário é necessário ter estrutura empresarial, tem que conjugar os quatro fatores. Então nós vamos ver alguns exemplos: a vendedora de cosméticos (da avon). Ela tem estrutura empresarial? ela empenha capital?

Não ela pega tudo em consignação. Ela não tem estrutura empresarial, porque ela não está correndo risco, vamos continuar, ela utiliza mão-de-obra de terceiro? Em regra quase absoluta não, ela é que vai na casa das amigas. Bota um cafezinho e vende para as amigas que acabam comprando. Então ela não utiliza mão de obra. Ela trabalha

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com os insumos, ou com o serviço, com o produto (cosméticos). Ela tem a chamada tecnologia ou o know-how? Tem. Aquele é para celulite, aquele para levantar a moral.Embora ela tenha know how, ela não tem pelo menos em regra os dois primeiros.Existem casos em que a vendedora tem que fazer um depósito, para configura-la eu teria que analisar esse contrato, eu já ouvi falar sobre isso, mas só analisando o contrato para saber.

Camelô tem estrutura empresarial? Tem porque conjuga os fatores? O camelô quando vai ao Paraguai comprar os produtos ele pode comprar

fiado? Não. Significa que ele empenha capital e se perder os produtos na estrada, é o risco do empreendimento. Primeiro fator ele conjuga. Ele utiliza mão de obra? 99% das vezes ele utiliza, sempre tem alguém trabalhando para ele. Não precisa ser formal, pode ser informal, é mais um conceito econômico do que jurídico. Alguém trabalha para ele? Mesmo sem vinculo empregatício formal, mas emprega? Emprega. Então ele conjuga capital conjuga mão de obra, ele tem o produto dele? Tem. Ele tem tecnologia, tem o know how? Sem dúvida nenhuma, ele tem um know how enorme. Ele sabe os custos da produção, volume de vendas, porcentagem, tem que saber tudo isso. Então tem contador, alguns deles tem firma registrada na JUCERJA, eu já abri conta corrente de vários camelôs na Uruguaiana, que às vezes tinham uma lojinha lá em Madureira tinham tudo.Dava mais dinheiro ser camelô do que empresário estabelecido. Bom camelô, então preenche os requisitos.

O dono do bar, seu João da birosca, ele conjuga os fatores de produção? Evidente, tem o ponto que é a loja, os empregados, ele com certeza conjuga

os fatores de produção. Bom, vejam, aparentemente esse requisito, estrutura empresarial vai ser

abraçado por toda a doutrina. Muita gente questiona isso nas palestras nos simpósios. É ou não é, mas na hora de lançar o livro todo mundo fala que é. No fim das contas todos vão falar que estrutura empresarial é requisito para a atividade empresarial.

Esses próprios doutrinadores que falam dos fatores de produção eles dizem que se faltar um, não tem estrutura empresarial.

OBS: Mas os doutrinadores são obrigados a reconhecer em pelo menos um caso que o fator de produção chamado mão-de-obra, ele pode não estar presente. É o exemplo de que eles foram obrigados a reconhecer que é empresário mesmo sem utilizar mão-de-obra de ninguém, o empresário virtual ou empresário da internet. Aquele garoto que tem um site de busca na internet, o cadê . Ele montou um site na casa dele, sem utilizar mão-de-obra. De jeito nenhum alguém poderia meter a mão no computador dele.

Era empresário? Sem dúvida, pois para botar um anuncio no site dele era uma grana, ele

ficou rico. Era empresário, mas não utilizava mão-de-obra. Era empresário no sentido moderno, do tipo novo, inovação, não estamos acostumados com isso, mas vamos ter que nos acostumar. Não conjugava esse fator de produção ai, a mão de obra pode ficar ai relegada para a prescindibilidade. Isso não é requisito legal é doutrinário.

Para a lei existe um requisito legal de ter um empregado para ser empresário?

Não isso aí é discussão puramente doutrinária. Quem está registrado direitinho, firma individual desenvolve atividade empresarial inobstante conjugar os quatro fatores ou não conjugar.

Bom, então esse são os requisitos para ser empresário.

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Vocês se lembram quando na última aula eu falei que existem dois pontos difíceis na matéria, nessa parte introdutória. O primeiro nós já falamos, que é o artigo 974 do CC, porque deixa muitas lacunas. O outro ponto difícil vem agora.

Não são empresários.Quem não é empresário. Bom, não há duvida nenhuma que não é empresário aquele que deixou de preencher os requisitos, então não é empresário quem deixou de preencher estes requisitos.

O que eu vou falar agora preenche todos os requisitos, mas não é empresário, que é a cooperativa. A cooperativa preenche todos aqueles requisitos que nós já vimos tem estrutura empresarial, tem capacidade, conjuga os fatores, está registrada, desenvolve atividade de produção.

Para nós falarmos em visar lucro para a sociedade, na verdade o lucro dividido entre quem?

Entre os sócios. Então na verdade como você sabe se uma sociedade visa ou não o lucro?

Na pratica? Olha o estatuto. O que você vai ver no estatuto para saber se ela visa ou

não o lucro? Repartição dos lucros através de dividendos. É ai que você vê se tem ou

não tem lucro. Se tiver repartição de lucros, ela visa lucro. Se não tiver repartição de lucro ela não visa o lucro. E o que ela vai fazer com o dinheiro que ela conseguir, se não visar o lucro?

Ela tem que reverter para a própria atividade. Ela tem que ficar empregando dinheiro nisso. E se for sobrando, sobrando? Vai empregando na atividade vai aumentando a atividade. Então a questão é essa.

E na cooperativa o lucro é dividido? É dividido. Importante: Então cooperativa preenche todos aqueles requisitos, mas não

é considerado empresário, por que? Porque a lei falou no artigo 982, parágrafo único do CC, que a cooperativa

é uma sociedade de natureza simples. “Ponto Importante para cair em concurso:” Importante: Regra geral, atividade de prestadores de serviço, é ou não é

atividade empresarial? É. Foi uma inovação, antes era uma atividade civil e agora é uma atividade

empresarial. A imobiliária não estava sujeita à falência agora está, a academia não estava sujeita à falência agora está. Então vem o parágrafo único do artigo 966 do CC e diz é isso mesmo é um dos calcanhares de Aquiles e atenção vai cair na prova. Não são empresários aqueles que prestam serviço de natureza intelectual. No código esta falando em intelectual, artística ou literária. Mas na verdade a científica, a literária e a artística também são intelectuais, então quando eu falar de intelectual estou falando disso tudo. Estou fazendo isso, botando tudo em um saco só porque a doutrina bota.

Então a atividade intelectual, a prestação de serviço é empresarial, mas quando eu estou prestando um serviço intelectual não é empresarial.

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O advogado é prestação de serviço? É. Mas é prestação de serviço intelectual. Ele é empresário?

Não. O médico é a mesma coisa, o contador o economista, o dentista, é a mesma coisa, todos eles prestam serviço de natureza intelectual. São chamados profissionais liberais, são empresários? Não.

Está mole, vamos continuar com o parágrafo único do artigo 966, vem a lei e diz mesmo contando com colaboradores eles não são empresários. Vou dar um exemplo: temos cinco médicos, cardiologista oftalmologista, otorrinolaringologista, ginecologista e urologista. Montam consultório, eles contratam uma secretaria só, um Office boy. Montam um consultório ou mesmo uma sociedade de médicos. Essa sociedade tem natureza simples ou é uma sociedade empresarial?

Simples. Mesmo contando com colaboradores eles não são empresários, diz o parágrafo único. O difícil vem agora lá no final do parágrafo único do artigo 966, tem uma vírgula danada e coloca o tal do salvo. Então por favor, quem tiver o código, sublinhe, salvo quando constituir elemento da empresa.

Importante: Vem dizendo que os prestadores de serviço intelectual não são empresários, mesmo contando com colaboradores, mas serão, quando a prestação do serviço intelectual for apenas um dos elementos da empresa. O que isso quer dizer?

Salvo quando constituir elemento da empresa. Aí gera um a discussão danada, em simpósios ninguém se entende, pois mexe com grandes interesses. A questão é a seguinte: esse consultório foi crescendo, são ótimos médicos, começou a crescer, crescer, crescer, já não da mais em um andar do prédio já alugaram outro andar, já começaram a contratar outros médicos, enfermeiros, funcionários. Foi crescendo não dava mais no prédio, alugaram uma mansão, uma clínica que ficou tão grande que a oftalmologista não atende mais ninguém, só aqueles clientes vips que não tem convênio médico, a otorrino também já se tornou a administradora daquele mini hospital, daquela clinica. Todos já não atendem mais a ninguém. As pessoas já não procuram mais aqueles médicos, procuram a estrutura empresarial.

Quando você vai no Barra Dor, você procura um médico específico lá? Não você procura a estrutura, você procura a empresa, você procura todo

aquele serviço que esta colocado a sua disposição. Então a individualidade dele já se perdeu dentro daquela estrutura e mais os médicos que trabalham para aquela sociedade, os médicos que trabalham lá, a atividade desenvolvida por eles é uma atividade de natureza intelectual, mas é apenas um dos elementos da empresa. Apenas um dos elementos. O que aquela empresa fez?

Empresariou o trabalho intelectual. O curso glioche, por exemplo, presta serviço? De natureza intelectual? Sim. O curso glioche LTDA é uma sociedade empresarial. É porque eles

empresariaram os prestadores de serviço intelectual ( professores). Se eu for sozinho alugar uma sala para dar aulas de direito empresarial , eu vou ser empresário?

Não. Mas uma pessoa física ou jurídica pegou este prestador de serviço intelectual, outro prestador de serviço intelectual, direito civil e outro, pegou todo mundo para trabalhar para ele. O que ele fez?

Estruturou empresarialmente os prestadores de serviço intelectual, a minha atividade intelectual é apenas um dos elementos, a atividade intelectual desse professor de direito penal é apenas outro elemento, mas vão constituir elemento da empresa, então nesse caso a atividade como um todo é atividade empresarial, por que? Porque atividade

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intelectual individualmente considerada é apenas um dos elementos da empresa. É isso que diz o parágrafo único do 966, ele excepciona os cursos, os hospitais as clínicas que prestam serviço de natureza intelectual, serem consideradas sociedades empresariais. A rede globo, as redes de radio, a área artística, na verdade o trabalho do artista é apenas um dos elementos da atividade da rede globo. Então tudo isso para que essas corporações não venham dizer: não o meu serviço é intelectual, não sou empresário, não estou sujeito à falência. Para eles não resolverem alegar isso ai veio “salvo quando constituir elemento da empresa” claro que eles poderiam ser mais claros, mas o se o legislador pode dificultar por que ele vai facilitar? Então eles botam um ponto bem difícil lá para complicar mesmo.

Importante: Então esse salvo é para abranger justamente essas sociedades que vão empresariar esse prestadores de serviço intelectual.

Vocês podem perguntar a partir de que momento aquela sociedade de médicos deixou de ser uma sociedade de médicos para ser uma sociedade empresarial?

A partir de qual momento quando contratou quantos funcionários, quando mudou de estabelecimento, quando? Direito não é matemática você vai ter que analisar o caso concreto. Na prova eles vão trazer para você estereótipo, ou eles vão apresentar o exemplo de um consultório médico ou de um mini hospital ou de uma clinica. Consultório medico é atividade empresarial?

Não. Clinica médica é atividade empresarial? Sim. O professor que tem uma salinha, dá uma aulinha, não tem estrutura

empresarial, agora o curso Glioche, o Cepad, o Júris, tem estrutura empresarial. Então, já que direito não é matemática, será que eu não tenho algumas

regrinhas, uma coisa para me ajudar, para eu saber quando tem estrutura quando não tem?

Tem alguns indícios: 1º indício: É a diversidade das atividades dos profissionais intelectuais,

você não fica concentrado em um só, você tem vários profissionais intelectuais, vários. Esse já é um primeiro indício de que aquilo já é uma sociedade empresarial.

2º indício: É a estrutura empresarial, são aqueles fatores de produção (mão-de-obra de terceiro, capital, insumos, know how), outro indicio é quando a individualidade daqueles prestadores de serviço intelectual já se perdeu dentro daquela estrutura, você não procura mais o médico, você procura a clinica o hospital. Então aquela individualidade já se perdeu.Então tudo isso, o capital, o volume de negócios, tudo isso pode ser indício de que você já não esta mais tratando uma sociedade simples e sim de uma sociedade empresarial. Ex: o Barra Dor, sociedade empresarial e não sociedade simples.Vocês mesmos já sabem, só não conseguem individualizar isso. Agora já sabem porque vocês classificam o Barra D´or como uma sociedade empresarial, porque a individualidade já se perdeu. Por que vocês dizem que o consultório não é, isso porque é uma atividade intelectual, cientifica, está bem arraigada naquela pessoa, naquele prestador de serviço intelectual.

Bom, ultrapassada essa fase ,vamos falar agora de empresa, e aqui mais um esforço que eu vou pedir a vocês, tudo o que vocês ouviram falar de empresa, esqueçam.

O que é empresa? Muita gente até hoje pensa que empresa é pessoa jurídica, empresa não é pessoa jurídica.

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O que é empresa então? Empresa é sociedade, empresa é o que? Empresa é para o empresário o que advocacia é para o advogado. Qual é a

atividade que o advogado exerce? Advocacia. Que o médico exerce? Medicina. Que o empresário exerce? Empresa. Então empresa é para o empresário o que medicina é para o médico o que advocacia é para o advogado. Empresa, portanto é a atividade. E se é uma atividade, você tem como segurar uma atividade ?

Então é por isso que o Requião fala com todas razões: empresa por ser atividade é uma abstração jurídica. Não tem como segurar uma atividade. É uma abstração jurídica.

Qual é a natureza jurídica da empresa ? É objeto de direito, muita gente fala como se fosse sujeito, é objeto. Vocês

não podem falar que vocês tem contrato com a empresa X. Objeto pode celebrar contrato? Não. Então você celebrou contrato com a empresa X ?

Não. Você celebrou contrato com o empresário. Você contratou a empresa tal ou o empresário? O empresário. Por que você contrata a advocacia ou o advogado? O

advogado. Então quando você vai entrar com uma ação judicial, você entra contra quem tem personalidade jurídica. E quem tem personalidade jurídica? O empresário. Tem que propor ação em face da sociedade empresarial Maromba LTDA. Você não pode propor ação contra a empresa glioche LTDA, você tem que propor ação contra uma pessoa. Empresa não é pessoa jurídica, empresa é objeto de direito. Portanto, colocando isso na cabeça que empresa é atividade, vocês não podem mais errar. Empresa é atividade. Empresa NÃO tem personalidade jurídica. Quem tem personalidade jurídica é o empresário.

Pode existir empresa sem pessoa jurídica? Pode com o empresário individual. Empresário pode ser pessoa física ou jurídica? Pode. Então o empresário individual, pessoa física, qual o nome da atividade

que ele desenvolve? Empresa. Pode existir então empresa sem pessoa jurídica? Pode. O empresário individual. Tem um outro exemplo, temos uma

sociedade nós quatro aqui. Paramos de desenvolver qualquer atividade há 10 anos, mas ainda não cancelamos o registro na junta comercial. Tem sociedade? Tem. Tem empresa? Não. Porque o que é empresa? Atividade. E se estamos parados há dez anos e o que é empresa? Atividade. Tem sociedade, mas não tem empresa. Então empresa é um conceito totalmente distinto de pessoa física ou jurídica, mesmo porque não é pessoa, empresa é objeto. Esse objeto pode ser explorado por uma pessoa física ou pessoa jurídica. Um empresário individual ou por uma sociedade empresarial.

O problema disso tudo foi um tal de Alberto Aschini na Itália. Quem deu conceito de empresa foram os economistas, mas os juristas ficaram enciumados. Como nós vamos trabalhar com um conceito dado pelos economistas?

Vamos criar um conceito, César Vivanti, Ascharelli, todo mundo foi elaborar um conceito de empresa. Foram cair na asneira de perguntar a um tal Aschini o que ele achava, ele falou empresa pode ser quatro coisas. Se você pergunta o que é uma coisa a uma pessoa e ela diz que são quatro é sinal que ela está confusa, primeiramente

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pelo aspecto subjetivo, empresa é o mesmo que empresário. Está ai a confusão, por isso muita gente pensa que é a mesma coisa que empresário. E já vimos que não é a mesma coisa, pois empresário é o sujeito e empresa é o objeto. Quando ele falou um ouvinte não se convenceu, poxa Aschini tem certeza? Não, se você não tiver gostado do conceito eu tenho outro, empresa pode ser conceituada pelo aspecto objetivo, e pelo aspecto objetivo, empresa é quase estabelecimento empresarial. Já está confundindo de novo, por isso que muita gente pergunta onde é que fica a empresa tal? Dobrando a esquina. Primeiro burro foi quem perguntou, porque empresa é uma abstração. Quem fica dobrando a esquina é o ponto empresarial. Aí o ouvinte não satisfeito falou você não está me convencendo ai Aschini disse então vamos passar para a área filosófica, empresa sob um aspecto corporativo é a conjugação de esforços do empresário e de seus empregados para alcançar o fim econômico. Filosoficamente eu também não entendi. Ai ele falou já que você não entendeu vou simplificar sob o aspecto funcional empresa é atividade desenvolvida pelo empresário. Então o Aschini só está certo no aspecto funcional.

Você só pode utilizar empresa como atividade. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO: Vamos falar sobre obrigações dos empresários. Essa matéria é muito

tranqüila porque esta didaticamente na lei. O CC, traz lá, são obrigações do empresário, obrigação um, obrigação dois, etc.

A primeira obrigação nós já falamos que é o registro, já até falamos os artigos, 967, 985 e 250 do CC.

Então a primeira obrigação do empresário, antes de iniciar a atividade ele tem que se registrar na junta comercial.

Bom, e o que nós podemos falar sobre o registro? A lei que trata o registro é a lei 8934/94 e essa lei foi regulamentada pelo

dec. 1800/96. O que podemos falar sobre as juntas comerciais? Bom, na lei vem dizendo: essa lei trata do registro público de empresas

mercantis e atividades afins, ai vem dizendo agora não é mais junta comercial é REPEM. Besteira, a própria lei 8934/94, diz lá são atribuições das juntas comerciais, então podemos falar junta comercial?

Sim, apesar da lei falar em registro publico de empresas mercantis e atividades afins. Então toda vez que vocês se depararem com a sigla REPEM vocês já sabem que é junta comercial.

Então o que é junta comercial? Bom, antigamente naqueles tribunais de comércio, lá no fim do corredor

tinha um orgãozinho, uma secretaria, administrativa, boa praça, chamada junta comercial, quando eles acabaram com o tribunal do comércio eles olharam para o fim do corredor e disseram: o que é aquilo lá? e aquilo ali é a função administrativa do tribunal, foram ver era a junta comercial. Isso aqui a gente pode continuar utilizando. Acabaram com o tribunal do comércio, mas subsistiu as antigas secretarias deles que se chamavam junta comercial, que são eminentemente burocráticas, administrativas. As juntas comerciais são as sobreviventes da extinção do tribunal do comércio. Então eminentemente administrativa, burocrática.

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E como é a estrutura das juntas comerciais? Cada estado tem a sua junta comercial, então a estrutura é estadual. Qual é a forma das juntas? A lei não prevê se tem que ser uma fundação, uma autarquia, um órgão,

não prevê. Então cada estado pode fazer como bem entender, então, a prática mostra que mais de 90% das juntas adotam a forma de autarquia. Salvo engano no estado do Paraná, e em outros dois ou três outros não quiseram utilizar a autarquia e a junta nesses estados é um órgão da administração pública direta, um órgão de uma secretaria de estado, normalmente da secretaria de justiça. É importante saber que administrativamente ela tem estrutura estadual.

Importante: Quando ela tem estrutura administrativa estadual como ela faz parte do sistema integrado nacional de registro e empresa mercantis?

Elas são estaduais, mas as juntas comerciais estão vinculados a um órgão federal o DNRC, departamento nacional de registro de comércio. Tecnicamente elas estão vinculadas a esse órgão federal, esse órgão federal dá comandos de ordem técnica para ser observados pelas juntas comerciais de todo o país. Exemplo, o menor pode ser sócio? Na limitada, tem algum requisito, não tem na lei.

O DNRC edita as instruções normativas, que são atos administrativos abstratos, comando genérico, disciplinando: o menor pode ser sócio desde que observadas as seguintes condições, tal, tal e tal. Ou seja, uma orientação técnica que todas as juntas tem que observar aquilo, então tecnicamente eles estão vinculados ao órgão federal, administrativamente estão vinculadas ao governo federal. E por que isso é importante?

Porque se você for fazer algum questionamento vai questionar um ato praticado pela junta, você vai propor essa ação na justiça estadual ou federal?

Depende, que tipo de questionamento você esta fazendo, se é um questionamento de ordem puramente administrativa, burocrática ou um questionamento de ordem técnica. Se for um questionamento de ordem técnica, a junta nada mais vai estar fazendo do que atender um comando de um órgão federal, então a justiça competente para apreciar essa impugnação é a justiça federal. Agora se o questionamento é um ato administrativo, totalmente administrativo, não tem nada de ordem técnica ali, justiça estadual. Em razão dessa dualidade, a doutrina também diz, quando for feito o controle judicial haverá essa dualidade também. Questionamento de ordem técnica, justiça federal, questionamento de ordem puramente administrativa, justiça estadual. O tema é altamente polêmico, para dizer a verdade ninguém se entende, é incrível. A mesma impugnação é feita na justiça estadual e na justiça federal, e o juiz estadual conhece e o juiz federal conhece porque existem decisões da justiça estadual dizendo que toda a competência é da justiça estadual. Existem decisões da justiça federal dizendo que toda a competência é da justiça federal. Quem manda mais? não há hierarquia, temos que ir lá para o STJ. Ai é difícil colocar a jurisprudência, Resp. 74933/RS. As decisões são altamente conflitantes. Como colocar na prova: na jurisprudência há uma verdadeira balburdia na doutrina a orientação ser seguida é essa fala da dualidade, questionamento de ordem técnica uma de ordem administrativa outra, e temos alguns precedentes do STJ atendendo a orientação doutrinária.

A decisão em recurso extraordinário, do STF, tem efeito vinculante? Não tem. O DNRC fica de olho, quando o STF decide alguma questão

polêemica sobre arquivamento sobre junta, quando ele decide alguma questão polêmica, como no caso do menor o que o DNRC faz, como ele sabe que a decisão não tem efeito

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vinculante, ele pega a decisão e transforma isso em instrução normativa, de observância obrigatória. Pode ser questionado?

Pode, mas ai vai ficar muito mais difícil você conseguir um mandado de segurança em cima de um ato normativo que o DNRC normatizou com base na decisão do STF. Existem varias instruções normativas que foram precedentes do STF.

3 ª Aula - 26/04/2003 Obrigações do Empresário: 1ª) Inscrever-se na junta comercial ( artigos 967, 1150 do CC); 2ª) Escrituração contábil, ou seja, os livros empresariais. Manter em ordem

os livros empresariais, a escrituração. A obrigação está prevista no artigo 1179 do novo CC. Podemos falar sobre

livros empresariais é que nós adotamos o sistema francês, extremamente rígido no controle dos livros comerciais.Pelo nosso sistema, a lei diz quais são os livros obrigatórios e mais, dita a forma de escrituração desses livros. Uma observação que se tem que fazer inicialmente é que quando se fala em livro comercial, o livro é Latu Sensu, porque hoje ninguém tem mais, ou pelo menos 99% não tem mais livros em sentido físico, hoje a escrituração pode ser tanto através de livros,quanto através de fichas, escrituração mecanizada, ou seja, através de computador.Hoje os livros estão todos dentro do computador. No final do ano é que o empresário é obrigado a imprimir tudo, encadernar e levar na junta comercial.

Qual o objetivo da manutenção dos livros comerciais? São três objetivos: 1º) De ordem fiscal- O fisco tem interesse, porque ele faz o controle através

desses livros. Como o fisco faz isso? O fiscal quando quer fiscalizar a BRAHMA, muitas das vezes não vai lá na fábrica, ele manda um e-mail, ou liga e o empresário da BRAHMA manda todas as informações por e- mail para a inspetoria de Fazenda, aí o fiscal faz toda a fiscalização através do computador ( internet), em havendo dúvida, o fiscal poderá ir até o local. Então, o fisco se interessa muito pelos livros comerciais, porque através dele é que o fisco pode exercer também a sua atividade fiscalizatória.

2º) A escrituração do empresário é sua alma, é o retrato de sua atividade.

Então isso serve para o próprio empresário estabelecer metas e efetivar o controle de sua atividade. O resumo da atividade dele está no livro. Ali ele sabe se está vendendo mais, se está comprando mais, quanto está gastando de matéria prima para produzir. Tudo ele consegue ver através dos livros, ele não tem que ficar puxando pela memória para saber quanto ele comprou de tal matéria prima em tal época. O retrato é essa escrituração contábil. Então, o segundo objetivo dos livros é para atender o próprio empresário, para ele ter uma noção de sua atividade (visão panorâmica).

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3º) Esse terceiro objetivo é para atender a terceiros. Por exemplo, os sócios

de uma sociedade empresarial. Os sócios nós já vimos que não são empresários, são terceiros. Empresário é a sociedade. Sócio em última análise é um credor de uma sociedade.

Como é que se consegue fiscalizar uma sociedade? Onde se busca informações?

Através de seus livros. Os livros também servem para resguardar direitos e

interesses de terceiros, que poderão buscar neles as informações necessárias. Ex: Contrato de locação em Shoping Center, onde uma das cláusulas que pode existir entre o locatário e o empreendedor (dono do shoping) é que além do aluguel, o locatário deverá repassar para o empreendedor uma porcentagem do faturamento de sua loja. É através do livro comercial que o empreendedor vai fiscalizar o faturamento da loja. É o caso de uma loja que sempre vive cheia e repassa a mesma porcentagem de seus lucros de uma loja que vende bem menos e tem um lucro menor.

É importante apontar a divisão que existe entre os livros comercias obrigatórios e os livros facultativos.Não cai na prova livro facultativo. Ex: borrador,razão, etc.

O que interessa são os livros obrigatórios e atualmente nó temos segundo a doutrina um único livro verdadeiramente obrigatório, isso porque todos os empresários devem ter, que é o livro diário, que está previsto no novo código civil no artigo 1180 . Ele é o mais completo dos livros.

OBS: Os micro e pequenos empresários estão dispensados da escrituração comercial obrigatória, logo eles estão dispensados do livro diário. Mas quando um micro-empresário não tem um livro diário, diz o estatuto da micro-empresa, ele vai ter que ter em seu lugar obrigatoriamente 02 (dois) livros:

a) Livro caixa; b) Livro de inventário ou livro de estoque ou livro de

controle de mercadoria. Vejam bem, se ele não tiver o livro diário, ele terá que ter obrigatoriamente

esses dois livros, além de manter em boa guarda todos os documentos necessários a contabilidade. A doutrina também trata como livro obrigatório o livro de duplicatas. O professor entende como não obrigatório, porque só será obrigatório se o empresário pagar duplicatas. O empresário que não paga duplicatas não precisa ter esse livro.Mas a doutrina o cita como obrigatório.Esse livro de emissão de duplicatas está previsto na lei nº 5478/68.

Importante: Se o pequeno ou micro-empresário emitir duplicata, ele terá

que ter o livro de duplicatas, apesar do estatuto do microempresário falar que está dispensado da escrituração comercial obrigatória.(referência feita somente ao livro diário).

A doutrina coloca como livros obrigatórios todos aqueles previstos no

artigo 100 da lei de S/A (Sociedade por Ações). Antes do novo código civil, nos pararíamos por aqui. Só que o novo CC

trouxe outros livros que em princípios parecem obrigatórios.

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NOVIDADES: A) Livro de atas e pareceres do conselho fiscal nas sociedades Limitadas (artigo 1069, II). Esse livro é obrigatório quando a sociedade limitada

possuir conselho fiscal. Porque a sociedade limitada não está obrigada possuir conselho fiscal em sua estrutura, esse conselho é facultativo nesse tipo de sociedade;

B) Livro de atas na assembléia geral nas sociedades limitadas. É mais uma novidade, porque a sociedade limitada não possuía assembléia geral antes do novo CC e hoje possui obrigatoriamente assembléia geral quando ela possuir mais de 10 sócios.( Art 1075, parágrafo 1º).

Uma questão interessante sobre livros é saber se eles podem municiar a AÇÃO MONITÓRIA. Você pode propor uma ação monitória com base em um livro comercial?

A ação monitória é uma ação que tem por objetivo dar executividade a títulos não executivos. Ex: título prescrito.

O professor Carreira Alvim entende possível , mas a matéria é divergente.

É divergente pelo seguinte: Se existe uma ação própria para ajuizar com base nos livros comerciais e essa ação está prevista na lei de Falências, que é ação de verificação de contas, contida no artigo 1º. A lei já criou uma ação própria para tornar em título executivo um crédito que se encontra em um livro de um outro empresário.

OBS: A sentença do juiz que julga que ciclano é credor de beltrano no

valor de tanto é IRRECORRÍVEL. Em situação de concurso, deveremos responder que inobstante a existência

da previsão legal da ação de verificação de contas, contida no artigo 1º da lei de falências, caminhamos logo atrás do professor Carreira Alvim no sentido de que é possível a propositura da ação monitória com base nos livros comerciais, isso porque não há nenhuma proibição legal.

EXIBIÇÃO DOS LIVROS EMPRESARIAIS: Os livros empresariais são regidos pelo princípio do sigilo ou pelo

princípio da publicidade? Os livros empresariais são regidos pelo princípio do sigilo, porque o

segredo é a alma do negócio. Aí, tinha um artigo no código comercial que era o artigo 17 e hoje consta no artigo 1190 do novo CC, que diz que nenhum juiz ou tribunal que sob qualquer pretexto pode determinar a exibição de livros comerciais, salvo nas hipóteses previstas em lei. Então o juiz não pode determinar a seu bel prazer determinar a exibição de livros comerciais de determinado empresário sem previsão legal, pois irá ferir o princípio do sigilo. É claro que o sigilo NÃO vale para as autoridades fazendárias fiscais.Mas é importante lembrar da súmula nº 439 do STF, onde afirma que a autoridade fazendária tem que se ater ao ponto da investigação. Ex: um fiscal do INSS que quer dar uma olhada no livro de estoque. Nesse caso esse fiscal não tem nada a ver com o material a ser fiscalizado, aí o empresário não tem a obrigação de apresentar esse livro de estoque. Teria que apresentar se fosse com relação à questão previdenciária. Estoque é bom para fiscal de ISS, ICMS, IPI.

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A lei prevê duas formas de exibição dos livros comerciais: 1ª) A exibição integral é hipótese excepcionalíssima. Só em algumas ações.

Pouquíssimas ações o juiz pode determinar. Porque na exibição integral o empresário vai lá no cartório, entrega os livros e vai embora, deixando todos os seus livros. Fica ele desapossado de todos os seus livros, ficando impossibilitado de dar continuidade a sua atividade, porque ele tem que contabilizar tudo e onde irá efetuar essa contabilidade se seus livros não estão em sua posse ?. A exibição integral importa em desapossamento dos livros.

A exibição integral ocorre em ação de dissolução total de sociedade, em ação de falência, onde decretada a falência, o empresário tem que entregar todos os seus livros em cartório, sob pena de prisão( artigo 34 do Decreto-lei nº 7661/41)

2ª) A exibição parcial ela pode ser determinada em qualquer ação e essa

exibição ocorrerá após determinação judicial, com a ida do empresário ao cartório, onde o escrivão do cartório irá xerocopiar na hora, conferindo com a original, as partes do livro que foram determinadas pelo juiz (ex: folhas do dia tal ao dia tal). A exibição parcial não impede a atividade do empresário, porque ele já sai do cartório com seu livro em sua posse. É por esse motivo que a exibição parcial pode ser determinada em qualquer ação.

Antes do novo CC, tinha uma previsão no código comercial no artigo 20 onde afirmava que se o juiz determinasse a exibição do livro comercial e a parte se recusasse, ele determinaria a busca e apreensão, se não fosse encontrado, o livro teria que ser apresentado em cartório sob pena de prisão (previsão de 1850 ).Aí veio o Código de Processo Civil, de 1973, e regulamentou o procedimento de exibição judicial ( artigos 381 e 382) e lá eles criaram uma forma, onde se o réu alegar para o juiz que seu direito encontra- se no livro do autor ou o autor alegar para o juiz que seu direito encontra- se no livro do réu e uma das partes se recusar a apresentar seus livros, o juiz vai presumir como verdadeiros os fatos alegados pela outra parte.

OBS: Pode ser determinada a exibição judicial de livro de terceiro, onde se alega que a prova do direito encontra-se no livro de uma pessoa que não é o réu. O juiz pode determinar a exibição do livro de terceiro, porém, surgirá um problema se ele se recusar a exibir, porque o magistrado não terá como presumir como verdadeiro os fatos alegados pelo autor, uma vez que o terceiro não é parte da relação jurídica processual.Qual é a solução? a decretação da prisão, além de responder pelo crime de desobediência, diz o CPC e pelo código comercial é prisão de natureza civil (art 20). É a mesma prisão do falido.

Essa prisão era constitucional ou inconstitucional? Havia grande divergência. Na dúvida ninguém pedia prisão. O artigo 20 do

código comercial acabou de ser revogado, então a discussão que existia não existe mais, porque o CPC não prevê esta prisão, ele prevê apenas como presumir verdadeiro os fatos alegados pelo autor na petição inicial.Então, nesse caso do terceiro, o juiz terá que decidir com base em outras provas, já não pode decretar a prisão de terceiros, porque o artigo 20 que fundamentava esta decisão não existe mais, porém esse terceiro que se negar a exibir seus livros responderá por crime de desobediência.

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3ª) Elaboração do balanço financeiro: Todo ano o empresário tem que apresentar um balanço. Não é muito

importante para nós bacharéis em direito, balanço é coisa para contador. São duas observações pertinentes sobre o balanço:

1ª) É que determinadas sociedades são obrigadas a elaborar o balanço

semestralmente, são as chamadas instituições financeiras (é importante para quem vai fazer prova para a área federal, cai muito isso lá). É realizado em todas aquelas sociedades que distribuem lucros semestralmente, aí tem que ter o balanço para saber quanto de lucro tem para distribuir através de dividendos.

2ª) Existem crimes falimentares por ausência de livros comerciais e

ausência de balanço. Sobre os livros não há muito o que discutir, pois se não houver os livros obrigatórios é crime falimentar do artigo 186, VI da lei de falências.É interessante falar sobre a ausência de balanços, porque o balanço tem que ser levado à junta comercial para receber a rubrica do juiz e essa mera ausência dessa formalidade não importa em crime falimentar, desde que o balanço esteja elaborado de forma correta. Elaborou o balanço tem que levar na junta, mas se elaborou e não levou na junta, isso não configura crime falimentar, se o balanço estiver correto.

É importante ressaltar que sem esses balanços o empresário não pode participar de licitações ( lei 8666/93).

NOME EMPRESARIAL: É o elemento que identifica o empresário. Ex: Vou montar uma sociedade

com Paulo Garcia, ficando Leonardo Marques e Paulo Garcia comércio de bebidas LTDA. Qual é o nome empresarial? Leonardo Marques e Paulo Garcia comércio de bebidas LTDA. Só que nós

temos um produto lá que é conhecido como laranjinha. Nós registramos a laranjinha como marca de nosso produto, laranjinha, então é a marca, porque identifica o produto explorado pelo empresário. Só que lá no nosso ponto comercial, nós não colocamos um letreiro escrito Leonardo Marques e Paulo Garcia comércio de bebidas LTDA. Por achar feio, colocamos o nome – “Ipanema Bebum” (que é título de estabelecimento, que identifica apenas o ponto comercial, que alguns autores o chamam de nome fantasia). O nome fantasia, para fins de concurso não está errado, porém, não está totalmente correto.

Então, temos três elementos de identificação:

A) Identifica o empresário, tanto pessoa física como pessoa jurídica, (nome empresarial);

B) Identifica o ponto comercial (título de estabelecimento);

C) Identifica o produto (marca).

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Primeiramente vamos nos ater ao nome empresarial. Os artigos que tratam do assunto que estão elencados nos artigos 1.155 a 1.168 do novo CC. Lei 8.934/94, Decreto 1.800/96 e Instrução Normativa 53/96 - DNRC.

Espécies de nome empresarial: Firma. Muita gente pensava que firma é pessoa jurídica. Completamente

errado, pois firma é espécie de nome empresarial.

A) Firma individual:

A firma como uma espécie de nome empresarial, é a espécie que identifica firma individual, identificando o empresário individual.

Ex: Eu, Leonardo Marques, chego na junta comercial e falo que desejo ser empresário individual. Quero comprar e vender bebidas. O funcionário da junta comercial me perguntou qual seria minha firma. Ele está querendo saber como é que eu quero ser conhecido no direito empresarial. Daí eu falo para ele que não quero nada de frescura, quero colocar o meu próprio nome civil. Minha firma individual vai ser Leonardo Araújo Marques, o mesmo do nome civil, pois não há nenhum problema.

OBS: A lei flexibilizou para as pessoas que gostam de inventar. Posso

colocar o meu nome lá de forma abreviada, não precisando ser por extenso, eu posso abreviar – L.A . Marques, ou L. Araújo Marques, ou Leonardo A . Marques. O último nome nunca poderá ser abreviado.

Tem gente que gosta de dar mais uma floreada, colocando a atividade empresarial.

Ex: L. A . Marques comércio de bebidas. (Porque a expressão designativa da atividade é facultativa na firma individual).

Posso substituir Leonardo A. Marques por Léo ,como novo nome empresarial na junta comercial?

Nunca, porque no nosso sistema o nome não pode ser substituído por apelido. O que pode acontecer e muita gente vem torcendo o nariz, é colocar assim:

“L. A . Marques Carioca Bebidas”. É uma expressão do meu apelido Carioca, o meu apelido é Léo Bebidas. Então você pode acrescentar. Isso é importante porque, imaginem o José da Silva, que colocou o nome empresarial de José da Silva bebidas, vem outro José da Silva e para diferenciar coloca o nome de J. Silva bebidas, vem outro José da Silva e também deseja atuar no comércio de bebidas, vai colocar o nome empresarial de J. Silva bebidas de Jacarepaguá. Só que se houver outro José da Silva em Jacarepaguá atuando no comércio de bebidas, é possível anexar outra expressão J. Silva Zezinho de bebidas. Então, você pode colocar algumas expressões que melhor te identifique, mas uma coisa é certa , tem que estar seu nome em seguida, Por extenso ou abreviado. Isso é a firma individual, que identifica o empresário individual.

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B) Firma coletiva ou Razão Social:

Muita gente confunde, achando que razão social é a mesma coisa que nome empresarial. Nome é o gênero e razão social é uma das espécies.

Às vezes se vê, em contrato escrito, onde se coloca razão social. Quem disse que eu vou usar razão social? Posso utilizar uma denominação que não é a razão social. Então, o correto em contrato, é colocar firma individual ou coletiva ou a denominação, ou melhor, o nome empresarial. O correto seria colocar logo o nome empresarial, então você pode colocar sua firma individual ou sua firma coletiva ou sua denominação. É equivocado colocar razão social em contrato (falta de orientação jurídica).

A firma coletiva, também chamada de razão social, ela identifica algumas

sociedades em que seus sócios, em regra, possuem responsabilidade ilimitada.Ex: Vamos montar uma sociedade composta de 05 pessoas, sendo 02 pessoas com responsabilidade ilimitada e as outras 03 não.Como é que ficaria? O nome das pessoas que possuem responsabilidade ilimitada é Cristina Silva e Bianca Moraes. A razão social é formada a partir do nome dos sócios que possuem responsabilidade ilimitada, então pode ser: Bianca Moraes, Cristina Silva e outros comércio de veículos ou Bianca Moraes, Cristina Silva e Cia comércio de veículos. Os sócios que possuem responsabilidade limitada não podem colocar seus nomes na razão social, ficando representados por Cia ou Outros. É importante ressaltar que o ramo de atividade também é facultativo.Mas vejam que pode se dar da seguinte forma: Bianca Moraes e Cia. A Cristina Silva também possui responsabilidade ilimitada, mas ela pode contribuir com seu nome, não sendo obrigada para tal. Então como eu vou saber que tem responsabilidade ilimitada e que tem responsabilidade limitada ? Vou saber analisando o contrato social. Uma coisa eu sei, que a pessoa que coloca seu nome possui responsabilidade ilimitada e as demais pessoa representadas por Cia ou Outros, eu terei que analisar o contrato social. E mais, o nome dela pode vir por extenso ou abreviado ou até suprimido. Ex: Moraes e Cia, ao invés de colocar Bianca Moraes e Cia.

Essa é a regra, e a regra diz mais. Diz que aquele que tem responsabilidade limitada, se colocar o nome na razão social, ele passará ter responsabilidade ilimitada.

EXCEÇÕES: A) Existe uma sociedade em que todos os sócios possuem responsabilidade

limitada, que é a sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Então essa sociedade não poderia usar a razão social, porque a razão social é para ser utilizada por sociedade cujos sócios possuem responsabilidade ilimitada. Mas aí vem a lei e abre uma exceção, onde uma sociedade limitada pode utilizar a razão social, mesmo tendo todos os sócios responsabilidade limitada, colocando o nome de qualquer dos sócios. Ex: Joana Araújo, Maria Ferrete e Cia comércio de veículos LTDA. É exceção, mas para ser exceção tem que constar na razão social a expressão LTDA. Se esquecer de colocar a expressão LTDA, abreviada ou por extenso, a doutrina afirma que todos os sócios respondem ilimitadamente (Fran Martins).Não há jurisprudência a respeito deste assunto, porque ninguém comete este erro na prática por cair em exigência na junta comercial. Então a sociedade limitada pode até utilizar a razão social, admitindo qualquer de seus sócios colocar seu nome, porém, para que esse sócio permaneça com a responsabilidade limitada tem que ter a

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expressão LTDA, abreviada ou por extenso. Lembrando que o ramo de atividade é facultativo.

B) Na sociedade comandita por ações, onde o que se vê de diferente é que

temos acionistas com responsabilidade limitada e acionistas com responsabilidade ilimitada.Somente quem pode colocar o nome na razão social é acionistas com responsabilidade ilimitada. O que foge a regra, é que sempre teremos acionistas com responsabilidade limitada e acionistas com responsabilidade ilimitada, mas depois do nome dos acionistas com responsabilidade ilimitada, por exemplo: Marques Moraes indústria farmacêutica e como tem vários acionistas que não colocaram nome, teria que colocar a expressão e Cia. Mas, a expressão e Cia na sociedade comandita por ações é desnecessária, porque obrigatoriamente tem que colocar a expressão Sociedade comandita por ações e quando for Sociedade comandita por ações, você já sabe que tem acionistas que não podem colocar o nome, então não precisa colocar a expressão e Cia, porque você já sabe que tem mais gente, que são os acionistas com responsabilidade limitada.Por isso que a expressão Sociedade comandita por ações substitui a expressão e Cia. Então ficaria no exemplo dado acima, Marques Moraes indústria farmacêutica comandita por ações. Só de ter expressão Sociedade comandita por ações você já sabe que tem que olhar o estatuto para saber quem são os outros acionistas.

DENOMINAÇÃO: Em regra identifica as sociedades cujos sócios tem responsabilidade

limitada.Ela é formada a partir de um nome fantasia. Ex: Júpter mais obrigatoriamente o ramo de atividade (restaurante) e

obrigatoriamente o tipo societário, que pode ser limitada, comandita por ações ou sociedade anônima. O nome fantasia é porque não tem nenhuma vinculação necessária com o nome dos sócios.Nome fantasia + ramo de atividade + tipo societário, porém a ordem dos fatores não altera o produto, podendo vir tipo societário no início por exemplo.

É por isso que o professor Leonardo não gosta de colocar o título de

estabelecimento como nome fantasia, porque as pessoas fazem confusão na prática, confundindo a denominação com o título de estabelecimento, porque chamam os dois de nome fantasia. Acaba confundindo com o próprio nome empresarial. Confunde título de estabelecimento ( Bebum Ipanema) coma denominação.Então como é que vamos chamar o título de estabelecimento ( Bebum Ipanema) ? Vamos chamar de nome de Fato.

Importante: Por isso nós utilizamos título de estabelecimento como nome

de fato e a denominação como nome fantasia. Ex: Halley restaurante comandita por ações ou Halley restaurante

sociedade anônima. Essa é a estrutura da denominação e temos exceções a essa estrutura.São

elas: 1ª) Na sociedade comandita por ações temos acionistas com

responsabilidade ilimitada, e mesmo assim ela pode utilizar a denominação; OBS: Globex utilidades S/A é denominação. Ponto Frio além de ser o título

de estabelecimento é a marca .

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Vembo comércio de alimentos LTDA é denominação. BOBS é tanto título de estabelecimento como marca. Marca identifica os produtos ou serviços comercializados.

Cuidado com a prática, porque na prática podem ser todos diferentes, como podem ser todos iguais. O nome empresarial pode ser idêntico ao título de estabelecimento e diferente da marca. Depende do caso concreto.

Ex: Casas Bahia é tudo igual. Ex: Leonardo Marques, Patrícia Oliveira comércio de alimentos LTDA(

nome empresarial- razão social). Em cima do estabelecimento tem o restaurante do Bidu ( Título de estabelecimento). Além do restaurante, estamos vendendo quentinhas e colocamos o nome de quentinhas da Paty (marca).

NOVIDADES: 1ª) Antes do novo CC a expressão designativa da atividade era simples e

facultativa em qualquer espécie de nome empresarial.Ex: Votorantin S/A.Que tipo de sociedade é essa? Olhando de fora não se sabia, só que o novo CC trouxe nos artigos de nº 1158 e 1160, onde pela razão social não há problema nenhum, porque a razão social já está identificando pelo menos os sócios. Agora Votorantin S/A não está identificando nem os sócios e nem o tipo de sociedade. Então o legislador entendeu por bem, para dar uma maior transparência, principalmente proteger terceiros, tornar obrigatório o ramo de atividade na denominação. Ex: Agora não pode mais vir Halley S/a ou Halley LTDA na denominação,tem que vir Halley restaurante LTDA, para que terceiro saiba com quem ele está tratando. Só que o problema mexeu com os poderosos e o Boletim Informativo do Conselho da Justiça Federal, através dos enunciados sobre o novo CC de nº 71 e 73 enfatizaram o tema. O enunciado nº 71 diz o seguinte: que o ramo de atividade continua facultativo, contrariando o novo CC, que afirma em seu artigo 1160 que a denominação é designativa do objeto social.Houve confusão de poderes. O Poder Judiciário não pode legislar, ou seja, ministros, desembargadores e juízes não são legisladores.Depois eles afirmaram que quem não quiser aplicar o enunciado nº 71, que pelo menos aplique o 73, ou seja, para as sociedades que já existem não precisa modificar o nome, a partir de agora as sociedades que forem criadas terão que colocar o ramo de atividade.(entendimento plausível).Não se aplica o enunciado nº 71 e sim o enunciado nº 73.

Tem um artigo no novo CC, que afirma que todos os empresários tem que se adaptar as novas normas durante a Vacatio Legis. O prazo foi dado justamente para que os empresários pudessem se adaptar as novas regras. Então, muita gente está entendendo que tem que alterar, isso contraria o disposto no enunciado nº 73. O professor Leonardo apoia o disposto no enunciado nº 73, por duas razões:

Pelo ato de sorte, quando os sócios elaboraram o estatuto ou contrato social e colocaram aquela denominação, eles realizaram aquele ato segundo a lei então vigente, realizaram um Ato Jurídico Perfeito , pelo lado dos sócios e pelo lado da sociedade ela tem o direito subjetivo de utilizar aquela denominação, a partir do registro.Então pelo lado da sociedade temos o Direito Adquirido. Não se pode falar em direito adquirido dos sócios, porque o nome não é dos sócios e sim da sociedade. Por estes 02 (dois) motivos, não precisa mudar os nomes antigos e sim os novos é que tem que se adaptar a nova legislação.Os professores Waldo Fázio Jr e Fábio Ulhoa Coelho adotam esse mesmo entendimento, só que eles não fundamentam.

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2ª) O nome empresarial, em qualquer uma de suas espécies, tanto a firma individual, como a razão social, como a denominação eles são passíveis de alienação?

Antes do novo CC deveria ser respondido de acordo com 03 (três) correntes:

1ª) corrente: Entende que o nome é direito da Personalidade. José Maria Leone diz quais são em sua obra. Para nós interessa apenas uma que é a Inalienabilidade. Porque não se pode vender o que é da sua personalidade. Ex: Não se pode vender os rins, o baço, sua moral, sua vida, etc. Era um posicionamento tradicional em direito empresarial que entendia ser o direito da Personalidade inalienável e intransmissível, porém há algum tempo deixada de lado;

2ª) corrente: Surgida na Europa Ocidental, com a idéia de que o nome

empresarial é o que o empresário tem de mais valioso, é o que mais atrai clientes e se tem valor econômico é passível de alienação.É interessante, porque muita das vezes o empresário se encontra em difícil situação financeira e o único bem que ele tem disponível para venda é seu nome empresarial. É até bom para o empresário;

3ª) corrente: Acolhida no Brasil. O Brasil entende o seguinte: Firma

individual e Razão social são inalienáveis. Porque como é que nós vamos vender o nome Bianca Moraes, Cristina Silva e Cia comércio de alimentos LTDA para outros cinco sócios, se a razão social tem que ser formada a partir do nome dos sócios. Daí, os novos sócios não poderão utilizar o nome Bianca Moraes, Cristina Silva e Cia comércio de alimentos LTDA, porque Bianca Moraes e Cristina Silva não são sócias da nova sociedade formada. Conclui-se que não se pode vender Firma individual e Razão social, porque iria ferir o Princípio da Veracidade, você estaria dizendo que a Bianca Moraes e a Cristina Silva são sócias, como na verdade elas não são sócias.Estaria enganando terceiros.Um segundo fundamento, se a alienação do nome de uma sociedade não viola a característica de direito da personalidade, uma coisa é certa, o nome de uma pessoa física, de uma pessoa natural é direito da personalidade. Então, o nome da Bianca Moraes é direito da personalidade, daí não pode ser alienado.O nome da sociedade não é problema nenhum, o problema é que dentro do nome da sociedade está levando o nome dos sócios, que são pessoas físicas e com direito da personalidade.

2) Com o novo CC, no artigo 1164, onde o nome empresarial não é

passível de alienação. Eles adotaram a 1ª corrente, que já estava ultrapassada. Muito criticado em simpósios, revistas especializadas em direito empresarial. A crítica foi tão grande que o Boletim Informativo do Conselho da Justiça Federal, através do enunciado de nº 72, afirma que não deve ser aplicado o artigo 1164 do novo CC. Na hora da prova em concurso não pode colocar que está tudo errado, que não concordamos e não vamos aplicar.A solução não está no enunciado nº 72 e sim no seguinte raciocínio desenvolvido pelo professor Leonardo: Como a lei é ruim e o artigo é péssimo, quando o artigo é ruim busca-se dar a ele uma outra interpretação.Continua aplicando o artigo, porém não o aplica literalmente. Passa a uma interpretação histórica, teleológica, sistemática. O professor partiu para uma interpretação tanto sistemática como teleológica.Na interpretação, ele buscou juntar o artigo 1164 com outros artigos de lei, especificamente com o artigo 1155, ficando assim: O nome empresarial não pode ser objeto de alienação, quando encerrar direitos à personalidade.

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Quando é que nome empresarial encerra direito à personalidade? Em firma individual e razão social.(interpretação sistemática dos artigos

1155 a 1159 do novo CC) A interpretação sistemática se busca interpretar o artigo dentro de uma

gama de outros artigos. Você não pega o artigo, separa e lê isoladamente e sim o analisa dentro de uma estrutura.

Em uma interpretação teleológica, também chamada de interpretação racional é um problema, porque você vai colocar como inalienável uma Votorantin S/A, ou uma casas Bahia LTDA como inalienável. Você tem que lembrar que o nome como tem valor patrimonial, pode ser motivo de salvação, pois o empresário pode lançar mão da venda daquele nome para poder fazer caixa, para poder salvar a atividade da empresa.Com base na teoria da preservação da empresa, com base na liberdade da atividade empresarial, pois deve predominar normas não cogentes e dispositivas, porque a atividade empresarial é extremamente privada, então deve prevalecer a livre iniciativa do empresário. Isso tudo é uma interpretação teleológica, e por este entendimento você também chega à conclusão de que somente é inalienável a firma individual e a razão social. Esse também é o entendimento do doutrinador Waldo Fázio.Jr ( professor paulista da UNICAMP, promotor aposentado), porém ele não fundamenta a sua conclusão. Em caso de concurso pode colocar como entendimento do doutrinador Waldo Fázio.Jr, o mesmo do professor Leonardo, uma vez que esse conhecido doutrinador não fundamentou sua posição.

4 ª Aula - 10/05/2003

ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

É aquele antigo fundo de comércio, que estudamos lá na faculdade. Outras expressões que são utilizadas e que podem acabar caindo na prova

“discorra sobre fazenda na empresa”, (era nomenclatura usada por Pontes de Miranda). Então estabelecimento empresarial, fundos de comércio, fazenda da

empresa, fundo empresarial, Good Will (americanos), Asienda (italianos), tudo sinônimos. O que é o estabelecimento empresarial? O conceito está no artigo 1142 do novo CC. É um excelente conceito dado

pela lei. Artigo 1142 do novo CC – “Considera-se estabelecimento todo complexo

de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresarial”.

Em outras palavras: “É o complexo de bens corpóreos ou incorpóreos, reunidos pelo empresário para proficuidade de sua empresa, para melhor desenvolver a sua atividade empresarial, para excelência de sua atividade empresarial”. Então isso é o estabelecimento comercial empresarial.

Vejam o conjunto de bens que o empresário reúne para desenvolver a sua atividade. Então por exemplo, eu vou alugar um ponto, eu vou comprar um balcão, mesas, cadeiras, vou comprar três motos para entrega. Então todos esses bens que eu estou comprando vão integrar o meu estabelecimento empresarial.

OBS: Muita gente pensa que estabelecimento é o ponto. O ponto é apenas um dos elementos, é uma coisa só, o estabelecimento é um complexo de bens, é muito

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mais que só um ponto. Estabelecimento comercial é o ponto, os bens que estão no ponto, o carro que é utilizado, a moto que é utilizada, tudo isso.

NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL:

O que representa para o Direito? Há quatro correntes: No artigo 1142 CC colocar quatro traços, porque

quando cair na prova a análise do mesmo, você coloca: Negócio Jurídico e quatro traços, para saber que tem quatro correntes da natureza jurídica:

1ª) Corrente: Artigo 1142 do NCC - Surgiu na Alemanha, defendida por

parte da doutrina alemã, entende que estabelecimento empresarial tem personalidade jurídica. Mas professor, você acabou de falar de é um complexo de bens? Quem tem personalidade jurídica: bens ou pessoas?

Pessoa. Então porque vai falar que tem personalidade jurídica? Por isso essa corrente é adotada lá e não aqui. No Brasil só quem tem

personalidade é pessoa física ou jurídica, jamais bens, daí não pode ser adotada essa corrente entre nós.

2ª) Corrente: É adotada na França e por parte da doutrina alemã. Lá na

França não tem divisão, para eles, estabelecimento empresarial é patrimônio de afetação (que é conjunto de bens com destinação específica). Como funciona isso?

Sou empresário individual, pessoa física: Leonardo, chego na França para me inscrever na Junta e eles perguntam quais são os bens que vou ligar à minha atividade, qual patrimônio que vou afetar; pego parcela do meu patrimônio e destino para estabelecimento: tantos euros, o imóvel tal, o bem x, por exemplo.

O empresário separa parcela de seu patrimônio para afetar àquela atividade. Divide patrimônio civil do empresarial. No Brasil é como?

Você vai abrir a firma individual, vai lá e indica a firma individual. A firma individual tem capital próprio?

Não, pois empresário individual tem responsabilidade ilimitada, responde com todo seu patrimônio. Lá na França você pode dividir o patrimônio civil e o empresarial. No Brasil existe essa possibilidade de divisão?

Não, a sua casa de praia vai ser afetada pela atividade do empresário, aqui não existe divisão do patrimônio, este é uno e indivisível, não tem como separar, mas na França tem. Existe agora a hipótese do artigo 974 do NCC, única exceção – juiz dividir.

A regra é que toda pessoa só tem um patrimônio, e responde com todo ele frente às suas dívidas. Por isso que essa teoria está corretíssima para a França, lá é isso mesmo, lá é patrimônio de afetação, mas no Brasil não, porque empresário responde com todo seu patrimônio.

E a pessoa jurídica também é assim? Responde com todo seu patrimônio? Na sociedade é diferente? Como é a responsabilidade da sociedade por cotas de responsabilidade limitada? É limitada ou ilimitada?

É ilimitada. Toda sociedade responde ilimitadamente por suas obrigações, porque responde com todo seu patrimônio. Toda sociedade, qualquer que seja tem responsabilidade ilimitada, porque ela responde com todo seu patrimônio. Então não tem divisão de patrimônio civil. Tem patrimônio da Sociedade ou patrimônio dos sócios.

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Mas aí é da mesma pessoa? Não, porque a sociedade é uma pessoa e sócios são pessoas diferentes. Importante: A responsabilidade do sócio é que é limitada ou ilimitada. Não

há divisão do patrimônio civil ou empresarial, mas há patrimônio da sociedade e patrimônio do sócio, porque sociedade e sócio não se confundem.

Então no Brasil essa não pode ser adotada, porque patrimônio é um só, uno e indivisível, não existe divisão, por isso não pode ser chamada patrimônio de afetação.

Qualquer sociedade sempre terá responsabilidade ilimitada. 3ª) Corrente: O Estabelecimento é universalidade de direito, ou seja, um

conjunto de bens reunidos por força de lei. A lei que determina a reunião daqueles bens. A herança é uma universalidade de direito típica. No Brasil, muita gente está começando a defender essa corrente, porque agora o conceito de estabelecimento comercial está na Lei. Então já seria universalidade de direito, muita gente boa está começando a defender isso.

O estabelecimento empresarial muitos defendem a partir no novo CC, que é complexo de bens reunidos por força do artigo 1142, seu conceito está disposto em lei. O professor não concorda, assim como Fabio Ulhoa e outros, que defendem que o fato de estar conceituado na lei não quer dizer que seja universalidade de direitos, mas o estabelecimento empresarial não é reunido por vontade, por força da lei, mas por força da sociedade, artigo 1142 do novo CC, reunidos pela vontade do empresário.

4ª) Corrente: Chamada de universalidade de fato. Defendem que

estabelecimento empresarial é universalidade de fato (conjunto de bens reunidos pela vontade de uma pessoa que é o empresário que vai decidir quais bens vai reunir para desenvolver sua atividade, se vai alugar dois carros, tem que comprar um carro, geladeira etc). A lei dispõe assim no artigo 1142 do novo CC, a própria lei está dizendo que é universalidade de fato. Assim posso dizer que para o novo CC o estabelecimento empresarial é uma universalidade de fato – entendimento majoritário. Na hora da prova colocar as quatro correntes e dizer sobre inovação trazida pelo novo CC, e que alguns passaram a defender a 3ª corrente - Universalidade de Direito. Você se posiciona. O Professor entende que a 4ª corrente é a melhor.

OBS: Nas palestras muita gente fala da Universalidade de direito, mas ninguém ainda defendeu em livro. Todos continuam adotando a 4ª corrente.

ELEMENTOS: Quais elementos que integram o estabelecimento empresarial? Posso dizer

que tudo que faz parte do estabelecimento faz parte do patrimônio e vice-versa? Posso dizer que estabelecimento comercial e patrimônio do empresário são sinônimos?

Patrimônio e estabelecimento comercial não são sinônimos, porque o empresário pode ter um bem que não esteja ligado à sua atividade. Por exemplo: Sou empresário individual, tenho e desenvolvo atividade de oficina mecânica, e tenho uma casa de praia, um sítio. E fazem parte do meu estabelecimento a oficina, a moto para prestar socorro etc. O sítio, a casa de praia, fazem parte do meu patrimônio, mas não fazem parte do meu estabelecimento.

Importante: Daí, eu digo que patrimônio é conceito mais amplo e estabelecimento é conceito mais restrito, porque tudo que integra meu estabelecimento faz

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parte do meu patrimônio, mas nem tudo que faz parte do meu patrimônio está ligado ao meu estabelecimento.

E quando for sociedade empresarial? Pode esta, ter bens que façam parte de seu patrimônio e não façam parte de seu estabelecimento?

Lembre que estabelecimento não é ponto. Fábio Ulhoa entende que não, estabelecimento empresarial quando se

referir à sociedade equivale a todo patrimônio da sociedade, porque esta não pode ter ou adquirir bens que não estejam ligados à sua atividade. Todos os bens da sociedade têm que estar ligados direta ou indiretamente a ela, então para prof° Fábio quando for sociedade são expressões sinônimas. Quando for uma sociedade, patrimônio da sociedade é sinônimo de estabelecimento empresarial da sociedade. Posição dele pode ser adotada?

Não, porque sociedade pode ter bens que não estejam ligados à sua atividade.

Ex: Sociedade de Exportação e Importação de computadores Ltda – Tilt –comprou terreno para construir colônias de férias para funcionários há 15 anos atrás, nunca construiu nada. Aquele terreno faz parte do patrimônio da sociedade empresarial?

Faz, ainda que não esteja ligado ao seu ramo de atividade, que é de importação e exportação de computadores. Qualquer imóvel faz parte do patrimônio da sociedade, mas nem todos fazem parte do estabelecimento empresarial dela, ou seja, aqueles que não estão ligados à sua atividade.

Fábio Ulhoa Coelho entende que todo imóvel está ligado à atividade da sociedade, ainda que indiretamente. Eu acho que ele está enganado. Embora Fábio Ulhoa entenda que são sinônimos, sociedade empresarial, a corrente majoritária entende que não. Patrimônio será sempre conceito mais amplo do que estabelecimento comercial (empresarial).

Então quais bens integram o estabelecimento empresarial? Já que sabemos que nem tudo participa, nem tudo integra estabelecimento,

vamos ver o que integra: O ponto comercial, os bens que o guarnecem – tapete, freezer, balcão, mercadorias expostas à venda, maquinário, estoque, carro de entrega, a moto, o título do estabelecimento, a marca, o nome, o imóvel onde está localizado o ponto, todos os bens ligado à atividade. É bem amplo.

Rubens Requião começa a discordar de tudo agora é verdadeira unha encravada, fala que imóvel não faz parte do estabelecimento comercial, por ser um instituto regulado pelo Direito Civil. Como um instituto de Direito Civil pode integrar um estabelecimento empresarial?

O que não tem nada a ver, ele parte de premissa completamente errada. Onde está previsto em lei, onde está escrito que um instituto de direito civil não pode integrar um instituto de direito empresarial?

Toda doutrina fala que imóvel faz parte do estabelecimento, assim conclusão de Rubens está completamente equivocada. Posição isolada.

Ex: Ramo de estacionamento. Vou ser empresário, explorar estacionamento. Qual bem mais relevante para exploração do ramo, para desenvolver minha atividade?

O imóvel. Como vou dizer que imóvel não faz parte de meu estabelecimento?

Verdadeira utopia, ele está viajando. O imóvel faz parte. Rubens Requião, também diz que marca e nome não integram

estabelecimento empresarial. A marca identifica a própria atividade, não é bem que reúne

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para desenvolvê-la, é a própria atividade. E ele fala que o nome é a pessoa que exerce a atividade, é a pessoa que vai reunir esses bens. Vamos ver se essa fundamentação está correta.

A está no ramo de perfumaria, não está vendendo nada, aí resolve adquirir franquia do Boticário e passa a vender bem depois que põe a marca lá. Qual bem então que ele reuniu para atrair a clientela?

A marca Boticário. Foi bem que trouxe para proficuidade (competência), para melhor desenvolver sua atividade. Sem dúvida a marca atrai clientela, freguesia, tem valor patrimonial. Como é que não vai integrar o estabelecimento?

É claro que integra. Mais uma vez está Rubens isolado. O nome identifica o empresário? Sim. O nome empresarial Casas Bahia atrai clientela e freguesia? Sim. É a mesma estória da marca. Se atrai a clientela e freguesia é claro

que integra o estabelecimento comercial. Entendimento de Rubens não prevalece. Na prova falar sobre seu posicionamento.

AVIAMENTO: O que é isso? O que é mais fácil para empresário, adquirir tudo para

desenvolver sua atividade, alugar imóvel, comprar freezer, mesas, balcão, ou comprar estabelecimento próprio?

Comprar próprio, que é até menos demorado e mais lucrativo. Tenho um restaurante em pleno funcionamento. Se for vender os bens isoladamente, balcão para A, freezer para B etc, vou receber mera soma aritmética do valor de cada bem, que somados dará cerca de R$200.000,00. Se vender tudo junto, passo para outra pessoa, o restaurante em pleno funcionamento, por R$230.000,00 é melhor. Porque eles juntos têm valor agregado maior do que separadamente vendidos?

Porque já estão organizados, e juntos têm capacidade de produzir lucro. Quanto mais organizado e excelente o estabelecimento, maior será essa capacidade. Aviamento é esse valor agregado aqui, em razão da capacidade que estabelecimento tem de produzir lucro.

Então aviamento é o valor agregado dos bens que guarnecem o estabelecimento em razão da excelência de sua organização, de sua capacidade de produzir lucro. É qualidade, atributo em razão da capacidade que o estabelecimento tem de produzir lucro; quanto mais estruturado, eficiente e produtivo, maior será valor agregado.

Para comprar todos os bens que estão na Parmê, vou gastar R$300.000. Se chegar com esse valor lá, vou conseguir comprá-la?

De jeito nenhum, porque a estrutura, a fama a organização são muito superiores à mera soma aritmética, porque lá há alta capacidade de produção de lucro.

Assim nome que se dá a esse plus é aviamento. Comprar os bens que estão na Parmê é mole, compra-se tudo igual, mas organizar, estruturar, construir fama para dar mesmo lucro, já é bem mais difícil. Leva anos e anos para construir isso. E qual a razão disso tudo, o por quê de valer mais?

O aviamento, que é a qualidade que a Parmê tem de produzir lucro. Aviamento é a capacidade de produzir lucro, é o valor agregado na razão de sua excelência, de sua organização. Esse plus varia de acordo com valor agregado.

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Então Aviamento é bem? Tem como vender? Não. É uma qualidade dos bens quando estão reunidos, bem estruturados,

produzindo lucro; não tem como aviamento ser vendido. Um dos grandes fatores para se ver tamanho dessa qualidade é a quantidade de clientela. Como conseguir quantificar essa qualidade? Qual seu tamanho? R$30.000,00 R$50.000,00? Quanto é estrutura dessa organização?

Não estou falando de bens, estou falando desse plus. Os bens valem R$200.000,00. Mas quanto vale o plus?

Depende de um monte de coisas: da clientela, da freguesia, da viabilidade econômica, vai ser quantificado no aviamento. Falo da capacidade de se quantificar toda a estrutura do estabelecimento (atribuir valor à fama, à clientela, à viabilidade econômica). Quanto vale essa estrutura, esse plus?

Essa quantificação é valorada devido ao Aviamento. Não posso considerar Aviamento como bem imaterial, conforme disposto

em uma parte da doutrina, em maus livros. Não é bem imaterial, é qualidade que tem todos esses bens reunidos, os materiais e imateriais. É sim, conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, uma qualidade desses bens considerados agregadamente. A marca é imaterial, o nome. Tudo isso junto tem uma qualidade, cujo nome é Aviamento.

Natureza jurídica do aviamento é ser qualidade, atributo. Vai ser quantificada em vários fatores: freguesia, clientela, viabilidade econômica, estrutura etc.

Questão polêmica. Desapropriação e Aviamento Município do Rio de Janeiro quer construir casa de recuperação de

drogados no local onde funciona a Parmê, vai desapropriar o imóvel. Quando isso ocorrer, o Município vai pagar só o valor comercial do imóvel (R$200.000,00) ou também vai ter que indenizar o aviamento (plus + R$200.000,00)?

Depende da prova que se estiver fazendo. Se for prova para procuradoria do Estado, União ou Município, tese a ser defendida é de que se deverá pagar tão somente o valor comercial do imóvel e alegar que a indenização é justa, argumentar o objetivo da desapropriação, interesse público, visto que não se está desapropriando o fundo empresarial e sim o imóvel, podendo os donos da Parmê levar todos os bens, caso contrário não vai conseguir se estabelecer em outro lugar nas mesmas condições, problema é deles. A Constituição fala que é justa a indenização em razão do imóvel a ser expropriado. O Município não vai montar restaurante, não vai se valer da clientela, dos bens. Me posiciono desta forma para preservar interesses da Fazenda Pública.

Importante: No final, ainda que seja nessas provas colocar: Entretanto, inobstante os robustos argumentos neste sentido, não podemos olvidar da orientação dos tribunais superiores. Segundo posição do STJ que é diametralmente oposta, o valor da indenização tem que compreender o aviamento, o valor da perda do fundo empresarial, de todas as despesas que a Parmê vai ter para se transferir dali, o dinheiro que deixará de lucrar nos dias que estiver com a atividade paralisada, que vai perder com a clientela, tudo tem que ser indenizado, inclusive despesas com transporte. Tem que colocar nas provas da Procuradoria para demonstrar que conhece. Nas provas para Defensoria e Procuradoria você tem que ser parcial.

Imaginemos que dono do imóvel da Parmê não seja aquele que explora a atividade, esse é o locatário e está lá há 30 anos. O proprietário do imóvel não é empresário, e sim o locador.

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O empresário é o locatário; quando desapropriar o imóvel o valor da indenização será de R$200.000,00 ou R$400.000,00 e se for esse valor, será dividido entre proprietário e locatário?

O valor da indenização será só o valor comercial do imóvel de R$200.000,00, porque titular do imóvel é o locador, o locatário é titular do ponto, ponto é uma coisa, imóvel é outra. O titular do ponto é a Parmê, tanto que se locador quiser tirar Parmê de lá não pode. Então Parmê sairá com mão na frente, outra atrás?

Sim, porque em ação de desapropriação não se discute direito de terceiro (âmbito administrativo) no caso do locatário. E aí?

A Parmê não vai receber nada na ação de indenização. A desapropriação terá como sujeitos o proprietário e o Município. Cabe ao terceiro, que sairá sem nada (dono da Parmê) entrar com ação autônoma em face do Município do Rio de Janeiro pedindo indenização pela perda do ponto, do aviamento, pelas despesas do transporte, dias parados tudo. Porque evidente que tem esse direito, mas não na ação de desapropriação, porque nessa não se discute direito de terceiros. Isso é importantíssimo para provas das Procuradorias, porque tem história do depósito prévio para poder ingressar no imóvel, 80% do valor da desapropriação pela lei específica. Se tiver que fazer depósito em cima de R$400.000,00 é bem diferente de um depósito em cima de R$200.000,00.

OBS: Não está na apostila: Sou proprietário de imóvel o qual aluguei para “B” que abriu loja de

perfume, em contrato de quatro anos e B já está lá há três anos. Quando terminar o prazo do contrato, posso não renová-lo e colocá-lo para fora e não terei que indenizá-lo. Na locação empresarial, para o locatário ter direito à renovação compulsória tem que estar no imóvel por no mínimo cinco anos e na mesma atividade há três anos. Lei de Locações (que não darei aqui) protege o Fundo Comercial. E na seguinte orientação de desapropriação?

E estando ela no imóvel há três anos, num contrato de quatro anos, o locador no quarto ano pode colocar para fora sem nenhuma indenização, sem pagar um centavo. E se, por exemplo, o imóvel for desapropriado?

Nesse caso quem a está colocando para fora é o Poder Público e não o locador.

O Estado tem que indenizar o locatário (que não tem direito ainda à renovação compulsória, visto que não está lá há cinco anos)? Terá direito pela perda do ponto? O locador não terá que pagar, o Poder Público terá?

Não, porque o locatário não é titular do ponto ainda (ainda não preencheu requisitos da Lei de Locações). Se locador pode colocá-la para fora sem ter que indenizá-la, porque o Poder Público, agindo no interesse público não poderá?

Entendimento minoritário que será adotado nas provas das Procuradorias. Mais um argumento em favor das Procuradorias.

Entendimento Majoritário – Tribunais – mesmo que locatário não preencha requisitos para renovação compulsória da Lei de Locações, terá o Poder Público que indenizar, sendo que esse valor não será tão alto, devido ao tempo, está lá há quatro anos. Terá então B que entrar com ação autônoma em face do Estado.

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SUCESSÃO EMPRESARIAL OU TRESPASSE – Antiga sucessão comercial.

É quando o empresário, pessoa física ou jurídica, aliena o seu

estabelecimento para outro empresário, que continuará exercendo a mesma atividade que era explorada pelo alienante. Cuidado que na prática muita gente confunde e erra feio, parte da premissa errada e arrebenta na hora da prova.

Ex: Temos a sociedade Posto de gasolina Tigrão Ltda. Os três sócios resolvem ir para outro local, mudar de ramo, não querem posto na Tijuca, pois está muito violento e vão montar lá no Recreio. O que vão fazer?

Vão alienar suas “quotas” para A e B. Uma delas compra as quotas de um dos sócios, a outra de outro sócio, aí elas assumirão o Tigrão.

Isso é ou não é trespasse? Houve transferência de estabelecimento empresarial? Houve mudança de empresário ou não? Foi transferido estabelecimento de um empresário para outro?

Lembram que falei que Sócio não é empresário. Empresário é a sociedade. Então houve alguma transferência de um empresário para outro? Quem era empresário naquela época?

Tigrão. Quem é empresário agora? Tigrão. O que mudou? Só o quadro social. Então houve transferência do estabelecimento? Por

que o estabelecimento continua com mesmo empresário, mesmo dono, o Tigrão? Então o que é então?

Mera mudança de sócios. Muita gente pensa que isso é trespasse, sucessão empresarial, nada mais errado. Se tenho ações da Vale do Rio Doce, e vendo para X, não há trespasse. Por que eu não estou vendendo cota de trespasse?

Não é. Aqui é mera mudança de sócio, o empresário continua o mesmo, o estabelecimento continua do mesmo empresário, que é pessoa jurídica no caso.

Importante: Não confundir transferência de quotas e de ações com trespasse. No trespasse há mudança de empresário, seja pessoa física para jurídica, vice-versa, etc...por isso mandei sublinhar” outro”.

Requisitos para empresário poder alienar o estabelecimento: Se empresário quando for alienar ficar com capital suficiente para pagar

seus credores, não há requisito algum a ser observado. Não precisa de autorização. No Direito Empresarial, para empresário alienar seu estabelecimento, o complexo de bens, precisa ficar com ativo superior às dívidas.

E se ficar com ativo insuficiente para pagar passivo? Neste caso para efetuar a venda terá que ter a autorização dos credores.

Fará isso através de notificação aos credores, por qualquer meio, para que no prazo de trinta dias possa haver impugnações. Não havendo manifestação, a autorização é tácita, quem cala, consente. Se estiver no regime de concordata a autorização dos credores admitidos na concordata, tem que ser expressa, ou seja, de todos os credores quirografários

E se houver descumprimento disso? E se ele precisava da autorização, porque ia ficar com pouco dinheiro, não ia dar para pagar a todos, e se não pedir a autorização? Quais as conseqüências disso? São três:

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1ª Conseqüência - Essa atitude dele é considerada um ato de falência. Então mesmo que tenha dívidas que ainda não venceram, qualquer credor poderá requerer a FALÊNCIA. Porque se eu vendi o estabelecimento sem autorização de vocês é sinal que tudo vai sumir, desaparecer. Então, qualquer um imediatamente poderá requerer minha falência, conforme o artigo 2° da Lei de Falência.

2ª Conseqüência - Além disso, depois de ser decretada a falência, a

alienação que foi feita, pode ser declarada ineficaz, por meio da AÇÃO REVOCATÓRIA – artigo 52 da Lei de Falência, que é a ação que tem por finalidade declarar ineficaz um ato realizado pelo falido, vai ter que haver devolução.

3ª Conseqüência - Pode ainda ser considerado crime falimentar – artigo

187 da Lei de Falência. Quando faço o trespasse, transfiro o estabelecimento empresarial. Então por exemplo, o nome da sociedade é Braço de Ferro Jóias Ltda. Está vendendo a lojas que tem no shopping para Brinco de Ouro Ltda. É transferência de estabelecimento? Está mudando de um empresário para outro?

Sim, então há trespasse. Quando faço a transferência de estabelecimento empresarial por meio de

trespasse, transfiro só ativo, ou ativo e passivo? Pelo novo CC é do passivo e ativo. Antes era só do ativo (com exceções

que serão vistas depois), porque os débitos não integram o estabelecimento. Com o novo CC, a transferência se refere ao ativo e ao passivo

contabilizado. Ex: Vendo imóvel com condomínio e alugueres em atraso, quem deverá

pagar é o adquirente, não o alienante, porque transferi passivo contabilizado. Neste caso o adquirente tomou ciência dos débitos existentes, e esses foram abatidos do preço final. Para evitar que se faça venda do estabelecimento para um laranja, e o credor seja prejudicado. De repente eu vendo para uma pessoa que não tem dinheiro nenhum e vou embora. E credor vai ficar de mãos abanando?

Não. A Lei diz que embora ocorra a transferência do passivo contabilizado, o devedor primitivo (alienante), fica como devedor solidário, para não prejudicar o credor, pelo prazo de um ano, a contar da data da transferência do estabelecimento, quanto às dívidas já vencidas.

Ex: Novo locador em relação à alugueres em atraso, pode cobrar tanto do alienante quanto do adquirente. Passado o prazo de um ano, só pode cobrar do adquirente, do alienante não pode mais, só durante o prazo máximo de um ano, a contar da data da transferência.

E quanto às dívidas vincendas? O alienante fica responsável também pelo prazo de um ano, a partir do

respectivo vencimento destas, porque dívidas ainda não venceram.Vou ao vencimento e conto um ano a partir daí.

Ex: Vamos supor que o credor cobrou do alienante. O alienante tem que pagar dentro do período de um ano, credor cobrou do alienante, este terá que pagar dentro do prazo. Mas depois que pagar? Já não tinha transferido essa dívida para adquirente?

Se ele pagar, pode entrar com ação de regresso contra adquirente, porque a dívida estava contabilizada lá, ele abateu no valor do preço. Terá que pagar então em ação de regresso.

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Essa é regra, mas nada impede que entre alienante e adquirente fique convencionado outra coisa, por exemplo, que será transferido apenas ativo. O adquirente não precisa assumir dívida nenhuma. Vem lá e “expressamente” Estou transferindo o ativo, não o passivo. Se não falasse nada transferia também o passivo?

Transferia. Mas foi expresso que seria só do ativo. Essa cláusula é válida? Sim. Vale Princípio da Liberdade contratória. Estamos no Direito Empresarial, não tem regra de ordem pública. É difícil, é uma ou outra regra de ordem pública aqui. Aqui vale Princípio da Livre Iniciativa.

Credor então pode cobrar do alienante, independente de prazo. Pode cobrar do adquirente?

Pode, porque contrato vale somente entre as partes, não valendo para terceiros.

Se adquirente pagar poderá entrar com ação de regresso contra alienante em sentido oposto.

Assunto difícil - Lei fala que transferência é do passivo contabilizado. E quanto a passivo não contabilizado? Posição do Professor, porque a Doutrina não fala. Y é o maior safado e

transfere estabelecimento para X, não contabilizando dívidas existentes, que estão mascaradas, não estão nos livros nem no balanço. Eu não avisei e transferi para outro. Eu alienante continuo responsável perante esses credores?

Sim, porque a transferência é só do passivo contabilizado, não tem nada de um ano. Eles podem cobrar do adquirente? É passivo contabilizado isso? E a lei fala que transferência é só do que? Os credores de Y poderão acionar o alienante (Y)?

Sim, porque o passivo deveria estar contabilizado. Vai poder acionar o adquirente X, este está obrigado a pagar? Se vocês colocarem não na prova, é por conta de vocês. Se interpretar a Lei

literalmente responderia que não, visto que menciona apenas passivo contabilizado. A lei não é clara.

OBS: No meu entendimento quando a Lei fala que a transferência é do passivo contabilizado, está tratando da responsabilidade final, do adquirente. Se transferi para terceiro e sumi, esse é que sairá no prejuízo, tem que assumir o risco por ter feito negócio sem devidas precauções, não os credores. Negócio empresarial é sujeito a risco, que é inerente a toda atividade empresarial. Então terá o adquirente que pagar?

Pagará, fazendo-se interpretação teleológica, mas pode entrar com ação contra alienante, visto que não havia dívida contabilizada. É o risco inerente ao negócio, antes de comprar tem que verificar se há dívidas ou não. Essa é opinião do professor.

Quem não pode sair prejudicado são os credores. Fábio Ulhoa diz: Se adquirente pagar dívida não contabilizada, tem ação de regresso contra alienante. Mas não diz se adquirente tem ou não que pagar, se é obrigatório ou não, foi malandro, não quis enfrentar a questão. Porque daqui a um tempo ele pode dizer, aí fica entendimento de que é obrigado a pagar, ele vai dizer que desde o início falara isso. Outros autores não falam, Waldo Fazzio Junior não fala.

O prof° Fábio Ulhoa entende que os credores vão poder acionar o adquirente enganado, mas como o passivo não estava contabilizado, que se pagar pode entrar com ação de regresso contra alienante.

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5 ª Aula - 31/05/2003 Trespasse é a transferência do Estabelecimento Comercial. Transferência

do passivo, ou seja, transferir o estabelecimento com as dívidas contabilizadas que também são transferidas.

A responsabilidade do alienante passa para o adquirente, mas o alienante fica responsável solidariamente, pelo prazo de um ano.

Transferência do Passivo: Empresário A e Empresário B. O A está transferindo seu estabelecimento comercial para B, essa

transferência é só do ativo? Ou está transferindo ativo e o passivo? Antes do novo CC, quando transferia o estabelecimento comercial só se

transferia o ativo, ou seja, continuaria responsável pelas dívidas. O novo CC inverteu isso, e traz o seguinte: quando houver transferência do estabelecimento comercial, há transferência também do passivo das dívidas. Então hoje transfere não só o ativo como também o passivo, mas desde que esse passivo esteja contabilizado.

Então aquela pessoa que era credora, por exemplo, locador do ponto comercial de A passa a ser credor de B.

A questão importante é a seguinte, somente o passivo contabilizado. Mas o credor pode sentir prejudicado. Exemplo: C tem uma dívida com E,

C transfere o estabelecimento para D e quando E for cobrar terá que cobrar de D, que ele não conhece e não sabe se teria condições de pagar.

Embora a lei tenha dito que há transferência do passivo, também diz que o alienante ficará solidariamente responsável com o adquirente. O alienante será devedor solidário. Essa solidariedade se divide para as dívidas vencidas e para as dívidas vincendas.

Dívidas vencidas data da transferência, 20/05/2002, todas as dívidas vencidas antes dessa data foram transferidas para B, mas o alienante A fica responsável solidariamente pelo prazo de um ano a contar da data da transferência.

Ex: Transferência em 20/05/2002, o credor pode cobrar as dívidas vencidas até 20/05/2003, até essa data poderá cobrar tanto do adquirente quanto do alienante, porque são devedores solidários. A partir de 20/05/2002 só poderá cobrar do adquirente, o alienante só fica responsável durante um ano a contar da transferência.

Para as dívidas vincendas, aquelas que ainda vão vencer, segue-se o seguinte: A dívida foi contraída no dia 01/05/2002, mas só vai vencer dia 14/06/2002, ou seja, na data da transferência 20/05/2002, ela ainda não estará vencida, o alienante também ficará como devedor solidário pelo prazo de um ano, a contar da data do vencimento. Então o alienante poderá ser cobrado até 14/06/2003.

Vamos supor que o credor cobre do alienante dentro do prazo que ele é solidário, o alienante vai ter que pagar, mas não ficará no prejuízo, deverá entrar com ação de regresso contra o adquirente. Isto porque quando o alienante transfere o estabelecimento empresarial para o adquirente, já foi abatido o valor da dívida, a dívida já foi contabilizada.

Se o credor foi direto no adquirente, à dívida morre, pois com a transferência do estabelecimento transfere-se também o passivo contabilizado.

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Se dentro desse período de solidariedade o alienante for acionado, terá que pagar, mas depois de pago entra com ação de regresso.

Artigo 1442 do CC e seguintes tratam do assunto: Importante – “O professor, irá comentar um assunto que não está na lei, e

o que será dito é fruto de sua imaginação, mas que será dito, para se ter uma solução, pois tal assunto pode cair em prova. A doutrina não trata do assunto.”

O adquirente do estabelecimento, artigo 1146 do CC, responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, ou seja, o adquirente recebe o passivo.

Esta matéria é uma novidade, antes do novo CC só se transferia o ativo, desde que o regularmente contabilizado. O que deve ser destacado é esta expressão, então o adquirente só vai ficar responsável pelo passivo que estiver contabilizado, vamos supor que o alienante é um safado, transferiu o estabelecimento e não disse que havia um passivo, ou seja, um passivo não contabilizado.

O adquirente ficará responsável por este pagamento? A lei fala que o adquirente só ficará responsável pelo contabilizado, em

uma interpretação literal é nessa conclusão que chegamos, mas não há essa interpretação literal.

A interpretação do Professor é a seguinte: “Esta regra é regra entre os contratantes, entre eles vai ficar dessa forma, o adquirente só ficará responsável pelo passivo contabilizado, mas isso não vai valer perante os credores. Se transferido o estabelecimento e por exemplo, não foi informado que o aluguel estava em atraso, o credor poderá cobrar do adquirente?

A lei só fala do ativo contabilizado, mas o professor entende que o credor vai poder cobrar do adquirente, porque este quando compra o estabelecimento tem que se cercar de todas as cautelas, isto é um risco do negócio, então quando fala que a transferência é apenas do passivo contabilizado, isso quer dizer o seguinte: se tiver o passivo não contabilizado, o adquirente até paga, mas se pagar poderá entrar com uma ação de regresso contra o alienante.

Na prova o artigo 1146 novo CC deve ser interpretado por esses dois caminhos literalmente e de forma sistemática, ou seja, realmente tomar ciência do passivo quirografário, quer dizer, se o adquirente vier a pagar, terá direito a ação de regresso contra o alienante.

OBS: Fábio Ulhoa Coelho não se posicionou direto, Waldo Fazzio Junior não trata do assunto. Fábio Ulhoa Coelho diz o seguinte: “se” o adquirente vier a pagar uma dívida não contabilizada, ele terá ação de regresso contra o alienante. Este doutrinador não diz se está ou não obrigado.

Em uma prova objetiva deve ser utilizada a interpretação literal, então ele não paga. Em uma prova subjetiva devem ser citadas as duas interpretações.

Se a dívida não for contabilizada a responsabilidade será do alienante, caso o adquirente venha a pagar caberá ação de regresso.

Exceções a Regra: Dois credores não seguem essa regra por terem regras próprias – credores

tributários e credores trabalhistas.

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1- O credor trabalhista: No artigo 448 CLT, que poderá acionar tanto o adquirente quanto o

alienante, não há restrições de prazo. Por essas dívidas até a data da transferência responde tanto o alienante quanto o adquirente.

2- O credor tributário: Para as dívidas tributárias deverá ser analisado o artigo 133 CTN. Transferido o estabelecimento, foram cedidas quotas? Não. Trespasse não tem haver com transferência de quotas. Transferido estabelecimento existindo várias dívidas tributárias, o fisco

poderá cobrar essa dívida do adquirente? 1ª situação: O adquirente não terá nenhuma responsabilidade pelas dívidas tributárias

quando não continuar a atividade que era desenvolvida pelo alienante. O adquirente que continuar a atividade, terá responsabilidade direta pelas

dívidas tributárias quando o alienante não exercer nenhuma outra atividade econômica dentro dos seis subseqüentes a transferência.

Entretanto se o alienante vier a exercer qualquer atividade empresarial naquele período, a responsabilidade do adquirente será subsidiária.

Ex: Dívidas Tributárias. A transferiu estabelecimento para B, era um restaurante, depois de adquirido B não explorou a atividade, comprou e passou a morar no local. Ele terá alguma responsabilidade pela dívida tributária?

Não haverá responsabilidade. E se B explorou a atividade? Dependerá do que A foi fazer, se A foi por exemplo para uma fazenda ficar

dormindo na rede, não exerce mais atividade, ou então virar empregado comum, deixar de ser empresário, a responsabilidade do adquirente será direta, o fisco pode ir diretamente no adquirente cobrar tributos vencidos. Agora se o alienante montou por exemplo um salão de beleza ou outra atividade, a responsabilidade do adquirente será subsidiária, ou seja, o fisco terá que cobrar primeiro do alienante, não conseguindo deverá cobrar o adquirente.

Cláusula do não restabelecimento: O alienante transferiu para B o restaurante, pode montar outro

restaurante no local? Artigo 1147 do CC e seguintes - A questão é a seguinte: quando se adquire

um estabelecimento empresarial, o que se quer aproveitar do alienante é a clientela, a freguesia, todo aquele mercado em potencial que o alienante já havia conseguido. Seria uma concorrência desleal, aquele que vendeu montar outro estabelecimento do lado, como todos o conhecem, aqueles que freqüentavam o estabelecimento adquirido vão migrar para o novo estabelecimento.

Então a lei para evitar essa concorrência desleal, falou o seguinte: “Toda vez que ocorrer o trespasse, o alienante não poderá voltar, constituindo cláusula do não restabelecimento.

Importante: Se o contrato não falar nada, não poderá se restabelecer no local pelo prazo de cinco anos, mas o contrato entre o alienante e o adquirente poder dispor de forma diferente, estabelecer um período de dez anos, dois meses ou que não há vedação ao restabelecimento”.

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Anteriormente a lei não tratava, mas a jurisprudência e a doutrina já tratavam de tal assunto dizendo que não poderia haver o restabelecimento, mas o grande impasse estava no prazo.

OBS: A lei não solucionou o problema do voltar, ou seja, se voltar para a mesma rua, mesmo bairro, se mesma região, mesma cidade, mesmo Estado. Não estabeleceu um limite. A questão será resolvida pelo princípio da razoabilidade, tendo sempre como norte evitar a concorrência desleal, deve ser analisado e caso concreto.

Ex: Um restaurante na Afonso Pena, vendeu para A, B pode montar outro na Usina?

Pode. Pois não haverá concorrência desleal. Uma boate em São João da Barra A passou para B, a boate é no início da

cidade, A pode montar outra no final da cidade? Como a cidade é muito pequena e mal dá para uma boate, não há como ter

outra. Importante: Deve ser analisado se haverá concorrência desleal, se não

houver pode se restabelecer, o caso concreto deve ser analisado. “Resposta a uma pergunta que não tratava da matéria, pergunta se

caracterizaria concorrência desleal uma empresa concorrente de outra, não pagar tributos. A prática de oferecer produtos com valores bem inferiores com objetivo de

lutar pela ruína de um concorrente caracteriza concorrência desleal.” Contrato na Relação de Trespasses: Transferido o estabelecimento, mas ainda haviam vários contratos sendo

cumpridos. Como é que fica o contrato? Os contratos ligados ao estabelecimento ficam segundo a lei divididos da

seguinte maneira: De natureza pessoal e não pessoal: a) Personalíssimo – o adquirente não pode sub-rogar, só o alienante pode

cumprir. Não há transferência. b) Não personalíssimo – nestes contratos ocorrerá à sub-rogação. Ex: Contrato de locação, passado o estabelecimento o locador não poderá

fazer nada, lógico que sendo seguida à base do contrato só mudaram as partes. Mas mesmo no contrato de natureza não pessoal, o terceiro pode não querer

cumprir o contrato com o adquirente. O terceiro no contrato de natureza não pessoal, segundo a lei, se conseguir provar justa causa poderá rescindir o contrato, segundo o artigo 1148 do CC.

Essa impugnação deverá ser feita no prazo de noventa dias, a contar da publicação da transferência do estabelecimento.

Podem as partes ir a juízo para verificar se o motivo é uma justa causa. Se o juiz entender que é, rescindi contrato.

Se for rescindido o contrato, o adquirente terá prejuízo, pois pagou por um estabelecimento considerando o valor do contrato. Rescindido o contrato, o adquirente acabou não se beneficiando apesar de ter pago por isso ao alienante, então o adquirente poderá entrar com uma ação de indenização contra o alienante.

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SOCIEDADES EMPRESARIAIS: Teoria Geral do Direito Societário: Artigo 981 do CC e seguintes: O que é uma sociedade empresarial? Hoje temos a divisão de sociedades empresariais comerciais e sociedades

simples, que equivalem às antigas sociedades civis e tem o conceito mais restrito. Sociedades empresárias equivalem às antigas sociedades comerciais, só que

a nova classificação tem um conceito mais amplo. O novo Código Civil vem tratando das sociedades simples de forma bem

detalhada, depois vem tratando das empresariais. OBS: Sempre, a regra base, será a da sociedade simples, será uma teoria

geral não serão aplicadas quando existirem regras especiais. Toda sociedade deve ser formada por no mínimo dois sócios. No Brasil

hoje a cooperativa tem um mínimo maior que dois para sua formação, necessita de no mínimo vinte sócios, é uma exceção.

Mas há também a regra da unipessoalidade, onde existem duas hipóteses onde a sociedade pode ter um sócio: A unipessoalidade incidental ou temporária.

Original ou permanente – Quando desde a constituição só tem um sócio,

artigo 251 da Lei 6404/76, S/A subsidiária integral. Unipessoalidade permanente é uma S/A que só tem um acionista, que tem que ser uma pessoa jurídica. Essa pessoa jurídica tem que ser brasileira. Alguns autores citam como exemplo as empresas públicas, o professor não concorda e dá um exemplo em que não é apenas o Estado lato sensu o detentor de 100% do capital.

Ex: Uma empresa pública A que 70% do capital está com a União e 30% do capital está com uma autarquia federal. É empresa pública?

Sim. É uma empresa pública. É unipessoal? Não. Pois existem dois sócios. Nem todas as empresas públicas se

enquadram na unipessoalidade. Outro exemplo: Uma empresa que tem 60% do capital com a União e 40%

está com o Estado do Rio de Janeiro. É uma empresa pública? Importante: A princípio é uma Sociedade Economia Mista, pois para ser

empresa pública o capital tem que estar 100% na mão do Estado, mas desde que no mesmo plano político.

No mesmo nível significa dizer: só entes federais, ou só entes estaduais, ou só entes municipais.

Unipessoalidade Incidental ou Temporária: Quando a sociedade foi criada ela tinha mais de 1 (um) sócio, mas por

algum motivo superveniente ela veio a ter apenas um único sócio. Ex: A e B são sócios, eles brigaram e B exercitou o direito de retirada.

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A empresa tem que acabar? Não. A lei dá um prazo para conseguir um novo sócio, e durante esse

período a sociedade terá um único sócio. Se dentro do prazo for conseguido novo sócio, a atividade continuará normalmente, se não conseguir tem que extinguir a sociedade e se quiser exercer a atividade deve fazê-la de forma individual.

Existem duas previsões na lei de SA. No artigo 206, inciso I, letra d. Neste caso se em assembléia geral for verificada existência de um único acionista, ele terá até a assembléia geral do ano seguinte para conseguir mais um acionista. Se chegar no ano seguinte e verificar que ainda só há um acionista, a companhia deverá ser dissolvida, se continuar estará de forma irregular, neste caso a responsabilidade do acionista que era limitada passará a ser ilimitada.

Outra previsão de unipessoalidade para sociedade por ações é o artigo

1033, IV do CC – Se o fenômeno ocorrer em qualquer outra sociedade, a lei dará outra solução, a partir do momento que vier a ter um número menor do que a lei determina, terá um prazo de 180 (cento e oitenta) dias para adquirir um número suficiente, se não conseguir passará a ser irregular e deve ser extinguida.

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES: A distinção entre sociedade de pessoas e de capital é a mais importante

classificação é a que é cobrada em provas. 1- Quanto ao Ingresso de terceiros: Uma sociedade de pessoas é a que leva em conta a figura dos sócios, ou

seja, o intuito persona e o affectio societis que são os aspectos preponderantes. Isto quer dizer que vai haver uma ligação entre sócios em razão das qualidades subjetivas de cada um (intuito persona). É se tornar sócio daquela pessoa por motivos de cunho pessoal.

Devido a essa ligação será que o sócio pode vender sua parte sem comunicar aos demais?

Não é livre o ingresso de terceiros, apenas acontecerá com o consentimento dos sócios.

Affectio Societatis é o sentimento de cooperação social. Quando há affectio societatis, os sócios irão cooperar entre si para explorar o objeto social. A diferente é que são meros investidores e sem empreendedores, cooperando para objeto social.

Se não tiver o affectio societatis em uma sociedade de pessoas, não haverá como desenvolver a atividade.

Importante: Da mesma forma tendo affectio societatis, para haver mudança dos sócios é necessário consentimento dos demais. Em contra partida, temos a sociedade de capital onde pouco importa quem é o sócio, a única coisa que interessa é a capacidade contributiva. Ex: Vale do Rio Doce, qualquer um pode comprar uma ação, é uma sociedade puramente de capital.

Alguns livros arbitrariamente dizem que a sociedade simples é de pessoas, assim como a sociedade em nome coletivo, sociedade comandita simples, a em conta de participação, a cooperativa. Já a sociedade anônima é de capital como a comandita por ações, e a LTDA é de natureza híbrida vai depender do caso concreto. Nada mais

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equivocado, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho neste ponto foi preciso. Existe uma regra onde, se o contrato social não falar nada, serão sociedades de pessoas:

1- A simples; 2- A comandita simples; 3- A em nome coletivo; 4- A em conta de participação. Em regra serão sociedades de capital: 1- Comandita por ações; 2- Sociedade Anônima ( S/A). Regra, porque no contrato social da sociedade comandita simples pode

estipular o seguinte: Os sócios podem alienar sua parte para terceiros independentemente do consentimento dos demais. Essa sociedade comandita simples será de capital, se não dissesse nada seria de pessoas.

O problema maior está na sociedade limitada, ela é de pessoas ou de capital?

Deve ser analisado o artigo 1057 do novo CC. Este artigo diz que o sócio pode vender sua parte para quem já é sócio, independentemente da aquiescência dos demais. Vai poder vender para terceiro quando conseguir autorização de sócios que representem ¾ do capital social, pelo novo Código Civil conforme descrito, é uma sociedade de pessoas, no artigo vem dizendo, salvo disposição em contrário que será para todas e não apenas para a LTDA.

OBS: A Natureza Jurídica é pela regra, então a sociedade LTDA em regra vai ser de pessoas, mas o contrato social pode dispor de modo diferente.

O artigo que vai cair na prova além do artigo 966 é o artigo 1053, porque é de sua importância, pois nós temos as regras para as limitada que vão do artigo 1052 ao 1087 do novo CC.

O artigo 1053 do CC fala o seguinte: Se quiser procurar um caso para sociedade LTDA e não encontrar nesse artigo, deve procurar a regra subsidiária, a solução conforme este artigo está no capital das sociedades simples. Mas no caso concreto o contrato social pode preferir a subsidiária lei de S/A.

Parágrafo Único – Se o capital das LTDA for omisso, aplica-se a lei de S/A e não de sociedade simples, só quando contrato social prevê.

Se o contrato social não falar nada, será aplicada a regra da sociedade simples.

O contrato social não fala nada sobre vender as cotas para terceiro, se não falar nada que deve ter autorização de ¾, mas se nesse mesmo contrato, no final, está disposto que a esta sociedade aplicam supletivamente as regras da Lei de S/A.

Existe outra possibilidade de interpretação, se os sócios colocam no Contrato Social: a esta sociedade serão aplicadas supletivamente às regras de S/A, os sócios querem fazer parte de uma sociedade de pessoa ou de capital?

De capital, essa interpretação busca a real vontade dos contratantes, regra de hermenêutica dos contratos, não necessitando da aquiescência dos demais.

(Em prova, colocar as duas, e escolher uma como posição. Em prova objetiva deve ser escolhida a forma literal).

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6 ª Aula - 14/06/2003

Menor Sócio: Vamos começar a falar sobre o menor sócio. Já disse que o estudo sobre se um menor poderá ou não ser empresário.

Aquele artigo complicado, o 974 do NCC, autorização judicial, aquele artigo que nós discutimos aqui, que era um dos artigos mais difíceis de compreender, aquele artigo 974, nós já trabalhamos nele.

Mas agora eu não vou perguntar se um menor pode ser empresário. Isto está previsto no artigo 974 do novo CC. Eu vou perguntar se um menor pode ser sócio, mesmo porque, sócio não é empresário. Eu vou perguntar apenas agora, se o menor pode ser sócio.

E aí, o menor pode ser sócio? O artigo 308 do Código Comercial, que foi revogado, mas ele dizia o

seguinte: “O menor não pode ser sócio, implicitamente. O menor não poderia ser sócio antigamente das sociedades reguladas no código comercial, ou seja, antes do novo CC tinha o artigo 308 do código comercial que proibia o menor de ser sócio da sociedade em nome coletivo, da comandita simples, na antiga capital e indústria e na sociedade em conta de participação. Aquelas que eram reguladas pelo código comercial, o menor não poderia ser sócio por força do artigo 308 do código comercial.

E o menor, poderia ser sócio de uma LTDA? Poderia ser sócio de uma S/A?

O STF pacificou entendimento de que o menor poderia ser acionista sim, desde que cumpridos três requisitos para o menor ser acionista:

1º requisito – Para o menor ser acionista é que as ações que ele iria

titularizar estivessem completamente integralizadas. Porque isso? Você vai dar um lote de ações para o menor, se não estiverem

integralizadas na verdade vai dar uma dívida para ele (...) você tem que dar já as ações completamente integralizadas, porque do contrário, você estaria dando uma dívida para o menor. O menor não pode contrair obrigações. Então ele poderia ser acionista?

Poderia, desde que as ações que ele fosse titularizar estivessem completamente integralizadas. Ele não poderia ter dívida, ele pode receber o crédito na ação integral. Esse era o 1º requisito, as ações apenas do menor precisariam estar integralizadas.

2º requisito - É que o menor não exercesse cargo de administração, isto é

óbvio, não pode um garoto de três anos de idade sentar-se na mesa da presidência para presidir uma reunião de diretoria. Evidente, ele não poderia ter cargo de administração. Esta função, que o pai dele exerce, poderia exercer no seu lugar?

Não, de jeito nenhum, ele não poderia exercer cargo de administração. E o pai dele poderia?

Poderia fazer o seguinte: “Exercer a administração não em nome do menor, poderia exercer a administração em nome próprio”. O que ele iria pegar?

Ele iria pegar as ações do menor, iria votar em nome do menor. Iria votar em quem? Qual candidato?

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Nele. Aí iria votar nele, iria exercer. Mas ele iria exercer em nome do menor?

Não. Ele iria exercer a administração, como de fato exerce, em nome próprio. O menor vai ser candidato, aí ganha e o pai vai representá-lo?

Não, não é nada disso. É o pai, na prática, utiliza as ações do menor para votar nele mesmo, que é o candidato, porque não precisa ser diretor de uma companhia, ser acionista, basta utilizar as ações do filho, vota nele e aí ele é o diretor. Então o menor não pode exercer cargo de administração, nem indiretamente, ou seja, nem mesmo através de seus representantes.

3º requisito - É que o menor esteja assistido ou representado na forma da

lei. O que isto quer dizer? Convocação de acionistas para deliberar em assembléia geral. O menor de

três anos vai votar? Não. Vou votar para o conselheiro, “fiscal tal” impossível! Quem que vai

votar em nome dele? O seu representante legal ou se ele for relativamente incapaz, ele vota

assistido pelo seu assistente. Então o menor tem que estar representado ou assistido na forma da lei.

Estes são os três requisitos, pacífico em sede jurisprudencial e doutrinária. Poderia o menor então ser sócio de uma sociedade LTDA? Já vimos que não poderia ser sócio das sociedades previstas no código

comercial. Já vimos que ele poderia ser sócio de uma S/A. E de uma LTDA, poderia ser sócio?

Foi até objeto de uma prova da Defensoria Pública no ano passado. Poderia o menor ser sócio de uma LTDA?

Bom, o entendimento pacificado em sede do STF, e prestigiado dentre outros pelo Fran Martins, é que sim, desde que preenchidos os três requisitos. Quais são os três requisitos?

1º requisito – Que todo capital da sociedade esteja integralizado. “Como

professor? Porque na S/A só as ações dele devem estar integradas e na LTDA todo capital tem que estar integralizado? Porque isto? ”

Porque na LTDA os sócios respondem de forma solidária. Não adianta nada numa sociedade formada aqui por nós seis, eu sou o menor, a minha quota está integralizada. E se a quota delas três ali não estiver?

Porque como a responsabilidade é solidária, o credor pode acionar qualquer um dos sócios, para responder por aquilo que elas não integralizaram. Então para o menor entrar nesta sociedade, todos os sócios tem que ter integralizado sua quota. Todos por quê?

Porque existe a solidariedade. E na S/A, existe solidariedade entre acionistas?

Não. Cada um só responde pela sua parte, pelas suas ações. Por isso que na LTDA, todo capital tem que ser integralizado para o menor entrar, e na S/A não, na S/A só as ações dele.

Essa é a posição amplamente dominante, foi objeto da minha prova oral do Ministério Público, uma das últimas perguntas, aí eu falei: “O STF e o Fran Martins entendem”, o examinador disse: não precisa nem responder, passa para outra. Ele queria

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saber se eu sabia se a posição do STF era majoritária. E quando eu falei no STF e o Fran Martins, finalizou.

Lá na prova da Defensoria foi diferente. Na prova da Defensoria, eles não queriam a majoritária, eles queriam o minoritário, e havia na época, eu avisei, “não esqueçam da tese do Requião”, disseram: você é louco! Fica pensando no Requião que é minoritário? Não. O Requião é sempre Requião. Então o Requião caiu na prova da Defensoria e o gabarito era a tese do Requião.

Para o professor Rubens Requião, o menor não pode ser sócio de uma LTDA. Ele está sozinho não, ele está quase sozinho, mas o gabarito da prova era a posição dele. Porque o menor não pode ser sócio de uma LTDA? Qual o raciocínio do Requião? Se tiver todo capital integralizado, o menor tem algum risco pessoal? Têm ou não têm?

Em princípio não. Porque os sócios são responsáveis apenas pela integralização do capital social. Depois que integralizou, ela deu os R$20.000,00, dei 20, 20, 20, 20, acabou, os R$ 100.000,00, do capital estão lá, acabou. Mas o Requião entende o seguinte: “Sempre o menor vai ser responsabilizado, vai ficar com risco para o seu patrimônio particular”. Imaginem o seguinte: Essa sociedade tem capital de R$ 100.000,00, eu sou o menor, todo mundo integralizou. Por isso eu entrei, por maioria ficou resolvido que o capital vai ser aumentado para R$600.000,00, mais R$100.000,00 de cada um, aí eu o menor, pimba, integralizei meus R$100.000,00, vocês integralizaram R$20.000,00, agora mais R$100.000,00. Ela fez a mesma coisa, a outra também fez a mesma coisa, mas elas duas não integralizaram o capital social que agora é de R$600.000,00. Quanto está integralizado?

R$400.000,00, ou seja, estão descobertos R$200.000,00, e com estes R$200.000,00, qualquer sócio pode ser acionado, inclusive o menor. Então sempre haverá risco para o patrimônio particular do menor em razão da solidariedade, sobretudo em um eventual aumento de capital social e a partir deste entendimento, o Requião concluiu o seguinte: “O menor não pode ser sócio de uma LTDA, porque sempre perde o patrimônio particular dele”. Eu só acho que o Requião errou aí no final. A fundamentação está perfeita, mas no final, acho que ele errou. Ele deveria dizer o seguinte: se existe um menor em uma LTDA, eventual aumento de capital social deve ser imediatamente integralizado, porque aí que não ficaria com nenhum risco no seu patrimônio particular. Eu acho que o erro dele foi só aí. Não que o menor não possa participar, mas concluir que para aumentar o capital social que uma sociedade LTDA. Que ele participe, todo mundo tem que integralizar imediatamente à ação. Porque se não fizer isto, o menor vai ficar com risco para o seu patrimônio particular. Então, este era o gabarito da prova lá da Defensoria.

A possibilidade da aplicação da desconsideração não geraria risco para o menor?

Não, porque desconsideração só abrange quem age com fraude. E ele pode exercer cargo de administração?

Um dos fundamentos é este, um dos requisitos da LTDA. 2º requisito – Os mesmos da S/A, ou seja, não exercer cargo de

administração e gerência. 3º requisito – Estar assistido ou representado na forma da lei.

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O que é necessário para o menor na S/A? Não há problema nenhum, porque se tiver aumento de capital social na

S/A, tem algum problema? Só no caso da LTDA, porque na LTDA eles têm a responsabilidade solidária.

E com o novo CC, como é que ficamos? Não mudou nada para as LTDA, e não mudou nada para a S/A, e a

comandita simples, a em nome coletivo, antigamente tinha a proibição do artigo 308 do código comercial. Mas o quê aconteceu com este artigo? Foi revogado? O novo CC traz alguma proibição?Não. Não traz nenhuma proibição. Então para muitos, diante da revogação do código comercial, hoje o menor pode participar de qualquer sociedade. Qualquer sociedade? Mas isto seria um absurdo! Por que um absurdo?

Para ser acionista ou para ser cotista, tem um monte de requisitos e a responsabilidade deles lá na LTDA e na S/A é responsabilidade limitada. Para participar destas outras sociedades, em nome coletivo, comandita simples, que a responsabilidade é ilimitada, não vai ter requisito nenhum, seria um contra-senso. E o quê que eu venho entendendo?

Importante: Eu venho entendendo o seguinte: “Que embora não haja nenhuma proibição expressa, ou seja, o artigo 308 do código comercial não persiste no novo CC, eu entendo que o menor não pode ser sócio em nenhuma sociedade em que ele venha ter responsabilidade ilimitada. Salvo se tiver autorização judicial”. Aplicando analogicamente qual artigo?

O artigo 974 do novo CC, para ele ser empresário individual. O empresário individual tem responsabilidade o quê?

Ilimitada. Para ser empresário individual tem que ter autorização judicial, artigo 974 do novo CC. Por quê tem que ter?

Porque a responsabilidade lá é ilimitada. Então toda vez que ele for sócio com responsabilidade ilimitada, também tem que ter a mesma autorização judicial, por aplicação analógica do artigo 974 do novo CC. Analógica, porque o artigo 974 não trata de menor sócio, trata de menor empresário, então, aplicação analógica, porque eu posso permitir, que um menor seja sócio de uma sociedade em nome coletivo. Olha que absurdo! Tício morreu, e deixou tudo o que ele tinha para o Caio, menor de sete anos, que já tinha um patrimônio enorme. Aí ficou maior ainda, mas, entre as coisas que o Tício deixou, foram as quotas de uma sociedade em nome coletivo, aí o menor passou a ser sócio da sociedade em nome coletivo. Tem vários sócios. Um monte de pilantras, que deram o maior golpe no mercado. A responsabilidade na sociedade em nome coletivo é o quê? Limitada ou Ilimitada?

Ilimitada. Aí os credores vão em cima desta sociedade e não conseguem receber. Vão em cima de quem?

Dos sócios. Os sócios malandros fugiram. Quem ficou? O menor que vai ter que pagar uma dívida enorme, ele nunca viu aquilo na

vida, de forma ilimitada. Quer dizer, vai ser atingido o patrimônio que ele recebeu de herança, todo patrimônio, e ainda vai atingir o patrimônio que ele tinha, quer dizer, uma verdadeira devassa no patrimônio do incapaz. Então, há quem sustente tese contrária que para participar de uma sociedade com a responsabilidade ilimitada, o menor tem que ter autorização judicial. Tudo isso para preservar o patrimônio do incapaz, na esteira do raciocínio desenvolvido pelo artigo 974 do novo CC.

O professor Fábio Ulhoa, disse o seguinte: “O artigo 308 do Código Comercial não foi reiterado pelo o novo CC, então, em princípio o menor pode ser sócio

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de qualquer sociedade. Parou aí, ele não aprofunda a questão. Então eu não posso dizer se ele concorda ou se não concorda.

Quem está falando hoje em dia não está aprofundando. Mesmo porquê, existe sociedade em nome coletivo hoje? Existe sociedade comandita simples hoje?

Não tem. Então ele diz que só vamos conhecer na prática, jurisprudência a gente nunca vai ver.

Na doutrina eles ainda não tesceram a este detalhe. Então toda vez que for ter responsabilidade ilimitada, eu entendo que tem autor judicial aplicando a analógica.

O Amador Paes de Almeida manda aplicar analogicamente o artigo 974 do NCC. O Amador tem algumas posições meio escabrosas, mas concordei com ele nesta. O Amador erra na aplicação do artigo 974, a única coisa que difere do que eu estou falando, é que para ele você não aplica analogicamente o artigo 974. Existe o artigo 974 só para isto. Eu digo que não. O artigo 974 é para o menor empresário, mas aplica este artigo para o menor sócio de forma analógica. É a única distinção do meu fundamento para o fundamento dele.

CÔNJUGES SÓCIOS: Marido e mulher podem ser sócios? Não. Eles não podem ser sócios quando estiverem casados pelo regime de

comunhão universal ou separação legal de bens. OBS: Separação legal de bens não é aquela separação de pacto antenupcial.

É aquela imposta por lei. O marido não pode ser sócio da esposa em nenhum tipo de sociedade se

casado pelo regime de comunhão universal ou de separação legal de bens. Por hora, podem ser sócios os casados pela comunhão parcial de bens? Pode os casados pela separação contratual?

Pode. E porque isso? Na comunhão universal, se eu sou casado com ela pelo regime de

comunhão universal, a lei civil já diz que eu sou sócio dela de todo meu patrimônio, então o que acontece: “um dos dois tem que trabalhar, o outro tem que ficar em casa cuidando dos filhos”. O marido que é empresário individual e tem responsabilidade ilimitada. Se o marido contrai um monte de dívidas na prática da sua atividade, o credor pode acionar apenas a meação do casamento ou pode acionar todo o patrimônio do casal?

Pode acionar todo o patrimônio do casal, porque a atividade do marido é em benefício da família (estatuto da mulher casada, entendimento da jurisprudência do STF e STJ). Olha só. Eu agindo sozinho eu arrisco todo o patrimônio do casal, mas eu sou um cara moderno e não quero deixar minha mulher em casa e vamos trabalhar juntos formando uma sociedade LTDA, com capital social de R$20.000,00 e o patrimônio do casal é de R$500.000,00. Se por acaso, essa sociedade der errado, eu perderei R$20.000,00, porque a responsabilidade é de sociedade e não dos sócios. Olha que malandragem! Eu sozinho arrisco tudo (todo patrimônio do casal), agora, trabalhando em sociedade com a esposa, posso limitar a responsabilidade, posso arriscar apenas parte do patrimônio. É um verdadeiro contra-senso, porque a lei civil já diz que eu sou sócio de minha esposa de todo meu patrimônio. Eu não posso querer limitar isso, porque eu sou sócio de minha esposa de tudo. Como é que eu vou agora dizer que sou sócio dela só de um pouquinho?

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Então, a partir desse entendimento, a jurisprudência vinha admitindo a aplicação da Teoria da desconsideração da personalidade jurídica, precedente do TJ/SP. Se é casado pelo regime de comunhão universal de bens, já é sócio de tudo, não é sócio só de um pouquinho. Essa é a ratio legis da comunhão universal.

Qual é a ratio legis da separação legal? A separação legal é diametralmente oposta. Imaginemos o seguinte:

“Temos uma senhora com 69 anos de idade, viúva há quinze anos, carente e cheia de amor para dar, se apaixona perdidamente por Pedro de 21 anos de idade, surfista e marombeiro. Ela é milionária e ele não tem onde cair morto”. Mas a lei proíbe o amor?

Não, mas a lei não é trouxa, pode casar, mas casa pelo regime da separação legal, imposta. Eles se casam e Pedro se vira para a esposa e diz que vai montar uma sociedade de fundo de quintal de capital social de R$10.000,00, para trabalhar com pranchas de surf. Ele começa a convencê-la a transferir parte do patrimônio dela para a sociedade. Nessa sociedade que eles montaram, 50% das quotas dele e 50% das quotas dela. Ela se interessou em transferir parte de seu patrimônio para a sociedade por ter muitos benefícios tributários como imposto de renda, tributação, etc. Ele comprou uma franquia da Mormay. Com o tempo, o relacionamento terminou e ela disse para ele sair somente com a roupa do corpo. Alguns dias depois, ela recebeu uma carta dele dizendo que não queria nada que fosse dela e sim, tudo que era dele. Juntamente ia uma carta do escritório de advocacia, convidando para comparecer ao escritório para tratar da “Dissolução de Sociedade Empresarial”. 50% das quotas pertencem a ele e por conseqüência, dissolvida à sociedade, 50% do patrimônio líquido da sociedade é dele. Ela já tinha transferido 80% de seu patrimônio para a sociedade e com a separação ele conseguiu levar boa parte do patrimônio da viúva carente, ou seja, ele usou a lei comercial para burlar a lei civil. A lei civil falou que eles não podem ser sócios. Não pode ser sócio na vida civil, mas pode ser sócio na vida empresarial, ou seja, burlaram o regime legal de casamento que o da separação legal. Agora o legislador colocou o impedimento na lei.

E as sociedades que já existem nessa situação? Diz o novo CC que os empresários tem que adaptar as novas regras no

prazo de um ano. Vão ter que dissolver a sociedade? Tem muito marido malandro que está louco para se livrar da mulher, mas a

mulher era sócia, então ele não queria separar para não perder metade das quotas, aí hoje alguns maridos malandros falando para a mulher que a lei proíbe a sociedade de cônjuges, querendo que transfira os bens para o nome de um filho, outro sócio, etc. É história, é balela. As situações consolidadas podem sofrer alguma influência pela nova regra do novo CC?

Não. Nós estamos tratando de um ato jurídico perfeito, pois na época que o contrato foi celebrado estava de acordo com a lei, então não há que se falar em modificação da sociedade. O novo CC tem que ser aplicado, mas tem que respeitar a CF/88, artigo 5º, XXXVI, respeitando as situações já consolidadas (direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada). Nesse caso, ato jurídico perfeito.

OBRIGAÇÕES DOS SÓCIOS: Uma obrigação que eu acho interessante é a obrigação do sócio de

participar da formação do capital social, participar da integralização do capital social. É o dever mais importante de todos os sócios. Diz a doutrina: “Dever primordial dos sócios e contribuir para a formação do capital social, integralizando a sua parte”.

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Vamos montar uma sociedade de quatro pessoas com R$25.000,00 de cada um. Sem essa integralização de capital, ou seja, dos R$25.000,00 de cada um a sociedade não tem como gerenciar suas atividades. Como é que a lei prevê essa contribuição? Só em dinheiro?

Não. Você pode contribuir para a formação do capital social em 1º dinheiro em 2º bens economicamente apreciáveis, pois estes têm que ser avaliados, pode ser através de 3º créditos. (Endossar uma nota promissória no valor da quota-parte). É claro que quando a sociedade for cobrar da devedora, se esta não pagar, o sócio que endossou a nota promissória vai ter que pagar e 4º através de serviços (antigo sócio de indústria, da sociedade capital-indústria que é aquele que contribui apenas com o seu trabalho).

OBS: Até aí tudo bem, porém eu tenho que fazer uma observação porque não é possível sócio de serviço na sociedade S/A, porque ela é tratada por lei especial e não tem previsão lá. E não é possível sócio de serviço na sociedade LTDA, por força do artigo 1055 do novo CC, afirmando que não pode o sócio entrar somente com serviço. Tem que entrar com dinheiro, bens ou créditos. O sócio de serviço está previsto na sociedade simples. É possível o sócio de serviço nas outras sociedades? Em nome coletivo? Comandita simples? Em conta de participação?

Importante: O novo CC estabeleceu as regras da sociedade simples como uma regra geral e a partir daí tratou das demais sociedades. Se os capítulos dessas sociedades forem omissas, você aplica o capítulo das sociedades simples. Então, tais entendimentos podem surgir:

1º) Não tem previsão de sócios de serviço para nenhuma dessas sociedades.

Só tem na sociedade simples e como não tem previsão, em princípio essa seria até incompatível com essas outras sociedades. Que lá vem dizendo: “Na sociedade de comandita simples tem dois sócios, sendo um o comanditado com responsabilidade ilimitada, contribuindo com bens etc, e o comanditário com responsabilidade ilimitada a integralização de suas quotas”. Onde é que entra o sócio de serviço?

Não entra. O sócio de serviço é incompatível. Então pode surgir o 1º entendimento de que o sócio de serviço é

incompatível com as sociedades em nome coletivo, comandita simples e em conta de participação. Aparentemente é incompatível. Mas o entendimento que deve prevalescer é o segundo.

2º) É possível ter sócio de serviço nessas três sociedades. Por quê? Porque quando dentre as sociedades reguladas pelo novo CC, quando o

legislador não quis o sócio de serviço ele foi expresso. Quando? Lá na sociedade LTDA. Quando ele não quis o sócio de serviço ele foi

expresso. Ele colocou essa proibição na sociedade em nome coletivo, na sociedade comandita simples, na sociedade em conta de participação?

Não. Ainda mandou aplicar subsidiariamente as regras da sociedade simples, que são sociedades que tem sócios de serviço.

Quando o legislador quis proibir, ele foi expresso no artigo 1055 do novo CC. Então a mensagem do legislador é no sentido de que é possível sócio de serviço nessas três sociedades, ou seja, na sociedade simples está expresso que pode e por aplicação subsidiária na sociedade em nome coletivo, na comandita simples e na sociedade em conta de participação também é possível o sócio de serviço. Quando o legislador quis proibir, ele proibiu (artigo 1055 do novo CC) em todas as sociedades, menos a LTDA que ele foi expresso, proibindo.

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Por que na prática não vai haver sócio de serviço? O sócio de serviço ocorria antigamente para socorrer a lei trabalhista e

previdenciária. Era o seguinte: Temos uma sociedade de arquitetura e temos que contratar um mega engenheiro para trabalhar por dois anos em um empreendimento. Mas fica muito caro contratar esse engenheiro tendo que pagar os encargos trabalhistas, sociais, etc. Então ao invés de admitir como empregado, admitiu como sócio. Ele ia receber a mesma quantia por mês, só que não precisaria pagar 13º salário, etc. Hoje essa não é mais possível, porque agora o sócio de serviço que entra na sociedade, ele não vai receber quando o contrato disser, e sim, vai receber a média do que todos os outros sócios recebem. Nesse caso não é viável, porque o sócio de serviço vai receber muito dinheiro, não sendo interessante para os outros sócios.

Do não cumprimento da integralização do capital social:

Diz a lei que o sócio de serviço tem que dar exclusividade. Ele só pode trabalhar em outra coisa se tiver expressamente autorização do contrato social. Se o contrato social não disser nada, o sócio de serviço não pode trabalhar em outra coisa.

Se o sócio de serviço não der exclusividade, ele pode ser privado dos lucros e até mesmo ser excluído da sociedade.

Conseqüência para o sócio que não integralizou o capital social: A sociedade pelo artigo 1004 do novo CC, se o sócio não pagou, ele é

devedor. A sociedade vai cobrar através de uma ação de execução, porque o contrato social é considerado título executivo extrajudicial.

Então, a primeira opção é executar o sócio que não integralizou o capital social. Esse sócio é logo xingado, é chamado de sócio remisso (não cumpriu com sua principal obrigação).

OBS: A sociedade pode executar não só o valor que o sócio ficou de integralizar, mas também a multa se prevista no contexto, juros compensatórios, juros moratórios. Além de executar, a lei também permite que se proponha uma ação de conhecimento pedindo até uma indenização, se a mora dela causou um prejuízo. Ex: A sociedade contava com o dinheiro para participar de uma licitação que não teve nem vencedor, daí se a sociedade tivesse entrado iria vencer, ia ter um lucro tal por mês, ou seja, pode pedir lucros cessantes.

Além dessas opções, se não tiver executado o crédito, a lei fala que a sociedade pode optar por dois outros caminhos.São eles:

1º caminho – Ex: R$100.000,00 de capital social. Sócio A não integralizou

seus R$20.000,00. A sociedade pode excluir o sócio remisso. O quê vai acontecer com o capital social da sociedade que era de R$100.000,00?

Vai reduzir para R$80.000,00. Porém, se o sócio remisso A integralizou somente R$10.000,00 dos R$20.000,00 que deveria, nesse caso pode reduzir a participação dele com diminuição do capital social.

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2º caminho – Excluir o sócio remisso ou reduz sua participação no montante integralizado, mas sem reduzir o capital social. Como é que faz isso?

Os demais sócios ficam com a parte não integralizada ou até mesmo um terceiro e aí o capital social permanece íntegro.

Resumindo: 1ª conseqüência - Para o sócio que não integralizou o capital social: Ser

executada. 2ª conseqüência - Para o sócio que não integralizou o capital social: Ser

excluído ou ter reduzido a sua participação np montante integralizado com reflexo no capital social, ou seja, só se integralizou 10 em vez de 20, a sua participação vai ser de 10, que era de 100 e caiu para 90.

3ª conseqüência – Para o sócio que não integralizou o capital social: Ser excluído ou ter reduzido a sua participação no montante integralizado sem reflexo no capital-social.

Importante: Bom, para variar tem uma regra especial para as sociedades LTDA. Olha a opção que é dada na sociedade LTDA e eu concordo em gênero, número e grau. Ex: Vamos montar uma sociedade de cinco pessoas com capital de R$20.000,00 de cada sócio. Bianca não integralizou seus R$20.000,00, ela só integralizou R$17.000,00; olha o entendimento que é possível na sociedade LTDA, conforme o artigo 1058 do novo CC: Os R$17.000,00, mas na sociedade LTDA, Bianca será excluída, pois só serve R$20.000,00. O dinheiro que Bianca integralizou será devolvido, abatidos a multa contratual, os juros contratuais, as despesas com alteração de contrato e essa exclusão pode ser com ou sem diminuição do capital social, basta que a parte dela seja integralizada por um sócio ou por outra pessoa. Então na sociedade LTDA só tem uma opção, quando a integralização for parcial, os outros sócios podem preferir a exclusão dele, ou integraliza tudo ou nada.

OBS: Na sociedade LTDA o sócio que não integralizar na sociedade, pode ser excluído pelos demais sócios, decisão esta em assembléia ou reunião. Na sociedade LTDA, além dessa possibilidade, há também as outras opções estudadas anteriores.

DIREITO DE RETIRADA: Um exemplo: Uma sociedade em nome coletivo, formada por cinco

pessoas. Maria acordou de mau humor e disse que não queria ser mais sócia e que queria sair. Os demais sócios tem que concordar com ela? Tem que permitir a saída dela?

Para o direito empresarial não podem. A palavra é para ser cumprida. Maria não falou que ia ser sócia?

Falou. Se ela contratou com a sociedade, ela não pode decidir que não quer mais ficar como sócia, tanto é que nós temos a previsão do artigo 1029 do novo CC. Olha o que diz o artigo 1029 do novo CC que é a regra geral: Se essa sociedade for por prazo determinado, por exemplo, esta sociedade tem validade até maio de 2004. Maria pode sair antes de maio de 2004, porque acordou de mau humor?

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Maria só vai sair se os outros sócios permitirem ou se ela conseguir provar judicialmente, porque os outros sócios não concordaram, daí, dará justa causa. Não é porque ela não esta mais afim, ela tem que provar justa causa.

OBS: A jurisprudência considera quebra de Affectio Societatis, como justa causa. O que seria quebra de Affectio Societatis o fato de Maria ter saído na ignorância com outro sócio, por questão até de família e não quer ver o outro nem pintado a ouro. Existe alguma cooperação entre eles?

Sim. Nesse caso, ela vai poder exercer o direito de retirada. A quebra do Affectio Societatis (sentimento de cooperação) é causa para o exercício do direito de retirada (artigo 1029 do novo CC).

Na sociedade por prazo indeterminado, o sócio vai ficar até quando nessa sociedade? Até o resto da vida?

Não, aí diz a Constituição que ninguém pode ficar preso a ninguém para eternidade. A pessoa quando não mais quer permanecer sócia na sociedade, a lei criou um mecanismo para proteger os interesses da sociedade e dos demais sócios.

Importante: O sócio pode sair da sociedade por prazo indeterminado, mas desde que notifique com antecedência de 60 dias. Isso se for sociedade por prazo indeterminado, se for sociedade por prazo determinado, o sócio vai ter que cumprir ou alegar justa causa. Na sociedade por prazo indeterminado, o sócio não precisa alegar nada, desde que notifique com antecedência de 60 dias. E se notificar com prazo de antecedência de 60 dias e os outros sócios mesmo assim não quiserem liberá-lo?

O sócio vai ter que entrar com uma ação, não para provar justa causa, mas sim para provar que notificou com antecedência de 60 dias.

Também temos uma regra especial para a sociedade LTDA, e aqui peço a atenção de vocês. Qual é o artigo que eu falei para vocês que vai cair na prova?

É o artigo 1053 do novo CC (temos que decorar até a vírgula deste artigo). O que diz o direito de retirada para a sociedade LTDA?

O direito de retirada para a sociedade LTDA está no artigo 1077 do novo CC, regra especial. O artigo 1077 fala que o sócio pode se retirar toda vez que ele não concordar com alteração contratual. Ah! Professor, o senhor está errado! Está escrito aí é se ele não concordar com uma fusão, com uma incorporação ou com uma transformação. O legislador falou demais, porque transformação gera mudança de contrato? Fusão gera mudança de contrato? Incorporação gera mudança de contrato?

Gera. Então se o sócio não concordar com qualquer coisa, qualquer alteração no contrato, ele poderá exercer o direito de retirada, o legislador nem precisava ter colocado transformação, fusão e incorporação. Choveu no molhado!

O quê o artigo 1077 do novo CC fala? Fala que o sócio pode toda vez que não concordar com uma alteração do

contrato. Não fala em sociedade por prazo determinado e por prazo indeterminado, o legislador abstrai. Se não tiver alteração no contrato e um sócio está doido para sair da sociedade LTDA e essa sociedade é por prazo indeterminado, porque se fosse por prazo determinado, ao final desse prazo, ele poderia sair na hora de prorrogação, porque havia alteração do contrato. Sendo por prazo indeterminado, a regra do artigo 1029 do novo CC, pode ser aplicado ao artigo 1077, ou seja, o prazo de 60 dias para notificação vale para o artigo 1077? O quê o artigo 1053 do novo CC fala?

Quando o capítulo dos LTDA for omisso, você pode aplicar as regras da sociedade e no que se refere ao direito de retirado o capítulo dos LTDA não foi omisso,

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porque tem o artigo 1077. O artigo 1029 traz em sua redação: “além dos outras causas previstas em lei e no contrato, o sócio pode exercer direito de retirada”.

O artigo 1029 é aplicado além dos outros previstos em lei civil, é a outra causa prevista em lei para as LTDA?

O artigo 1077 do novo CC. Então o artigo 1029 do novo CC, sempre vai ser aplicado para a sociedade LTDA, porque ele é aplicado independentemente de outra previsão legal. Você não vai ter que passar necessariamente pelo crivo do artigo1053, e eu vou mais além, mas se o examinador não gostar desse raciocínio, a gente até passa pelo artigo 1053, o capítulo dos LTDA, foi omisso em relação ao direito de retirada, porque o artigo 1077 é exemplificativo.

Tem lá que o sócio só poderá exercer o direito de retirada, ou somente nesses casos?

Não. Ele vem falando: “O sócio pode exercer o direito de retirada. O entendimento amplo e majoritário é que o direito de retirada, como é um direito, ele pode ser aplicado, ele não pode ser é restringido, aliás, é um direito material. Então o capítulo dos LTDA, só quis tratar do direito de retirada nas questões relativas a divergência da alteração do contrato social. Ele tratou da outra hipóteses de direito de retirada?

Não tratou. E como não tratou das outras hipóteses, você aplica o artigo 1029 do novo CC, porque o capítulo dos LTDA não tratou de todo instituto do direito de retirada. Ele só tratou do direito de retirada quando ocorrer divergência na alteração do contrato social.

Então seja passando pelo artigo 1053, ou seja, analisando literalmente o artigo 1029, você vai concluir que o artigo 1029 pode ser aplicado nas sociedades LTDA. Tanto por um lado, como por outro, aplica-se o artigo 1029 do novo CC. Só não seria aplicado em uma hipótese. Qual a hipótese?

Se o contrato social determinasse a aplicação supletiva da lei de S/A, conforme o parágrafo único do artigo 1053. Nesse caso, os sócios diriam que não querem o capítulo das sociedades simples O artigo 1029 do novo CC, só não será aplicado à sociedade LTDA se no contrato social mandar aplicar a lei de S/A. Fora disso, você aplica o artigo 1029 à sociedade LTDA.

OBS: O artigo 1077 do novo CC é exemplificativo porque não limita o direito de retirada nessas hipóteses.

E na S/A tem direito de retirada? Tem e está no artigo 137 da lei de S/A, que eu não vou tratar com vocês,

porque é só ler. Eu falei da hipótese do sócio que quer sair, agora eu vou falar da hipótese

em que os outros sócios querem colocá-lo para fora. É possível a expulsão do sócio? Já vimos que é possível a expulsão do sócio quando ele é chamado de sócio

remisso. Além dessa hipótese, quando ele integraliza direitinho, os outros sócios podem colocá-lo para fora? É possível expulsar o sócio?

Regra do artigo 1030 do NCC. Tudo isso é novidade, ou seja, quem tiver livro velho sobre esse tema, pode jogar no lixo. Mudou tudo completamente. Sobre esse assunto Rubens Requião não pode mais ser lido.

O artigo 1030 do NCC diz: não é possível expulsar um sócio extrajudicialmente, só é possível expulsar judicialmente, desde que essa ação seja aprovada pela maioria dos sócios, claro que não pode contar o sócio que se pretende excluir. Faz a panelinha dos sócios remanescentes e vamos votar para ver se pode ou não propor a ação para provar judicialmente a justa causa.

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O sócio majoritário pode ser excluído? Pode, porque o voto não é pela maioria do capital social e sim pela maioria

dos sócios remanescentes, ou seja, excluindo o sócio que se pretende excluir. Por maioria dos votos, propõe-se ação para tentar excluir, alegando justa causa.

OBS: Em caso de empate dos votos dos sócios remanescentes, é o juiz quem decide, isto se não tiver outra forma prevista no contrato. É uma situação que a lei não prevê expressamente.

Importante: Tem a previsão geral no artigo 1030, mas tem a previsão do artigo 1035, que é mais uma vez uma regra especial para as sociedades LTDA. E o artigo 1035 do NCC permite a exclusão extrajudicial?

Através de mera alteração contratual. Mas tem alguns requisitos. Quais são?

1º Requisito: O contrato social tem que permitir. Tem que vir uma cláusula dizendo: nesta sociedade é possível a exclusão extrajudicial de sócio por justa causa. Se o contrato social nada disser, eu posso expulsar algum sócio?

Só vou poder expulsar judicialmente. Esta cláusula tem que permitir a exclusão extrajudicial.

2º Requisito: Que esse sócio que se pretende excluir tenha praticado um ato

de inegável gravidade e que coloque em risco a continuidade da empresa. Tem que ser um ato realmente muito grave. Ex: Desvio de verba.

OBS: Não precisa da cláusula tratando desse assunto. É cláusula genérica, os sócios é que decidirão diante do caso concreto.

A lei foi enfática, ela não colocou apenas justa causa, ela deu muito mais ênfase.

3º Requisito: A exclusão tem que ser aprovada pela maioria absoluta. Vejam como é que muda. Antes para propor aquela ação de exclusão judicial era preciso dos votos da maioria dos sócios remanescentes. Agora nesse caso é pela maioria absoluta, ou seja, sócios que representam mais de 50% do capital social. E por esse motivo é possível a exclusão extrajudicial do sócio majoritário?

Não, nesse caso a exclusão do sócio majoritário na S/A só se for judicial, em razão desse requisito.

4º Requisito: Esse é um assunto que precisa ser tratado em uma reunião ou

assembléia só para isso. Não se pode convocar uma reunião ou assembléia para tratar de assunto tal, assunto tal e expulsão do tal sócio. Tem que ser uma reunião ou assembléia só para essa finalidade e mais, nessa reunião ou assembléia tem que ser assegurado ao sócio que se pretende excluir a ampla defesa. Só há ampla defesa se tiver contraditório, ou seja, ampla defesa e contraditório.

Preenchidos todos esses requisitos, de forma cumulativa, você pode excluir

por mera alteração do contrato. E se não preencher alguns desses requisitos? Aí e exclusão só poderá ser feita judicialmente, se atendido os requisitos, o

quorum do artigo 1030 do NCC. Se não preencher o artigo 1035, você vai para o artigo 1030 (exclusão judicial).

É possível a exclusão, a expulsão na S/A? A sociedade anônima é uma sociedade de capital, pouco importa a

personalidade do acionista. O máximo que se pode fazer é excluir o acionista da

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administração, da diretoria. Pode tirar o cara de lá, até judicialmente, mas não pode tirar ele da sociedade, porque na S/A o que interessa é o capital, e esse não tem cor, não tem cara e não tem nada.

Então se tem pegadinha: Um ladrão safado, administrando uma S/A, os acionistas podem excluí-lo?

Não é possível apenas excluí-lo da administração. Isso na S/A. Na quebra do affectio societatis, eu posso com base nisso expulsar um

sócio? A quebra do affectio societatis dá ensejo ao direito de retirada. Se eu estou

incomodado, eu vou sair, porque houve quebra de affectio societatis. Mas se eu quiser. Importante: Então a quebra do affectio societatis não dá direito por si só a

expulsão de um sócio, porque para a expulsão de um sócio, tem que existir justa causa e a affectio societatis não é considerada justa causa para fins de expulsão. Ele dá ensejo ao contrário, dá ensejo a um direito e não a expulsão.

Ex: Uma sociedade familiar e teve uma briga, os incomodados que se mudem, ninguém praticou ato de inegável gravidade, ninguém praticou nenhum ato que possa ser considerada justa causa para ser expulso. Não tem nada a ver com a sociedade a nossa divergência, então quem quiser sair que saia, mas ninguém pode ser expulso em razão disso. A quebra do affectio societatis é considerada justa causa para o exercício do direito de retirada e não para ser expulso.

7 ª Aula - 28/06/2003

TEORIA DO ATO ULTRA VIRES SOCIETATIS Vamos trabalhar com exemplos, porque o conceito tem na apostila, tem nos

livros. Imagine uma sociedade formada por sócios, cujo objeto social é tapeçaria com uma excelente oportunidade de ganhar dinheiro, importando computadores para revender.

A interpretação de computadores tem alguma coisa a ver com o objeto da nossa sociedade (tapeçaria)?

Não. Esse ato é manifestamente estranho ao objeto social. O objeto social é a tapeçaria. Dezenas de computadores para revender não tem nada a ver com tapeçaria.

Se a sociedade por qualquer motivo não quiser cumprir com esse contrato de compra e venda? Será que precisa cumprir?

Essa sociedade, antes do novo CC e no Brasil, a sociedade respondia por esse ato, por quatro motivos.

1°) Enquanto escolheu o administrador da sociedade, se essa sociedade escolheu mal que arque com os atos praticados por quem escolheu. Culpa in eligendo ou culpa in vigilando, porque se a gente não escolheu mal, não vigilou.

2°) Teoria da aparência – Aparentemente para o terceiro que vendeu os computadores, o Leonardo é administrador, então ele tem poderes para praticar aquele ato (teoria da aparência).

3°) Proteção ao terceiro de boa-fé.

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4°) Dinamismo das operações comerciais – As operações comerciais são tão dinâmicas, que não há tempo para burocracia, para ficar analisando contratos, muitas das vezes os negócios são fechados por telefone.

Então, por todos esses motivos, a sociedade respondia pelo ato praticado

pelo seu administrador. Só havia uma exceção perante o STF. O STF disse que a sociedade vai responder perante esses quatro motivos, mas se a operação for de grande valor econômico. Imagine que essa compra de computadores tem o valor de um milhão de dólares. Você acha que uma compra nesse montante não tem burocracia?

Tem burocracia. Vai passar primeiro pelo departamento jurídico, pela presidência. Tem burocracia e se tem burocracia, está afastada uma justificativa, que é o dinamismo das operações mercantis. Nas operações mercantis não tem dinamismo, pelo contrário tem burocracia.

Tem-se burocracia, com análise de documentos. O terceiro pode alegar que estava de boa-fé?

Estou perguntando, porque ele analisou o contrato social da nossa tapeçaria, ele viu que o objeto social é tapete. Se a sociedade está comprando dezenas de computadores para revender. O terceiro pode alegar que estava de boa-fé?

Não. Não pode alegar que estava de boa-fé. Não pode alegar em razão da burocracia, a teoria da aparência, porque não foi pela aparência e sim pela análise dos contratos, dos documentos. Então, não tem boa fé, não tem dinamismo, não tem aparência, não tem nada. Nesse caso a sociedade não responderia. É o único caso.

OBS: A sociedade não anuiu, porque o contrato foi firmado por um administrador e a fornecedora de computadores. Quando os outros sócios descobriram, eles falaram que não iam cumprir o contrato. Eles não querem receber computadores e sim tapetes. Foi o Leonardo que praticou e como é de alto valor, o STF disse que a sociedade não vai ser obrigada a cumprir o contrato.

Agora, se estiverem presentes os 04 motivos, a sociedade tem que cumprir o contrato. Só não cumpriria nessa exceção.

Isso antes do novo CC e no Brasil. Lá fora, eles criaram. Teoria do ato ultra vires. Quando eles criaram, eles mal criaram essa teoria. Por quê?

Porque lá fora não tem esse jeitinho brasileiro. Lá fora tem que analisar o contrato. O professor concorda, porque quando se vai negociar com uma pessoa física, se pede a identidade dela. Quando se vai contratar com uma sociedade, também temos que pedir a identidade dela. E qual é a identidade dela?

É a contrato social. Então como você vai contratar com uma sociedade que você não conhece.

Então é esse o entendimento lá fora. No Brasil é pela aparência. Eles lá fora entendiam que o ato ultra vires, ou seja, estranho ao objeto

social ele era nulo. Mas isso não saiu bem. Por quê? Porque o ato nulo não gera efeitos. Se não gera efeitos, essa sociedade vai

ter que cumprir o ato? Não. O administrador que celebrou o contrato vai ter que cumprir o ato? Não. Porque é nulo e não gera efeitos. As partes têm que voltar ao status

corpus, então a sociedade fica com dinheiro e o vendedor fica com os computadores. Com esse entendimento, acabou que protegeu o safado do administrador. Aí evoluiu a teoria lá fora nos EUA e Europa, onde passaram a considerar o

ato ultra vires, não nulo e sim inimputável, ou seja, ineficaz em relação à sociedade. É

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válido, mas ineficaz em relação à sociedade. É eficaz em relação a quem? De quem o terceiro pode exigir o cumprimento desse contrato?

Do administrador que assinou. Aí sim, ele exime a sociedade que não tem nada a ver com isso, estranho ao objeto social, respeita o interesse de terceiro e penaliza o safado do administrador que praticou ato quando não poderia.

Então a teoria evoluiu, a teoria do ato ultra vires evoluída o ato não é nulo, é apenas ineficaz em relação à sociedade. A doutrina traz como inimputável que é a mesma coisa. Inimputável a sociedade, imputável ao administrador.

No Brasil, a sociedade respondia, porque iria pelas aparências. E com o novo CC, o Brasil deu o braço a torcer. Acabou incorporando aquele entendimento estrangeiro, ou seja, o novo CC incorporou a teoria do ato ultra vires. Agora é ineficaz em relação à sociedade e eficaz em relação ao administrador. Finalmente nós adotamos a teoria do ato ultra vires. E onde é que adotamos isso no novo CC?

No artigo 1005, parágrafo único, inciso III. Lá vem dizendo o seguinte: “A sociedade não responde pelo ato quando ele

for manifestamente estranho ao objeto social. Só responde o administrador safado que praticou o ato”.

Esse artigo 1005 é um artigo que está no capítulo das sociedades simples. Está-se no capítulo das sociedades simples, significa dizer que é aplicável nas sociedades simples, em nome coletivo, comandita simples.

E se ato ultra vires for praticado por um diretor da sociedade anônima? Você pode aplicar a teoria? Pode considerar aquele ato ineficaz em relação a S/A?

Não, porque a teoria não foi incorporada na lei de S/A, já incorporada somente no novo CC. Aplica-se apenas para as sociedades que aplicam as regras da sociedade simples. Em S/A, aplica-se as regras da sociedade simples?

Importante: Não. Então se o ato ultra vires for praticado por um diretor da S/A, a S/A vai responder por esse ato, porque a ela não se aplica à teoria ultra vires. A S/A responde pelo ato ultra vires. A sociedade simples e nem as sociedades que aplicam as regras da sociedade simples não respondem pelo ato ultra vires.

A S/A responde, porque não incorporou a teoria do ato ultra vires. E na sociedade LTDA? Aplica-se a teoria ultra vires? Responde ou não

pelo ato ultra vires? Mais uma vez vamos passar pelo artigo 1053 do novo CC. Em princípio

você aplica as LTDA como regra, supletivamente as disciplinas das sociedades simples, ou seja, aplica a teoria como regra e aplicando a teoria como regra, a sociedade LTDA não responde por força do artigo 1053 do novo CCC.

OBS¹: mas se a sociedade LTDA fizer a opção do parágrafo único do artigo 1053 que manda aplicar a lei de S/A. Nesse caso a sociedade LTDA vai responder pelo ato ultra vires.

OBS²:Caiu sociedade LTDA na prova, já sabe que vai passar pelo artigo 1053 do novo CC.

Importante – Ato ultra vires é o ato manifestamente estranho ao objeto social. A sociedade não responde, responde somente o administrador que vai se virar com o terceiro que não agiu com boa-fé, pois teria que ter lido o contrato social.

Uma tapeçaria que compra um computador, essa é manifestamente estranho ao objeto social?

Não, esse computador pode ser para seu uso diário. Agora, se ele importar toneladas de peixes, nesse caso é ato manifestamente estranho ao objeto social.

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Posição do professor – O professor tem duas posições, sendo que uma não é para adotar na hora da prova e a outra sim.

1ª posição: Que a teoria ultra vires só não é aplicada para a sociedade

anônima (S/A), porque ela é regida por lei especial. Só que eu acho isso, um grande equívoco, porque o novo CC vem falando que quando a lei de S/A for assim, aplica-se às regras deste código. E a lei de S/A fala alguma coisa sobre responsabilidade do ato ultra vires?

Não fala. Se não fala, você vai aplicar o novo CC. E o que o novo CC diz? Diz que a sociedade não responde. Então essa teoria do ato ultra vires

também é aplicável a S/A, que seria reflexo também na LTDA. Essa posição é isolada. 2ª posição: Independentemente de qual seja a sociedade, mesmo que seja a

sociedade simples, ela sempre vai responder pelo ato ultra vires quando outro lado estiver o consumido. Eu estou dizendo, porque qual é o fundamento da teoria do ato ultra vires? Por que ela existe?

Ela existe para exigir que o terceiro que está contratando com a sociedade, pelo menos leia o contrato social. Agora, por mais que tenho isso na lei, quando o consumidor for comprar, como por exemplo, eu vou comprar uma máquina de lavar no Ponto Frio. Eu exijo por acaso o contrato social do Ponto Frio? Eu lá sei qual é o objeto social do Ponto Frio?

Eu imagino. Eu vou pela aparência. Código de Defesa do Consumidor defende a Teoria da Aparência. Você não pode exigir que o consumidor leia o contrato social do prestador de serviço, do vendedor.

Então, quando for consumidor, você vai aplicar o princípio da especialidade. Quando for relação consumista, você vai aplicar o CODECON e o CODECON protege o consumidor e prestigia a Teoria da Aparência. Então a sociedade vai ou não vai responder por aquele ato quando for consumidor?

Vai responder perante o consumidor, porque não se pode exigir que o consumidor leia o contrato social do prestador de serviço. Ex: Eu contrato uma prestadora de serviço para instalar um equipamento lá em casa. Eu pergunto se eles também mexem com antena e eles respondem que sim. Depois constato que o trabalho foi horrível, vou pedir o ressarcimento na justiça e a sociedade diz que não, afirmando que seu objeto social é só montagem dos equipamentos, não fazem consertos. Eu vou poder exigir o pagamento?

Claro que sim, porque será aplicado o CODECON, pelo princípio da especialidade. É mais especial do que o novo CC.

E como é que a doutrina fala? Ela não fala, nem que sim e nem que não. ABUSO DA RAZÃO SOCIAL OU DA DENOMINAÇÃO OBS: Muita gente coloca o abuso como ato ultra vires bota tudo em um

saco só. Fábio Ulhoa Coelho faz isso em seu resumo. Nos três volumes, ele até coloca uma diferençazinha.

Eu vou provar que abuso de razão social não é a mesma coisa que ato ultra vires.

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O que é abuso da razão social? Imaginamos aquela tapeçaria em que eu sou o administrador. Eu vou

comprar um produto para os tapetes e vem lá no contrato social que o Leonardo é o administrador da tapeçaria, e ele só pode realizar contratos com valores até R$50.000,00. Contratos com valores acima de R$50.000,00, ele tem que ter a assinatura no mínimo do Leonardo e de mais dois sócios. Se o Leonardo comprar um valor de R$130.000,00 e assina sozinho o contrato de compra e venda. Esse ato é estranho ao objeto social?

Não, porque está ligado ao objeto social, daí não podemos falar em ato ultra vires. Só que o Leonardo só tinha poderes para assinar sozinho, contratos de até R$50.000,00 e assim ou sozinho no valor de R$130.000,00. O que ele fez com os poderes dele?

Ele abusou dos poderes da administração, dos poderes que lhe foram conferidos pelo contrato. Por isso eu vou falar em abuso da razão social ou da denominação, depende do nome empresarial que nós estamos utilizando.

A sociedade vai responder ou não por aquele ato? A mesma história, não vou mudar nada. Antes do novo CC aqui no Brasil a

sociedade respondia por quatro motivos: “Teoria da Aparência, culpa in eligendo, dinamismo, proteção ao terceiro de boa-fé, com aquela exceção do STF. Com o novo CC, a sociedade não responde pelo ato como regra. O ato ultra vires, este no artigo 1005, parágrafo único, inciso III e o abuso da razão social está no artigo 1005, parágrafo único, inciso I. A sociedade também não responde. Não muda nada, por isso que muita gente confunde, porque a conclusão é a mesma, a solução é a mesma. É a mesma história, a sociedade simples, a comandita simples, a sociedade em nome coletivo não respondem. A S/A responde?

A S/A responde pelo ato. A sociedade LTDA responde? Para responder depende do artigo 1053 do novo CC. OBS: A sociedade não quer pagar, ele não quer o produto. Um contrato de

R$130.000,00 que não foi assinado pelos outros sócios de Leonardo, que só tinha poderes para assinar contratos com valor de até R$50.000,00. Nesse caso a sociedade quer reincidir este contrato. Se a sociedade receber e pagar, não tem jeito, porque aí é como todos eles tivessem concordado. Só se resolve nesse caso tentando provar a má-fé, através de uma ação judicial.

A diferença de abuso da razão social ou denominação e ato ultra vires é de conceito. No abuso o ato está ligado ao objeto social?

Sim, mas está extrapolando os poderes. USO INDEVIDO Ex: Eu sou o administrador da tapeçaria, eu tenho quatro fornecedores

daquele produto. Um está fornecendo por R$50.000,00, outro por R$40.000,00, outro por R$30.000,00 e outro por R$20.000,00. Está ligado ao objeto social?

Sim. Pois é compra de produtos para tapetes. Bom, mesmo produto, mesma marca, mesma forma de pagamento para os

quatro fornecedores. Eu em benefício da sociedade tenho que comprar por R$20.000,00. Só que a fornecedora com preço de R$50.000,00 é minha cunhada e eu acabei comprando dela por R$50.000,00. Aí eu pergunto: Esse ato está ligado ao objeto social?

Sim. Eu tenho poderes para realizar aquele ato?

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Não. Então não posso falar em ato ultra vires e nem em abuso, porque eu tenho poderes para efetuar compras no valor de até R$50.000,00 sozinho. Mas eu pratiquei esse ato em benefício pessoal e não em benefício social. Eu usei indevidamente dos poderes da administração. Eu tenho poderes para realizar o ato, estava ligado ao objeto social, mas pratiquei para satisfazer interesse pessoal contrariando o interesse de sociedade, causando prejuízo à sociedade. Esse ato é válido ou não é válido?A sociedade vai ter que pagar?

Vai, porque em princípio o ato é válido. A sociedade só não poderia cumprir aquele ato se conseguisse provar que terceiro estava de má-fé.

Se o examinador disser que estava de má-fé, tudo bem, porém, na prática é quase impossível conseguir provar. A sociedade que vendeu por R$50.000,00, vendeu por esse preço, mas esse preço é o seu. Ela vende para todo mundo pelo mesmo valor, independentemente se quem está comprando é ou não parente seu. Seria fácil provar má fé se o preço fosse de R$20.000,00, e a sociedade que vendeu, vendeu por R$50.000,00, porque na sociedade adquirente há um sócio que é do administrador da sociedade que vendeu.

Importante – Então, para a sociedade não cumprir aquele ato, teria que comprovar que terceiro estava de má-fé, não comprovar que o administrador estava de má-fé, porque está claro que este estava de má-fé. E qual o fundamento legal disto?

A doutrina já está concordando em encaixar essa posição (provar que terceiro está de má-fé) no artigo 1005, parágrafo único, II do novo CC.

OBS: Sempre que a sociedade pagar, por algum outro motivo, pode entrar com essa ação de regresso em face do administrador.

O uso indevido do administrador pode ocorrer por fraude, conluio do sócio com terceiro, questões afetivas, etc.

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA A visão que eu vou passar para vocês é completamente diferente da visão

da Lúcia, porque a visão dos civilistas é uma visão equivocada, porque os civilistas não sabem o que é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Para vocês terem uma idéia, para os civilistas, para se aplicar à teoria da desconsideração da personalidade jurídica o ato praticado tem que ser lícito ou ilícito?

Ilícito. Só que é uma visão equivocada, porque o ato tem que ser lícito. Se o administrador pratica um ato ilícito, ilegal, eu preciso desconsiderar alguma coisa para responsabiliza-lo?

Não. O ato praticado ilicitamente eu não preciso desconsiderar nada. Está no artigo 159 do CC de 1916 e no artigo 186 do NCC, porque na prática o ato ilícito mandante e mandatário ficam responsáveis.

A começar por aí, eles os civilistas não sabem nada a respeito da desconsideração da personalidade jurídica.

OBS: Caiu agora na prova da Magistratura para discorrer sobre ao princípio da autonomia e teoria da desconsideração da personalidade jurídica e teve um candidato que discorreu sobre a autonomia do direito cambial (que louco!). Falando na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, temos que falar da autonomia patrimonial e não de autonomia de títulos de créditos. Autonomia patrimonial porque a sociedade tem um patrimônio e os sócios têm outro patrimônio.

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Outro candidato afirmou que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é fundada em atos ilícitos, o que não é correto, porque se o ato é ilícito, não precisa aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não precisa nem desconsiderar, já responsabiliza direto o administrador. Isso porque nós temos um fundamento teórico completamente diferente para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.Como é que funciona isso já que é base da autonomia?

A autonomia patrimonial, a sociedade tem que ter o patrimônio distinto pode ser à base do direito empresarial, porque esse direito na prática atua mais como sociedades empresariais, quase não existem sociedades individuais (pessoas físicas), normalmente são sociedades empresariais. Então a base de nosso direito de sociedade é a autonomia patrimonial, ou seja, a partir do momento em que a sociedade é registrada lá na junta comercial, ela ganha personalidade e um dos corolários dessa personalidade é o fato da sociedade empresarial ter patrimônio distinto dos sócios.A sociedade empresarial tem autonomia patrimonial a partir do registro.

Quando a sociedade empresarial tem um patrimônio aqui e o sócio um patrimônio lá, chamamos de escudo patrimonial. Um escudo que divide os dois patrimônios, que muitas das vezes é utilizada para a prática de fraudes. Ex: Monto uma sociedade e pratico fraudes em nome dessa sociedade e fico livre, porque existe um escudo que me defende, qualquer coisa o prejuízo é da sociedade, não chega até o Leonardo.

A doutrina teve que criar um mecanismo para desconsiderar esse escudo, desconsiderar toda vez que a lei for utilizada para a prática de fraudes, ou seja, eu vou desconsiderar essa autonomia patrimonial para poder responsabilizar o verdadeiro fraudador.

Essa desconsideração extingue a sociedade? Não. É só para responsabilizar o autor no caso concreto e continua o

escudo patrimonial para as outras obrigações. É só para o caso de fraude. Bom, segundo sinônimos da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica, ela é chamada de: 1- Teoria do superamento da personalidade jurídica; 2- Teoria da desconsideração; 3- Teoria da despersonificação; 4- Teoria do levantamento de véu corporativo, porque tem um véu que

divide o patrimônio da sociedade do patrimônio do sócio.Quando houver fraude, você levanta o véu e responsabiliza. Como é só para o caso concreto, quando você volta para o local, o véu retorna, ou seja, continua a autonomia patrimonial para as outras obrigações. Quem fala nisso são os argentinos. A doutrina Argentina é que gosta de utilizar esse sinônimo para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

4- Teoria da penetração. É uma teoria utilizada pelos alemães. Porque penetra no escudo patrimonial.

OBS: Problema é juntar a teoria argentina com a teoria alemã, ou seja, levantar o véu corporativo e penetrar no patrimônio.

É importante citar essas teorias para demonstrar conhecimento perante o examinador.

Qual é a base para se aplicar à teoria da desconsideração? É a licitude do ato. Agora não é porque o ato é lícito que não vai aplicar a

teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

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O que mais a gente tem que provar para aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica?

Outro requisito que temos que provar na prática e aí vimos que a teoria maior tem uma bifurcação. Existem dois aspectos que são:

1- Aspecto subjetivo; 2- Aspecto objetivo. OBS: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito

empresarial é a teoria maior, porque a teoria da desconsideração da personalidade jurídica aplicada pelos civilistas é a teoria menor.

1- Teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo aspecto

subjetivo: Quando que se vai aplicar a teoria da desconsideração da personalidade

jurídica provando o elemento subjetivo? Que elemento subjetivo é esse? É quando você consegue provar que a lei foi utilizada de má-fé, através de

artifícios fraudulentos. Você prova que o ato é lícito, mas foi praticado com fraude. Ex: Exemplo do Fábio ulhoa coelho. Temos a transportadora Gavião LTDA, seu preposto em estado de embriaguez, avança o sinal luminoso e colido com um ônibus com trinta crianças e todas morrem.Todas eram netas de desembargadores. Os sócios da transportadora ficaram desesperados, porque quando as indenizações transitassem em julgado, acabaria o patrimônio da sociedade (injeção letal). Aí os sócios formam uma nova sociedade, Cavalo de aço transportadora S/A. Eles vão desviar algum patrimônio da antiga para a nova?

Não. Se isso ocorrer será ato ilícito. É fraude contra credores e se estiver em execução será fraude contra execução.

Os sócios não vão desviar nada, vão demitir os melhores funcionários da empresa antiga para contratar na nova. Vão comprar novos caminhões, o treinamento dos funcionários (ISO 9002) é para a empresa nova.

Os novos contratos de transporte serão celebrados com a antiga ou com a nova?

Com a nova. Não será desviado nenhum patrimônio da sociedade antiga para a nova. O

caminhão da empresa velha que quebrar, será feito um gatilho para ele continuar andando, ou seja, não compra peça nova, não se investe mais na empresa velha.

O desembargador foi junto com o oficial de justiça na transportadora Gavião LTDA, olharam e não viram nada para penhorar. Olharam para o outro lado da rua e viram os mesmos sócios saindo da transportadora Cavalo de aço S/A com uma Mercedes importada. Os bens da nova empresa podem ser penhorados?

De maneira nenhuma. Por quê? Porque é uma sociedade distinta com patrimônio distinto, com autonomia

patrimonial. Existe aí algum ato ilícito praticado? Não. Eu posso ser sócio de duas sociedades? Posso. Mesmo que seja no mesmo ramo? Sim, mesmo que seja no mesmo ramo.

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Agora, teve ou não teve fraude? Eles montaram essa sociedade a troco de nada?

Não, foi para afastar a responsabilidade de indenizar, ou seja, eles utilizaram a lei para fraudar. Fraudar no sentido de continuar com todos os clientes, deixar tudo de ruim para a sociedade velha.

Só tem um jeito de responsabilizar essa sociedade. Qual é? Aplicando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, provando

o elemento subjetivo. E se tiver um outro sócio nessa nova sociedade que não estava na antiga? É feito um balanço para ver o que é de um e o que é de outro. Claro que a

parte do novo sócio vai ser resguardada. Se o examinador expor a situação de que colocaram “laranjas” na

sociedade. Se comprovar que são “laranjas”, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O problema é provar, na prática é complicado provar.

Importante: Fábio ulhoa coelho diz que somente os credores da sociedade antiga poderão executar os créditos com o patrimônio da sociedade antiga, da sociedade nova e ainda poderão executar os bens particulares dos sócios que agiram de má-fé.

Outro exemplo de fraude: Vamos montar uma sociedade e precisamos de R$ 100.000,00, mas eu não vou arriscar os R$ 100.000,00, eu quero arriscar somente R$ 50.000,00. Eu digo para minha sócia que é para ela não se preocupar, que eu dou um jeito. O sócio Leonardo com R$ 45.000,00 e a sócia Alexandra com R$ 5.000,00. Só que com esse patrimônio não dá para iniciar a atividade, aí vem o pulo do gato, onde o sócio Leonardo vai emprestar os R$ 50.000,00 que faltam através de um contrato de mútuo. Aí os R$ 50.000,00 de capital social mais os R$ 50.000,00 de empréstimo, chega aos R$ 100.000,00 para iniciar a atividade.

Só que o Leonardo é bonzinho, mas nem tanto, porque ele pediu garantia real, e pedindo garantia real de R$ 50.000,00 ele pediu o quê?

Todo o patrimônio da sociedade como garantia, todo o estabelecimento empresarial.

Cinco anos depois aquela sociedade foi a falência. Foram pagos os credores trabalhistas e tributários. A sociedade tem um ativo de R$ 50.000,00 e um passivo de R$ 140.000,00. Ela tem uma fila de credores no valor de R$ 140.000,00 e só tem para pagar R$ 50.000,00. Quem vai levar esses R$ 50.000,00 para casa?

O sócio Leonardo, porque ele é credor com garantia real. A sociedade foi à falência e os únicos R$ 50.000,00 que encontraram lá foram para o bolso do sócio Leonardo, isso é fraude. Tem alguma coisa ilícita aí?

Não, porque o sócio pode emprestar dinheiro a sociedade. Não tem nada de ilegal, mas tem sacanagem, porque aqueles R$ 50.000,00 não deveriam ter entrado como empréstimo e sim como capital-social.

Nesse caso, o sócio Leonardo não teria integralizado não somente R$ 45.000,00, mas sim R$ 95.000,00. O sócio Leonardo estaria na frente da fila?

Não. Ele estaria lá no final da fila, se sobrasse alguma coisa, depois de pagar todos os credores é que poderia dividir alguma coisa entre os sócios. Ele utilizou a lei para praticar fraude. Pode aplicar aqui a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

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2- Teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo aspecto objetivo:

Está identificado na lei como confusão patrimonial. O que seria teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo

elemento objetivo? Vou dar um exemplo: Tenho um amigo em que ele e seu pai são sócios de

um restaurante. Uma vez fomos sair e antes passamos no restaurante dele para tomarmos uns chopes. Na hora de irmos embora, ele foi até o caixa e pegou um dinheiro. Aí eu perguntei o que ele estava fazendo e ele me respondeu que estava pegando dinheiro para sair. Eu disse que ele estava furtando, porque o dinheiro é da sociedade. Só pode fazer a retirada do dinheiro após um balanço e constatado o lucro. A retirada sem lucro é retirada do capital social e isso não pode. Ele falou que era dono do restaurante, aí eu disse que ele não era dono, era dono apenas das quotas.

Ele estava de má-fé quando retirou dinheiro do caixa? Não. Ocorre uma confusão, porque ele não sabe o que é dele e o que é da

sociedade, e o juiz na hora de dar o dinheiro ao credor que executou também vai se confundir, porque não há autonomia patrimonial.

Você precisa provar que está de má-fé? Precisa provar o elemento subjetivo?

Não, basta provar que há confusão patrimonial. Você não sabe o que é de um e o que é de outro.

Aquela sociedade em que você cria, onde 99.994 quotas com um sócio e 6 quotas com outro. Bom, é notório que o patrimônio da sociedade pertence ao sócio majoritário, ele criou aquela sociedade só para limitar a responsabilidade dele. Então, não há distinção, ou seja, o que é dele é da sociedade e o que é da sociedade é dele. Você aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica pelo elemento subjetivo.

Vamos colocar duas espécies: 1ª- O Ministério Público pode requerer a aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica? Nunca pode, mas agora com o NCC pode. Previsões legais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica

em nosso ordenamento: Lembrando que a teoria que foi dita aqui é a teoria maior e a tória menor é

a teoria que tem por fundamento a sociedade não ter condições de pagar suas dívidas. Qual o outro fundamento?

Alguns falam que é a ilicitude do ato. Qual é à base da teoria da desconsideração da personalidade jurídica

para a justiça do trabalho? O empregado é à parte hipossuficiente na relação empregatícia, logo não

pode sofrer com os riscos da atividade empresarial. Lá na justiça trabalhista o ato pode ser lícito, ilícito, tanto faz. Lá eles aplicam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com fundamento na hipossuficiência do trabalhador.Isso é causa para aplicara teoria da desconsideração da personalidade jurídica?

Não, por isso é que se chama de teoria da desconsideração menor.

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Uns falam que a ilicitude do ato daria ensejo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Já vimos que não é. Não é nem teoria da desconsideração da personalidade jurídica isso.

Então, em todas as outras hipóteses em que você consegue responsabilizar um sócio, sem ser por essa formulação que foi dada anteriormente, uns chamam de teoria da desconsideração menor, e agora a gente pode entender muito bem porque o erro dos civilistas.

Primeira previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica: É o artigo 28 do CODECON. O CODECON traz alguma hipótese de

verdadeira teoria da desconsideração? Não. O artigo 28 do CODECON não é teoria da desconsideração da

personalidade jurídica. É teoria da desconsideração menor. Quando é que a má administração foi causa da teoria da desconsideração?

Nunca. Em nenhum lugar do mundo. Então é uma outra hipótese de responsabilidade dos sócios. É uma hipótese de responsabilidade dos administradores, mas não tem nada a ver com a teoria da desconsideração. É uma hipótese, ele pode ter agido com culpa, mas a lei coloca isso como teoria da desconsideração. A lei coloca ato ilícito como teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Os civilistas estudaram a teoria da desconsideração com base no artigo 28 do CODECON e esse artigo não é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita. Por isso que os civilistas tem uma visão equivocada, eles partiram de uma premissa errada e chegaram a uma conclusão errada.

O artigo 28 do CODECON é teoria da desconsideração da personalidade jurídica?

É, mas é a teoria da desconsideração menor. Segunda previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica: É o artigo 18 da lei 8884/94. Esse artigo ele traz tanto a teoria maior quanto

à teoria menor, porém, na prática quando ele é utilizado, ele é utilizado pela teoria maior. Essa lei trata de oligopólios, cartéis, monopólios, etc. Terceira previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica: É o artigo 4° da lei 9605/ 98 (lei de crimes ambientais). Qual é o

fundamento para se aplicar à teoria da desconsideração na lei de crimes ambientais? O fundamento é dano ao meio ambiente. Lá a responsabilidade é

puramente objetiva. Foi o caso da empresa Cataguazes indústrias de papéis. Não querem nem saber se foi ilícito, se foi lícito, se tem culpa, se não tem culpa. Já foram logo em cima do dono da empresa, porque lá o legislador quis dar responsabilidade completamente objetiva pelos danos ambientais. Essa é a teoria menor.

OBS: Teoria maior é subjetiva, pela fraude ou confusão patrimonial. Nesse caso o fundamento é o dano ao meio ambiente.

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Quarta previsão legal da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica: Essa é a melhor. É o artigo 50 do NCC. É a verdadeira teoria maior. Lá

vem dizendo: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Em caso de abuso da personalidade, o que é abuso da personalidade? Desvio de finalidade, que é a própria fraude ou confusão patrimonial. Como se aplica na prática? Vou dar uma posição doutrinária e vou dar uma posição jurisprudencial

conflitante. Posição doutrinária: Estou executando uma sociedade e esta não tem bens, o juiz aplicando a

teoria da desconsideração da personalidade jurídica (teoria menor), recai sobre os bens particulares do sócio gerente, ele ainda não descobriu que não mais existe sócio gerente e sim sócio administrador. Bom, a penhora recai sobre os bens particulares do cara. Está certo ou errado?

Vamos nos recordar da Constituição Federal, que fala que ninguém pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal. O que é o devido processo legal?

Contraditório e ampla defesa. Processo de execução tem Contraditório? Não. Processo de execução tem ampla defesa? Não. Poster contraditório é que se faz os embargos, ou seja, primeiro você dá a

porrada para depois saber se o cara é culpado ou é inocente. Você o prende para depois saber se ele é culpado ou é inocente. A doutrina é radicalmente contra.

A doutrina fala que a teoria da desconsideração não precisa nem ser objeto principal do processo de conhecimento, ela pode ser decidida até incidentalmente, mas ela tem que ser decidida no processo de conhecimento. Não se pode fazer isso incidentalmente no processo de execução, porque na execução não tem contraditório, não tem ampla defesa, não tem o devido processo legal.

O melhor diz a doutrina é você quando quer responsabilizar a sociedade e já quer responsabilizar o sócio, você propor ação em face dos dois, porque aí o sócio não poderá alegar a posteriori o embargo de terceiros. Faz um litisconsórcio, entrando em face dos dois e aí vai provar em relação à sociedade o dano, etc e vai provar em relação ao sócio que estão presentes os requisitos para a aplicação da teoria da desconsideração. Provado isso, o título executivo vai ser tanto contra a sociedade tanto contra o sócio. Aí não tem discussão, o melhor caminho é esse.

Você fazendo prova para a Defensoria Pública, você tem que falar que propõe contra os dois. Se for em um caso concreto, em benefício de seu assistido, vai afirmar que se vai postergar esse assunto para os embargos.

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Posição jurisprudencial conflitante: Como se posiciona a jurisprudência? Parte da jurisprudência concorda com a doutrina, mas a parte amplamente

dominante não concorda, porque o que acontece na prática é que você decide incidentalmente na execução e qualquer coisa discute em embargos, se estão ou não presentes os requisitos da teoria da desconsideração. Então na prática se tem tratado incidentalmente no processo de execução, postergando o devido processo legal para a fase de embargos. É uma decisão um pouco técnica, mas é o que nós temos na jurisprudência.

8 ª Aula - 19/07/2003

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO O que é uma sociedade em conta de participação? O conceito está na lei, no NCC, em seus artigos 991/996 da lei que tá na

apostila também. O que é sociedade em conta de participação? Vou dar dois exemplos para poder facilitar a minha compressão.

Imaginemos o seguinte: “Imaginemos uma construtora, imaginemos um banco; a construtora chega para banco e diz: -Olha banco, vamos construir um grande condomínio lá no Recreio dos Bandeirantes; aí o banco retruca: -Não quero construir nada, não quero me envolver em nada disso e tudo mais e tudo”. Isso vai dar dinheiro?

Vai, então vamos fazer o seguinte, eu não quero construir nada não, mas você constrói eu te faço o investimento, aí celebra o contrato entre o banco e a construtora e o banco vai fazer o investimento em dez vezes de duzentos mil reais. Duzentos mil reais de três em três meses. Então de três em três meses ele vai lá e dá duzentos mil reais, no total de dois milhões investidos. E fica pactuado no contrato mais o menos o seguinte: O banco vai participar de 15% do valor da venda de cada imóvel 10%, 5%, 30%, não importa a forma de remuneração, vai ficar pactuada no contrato. Tudo vai ser feito em nome da construtora.

O banco vai parecer para alguém? Não, o banco não vai aparecer, só quem vai aparecer é a construtora,

porque o banco não quer desenvolver esta atividade de construção civil. Quem vai pedir a autorização à prefeitura para construir? A construtora. Quem quando comprar o cimento o contrato de compra, vai ser celebrado

em nome da construtora ou em nome do banco e da construtora? Só da construtora. Alguém vai saber que o banco existe? Não, ninguém vai saber que o banco existe, temos este contrato. Vou dar um outro exemplo de contrato. Meu primo chegou para mim

enrolado toda vida: Leonardo tem um negócio da China para gente entrar coisa e tal, se vai dar grana não sei, que é maneiro é. Vem ser meu sócio? Ô rapaz eu não posso. Ah, mas vem trabalhar junto comigo (falo eu não posso desenvolver este tipo de atividade que embora lícita é empresarial).

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E funcionário público pode ser empresário? Não pode ser empresário; eu também não quero criar nenhuma sociedade

não quero nada disto. “Aí Leonardo, vai ter dinheiro, vai dar dinheiro o negócio!” Já que vai dar dinheiro. Vai dar dinheiro? Quanto? Uma quantia X. Então espera aí, vou fazer este investimento, mais eu não vou fazer nada, não vou trabalhar neste negócio. E o primo: - Não, deixa tudo comigo. Aí eu pego dou uma grana para ele e ele vai desenvolver o negócio, e fica pactuado que vou receber uma porcentagem X lá da atividade.

Qual o nome desses dois negócios? O nome deste negocio poderia ser muito bem chamado de um contrato de

investimento. O banco fez o investimento na construtora e o Leonardo fez o investimento no primo dele. Podemos perceber que os participantes podem ser tanto pessoas físicas, como pessoas jurídicas. Que o sócio, aquele que vai trabalhar e vai fazer tudo no nome dele vai ser empresário e aquele que está por trás, o investidor pode o não ser empresário, no caso o banco formou a sociedade empresarial, o Leonardo não é empresário. Resolveu dizer que é uma sociedade em conta de participação.

O que é uma sociedade de conta de participação? São estes negócios aí em que uma pessoa investe em outra para que este

terceiro, que recebeu o investimento, desenvolva a atividade empresarial e distribua. Tira um pouco do lucro e dê para o investidor na forma prevista no contrato. O sócio oculto aí é o banco, é o Leonardo. E os sócios ostensivos?

Aí no nosso exemplo são a construtora e o meu primo. Isso é uma sociedade de conta de participação e eu peço que vocês olhem criticamente, porque ela é exceção para tudo. Porque exceção para tudo?

Importante: Este contrato pode ser tanto verbal como pode ser por escrito, pode ser verbal para a sociedade, e se for por escrito mesmo se ele for registrado na junta comercial, ele não dará a esta sociedade personalidade jurídica.

Então pode ser por escrito, por exemplo, o contrato entre o banco e a construtora será verbal ou será escrito?

Escrito. Será escrito ou verbal o contrato entre o milionário e o primo dele? Escrito; família, família, negócios à parte. Poderia ser verbal? Sim, poderia. E ser for escrito precisa ser registrado? Se for escrito tem necessidade de

registro? Não. E mesmo se for registrado ele dará personalidade jurídica a esta

sociedade? Não, porque só formalmente ela é uma sociedade. Substancialmente,

ontologicamente ela é um mero contrato de investimento, então essa sociedade mesmo se registrada ela não tem personalidade jurídica, ta lá, a lei esta dizendo das sociedades sem personalidade: sociedade em conta de participação. Tem um artigo dizendo: mesmo se o contrato for registrado ela não terá personalidade jurídica, ela não tem personalidade.

Se ela não tem personalidade jurídica tem patrimônio? Ela não tem personalidade ela tem patrimônio existe patrimônio? O banco tem a construtora, quem é o sócio ostensivo?

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A construtora. Ela que aparece perante terceiros. Existe sociedade entre eles: sociedade em conta de participação que na verdade é um mero contrato de investimento.

Essa sociedade aqui tem patrimônio? Qual o patrimônio? Investimento seria o duzentos mil reais que tem de patrimônio de quem? A sociedade tem personalidade? Não tem personalidade, então ela tem patrimônio?

Não tem patrimônio. Patrimônio é de quem? Tem patrimônio do banco e tem patrimônio da construtora, cada um vai

continuar com seu próprio patrimônio. A união delas tem patrimônio? Não. É a mesma coisa, eu chego e empresto para ele, faço um investimento

na sociedade, te empresto cinco mil reais e empresto cinqüenta reais pra ela. Quantos patrimônios têm aqui um, dois ou três? Um patrimônio só? O meu

patrimônio é o mesmo do que o dela? Não, eu vou ter meu patrimônio e ela vai continuar tendo o dela. Vai ter o terceiro patrimônio, que é os cinqüentas reais? Não, pois é um mero empréstimo, mero investimento. Então emprestei para ela cinqüenta reais confundiu, criou algum

patrimônio isto? Não, eu continuo com o meu patrimônio e ela continua com o dela, só que

ela é minha devedora agora. Então a sociedade em conta de participação não tem patrimônio porque ela

não tem personalidade, não tem personalidade. Ela tem nome?Ela pode ser sociedade em conta de participação Bebão? Importante: Não, se não tem personalidade não tem nome, não tem

patrimônio, não tem nada. Não tem nada, ela não é nada, ela é apenas um contrato de investimento que resolveram dar o nome de sociedade em conta de participação, formalmente é uma sociedade, por isto estou falando, há exceção para tudo, ela não tem personalidade, ela não tem nome, ela não tem patrimônio, ela não tem domicílio, ela não tem nada.

Tudo é feito em nome de quem? Do sócio ostensivo. Normalmente eu digo para vocês, o sócio ele é empresário? Não. Porque o sócio não é empresário? Porque ele não age em nome próprio, ele age em nome da sociedade. E o sócio ostensivo ele é empresário? É ou não é? Ele age em nome da

sociedade, ou ele age em nome dele? Importante: Ele age em nome próprio. Se ele age em nome próprio, ele é

empresário. A única hipótese em que o sócio ele é empresário, porque ele não age em nome da sociedade, até mesmo porque a sociedade não tem nome ele age em nome dele.

A construtora quando tiver comprando o cimento vai comprar em nome de quem?

Em nome dela. Quando ela tiver pedindo autorização da prefeitura ela vai tá pedindo

autorização em nome de quem? Dela.

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Quando ela tiver vendendo os imóveis o contrato de alienação do imóvel vai ser no nome de quem?

Dela, tudo em nome dela. E se toda pessoa que age em nome próprio tem responsabilidade ilimitada em regra. Toda pessoa que age em nome próprio tem personalidade ilimitada.

Esta responsabilidade é direta ou subsidiaria? Tem algum patrimônio para executar antes do patrimônio ostensivo?

Não, então a responsabilidade é direta, isto aí, responsabilidade diretíssima. É completamente diferente, ela vulgarmente conhecida como contrato de gaveta, porque não precisa ser registrado. A responsabilidade da construtora é direta e ilimitada.

Se alguém tiver que ir a falência quem vai a falência? O sócio ostensivo. No caso a construtora no outro exemplo, eu ou meu primo qual dos dois?

Meu primo ele que é empresário, eu sou empresário? Não, porque eu sou sócio oculto. OBS: Olhem para ela e esqueçam que é uma sociedade, ela é um mero

contrato de investimento. Aí se resolve tudo, se você olhar para ela sendo um contrato de investimento você resolve tudo, não vai cair em pegadinha.

Bom se ela for à falência o que acontece? Primeiro antes de ir a falência, o banco ele tem alguma responsabilidade perante terceiros?

Não, por exemplo, a construtora não pagou o cimento. Pode o fornecedor do cimento Mauá cobrar do banco?

Não, porque o contrato é celebrado com a construtora, o contrato é entre as partes.

E se for empregado? Acho a mesma coisa, só pode executar a construtora, se acham isso absurdo

olhem ela não como uma sociedade, olhem-na como um contrato de investimento. Tanto é que quando vai pagar um empregado o banco, tanto é que eu falo o seguinte: se a construtora for à falência, o empregado tem que se habilitar lá na falência para receber. Tem ou não tem?

O empregado, a falência da construtora; daí os peões não receberam, a construtora foi à falência, aí todo mundo vai habilitar. Tanto é que quem é o primeiro a receber?

Os empregados, eles vão lá na frente. Se eles não conseguirem receber eles podem executar o banco?

Não. Porque o contrato de trabalho é celebrado com quem? Com a construtora, que é sócia ostensiva. Se o sócio oculto investiu e não recebeu, o que tem que fazer? Se habilitar como credor. Na falência do ostensivo o oculto vai ser

considerado como credor, na verdade ele é o credor, ele investiu. Ele é um credor quirografário. Olha como é diferente: Numa falência do ostensivo o outro é tido como credor. Tudo isto porque na verdade não e uma sociedade é um contrato de investimento, o banco emprestou, foi à falência a construtora, e tem que se e habilitar para receber, paciência. O banco por ser quirografário, aquele sem qualquer tipo de privilégio. Primeiro a receber é o trabalhador e uma ordem meio complicada que tem para tudo. Primeiro a receber acidente de trabalho, segundo trabalhador, terceiro fisco, quarto encargos da massa, quinto dívidas da massa, sexto garantia real, sétimo privilégio especial, oitavo

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privilégio geral, quirografário e se sobrar dinheiro vai para o subquirografário, e se continuar sobrando distribui entre sócios. A sociedade em conta de participação é isso, o banco vai receber como sócio.

O sócio oculto vai receber como sócio? Não, vai receber como credor quirografário, porque não é verdadeiramente

uma sociedade, é um contrato de investimento. Conheceram agora a vulgarmente conhecida sociedade de gaveta, que é perfeitamente legal.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO – conceito na lei - artigos 1039 e

1044 OBS: Está em desuso, não existe nenhuma na prática, pedido já para

revogar. Nesta sociedade quando não falar nada, sócio pode ser pessoa física ou

jurídica. Mas neste caso a sociedade em nome coletivo teve algumas mudanças, só pessoa física.

Pode ser sócio aí e nome coletivo e todos com responsabilidade SIS. Que raio é isso? Subsidiário, Ilimitada, solidária. Aqui, sociedade em nome coletivo - Leonardo Marques e Cia -

Distribuição de Bebidas. Três sócios. Sociedade em nome coletivo. Se nossa sociedade não tiver dinheiro para pagar a Brahma, estes

credores podem executar os bens dos sócios? Pode. Mas primeiro o credor tem que executar o bem de quem? Da sociedade, por causa disto à responsabilidade é subsidiaria. Se a sociedade não tiver dinheiro para pagar, pode executar os bens dos

sócios, a casa de praia, o carro? Pode. Pode escolher entre os sócios que vão acionar? Pode porque todos eles respondem de forma solidária. Existe limite para

esta responsabilidade. Se tiver devendo cinco mil vai pagar? Vai, cem mil vai, dois milhões vai, cem milhões vai, não tem limite. Alguém só vai querer responder por tudo que tem na vida? Não, embora a responsabilidade seja solidária, ilimitada, entre os sócios

pode existir uma limitação, pode se estipular o seguinte: Leonardo responde por só 50% do prejuízo, um responde por 25% e outro responde por 25%. Os credores lá tentaram cobrar da sociedade não tem bens, foi cobrar do Leonardo.

Pode cobrar tudo do Leonardo? Pode, porque responsabilidade é solidária, pago tudo só que depois vou

receber 25% dos meus outros dois sócios. Porque entre eles pode existir uma limitação. Mas isto não vale perante terceiros.

Importante: Todos sócios respondem SIS, se pelo menos tem um sócio que responde em forma ilimitada, neste caso todos respondem.

Ela utiliza firma coletiva ou denominação? Firma coletiva, porque pelo menos um dos sócios responde de forma

ilimitada, neste caso todos os sócios responde ilimitadamente. A firma coletiva

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normalmente utilizada quando o sócio responde ilimitadamente. E a denominação é utilizada quanto todos sócios respondem limitadamente. Se cair na prova vai cair o artigo 1043 do novo CC, c/c 1026.

Combine primeiro o artigo 1043 com o artigo 102 do CC. Já falei, mas para deixar mais completo combine o artigo 994, §3° com

artigo 43 da Lei de Falências - 7668/45. O que tem o artigo 1026 do CC? Tem uma sociedade qualquer, tem quatro sócios aqui. Tem quatro e aqui

tem uma escola onde estuda o filho do Leonardo, e ele está devendo seis mil a escola. Pode a escola executar os bens da sociedade? Pode ou não pode? Não pode não, porque a sociedade não tem filho. O filho é do Leonardo. A sociedade tem alguma coisa a ver com isto? Não tem nada a ver com isto. Agora pode avalizar? Não pode. É possível aval em um contrato? O aval é uma declaração cambiaria e sendo declaração cambiaria só pode

ser inserida em título de crédito. É claro que a escola pede o cara para assinar uma promissória também, você assina a promissória em branco podendo a sociedade avalizar, em tese.

Bom, agora pode a escola pedir a penhora das quotas que o Leonardo tem junta à sociedade, às quotas pertencem a quem? À sociedade ou ao sócio?

Ao sócio. Pode pedir a penhora ou não pode, ou têm divergências? A doutrina adora essa divergência. Adora essa divergência, não sei que

tesão dá discutir isso. Porque a jurisprudência já pacificou isso há muito tempo vocês estão certos, o TJ do nosso Estado, o TJ o desembargador Mayrow Marinho é o da banca. No STJ já pacificou. É possível a penhora?

É possível, por que faz parte do patrimônio do Leonardo, é possível a penhora. Mas o que a doutrina discuti então?

Ela discute o seguinte: Se for sociedade de capital pode, se for sociedade de pessoas não pode. Por que não pode?

Pergunta a doutrina, porque a penhora é um ato antecipatório de uma futura venda judicial, aí a quota foi vendida em hasta pública, seria vendida por um terceiro e o terceiro em uma sociedade de pessoas.

Pode o terceiro entrar sem o consentimento dos demais sócios? Então não pode? Porque se não quiser que esse terceiro entre ou se faz à remissão da dívida ou faz a dissolução de toda a sociedade?

Faz-se a dissolução parcial, o Leonardo saiu, mas pega a parte dele dá para o arrematante, pronto acabou, quer dizer o seguinte: têm algum prejuízo para a sociedade de pessoas nessa história?

Nenhum. Por que o terceiro vai entrar? Só entra se a sociedade quiser e se não quiser é só fazer a dissolução, quer

dizer que a jurisprudência mostrou, e então está claro, mais a doutrina, então é isso. Bom aí olha o que acontece: a jurisprudência pacificou por causa disso, disso e disso. E acabou.

Mas o novo código civil veio e deu uma solução para acabar com esse problema, então é isso, a doutrina continua dizendo que a lei não fala da matéria, falei então o que o artigo1026 está fazendo.

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Pega e dá uma olhada no artigo 1026; O artigo 1026 vêm dizendo o seguinte: O credor particular de sócio pode pedir que a penhora recaia sobre as quotas dele na sociedade, desde que não exista outro bem desembaraçado.

Então pode ser feita a penhora por parte da escola? Pode, mas tal se não existir outro bem desembaraçado. Então se fizer a

penhora do Leonardo aqui nessa sociedade, ele pode falar. Opa; espera aí, requeiro ao juízo da execução que a penhora recaia sobre minha casa de praia, ou sobre o meu automóvel. Porém, se não tiver outro bem desembaraçado pode permanecer a penhora da quota. Está aí, lá no artigo 1026, mas aí muda o seguinte. Conseguiu a penhora, não conseguiu a penhora aqui, por conta do artigo 1026.

O que muda? O artigo 1026 não manda a penhora, ou melhor, não manda as quotas penhoradas para hasta pública.

Então é feito o quê? Penhorou para que? A penhora vai ser diferente, o que vai ser penhorada na verdade, na verdade

vai ser dada uma opção ao credor, a escola pode escolher, ela pode escolher o seguinte: receber os R$6.000,00 através dos lucros dos dividendos da sociedade.

Quando tem dividendo, o dividendo que daria ao Leonardo vai entregar a quem? Vai depositar em juízo, não é?

Vamos supor que a execução está lá na vigésima primeira vara cível, está certo é escola, vai depositar em juízo em favor lá da escola. Então todo lucro que era pra ser distribuído para o Leonardo, ele foi depositado lá, ele vai abatendo do valor da execução, vai abatendo, vai demorar o maior tempão.

E se for à única renda dele? Não vejo problema nenhum, talvez o juiz reserve parte para sua

subsistência. Mas isso é salário? Não tem natureza jurídica de salário. Não é possível que você faça uma

conjugação na prova da Defensoria para pode guardar um pouquinho para o cara sobreviver. Vamos supor que distribui de dividendo só quinhentas pratas.

Vai demorar quanto tempo para pagar os R$6.000,00? Quanto? Doze anos, cerca de R$1.500,00 anuais ou mais ia demorar o maior tempão

eu não tiro lucro nenhum. Dinheiro penhorado o que é pra fazer? Têm que converter todo lucro, fazer novos investimentos coisa e tal. Aí o

credor nunca vai receber. E sabe a outra opção que é dada a escola? É, ou vai ou racha, ela pode pedir a liquidação da quota. O que é liquidação da quota? Vocês lembram? Lembram que antigamente eu falei que para evitar a entrada de terceiros

fazia a dissolução parcial. É a mesma coisa, ele pode requerer a dissolução parcial. A liquidação da quota do Leonardo. Então o que é liquidação?

Vai ser feito o balanço. Quanto o Leonardo têm de direito nessa sociedade? Ele tem X, então pega o X, e deposita em juízo, mas é claro que vai liquidar

toda a quota do Leonardo. Não, até o necessário para aquela execução, vai começar a vender bens da sociedade para liquidar a quota do Leonardo, vai liquidando. Quando chegou aqui, liquidou isso tudo, já conseguiu os R$6.000,00 depositou em juízo e acabou.

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O Leonardo tinha uma quota grande, vai diminuir o que em relação ao Leonardo?

A sua participação na sociedade. Ele que tinha lá 1.000 quotas, agora teria 400 quotas, por exemplo. Parte das quotas que ele tinha vai sendo vendidas, liquidadas para pagar lá aquela execução, então vai ser liquidado o necessário para pagar.

E se vender tudo? A parte dele era pequena vendeu tudo o que ele vai fazer?

Vai sair da sociedade. A sociedade vendeu toda à parte dele e mandou para a vara cível, para a escola. Vendendo toda a parte do Leonardo só deu 5.000,00.

A sociedade vai dar mais alguma coisa além de 5.000,00? Não, vai dar só os 5.000,00 que é do Leonardo. Então, qual vai ser a opção? Quem é que escolhe se vai ser por uma ou por

outra via? O credor, tudo em prol do credor. A apuração de haveres é através do

patrimônio líquido que terá por base evidentemente o capital social. Mas veja o seguinte, o sócio do Leonardo devedor tem ¼ do capital social ele terá qual % do patrimônio liquido? 25%. Agora quanto e o patrimônio liquido? Quem fará isto tudo, em juízo ou extrajudicialmente?

Vai ser apurado extrajudicialmente, o juízo só intima a sociedade para fazer isto. Só estou falando do artigo 1026, não estou falando ainda da regra especial da sociedade em nome coletivo.

Esta regra aqui se aplica para toda a sociedade, mas principalmente para a ilimitada, mas também pra comandita simples, em nome coletivo também, mas com a ressalva que vou fazer. A opção é dada ao credor então. Mas respondendo ao colega, o que muda em relação à sociedade em nome coletivo?

Temos que ir ao artigo 1043, e o que o safado diz? Ele diz assim: o credor particular (a escola), de sócio (o Leonardo não pode

antes de dissolver-se (da sociedade acaba, no sentido de extinção) pugnar pela liquidação da quota do devedor. Então ela não pode pedir a Liquidação da quota, por causa disto só resta a receber através dos lucros, ela não pode pelo artigo 1043 requerer a Liquidação. Então no 1043 não temos a opção. Aí o § único diz: só vai poder pedir a liquidação se for houver a prorrogação tácita ou ocorrer à prorrogação expressa. É mais ou menos o seguinte: aquela sociedade em nome coletivo, prazo para existência: agosto de 2003, chegou agosto de 2003 ela não foi dissolvida, ela foi prorrogada tacitamente, seria prorrogada e o que diz no parágrafo único?

Que o credor vai poder requerer a liquidação, vai poder escolher. O credor na sociedade em nome coletiva, só vai poder requerer se à sociedade for prorrogada tacitamente. Inciso primeiro e o segundo fala da prorrogação contratual ou expressa, que é isto?

A sociedade em nome coletivo existia ate agosto de 2003, ai chega agora em junho os sócios se reúnem e prorrogam ela até agosto de 2010 e aí ela foi prorrogada ate agosto de 2010, aí o credor vai poder pedir a liquidação?

Vai desde que ele grite em noventa dias. Essa é a exceção. Agora, entenderam isso? Se a prorrogação for contratual ele tem que gritar em noventa dias, está lá no 1043, a contar da alteração do contrato. Agora se a prorrogação for tácita, o que é prorrogação tácita?

Chegou o prazo ninguém falou nada, continuou, aí ela pode requerer a liquidação?

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Pode a qualquer momento, não tem prazo. E aí lendo desta forma cuidadosa o artigo 1043 está tratando da sociedade em nome coletivo por prazo determinado ou indeterminado? Se for por prazo indeterminado quando é que a escola vai poder requerer a liquidação?

Nunca, porque é prazo indeterminado, aí ela não vai precisa requerer, já está sendo liquidada.

Então como é que é aplicado o artigo 1043? Tem três formas de aplicar o artigo1043. Tem duas absurdas. A primeira é

aplicar literalmente, ela faz distinção se é por prazo determinado ou indeterminado? Não faz pelo menos o caput não faz, como é no coletivo por prazo

indeterminado jamais a escola poderia pedir a liquidação, essa interpretação é louca. A segunda interpretação é pior ainda, porque é lá daquele conceito da Justiça Federal, se eles falarem eu não aplico o artigo como é que eu vou aplicar o artigo, o artigo está errado, está ruim, posso dizer que não aplico na hora da prova?

Não, eu sou legislador por acaso. A terceira opção é deles também. Subsidiário fala se não quiser riscar, rasgar o artigo aplicar o artigo pelo menos interpretando de que só se refere à sociedade em nome coletivo e por prazo determinado, porque se for por prazo indeterminado, aplica as regras gerais do 1026, ou seja o credor pode requerer a liquidação a qualquer momento. Então restrição do 1043 e só para a sociedade em nome coletivo e por prazo determinado, porque aí o credor deveria aguardar vencer o prazo para pedir a liquidação, esta é a melhor interpretação do 1043 realmente, as outras duas são... 1040, manda aplicar 1026,1027...

Só posso pedir a liquidação se esse prazo for prorrogado tacitamente ou contratualmente, expressamente, em 90 dias. Se for tacitamente vai poder pedir a qualquer momento.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES O conceito está na lei, nos artigos 1045 a 1051. O que é sociedade

comandita simples? Ela é formada por duas categorias de sócios. A primeira categoria temos os

comanditados que só podem ser as pessoas físicas, isso é novidade, com responsabilidade SIS. Somente os comanditados que podem exercer a administração da sociedade. Espie apenas um só que é o comanditado com responsabilidade SIS. Ela utiliza razão social ou denominação?

Razão social somente ele o comanditado que pode botar o nome dele lá na razão social, porque ele tem responsabilidade ilimitada.

Bem e o comanditário? É aquele que de otário ele não tem nada, porque a responsabilidade dele é

limitada. Pode ser Pessoa física ou jurídica. Ele pode administrar? Quem que responde ilimitadamente é o comanditado, ele não pode

administrar, e se administrar o que acontece? Ele passa a ter responsabilidade SIS. Ele pode colocar o nome dele lá na

razão social? Pode ou não? Ele o comanditário? Só pode botar o nome lá na razão social quem tem responsabilidade SIS,

ele não pode botar, se ele botar passa a ter responsabilidade SIS. Imaginemos quatro sócios aqui, três comanditárias três amigas e um comanditado. O comanditado ele ganhou

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um cupom e uma passagem para ficar um mês e quinze dias na costa oeste do Estados Unidos. Ele esta viajando, ele é o único comanditado. O comanditário pode administrar?

Não pode, se ele administrar ele passa a ter responsabilidade SIS e aí? O Leonardo não vai poder viajar, Vai parar a empresa?

Não, vai poder ser nomeado uma pessoa para realizar os negócios urgentes, ou seja, o comanditado ele pode dar uma procuração, com poderes específicos, para uma pessoa, inclusive para o comanditário, mas olhem só: poderes específicos, fulana de tal sócia comanditária poderá realizar o contrato com o fornecedor tal e tal no períodos de tanto a tanto ate o valor de X, ou seja, bem específico. E se der uma procuração com poderes genéricos e ela administrar genericamente?

Ela passará a ter responsabilidade ilimitada. E se surgir alguma coisa que não estava prevista, um negócio?

Passa um fax lá para o Estados Unidos acha o Leonardo para ele mandar uma procuração específica.

Vou dar outro exemplo: cinco sócios, quatro comanditados e uma comanditária, ela quer exercer o direito de retirada alegando quebra da affectio societatis, é possível?

Sim. É possível. Ela saiu da sociedade a qual tem comanditados e os comanditários, e aí tem que ser dissolvida a sociedade, mas aí a lei falou: saiu só um e ainda tem sociedade, vamos preservar a empresa em atividade, e dar aos demais sócios o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para eles arrumarem um novo sócio comanditário. Não vai ser difícil, porque o comanditário tem responsabilidade limitada, pode até mesmo um que era comanditado fazer uma alteração contratual e passar a ser comanditário, vai ter até briga entre eles. Agora vamos inverter: Quatro sócios comanditários e um sócio comanditado.O comanditado exerceu também o direito de retirada alegando quebra do affectio societatis. A sociedade vai ter o prazo também de cento e oitenta dias para arrumar um novo comanditado. E se não arrumar?

Ela tem que ser devolvida. E se continuar funcionando mesmo assim? Ela passa a funcionar de forma ilegal. Todos passam a responder

ilimitadamente. O problema não é este, o problema e o seguinte: enquanto está procurando um novo comanditado vai ser mais difícil, quem vai administrar?

Vai ter que ser nomeado um administrador provisório, que pode ser ate um comanditário, com poderes específicos?

Não dá para saber, vai desenvolvendo a atividade ate arrumar um cara, até arrumar um novo candidato, aí já não é com poderes específicos, aqui e para administrar dentro daquele período até arrumar um comanditado. Qual vai ser a responsabilidade deste administrador? Limitada ou Ilimitada?

Nenhuma dos dois, o administrador ele não tem responsabilidade pelas obrigações, ele só terá uma responsabilidade se ele agir por dolo ou culpa.

Pode esta administração provisória recair sobre comanditário? Pode. Isto é comandita simples. SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA Não existe mais.

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SOCIEDADE COOPERATIVA É sociedade simples por conta do parágrafo único do artigo 982 do NCC. SOCIEDADE ILIMITADA Que é sociedade ilimitada? Muita coisa pra falar, é a que cai na prova. Antes do novo CC, ela era

regulada pelo decreto 3708/19. Noventa e oito por cento (98%) das sociedades empresariais registradas na Junta adotam a forma de limitada. Para que mexer em time que está perdendo? Para que foram revogar o tal amado decreto 3708? De tão amado que 98% das sociedades empresariais adotaram ilimitada pelo decreto 3708/19 ele era bom ou ruim?

Excelente. Tem um projeto de lei, porque agora a limitada esta regulada nos artigos

1052 a 1087 do NCC e tem um projeto revogando estes artigos tramitando no Congresso, para tratar a limitada em uma lei especifica. A limitada porque ela tinha esta aceitação toda? O que tinha de bom no decreto 3708/19?

Primeiro o seguinte em relação as sociedades que nós vimos aqui, vantagem dela é que todos os sócios respondem de forma limitada. Lá no coletivo todos respondem SIS, na comandita o comanditado responde SIS, é prejuízo, nela não, todos respondem Limitadamente. Podem ver que é uma evolução lá no coletivo todos estão com a cara na janela. Na comandita são os comanditados, na limitada ninguém, houve uma evolução ela foi criada na Alemanha por volta de 1896 ou 92, não lembro. Como uma sociedade tipicamente familiar, evolui e chegamos até aqui.

Bom. A segunda grande vantagem é o seguinte, limitada por limitada sociedade anônima os acionistas também respondem limitadamente, então porque tanto adotam a limitada e não adotam a SA?

A limitada é melhor do que SA, porque é muito mais fácil você criar e muito mais fácil você administrar uma limitada e bem fácil sem nenhum demérito mais em tese tem conhecimento jurídico, para fazer um contrato social, mas na prática quem faz um contrato social?

Os contadores fazem muito bem, porque é fácil, tranqüilo, agora fazer um estatuto, de uma sociedade anônima fica complicado.

Então as grandes duas vantagens são estas, só que esta segunda grande vantagem e aí que vem a primeira crítica. A primeira crítica é que estes artigos aqui burocratizaram a limitada, agora tem a assembléia geral dos sócios, conselho fiscal, quorum qualificados, quoruns para instalação da assembléia... Imagina a limitada abrir mão...? Burocratizada esta é a primeira grande crítica. Bom, a segunda grande crítica vem em relação ao nome, vem lá agora sociedade ilimitada.Como é a responsabilidade da sociedade ilimitada?

Ilimitada. O que é limitada ou ilimitada é a responsabilidade dos sócios, como é

responsabilidade dos sócios na sociedade por corte L ou I? Limitada, o nome já induz a um erro esta sociedade ela é limitada?

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Não ela responde como qualquer outra sociedade, ou seja, Limitadamente. Então aí o conselho de Justiça Federal mais uma vez desce o pau, olha sociedade limitada na verdade ela continua com o mesmo nome sociedade por cota de responsabilidade limitada, continua com o mesmo nome designado no decreto. Como é responsabilidade dos sócios?

A responsabilidade é assim, vou dar exemplos: sociedade de capital social Cem mil, tendo os sócios A, B, C, D, a responsabilidade está no 1052, texto perfeito da Lei.

Distribuição de capital social: A cinqüenta mil, o B quinze mil, o C quinze mil e o D vinte mil. O Leonardo integralizou a parte dele (A), o B integralizou, o C integralizou, o D não integralizou, então de cem mil, quanto esta integralizado?

Oitenta mil. Em princípio cada sócio responde pela integralização de suas quotas, mas todos respondem pelo que faltar para a integralização do capital social. Quanto falta para integralizar o capital social?

Vinte mil. Todos respondem de forma? Solidária, isto quer dizer o seguinte: se esta sociedade for à falência e não

tiver bens suficiente para pagar os credores, podem estes credores executar o sócio A? Pode, até o limite de vinte mil reais. Por quê vinte mil? Porque o que falta para integralizar. Mas se tiver de dívida no mercado

trezentos mil, dá para executar quanto do sócio A? Vinte mil, mas primeiro tem que passar pelos bens da sociedade. É claro que se o sócio A pagar vai entrar com a ação de regresso contra o

sócio D. O sócio D, aquele que não integraliza é xingado de sócio remisso, já falei. A pode entrar com ação contra D, mas se o D não pagar, for um miserável, neste caso ele pode diluir o prejuízo com os demais, mas aí divide por três. Entenderam a responsabilidade?

Vou dar último exemplo, era assim, a sociedade há seis anos atrás. Hoje a sociedade tem de ativo sessenta mil reais só, e de passivo quatrocentos e trinta mil, por isso ela foi à falência. Então: Trezentos e setenta mil de passivo. Estes credores podem executar os quatro sócios? Até vinte ou até quarenta mil?

A integralização social é de cem mil, só tem de ativo 60.000, mas foi integralizado oitenta mil. Pode executar até quanto?

Havia quem sustentava os 40.000,00. Importante: Só vai poder executar os vinte mil reais, porque só pode

executar os sócios pela parte não intregalizada, é isso e acabou, essa é a regra. Já vimos várias exceções quanto a responsabilidade limitada dos sócios? Desconsideração da personalidade jurídica, ato ultravires societatis e

Abuso da razão ou denominação social. A responsabilidade dos sócios nós já vimos, legislação supletiva já vimos. Qual é antigamente se o decreto das ilimitadas fosse omisso você

procurava solução onde? Mandava aplicar supletivamente a lei da S/A, no artigo 18 do Decreto. Hoje

o capítulo das ilimitadas (artigos 1052/1087 do NCC), se este capítulo for omisso qual artigo que vai cair na prova mesmo?

Importante: Artigo 1.053. Se o capítulo for omisso você vai aplicar como regra a sociedade Simples, salvo quando o contrato mandar aplicar expressamente a Lei das S/A, esta a exceção. Antigamente a regra era aplicar S/A, agora é aplicar a Simples. Mas isso já vimos, Sócio dissidente, aquele que tem direito de retirada, falamos aqui,

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direito de retirada por prazo indeterminado, como exercia este direito de retirada na sociedade por prazo indeterminado, o que tinha que fazer antes para sair?

Notifica com antecedência de 60 dias. Falei disso quando falei dos direitos de sócios, de retirada, de lucros, falei até que affectio societatis era motivo para retirada .

Último tema da Burocratização: Assembléia de reunião de sócios nem tudo o antigo sócio gerente

administrador pode decidir. Antigamente podia o sócio gerente alterar o contrato social? Não podia, era feito com a liberação dos sócios. Antigamente para haver

alteração contratual, se no contrato não falasse nada era por decisão da maioria absoluta, ou seja, mais de 50% do capital social, era assim: dez sócios, eu sou sócio majoritário, o antigo gerente eu não posso alterar, vou fazer o seguinte: uma proposta de alteração e vou ligar para os outros sócios. Concordam com a proposta fulano, ciclano, tal, tal ,tal.. Vou mandar para assinar, vou comunicar para todo mundo, aí tem um sócio, espírito de porco que não assinava, não concordava com nada: temos que sentar, conversar... e não assinava droga nenhuma, desde que sócio que representasse mais de mais de 50% deliberava sobre o assunto as cotações. Antigamente não bastava a decisão dos sócios que representassem mais de 50%, quer dizer, a maioria absoluta. Mas hoje em dia não é nada disto, mudou como é feito isto?

Hoje agora é assembléia geral, convoca-se por jornal. E aí mesmo se o majoritário quiser, tenho 60% ou 90% será convocado?

É obrigatória a deliberação em assembléia se a sociedade tiver mais de dez sócios. Obrigatória como? Como é a Assembléia?

O procedimento está no artigo 1152 § 3º: o anúncio de convocação da Assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias para a primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores, que fala em jornal de grande circulação, prazo de antecedência, maior burocracia. Acabou aquela facilidade do cara ligar, aquela coisa de fazer meio nas coxas. E se esta sociedade tiver menos de dez sócios? Continua como era antigamente?

Não. Como não? Aí ela vai poder tomar suas deliberações em suas reuniões de sócios, como é esta reunião?

Assembléia vocês sabem que é no 11052, parágrafo terceiro, e a reunião? Não tem previsão na lei, a previsão dela tem que esta aonde? No contrato social, está lá como que vai ser feita a convocação, quanto

tempo de antecedência. Se é uma sociedade na qual eu participo, coloco lá a convocação será por qualquer meio idôneo: por carta telegrama, AR, considera-se convocado aquele sócio em que foi expedido para tua residência uma notificação via Ar, se ele se mudou problema, alterasse o endereço junto a sociedade.

Não vou deixar minha sociedade ter um gasto publicando em jornal, é um gasto tremendo, vou pelo mais simples. Eu vou decidir qual será o procedimento e vou ter que especificar isto no contrato.

Esse o contrato não estipular qual é o procedimento? A lei diz como é que vai ser, aplica-se a reunião, no que couber o disposto

para Assembléia de sócios. Então vai ser possível o entendimento da seguinte forma: se o contrato social não disciplinar, a convocação da reunião tem que ser na forma do artigo 1.152. As deliberações anteriores você não muda, ato jurídico perfeito, as próximas deliberações aí sim, entra o artigo que tem que adaptar, aí sim tem aplicação, estamos falando de atos futuros, novas assembléias, novas reuniões a se realizarem, aí posso exigir

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o cumprimento do 1152, do novo CC, que é para atos futuros, não para passados. E mais se contrato não fala como será a reunião será na mesma forma da assembléia, aí será terrível, correrá o risco de muita deliberação ser tomada como nula,, porque não se obedeceu a forma prevista na lei, e por último, antigamente era tudo com a maioria absoluta e hoje ta tudo lá no 1.076, agora a lei exige ¾ para a mudança do contrato, maioria absoluta para nomear administrador, a maioria absoluta para pedir concordata, e como a regra a regra agora não é a maioria absoluta, a regra agora é a maioria simples, ou seja, a maioria dos presentes em assembléia ou reunião. Por causa disto que tem que haver esse negocio de convocação. Pode-se dispensar dessa formalidade de convocação tanto na assembléia quanto na reunião? Pode, aí tá a solução da lavoura. Pode ser dispensada essa publicação o 1.052?Pode, desde que todos os sócios, aí tem que convencer o espírito de porco, digam por escrito que estão cientes da data da data e da reunião ou da assembléia. Pode ser dispensada da própria assembléia ou da reunião? Pode, outra salvação da lavoura, desde que todos os sócios deliberem por escrito sobre aquele assunto, não precisa concordar todo mundo não... mais se ela que não concordou deliberar por escrito não tem problema, delibera contrariamente, mas deliberou por escrito, não vai precisar da assembléia no momento tão dispensados da formalidade de convocação, como também pode ser dispensada a própria assembléia ou reunião, depende da disposição dos sócios, depende do que eles querem... para dispensar a assembléia ou a reunião todos tem que deliberar por escrito. Se tiver a assinatura de 90% não pode mandar alteração para a junta comercial? Não pode, pela própria essência do ato, não pode, não pode... vai que na assembléia consegue convencer a galera, pra que consegue convencer, por isso a formalidade aí é essencial. Podem ser dispensados, podem, nas hipóteses que acabei de mencionar, se todos deliberarem por escrito, se derem por convocados.

9 ª Aula - 02/08/2003

CONSELHO FISCAL NA SOCIEDADE LIMITADA É uma inovação do novo código civil a previsão legal de um Conselho

fiscal para as sociedades limitadas. Antes do novo código civil a sociedade limitada era regulada pelo decreto 3708/19. Este decreto não tinha nenhuma previsão sobre o Conselho fiscal das sociedades limitadas, mas mesmo naquela época a doutrina e a jurisprudência tinham o entendimento que era possível existir um Conselho fiscal das sociedades limitadas, mesmo sem previsão legal expressa, pois eram aplicadas supletivamente as regras das sociedades anônimas, então, a doutrina sempre entendeu possível a existência de um Conselho fiscal nas sociedades limitadas, por uma aplicação analógica da lei de S/A. Hoje não é mais necessária a analogia, pois já temos previsão expressa. Esta previsão está no código civil e, é muito similar à previsão legal da sociedade anônima. Logo, nós vamos estudar Conselho fiscal quando tratarmos de S/A.

Devemos saber apenas que é possível o Conselho fiscal na sociedade limitada. Ele é um órgão de existência facultativa nas sociedades limitadas. O Conselho fiscal não é obrigatório nas sociedades limitadas, mas se existir ele tem que ser composto no mínimo por três membros, sócios ou não. Neste ponto que vamos ter a diferença.

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Antigamente, quando não havia previsão legal, a doutrina entendia que poderia ter Conselho fiscal mesmo sem previsão legal, mas, o professor Fran Martins era de uma corrente no sentido de que era possível até ter o Conselho fiscal nas sociedades limitadas, mas os seus membros deveriam ser sócios. Isto, antes do novo código civil. O novo código civil encampou essa corrente, mas colocou que os membros do conselho fiscal não precisam ser sócios.

A única diferença da lei para aquela posição majoritária da doutrina é que hoje é possível o Conselho fiscal, mas os seus integrantes não precisam ser necessariamente sócios. É a única diferença. A lei encampou a doutrina com essa pequena distinção.

O Conselho fiscal será estudado mais detalhadamente mais adiante. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA Aqui houve uma grande modificação. Antigamente havia os sócios

gerentes, hoje não, hoje existe administradores, gerente agora é empregado, tem carteira assinada.

Como é que se descobria antigamente quem era o sócio gerente? (hoje administrador).

Analisando o contrato social. Chegava na Junta comercial e verificava no contrato social quem administrava a sociedade.

Hoje, com o novo código civil, com aquela tendência de se aproximar à sociedade limitada da sociedade anônima, a regra é que o administrador não seja nomeado no contrato social. Ele pode?

Pode, mas a regra agora é que o administrador seja nomeado através de um ato separado. A lei não diz o nome deste ato separado, nós sabemos que lá fora vai ser chamado de Termo de posse, mas a lei não diz. Então, no momento da prova pode-se perfeitamente escrever ato separado. O contrato social não vai designar administrador, mas junto deste contrato social vai vir um ato designando um administrador, um ato separado, e tem que ser levado na Junta comercial para que seja de conhecimento de todos.

Importante: O administrador hoje (inovação) pode ser nomeado tanto no contrato social como pode ser nomeado através de um ato separado (isto é inovação). É igual na S/A, nesta o administrador vai ser nomeado em ato separado (ou termo de posse) junto à Assembléia geral. Foi aproximada mais uma vez a sociedade limitada da sociedade anônima.

Antigamente poderia nomear um gerente não sócio? Não. Antigamente nomeava-se um sócio e esse sócio poderia até delegar o

seu poder. Ex: Somos 4 sócios, e ninguém entende nada de restaurante. A irmã de um dos sócios sabe tudo sobre restaurante, mas não tem dinheiro para ser sócia. Daqueles 4 sócios ninguém quer trabalhar no restaurante, então, nomeava-se um administrador, um sócio gerente, e este delegava os poderes a um estranho. Era uma complicação muito grande, tinha que ter autorização de outro sócio, tinha que ter previsão no contrato e etc. Hoje, acabou esta burocracia, aproximou mais uma vez a sociedade limitada da sociedade anônima.

O diretor da sociedade anônima tem que ser acionista? Importante: Não, e aqui na sociedade limitada agora também não vai

precisar, pode-se nomear direto um administrador não sócio. Por isso que é errado ficar falando sócio gerente e sócio administrador, o correto agora é falar tão somente

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administrador, porque ele pode ser sócio ou não, logo, jamais vamos falar sócio gerente ou sócio administrador, vamos falar apenas em administrador, pois ele pode ser sócio como pode não ser sócio.

A lei está empurrando mesmo para uma nova solução. Ex: Se um sócio nesta sociedade for nomeado administrador, ele pode ter sido nomeado através do contrato ou em ato separado. Caso o sócio seja nomeado administrador no contrato social, para tirar ele de lá só com “reza”. Isto porque tem que ter a decisão de pelo menos 2/3 para tirar ele de lá, é um quorum elevadíssimo. Se ele tiver 35% das quotas ele não sai jamais, então, para colocar e tirar um sócio como administrador pelo contrato social, só por decisão de 2/3. Caso seja através de ato separado, seja ele sócio, ou seja, ele não sócio, não tem problema, é a maioria absoluta, ou seja, mais de 50%.

Caso seja sócio em ato separado, é a maioria absoluta, se for no contrato social será 2/3.

O não sócio para ser nomeado administrador tem que ter autorização do contrato, e se o capital social não estiver integralizado depende da decisão da unanimidade. De acordo com o artigo 1060, é um quorum que não está previsto lá no artigo 1076. Basicamente todos os quoruns estão previstos lá no artigo 1076, mas este está lá no artigo 1060 e 1061. Agora, caso o capital esteja integralizado a decisão é de 2/3. Não sócio se o capital não estiver integralizado, depende da decisão da unanimidade. Caso esteja integralizado depende da decisão de 2/3. Se for o sócio. Neste caso não tem este negócio de capital integralizado ou não e nomeado no contrato social, depende da decisão de 2/3, se for nomeado em ato separado, depende da maioria absoluta.

Esse quorum que está previsto na lei é para nomeação, é o quorum previsto no artigo 1061. Ele não fala no quorum para destituição, ele fala no quorum para nomeação. Para o sócio tem quorum para nomeação e para destituição, agora, para o não sócio não tem. Eu (professor) acredito que nomeação seja maioria simples (opinião pessoal, não é previsão legal) ou no máximo, podemos até aplicar por analogia, a maioria absoluta. Foram os dois entendimentos com base no artigo 1076 incisos II e III. Por quê inciso II?

Neste caso temos que ir no artigo 1071. O 1071 está no inciso III . No 1076 vem escrito: “Pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social”. Então, como ele não faz distinção, é possível que seja a maioria absoluta. Pelo 1076 inciso II c/c 1071 inciso III.

Importante: Destituição dos administradores não sócios, artigo 1076, inciso II c/c 1071, inciso III, Decisão da maioria absoluta. Destituição do administrador sócio, se estiver designado no contrato social será 2/3, se ele não estiver designado no contrato é maioria absoluta.

Pode uma pessoa jurídica ser sócia? Pode. Ela pode ser nomeada administradora?( Ex: tem 80% das quotas) O professor Fábio Ulhoa Coelho começa devagar, ele diz que não há

proibição expressa. Realmente se fizermos uma leitura do capítulo que vai do artigo 1051 ao 1087 não fala nada.

Mas em regra, quando o capítulo das sociedades limitadas é omisso, em regra, aplica-se às regras da sociedade simples. Na sociedade simples somente pessoas físicas podem ser administradoras.

E caso aplique subsidiariamente a lei de S/A? Na lei de S/A a pessoa jurídica também não pode ser administradora, então,

não tem jeito, caso você aplique supletivamente uma lei ou a outra, nas duas soluções

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somente pessoa física pode ser administradora. Com isto verificamos que não há porque ter dúvida, pois se o capítulo é omisso, nós vamos para a legislação supletiva, e as duas legislações supletivas dizem que somente a pessoa física pode ser administradora. Logo, só a pessoa física pode ser administradora, esse é o entendimento amplamente dominante.

O Fábio Ulhoa Coelho não diz que a pessoa que a Pessoa Jurídica pode ser, o Fábio Ulhoa diz que quem vai responder isto é a jurisprudência e a doutrina a partir de agora (Não tem como decidir de outra forma, somente pessoa física pode ser administradora).

Já foi tratado que a responsabilidade do sócio é limitada, limitada à integralização do capital social.

Nós vamos fazer uma rápida previsão das hipóteses em que a responsabilidade vai ser ilimitada, ou seja, a exceção. A regra é que os sócios respondam limitadamente.

Quais são as exceções, ou seja, quando eles respondem ilimitadamente? Já foi visto muitos casos. Ex: Quando o sócio pratica um ato ultravires

societatis . Mas neste caso tem que ser administrador. Outra hipótese: Abuso da razão social da denominação. Outra hipótese: Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Outra hipótese: Artigo 1080 do novo código civil. O artigo diz que os

sócio que aprovarem a deliberação contrária à lei ou contrária ao contrato social respondem de forma ilimitada. Mas ato contrário à lei não é abuso da razão social?

Não, porque o abuso da razão social ou da denominação, nós falamos em atos dos administradores, e eu estou falando em deliberação de sócios.

Todos os sócios que aprovarem ficam responsáveis pelos prejuízos decorrentes desse ato ilegal de forma ilimitada. Ex: Suponhamos que tenha 5 sócios, dos quais 3 aprovaram e 2 não aprovaram. Este ato que foi aprovado por 3 sócios é contrário à lei ou contrário ao contrato social. Os dois sócios que não aprovaram o ato não ficarão responsáveis, mas os 3 sócios que aprovaram ficam responsáveis ilimitadamente, é o que está bem claro no artigo 1080 do novo código civil.

Outra hipótese: Vimos esta hipótese como teoria da desconsideração menor. É lá na justiça do trabalho. O fundamento é a simples insuficiência patrimonial, basta a sociedade não ter dinheiro para pagar que eles mandam penhorar os bens dos administradores (Antigos sócios gerentes).

Outra hipótese: INSS – Dívidas perante o INSS. Tem um artigo altamente questionado, mas que está na lei. É o artigo 13 da lei 8620. Este artigo diz que os sócios de uma sociedade limitada ficam responsáveis pelos débitos previdenciários. Seria uma teoria da desconsideração menor também, basta a insuficiência patrimonial da sociedade para você atacar o bem patrimonial.

Outra hipótese: São os débitos tributários. Os sócios respondem quando a sociedade não tem condições de pagar seus

tributos ? Na prática responde. Na prática vem a execução fiscal e penhora logo o

bem dos sócios administradores. Porém, no momento da prova não é assim que deve ser respondido, no momento da prova é diferente. Existem duas previsões legais no CTN a respeito da matéria.

A primeira previsão é a seguinte: Toda sociedade de pessoas, aí incluído as sociedades limitadas (Que nós já vimos que em regra ela é de pessoas), as sociedades contratuais, que envolve pessoas, a doutrina e a jurisprudência entenderam como qualquer

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sociedade contratual. Ex: Não estamos falando agora de S/A, nem de comandita por ação, estamos falando de sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, comandita simples. Quando essas sociedades têm débitos tributários e elas são liquidadas, acabou, fechou as portas, se elas não pagaram os débitos tributários, a lei nem discute.

Na liquidação irregular, os sócios respondem como substitutos tributários. Todos eles respondem, mesmo aquele que tiver 1% na sociedade. Aquele que tem 1% pode até pagar tudo e depois ele entra com uma ação de regresso face aos demais sócios, para que seja dividido o prejuízo, mas todos os sócios respondem de forma ilimitada na liquidação irregular. Isto está no artigo 134 inciso VII do CTN.

OBS: Existem duas formas de liquidação irregular. Ex: Você não dá baixa na Junta comercial, mas na verdade não existe mais aquele seu ponto comercial. O imóvel era de aluguel e você já devolveu e não tem mais nada, então, passam 5 ou 10 anos e você não informa à receita federal. Neste caso, o imposto não acabou não, pois não foi dada a baixa. Essa é uma liquidação irregular. Esta é a mais comum.

Existe uma outra forma de liquidação irregular, também considerada pela jurisprudência, é aquela que os sócios vão lá na Junta comercial e dão baixa, mas com um bocado de débito tributário. Aí você pode dizer: Mas isto não dá, pois para dar baixa você tem que apresentar CND. Isto é, mas nem todas as CNDs são fidedignas, às vezes o débito tributário ainda não foi lançado, já tem o fato gerador, mas ainda não foi feito o lançamento, e o sujeito sabendo disso vai lá e pega a CND apresenta e dá baixa, mas essa baixa que foi dada não foi uma baixa regular, isto é considerado uma baixa irregular. Neste caso todos os sócios respondem como substitutos tributários.

A responsabilidade é de todos os sócios de sociedades contratuais. A lei fala de pessoas, mas a jurisprudência entendeu como sociedades contratuais.

Essa disposição do artigo 134, inciso VII não se aplica às sociedades institucionais, ou seja, aquelas que tem por ato constitutivo o estatuto. O artigo 134 não se aplica a sociedade anônima e a comandita por ações.

A segunda previsão é o artigo 135, inciso III do CTN (Leia 1º o inciso e depois o caput, assim fica mais fácil).

Inciso III – “Os diretores, os administradores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. Daí então vai para o caput, “Respondem pelos débitos tributários da sociedade quando agirem com excesso de poder”. Então é automático isto?

Não. Na prática é, mas no momento de se fazer a prova não pode responder

assim. Só quando o fisco consegue provar que o administrador agiu com excesso de poderes.

O que é excesso de poderes? È quando ele pratica ato contrário à lei ou ao ato constitutivo (Contrato

social ou estatuto). Então, excesso de poderes é ato contrário à lei ou ato contrário ao contrato social ou estatuto.

Caso o administrador agir dentro da lei e na conformidade do seu estatuto, e a sociedade não tiver condições de pagar o tributo, ele não paga, vai ficar por isto mesmo, não vai ser pago. Mas você só pode responder assim se o examinador disser que ele agiu conforme a lei e conforme o ato constitutivo. Isto quando perguntar em tese.

Por que está dizendo em tese? E está falando que na prática é diferente? A primeira coisa que o administrador manda parar de pagar quando o

dinheiro está pouco, são os tributos. Ele deliberadamente pára de pagar os tributos para pagar outros credores não privilegiados, mas que são fornecedores, e pela lei quem tem

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preferência são os empregados e o fisco (A fazenda), no entanto, o sujeito pára de pagar justamente o fisco e paga outros credores. Este ato de deliberadamente não pagar o fisco já é um ato contrário à lei tributária, esta já está sendo violada, e se violou a lei, isto já é excesso de poderes, então ele já responde ilimitadamente.

Na prática todo mundo viola a lei, e a jurisprudência já está cansada de saber disso.

Na execução fiscal contra a sociedade, a certidão da dívida ativa foi extraída em nome de quem?

Da sociedade. E é aquilo que é o título executivo, fundamento da execução fiscal. Está executando a sociedade x bebidas limitada. Não foram encontrados bens suficientes para pagar. O que o juiz faz?

Manda recair a penhora sobre os bens dos administradores (Antigos sócios gerentes), na forma do artigo 135, inciso III do CTN e tem os artigos da lei de execução fiscal.

Mas o título executivo é contra a sociedade, não tem título contra o sócio e, sem título não tem execução. Tem que ser extraído uma nova certidão da dívida ativa em nome do sócio?

Não. Esta certidão, a jurisprudência e a doutrina já entenderam que embora formalmente ela seja extraída em nome da sociedade, por força de lei os sócios que agirem com excesso de poderes, eles ficam também como responsáveis tributários, e, portanto, solidários, então, não é necessário extrair uma nova certidão da dívida ativa, porque a própria lei já diz que ele responde por isso quando ele age com excesso de poderes e tudo mais.

Aquele título executivo, aquela certidão da dívida ativa em nome da sociedade vale também contra o sócio.

O sócio para se defender vai agir como? A execução é contra a sociedade, a penhora é recaída à mercedes dele (contra ele). Ele vai entra com embargo do devedor ou com embargo de terceiro?

Tanto faz, na verdade não há problema nenhum, eles aplicam lá o Princípio da fungibilidade.

O correto é embargo do devedor. Mas o sócio não é terceiro? Existe um fenômeno chamado substituição processual substancial

(Liebman). Na verdade aquela execução formalmente é contra a sociedade, mas ontologicamente, substancialmente é contra ela e contra os administradores que agiram com excesso de poderes, então, ele está defendendo interesse próprio, e não interesse alheio, é ele que está sendo executado também, se é ele que está sendo executado é embargo do devedor, e não embargo de terceiro.

Este caso é com certeza substituição processual substancial. Vejam neste caso que ele é aplicado tanto para as sociedades contratuais

como para as sociedades institucionais, quer dizer, também se aplica isto para a sociedade anônima, para a comandita por ações, porque ela fala “Representante de pessoas jurídicas de direito privado”, não fala sociedade contratual, sociedade institucional, é qualquer pessoa jurídica de direito privado que aplica a regra do artigo 135, inciso III do CTN.

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SOCIEDADES ANÔNIMAS Consideração inicial: Caso em algum concurso venha a cair alguma questão

sobre sociedade anônima, a resposta vai estar na lei, não tem com fugir da lei. Às vezes a leitura da lei é “pesada”, tem termos técnicos, uma linguagem complexa, então, nós vamos passar uma visão panorâmica para quando examinarmos a lei, possamos ter uma maior facilidade.

Não vai ser desmiuçado passo a passo, vai ser focado nas modificações da lei 10303/01.

A legislação aplicável para as sociedades anônimas é a lei 6404/76. Ela foi profundamente modificada em duas ocasiões. Em 1997, e também temos outra lei modificadora, que é a lei 10303 de 31-10-2001 (Só entrou em vigor em 2002).

O conceito de sociedade anônima está na lei 6404 e também em qualquer doutrina. É uma sociedade cujo capital social é dividido em partes, representada por ações. Os titulares dessas ações recebem a denominação de acionistas, com responsabilidade limitada a sua parte.

Na forma da lei de S/A e na forma do artigo 982, parágrafo único do novo código civil, a sociedade anônima independentemente da sua atividade, ela sempre será sociedade empresarial. Então, é uma das hipóteses em que o que prevalece não é a substância, é a forma. A forma dela prevalece sobre a substância, não interessa qual é a atividade que ela está exercendo, ela sempre será tratada como uma sociedade empresarial.

Foi uma das questões da prova da magistratura. A companhia beneficente dos velhinhos de jacarepaguá, e tal, e tal... Na verdade você teria que saber que essa Companhia era sociedade anônima, e se é S/A ela é uma sociedade empresarial, e portanto, o lucro é direito essencial dos sócios. Isto que deveria ter sido feito na prova.

Ah! Mas era sociedade beneficente, e, não pode ser sociedade anônima a sociedade beneficente. Poder não pode, mas, já que o governador colocou como Companhia beneficente dos velhinhos de Jacarepaguá, logo, ela é empresarial, visa o lucro.

A pergunta da prova foi: Qual é a natureza da sociedade beneficente dos velhinhos?

Não era filantropia, era empresarial. Prevaleça a forma e não a substância. Tem algum outro caso? Tem, as cooperativas, só que é diametralmente oposto, porque cooperativa

independentemente da atividade dela, pode ser até uma cooperativa de crédito. Ex: Banco. Ela é empresarial?

Não. A cooperativa tem sempre natureza simples (Civil antigamente). Ah! Mas ela é empresarial. Isto não importa, a atividade dela não importa, o que prevalece é a forma. Por isso que a cooperativa não está sujeito à falência nunca. Ela vai ser sempre tratada como uma sociedade de natureza simples.

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RESPONSABILIDADE Como é a responsabilidade dos acionistas? A responsabilidade dos acionistas é limitada. Ex: No balanço o valor das

ações é 10. Na face o valor nominal é 11, o valor de venda é 12, o valor de mercado (É o que está na bolsa de valores) é 13, o valor econômico (É com base em projeções futuras) é 14.

Suponhamos que eu comprei essa ação. Eu tenho que pagar quanto? A responsabilidade é limitada ao que? A integralização é de 10, 11, 12, 13 ou 14?

Não importa o valor, você sempre tem que pagar o que te ofereceram. O valor de balanço pode ser 200 reais, mas te venderam por 12 reais. O valor de venda é o chamado valor de emissão. A sua responsabilidade, a responsabilidade dos acionistas é pela integralização do valor de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Ex: A cotação está em 15 reais. Porém, ela não consegue vender a 15, e te vende por 13. O que importa é o valor de venda.

A responsabilidade dos acionistas é limitada a integralização do preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Você tem que saber apenas que é o valor de emissão. O que é integralização? Ex: A S/A está vendendo suas ações. Não importa os valores, a

responsabilidade é pelo preço de emissão. Eu emiti essas ações de mercado, e X comprou tais ações, pelo valor de 100 reais para integralizar em 4 vezes. X pagou a 1a a 2a, mas antes de pagar a 3a, X resolveu vender a ação para Y. A Companhia não vai se preocupar por quanto X vendeu a ação para Y, a Companhia quer é receber os 100 reais, e já recebeu 50, ela não quer saber por qual valor foi vendido de X para Y. O Y vai ter que pagar mais 50, que é o restante que falta à Companhia. X pode ter vendido por 2 mil reais para Y, não interessa, Y tem apenas que integralizar o que falta, que são duas parcelas de 25.

NOME EMPRESARIAL O nome empresarial da sociedade anônima está regulado no artigo 3º da lei

de S/A e também no artigo 1160 do novo código civil. Vai ser aplicado o novo código civil ou a lei de S/A? Em regra você vai aplicar alei de S/A primeiro, porque é a lei especial. O novo código civil nesse ponto (art. 1160) foi específico ou foi genérico? Específico. Então nesse ponto vai ser aplicado o artigo 3º da lei de S/A ou o artigo

1160 do novo código civil? O artigo 1160 do novo código civil. Neste ponto o novo Código Civil, foi

específico. O artigo 3º da lei de S/A e o artigo 1160 do Código Civil, são quase a

mesma coisa, há pouca mudança. O artigo 1160 diz que: “A sociedade anônima opera sob denominação designativa de objeto social”, quer dizer, pelo artigo 1160 é obrigatória a denominação designativa do objeto social. Ex: Agora não pode vir: “Eifel S/A.”, agora tem que vir: “Eifel Construtora S/A”, isto porque a denominação tem que ser designativa do objeto social. Pelo novo código civil tem que ter o objeto social.

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Importante: A denominação da S/A (Nome fantasia) + o ramo da atividade (É obrigatório) + o tipo societário (Que é a sociedade anônima). É a expressão S/A por extenso ou abreviada. É assim que é a denominação da sociedade anônima.

Nome fantasia (ex: eifel) + ramo da atividade (construtora) + sociedade anônima (Põe extenso ou abreviado). A ordem dos fatores não altera o produto. Mas aí vem tanto o artigo 3º quanto o artigo 1160, você pode substituir a expressão “S/A” pela expressão “COMPANHIA”. Ex: Eifel Construtora S/A.

Importante: Pelo artigo 3º você pode substituir, pode substituir desde que Companhia venha no início ou no meio do nome, não pode vir é no final do nome, só pode vir no início ou no meio. Ex: Companhia Eifel Construtora, pode vir também Eifel Companhia Construtora. Com isso aqui não é necessária a expressão “sociedade anônima”.

O artigo 1160 fala a mesma coisa, “A expressão Companhia substitui a expressão sociedade anônima”, porém não faz aquela restrição que não pode vir no final.

O artigo 1160 do novo código civil diz:”A sociedade anônima opera sob denominação designativa de objeto social (Ramo da atividade) integrada (Quer dizer que pode ser em qualquer local) pela expressões sociedade anônima ou Companhia, por extenso ou abreviadamente.

Mas não é a mesma coisa que está no artigo 3º da lei de S/A? Só que na lei de S/A tem uma vírgula que diz:”..., Companhia no início ou

no meio do nome”. Esta observação que tem na lei de S/A não tem no novo código civil. Hoje pode ou não pode ser Eifel construtora companhia? Pelo artigo 1160 do novo código civil pode, e pelo artigo 3º da lei de

sociedade anônima não pode. O entendimento mais plausível é você fazer uma interpretação sistemática.

É você juntar os dois artigos, não vai dar preferência nem para um e nem para outro, e juntando os dois o texto é o mesmo, só que o artigo 1160 acrescenta uma coisa, que é: A denominação tem que constar o objeto social, o art 1160 pára por aí, e o artigo 3º da lei de S/A continua dizendo que: Companhia não pode vir no final. Então juntando os dois artigos você vai concluir que tem que ter o objeto social e que o “Companhia” só podendo estar no início ou no meio do nome. É só somar os dois textos, não vai ser riscado nada.

Somando os dois textos você vai concluir que o “Companhia” continua não podendo vir ao final, mas o objeto social agora é obrigatório.

COMPANIA ABERTA e COMPANIA FECHADA A expressão Companhia aberta e Companhia fechada vieram da lei

10303/01. Antigamente era Companhia de capital aberto e Companhia de capital fechado, a lei veio e modificou. Na verdade capital não é questão de aberto ou fechado. Não é muito técnico falar em Companhia de capital aberto ou fechado, o capital é um valor só, não é aberto ou fechado, é fixo.

O que é companhia aberta? Companhia aberta é aquela que chegou para a CVN (É uma super autarquia

vinculada ao Ministério da Fazenda) e diz que quer ser uma Companhia aberta. Eu quero que você (CVN) me autorize a negociar meus papéis no mercado. Não só ações, mas ações, debêntures e etc. Eu quero que você me autorize buscar recursos no mercado.

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As Companhias abertas são aquelas que tem autorização para negociar seus papéis no mercado.

Dada essa autorização a Companhia se torna Companhia aberta, e como tal ela já passa a sofrer uma rígida fiscalização da CVN.

O que é companhia fechada? Companhia fechada é aquela que não tem essa autorização, ela não tem os

papéis negociados no mercado, não capta dinheiro no mercado. O fato de ser aberta ou fechada não que dizer que uma é melhor do que a

outra, são apenas estratégias mercadológicas. Para ser Companhia aberta basta ter autorização da CVN. Se ela tiver

autorização e mesmo que ela nunca tenha vendido uma ação no mercado, ela é uma Companhia aberta, pois já tem a potencialidade mercado. Ex: Você compra um carro, um lançamento da Fiat. Dois anos depois a Fiat tira o carro de linha. Neste caso o carro que você comprou vai ser desvalorizado.

É a mesma coisa com a Companhia, eu estou criando uma Companhia e estou pedindo para a CVN para vender ações no mercado.

OBS: Quando a Companhia é aberta, ela tem muito mais liquidez. Depois de certo tempo (4 anos) eu chego para a CVN e peço o

cancelamento dessa autorização para vender os papéis no mercado, a Companhia quer se tornar fechada, ela não quer mais que suas ações sejam negociadas no mercado de valor. Na CVN vai ter um procedimento administrativo, e antigamente a CVN cancelava aquela autorização, ou seja, aquela ação parava de circular no mercado, se você quisesse vender, você já não podia pedir para o seu gerente (O banco) vendê-la lá no mercado de valores para você. Para vendê-la agora você teria que vendê-la “de boca” para um amigo ou outra pessoa que se interessasse. É igual à por quotas limitadas, você não vende a por quotas limitadas na bolsa de valores.

Fica muito mais difícil transformar aquela ação em dinheiro. Numa Companhia fechada aquela ação não tem tanta liquidez. E se não tem tanta liquidez o preço dela cai, e se o preço cai com certeza que o acionista controlador vai querer compra-las (Praticamente foi ele quem aprovou na deliberação o pedido de cancelamento de Companhia aberta). Se o preço dela despenca, ninguém vai querer comprar aquelas ações, mas o acionista controlador vai quere compra-las por um preço baixo. Ele vai comprando e vai aumentando a participação dele até se tornar majoritário. Depois de um certo tempo então, por exemplo 3 anos, ele pede a autorização a CVN para se tornar Companhia aberta. O acionista majoritário que é ele mesmo vai aprovar essa deliberação, e vai ser pedida a autorização. Isto é uma verdadeira sacanagem.

Vendo isto o que a nova lei fez? Acabou com isso. Agora, se é uma Companhia aberta, para cancelar essa

autorização, para ela tornar-se fechada, a Companhia ou o controlador vai ter que fazer a chamada oferta pública. Vai ter que fazer uma oferta pública para comprar todas as ações que estão no mercado, para que aí possa fechar a Companhia, ou seja, torná-la Companhia fechada.

O valor dessa oferta pública por ação é o valor fixado segundo o cálculo previsto em lei. Será um valor justo segundo a lei.

Caso haja pessoas que não queiram vender suas ações por um motivo ou por outro não tem problema, a Companhia vai se tornar fechada mesmo assim. A obrigação da Companhia ou do controlador é apenas fazer a oferta.

101

Vamos supor que o controlador tenha feito as contas, e constatou que elas representam menos de 5%. O controlador diz que vai comprar essas ações mesmo assim, então volta nas casas das pessoas e pergunta novamente se elas não querem vender mesmo as ações, e elas dizem que não.

É convocada uma Assembléia geral. Quem manda na Assembléia geral é quem tem mais votos (Quem tem mais votos é o acionista controlador). O acionista controlador resolve então tomar as ações, é o chamado resgate compulsório, é o resgate sem a anuência dos acionistas antigos. Verifica-se quanto pagou por cada ação dos acionistas que não querem vender e deposita essa quantia num banco a disposição deles, uma vez depositado aí tomou as ações deles.

O professor vê nisto uma desapropriação privada, uma expropriação privada, pois ele reverteu à propriedade em seu favor por interesses privado. O professor entende que essa disposição é inconstitucional, porque a Constituição diz que ninguém pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal. Entende que isso viola o direito de propriedade.

O entendimento dos especialistas na matéria, que é sociedade anônima (Amaris Borba e Roberto Carvalhosa).

Essa segunda posição eles têm razão no que falam. Quando tem esse pequeno número de acionistas é como se fosse “uma pedra no sapato” da Companhia, porque ela vai ter que correr, e vai ter que sempre dar satisfação àquele grupo reduzido de acionistas.

Algumas deliberações dependem da unanimidade dos acionistas, e de repente chega no momento da votação e eles dizem que não querem. Uma transformação depende da unanimidade.

A retenção de todo o lucro para poder aplica-lo num investimento, depende do consentimento da unanimidade dos acionistas, quer dizer, algumas deliberações que interessam à Companhia ficariam dependendo da aquiescência de um pequeno número de acionistas. Então para prestigiar o todo, a massa, o interesse da sociedade, a teoria da preservação da empresa, sacrifica-se o interesse menor, o interesse insignificante dentro do conjunto econômico (Menos de 5%), logo, sacrifica o interesse desses acionistas que vão ser colocados para fora do quadro.

Quem fez a lei de S/A não foram os advogados, foram economistas. Eles se preocuparam exclusivamente com a visão econômica, deixando de lado um pouco essa visão jurídica, por isso que às vezes tem essas controversas. No momento da prova você deve sustentar as duas posições.

Essa segundo posição é de autores como Roberto Carvalhosa que é um especialista em S/A e também dos economistas.

Caso fosse prova da Defensoria Pública seria mais sensato você defender a primeira posição, que é a dos pequenos acionistas.

10 ª Aula – 16/08/2003

Sociedades (continuação) Estávamos falando sobre as sociedades, aliás, sobre o estudo do cia. aberta,

cia. fechada, abertura de capital, fechamento de capital.

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Sabemos que toda a sociedade anônima de capital é empresária, portanto, está sempre sujeita à falência, sabemos da legislação precária, sabemos que temos uma lei de 31/10/2001 que modificou a lei das sociedades anônimas. Sabemos disto tudo.

E o que mais precisamos saber? Vamos falar sobre o aumento e diminuição do capital social, ela vai está

aqui: Cia. de Capital Autorizado. Uma coisa nós sabemos: Aumentando o de capital social da sociedade é

bom ou ruim para os credores de uma sociedade? Isto é bom, não é? O negócio está indo bem? Já que é bom para todo mundo, não há burocracia, é tranquilíssimo o

aumento de capital social. Aumento de capital social Mas existem várias formas de se aumentar o capital social de uma cia. e nós

vamos tratar aqui de quatro formas de se aumentar o capital social. Nós vamos começar pela correção monetária. Vou dar um exemplo aqui e vocês vão me dizer o que é certo e o que é

errado: Criamos uma Cia em 01/012002 e o capital social dele iniciou-se com o capital

de R$100.000.000,00 (cem milhões). No final do ano, 31/12/2002 esta Cia estava lá com o patrimônio líquido de R$200.000.000,00 (duzentos milhões).

Qual a margem que vai incidir a tributação? A margem da tributação vai incidir em R$100.000.000,00 (cem milhões).

Este cálculo está errado porque devemos verificar qual foi à inflação do período. Vamos imaginar 20% de inflação do ano. Esta Cia que se iniciou com o

capital de R$100.000.000,00 (cem milhões) chega no final do ano com R$120.000.000,00 (cento e vinte milhões), pergunta-se: Esta Cia teve lucro ou não? Teve alguma coisa para tributar?

A resposta é negativa, ou seja, não teve lucro e não teria nada a tributar. Mas ela chegou com R$200.000.000,00 (duzentos milhões), a tributação

tem que incidir em cima de quanto? A tributação deve recair em cima do valor menos a inflação do período. Isto até 1994, pois surgiu uma através da Medida Provisória que se

transformou na Lei 9249/95. Sabe o que esta Lei 9249/95 fez? Esta lei proibiu a correção monetária nas demonstrações financeiras e

proibindo a correção monetária, logo, vai se aumentar à margem de tributação. Assim o Governo está tributando sobre a própria inflação, sobre o lucro fictício.

Houve lucro de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais)? Não. O lucro efetivo foi de R$80.000.000,00 (oitenta milhões de reais) e o

governo está tributando em cima de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) e isto foi ótimo para alguns advogados que tem a grande chance de se tornarem ricos através da ação milionária, qual seja, ação de repetição de indébito.

O professor como membro do Ministério Público procurou jurisprudências sobre o assunto e recentemente conseguiu uma decisão do STJ reconhecendo que isto é uma sacanagem que o Governo fez e desde 1995 está assim.

Há uma pressão enorme dos empresários sobre este assunto.

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O que diz o artigo 167 da Lei de S/A? O artigo 167 da S/A diz que tem que ter correção monetária, mas em razão

desta Lei 9249/95, o artigo 167 da S/A está sem eficácia. Daí os empresários estarem loucos que voltem a regra do artigo167 da S/A a fim de corrigir monetariamente o capital e com isto diminuir a margem de tributação.

Eu coloquei R$200.000.000,00 (duzentos milhões), para vocês analisarem e terem uma idéia de que isto faz diferença.

Eu encontrei esta decisão da 4ª turma do STJ, mas não é a posição majoritária, porque se trata de questão nova e agora que está chegando ao STJ. A boa oportunidade de ganhar dinheiro vai acabar porque com a reforma tributária vai voltar a correção monetária sobre as demonstrações financeiras. Ok? Entendido o absurdo?

Conclusão: O artigo 167 da S/A está sem eficácia, sem aplicação e sob o ponto de vista empresarial é uma monstruosidade jurídica a Lei 9249/95.

Segunda modalidade de aumentar o capital social, é a chamada Cia de capital autorizado.

Como é a Cia de Capital Autorizado? Muitas pessoas pensam, para aqueles que nunca leram a lei de S/A, que não

é o caso de vocês, que se trata de outra espécie de sociedade anônima, mas não é nada disto. As espécies de sociedade anônima são:

# Cia. aberta e Cia. fechada. Tanto a Cia. Aberta quanto a Cia. Fechada, podem ter ou não capital

autorizado. Como é que isto? Vamos montar uma Cia. hoje e sabemos que daqui a cinco anos vai precisar

que elas tenham, por exemplo, um capital de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Hoje nós sabemos que só temos R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e que demora a Cia pegar o embalo e não há necessidade de pegar os R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) vez que ela não está em pleno funcionamento, demora um pouquinho a embalar.

Como se faz? Nós poderíamos montar a Cia com o capital de R$2.000.000,00 (dois

milhões de reais) e chegar daqui a cinco anos alterar o estatuto e aumentar o capital social para R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), iria dar uma maior burocracia.

Mas o que a lei faz? A Lei faz o seguinte: Quando estamos criando a Cia hoje colocamos lá

assim: *Capital social: R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e uma cláusula dizendo: “Desde logo está autorizado o aumento do capital em mais de R$3.000.000,00 (três milhões de reais) desde que estejam preenchidas as seguintes condições”. E lá estão previstas as condições, por exemplo, estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) vão estar representados em tantas ações ordinárias, em tantas ações preferenciais das classes tais e tais e tais. Este aumento só pode ocorrer depois que a Cia der lucro por quatro exercícios consecutivos, estou dando um exemplo, pois poderia ser de dez, ser de um exercício consecutivo, ou poderia ser outra condição, o órgão responsável a autorizar este aumento será o Conselho de Administração ou pode deixar a Assembléia Geral mesmo.

Então vai se colocando todos os requisitos: Essas novas ações que representar estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) a mais, os antigos acionistas vão ter ou não direito de preferência a elas.

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Por quê isto? Porque isto vai ficar como uma carta na manga. Por quê carta na manga? Porque quando chegado o momento, ou seja, quando preenchidos estes

requisitos o conselho de administração ele não terá que aumentar o capital social vez que ele desde de logo já vai está autorizado.

Se não estivesse esta autorização no estatuto e a Cia precisasse de dinheiro, teria que convocar a Assembléia geral, sabe-se lá quantos dias de antecedência, elaborar a alteração do estatuto, aprovarem assembléia e levar para o arquivamento na junta, conseguir a autorização da CVM para colocação das ações em mercado, quer dizer, depois de cumprido tudo isto vai colocar por baixo uns trinta dias, leva mais tempo, uns quarenta e cinco dias aí, para lançar as ações em mercado; pergunta-se:

O que aconteceu com a cotação? Já deu uma caída porque os investidores já estão sabendo que ações estão

em baixa. Assim a Cia perde uma grande oportunidade de conseguir um preço bom para as tuas ações.

Conclusão: Com o capital autorizado, preencheu os requisitos, o Conselho de Administração para aumentar o capital não vai precisar alterar aquele estatuto porque este estatuto já autorizou aquele aumento.

Foi perguntado na outra turma: Estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) precisa ser aumento num só momento?

Não. Por exemplo, o mercado só tem condições de absorver no momento R$500.000,00 (quinhentos mil) aí vai a Cia e aumenta de uma hora para outra e a Cia não perde tempo. Cotação está curta, solta lá no mercado e dá mais uma segurada. Isto permite o que nós chamamos de auto-financiamento. A Cia se auto-financia, ela não precisa pedir dinheiro emprestado ao banco. Quando ela precisa de dinheiro e vê um momento oportuno vai e lança as tuas ações no mercado, desde que já estejam atendidos todos os requisitos daquela cláusula autorizativa. Então é um importantíssimo instrumento de auto- financiamento das Cias. É muitíssimo utilizado.

Na Cia de capital autorizado, o último aumento efetivo, você pode emitir vários títulos, por exemplo, emitir debêntures conversíveis em ações, parte beneficiárias conversíveis em ações, que são títulos que você sabe que não vai aumentar, você sabe que não vai aumentar, mas você quer o dinheiro hoje, aí você emite um título que quem comprar, quando você aumentar quem comprou aquele título vai poder trocar por uma ação. A Cia recebe dinheiro hoje, mas a Cia só vai ter o comprador do título como acionista, só quando efetivamente aumentar o capital autorizado, quer dizer é um excelente instrumento para você auto-financiar a Cia. É muitíssimo utilizado e pode ser utilizado tanto pela Cia aberta quanto pela Cia fechada. Normalmente é utilizado pela Cia aberta para jogar no mercado as ações, em momento oportuno.

Quais são os benefícios disto? Evita a alteração do estatuto, evita a convocação da assembléia, pois

constitui num gasto enorme: cafezinho, publicação em jornal, etc. Evita tudo isto se o Estatuto tiver uma cláusula autorizando.

Quem é o Órgão responsável para dizer qual é o momento exato em que as ações serão lançadas no mercado?

Pode ser a própria assembléia Geral, mas, 99,99% da prática o Órgão que vai dizer o momento oportuno de lançar as ações no mercado será o conselho de Administração. Além de evitar a alteração do Estatuto, ainda evita a convocação de

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Assembléia. O próprio conselho pode deliberar e ainda tem outras facilidades, que acabamos de explicar, como o momento exato de jogar as ações no mercado, permitir o auto-financiamento da Cia.

Vamos falar da Capitalização de Reservas. Capitalização de Reservas O que é capitalização de reservas? O que é reserva? A questão é o seguinte: Final do ano, faturamento bruto da Cia, pagamento

de tributos, paga isto, paga aquilo, vai o diminuindo o capital, de repente lucro líquido: tanto, aí eu vou receber?

Não; porque depois do lucro líquido o que a Cia pode fazer? A Cia pode faz o seguinte: Quem guarda tem. Reserva é isto. A Cia pega

parte do lucro e constitui em reserva. A reserva é como se fosse uma poupança interna, como se fosse um cofrinho da Cia.

Ela chega e faz uma poupançinha para, por exemplo, uma empresa que trabalha com cana-de-açúcar e chegando o “Euninho” vai sofrer a conseqüência da entre safra, poder suportar os rigores desta entre safra ela faz uma reserva a fim de não ficar sem capital nesta fase.

Pode ser feita uma reserva, como a Wolksvagem, para o PDV, para o plano de demissão voluntária. Tem que guardar um dinheiro para pagar o PDV dos funcionários. Pode fazer uma reserva para, por exemplo, aumentar as instalações da Cia, para investimentos.

Este dinheiro vai ficar lá no banco, separado? Nada disto, este dinheiro só vai aparecer monetariamente no balanço. Por

quê? Porque aquele dinheiro, na prática está materializado no próprio ativo da

Cia. Como assim, no próprio ativo? Estão representadas em bens, mercadorias, maquinário, estoque da Cia, às

vezes está em banco, em caixa, etc, ele não precisa estar necessariamente representado em dinheiro.

Mas você vê lá no balanço esta reserva, como parte do lucro. Ainda existe a reserva legal, que é aquela que mesmo que a Cia não queira fazer, ela está obrigada. O limite da reserva legal é de 35% do capital social. O cofrinho só agüenta 35% do capital social, é uma reserva imposta por lei.

Conclusão: Só pode distribuir lucro depois que separou o dinheirinho da reserva legal e de outras reservas. Estas outras reservas são denominadas de reservas estatutárias. Uma é prevista na lei, reserva legal, e as outras podem ser criadas pelo próprio Estatuto de acordo com a vontade da Assembléia geral.

O que isto tem haver com o aumento do capital social? Fizemos uma reserva, há um bom dinheiro guardado para aumentar as

instalações da Cia. Por exemplo, há R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) para aumentar as instalações da Cia. Sabe-se que este quantia não está em dinheiro, está em bens.

Está este dinheiro está contabilmente separado lá para reserva de investimento e foi decido em Assembléia Geral o seguinte: “Não vai se aumentar nada porque o país está em recessão, vai ficar do jeito que está”. Então o objetivo daquela reserva se perdeu.

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O que vai se fazer com aquele dinheiro? Ele deveria ser distribuído em dividendos para os acionistas. Lembre-se sempre que dinheiro distribuído em dividendos nas Cias, é

dinheiro rasgado. Cia que distribui dinheiro está jogando dinheiro pela janela. Ela não quer distribuir dividendo.

O que a Cia faz? Ela transfere da conta de reserva para conta de capital social, é por isto

chamado de Capitalização das Reservas. Pega aquele dinheiro que estava em reserva e o transforma em capital social. Não tinha R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) de reserva, sendo que o capital da Cia. era de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), automaticamente foi aumentado para R$7.000.000,00 (sete milhões de reais).

O que vai acontecer com todas as ações? Os valores das ações vão aumentar e todos os acionistas receberão uma

cartinha: “Com congratulações, ou seja, palavras por meio das quais alguém se congratula com outrem; parabéns, felicitações por suas ações serem valorizadas pela capitalização de reservas, com aumento estimado num percentual, por exemplo, de trinta e tantos por cento”. E o acionista ri à toa, mas acaba de ser furtado, pois aquele dinheiro que aumentou o capital social deveria vir direto para o bolso do acionista, como distribuição de dividendos. Então aquele dinheiro que estava separado para investir, a Cia. desistiu do investimento e ao invés de distribuir este dinheiro que está sobrando para os acionistas, aumenta o capital social. Então aquele dinheiro que o acionista iria receber no bolo, na verdade teve apenas as suas ações valorizadas. Foi apenas uma jogada contábil.

Já entendemos o que são reservas, já entendemos o que é capitalização das reservas.

OBS: Existem algumas reservas que não podem ser transformadas, por exemplo, você não pode tocar na reserva legal. A reserva legal no máximo que você pode ser feito com ela é utilizá-la para suprir perdas oficiais ou judiciais, ela tem destinação específica. As reservas estatutárias podem ser alteradas, mas tem que ser deliberadas pela Assembléia Geral que é exatamente a convocação de todos os acionistas.

E quem tem competência para aumentar o capital social? Quem tem competência para aumentar o capital social é a Assembléia

Geral, salvo numa hipótese em que este aumento pode ser deliberado pelo próprio Conselho de Administração que é a Cia de Capital Autorizado.

Nos demais casos é a Assembléia Geral, porque vai mexer com lucro, lucro é direito essencial e está disposto lá no artigo 109 da Lei de S/A.

Como se aumenta o capital social emitindo novas ações? Emitindo novas ações, não tem que se falar. Tem um capital de

R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) representados por tantas ações e quer aumentar em mais tantos milhões, logo, emite-se novas ações para representar este aumento.

Duas observações: Esta é a primeira observação: - Na correção monetária, o aumento de capital será através de uma mera

atualização (aqui não entra dinheiro); - Na Cia de Capital autorizado o aumento de capital é com a capitação de

recursos vez que esta Cia está autorizada a emitir ações no mercado (aqui entra dinheiro); - Na Capitalização de Reservas o capital já está na Cia. Mas quando ela

emite novas ações? Ela vai capitar dinheiro no mercado.

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A segunda observação é a seguinte: Para jogar novas ações no mercado tem um requisito, pelo menos ¾ das

ações existentes devem estar integralizadas. Ex: Tem uma Cia. com o capital social de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) e eu quero aumentar o capital social para R$3.000.000.000,00 (três milhões de reais). Destes R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) quanto deve estar integralizado?

Deve estar integralizado R$300.000,00 (trezentos mil reais). Deve estar integralizado pelo menos ¾ do capital social.

Como vai aumentar o capital jogando novas ações no mercado? Quem já é acionista tem direito de preferência?

Se for Cia. de Capital Autorizado, a cláusula que existe lá pode vir autorizando o direito de preferência do acionista. Então na Cia de Capital Autorizado, o direito de preferência pode ser suprimido.

E se emitir novas ações sem ser Cia de Capital Autorizado? Neste caso tem direito de preferência sim, desde que exercido em 30 dias,

segundo disposição legal a contar da aprovação Assembléia Geral que vai aumentar. A lei diz que em regra, o acionista tem trinta dias para manifestar o direito

de preferência, só que o Estatuto pode modificar este prazo para o exercício do direito. Antigamente este prazo era intangível. Ex: Os acionistas que quiserem exercer o direito de preferência deverão manifestar suas intenções em cinco dias a contar da publicação da ata da Assembléia.

Diminuição do capital social A diminuição do capital social é bom ou ruim para os credores? É ruim para os credores. É cheio de burocracias. “Isto é que cai na prova!” Quais são as burocracias? A questão é a seguinte: 1. Competência para diminuição do Capital social? A competência é a da Assembléia Geral e normalmente se dá através das

perdas, prejuízos financeiros, mas pode se dá quando o capital social é considerado excessivo. Ex: Montou-se uma sociedade com R$1.000.000.000,00 (um milhão de reais), mas na verdade só precisa de R$500.000,00 (quinhentos mil). Achamos que precisaríamos de muito, mas na verdade está excessivo, está com dinheiro parado e dinheiro parado é dinheiro perdido, então se reduz para o quantum necessário.

A diminuição pode ser por prejuízo que é o comum, ou por ser o capital social considerado excessivo.

2. Como ocorre a diminuição do capital social? Convoca-se a Assembléia Geral para a diminuição do capital, houve a

redução do valor de algumas ações, logo, reduziu o capital social e diminuindo o capital social, diminui a garantia dos credores. Aí esta ata da Assembléia será publicada em jornal de grande circulação.

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Primeiro requisito: Publicada esta ata, todos os credores quirografários podem impugnar esta redução, desde que o façam em sessenta dias, prazo decadencial, a contar da publicação da Ata da Assembléia que autorizou a redução.

Como é feita esta impugnação? Através de carta, notificação através do Cartório. Ex: Os credores

quirografários notificam a Cia dizendo que não concordam com a redução do seu capital social. Não precisa dizer o motivo, basta impugnar.

Diz a lei, isto não é questão de validade é apenas conveniente, que a cópia desta notificação seja averbada lá na junta comercial. Por quê?

Porque aquela ata da Assembléia é levada à junta comercial para levar o registro da redução do capital social.

E havendo impugnação a junta comercial vai registrar? Não, porque vai cair em exigência. Ex: A junta comercial dirá: “Não vou

arquivar a alteração deste Estatuto porque teve a impugnação do credor fulano de tal”. Resultado, a Cia vai poder reduzir? Não. Só vai poder reduzir desde que pague este credor “espírito de porco”

ou faz o depósito judicial. Para impugnar o credor precisa está com o teu crédito vencido? Não porque isto é uma garantia dele. Precisa pagar todos os credores quirografários ou só aquele credor que

impugnou? Somente os credores quirografários que impugnaram. E se ninguém impugnar? Se ninguém impugnar trata-se de um aceitação tácita. E se aquela Cia tiver credores debenturistas? A lei exige que se tenha aceitação expressa. Como é que isto? Tem que ser convocado um Assembléia de debenturistas e aí juntos vão

decidir por maioria a redução do capital. Aí neste caso depende dos debenturistas convocados numa Assembléia especialmente para conceder esta autorização.

O que é credor debenturista? Eu vou explicar debêntures mais tarde. Mas a Cia pode fazer, por exemplo,

um empréstimo no mercado no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) e feito isto ela devolverá com juros de 1,70% ao mês, corrigido pela TR. Vou devolver o dinheiro em, por exemplo, dez anos e pagar juros de três em três meses.

Você que emprestou dinheiro à Cia compra uma debênture e com aquela debênture você recebe juros de três em três meses de 1,70% ao mês e no final dos dez anos, por exemplo, você vai lá e recebe o principal, corrigido monetariamente pela TR ou pelo que seja.

Estes debenturistas podem ser de quatro categorias: Credores com garantia real – Quando a Cia dá uma garantia para o credor

um imóvel tal. Credores com garantia flutuante – Quando a Cia dá como garantia ativos

da própria Cia. Credores quirografários – Não possuem garantia Credores sub quirografários.

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Em princípio, a Cia tem que ter a concordância de todos os debenturistas, mas o professor diz que não concorda, ele entende que os debenturistas com garantia real e com garantia flutuante não têm interesse em impugnar a redução do capital social. Por quê?

Porque os créditos deles já estão garantidos. Ele entende que só os credores debenturistas quirografários e os sub-

quirografários são os que têm que serem convocados para autorizar ou não aquela diminuição, vez que os demais não estão sujeitos a qualquer prejuízo com a diminuição do capital social.

Como a lei não fez distinção, em princípio então, será toda e qualquer espécie de debênture.

Como se posiciona a doutrina? A doutrina não enfrenta a questão. O professor já leu uns seis livros e

nenhum enfrenta a questão. Órgãos sociais As Cias têm uma pesada estrutura e temos nelas vários órgãos, cada um

com sua função, temos a Assembléia Geral, temos o conselho de Administração, temos o Conselho Fiscal e temos a Diretoria, cada um com a sua função.

Vamos falar de todos eles e vamos começar pelo maior, qual seja, a Assembléia Geral.

O que é a Assembléia Geral? A Assembléia Geral nada mais é do que a convocação dos acionistas para

deliberar sobre determinado assunto ou vários assuntos em pauta. A doutrina diz que é um órgão supremo, órgão máximo, mas não podemos

nos esquecer da posição de Rubens Requião, qual seja, ela é suprema, ela é máxima, mas está sempre subordinada à lei e ao próprio Estatuto.

O que é importante falarmos em Assembléia Geral? A Assembléia Geral foi dividida em Assembléia Geral ordinária e

Assembléia Geral extraordinária. São chamadas de AGO e AGE, respectivamente. Qual a diferença entre a AGO e AGE? Formalmente não há diferença, mas há uma distinção é no assunto. Como

assim no assunto? A AGO é aquela faxina, isto é, tem que ocorrer todo ano dentro dos quatro

primeiros meses de cada exercício financeiro. O que é exercício financeiro? É anual, mas normalmente, na prática, começa no dia 02/01 e vai até o dia

31/12. Pode o exercício financeiro começar, por exemplo, no dia 20/05? Pode, mas normalmente para facilitar as coisas, na prática, todas as Cias,

iniciam em 02/01 para poder ficar igual o ano civil. Então, em regra, AGO tem que ser realizada tem que ser realizada ou no mês de janeiro, fevereiro, março ou abril. Por quê?

Porque são os primeiros quatro meses do exercício financeiro. Por quê faxina? Porque vão ser tratados assuntos que terão que ser tratados todo ano. Todo

ano tem que ser tratado o fechamento do ano anterior, aprovar as contas do ano anterior, isto é, aprovar o balanço, decidir sobre a destinação do lucro, ou seja, se o lucro vai se

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constituir em reserva ou se vai transformar a reserva em capitalização, se vai aumentar capital, vão eleger os novos conselheiros de administração se for o caso, vão eleger os novos membros da administração, se for o caso, ou seja, assuntos que têm que ser tratados todo o ano. Por isto é faxina, por isto é ordinária, é obrigatório.

E a AGE? Pintou durante o exercício financeiro um assunto importantíssimo, que não

pode ser decidido pelos diretores, que não pode ser decidido pelo Conselho Fiscal e nem pelo Conselho de Administração, só pode ser decidido por Assembléia Geral, como por exemplo, uma fusão, uma incorporação, uma transformação, uma cisão, uma participação de um grupo econômico. Então tudo isto é importante que foge à competência dos pequenos órgãos, só podem ser tratado tais assuntos por Assembléia Geral.

O quê fazer? Esperar até o ano seguinte para tratar de tais assuntos? Não, então se convoca extraordinariamente os acionistas para tratar

daqueles assuntos importantes. É por isto chamada de Assembléia Geral Extraordinária, uma convocação extraordinária, assuntos que não podem ser tratados pelos demais órgãos.

Formalmente é a mesma coisa. O que é importante com a mudança da nova lei? *Agora tanto faz AGO quanto AGE. A Cia aberta e a Cia Fechada tem distinção, qual seja, prazo de

antecedência para convocação da Assembléia Geral, pois, não podemos convocar a Assembléia para amanhã ou para depois de amanhã.

Tem que ter uma antecedência mínima e ser for Cia fechada tem-se o prazo de oito dias para a convocação; conta-se tal prazo a partir da primeira publicação. Sendo assim da primeira publicação até a data tem que distanciar oito dias. Se não houver quorum tem que ser feita uma segunda convocação e o prazo aqui é de cinco dias a contar da primeira publicação.

E se for uma Cia Aberta? Se for Cia aberta o prazo era igual, mas a nova lei mudou. Para a primeira

convocação a antecedência tem que ser de quinze dias e se não tiver quorum, a segunda convocação tem que ter oito dias de antecedência. Então aumentou o prazo, mas não foi só isto que alterou, a super CDN tem um mega poder. Como mega poder?

Dependendo do assunto, a pedido de qualquer interessado, a CDN pode chegar, por exemplo, convocar uma assembléia Geral para tratar de assunto referente à fusão a fim de analisar o protocolo de fusão da VARIG.

Então se a CDN entender que o assunto é complexo, a pedido de qualquer acionista ou qualquer interessado, pode determinar o aumento do prazo de antecedência para até trinta dias.Ela não tem poderes para determinar o aumento do prazo para quarenta, nem cinqüenta e nem sessenta dias.

E não é só isto, ela tem um poder até maior e qual é este poder? Se ela entender que o assunto é muito complicado, ela pode chegar até

interromper o prazo. Mas como interromper o prazo? Ela pode chegar lá, por exemplo, todos prontos para aprovar a fusão da

TAM com a VARIG, e dizer: “Espera aí, estou sabendo que isto é um prejuízo para os acionistas da VARIG, tudo mais, eu quero dar uma olhadinha nisto aí, quero olhar todos os documentos, analisá-los” e enquanto isto a Assembléia é interrompida.

Começa analisar os documentos e faz exigências dizendo: “Vocês tem que apresentar tais e tais documentos e eles apresentam”. Não estando satisfeita determina a apresentação de outros documentos e não estando satisfeita determina que outros

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documentos sejam apresentados e quando tudo tiver legal autoriza a convocação da Assembléia. Interrompido o prazo tem que haver nova publicação para poder convocar acionistas respeitando o prazo de até trinta dias.

Então a CDN tem mega poder de interferir nisto aí, pode mandar aumentar e até interferir fazendo exigências de documentos, interrompendo o prazo de convocação.

Qual é o objetivo do prazo de antecedência? Para que os acionistas tenham pleno conhecimento dos documentos que

serão tratados na Assembléia. A competência da Assembléia está prevista lá no artigo 121 da lei de SA

tem que dar uma lida é decoreba. Conselho de Administração O que é o Conselho de Administração? Vamos lembrar! Convocar Assembléia tem o maior custo, já expliquei para vocês, tem que

pagar o pessoal que fica na mesa tem que alugar o espaço, gasto com a publicação. Então o que a Lei fez? Ela criou um órgão para desafogar a Assembléia, para evitar que a todo o

momento se convoque a Assembléia, ela criou um órgão com competência para tratar de vários assuntos que originariamente só poderiam ser seriam tratados pela Assembléia, como, por exemplo, aumento do capital autorizado.

O aumento de capital só poderia ser autorizado pela Assembléia Geral, mas aí numa Cia de Capital Autorizado quem decidirá sobre isto será o Conselho de Administração, não é só isto, eleição dos membros da diretoria e se não tiver Conselho de Administração quem elegerá será Assembléia Geral, todavia, havendo o conselho de Administração seus membros vão eleger os membros da Diretoria.

Isto evita um monte de gastos e torna a administração da Cia mais ágil. O conselho de Administração está previsto lá no artigo 138, mas começa no

artigo 140 da lei de S/A. O Conselho de Administração é composto por no mínimo três membros e

segundo o artigo 146 da Lei de S/A, serão necessariamente acionistas. Pode uma Pessoa Jurídica ser acionista? Pode. Pode uma Pessoa Jurídica ser Conselheira de Administração? Não, porque somente pessoas físicas podem ser administradoras. Somente

pessoas naturais, pessoas físicas. Ex: Existe uma grande Cia “A” que controla a Cia “B” e tem 80% das ações com direito de voto desta Cia.

Então não vai poder ser administradora? E vai ter que vir um acionista minoritário? O que a Cia. “A” pode fazer?

Ela vai alienar com um dos membros dela o valor da ação e aí ele vai poder ser eleito para ser conselheiro de Administração da Cia controlada. A lei diz que tem que ser acionista e uma ação já basta.

Os membros do Conselho de Administração são eleitos e destituídos “ad nuntum” pela Assembléia Geral, ou seja, a qualquer tempo.

Fábio Ulhoa dá uma viajada (ele está isolado na doutrina) e ele diz que o conselho de Administração tem que ter número ímpar, só pode ser com número ímpar.

Quem tem o voto de Minerva? O Presidente do Conselho de Administração.

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Quando não tem o voto de Minerva, tem outros sistemas regulados pelo Estatuto, como o sistema de arbitragem.

Então o conselho pode ter número par, sim, não há problema nenhum. O Conselho de Administração é um órgão obrigatório ou facultativo? A lei é muito incoerente e diz que o que o conselho de Administração é um

órgão facultativo, salvo, em se tratando das Cias. Abertas que será obrigatório. Em todas as Cias de Capital autorizado e em todas as sociedades de economia mista.

O que sobrou? É facultativo quando for Cia de capital fechado sem capital autorizado. Você vai combinar o artigo 138, §1º com o artigo 239 da Lei de S/A. Novidades: É o que cai na prova! A lei está aqui e deu um passo para a democracia, nadou, mas morreu na

praia, porque o Conselho de Administração através do seu Estatuto pode reservar uma vaguinha para o representante de seus empregados.

Como isto, como vai ser eleito isto? A eleição do representante dos empregados será feita através de votação

dos empregados. Quem organiza esta eleição? A própria Cia com o auxílio dos sindicatos. É feita lá uma eleição, então

elege. Melhor seria se esta eleição fosse obrigatória, mas quem elabora o

estatuto? Quem elabora o estatuto é o fundador e geralmente é o principal acionista,

veja o exemplo de Antonio Hermínio de Moraes. OBS: A lei andou bem em prever esta participação dos empregados,

melhor seria se esta participação fosse obrigatória. É faculdade do estatuto. Sabemos então que aquela regra que era absoluta, qual seja, só podem

participar do Conselho quem são acionistas, agora foi alterada, logo, podendo participar do estatuto o representante dos empregados, desde que autorizado pelo estatuto.

Participação dos minoritários A participação do conselho é muito importante, então a lei resolveu dar

uma proteção aos minoritários. Vamos imaginar que na Cia, a acionista Marcela tem 60% das ações com

direito a voto, então é nossa acionista majoritária. O que acontece quando convocada a Assembléia Geral? Quem seriam os

membros do conselho de Administração? A Assembléia Geral. Mas quem vai se dar bem lá? Tendo ela 60% das ações vai votar na maioria dos administradores. E o que a lei faz? A lei permite que os acionistas minoritários reunidos representem 15% do

capital votante possam eleger separadamente um membro do conselho de administração, sem brigar com a acionista majoritária Marcela.

Se os acionistas minoritários reunidos perfazerem o total de 14% do capital votante vão te que ir para a Assembléia Geral brigar com a Marcela.

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Igual direito terão os acionistas sem voto ou os que tem voto restrito, desde que juntos alcançarem o patamar de 10% do capital social, também vão poder eleger o membro do conselho e seu suplente, votação separada.

Tem uma regra interessante: Se nem os ordinários atingirem o percentual porque tem 14%, nem os sem votos atingirem o percentual porque tem 8% do capital social. Se nem um e nem outro atingir, a união faz a força, isto é, se juntos conseguirem atingir 10% do capital social, eles vão poder junto elegerem um membro e um suplente.

Vamos supor que os membros do conselho sejam em número de três: Um foi eleito pelos minoritários sem voto, um foi eleito pelos minoritários com voto, aí sobra uma vaguinha para ser eleita pela acionista majoritário, Marcela.

Ela que é a controladora vai poder controlar alguma coisa? Não, porque quem manda é o conselho de Administração da Cia. E o que fez a lei? Dane-se o Estatuto porque se isto acontecer, a Marcela que é a acionista

majoritária, vai ter o direito de eleger o mesmo número de membros eleitos pelos minoritários, já que ela é controladora.

Mas o Estatuto só prevê três cadeiras? Dane-se o Estatuto. Dois eleitos pelos minoritários e como a Marcela,

acionista majoritária, tem que eleger o mesmo número de membros eleitos pelos minoritários mais um, logo, três membros, total de cinco membros do conselho.

OBS: Voto múltiplo; está previsto no artigo 141 da Lei de SA: Sabe-se que você só tem um título de eleitor, mas quantos votos você teve

na ultima eleição para Senador? Dois para cada título de eleitor. Voto múltiplo é a mesma coisa porque se

vamos eleger cinco membros para o conselho de Administração, mas você só tem uma ação, para cada ação, se for utilizado o voto múltiplo, terá cinco votos. Se for utilizado o voto simples, você terá apenas um voto. Mas só para a eleição do Conselho de Administração pode ser utilizado o sistema de voto múltiplo, ou seja, para tantos membros existirão tantos votos por ação.

Você pode fazer o seguinte: Pegar os cinco votos da única ação que você tem e votar na sua amiga é o que a doutrina chama de voto concentrado.

O que é voto concentrado? É quando você concentra todos os votos do voto múltiplo em um único

candidato. 11 ª Aula – 23/08/2003

Estávamos falando de órgãos societários, órgãos estes dentro da Sociedade Anônima, falamos do Conselho de Administração, da Assembléia Geral e vamos falar agora do Conselho Fiscal.

CONSELHO FISCAL:

O que é importante falar sobre Conselho Fiscal? O Conselho Fiscal é um órgão de existência obrigatória em todas as

Sociedades Anônimas, mas o funcionamento é facultativo, existe, mas não precisa funcionar durante todo o ano. O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar reduzido a determinados períodos, porque imagina uma Companhia Fechada ficar pagando um

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conselheiro fiscal durante todo ano! Então existe o órgão, mas o conselheiro fiscal só atua mesmo na época da Assembléia Geral Ordinária e dependendo do assunto, na Assembléia Geral Extraordinária.

Então só convoca o Conselho Fiscal para efetivamente funcionar, naquela época oportuna e só vai pagar os conselheiros naquela época.

O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar restrito a determinados períodos de exercício financeiro.

Importante: Só existe uma sociedade onde o funcionamento é permanente, Sociedade de Economia Mista, isto porque o capital é público, por isso a necessidade da fiscalização. Nas demais, o funcionamento não necessariamente tem que ser durante todo o exercício, pode ficar restrito a determinados períodos.

É um órgão composto por no mínimo 3 e no máximo 5 membros, acionistas ou não, todos eleitos pela Assembléia Geral.

Lembrando que o Conselho Fiscal é um órgão meramente consultivo, quem decide mesmo é a Assembléia Geral.

Até mesmo o Conselho de Administração quando requer parecer do Conselho Fiscal, ou até mesmo a diretoria, mas normalmente o conselho fiscal serve para Assembléia Geral para dar subsídios para os acionistas votarem, dessa ou daquela forma.

Como é o Conselho Fiscal que examina os livros, examina a contabilidade, detém todo aquele poder de fiscalização, normalmente o parecer dele é seguido pelos acionistas.

Quem decide se aprova ou não cortes no exercício financeiro é a Assembléia Geral, sempre com base no parecer do Conselho Fiscal.

O Conselho Fiscal não atua apenas na parte contábil, também fiscaliza os atos de administração. Esta nas atribuições do Conselho Fiscal fiscalizar atos da administração.

No Conselho de Administração no sistema de votação, tem a participação dos minoritários, com direito a voto, que se juntos chegarem ao patamar de 15% do capital votante, poderão votar para um conselheiro, em separado. Igual direito vai existir no Conselho Fiscal, também haverá proteção dos minoritários, só que o percentual é diferente, para os minoritários com voto, separadamente o percentual será 10% do capital votante. Também existe a proteção aos sem voto ou voto restrito, que também tem uma vaga podem colocar alguém no conselho, para tanto no Conselho de Administração tem que representar juntos, 10% de todo capital social, no Conselho Fiscal sempre terão direito de colocar alguém, mesmo que representem, por exemplo 2% do capital social, terão direito a 1 membro e 1 suplente.

O sócio majoritário terá o direito de eleger o mesmo número de membros dos sócios minoritários, mais 1.

OBS: O Voto múltiplo só existe para Conselho de Administração, não pode ser adotado no Conselho Fiscal.

O que cai na prova sobre Conselho Fiscal é o seguinte: Cinco Conselheiros Fiscais, três eleitos pelos acionistas majoritários e dois pelos minoritários. Bom, como é um órgão coligado, sempre manifesta sua vontade pela expressão da maioria, e aí, lembrando que o acionista majoritário que elegeu os três conselheiros fiscais é o mesmo que elegeu na aula passada, a maioria dos conselheiros de administração, que por sua vez também elegeu a maioria de seus diretores. Todo mundo no domingo vai a um churrasco na casa do acionista majoritário, todos são amigos é o que se identifica dentro das grandes corporações como chapa A, chapa B. Com isso o que acontece?

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Chega no final do ano quando são apresentadas as contas do ano anterior dos diretores, que foram eleitos pelo acionista majoritário, os conselheiros que representam os minoritários, verificam várias irregularidades e dizem que não podem aprovar as contas e afirmam que o parecer deve ser pela rejeição e apresentam para os demais conselheiros que são amigos dos diretores. Estes Conselheiros não verão as irregularidades, isto porque são eleitos e destituídos a qualquer tempo, então não podem ir contra o majoritário. Quando levada a Votação terá o parecer pela aprovação das contas, quer dizer, que não adiantou nada os representantes dos minoritários.

Um dos conselheiros envia requerimento a um dos diretores solicitando cópia dos documentos relativos a operação tal, o diretor diz que não dará as cópias, pois deve obediência ao Conselho e não ao conselheiro. Se o conselho requer o diretor tem que apresentar. Chegando na Assembléia geral, um dos conselheiros tem uma grave irregularidade para noticiar, pega o microfone para fazer a denuncia, mas como o assunto esta fora da pauta não pode ser anunciado, a não ser que seja anunciado pelo Conselho que é quem pode anunciar assunto fora da pauta da Assembléia Geral.

A lei pretendendo dar mais atenção aos interesses dos minoritários, quebrou as algemas, vários artigos da lei 10303 foram alterados, mas a alteração foi uma só, uma vírgula após conselho fiscal, ficando conselho fiscal, ou um de seus membros podem ..., então não mais só o conselho fiscal, mas também seus conselheiros podem requerer. As modificações foram para dar mais autonomia, mais poder individualmente ao conselheiro que não ficará amarrado ao conselho, poderá estender sua fiscalização, então na Assembléia Geral poderá dizer que apesar do parecer pela aprovação, existem irregularidades e não poderá ser proibido de falar.

O conselheiro fiscal após a alteração passou a ter autonomia, pode defender o interesse das classes minoritárias dentro de uma companhia.

Como essa é a principal modificação o que for perguntado em prova sobre o Conselho Fiscal será exatamente isso.

DIRETORIA: Quem elege os membros da diretoria? A diretoria é composta por no mínimo dois membros, acionistas ou não,

eleitos pelo Conselho de Administração, não existindo esse conselho serão eleitos pela Assembléia Geral. São eleitos e destituídos ad nutun, ou seja, a qualquer tempo.

Diretor é aquele que administra efetivamente a companhia. O Conselho Fiscal vai uma vez por mês e o Conselho Administrador uma vez a cada 15 dias, o diretor vai todo dia. É o diretor que contrata, que celebra contrato em nome da sociedade, ele que representa a companhia.

Insider Trading e Disclosure O que seriam estes institutos? Disclosure é dever que os administradores, que a própria companhia tem,

com o mercado, de informar, deixar tudo as claras para não pegar ninguém desprevenido. Todas as operações que a companhia estiver envolvida e todas essas negociações que possam de alguma forma influir na cotação das ações da companhia, das debêntures dos valores mobiliários daquela companhia, deverão ser informadas ao mercado. Ex: Quando Antártica estava pensando em se fundir com a Brahma para formar Ambev, pode se

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verificar que nada foi feito de um dia para o outro, foi necessário dar ampla divulgação de tudo, pois esta modificação poderia influenciar tanto nas cotações das ações da Brahma quanto nas da Antártica.

O mercado precisa de segurança e para isso deve haver transparência, nada pode ser feito por debaixo dos panos.

Uma operação de Fusão, Incorporação ou mesmo uma Cisão, uma transformação, ou seja, todas as operações para participar um grupo econômico que podem influenciar na cotação têm que ser informadas ao mercado.

Outro exemplo é a suposta fusão entre a TAM e a Varig, estão fazendo a publicidade apesar disto não ter sido aprovado, de o protocolo de intenções ainda não ter sido aprovado, de estar apenas caminhando, mas já influenciou nas ações tanto da TAM quanto da Varig.

Insider Trading é uma conseqüência do Disclosure, são negociações feitas por quem tem as informações privilegiadas, antes destas informações serem divulgadas. Ex: Temos os cinco conselheiros fiscais, que podem ser acionistas ou não, de repente eles começam a vender tudo que tem para comprar ações daquela companhia, isto é porque vem uma boa ou má noticia? Uma excelente notícia e deu para perceber que ainda não divulgaram a informação para poderem comprar as ações em baixa.

O Insider Trading são atos ilícitos, praticados por quem tem as informações privilegiadas e por tê-las, negocia com o mercado em condições de supremacia.

A conseqüência: tanto a companhia quanto o prejudicado constatado o Insider Trading poderão propor ação de cunho indenizatório contra o administrador que fez as negociações com as informações privilegiadas buscando lucro, isto porque houve enriquecimento ilícito.

GRUPOS ECONÔMICOS: O que podemos falar sobre grupos econômicos? O professor Fábio Konder Comparato dá uma sentença perfeita que fala o

seguinte: Hoje nenhum empresário sozinho vai conseguir sobreviver no mercado competitivo, o empresário tem que estabelecer parcerias, nenhum empresário é auto- suficiente.

Podemos chamar genericamente de grupos econômicos essas intrincadas relações jurídicas entre Sociedades Empresariais.

A doutrina divide de forma bem didática esses grupos, sendo os grupos de: 1- Grupo de Fato; 2- Grupo de Direito. O que seriam Grupos de Fato? Os grupos de fato são parcerias entre sociedades empresariais e outras

companhias, que não tem uma formalidade jurídica, não existe contrato, é uma coisa pactual. Ex: A companhia A tem 40% das ações da companhia C. Não há contrato escrito, não há formalização, a qualquer momento a companhia pode vender as ações, não há estabilidade jurídica.

Dentre este rol temos as sociedades coligadas, as controladas e as sociedades controladoras, que estão tratadas no artigo 243 lei de S/A.

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E os Grupos de Direito? Ao contrario dos grupos de fato, os grupos de direito tem uma certa

estabilidade jurídica, porque essa parceria é formalizada por um contrato. Existem de fato, os grupos de sociedade e os consórcios. OBS: Grupos Econômicos é o gênero e grupo de sociedades é uma

subdivisão dos grupos de direito que é uma espécie de grupos econômicos. Grupo de Sociedades é aquele por exemplo, Grupo Roberto Marinho,

Grupo Votorantim, Grupo Gerdau, Grupo Moreira Salles. E o que são cada um desses grupos citados?

A regulamentação está no artigo 265 e seguintes da lei de S/A. Importante: Grupo de sociedades é uma parceria que será formalizada,

contratualizada entre a sociedade controladora e as sociedades que ela controla, as controladas.

Temos uma Controladora que controla 4 sociedades, ela tem 60% das ações da 1ª, 53% da 2ª, 52% da 3ª e 60% da 4ª, isso a princípio parece um grupo de fato, a diferença está na celebração do contrato. Esse contrato recebe o nome de convenção de grupo.

O contrato vai estreitar, vai tornar as sociedades parceiras. Imagine a 1ª sociedade, que é uma seguradora, cujos acionistas são os

alunos da direita, além da Holding. A 2ª sociedade é um banco, que além da Holding, tem outros acionistas. Chega no banco, a Sul América Seguros, que faz uma proposta superior a da seguradora (1 ª sociedade), o que é melhor para os acionistas é vender Seguro Sul América, mas pode começar a haver entre uma controladora e outra, em uma relação somente de fato, conflitos, concorrência. Então para que todas andem no mesmo ritmo, serem realmente parceiras, pode ser estabelecida uma convenção, esta será uma convenção de cooperação mutua. A convenção é que vai estabelecer como será feita a parceria, as proibições de forma que se tornem fortes e competitivas dentro do mercado.

Celebrada convenção esta deverá ser aprovada na Assembléia Geral de todas as sociedades.

Se um acionista de uma das Sociedades não aceita, será dissidente e terá o direito de retirada.

Só não terá o direito de retirada se puder vender a ação na Bolsa, ou seja, se as ações tiverem liquidez. Não precisa a companhia reembolsar, basta o acionista vender as ações na Bolsa.

Aprovada em todas as sociedades, elas se tornarão parceiras, abrindo mão de um pouco de sua autonomia.

No grupo de sociedades, diz-se que as sociedades perdem um pouco da sua autonomia mercadológica, administrativa e até financeira, isto porque devem obediência a uma Convenção de grupo que é como se fosse um estatuto que deve ser observado na sua atividade empresarial.

Aprovada a convenção esta terá um nome Grupo tal..., que não é nome empresarial ,é uma designação de grupo. Ex: Grupo Moreira Salles.

Todas as sociedades que participam do grupo, após o seu nome podem colocar a denominação. Ex: Seguradora- Grupo Moreira Salles, Fame construtora – Grupo Votorantim

OBS: Só existe Grupo de sociedade se essa Convenção de Grupo for registrada na Junta Comercial. Enquanto não for registrada, não vai haver o tratamento jurídico do artigo 265 da lei de S/A.

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O Grupo de sociedade tem personalidade jurídica? Não, pois é apenas o nome de um contrato. Cada sociedade permanece com

sua personalidade, com seu patrimônio, com sua Assembléia Geral, com sua diretoria, com seu Conselho de administração.

O que é feito é o seguinte: é nomeada uma sociedade líder do grupo, que é a controladora.

As características de um grupo de sociedades, a primeira já foi dita, todas as sociedades envolvidas acabam perdendo um pouco sua autonomia, inclusive a controladora.

O objeto do grupo de sociedades mais comum é a realização dos respectivos objetos sociais. O banco está participando para ser mais forte.

A lei prevê até a formação de um grupo para explorar empreendimento específico. É uma pratica não observada, já que os empresários utilizam neste caso o Consórcio.

O grupo de sociedades é para toda vida, já o Consórcio é para realização de empreendimento específico durante o tempo necessário para a realização.

A seguradora comprou 8 carros junto a AUDI, não pagou. A AUDI vem e quer cobrar do banco, este terá que pagar?

Não, porque cada sociedade tem sua personalidade jurídica e seu patrimônio.

OBS: Mas existem alguns casos em que a lei presume a solidariedade. Haverá previsão de solidariedade perante as obrigações trabalhistas, previdenciárias, decorrentes de infração de ordem econômica (lei ante TRUST, Cartel, Oligopólio) e para obrigação consumiste. Ex: Você vai ao banco para fazer uma seguro de carro, celebra o contrato com a Seguradora e dá autorização para seguradora mandar para o banco aviso de débito, para que seja debitado de sua conta. Mas você vai a seguradora e antecipa o pagamento, a seguradora tem que cancelar o aviso de débito, porém não faz e o valor é debitado, fazendo a conta ficar negativa e seu nome vai para o Banco Central, isso dá o direito de ajuizar ação de cunho indenizatório contra a Seguradora e o Banco. O banco não pode alegar ilegitimidade ad causam passiva, alegando não ter celebrado contrato, o artigo 28 do CDC dá embasamento para este caso.

CONSÓRCIO:

Está regulado no artigo 278 da lei de S/A. Imagine duas construtoras a Fame Construtora Ltda e a Monforte

Construtora S/A, são concorrentes, vivem brigando, mas foi feita uma proposta para elas de construir um condomínio. Uma sozinha não tem condições de construir, então os empresários devem fazer uma parceria, celebrando um contrato de consórcio, para realizar o empreendimento que é específico.

É formalizado através de contrato que estabelecerá as obrigações de cada uma.

Não há necessidade de vínculo anterior, como no grupo de sociedades que há um vinculo de subordinação entre controladoras e controladas.

Só existe consórcio na essência do contrato, na regulamentação que dá o artigo 278 e seguintes, se o contrato for registrado, só existirá após o registro.

Não tem personalidade jurídica, as empresas continuam com suas personalidades, o consórcio é apenas o nome do contrato.

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A doutrina divide a análise de consórcio, diz que existem duas espécies: 1- Operacional: Duas construtoras celebram consórcio para construírem

um condomínio para elas venderem. É resultado, houve reforçamento econômico, porque uma sozinha não teria condições de fazer tudo ou por não ter dinheiro ou técnica necessária. No operacional, vão aglutinar dinheiro, técnica, vão construir para elas explorarem.

2- Instrumental: Duas prefeituras com um rio que as separa, é preciso construir uma ponte para liga-los. A ponte será explorada pelos Municípios, é celebrado o consórcio para entregar o produto a um terceiro e este que irá usufruir.

Interessante é a classificação entre consórcio Aberto e Fechado. Vamos construir e explorar um Shopping, três construtoras que celebram

um consórcio, mas sabem que ficará faltando o dinheiro, então necessitarão de mais um parceiro. No próprio contrato fica aberta uma vaga e o contrato estipulará o perfil adequado do 4º parceiro que está faltando. Um dos parceiros achando o 4º parceiro que tem o perfil, poderá trazê-lo para o contrato sem ser rejeitado pelos demais.

OBS: Quando a entrada do quarto parceiro depende da anuência dos demais, o consórcio será fechado.

Características do consórcio: 1- Não perdem a autonomia; 2- Objeto: sempre empreendimento específico (objeto social é o grupo de

sociedades); 3- Designada uma consorciada líder apenas para representar as demais,

não há hierarquia, ela será representante das demais. Uma consorciada deve dinheiro ao Banco, este poderá cobrar da outra

consorciada? Não, pois mantém a personalidade jurídica de cada uma. A lei prevê hipóteses de solidariedade, no CDC, perante os trabalhadores

que trabalharam na obra em comum objeto da licitação, obrigações decorrentes das licitações públicas, artigo 33, inciso V da Lei 8666/93, infrações decorrentes da ordem econômica (lei ante Trust – 8884/94).

S.P.P – não há legislação é pura doutrina específica sobre o tema, está dentro de consórcio.

4- S.P.E – é do inglês, em português significa Sociedade de propósito

específico. 5- No Brasil aparece muito nas licitações públicas, é possível fora das

licitações públicas, mas no Brasil não é tratado diferentemente do que é tratado na Sociedade Anônima.

Celebrado um consórcio para exploração, manutenção da Ponte Rio/Niterói, houve uma licitação pública e, dentre as Sociedades habilitadas haviam três consórcios. O edital de licitação pode exigir na hipótese de um consórcio vencer a licitação, as Sociedades Consorciadas terão que no prazo de 90 dias criar uma SPE para explorar o objeto da licitação atendendo a seguinte forma; seja uma S/A.

OBS: Se o consórcio vencesse a licitação e o edital nada tratasse quem deveria assinar o contrato seria a consorciada líder representando as demais.

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Mas por questões tributárias, de responsabilidade, e o edital exigir deverão criar uma sociedade com o objeto social exploração da ponte Rio/Niterói por 20 anos. Deverão então criar uma AS ou Ltda. Dependendo do edital.

Cria uma Sociedade, organiza estatuto leva a registro na Junta e passará a ter personalidade Jurídica, os acionistas da SPE serão as sociedades consorciadas.

Aplicará a regra do consórcio e da licitação e não a regra de limitada, pois entre acionistas não há responsabilidade. Todas as consorciadas além de serem sócias, integram o contrato administrativo como garantidoras, assinam assumindo obrigação solidária por qualquer prejuízo que venha a ocorrer.

O edital pode exigir o capital da SPE? O edital às vezes exige uma soma do patrimônio das consorciadas, elas vão

integralizar as ações com todo patrimônio ficando a SPE com patrimônio fictício, apenas no papel.

SPE não tem previsão no direito brasileiro, mas existe no Brasil, Ponte S/A (Ponte Rio/Niterói), Via Lagos (Região dos Lagos).

A SPE tem personalidade Jurídica, formalmente vai obedecer a forma empresarial que ela adotar, normalmente S/A, mas perante o fisco permanecem as regras do consórcio.

12 ª Aula – 30/08/2003

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Sobre sociedade de economia mista não vou nem pegar o conceito. Como é

o conceito? Vocês sabem tudo de Direito Administrativo. O que é interessante falar sobre sociedade de economia mista em direito

empresarial? Primeiro, ela está regulada lá na Lei de S/A. Quais são os artigos? Artigo 239 da Lei de S/A: A única indagação que pode surgir na hora de

uma prova de direito empresarial é acerca da possibilidade da sociedade de economia mista ir à falência. Pode uma sociedade de economia mista ir à falência? A Petrobrás, por exemplo, pode ir à falência? O Banco do Brasil pode ir à falência?

A questão é extremamente polêmica. Temos radicais dos dois lados. Há um tempo atrás, antes da Lei 10303/01, havia essa discussão,

principalmente, em razão do artigo 242 da Lei de S/A. O artigo 242 era firme: “Sociedade de economia mista não está à falência”.

Aí discutiam se esse artigo havia ou não sido recepcionado pelo artigo 173 do Constituição, que fala que a sociedade de economia mista não pode ter nenhum privilégio e ela tem as mesmas obrigações civis, comerciais, tributárias de qualquer sociedade, de qualquer pessoa jurídica de direito privado. Estão sujeitas às mesmas obrigações comerciais.

Então, em razão disso, surgiu a indagação se ela estaria ou não. Se esse artigo inviabilizava sua falência, recepcionado pela Constituição.

Contra a força não há resistência. A jurisprudência firmou-se no sentido de que o artigo 242 havia sido recepcionado, portanto, não era possível a falência da sociedade de economia mista. Entretanto, hoje a Lei 10303/01, revogou expressamente o

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artigo 242. Então, o único artigo na lei que proibia a falência da sociedade de economia mista foi revogado e, aí, começou a se indagar, novamente: “E agora, ela está sujeita à falência ou não está? Antes havia discussão, e agora?”

Permanece a discussão. Permanece a discussão das seguintes proporções: Há uma primeira posição, entendendo que a revogação do artigo 242 foi uma inequívoca manifestação do Poder Legislativo, no sentido de que a sociedade de economia mista está sujeita à falência. Revogação do artigo 242, não há dúvida. Quanto a esse argumento não tem o que se falar.

Em segundo plano, ela trouxe, novamente, aquele argumento de que o artigo 173 da CF/88, que veda qualquer tipo de privilégio à sociedade de economia mista, sujeitando-a ao regime jurídico do direito privado.

Importante: Tanto esse motivo quanto por esse, ela, agora sim, estaria sujeita à falência. Essa posição deve ser a majoritária. Entretanto, permanece, ainda uma segunda posição.

Que segunda posição é essa? Pelo que sei agrada os examinadores da banca do Ministério Público. A questão é a seguinte, sociedade de economia mista não está sujeita ao

regime privado integralmente. Tanto é que para você entrar na Petrobrás, só se faz mediante concurso público.

Quando ela vai fazer determinadas compras ou determinadas operações, necessariamente, é imprescindível a licitação. Então, embora ela tenha esse comando constitucional, ela não é uma sociedade regulada inteiramente por normas do direito privado. Ela, também, está regulada por normas de direito público. Aí, há uma divisão.

E o artigo 173 da CF/88? O artigo 173 fala das sociedades de economia mista, mas trata, o capítulo é

da ordem econômica. “Norma econômica”, aí vem lá o artigo 173 da CF/88. Essa corrente faz uma divisão. Existem duas espécies de sociedades de

economia mista. Ela pode ser criada para explorar atividade econômica de relevante interesse público (Banco do Brasil, Petrobrás, etc.), ou pode ser criada para prestação de serviço público que poderia ser explorado de forma empresarial. Então, atividade econômica e serviço público.

No que concerne à atividade econômica está lá nos artigos 171, 172 e 173 da CF/88. Lá não pode ter nenhum tipo de privilégio.

Agora, o serviço público está regulado em qual artigo da Constituição? No artigo 37 da CF/88. Pelo artigo 37 da CF/88, extrai-se um princípio implícito.Qual o princípio

constitucional implícito sobre o serviço público? O princípio da Continuidade. Não existe o princípio constitucional da

continuidade do serviço público? Existe. Então, se você tem que aquilatar o princípio constitucional e agora o artigo

173 da CF/88? Toda sociedade de economia mista que desempenha atividade econômica

estaria sujeita à falência. Estaria sobre o comando do artigo 173 da CF/88. Agora, sociedade de economia mista que presta serviço público estaria regida pelo princípio constitucional da continuidade do serviço público, portanto ela não estaria sujeita à falência.

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Essa corrente tem que ser adotada em termos bem cuidadosos. Por exemplo: Será que toda sociedade de economia mista que presta serviço público não estaria sujeita à falência?

Entendo que não. Somente a que presta serviço público essencial. Então, por exemplo, existem em alguns estados, ainda, a CEDAI, como aqui no Rio de Janeiro, que trabalha com águas e esgotos, e adota a forma de sociedade de economia mista. Estaria sujeita à falência?

Não. Nenhum juiz, em sã consciência, vai decretar a falência, porque com a

falência, o que vai acontecer com as atividades? Irão cessar. Vai parar de fornecer água? Como é que vai fazer? Então, tem que ser bem cuidadoso ao aplicar essa segunda corrente. Ela

ganhou simpatia, teve um simpósio sobre a nova Lei de Falência, e a nova Lei de Falência que virá aí fala expressamente que, sociedade de economia mista está sujeita à falência.

O desembargador Osvaldo, e tinha o desembargador Paulo Ventura, tinha um desembargador paulista, e estão sustentando a sujeição de qualquer sociedade de economia mista à falência.

Eu ponderei (no simpósio): “Depende, sociedade de economia mista que presta serviço público relevante, essencial, sou absolutamente contrária à falência dela, em razão do princípio da continuidade do serviço público”.

Eu me levantei e deu uma discussão danada, mas o que é importante aí é que, a maior parte dos colegas apoiou a idéia.

Depois eu fiquei sabendo que isso nós estávamos discutindo o projeto de lei de falência, mas nós fomos surpreendidos com a nova Lei de S/A., com a reforma da Lei de S/A., que revogou o artigo 242. Então, a gente estava discutindo isso lá para frente e de repente, vem um outro além e revogou o artigo 242, e agente teve que antecipar. E eu tive conhecimento que o professor Carvalhinho e parece também que a Maria Sílvia (são administrativistas), defendem a mesma orientação, ou seja, sociedade de economia mista que presta serviço público, não estaria sujeita à falência não obstante a revogação do artigo 242. Então, na prova de direito administrativo, já sabem como tem que responder, sociedade de economia mista que presta serviço público, não está sujeita à falência.

Se fizer concurso em São Paulo, não há a menor dúvida de que você deve afirmar que todas estão sujeitas à falência. É a orientação paulista, lá.

No Ministério Público, aqui do Rio de Janeiro, vocês podem sustentar essa segunda posição: “Prestação de serviço público essencial não está sujeito à falência”.

Depende da prova, do concurso, do examinador, então são duas posições. As duas têm bastantes fundamentos, cada uma delas, você vai ter que adotar uma na hora da prova. Eu ficaria com a segunda, mas se fizesse prova em São Paulo, ficaria com a primeira.

Prova para procuradoria do Estado, do Município, vocês vão defender o quê? Está ou não sujeito à falência?

Não, de jeito algum. Claro que é a prestadora de serviço público, porque a outra não tem nem

como questionar a que desenvolve atividade econômica (essa não tem questionamento). Então, na prova para Procuradoria, as que prestam serviço público não

estão sujeitas à falência.

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A base é constitucional. Por isso que essa alteração, infraconstitucional não muda nada.

Revogar ou não revogar o artigo 242? Isso não muda nada. Revogou-se ou não revogou, o artigo 242, isso não

importa, porque o fundamento para não sujeita-la à falência, a prestadora de serviço público, é um princípio constitucional. Por mais que o artigo fale que está sujeito à falência ou que não está sujeito à falência, sempre vai ter esse comando constitucional, esse princípio implícito da continuidade do serviço público. Não é qualquer serviço, são serviços essenciais.

SOCIEDADE COMANDITA POR AÇÕES É um pouco complicado. A questão é a seguinte: o Fábio Ulhôa tem

posição diferente. Comandita por ações é uma espécie de sociedade por ações, assim como é a sociedade anônima e ela está regulada na Lei de S/A (artigo 280 ao artigo 284). Lembrando que a Lei de S/A é de 1976.

Agora ela veio regulada no novo Código Civil, nos artigos 1.090 ao artigo 1092.

Esses artigos, 1.090 ao artigo 1.092, revogaram a Lei de S/A nesse ponto? Ou não revogaram? Você vai aplicar a disciplina na comandita por ações com base no novo Código Civil ou com base na Lei de SA? Lei geral não revoga lei especial? É isso?O novo Código Civil é Lei geral?

Sim. Ele revoga lei especial? Revoga. Importante: Caio Mário da Silva Pereira já dizia o seguinte: “É um erro

generalizar”. Uma lei geral, por vezes, ela traz regras especiais. Então, às vezes, o novo Código Civil tem regras mais especiais do que uma lei que está em vigor. No todo, ele é geral, mas, às vezes, o artigo é especial em relação, por exemplo, à lei de S/A, em relação, por exemplo, à Lei de registros públicos, à Lei de Junta Comercial. Então, não se enganem, quando vem um novo código, alguma coisa, ele não vai revogar lei especial. Depende.

Se todo ele for geral, tudo bem, mas, às vezes, uma regra dessa lei geral traz uma regra especial. Aí, lei especial posterior revoga lei especial anterior. Então, temos que verificar detidamente, nas regras, dentro dos artigos. Dê uma olhada nos artigos.

E, nesse ponto, basta você olhar, será que o novo Código Civil foi genérico sobre a sociedade comandita por ações ou ele foi específico?

Ele foi específico, tanto é que ele tem um título lá, “Sociedade Comandita por Ações”. Logo, no artigo 1.090, um desses três artigos (1.090 ao 1.092), traz a seguinte redação: “A comandita por ações será regida pelas regras deste capítulo”.

Ele falou: “É regido aqui”. E se esse capítulo for omisso, aplica as normas da sociedade anônima. A sociedade anônima está na Lei de S/A, mas nem tudo que está na Lei de

S/A diz respeito à Sociedade Anônima. A Lei de S/A também é enorme. O problema é o seguinte: A Lei de S/A, de 1976, tratava da comandita por

ações. Vem o novo Código Civil e foi específico. Ela é regulada pela norma deste capítulo. As duas estão tratando da mesma matéria. Qual é o que eu vou aplicar? Será que eu aplico só o artigo da Lei de S/A? Ou seja, o novo Código Civil é uma norma genérica, não tem

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aplicação. Será que eu aplico apenas as normas do novo Código Civil já que, como o novo Código Civil vem tratando da matéria, revoga as demais exposições.

Será que eu aplico o novo Código Civil e subsidiariamente a Lei de S/A? Ou aplico a Lei de S/A e subsidiariamente o novo Código Civil?

O Conselho de Justiça Federal entendeu que você só aplica o novo Código Civil. Tem enunciado nesse sentido. Por quê?

Em razão disso aqui. O novo Código Civil falou que o que rege a sociedade comandita por ações são os artigos 1.090 ao 1.092 e, quando esses artigos forem omissos, ele manda aplicar as normas da Sociedade Anônima. Ou seja, o artigo 280 ao 284 da Lei de S/A, eles tratam da Sociedade Anônima?

Não. Eles tratam do quê? Da comandita por ações. Então, eles estariam revogados por esses aqui.

Vocês aplicariam esses e, quando eles forem omissos, você aplicaria do artigo 1º ao artigo 279 e do 285 em seguinte. Esses teriam revogado os artigos 280 ao 284 ao afirmar que o Código Civil disciplina a matéria e supletivamente as normas da Sociedade Anônima. Esse é o entendimento deles.

Eu, professor Leonardo Marques, discordo. Entendo que, realmente, o artigo 1.090 ao artigo 1.092, são os que tratam da matéria agora. Tem que concordar Fábio Ulhôa. Ninguém duvida disso. Mas eu entendo que os artigos 280 ao 284 não foram revogados.

Por quê eu estou sustentando que não foram revogados? Porque, olha só, o projeto, a Lei de S/A é de 1976. O projeto do novo Código Civil é de quando? O projeto é de 1975. Se você for comparar os artigos 280 ao 284 da Lei de

S/A com esses novos artigos do Código Civil (não são novos, são antigos), vocês vão ver que eles são absolutamente semelhantes, muito parecidos. Mesma vírgula, tudo.

Então, por que é que estamos discutindo? Na sua redação original, eles são da mesma época, mesma legislatura. Eles

têm idêntica redação. Só que, o que ia acontecer com a Lei de S/A durante esse tempo? Ela foi

sendo o quê? Aprimorada e teve importante modificação em 1994 e em 1997, alterando a

Lei de S/A, por exemplo, trazendo regras de grupo e sociedade, consórcio, muitas coisas. Então, a Lei de SA foi sendo atualizada. Foi, sobretudo atualizada aqui,

nessa época. E o projeto do novo Código Civil foi sendo atualizado ou, nesse capítulo, ele foi sendo aprovado na sua redação original?

Na sua redação original. Quer dizer, hoje esses artigos 1.090 ao 1.092, eles trazem uma orientação

de 1975, enquanto que a Lei de S/A traz uma orientação já atualizada em 1994 e em 1997. Então, qual é a legislação mais evoluída? A Lei de S/A ou o novo Código

Civil? A Lei de S/A. Principalmente em razão dessas alterações. Então, é só fazer uma

interpretação racional. A legislação de S/A é muito mais atualizada, embora o novo Código Civil tenha entrado em vigor agora, porque o projeto é de 1975, mas aqui é de 1976, já atualizada na década de 90.

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Então o quê aconteceu? Os artigos 1.090 ao 1.092, eles param por aqui e os artigos 280 ao 284, eles

têm a mesma coisa que tem o novo Código Civil mais as alterações. A redação é idêntica, mas eles têm mais, as alterações.

Então, eles são conflitantes? Não, apenas a Lei de S/A é mais completa, mais atualizada. Então, você pode até dizer: “Eu aplico o Código Civil primeiro, porque eles

são idênticos, mas a Lei de S/A tem alguma coisa a mais”. Isso aqui não entra em conflito, mas é apenas uma atualização que foi feita.

Se você entender que os artigos 280 ao 284 foram revogados, o quê você faz atualização?

Joga fora. Vai aplicar tudo, porque não há conflito. Então, por exemplo, para a comandita por ações participar de um grupo

econômico (Grupo Votorantin, Grupo Gerdau, etc.), precisa da autorização dos diretores? Pelo novo Código Civil, ele traz alguma previsão sobre isso?

Não traz, ele é omisso. Se você aplicar supletivamente as normas da Sociedade Anônima, não os

artigos 280 ao 284, as normas de S/A, a Sociedade Anônima para participar de um grupo econômico não precisa de autorização de diretoria, logo a resposta seria: NÃO.

Mas se você aplicar os artigos 280 ao 284? Em 1997 foi atualizado, dizendo que para participar de um grupo

econômico, é necessária a autorização dos diretores. Então, em uma pergunta dessa lá, depender muito da legislação que você ia aplicar. Nessa atualização diz: “Sim, é necessária a autorização dos diretores, afinal de contas, eles são quem tem responsabilidade ilimitada”.

Então a questão gira em torno do problema da comandita por ações é a legislação agora aplicada.

Importante: Há quem entenda que você só aplica os artigos 1.090 ao 1.092, e quando eles forem omissos, você vai aplicar toda a Lei de S/A, ou seja, vai aplicar, se o novo Código Civil for omisso, ou seja, os artigos 1.090 ao 1.092, você vai aplicar os artigos 280 ao 284 da Lei de S/A e se, mesmo assim, os dois forem omissos, aí é que você vai aplicar as normas da Sociedade Anônima, porque isso aqui está mais atualizado.

Quase ninguém fala de comandita por ações. A doutrina não se preocupa com isso e, com certeza, temos uma primeira posição que é a do pessoal dos artigos 1.090 ao 1.092. Mas não é uma opinião nem de doutrinadores. Foram uns convidados que foram lá para o conselho e opinaram lá.

Eu tenho a opinião do Fábio Ulhôa, que diz: “Agora aplica os artigos 1.090 ao 1.092 e ponto final”.

Tem fundamento, não entra no mérito, nunca ninguém parou, discutiu com ele em nada. Então, como no novo Código Civil é novo ainda, não houve tempo hábil para ninguém tecer esse tipo de detalhe, por exemplo, interpretar o artigo 1.007, interpretar o artigo 1.004, o artigo 994, alguns artigos polêmicos que ainda não adentraram.

Eu tenho essa posição; já estudei muito o problema, porque gravei uma fita para Telejur tratando dessa matéria. Eu tive que estudar, pegar o projeto, comparar texto, etc. Eu fui obrigado a estudar sobre o tema. Então, a doutrina não se preocupou. Essa posição é minha.

Tem mais alguém dizendo a favor ou contrário? Não tem. A favor, tem o Fábio Ulhôa, mas nem fundamenta.

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Na hora da prova se eles perguntarem é porque eles querem esse exercício de interpretação. Se eles perguntarem é porque eles acham que a questão é polêmica.

Você coloca as duas interpretações. Colocando essa evolução histórica, eu acho difícil.

Gandi dizia: “A falsa modéstia é o último requinte da vaidade”. Então, eu, sem falsa modéstia, acho que a minha opinião está correta e a do

Fábio Ulhôa está errada. O que mais podemos falar sobre a comandita por ações? A questão da responsabilidade dos diretores. É o que muda. É muito parecida com a sociedade anônima. O que muda lá? Os diretores da comandita por ações eles tem responsabilidades ilimitadas.

Nela não existe conselho de administração. E como eles respondem de forma ilimitada eles têm que ter mais poderes mesmo. Com isso a Assembléia Geral tem poderes reduzidos.

Por que afinal de contas se alguma coisa der errado quem é que paga? Os diretores. A Assembléia Geral tem poderes reduzidos enquanto a diretoria fortalecida.

Mesmo porque ela é quem responde no caso de inadimplência da companhia. Nada mais justo.

Tem algumas outras questões, por exemplo, não pode emitir ponto de subscrição, tem umas outras questões, mas vai depender da Legislação aplicada que foi muito da atualização de 1997.

Então eu não vou tecer, mais detalhar a comandita por ações. O mais importante é saber onde vocês vão trabalhar, onde vão estudar. Ou

os artigos 1.090 ao 1.092 do novo CC, ou os artigos 280 ao 284da Lei de S/A, é só ler. Não há menor dúvida não há nada de importante que precise especificar. O que é importante mesmo é a Legislação aplicada.

VALORES MOBILIÁRIOS: O que são valores mobiliários? Lembra quando eu falei em Companhia

Aberta e Companhia Fechada? Companhia Aberta é aquela que pode soltar no mercado os seus valores

mobiliários. O que são os valores mobiliários? São papéis que tem por objetivo captar recursos para Companhia no

mercado. (ações). Ela vende suas ações, ela ganha dinheiro com isso. Debêntures, parte beneficiárias. Isso é tratado na Lei 6385/76.

A Lei 6385/76 que também foi alterada pela Lei 10303/01. Lá vem dizendo o que é valor mobiliário, o que não é considerado.

Quais são os Valores mobiliários mais importantes e que cai na prova? O que cai são: “Ações, debêntures e, de vez em quando partes

beneficiárias”.

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Vamos fala então desses três valores mobiliários. 1- AÇÕES Sobre ações existe uma divergência doutrinária que já está aí há muito

tempo. Qual a natureza jurídica da ação? “Se ela é ou não é título de crédito”. Os professores Clóvis Bevilaqua e

Túlio Ascarelli entendem que ela não é título de crédito. Na hora da prova coloquem o Túlio na frente do Clóvis, porque o Túlio é especialista em Direito Comercial (Empresarial) e o Clóvis é do Direito Privado como um todo, é Direito Civil.

Eles entendem que ação é um título de mera capitação de recursos que representa parte do capital social de uma companhia. É apenas parte do capital social. Não tem natureza de título de crédito, absolutamente nada. Ela não documenta uma operação de crédito, mas Waldemar Ferreira, Carvalho de Mendonça, Fran Martins, Rubens Requião, o entendimento majoritário é de que as ações são títulos de créditos.

O professor Fran Martins faz só uma ponderação: “É título de crédito impróprio”. “Ele não documenta uma verdadeira operação de crédito, mas você aplica as ações, no que couber, a regra dos títulos de créditos próprios”. Por isso que ele é considerado um título de crédito impróprio. Impróprio, ele não documenta uma verdadeira operação de crédito.

ESPÉCIES DE AÇÕES Primeiro uma classificação importante, ações documentais e ações

escriturais. O que são ações documentais? São aquelas representadas por certificados de propriedade de ações. Vou

recebe um diploma dizendo: “Fulano de tal proprietário do lote de ações...”, parece um diploma de faculdade.

O controle é feito pela própria companhia, ela é que controla suas ações, transferência, gravames, tudo. Tudo é ela que controla.

E as ações escriturais? As ações escriturais elas não têm títulos, não tem documentado. As ações

escriturais elas constam apenas nos registros de uma instituição financeira que faz o controle das ações para a companhia, por exemplo: A Vale do Rio Doce não controla suas ações. Esta contratou os serviços de uma instituição financeira que vai fazer esse serviço, você transfere, tudo isso é feito pela instituição financeira.

Ações escriturais mantêm contas de depósitos em nome dos acionistas. Alguém que tenha ações recebe de seis em seis meses ou anualmente um extrato do banco dizendo: “Você tem tanto de ações em valor nominal X, valor através do último balanço tal, última cotação no mercado é essa”. Vem um demonstrativo. Então é o banco é que faz.

Como é que você prova que é titular? Que tem ações? Através dos registros na instituição financeira. Quando você tem uma conta corrente, é uma conte de depósito, você tem lá

as ações. Você prova através dos extratos que você recebe e tudo mais. OBS: Antigamente havia ainda uma classificação de ações: ao portador,

endossável e ações nominativas.

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Mas desde 1990, Plano Collor, não existem mais ações endossáveis, muito menos ações ao portador. Ações agora são sempre nominativas.

Aí, você vê nos filmes, nas novelas, o cara entra na casa, arromba o cofre, pega as ações e desaparece. O advogado chega no dia seguinte e fala: “Vocês estão arruinados, levaram suas ações”. Isso é verdade?

Não, aquilo não serve de droga nenhuma. Aquele papel é só para tirar onda. Às vezes bota em um quadro (proprietário de um lote de ações “tal”). Aquilo não serve de nada, absolutamente nada.

Por quê como é que você hoje transfere a titularidade de ações? Através de termo, no livro de transferência de ações nominativas. Então

você vai lá na Companhia e faz a transferência lá. Ou quando as ações forem escriturais, você vai à instituição financeira, que lá se faz à transferência.

Antigamente valiam (papéis), porque às vezes era ao portador, aí poderia alguém levar. Se levasse já era. Desde 1990, não existe mais essa figura.

Quanto à natureza dos direitos, as ações podem ser: “Ordinárias, Preferenciais ou de Gozo ou Fruição”.

Ações Ordinárias: São aquelas que confere os direitos comuns dos acionistas Praticamente o Estatuto não tem margem nenhuma para fazer qualquer tipo

de restrição a essas ações, porque todos os direitos decorrem diretamente da lei. Então não sobra muita coisa para o Estatuto.

Ações Preferenciais: O próprio nome está dizendo. Em relação às ações ordinárias elas têm

algum tipo de preferência, algum tipo de privilégio. Mas aqui uma observação muito boa: Tem que dar uma olhada no artigo 17, interpretar o artigo 17.

O artigo17 vem dizendo assim: “As preferências, os privilégios das ações preferenciais, podem consistir em: Incisos I, II e III”.

Vejam esses direitos, eles podem ser conferidos ou não. Aí você vai para o parágrafo único: “Quando as ações preferenciais forem de companhia aberta”. Isso não está escrito, professor, mas é a mesma coisa. “Quando forem admitidas as negociações no mercado”, (isso acontece em companhias abertas). Então quando as ações preferenciais forem negociadas no mercado, na bolsa e tudo mais e, ter suprimido o direito do voto, elas terão obrigatoriamente, pelo menos uma das seguintes vantagens: “Incisos I, I, III e IV”.

OBS: As preferências ou vantagens elas só são obrigatórias se ações preferenciais, forem de uma companhia aberta e, se ainda for suprimido o direito de voto. Então pode acontecer que na prática a ação preferencial não tenha nenhuma preferência, basta, por exemplo, uma companhia fechada.

Na companhia fechada, olha o caput do artigo: “podem consistir...”, então não dá nada, nenhum tipo de preferência, e ainda tira o direito de voto.

E aí, ela tem alguma coisa de privilegiada? Não, só tem é prejuízo para ela, porque ela além de não ter o direito de

voto, não vai ter nenhum tipo de preferência.

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Por quê não preferencial? Porque nem sempre ela vai ter preferência. Só terá preferência quando for

de uma companhia aberta e for suprimido dela o direito de voto. Vem na prova assim: Acionista preferencial tem direito de voto. Certo ou

errado? Se o estatuto não fala nada, ele tem o direito de voto ou não tem? Tem, mas na prática, no mercado, vocês conhecem alguma ação

preferencial com voto? Eu não lembro de nenhuma companhia. Na prática o estatuto sempre tira o direito de voto das ações preferenciais,

sempre. Por isso que muita gente pensa que ação preferencial não tem direito de voto. Não é errado.

Importante: Aí o Fábio Ulhôa, está com razão, ele faz uma advertência, se o estatuto não falar nada a ação preferencial tem o direito de voto. O problema é que é exceção. Ela está tão utilizada que parece que virou regra. Exceção é tirar o direito de voto. De tanto tirarem as pessoas pensam que exceção é a regra. A regra é que todos têm direito de voto, mas as ações preferenciais podem ter esse direito suprimido.

Então, olha uma importante modificação. Antigamente nós tínhamos a seguinte situação: Capital social de uma companhia R$900.000,00. (R$1,00 cada ação).

Quantas ações eu vou ter adquirir para ser o controlador tranqüilo, não ter qualquer tipo de problema? Vou ter que adquirir quantas ações?

Antigamente R$150.000,00. Por quê R$150.000,00? Por que antigamente até 2/3 das ações poderiam não ter o direito de voto. De 300.000 votos para você mandar precisa ter quanto? 150.001. Então essas daqui (2/3) eram de ações preferenciais que o estatuto tira o

voto, aí sobravam 300.000 ações ordinárias. Você bastava adquirir 150.001. Com 150.001, você controla 900.000, ou seja, controlava. Vem a lei. A democracia está lá. A democracia é que todos tivessem o

direito de voto. Aí a nova lei fez assim (deu um passo, está longe ainda, mas deu um passo), agora o máximo de ações sem voto numa companhia é metade. Então agora essa companhia poderia emitir 450.000 ações sem voto e 450.000 com voto.

É aí, para você controlar basta 150.001? Não, seria 225.001. Antigamente até 2/3 poderiam não ter o direito de voto, agora no máximo a

metade. O ideal é que todos tenham o direito do voto, mas pela lei hoje está assegurada metade dos acionistas.

Isso nas (ações preferenciais, conforme artigo17) e (ações ordinárias, conforme artigo16).

E ações de gozo ou fruição? Qual o artigo das ações de gozo ou fruição? As ações de gozo ou fruição estão perdidas, estão lá no artigo 44, parágrafo

5º da Lei de S/A. O que é ação de gozo ou fruição? Em última análise o acionista é um credor da companhia. Em última análise

o sócio é um credor da companhia, o acionista também. Então eu tenho uma companhia, já que temos agora metade, sendo uma

parte ordinária e a outra preferencial.

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Então quando ela comprou uma ação, ela integralizou, deu o dinheiro para companhia e a companhia deu uma ação para ela. Ela subscreveu e integralizou e os outros também.O quê acontece?

Depois de alguns anos a companhia está dando tanto lucro, tanto lucro, eu pergunto, a companhia gosta de distribuir dividendos?

Não, porque distribuição de dividendos é a mesma coisa que dinheiro jogado fora, ela não tem nenhum benefício com isso. Então ela fica “amarrando”, dá um jeito daqui, da um jeito dali, para não distribuírem dividendos. Faz reserva “disso”, reserva “daquilo”. Mas aí vamos supor que ela pagou o dividendo mínimo, todas as reservas já estão cheias e mesmo assim sobrou dinheiro. O que ela faz?

Ele vai ter que distribuir isso através de dividendo. Mas dinheiro de dividendos é jogado fora, o que ela faz? Ela pode fazer o seguinte, se assembléia geral autorizar, ao invés de dar o

dinheiro para a pessoa, ela como acionista não é credora da companhia? Então é feito o balanço, o balanço já foi aprovado, ela já vai saber do lucro.

Pelo balanço é verificado se a sociedade acabasse hoje ela, pelas ações dela, teria direito a R$3.000,00. Se a companhia terminasse hoje, pagasse todos os credores da companhia, pegasse o restante e distribuísse entre os acionistas, ele levaria pelas ações dela R$3.000,00. Ao invés de dar a ela de graça, dá como uma forma de pagamento. A companhia precisava pagar isso agora, essas ações?

Não, a companhia não é obrigada a pagar os seus acionistas. Essa é uma forma de amortização. No dia em que a companhia for acabar, o que eu já fiz com as ações dela? Eu já paguei. Então a companhia antecipa o pagamento. A companhia comprou as ações dela? Não, apenas amortizou o pagamento. E o quê acontece? A companhia pega as ações dela, as ordinárias, entrega o dinheiro a ela

(R$3.000,00). Pego as ações ordinárias e acabo com elas. Ela deixa de ser acionista? Não. Além do pagamento, eu pego as ações de gozo ou fruição e dou em

substituição as ações que foram amortizadas. Então o que é uma ação de gozo ou fruição? São aquelas dadas em substituição a ações amortizadas. E por que gozo ou fruição, esse nome? Ação é um investimento de risco? Sim, alto risco. Para ela (acionista) vai ser de risco? Não. Sabe porquê? Tudo aquilo que ela já investiu ela já recebeu. E ela continua acionista? Sim. Agora ela só está fazendo o que naquela companhia? Gozando e fruindo. Se quando tiver lucro ela vai receber lucro através de dividendos? Sim. Ela continua como acionista, só que agora sem risco, porque tudo

aquilo que ela investiu ela já recebeu. Isso pode acontecer com as ações ordinárias, como pode acontecer com as ações preferenciais.

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E quais serão os direitos das ações de gozo ou fruição? Serão aqueles previstos no estatuto e na ata da assembléia, que autorizou a

amortização. Às vezes pode acontecer um fenômeno muito interessante: “Imagine que

estou amortizando as ações preferenciais de Túlio”. As ações preferenciais podem não ter o direito de voto. Amortizei as ações dele e, pode ser também que lá na ata da assembléia fiquem consignados, aprovados, que as ações de gozo ou fruição terão direito de voto.

Então além de receber o que investiu, ele que não tinha voto acaba passando a ter o voto. Às vezes aconteceu o contrário. Às vezes uma ação ordinária, que tinha o direito de voto, ela sempre tem o direito de voto, quando é amortizada fica na ata assembléia: “Ação de gozo ou fruição não terá direito de voto”.

Importante: Em resumo, ação de gozo ou fruição é uma ação dada em substituição a uma ação ordinária, ou preferencial, amortizada.

Vamos supor que isso acontecer em 1996. Ela recebeu os R$3.000,00, continua acionista. Essa sociedade vai ser finalmente dissolvida, acabam. Foram feitas as contas atualizadas e verificaram o seguinte, vamos supor que a atualização não tivesse inflação nenhuma, só para facilitar a conta. Foi verificado que se hoje fosse feito o pagamento por aquelas ações, na verdade ela teria direito não a R$3.000,00 e sim a R$4.200,00. Ela vai receber a diferença?

Sim, porque aquilo foi apenas uma amortização. Ela vai receber a diferença, mas só a diferença, só R$1.200,00, porque R$3.000,00 ele já tinha recebido.

Vamos supor que em 2006 fique constatado que se hoje fosse receber ela só teria direito de receber R$1.700,00

Ela recebeu R$3.000,00, ele terá que devolver aquilo? Não, porque era um acionista de gozo ou fruição. Ele já não tem mais risco. Pergunte a vocês, é bom ter uma ação amortizada? Está no artigo 44, através de sorteio. É um bingo dentro da companhia.

Existe o sorteio e de repente: “Lote de ações de (tal a tal)”. Aí levanta a pessoa vai entrega as ações dele (tudo isso estereotipando, na verdade consta no registro) ordinária ou preferencial, tanto faz, recebe o dinheiro e recebe ainda as ações de gozo ou fruição. Ele vai para casa com dinheiro e continua acionista.

Pode não ser interessante para o acionista controlador ou majoritário, por que normalmente a ação do majoritário ou controlador valem muito mais, porque faz parte do bloco de controle.

Então, o que vocês podem notar é que às vezes a amortização ela pode não ser interessante para o acionista controlador, porque às vezes ação de gozo ou fruição não tem direito de voto. Na prática tem?

Não. Na prática sempre o estatuto ou assembléia tira o direito de voto. Então na prática nunca tem direito de voto.

Então o que acontece, o controlador precisa do voto? Sim, ele só é controlador por tem a maioria dos votos. Então ele vai querer ter a ação dele amortizada? Se for por uma ação de

gozo ou fruição sem voto? Não. Por isso que às vezes que não é interessante para o acionista

controlador. Para o pequeno investigador é sempre um ótimo negócio. OBS: No dia em que ela for liquidada, se aquele dinheiro fosse distribuído

através de dividendos, chegasse aqui ele teria que pagar os R$4.200,00? Sim.

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E como aquele dinheiro não foi através de dividendos, ela vai ter que pagar quanto?

Só R$1.200,00. Ela economizou quanto aí? É tudo verificado no momento, no momento para ela foi vantagem. Ao invés de dar de graça, será que ela vai imaginar que vai cair tanto assim. Em geral é muito melhor. Se chegar lá e não tiver dinheiro para pagar ele,

para ela tanto faz, está acabando mesmo. E tem alguns benefícios fiscais. OBS: Reembolso é outra coisa, reembolso é direito de retirado (artigo 45).

É quando ela está saindo definitivamente de sociedade, o acionista. Não vai ser mais acionista pelo exercício do direito de retirada (artigo 45 c/c o artigo 137).

Amortização está no 44, parágrafo 5º. DEBÊNTURES O que são debêntures? O quê acontece? Explicando agora, eu não vou analisar artigo por artigo das debêntures, vou

dar só uma orientação genérica, quando vocês lerem vão saber se situar. Se uma companhia está precisando de dinheiro e ela for fazer esse pedido

de empréstimo, vamos supor que o percentual de juros hoje 2,2%, o banco cobraria 2,2% ao mês, mais a TR. Uma grande companhia só isso. Ela não quer pagar 2,2% mais TR. Ela pensa: Quanto é que uma pessoa ganha na poupança?

Ganha 0,8% no máximo 0,9%. A TR 6% ao ano, ou seja, 0,5% ao mês, às vezes é 0,4% ou 0,3%.

Então o que a companhia faz? Ao invés dela pedir dinheiro ao banco, ela pede dinheiro as pessoas, a

vocês. Fala o seguinte: “Quem me emprestar R$10.000,00 (normalmente a debênture das pequenas companhias está em torno de R$10.000,00 no mercado). As grandes companhias têm debênture de até R$10.000,00, R$50.000,00, dependendo da operação. Então, quem emprestar R$10.000,00, a companhia dá uma debênture”. O que vai representar essa debênture?

Eu vou devolver esses R$10.000,00 em cinco anos, mas vou pagar em juros de 1,5% ao mês, mais TR.

“Mas ninguém vai querer fazer isso, vai receber só daqui a cinco anos”. Aí a forma de atrativo é o seguinte, você retirasse juros de mês em mês. Os

juros você pode pegar todo mês. Ela te paga todo mês os juros, ou seja, 1,5%. Ou de três em três meses. Normalmente eu vejo de três em três meses. No final dos cinco anos você recebe o principal corrigido pela TR. Todo mês ou três em três meses você ficou recebendo esses juros (1,5% em cima de R$ 10.000,00).

Para a companhia é “jogo” pegar dinheiro emprestado dessa forma? Sim. Para o investidor que estava na poupança, é “jogo” ele emprestar, investir

o dinheiro dessa forma? Sim. É excelente para ambas as parte, quando você tem a certeza que vai

receber. Não adianta a qualquer companhia emitir que ninguém vai comprar. Tem que ser companhias fortes. Isso é um empréstimo contraído pela companhia junto ao mercado. Ele é representado pelas debêntures.

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Quem empresta esses R$10.000,00 ganha uma debênture, tem esses direitos.

Os direitos das debêntures podem variar. Numa forma de empréstimo em que não há nenhum tipo de privilégio, o

credor é chamado de credor o quê? Credor quirografário. Então temos uma espécie de debênture já, a

Debênture Quirografária. Quando alguém está emprestando ele pode dar como garantia, às vezes um

bem (imóvel etc.). Esse credor passa a ser chamado de credor com garantia real. Temos uma segunda espécie de debênture, Debênture com Garantia Real.

Naquela ordem de falência temos alguns credores privilegiados. As debêntures que tem como garantia o ativo da própria companhia, por exemplo, essa companhia que está pedindo dinheiro emprestado, ela falou: “dou como garantia de que eu vou pagar essa debênture, umas ações que eu tenho em outra companhia, ou então uns títulos que eu tenho que receber em outra companhia, ou então royalty do petróleo, etc”; o ativo dela. Os credores dessas debêntures são chamados credores com privilégio especial. É a terceira espécie de debênture, Debênture com Garantia Flutuante (credores com privilégio especial - ativo).

Debêntures com garantia flutuante (ativo), prova do Ministério Público. As últimas debêntures são as Debêntures Subordinadas. Dão aos seus

titulares um crédito subquirografário. Quer dizer, naquela ordem de falência, primeiro vai alguns acidentes do trabalho, depois trabalhistas, depois tributários, depois encargos da massa, depois dívidas da massa, depois créditos com garantia real, crédito com privilégio especial (aqui já temos duas debêntures), depois temos crédito com privilégio geral, crédito quirografários (outra debênture) e, depois de todo mundo, se sobrar dinheiro, crédito subquirografário e, se sobrar dinheiro distribui entre os sócios.

Temos quatro espécies de debêntures, que foi pergunta da prova do Ministério Público: Como se posiciona as debenturistas no quadro geral dos credores?

Tem que saber isso tudo. Qual é a espécie de debênture mais utilizada no mercado? Debêntures subordinadas (equivale a 50% das debêntures em circulação) Quando você empresta para alguém, você está contando que essa pessoa

vai a falência? Se você desconfiar você empresta? Não. Então normalmente vai buscar debênture que tem uma maior

rentabilidade, e as debêntures subordinadas têm uma maior rentabilidade, por isso que elas são as mais procuradas, mais utilizadas.

Ainda uma anomalia nas debêntures, elas podem ser conversíveis em ações, ou seja, no final dos cinco anos em vez de você pegar os R$10.000,00 corrigidos, você pode, se quiser, você tem a opção de transformar aquele dinheiro, aquela debênture em ações da companhia.

No início você é um mero credor, depois você pode até se tornar acionista. São as debêntures conversíveis em ações. Isso pode ser conferido ou não, em qualquer espécie. A conversibilidade de ações pode ser conferida a qualquer espécie.

PARTES BENEFICIÁRIAS Leiam na lei, só com uma coisa de importante, elas hoje só podem ser

emitidas por companhias fechadas. Se cair na prova vai ser isso.

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13ª Aula – 06/09/2003

TÍTULOS DE CRÉDITOS O que seria Título de Crédito? Em primeiro (importante para quem vai fazer Defensoria), vamos começar

pelo conceito. Qual o conceito de Título de Crédito? Esse conceito que eu vou falar é mundialmente aceito. Então, o conceito do

professor César Evivante tem que estar na ponta da língua. “TÍTULO DE CRÉDITO é um documento formal e necessário para o

exercício do direito literal e autônomo dele mencionado”. Qual o conceito de TÍTULO DE CRÉDITO? Ele está no artigo 887 do novo CC. E só você olhar no livro, lá vai estar

dizendo. Eles incorporaram o conceito do professor César Evivante: “Títulos de

Crédito é um documento formal e necessário para o exercício do direito literal e autônomo dele mencionado”.

Aí você tem em qualquer livro, todos os livros têm esse conceito. Nós vamos trabalhar em torno desse conceito.Como já disse: Ele está no artigo 887 do CC.

Complementando o conceito, existe um professor chamado José Maria Elmidaque; ele dá um aspecto econômico, dá uma visão econômica do título de crédito.

O conceito que eu dei para vocês é um conceito jurídico, aí fica legal você complementar o conceito jurídico com o aspecto econômico.

Qual é o aspecto econômico? Primeiro ele repete: TÍTULO DE CRÉDITO é um documento formal e necessário

para o exercício do direito literal e autônomo dele mencionado, capaz de realizar imediatamente o seu valor (complementação).

O conceito completo de título de crédito é o artigo 887 do CC mais essa complementação.

Discute-se qual a natureza jurídica dos títulos de crédito. Uma hora é direito das coisas, outra hora é direito das obrigações. Existe uma “queda de braço”. Prevalece hoje a tese, de que os títulos de créditos estão dentro do direito das obrigações. São as teorias de Bonelli (italiano). O professor Bonelli sempre defendeu que título de crédito tem que ser inserido dentro do direito das obrigações e foi o que fez o novo Código Civil, está lá no direito das obrigações que vem falando inclusive dos títulos de crédito. Então é a nossa posição atual.

Praticamente, tudo de título de crédito; caiu uma prova de título de crédito, dificilmente você não irá resolver a questão com os princípios. Em geral 80% das questões de título de crédito gira em torno dos princípios. Saber os princípios você resolve as questões de título de crédito.

Vamos ao que é mais importante sobre títulos de crédito, que é a aula de hoje, que são os princípios da cartularidade, literalidade, autonomia e abstração.

Vamos começar pelo PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE, que já é um princípio que está meio caduco, está meio decadente, mas ainda temos que falar sobre ele.

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1 – PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE Paes Lacerda e Torres gostam de utilizar outro nome, também chamado

PRINCÍPIO DA INCORPORAÇAO, é a mesma coisa. O que é isso, o princípio da cartularidade? O título de crédito ele tem que estar incorporado em um documento, em um

papel, em uma cártula. Não existe título de crédito verbal, ele tem que estar materializado

fisicamente num documento, em um título, em uma cártula, por isso que é cartularidade. Eu posso executar uma xerox autenticada de uma nota promissória? Você

pode exigir que o devedor pague você apresentando uma xerox autenticada? Não. Por que não? Pelo princípio da cartularidade. Olha para o nosso conceito: “É um documento formal e necessário...”,

você tem que apresentar o título, o seu original. Ele é necessário, ele é imprescindível para você exercitar o direito de crédito.

Então você não pode executar uma xerox autenticada, você não pode cobrar o seu devedor apresentando uma cópia mesmo que autenticada em razão do princípio da cartularidade.

A gente sabia disso, só não sabia o fundamento. O fundamento é o princípio da cartularidade.

Então, tem que estar num documento, tem que estar num papel, em uma cártula. Esse é o teor do princípio da cartularidade.

Muito bonito, mas na prova não cai a regra. Normalmente na prova caem as exceções. Um delas foi até objeto da prova da Defensoria Pública.

Antes de falar dessa exceção eu vou falar uma observação. Estes princípios, como os títulos de crédito; são universais, tem cheque no Uruguai, tem cheque na China, na Alemanha, USA, Paraguai; tem letra no Brasil. Então são títulos universais, por isso que os princípios são universais.

Mas o que aconteceu? No Brasil a par de todos esses títulos universais, nós temos um título que é

genuinamente brasileiro, ele nasceu no Brasil, é brasileiro nato e só existe no Brasil, que é a DUPLICATA.

A duplicata é o título tupiniquim, não existe lá fora. Existe um parecido em Portugal. Existe um outro um pouco diferente também na Argentina.

A duplicata é genuinamente brasileira, tanto é que o professor Italiano Scarelli, analisando duplicata, ele chama a duplicata de “Título Príncipe do Direito Brasileiro”.

Então cai na prova: Discorra sobre o título príncipe. Agora você já sabe o que é. O título príncipe do direito brasileiro é a duplicata.

Por que ela recebeu esse tratamento? Porque ele é um título genuinamente brasileiro. E por ser um título que só existe no Brasil, ele tem umas regras próprias

peculiares que acabam excepcionalizando os princípios universais. Acabam abrindo brecha daquelas regras que são únicas para os demais títulos.

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Então quando eu falo dos princípios há uma aplicação quase que absoluta nos demais títulos, mas vocês vão ver a toda hora exceção do princípio. Vocês vão ver qual é o título que faz exceção ao princípio, é a duplicata.

Então é título que só existe no Brasil, por isso tem umas regrinhas diferentes das regras que tem que ser aplicadas em todo mundo.

Então toda hora eu vou falar “duplicata” e vocês vão falar: “Duplicata é ruim”. Não é que é ruim, é porque ela só existe no Brasil. Então ela não tem o mesmo tratamento, a mesma sistematização que os demais títulos de crédito.

Nós já sabemos o que é o princípio da cartularidade, e vamos falar da primeira exceção do princípio da cartularidade.

Como é que funciona a duplicata? É mais ou menos assim: Temos aqui o fornecedor de farinha e temos aqui

uma padaria. A padaria liga para o fornecedor de farinha e pede: “Eu quero 10 sacos de farinha, etc”.

O fornecedor pergunta: Vai pagar quando? A padaria responde: Daqui a noventa dias, coloca a data para cinco de

dezembro. Quanto é? O fornecedor responde: R$ 5.000,00. Tudo isso feito por telefone. Aí de repente, fechou negócio, o fornecedor

vai mandar via transportadora ou via própria mesmo, a mercadoria. Junto com a mercadoria, feita essa compra e venda, o que o fornecedor vai

fazer? Ele vai emitir o que? Uma nota fiscal. Diz a lei de duplicata que toda vez que a compra e venda mercantil tiver

um prazo igual ou superior a trinta dias (nesse caso aqui tem mais) é obrigatório à emissão da fatura. Então são dois documentos: A nota fiscal e a fatura.

No Rio de Janeiro, para simplificar, para acabar com tanto papel o que eles fizeram?

Pegaram a nota fiscal e acrescentaram os dados da fatura. Então quando você emite uma nota fiscal já é nota fiscal e fatura. É um modelo só, vai tudo junto.

São quatro vias se não me engano, uma fica com ele, as outras com o transportador junto com as mercadorias para não perder um dinheiro na estrada. Chegou aqui, a padaria vai conferir. Ele confere e verifica que está tudo certo. Aí ele vai conferir a nota/fatura, com aquilo que ele tratou por telefone. Vê-se o vencimento está ok, se a quantidade de mercadorias está ok, etc.

Estando tudo certo, tem uma parte destacável na nota/fatura chamada de? Todo mundo fala canhoto, mas na prova pode botar canhoto?

O nome dela é comprovante de entrega e recebimento da mercadoria. OBS: Na prova não pode falar canhoto. Então, estando tudo ok, a padaria vai assinar esse comprovante de que

recebeu as mercadorias e, a transportadora voltou com aquilo (comprovante). Aí, o fornecedor vai estar na mão com as vias da nota/fatura e com o comprovante de que entregou a mercadoria ao seu cliente, devidamente assinada.

Com base na fatura, o vendedor só pode criar um único título de crédito, que é, a duplicata.

Por isso, que o nome dela é duplicata, por que? Ela limitou-se a duplicar os dados da fatura, por isso que o nome do título é

duplicata.

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Porque ela é uma cópia, quase que uma cópia da fatura. Você pega os dados da fatura e passa para a duplicata, por isso que o nome do título é duplicata. Duplicata nos dados fatura. Tem valor de R$1000,00; de R$50.000,00; aí vem a assinatura do credor.

Está faltando a assinatura de quem no título? Da padaria, que é o devedor. Ele assinou apenas um comprovante que

recebeu a mercadoria. O título ele assinou? Não. Quem remete a duplicata para o sacado. Ele é o sacador, o fornecedor,

vendedor. Ele remete para o comprador, sacado, devedor. Remete para que o comprador, agora ele passa a conferência para ver se os dados da duplicata realmente correspondem aos dados da nota/fatura.

Se estiver tudo ok, ele vai fazer o que na duplicata? Aceite. A lei de duplicatas (5474/68) no artigo 7º diz: Apresentada a duplicata para

o sacado e a padaria faz o ACEITE, a lei dá a ele um prazo de dez dias para refletir, para ver se aceita ou não aceita.

São dez dias. Imagine um supermercado. Será que tem como se convencer na hora? Não tem, por isso que a Lei dá um prazo de dez dias, (mandar para

contabilidade, etc.) Então tem que ter um prazo. Dentro desse prazo ele tem duas opções: 1º) Lançar o aceite - Faz o aceite e entrega dizendo que no vencimento

podem cobrá-lo. 2º) Ele recusa o aceite - Não aceita, desde que ele apresente Justificativa.

(Depois irei falar). A única coisa que ele não poderia fazer eu vou falar agora, que ele tem que

aceitar ou recusar dentro de dez dias. Ele liga para o fornecedor e fala: “Não vou aceitar. Vou mandar alguém pegar meu título de volta”. “Não aceito e não devolvo o título”.

Ele não vai aceitar e não vai devolver o título. O credor está com o título na mão? Não. E sem o título ele pode cobrar? Pelo princípio da cartularidade, ele pode

cobrar? Não. Como é que ele vai executar, como é que ele vai juntar o título na inicial? Ele não tem como executar, porque está sem o título. A Lei já prevendo que poderia acontecer teve que criar uma exceção ao

princípio da cartularidade. Uma exceção para quê? Para que o credor, mesmo sem o título na mão, se o título ficou retido com

o “safado” do credor, mesmo sem o título ele possa cobrar. Qual foi a fórmula cobrada pela Lei? Se o título foi retido indevidamente

pelo devedor? Artigo 15, parágrafo 2º da Lei de duplicatas. É o que a Lei chama de

PROTESTO POR INDICAÇÃO. Protesto por indicação, como é que é isso? Ele vai lá no cartório (Fornecedor). O título foi retido indevidamente. Ele

(Fornecedor) vai ao cartório e fala: Quero protestar uma duplicata.

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O cartório pergunta: Cadê ela? Ele responde: Não está comigo. Cartório: Como é que eu vou protestar? Fornecedor: Não se preocupe, eu vou indicar os dados da duplicata. Como é que o fornecedor vai indicar os dados da duplicata? Vai puxar

pela memória?Com base em que? Com base na fatura que ele tem. Ele vai e indica para o cartório: Os dados

da fatura são esses...”. Protesto por indicações do sacador. Por que é protesto por indicação? Porque nesse caso o título não está com o credor, ele apenas indica os

dados e apresenta a nota fiscal. Então ele vai fazer o protesto. Esse protesto por indicação também é

chamado de PROTESTO POR FALTA DE DEVOLUÇÃO. O devedor não devolveu o título a ele. É sinônimo protesto por indicação e protesto por falta de devolução.

Com isso terá o protesto na mão. Com o protesto ele vai juntar o segundo requisito para poder confirmar uma exceção a cartularidade. Ele vai juntar o que?

O comprovante de entrega da mercadoria, juntando o comprovante de entrega da mercadoria.

Junto com a certidão do protesto, juntando esses dois documentos, ele não precisa mais da duplicata.

Com esses dois documentos, ele já pode executar a padaria, ele já pode até requerer a falência da padaria.

Mesmo sem o título? Sim, mesmo sem o título. Por isso que essa circunstância é uma exceção a

cartularidade. Mesmo sem o título ele vai poder executar, mas ele só vai poder fazer isso

se primeiro fizer o protesto por indicação e segundo, juntar o comprovante de entrega da mercadoria. Juntando-se esses dois documentos, dane-se a duplicata que o devedor reteve, não precisa mais delas, pode executar.

OBS: A lei fala que a recusa tem que devolver o título com as razões da recusa do aceite, dentro do prazo de dez dias.

O prazo para protestar por falta de devolução, na verdade esse prazo ele só tem (vamos falar disso mais tarde).

Na verdade, o protesto com a devolução tem que ser feito até o vencimento. Mas se não fizer até o vencimento, qual a conseqüência? Vamos ver só mais tarde. Segunda exceção ao princípio da cartularidade: Artigo7º, parágrafo 2º da

Lei de Duplicatas. Mesma história. Fez tudo isso, mandou a duplicata para o comprador. O

comprador agora faz o ACEITE. Só que, é o que a lei chama de ACEITE EM DOCUMENTO SEPARADO.

O que acontece? Quando o credor mandou a duplicata para o devedor fazer o aceite, o

devedor pediu que deixasse com ele a duplicata que depositaria na conta do credor em dinheiro na data do vencimento. O credor vai desconfiar. O credor pergunta se o devedor vai depositar mesmo (fica desconfiado).

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O credor pede: “Me manda um papel. Diz aí, escreve dizendo que você vai fazer isso mesmo”.

Aí ele (devedor) faz um documento separado: Recebi a duplicata “tal”, referente à fatura tal, com vencimento tal.... Comprometo em pagar no vencimento.

E igual o aceite, só que o aceite em documento separado. Ele pode passar por fax, ou entregar pessoalmente, ou por telegrama, ou até por e-mail com aquela assinatura criptografada.

Então pode ser por qualquer meio, qualquer documento, a Lei não diz que documento é esse, é qualquer documento dizendo que aceitou pagar, que vai pagar no vencimento.

Esse documento, na forma do artigo 7º, parágrafo 2º da Lei de Duplicatas, esse documento separado ele substitui tanto o aceite como o próprio título.

Quer dizer o seguinte, se ele não pagar, promete pagar, mandou o fax, chegou no vencimento não pagou, o título está com quem, com o credor ou com o devedor?

Com o devedor. Como é que o credor vai executar? Diz a Lei, aquele documento que o devedor passou via fax, ou por outro

meio, substitui o título. Esse aceite em documento separado na duplicata, substitui tanto o aceite

como o título. Na prática o credor executa, mas emite uma triplicata. Emite uma triplicata

e junta com esse documento e executa. Precisa emitir a triplicata? Não. Não precisa, mas, não prejudica, faz para facilitar o juiz. Nada disso que eu disse para vocês existe na prática. Tudo isso que eu falei

é mentira, não existe. Tudo isso que eu falei só existe para cair em prova de concurso. A prática é

o que eu vou falar agora. Terceira exceção ao princípio da cartularidade. Agora vamos modernizar nossa aula. Vamos falar dos títulos virtuais.

Vamos falar agora sobre o comércio eletrônico. Olha como funciona hoje: Vamos imaginar a SKOL. Ela vende SKOL para um monte de distribuidora. Distribuidora A,B,C,D, E.

Ela fez aquela jogada toda. Mandou via caminhão, nota fiscal, tudo direito, e o distribuidor recebeu a

cerveja, assinaram o comprovante que receberam a mercadoria. Esse comprovante chegou na SKOL, aí com base na fatura o que a SKOL

emitiu? As duplicatas. Quem vai fazer a cobrança dessas duplicatas para a SKOL, não é a SKOL, ela

contrata um banco. Então a SKOL, era mandado para ela um disquete, um programa e ela

sacavam a duplicata, criava a duplicata pelo sistema no computador dela e não imprimia. Por que não imprimia? Porque não precisava.

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Ele cria e manda essas cem duplicatas por dia que ela tinha, às vezes duzentas, manda via e-mail para o banco. Um banco recebia e automaticamente jogava no sistema.

O que acontecia? A duplicata foi criada, constavam todas aquelas duplicatas. Só no final do

ano é que eles imprimem. A duplicata existe, tem numero de série. Chega no banco, o banco manda o que para o domicílio dos sacados?

Manda duplicata? Não. Manda o que? O boleto bancário, a ficha de compensação. Aquilo é título de crédito? Não, aquilo é uma mera guia de recolhimento bancário, mais nada. Manda a ficha de compensação para o A,B,C, D. O “A” pagando, no vencimento a “A” pagou. Quando paga se dá automaticamente baixa na duplicata do sistema. Ele

pagou, o banco dá a baixa no sistema e pega o dinheiro e deposita na conta da SKOL. Vamos supor que o “D” e o “E” não pagaram. Aí ficou em aberto. Ficou

em aberto, o banco comunica a SKOL que o “D” e o “E” não pagaram. A SKOL dá nomes de uma orientação, vocês vão ver na duplicata. “Em caso

de não pagamento passível de protesto”. Após o décimo dia, ou após o vencimento. A SKOL chega para o banco: Se não pagar em cinco dias após o vencimento

protesta. O banco vai e protesta, manda os títulos para protesto. E aí, agora imprime? Vai manda para o cartório para protesto. Vai ter que imprimir agora? Não, também manda para o cartório por via e-mail. Manda as duplicatas

via e-mail para o cartório. Assim acontece desde 1997 e os bancos, os examinadores ainda não sabem. Chega aqui, o cartório recebeu via e-mail e já manda intima o “D”, intima o

“E” para comparecer ao cartório para pagar sob pena de protesto. Aí intimou. A intimação de hoje, não sei se alguém teve a curiosidade de ver já é uma

prova de ficha de compensação. O título se quiser pagar, ele já paga logo, mas é claro que não é o valor do título, é um valor um pouquinho maior, porque já estão incluídas as custas do cartório.

O “D” paga e o “E” não pagou. O protesto é feito. Feito o protesto, o cartório manda a certidão de protesto, os documentos para SKOL.

A e a SKOL vai ter na mão o que? 1º) Vai ter a certidão de protesto. 2º) Ela vai juntar o comprovante de entrega da mercadoria. Toda vez que você juntar a certidão de protesto com o comprovante de

entrega de mercadoria, você precisa apresentar o título? Para que imprimir duplicata? Precisa?

Não, porque se você juntar isso você já substitui o título. Então daqui a um tempo ninguém vai ver duplicata. Essas grandes

companhias não tem, ter até tem, mas só dentro do computador, mais nada. Juntou isso aqui você pode executar, pode requerer a falência, podem executar o “E”, pedir a falência do “E”. É título executivo extrajudicial.

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E o pior você não sabe, estão querendo acabar até com o comprovante de entrega de mercadoria. Eles querem transformar o comprovante de entrega de mercadoria também em informação via-computador. Quando eles mandam receberem as mercadorias, eles mandam um e-mail para o vendedor dizendo que recebeu as mercadorias, com aquela assinatura criptografada, digital. Isso é plano piloto ainda, depende de Lei, um monte de coisas. É só experimento ainda.

Então hoje a duplicata pode ser virtual. Existe algum outro título que pode ser virtual? Existem as ações escriturais, mas delas não precisamos falar, que nós

vamos ver dentro dos títulos de crédito. E o cheque, existe o cheque só de computador?O cheque eletrônico? Aquilo não é cheque, e nunca vai ser. Eles têm o nome de cheque, mas não é cheque droga nenhuma. Aquilo é

débito automático em conta. Título virtual hoje só existe um, a duplicata. Título de crédito mesmo, só

existe a duplicata. Essas são as exceções ao princípio da cartularidade. 2 – PRINCÍPIO DA LITERALIDADE É o princípio do jogo do bicho. Por que o princípio do jogo do bicho? Vale o que está escrito. Vale o que está escrito, nem mais e nem menos. Preste atenção agora, só se

vincula ao título quem o assina. Só se vincula ao título o que assina pelo princípio da literalidade. Você não pode exigir nem mais nem menos.

No endosso para valer tem que estar no título. Como é que você vai endossar um título em documento separado? Não pode. Você pode dar um aval um título sem ser do título? Um aval em documento

separado? Não, não é válido. Tenho uma nota promissória em meu favor, R$ 5.000,00. Aí eu vou hoje na

casa dele e digo: “Vim te cobrar aquela nota promissória”. Ele pergunta: “Cadê?”. Eu digo: “Esqueci em casa; mas me paga que eu te dou o recibo”. Ele aceita e me paga os R$ 5.000,00 e eu dou o recibo para ele de quitação

da nota promissória. Pego aquela nota promissória em casa e endosso para outra pessoa que está

de boa-fé, que endossa para outro de boa-fé e que também endossa para outro que está de boa-fé. Este último vai e cobra do devedor.

O devedor vai ter que pagar? Sim. Por quê? Aquela quitação é válida? É válida em relação a mim, mas

é válido a terceiro de boa-fé? Não, só seria válido se a quitação estivesse no título. Se eu chegasse lá na nota promissória e colocasse assim: “Quitada” e,

assinasse, endossasse para outro. Ele poderia alegar que estava de boa-fé? Não, porque ele viu que o título já tinha sido quitado.

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Então a quitação, um aval, um endosso, só são válidos realmente, “erga omnes”, se estiverem no título.

Existem exceções? Sim. Quais são as exceções ao princípio da literalidade? 1º) Aquela mesma nota promissória, ele não me pagou e, estou executando

a nota promissória. Qual a natureza jurídica do título de crédito no Processo Civil? Título executivo extrajudicial (artigo 585 do CPC). Então eu estou executando a nota promissória que ele não me pagou, vou

executar só o R$5.000,00? Ou vou pedir mais alguma coisa? Vou pedir juros, correção monetária e principalmente honorários

advocatícios. Essas verbas não estavam no título, mas foi dito que só vale o que está no

título, e aí? Mas essas verbas decorrem diretamente da lei. As verbas que decorrem

diretamente da lei não precisam estar no título. Podem ser cobradas, e não está no título, exceção ao princípio da literalidade.

2º) A outra exceção nós já vimos. Lembra daquele aceite em documento

separado? Aquela via fax, via correio? Também é exceção ao princípio da literalidade. O aceite pode ser dado em

documento separado e, pelo princípio da literalidade tudo deveria estar no título, no documento, na cártula. O aceite em documento separado, além de ser uma exceção a cartularidade, também é uma exceção a literalidade.

3º) Aceite presumido é a terceira exceção (essa aqui foi questão de

Defensoria Pública). A primeira exceção às verbas decorrem diretamente da lei. A segunda é

aquele aceite em documento separado que nós já tínhamos visto. E agora vou falar da terceira exceção, aceite presumido.

Vamos voltar na duplicata. Só que agora isto está no artigo 15, inciso II da Lei de Duplicatas.

O aceite presumido não existe, isso na prática. Na prática duplicata é apresentada para aceite? Não, ela nem vai para o sacado, o que vai é a ficha de compensação. Mas vamos para a prova da Defensoria. Mesma história. Mandou

mercadoria, voltou tudo bem, emitiu a duplicata, e enviou para o devedor efetuar o aceite. Quantos dias o devedor tem para refletir?

Dez dias. Dentro de dez dias ele só tem duas opções: 1º) 2º) Devolver a duplicata dentro de dez dias sem aceite. O problema é o seguinte, ele só pode recusar o aceite se alegar uma

justificativa, aí eu pergunto: Quais são essas justificativas? Estão previstos no artigo 8º da Lei de duplicatas, lá vem dizendo: “O

sacado só pode recusar o aceite: I...”.

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II... III... A pergunta que é feita é o seguinte: Então as justificativas estão no artigo

8°, aquelas justificativas estão dentro de um rol exemplificativo ou aquele rol do artigo 8° é taxativo?

Será que todas as justificativas estão no artigo 8° ou eles podem recusar o aceite alegando uma outra coisa que não esteja no artigo 8°?

Para o professor Rubens Requião o rol do artigo 8° é exemplificativo. Ele falou que o legislador não tem como prever todos os problemas que podem ocorrer na compra e venda mercantil. Como é que o legislador vai prever, não tem “bola de cristal”. Não tem como prever. Ele tem um pouco de razão.

É tão complexo. Mas isso não importa, porque a corrente dele é minoritária.

Fran Martin, Fábio Ulhôa Coelho, Waldo F. Júnior jurisprudência (majoritária), entendem que o rol é taxativo, porque ele fala: “O sacado só poderá recusar...” esse “só” colocou o rol taxativo.

O que acontece? Foi lá para o devedor, aí o dever tem os dez dias. Ele devolve o título sem

aceite e, não alega nada, não apresenta justificativa ou apresenta uma justificativa que não está no rol do artigo 8º. Eu falei que só se vincula ao título que o assina.

Aquela duplicata vai estar com a assinatura dele? Não. Então ele está vinculado no título? Em princípio não. E o que o credor pode fazer nesse caso? Diz a Lei: Ele faz o protesto. Protesto, por conta de que? Por falta de devolução? Não, porque o título foi devolvido. Por falta de que agora? Por falta de aceite. Protesto por falta de aceite. Ele vai ter que juntar o que? O comprovante de entrega da mercadoria. Juntar esses dois documentos já passa a ter força executiva. Esses dois documentos vão suprir a ausência de assinatura, vão suprir o

aceite. Aqui entre o que o colega perguntou do artigo 8º. É uma terceira condição? Sim, só que uma terceira condição negativa. Qual é a terceira condição para que o credor possa executar esse título

sem aceite? Que o sacado não tenha recusado justificadamente. O que é justificadamente? Alegando uma das causas previstas no artigo 8º. Importante: Então a exceção ao princípio da literalidade tem essa

diferença. Além da certidão de protesto por falta de aceite e o comprovante de entrega da mercadoria, ele só vai poder executar se o sacado não apresentou uma das justificativas previstas no artigo 8º. Aqui é que entra, no terceiro requisito. O terceiro requisito é que o sacado não tenha alegado o artigo 8º, não tenha alegado uma das causas do artigo 8º.

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Não junta os três, porque essa terceira é uma condição negativa. E se o sacado alegou alguma coisa do artigo 8º? Aí aquela duplicata vai

ter força cambial? Não. O credor vai fazer o que?Ele pode cobrar? Sim, mas através de exceção. Ele vai ter que propor o que? Uma ação ordinária ou uma ação monitória. Ou ele propõe uma ação ordinária, que está prevista até na Lei de

Duplicatas artigo 18 ou artigo19, ou ele propõe a monitória. Na prática eles propõem a monitória.

Alegou-se artigo 8º, canhoto, depois vai ter que propor ação monitória. Se entrar com uma execução? Você pode alegar exceção de pré-executividade, ausência de título

executivo por falta de aceite. Vamos ver se vocês entenderam mesmo o princípio da Literalidade. Qual é o maior erro que o homem pode cometer na vida? É casar? Não, tem o amor. O maior erro é abrir uma conta conjunta. Tirando algumas exceções, o marido, no sábado, está aqui no GLIOCHE,

abandonou o futebol e a prova, o chopp, a água de coco. Abandonou tudo para poder melhorar de vida e veio para o GLIOCHE.

Tirando raras exceções, o que a mulher faz no sábado? A mulher vai ao salão dentro do Shopping. Aproveitou e passou na loja e comprou um modelito, tendo conta conjunta

com o marido. O marido pagou a despesa do salão com cheque. Conta comum, ou

conjunta. Ele passou na loja e salão e perguntou quanto, pagou R$ 400,00 no salão. Passou na loja comprou um vestido de R$ 300,00. Chegou em casa (a mulher) e mandou a empregada preparar um jantar à luz de velas. O marido chegou cansado do curso. Preparou tudo para passar uma noite maravilhosa.

Mas avisou que gastou R$ 1.200,00 no Shopping? Aí, segunda-feira, a moça da loja depositou o cheque. Mas como ela não

tinha avisado ao marido que ela tinha passado os dois cheques, o marido tirou o dinheiro da conta para poder aplicar em uma outra coisa. Resultado, o rapaz do salão depositou o cheque, e os cheques foram devolvidos.

O marido passou em casa para fazer um lanche, para não gastar dinheiro na rua e ele atende ao telefone e é o rapaz do salão e diz: “O cheque de R$ 400,00 voltou. Ela gastou, comprou o salão todo”.

Ficou naquela de paga-não paga, paga-não paga. Vou botar vocês (alunos) para cobrar essa dívida. Eu vou dar duas opções

aqui: 1ª) Só pode cobrar do marido, porque afinal de contas o CPF está

intitulado. 2º) Só pode cobrar da mulher. Executa se quiser cobrar litisconsórcio

passivo necessário. Junto na riqueza e na pobreza. Ou litisconsórcio passivo facultativo, pode cobrar de um, de outro, ou dos

dois.

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Quem acha que só pode cobrar do marido? Quem acha que só pode executar a mulher? Quem acha que é litisconsórcio passivo necessário? Quem acha que é litisconsórcio passivo facultativo? Só pode executar a mulher. A resposta é simples. O homem foi ao salão de

beleza? Não, macho que é macho vai ao barbeiro. A resposta vem do princípio da literalidade. Eu falei para vocês: Só se

vincula ao título quem assina. O marido assinou o cheque? Só quem assinou foi à mulher. Então é só ela que se vincula. Mas não é conta conjunta? O cheque tem duas relações jurídicas: É a relação jurídica chamada interna

e a relação jurídica externa. A RELAÇÃO JURÍDICA INTERNA ela não é cambial, ela é contratual, porque ela

é celebrada entre os correntistas e o banco, e essa relação jurídica é formalizada por uma conta, através de um contrato.

Quando se abre uma conta conjunta, os dois assinam o contrato? Sim. Então os dois assinam perante o banco. Nesse caso a conta conjunta,

comum, eles são solidários. Mas eles são o que solidários? Credores solidários. Pelo saldo que está lá os dois são credores. Se fosse uma conta especial, aquela que tem limite, aí são dois contratos,

um de conta corrente e tem o contrato acessório de cheque especial, aí eles serão credores e devedores solidários.

Mas sempre perante a quem? Ao banco. Ex: Se tivesse, o cheque do salão fosse pago, ficou com o saldo negativo. O banco poderia cobrar o marido? Poderia cobrar da mulher? Poderia

cobrar dos dois? Litisconsórcio passivo facultativo. Isso perante o banco. Isso em relação jurídica interna. Agora vamos para relação jurídica externa,

aí esquece o contrato. Tanto é que o banco nem participa da relação cambial. Na relação jurídica externa, ele é formalizado entre o emitente do cheque e o beneficiário. Entre quem assina e entre quem recebe. Essa é uma relação que exclusivamente cambial. Só se vincula ao título quem o assina.

Então na execução só quem pode ser executado é o emitente do cheque. Se tivesse saldo positivo, eles são credores solidários. Agora se o cheque

for devolvido, só pode ser executado o emitente. Em princípio precisa saber regra sobre cheque? É só você aplicar o princípio da literalidade. Mata a charada, princípio da

literalidade. Independentemente do regime, agora é marido e mulher, mas poderiam ser

irmãos, podem ser dois sócios, poderiam ser qualquer um. Conta conjunta não é só entre marido e mulher.

Não tem aquela coisa do estatuto da mulher casada, negócio de dívida? Por isso que eu não falei do salão.

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Tem regra no estatuto da mulher casada o seguinte: Cada cônjuge responde por suas dívidas, mas pelo estatuto, pela interpretação dada pela jurisprudência ao estatuto da mulher casada, quando a dívida é feita em favor da família, todos os bens do casal respondem.

Quem vai figurar no pólo passivo? Ambos? Não. Quem vai figurar no pólo passivo na execução? A mulher. Mas aí qualquer bem poderá ser penhorado? No caso do salão? Essa

despesa foi para o bem da família? Como é que ele vai provar que foi em favor da família?

Tem divergência. Para o Supremo Tribunal Federal (STF) o ônus da prova cabe ao credor e para o STJ cabe ao outro cônjuge ou é o contrário, não sei ao certo, só sei da divergência. STF entende de uma forma e o STJ de outra.

De quem é o ônus da prova, se foi a favor da família ou não foi a favor da família, o STJ tem um entendimento e o STF tem outro entendimento de que está com o ônus da prova.

Mas se chegou do supermercado não há a menor dúvida que poderia executar qualquer bem do casal, porque o supermercado é em favor da família.

O colega de outra sala chegou a brincar: Isso é injusto! Se o marido passa um cheque num dia, a mulher passa um cheque no outro, e aí bate um cheque. Tem que ter sorte para o cheque bater primeiro.

Não é questão de justiça ou injustiça. Eu avisei é aquela “desgraça” que não pode fazer. Não abra conta conjunta.

Mas se os dois cheques baterem no mesmo dia?Qual é que vai ser pago? Qual vai pagar primeiro?

Tem R$3.000,00 na conta e, tem dois cheques de R$3.000,00, qual vai pagar primeiro?

Vai ver pela data de emissão, o mais antigo. E se for na mesma data? O de menor numeração. Não tem como ter a mesma numeração. O professor Paulo Restiffe e o professor Paulo Restiffe Neto são sempre

citados pelo Supremo Tribunal Federal. Outra questão interessante para a gente abordar é o cheque pós-datado. Nós

chegamos até a comentar no início, mas vamos falar dele de novo, dessa vez, por exemplo: Cheque pós-datado é um costume comercial?

Lembra o que eu falei com vocês, igual ao Rio Grande do Sul, lembra? É costume comercial? Pode ser acertado esse costume na Junta Comercial?

Não, porque esse costume seria contra legis, ou seja, emite costumes segundo em “praeter legis”.

O que vamos falar sobre cheque pós-datado? O que vai valer, o que está no título, que é a data 03/12/2003, ou a natureza de ordem de pagamento à vista? O que vai prevalecer? Quais são as conseqüências do cheque pós-datado ou pré-datado no Direito Civil, quais são as conseqüências no Penal para o Direito Empresarial, conseqüência do Civil dentro do Penal?

O cheque pós-datado ele tem conseqüências próprias do Direito Empresarial, tem outras conseqüências totalmente diferentes no Direito Civil, e tem outras também completamente diferentes no Direito Penal.

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Então é isso que nós vamos abordar na próxima aula: Quais são os efeitos do cheque pós-datado no Brasil.

14ª Aula – 20/09/2003 Continuando o ponto da matéria passada, vimos à natureza jurídica, a

importância do cheque pós-datado, pré-datado para o Direito Penal, Civil e Empresarial. Cheque pré-datado, cheque pós-datado no Direito Penal, alguém sabe

dizer a importância? Caracterizar o artigo 171 do CP. Existe no artigo 171 do CP, a emissão de

cheque sem fundos, essa prática é crime no artigo 171 do CP. Porém toda a jurisprudência a partir de precedentes do Supremo Tribunal

Federal passou a entender que não tipifica o artigo 171 do CP ao cheque pós-datado devolvido. Isso porque o cheque pós-datado, para efeitos penais, retira o dolo do artigo 171 do CP. Para o STF, o cheque pós-datado é uma mera garantia de dívida, logo não há dolo na sua devolução por insuficiência de fundos.

Isso não quer dizer que o cheque pós-datado não possa ser utilizado para prática do artigo 171 do CP, pode ser utilizado em outra modalidade de estelionato que não a modalidade de cheque sem fundos. O cheque pós–datado pode ser utilizado para prática de outro tipo de estelionato que não o de emitir cheques sem fundos.

A mera devolução de um cheque pós-datado, não configura o crime do artigo 171 do CP, mesmo quando depositado na data prevista. Será um mero ilícito civil, vai executar o cheque, mas não pode denunciar por crime artigo 171 do CP.

Cheque pós-datado pode configurar estelionato, na modalidade de emitir cheque sem fundo?

Não, em hipótese nenhuma. Pode ser utilizado para prática de outras modalidades de estelionato? Pode, irá depender do caso concreto. Para efeitos empresariais, qual a conseqüência do cheque pós-datado, pré-

datado? Permanece com a natureza de pagamento à vista, pois se for depositado, o

banco paga. O cheque pós-datado tem influência no direito empresarial, pois acaba aumentando o prazo de apresentação do cheque.

OBS: O cheque tem prazo de apresentação, trinta dias se for à mesma praça e sessenta dias se praça distinta.

Se o cheque for pós-datado o que acontece com o prazo de apresentação? Aumenta. Ex: Emitir um cheque hoje, mas coloquei para data de 10/11, o

prazo para apresentação começará a contar de 10/11. Para efeitos de prazo de apresentação prevalece a data que está no cheque. Se for depositado antes, o banco paga, mas para efeitos de contagem do

prazo de apresentação prevalece a data que está no cheque. Então acaba aumentando o prazo de apresentação, mesmo porque o termo

ad quo será a data futura colocada no cheque. Esse é o único efeito constatado pelo STJ, vários acórdãos têm essa

fundamentação. Para o Direito Civil, especificamente tratando de responsabilidade civil.

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O cheque pós-datado tem alguma importância? Se o cheque está datado

para 15/12 e é apresentado antes, isso gera dever de indenizar? Emite um cheque hoje, para o dia 15/12, a pessoa que recebeu depositou no

dia 13/12. Foi antes da data, gera dever de indenizar?A mera apresentação do

cheque antes da data gera dever de indenizar? Duas correntes (Estamos falando em Jurisprudência): 1ºcorrente: Entendendo que a mera apresentação antes da data não gera

dever de indenizar, tem que provar qualquer tipo de prejuízo material ou moral. Imagine o seguinte: Depositou antes da data eu estava contando com o

dinheiro para realizar outro negócio. Gerou prejuízo? Gerou, tendo então dever de indenizar. Outro exemplo: O cheque entrou antes da data, o dinheiro era para emitir

outros cheques, que foram devolvidos por insuficiência de saldo. Para esta primeira corrente só há dever de indenizar se ficar provado o

prejuízo, qualquer prejuízo. Essa é a posição Jurisprudencial Minoritária. 2º corrente: Cavalieri – Jurisprudência Majoritária. Apresentou antes da data, já gera dever de indenizar. Segundo este entendimento se houver prejuízo como nome no SPC, outros

cheques devolvidos, qualquer tipo de constrangimento, essas circunstâncias servem apenas para majorar o valor da indenização.

O professor Leonardo diz que até concordaria com a segunda corrente mais com outros fundamentos.

A apresentação antes da data não gera dano moral, agora se houver algum problema, deixou de realizar algum negócio, até pode se entender como dano moral. Agora o fundamento para indenização pela mera apresentação antes da data é outro, gera até dever de indenizar, mas não dano moral. O professor é contra esta história de condenar em danos morais porque apresentou antes da data e a prova do prejuízo servir apenas para aumentar o valor.

O fundamento do professor é diferente. Quando alguém recebe um cheque pré-datado, além da relação cambial, está criada outra relação de cunho obrigacional, que é uma obrigação de não fazer.

Quando recebo um cheque pós-datado, assumo a obrigação de não fazer, de não depositar antes daquela data. Segundo norma do Direito Civil e de Processo Civil, se tenho uma obrigação de não fazer e faço, automaticamente, isto gera dever de indenizar. Indenizar dano moral?

Não, o dano decorrente do descumprimento da obrigação de não fazer. Então se fosse juiz e tivesse um pedido de cunho indenizatório

(indenização por danos morais) e também em razão do descumprimento da obrigação de não fazer, de não depositar, se o pedido de indenização for em razão do descumprimento da obrigação de não fazer (fundamento da obrigação) aí tudo bem, cabe indenização, mas esta não é por danos morais, é uma indenização em razão do descumprimento da obrigação de não fazer. Agora se também gerou dano moral, aí sim também indeniza o dano moral.

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O que o professor não concorda é dizer que, fundamentar pelo descumprimento da obrigação de não fazer um indenização por dano moral.

A mera apresentação antes da data já gera dever de indenizar? Sim. Indenizar o quê? O descumprimento de uma obrigação de não fazer. A mera apresentação antes da data já gera dano moral? Não. Para gerar dano moral tem que ficar provado o quê? O prejuízo para imagem, prejuízo para a pessoa, o dano. Alguém em seu pedido “-Venho pedir indenização por danos morais...”, vai

ser julgado improcedente se não ficar provado o prejuízo, o dano moral. Importante: Na hora da prova pode-se dizer que gera dever de indenizar,

mas não danos morais, que o dever de indenizar é pelo descumprimento da obrigação de não fazer, se houver danos morais, aí também indeniza, mas não é a apresentação antes da data que vai gerar dano moral é a conseqüência disso, como, por exemplo, ter o cheque devolvido, o nome ir para o SPC, deixar de realizar outros compromissos assumidos anteriormente com outros clientes.

Cheque pré-datado e pós-datado são a mesma coisa? Sim, são a mesma coisa. Então, vai haver indenização, mas não a título de danos morais e sim pelo

descumprimento da obrigação de não fazer. Pode até haver, caso haja a indenização pelo descumprimento da obrigação

de não fazer o e dano moral. Alguns juízes tratam tudo como se fosse dano moral, mas não é. Vamos falar agora sobre Princípio da Autonomia: PRINCÍPIO DA AUTONOMIA: Sobre Princípio da Autonomia deve ser feita uma ponderação. Na

Jurisprudência, por incrível que pareça, a questão é muito simples, mas já na doutrina há uma confusão de nomes.

O que Princípio da Autonomia? Pelo Princípio da Autonomia todas as obrigações constantes de um título de

crédito, são absolutamente autônomas, independentes uma das outras. A nulidade de uma não torna as outras nulas. Cada obrigação existe por si só, então são absolutamente autônomas.

No Direito Cambiário não se fala em Direito derivado, cada assinatura dá ensejo a um outro direito, a uma nova obrigação. No Direito Civil isto não acontece, na mesma relação com várias pessoas, por exemplo, uma cessão feita entre várias pessoas, se uma estiver viciada, a nulidade de uma gera nulidade das demais, Princípio da Seqüencialidade.

No Direito Cambial cada assinatura é uma nova obrigação, é um direito original, não provém de outros direitos.

Vamos exemplificar através de uma cadeia cambiária onde A emitiu uma nota promissória para B que endossou para C que endossou para D, que tem dois avalistas: D1 e D3, o que acontece?

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Cadeia cambiária: O A emitiu nota promissória à B que endossou C que endossou D (avalista

D1,D3) que endossou E que endossou F. Vamos imaginar que o D colocou um revólver na cabeça do C para ele

endossar o título, então o C endossou mediante coação. O D endossou para o E que endossou para o F.

Pergunta-se: Um dia o D for cobrar do C, ele poderá alegar que foi coagido?

Pode. A assinatura, neste caso, do D para o E é válida? É, pois é uma obrigação autônoma original. No vencimento, E poderá cobrar o A? Poderá, e o A não poderá alegar que houve coação. Este é o Princípio da Autonomia visto por um ângulo, por outro ângulo

vamos imaginar a seguinte situação: O título é no valor de R$ 5.000,00. O A é credor do E em R$10.000,00. Então se o E fosse cobrar o A o que poderia ser alegado? O instituto da compensação. Por esse motivo o E não cobrou o A, o E então endossou para o F que não

sabe de nada disso. No vencimento F cobra do A. Pode o A alegar que não vai pagar porque é credor do E?

Não, porque a obrigação do A com o F é absolutamente distinta da obrigação que ele tem com o E.

Vamos imaginar que o F seja devedor do B. O B tem um crédito com o F, ou melhor, o A tem um avalista A2. O título vale R$ 5.000,00.

O F deve ao avalista do A R$3.500,00, se o F for cobrar do A2 este alegará o que?

A compensação. O F então não cobrara do avalista, irá cobrar do A. O A pode alegar que não vai pagar em razão da compensação? Não, porque isto só pode ser alegado pelo avalista. Tudo isto está inserido no Princípio da Autonomia. Vamos imaginar que o endosso do D para o E seja através de assinatura

falsa, melhor do E para o F quem assinou não foi o E, foi alguém que falsificou, o F não está sabendo disso, vai e cobra o A.

O A pode alegar que não vai pagar para o F? Não, pois o problema deve ser resolvido entre o E e o F. Cada obrigação é autônoma, distinta, isso tudo em vícios intrínsecos. Agora vamos imaginar que o A emitiu uma nota promissória para o B que

endossou para o C que endossou para o D que não endossou para o E, não há assinatura do D no título, o E endossa para F.

Quando F for cobrar o A, ele irá pagar? Não, pois existe um vício extrínseco, está faltando uma ponte na cadeia

cambiária, faltando uma assinatura o F não é credor. O Princípio da Autonomia é o princípio maior, para explicá-lo melhor é

necessário falarmos do que a doutrina chama de Sub-princípios.

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Qual o fundamento legal para o Princípio da Autonomia? É o efeito do endosso. A base do Princípio da Autonomia é o endosso, isso

porque o título, segundo Pontes de Miranda, segue seu caminho livre de vícios intrínsecos, o endosso tem o efeito purificador.

O que quer dizer efeito purificador do endosso? Por mais que haja um vício na cadeia, quando um endossa para o E é como

se tivesse um banho, os vícios extrínsecos não passam. Toda vez que o título é endossado ele recebe uma purificação, onde os vícios intrínsecos não passam, (este é o fundamento de Pontes de Miranda, claro que baseado na lei).

É a lei que dá ao endosso o efeito purificador. Que lei? A Lei Uniforme de Genebra, ou seja, o Decreto 57663/66. Como sub-princípios, temos o da Inoponibilidade e o da Abstração. Inoponibilidade de Exceções Pessoais de outros devedores vejam que

quando se fala em Inoponibilidade lembra-se logo de Autonomia, é a mesma coisa só que com uma visão mais restrita.

Inoponibilidade de exceções pessoais é o seguinte: A história da compensação: * Sou avalista de uma pessoa, estou sendo acionado na Justiça pelo credor.

Eu posso alegar embargos em matéria que é referente a esta outra devedora?

Não, pois só posso alegar uma defesa que me diz respeito, não diz respeito a outros devedores. Não poso opor ao credor exceções pessoais de outros devedores.

*Nesta explicação entendi que seja o caso do avalista A2 que é credor do F, onde o A alega a compensação quando F vai cobrá-lo.

Na verdade isso também é o princípio da Autonomia, só que com outro nome. O professor Fábio Ulhoa Coelho, diz que Inoponibilidade e Autonomia são a mesma coisa.

A Inoponibilidade é o aspecto processual do Princípio da Autonomia. O A não pode alegar que não vai pagar o E porque tem algum problema

entre B e C ou E e F. O E, por exemplo, ligou para a casa do A e falou para o A não pagar o F

porque ele o está enganando em um outro negócio. O A poderá deixar de pagar em razão disso? Não. Só quem poderia alegar algum tipo de maracutaia entre E e F seria o

próprio E. O A não tem nada a ver com isso, ele não pode evitar o pagamento alegando uma defesa que só pode ser alegada pelo E.

Na verdade isso é Autonomia, mas é uma visão mais especial, que a Doutrina chama de Inoponibilidade de Exceções Pessoais de Outros Devedores.

E o sub princípio da Abstração? Ele também está inserido na Autonomia, como iremos notar. Ex: Ela me

contratou para construir uma sauna na casa dela, uma sauna a vapor. Fiz a construção e ela me pagou com um cheque pré-datado para daqui a trinta dias.

Ela chamou os amigos, que estão deste lado da sala, para a inauguração e eu endossei o cheque para um amigo, lá da ponta da sala, que não foi convidado.

A sauna deu problema, ela passou a maior vergonha e ligou para mim, dizendo que não pagaria pelo serviço, que ligaria para o banco sustando o cheque. Eu, no telefone, informo que ela não precisa se preocupar que não irei cobrá-la; não deixo de estar falando a verdade, pois quem vai cobrá-la é o endossatário.

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Quando o endossatário estiver executando o cheque, lá no JECRIM, ela vai ter que pagar?

Sim, vai ter que pagar. E por que isso? Devido ao Princípio da Abstração. O que é Abstração? O titulo se desvincula da causa de origem a partir do endosso. Ele abstrai-

se, não tem mais porque, tem vida própria. A partir da circulação por endosso, ninguém mais irá discutir para que foi o

título, isso porque ele se desvincula da causa debendi. É claro que depois ela pode entrar com uma ação contra o prestador de

serviço, mas cambialmente ela terá que pagar o endossatário. É claro que o endossatário tem que estar de boa-fé.

E por que isso? Qual foi a causa de emissão do cheque? Aí é que está o erro, foi dito que a causa de origem é a prestação de serviço,

mas a causa de emissão é diferente. A causa de emissão é a chamada Convenção Executiva. O que é isso? Ele precisava me pagar através de cheque? Não. Então o que acontece? Um contrato que já é um título executivo. Qual a razão das pessoas emitirem títulos de crédito? Não é o negócio em si, o título de crédito é criado pela chamada

Convenção Executiva, ou seja, as partes querem materializar aquele crédito, em um título de crédito.

E qual a função do título de crédito? Facilitar a circulação de riquezas. Então toda vez que uma pessoa assina nota promissória, a faz porque quer e

sobre o risco daquela nota promissória ser endossada, circular. Um contrato já é o bastante para se cobrar na Justiça? É, quando o devedor materializa sua obrigação em um título executivo, o

que é absolutamente desnecessário, mas se o faz é porque está concordando que aquele crédito entre em circulação.

Entrando em circulação ele já sabe que não poderá alegar contra o endossatário, aquilo que poderia alegar contra o endossante.

Quando a pessoa assina um título de crédito, ela não assina em razão da causa de origem. Em razão da causa de origem tem o contrato de prestação de serviço, ela poderia pagar na data do vencimento.

Ninguém está obrigado a materializar, sua obrigação em um título de crédito.

Só o faz quem assume o risco de seu crédito, de sua obrigação em relação ao crédito, possa ser transmitida a terceiro, por meio do endosso e se isso for feito, sabe que não poderá alegar contra ele aquilo que poderia alegar contra o prestador de serviço.

Então é a Convenção Executiva que dá origem a emissão do título. Emitiu-se um título está sabendo que ele poderá circular e que se circular

terá que pagar o terceiro independentemente do que aconteceu entre ela e o credor originário.

153

Se tiver um título de crédito e colocar não a sua ordem, ele poderá ser endossado?

Não, pois o não a sua ordem é uma cláusula, não podendo ser endossado. Colocando não a sua ordem, não se fala em Princípio da Autonomia, pois o

fundamento dele é o endosso. Vamos falar agora da chamada Independência. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA: O que é Princípio da Independência? Alguns títulos têm e outros não; a independência diz respeito a necessidade

ou não de existir um outro documento para a criação do título. Para emitir uma nota promissória precisa existir outro documento? Não, da mesma forma para emissão da letra de câmbio. Para emitir um cheque tem que haver outro documento? Tem, o cheque depende da conta corrente, do contrato de conta corrente. As ações são títulos dependentes do estatuto da Sociedade Anônima. Tanto os títulos dependentes quanto aos independentes, se endossados,

aplica-se a eles o Princípio da Autonomia. A duplicata é dependente? Quanto à duplicata há pessoas que discutem, mas o que prevalece é que é

dependente. Dependente de que documento? Da fatura. Formalidade Diferente do restante do Direito Comercial, essa ramificação Direito

Cambial, dentro de títulos de Crédito é extremamente formal. Se o título não respeitar sua formalidade, seus requisitos, ele perde a força

executiva. Ex: Um cara foi executar um cheque e o devedor veio com o seguinte

fundamento: “- Não vou pagar, porque o cheque está sem data de emissão”. Entrou com embargos. O devedor assumiu que devia, mas que não pagaria devido a falta da data.

O juiz deu ganho de causa ao exeqüente ora embargado ou ao executado ora embargante?

Deu ganho de causa ao embargante, pois o título está sem data. O cara recorreu para o Tribunal que confirmou, recorreu para o STF que confirmou, pois cheque sem data não é cheque.

Se depositar cheque sem data, o banco irá devolver por uma alínea específica para isso.

As formalidades de cada título estão na lei, se faltar algum desses requisitos perde a força executiva.

Agora, em que momento tem que estar perfeito, na emissão ou no momento da cobrança?

No momento da cobrança, tanto que o credor pode preencher o título. A súmula 387 STF trata desse assunto.

154

Uma nota promissória preenchida à máquina onde o valor está preenchido por uma máquina e a data por outra, isso tem algum problema?

Não há problema algum. Para afirmar que isso é algum tipo de fraude, que prova uma fraude, tem que alegar que o título foi fraudado, indo discutir isso em sede de Embargos.

EPA O que é EPA? Outra característica dos títulos de crédito é a Eficácia Processual Abstrata. O que é Eficácia Processual Abstrata? Enrico Túlio Libeman foi quem deu este nome. Vamos explicar com um caso, onde tudo o que for dito ao caixa do Banco,

se aplica ao juiz. Caso: Um grande executivo de um banco emitiu um cheque para uma

moderna atriz da Globo, que foi a boca do caixa para receber. Houve um alvoroço na agência, cheque no valor alto, pagando uma certa prestação de serviço ao executivo do banco. O caixa diante do valor alto do cheque subiu para falar com o executivo, já que a senhora não havia feito previsão de saque. O executivo perguntou ao caixa: “- A assinatura é minha, não é?”. O caixa respondeu que era; “- Então paga e não faça mais perguntas”. Logo após o caixa foi transferido.

É a mesma história para o juiz. Imagine que esta senhora tivesse depositado o cheque e este tivesse voltado sem fundos, ela está executando o cheque no Juizado Especial, o juiz vai olhar e dizer ao exeqüente para dizer a causa de origem do título.

O advogado deve dizer ao juiz que “Não lhe interessa a origem”. O juiz vai ter que segurar a pancada, mas na maioria das vezes ele extingue

sem julgamento do mérito. Então o advogado recorre para o Tribunal que vai julgar procedente o recurso, sem ter que discutir a causa de origem.

Importante: O título tem eficácia processual abstrata, se tiver algum vício intrínseco, quem tem que alegar é o executado através de Embargos. O juiz só pode conhecer de ofício, se os vícios forem extrínsecos, ele não pode entrar na causa de origem sem ser chamado, claro que se executado entrar com Embargo alegando vício intrínseco, aí sim o juiz vai conhecer, dizendo se pode ou não.

Os juízes fazem isso com medo de que o Poder Judiciário seja utilizado como instrumento da agiotagem, tem medo do exeqüente ser agiota, por isso eles perguntam.

Agir dessa forma deve ser apenas na hora da prova, pois na prática diz o que é, pois se não atrasa o recebimento do crédito, pois até entrar com recurso e ganhar existe uma certa demora.

Natureza Jurídica Obrigação Cambial Cesare Evivante ao explicar essa natureza jurídica da Obrigação Cambial,

criou a Teoria Dúplice. O que é Teoria Dúplice? Aqui vamos discutir a natureza jurídica da Obrigação Cambial. Mas como assim? O que explica a obrigação do devedor principal de um

título? Qual o fundamento da obrigação dele? Qual a natureza jurídica dessa

obrigação do devedor principal? Por que tem que pagar?

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O fundamento é o seguinte: O professor Cesare Evivante faz uma divisão (por isso Teoria Dúplice)

dizendo: Aquela prestação de serviço onde o devedor sustou o cheque devido à péssima prestação de serviço, o credor está executando o cheque.

O devedor pode alegar nos embargos, vícios naquela prestação de serviço?

Pode, pois são partes originárias, sendo assim podem discutir a causa de origem.

A causa de origem só pode ser discutida com o endossatário. Entre as partes originais pode ser discutido tudo, por isso ele diz que entre

as partes originais o fundamento da obrigação é a Lei do Contrato e se vigora esta lei, pode alegar que não vai pagar em razão daquela máxima “excetus non adimplencicus contratus”, ou seja, alegar exceção do contrato não cumprido; não irá pagar porque não cumpriu o contrato, a prestação de serviço não foi como devia.

Isto porque entre as partes originais o fundamento da obrigação dela vem do contrato, tudo sobre a causa de origem pode ser discutido.

Em relação ao endossatário pode alegar vício na cauda de origem? Não, então não é Lei do Contrato. Com o endossatário a obrigação está fundamentada na sua mera assinatura,

no título, ou seja, a declaração unilateral de vontade de que vai pagar. Então perante o credor original a obrigação, está fundamentada na lei do

contrato e perante o endossatário vai pagar o título tendo como fundamento do seu pagamento tão somente a sua assinatura – Princípio da Liberalidade, só se vincula ao título quem o assina.

No novo Código Civil está tratando de títulos de crédito, só que tem um artigo dizendo que só se aplica o Código Civil se não existir lei especial.

Existe algum título, hoje no Brasil, sem lei? Não, todos os títulos têm lei. Todos os títulos têm lei específica, então não se aplica o novo Código

Civil, principalmente porque estas leis mandam aplicar supletivamente a LUG (Lei Uniforme de Genebra)

A LUG é o Decreto 57663/66, a base de todos os títulos de crédito, é a legislação mãe.

Quando a lei especial for omissa aplica o Decreto 2044 que diz respeito às letras de câmbio, se todos os demais forem omissos aí sim vai aplicar o novo Código Civil.

O novo Código Civil não tem aplicação. A LUG é uma Convenção Internacional sobre notas promissórias e letras

de câmbio. Essa Convenção é de 1932 e só foi incorporada ao sistema brasileiro em 1966. A LUG, como é uma Convenção Internacional, trazia um problema que era

adequá-la, chegar a uma conclusão entre todos os países. O que foi feito para adequar foi criar, por exemplo, vários artigos.

A LUG é dividida em três partes, a LUG, a parte introdutória e o anexo I. Foram criadas ressalvas que se adotadas os países não precisam utilizar

certos artigos. Da LUG, essa regra está no anexo II. Quais foram às reservas do Brasil? Elas estão na parte introdutória. Verificando as reservas passa-se, a saber, quais artigos serão aplicados.

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A LUG é uma Convenção Internacional, pode ser revogada por uma Lei Ordinária?

15ª Aula – 04/10/2003

A Lei que seria Ordinária pode revogar Tratado Internacional ou

Convenção Internacional? Parece ser um tema debatido, sobretudo em Direito Constitucional, mas,

normalmente em Direito Constitucional esquecem de dar uma posição específica. Tratado Internacional pode ser revogado por Lei Ordinária? Na verdade existem três correntes sobre o assunto, duas delas certamente

vocês já estudaram em Direito Constitucional. A primeira corrente entendida e defendida pelos internacionalistas, para

esta corrente a Lei Ordinária não revoga Tratado Internacional, quem revoga é a denúncia, se o Brasil é signatário de um Tratado Internacional e decide não mais aplicá-lo, ele tem que denunciar o Tratado ou Convenção Internacional aos demais países, dizendo que não quer mais aplicá-lo, três anos depois, salvo engano, se eu me lembro do Direito Público, ele pode deixar de aplicar, tem que continuar aplicando durante três anos. Isto no Direito Internacional, só revoga Tratado ou Convenção uma Denúncia, logo eles não admitem uma Lei Interna revogando Tratado Internacional, isto sujeitaria o país às sanções internacionais. Ex: O Brasil celebra um Tratado Internacional com trinta países e, depois resolve simplesmente não mais cumprir aquele Tratado, isto é incabível, impossível.

Esta posição, entretanto, é amplamente minoritária, só defendida pelos internacionalistas.

Em contrapartida, há uma segunda posição, defendida pela maioria dos constitucionalistas brasileiros, que dizem que o STF defende esta posição, sustenta esta orientação. A nossa Constituição não tem hierarquia ao Tribunal Internacional, não tem hierarquia ao Tratado ou Convenção Internacional, em princípio está em pé de igualdade com a nossa Lei Interna, uma Lei Ordinária posterior ao Tratado pode revogá-lo.

Mas nós falamos que a só a denúncia pode revogar um Tratado? Os consectários, as conseqüências desta irresponsabilidade do Congresso

podem gerar sanções internacionais ao Brasil como um todo. Que a Lei Ordinária revoga o Tratado, se isto vai gerar alguma penalidade para o país, isto é problema do Estado brasileiro, no Brasil vai valer a Lei Ordinária posterior. Ex: O cheque, o Brasil é signatário de uma Convenção Internacional sobre cheque, Convenção de 1932, salvo engano, o Brasil foi signatário dela e a incorporou ao Direito Brasileiro através do Decreto 57595/66, Tratado celebrado em Genebra e posteriormente em 1985 editou uma Lei posterior, que é Lei interna sobre cheque, Lei 7357/85. A Lei prevalece, não o Decreto. Incansavelmente, o STF vem dizendo que a Lei prevalece. Um caso típico no Direito Empresarial é a questão do Cheque, tem um Tratado e tem uma Lei Posterior.

Há uma terceira posição defendida pelo professor Paulo Restiffi, o professor de Direito Empresarial não o conhecia, passou a conhecê-lo lendo o seu livro sobre cheque, o professor Paulo Restiffi introduziu uma terceira vertente, que o professor de Direito Empresarial achou perfeita, esta terceira vertente diz o seguinte: “Lei Ordinária não revoga Tratado Internacional e Convenções Internacionais, pois só quem os revoga é a Denúncia, uma Lei Ordinária posterior torna apenas aquele Tratado ou Convenção Internacional ineficaz, a posição do professor Paulo agrade Gregos e Troianos, agrada os

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Internacionalistas, dizendo que não revoga os Tratados Internacionais e agrada os Constitucionalistas, dizendo que o Tratado não é superior, não tem hierarquia sobre as Leis Ordinárias”. A conseqüência prática disto: Vamos imaginar uma Lei Ordinária número dois, com dois artigos apenas.

Artigo 1º - Está revogada a Lei do Cheque; Artigo 2º - Está Lei entra em vigor na data de sua publicação. Não trata da matéria, só revogou a Lei. Pela segunda posição qual é a conseqüência? Pela segunda corrente não teríamos mais legislação, regulamentação sobre o

tema, foi revogada. E pela posição do professor Paulo Restiffi o Tratado foi revogado em

algum momento? Não, apenas tornou sem eficácia em razão de uma lei posterior, revogada

esta lei posterior o Tratado Internacional volta a ter eficácia, isto não é repristinação, parece, mas não é, a repristinação pode no Plano da Validade, nós estamos no Plano da Eficácia. Esta é a terceira posição defendida pelo professor Paulo Restiffi, o professor de Direito Empresarial está falando em sentido latu sensu, ou seja, uma lei revogando a outra, pode acontecer o seguinte, vamos supor que o prazo para protesto no Tratado era de cinco dias, para protestar um título, vem a Lei Ordinária 1 dizendo que o prazo para protesto é de três dias, vem uma Lei Ordinária 2 com dois artigos, só vem revogando o artigo 15 da Lei Ordinária 1. Pela segunda posição nós teríamos regulamentação sobre o prazo para protesto deste título. O artigo 4º do Tratado teria sido revogado pela Lei Ordinária número 1 e o artigo 15 teria sido revogado pela Lei Ordinária 2, então não teríamos mais prazo para protesto deste título. Enquanto, na terceira posição o prazo do Tratado, que é de cinco dias, voltaria a ter vigência, isto é mais fácil ocorrer, é bem mais fácil ocorrer.

O STF afinal de contas adota a segunda posição? OBS: Nem todo Tratado Internacional trata de Garantias Individuais, por

exemplo, pode ser um tratado aduaneiro, não ter relação com garantias individuais, com o caput do artigo 5º, os parágrafos tem que ser interpretados de acordo com o caput; na mesma linha do caput.

Se fosse uma Convenção, Pacto de São José da Costa Rica, por exemplo, poderíamos formular esta interpretação no seio do STJ, já que foi incorporado por um pacto ligando o parágrafo ao caput, não poderia nem ser revogado este Tratado por Lei, porque estaria tutelado pela Constituição, isto é uma outra história.

Qual seria a posição do STF? O STF entendeu por acaso que o Decreto 57595/66, que trata de Cheque, está revogado na prática?

Não, ele fala apenas o seguinte, tem aplicação, a Lei Ordinária prevalece sobre o Tratado anterior, o STF diz que a Lei 7357/85, que é a nossa Lei sobre Cheque prevalece sobre o tratado Internacional, mas confirmou categoricamente que não está revogado o Tratado Internacional, que o Decreto 57595/66 não está revogado, ele falou apenas que a Lei Interna posterior tem prevalência. Portanto, o professor fica muito receoso quando falam que o STF sustenta a segunda posição, que a Lei revoga Tratado, o professor não acha que o STF diga isto, ele diz apenas que a Lei posterior prevalece, prevalecer prevalece tanto na segunda como na terceira corrente.

Agora, a questão é revogou ou não revogou o Tratado? Pela segunda posição revogaria, pela terceira posição não, o Tratado se

tornou ineficaz, dentro do território nacional, mas vai ter que reaplicar aquele tratado internacional, aquelas Convenções Internacionais, nas relações internacionais, o professor

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acredita que esta seja a melhor posição, que agrega as orientações lá do Direito Internacional e as orientações do Direito Constitucional.

Quem disse isto? Não tem na Lei, não tem na Constituição. O STF, ele diz que os Tratados

Internacionais e as Convenções Internacionais são recepcionados por nosso Ordenamento Jurídico com força de Lei Ordinária, não diz que é Lei Ordinária, diz apenas que o Tratado não tem hierarquia sobre as Leis Internas.

Partindo para uma Relação Cambial Na concepção do professor os alunos já deveriam chegar aqui com pleno

conhecimento do que vai ser tratado ou falado agora. O que é DCD? O que é DCI? O que é um credor? Isto tem que vir da Faculdade, mas, a maioria dos alunos chega até aqui sem

conhecimento disso. O que vai ser falado agora serve para todos os tipos de título de crédito. Em qualquer título a primeira coisa que devemos identificar no Tício, no

Caio, no Mévio, no Sinfrone, se eles são DCD, DCI ou credores. Em todo título vamos procurar quem é o chamado devedor principal, ele é

chamado devedor cambiário direto (DCD), ele tem que ser o primeiro a ser cobrado, quando digo que ele tem que ser cobrado, não é na Justiça, não é judicialmente, primeiro tem que ser acionado extrajudicialmente, em título de crédito quase tudo é extrajudicial. Exemplo, o emitente do cheque, antes de cobrar qualquer pessoa, tem que cobrar primeiro o emitente do cheque, mesmo tendo endossante. Emitente de uma nota promissória que endossou para uma outra pessoa e esta endossou para uma terceira pessoa, no final o título foi endossado para quarenta pessoas, tem quarenta pessoas no título, o primeiro a ser cobrado, ainda sim, é o emitente da nota promissória, os demais só podem ser cobrados depois do devedor principal, os outros são apenas garantidores.

Importante: São considerados DCD o devedor principal e também o seu avalista.

A conseqüência prática disso: Para cobrar o DCD não é necessário protesto, se ele não pagar pode ser ajuizada uma ação, uma execução contra ele, não precisa protestar o título. No caso do avalista do emitente do cheque também não precisa protesto, porque ele também é DCD, para cobrar de DCD não precisa de protesto, seja ele o devedor principal, seja ele o avalista do devedor principal.

Qualquer título, primeiro tem que cobrar do devedor principal, cobrar quer dizer ir a casa dele, não conseguindo pode cobrar do avalista.

Quem são os DCIs? Devedor cambiário Indireto é aquele que só paga se o devedor principal não

pagar, para a cobrança do DCI, em regra, é imprescindível o protesto. Ex: Emitir uma nota promissória em favor de uma pessoa, que endossou para uma outra pessoa, que endossou para o professor. Eu vou a casa dele cobrá-lo, ele fala que não tem dinheiro para pagar, não adianta tentar executar uma pessoa que não tem dinheiro, porque não vai receber, não tem dinheiro, não adianta, o que pode ser feito é protestar a nota promissória para exercer o direito contra o DCI, no exemplo o endossante. O endossante, em regra, isto quer dizer, em qualquer título, ele é DCI, ou seja, para a cobrança do endossante é imprescindível o protesto. Por que isto?

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Porque tem que provar para o endossante, qualquer que seja o DCI tem que provar para DCI que primeiro cobrou do DCD, provar que tentou receber mesmo, que cobrou efetivamente, isto só ocorrer se o credor protestar o título. Título protestado pode cobrar.

A cobrança do DCI é extrajudicial. Aqui, em regra, é tudo extrajudicial. O DCI pode após pagar, ir ao DCD e cobrar dele o que pagou. É imprescindível o protesto para a cobrança do DCI. Credor: Em geral, é o beneficiário mediato, por exemplo, o cheque é

emitido em favor dele. Isto pode ser modificado através do endosso, quando ele endossa, ele se torna um endossante e, portanto, um DCI.

Primeiro Título que vamos ver é a Letra de Câmbio: A- LETRA DE CÂMBIO: Legislação aplicada Decreto 57663/66, anexo 1, se este decreto for omisso

vamos procurar resolver a questão com o Decreto 2044/08, se este também for omisso vamos procurar resolver a questão com o Código Civil.

Há uma certa dificuldade para tratarmos deste título, pois poucas pessoas conhecem.

A Letra de Câmbio funciona mais ou menos da seguinte forma: Ela apresenta uma formação inicial com três partes: “A primeira parte é o sacador (em qualquer título àquele que a cria é chamado de sacador), temos o sacado e o beneficiário”.

Como funciona: O sacador (que cria o título cambial) dá uma ordem de pagamento em dinheiro ao sacado em favor de um beneficiário. Eu (professor Leonardo) dou uma ordem para Rogério pagar Sandra. Então, o Leonardo está mandando tanto assim, como isto funciona?

Funciona assim: Eu tenho um contrato com Rogério, neste contrato Rogério me deve R$40.000,00. Eu quero colocar este crédito em circulação, não quero esperar o vencimento para receber dele, para só depois eu fazer o negócio com Sandra, que fazer antes mesmo do vencimento, que vai ser daqui a cento e vinte dias, então dou uma ordem para ele pagar daqui a cento e vinte dias, pagar diretamente para a Sandra. Já estou utilizando os R$40.000,00 hoje, que na verdade eu só receberia daqui a cento e vinte dias. Então, isto é um título de crédito mesmo na essência, gozo de dinheiro presente com dinheiro futuro. Eu dou uma ordem para ele pagar Sandra daqui a cento e vinte dias.

Surgem várias indagações: Eu (sacador) estou celebrando um contrato com a Sandra e digo que ela pode cobrar Rogério daqui a cento e vinte dias os R$40.000,00, pego o título, a Letra de Câmbio e entrego para Sandra, ela fica com o título e daqui a cento e vinte dias ela pode receber. Temos o sacador, o sacado e o beneficiário.

Temos que observar alguns pontos: Primeiro, se ele não aceitar pagar ou não puder pagar, quem vai ter que pagar os R$40.000,00 é o sacador. Já nesta concepção, usando o exemplo, que vai ter que pagar se o Rogério não pagar vai ter que ser eu (sacador). Na Letra de Câmbio o sacador é DCI, se o Rogério não pagar a Sandra pode vir em cima de mim, o sacador é DCI porque ela vai primeiro cobrar o sacado, o primeiro a ser cobrado é o sacado. Se o sacado não puder ou não aceitar pagar, aí sim, o sacador pode ser acionado.

Vejam que eu falei que se o sacador não aceitar pagar, por que falei isto? Duas coisas, o Rogério em princípio tem uma relação jurídica comigo (o

sacador), dei uma ordem para ele pagar a beneficiária, normalmente, uma ligação

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contratual, ele me deve em razão de um contrato R$40.000,00 para o pagamento em cento e vinte dias. O que acontece?

Tem uma regra em Direito Civil que diz que ninguém está obrigado a pagar quem não é seu credor. No caso eu sou o credor de Rogério e não a Sandra, então, ele não está obrigado pagar a Sandra. Ele não está obrigado a fazer o pagamento, o sacado na Letra de Câmbio não está obrigado.

Uma questão mais importante: O crédito está materializado em um contrato, nem o devedor está obrigado a transformar a sua dívida de um contrato em uma dívida de título de crédito. Muita coisa muda, transformar a dívida em título de crédito facilita a execução.

Em segundo lugar eu posso transferir o crédito de um contrato para uma terceira pessoa sem a anuência do devedor?

Não, artigo 290 do novo Código Civil, o devedor tem que ser avisado se o credor quiser transferir o crédito para alguém.

Agora, se eu tiver um título de crédito tenho que avisar alguém na hora de transferir para uma terceira pessoa?

Não, então o título de crédito facilita a circulação do crédito e facilita a execução. Com isso, mesmo que o sacado me deva R$40.000,00 ele não está obrigado a aceitar a Letra de Câmbio. Porém, quase todo credor pede que o devedor assine por fora além do contrato uma nota promissória, emita um cheque pós-datado, porque isto facilita a execução. Podemos executar um contrato, mas isto é bem mais complicado, por isto pedem um título, mas ninguém está obrigado assinar este título. Então, o sacado não está obrigado efetuar o pagamento. Ex: Entreguei um título para Sandra hoje, vencimento daqui a cento e vinte dias.

O que ela vai ter que fazer? O que ela pode fazer antes do vencimento? Ela sabe se Rogério vai pagá-la ou não daqui a cento e vinte dias?

Não, ela não sabe, ela vai pegar o título de crédito, a Letra de Câmbio, e vai levá-lo antes do vencimento na casa de Rogério, para que Rogério faça ou não o aceite. Se Rogério aceitar pagar, ele assina o título, lembrando que só se vincula o título quem o assina, até este momento quem apenas tinha assinado o título era o sacador, o sacado ainda não tinha se vinculado ao título, ele ainda não havia assinado. O aceite é manifestado pela assinatura do sacado. Com o aceito, o sacado para de ser chamado de sacado e passa a ser chamado de aceitante. Tem diferença?

Tem diferença, se for perguntado o seguinte: O sacado é devedor cambial enquanto sacado, antes do aceite?

Não ele não é DCD, nem DCI e nem credor, ele não é nada, ele não assinou o título, só se vincula ao título quem o assina, enquanto ele não assina, ele é um pretenso devedor. Cambialmente ele não é nada antes da assinatura. Se o sacado aceita a ordem, ele torna-se aceitante.

O aceitante é DCD, DCI ou credor? Ele é DCD, porque ele vai ser o principal devedor. O sacado se torna

devedor principal se ele aceitar, se torna devedor cambial se assinar o título. O beneficiário por ordem é a Sandra.

Isto é uma Letra de Câmbio: Sacador dá uma ordem de pagamento em dinheiro para o Sacado pagar ao beneficiário, esta é a forma normal, mas existem formas anômalas.

A primeira é a seguinte, caiu até em uma prova, o sacador dá uma ordem para o sacado para R$40.000,00 ao próprio sacador. Então, eu dou uma ordem para

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Rogério pagar R$40.000,00 para mim daqui a cento e vinte dias. Nesta forma anômala sacador e sacado seriam a mesma pessoa. Isto é perfeitamente possível.

Normalmente, a Letra de Câmbio adota esta forma, ele aceitando eu endosso para Sandra, endosso para quem eu quiser, por enquanto tenho que resolver dentro de casa consegui, passo o título para frente, porque se eu colocasse o nome da Sandra direto como beneficiária e Rogério se recusasse, não desse o aceite, ocorre o que vamos ver futuramente, vencimento antecipado, a Sandra poderia me cobrar imediatamente, por isto é melhor o sacador dar uma ordem para o sacado pagar o próprio sacador, ele aceitando a ordem, aí eu coloco o título em circulação, através do endosso. Na prática a Letra de Câmbio adota mais esta forma.

Esta segunda forma parece mais com qual título brasileiro? Com a duplicata. Na duplicata o sacador é o vendedor. Outra forma anômala: O sacador dá uma ordem para ele mesmo pagar

determinada quantia ao beneficiário. O Leonardo dá uma ordem para o Leonardo pagar R$40.000,00 para Sandra. Seria muito mais fácil ele emitir uma nota promissória, neste caso a letra de câmbio funciona igual uma nota promissória.

O Leonardo deu uma ordem para o Leonardo pagar uma quantia para Sandra, posso, eu Leonardo, recusar esta ordem?

Se o Leonardo recusar a cumprir a ordem dada por ele mesmo interna, ele ficou louco. Nessa hipótese a Lei de Câmbio já nasce aceita, porque já tem a assinatura do Leonardo.

Nos Estados Unidos e na Itália utilizam a Letra de Câmbio para tudo. A LUG é uma Convenção Internacional, Taiwan, Japão, Itália, Suécia, entre

outros. Não podemos olhar a LUG como se fosse só no Brasil, na Itália muito se utiliza a Letra de Câmbio, aqui no Brasil a Letra de Câmbio era muito utilizada antes da criação da duplicata.

Estas são as partes da Letra de Câmbio. Peculiaridades sobre o assunto: Questão do sacado, em geral, o sacador dá

uma ordem de pagamento para o sacado pagar o beneficiário. Interessante em razão de uma regra que está no Decreto 2044, podem existir

vários sacados em uma Letra de Câmbio. Como assim? Eu dou uma ordem para o Rogério ou para a Joana ou para Bianca ou para a

Patrícia. Eu digo para Sandra, Sandra estou dando uma ordem de pagamento para o Rogério, para Joana, para Bianca e para a Patrícia. Indico na Letra de Câmbio vários sacados e entrego para a beneficiária.

A beneficiária vai ter que seguir a ordem indicada pelo sacador. Vai apresentar primeiro a Letra de Cambio para o Rogério, se o Rogério não aceitar, ela parte para o próximo sacado, porém se o Rogério aceitar ela não apresenta o título para os demais sacados – artigo 10 do Decreto 2044.

Em geral são três partes: Sacador, sacado e beneficiário. Como eu (sacador) não tenho certeza se o Rogério vai aceitar ou não a minha ordem, para evitar problema, dou uma ordem para ele pagar, mas ela pode apresentar o título para Joana, Bianca ou para a Patrícia, coloco quatro sacados, o vencimento é daqui a cento e vinte, mas a Joana hoje vai apresentar para o Rogério, se ele não aceitar tem mais três sacados, ela vai à casa do segundo sacado, se o segundo não aceitar ela parte para o próximo. Se um aceitar os outros estão liberados. Tem que seguir a ordem indicada pelo sacador, que vai estar na Letra de Câmbio. Isto é para evitar que o título não tenha aceitante. Se nenhum sacado aceitar e ela protestar vai ocorrer o chamado Vencimento Antecipado (vamos estudar mais para frente).

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O sacador odeia a antecipação do vencimento, porque ele não está preparado para pagar agora.

Podemos concluir que a Letra de Câmbio é o único título que pode existir sem devedor principal. Isto acontece quando o sacado não aceitar a ordem, quando isto acontecer a beneficiaria vai protestar o título e vai receber do sacador, com isto vai ter Letra de Câmbio sem devedor principal, isto não tem problema nenhum.

Sobre esta possibilidade de existir ou não vários sacados a LUG é omissa, temos que ir ao Decreto 2044.

Vamos falar do Aval, Aceite, Endosso e Protesto. ENDOSSO: A Letra de Câmbio é um título de crédito cambial e “abstrato” (para Fábio

Ulhoa Coelho é um título ilimitado para todo mundo é abstrato, para ele é ilimitado). Título Abstrato é aquele que a Lei não diz qual é a causa jurídica, pode ser

emitido uma Letra de Câmbio para qualquer negócio, um empréstimo, crédito de um contrato, leasing, para qualquer negócio.

Mas, o Fábio Ulhoa diz que a Letra de Câmbio pode ser emitida para qualquer negócio, menos para representar uma compra e venda mercantil ou uma prestação de serviço, nestes casos o título que tem que ser usado é a duplicata, partindo desta premissa que ela não pode ser aplicada nestes dois casos, ela é limitada e não abstrata.

Na prática não muda nada. Endosso: É uma declaração cambial, portanto unilateral de vontade. Toda

vez que for falar de uma declaração unilateral de vontade eu sempre abrevio para DUV (Declaração Unilateral de Vontade).

Toda declaração cambial é unilateral de vontade, portanto o endosso é DUV. Toda manifestação de crédito é unilateral de vontade.

Continuando: O endosso é uma declaração cambial, portanto unilateral de vontade, através da qual transfere-se a propriedade de um título de crédito ou, excepcionalmente, apenas alguns direitos da carta (título).

Nós vamos entender melhor o endosso através de suas espécies: Tudo está na LUG.

Endosso Próprio: Ex: Leonardo sacou uma Letra de Câmbio contra o Rogério em favor do próprio Leonardo, vamos imaginar que o Rogério aceitou, porém isto não faz diferença, eu posso transferir o título de crédito apenas endossando o título. Endosso é assinatura do credor, em geral, o endosso vem no verso do título, endosso próprio. Em regra, isto significa que eu que era credor endosso este crédito para Sandra, a Sandra agora é nova credora. Eu vou ser o endossante e, o endossante, em regra, é DCI.

Duas coisas temos que falar aqui: Primeira: Quem endossa é chamado de endossante, quem recebe o título é

chamado de endossatário. O endosso é pró-soluto e pró-sovendo, estou dizendo com isto que quando

transferi a Letra de Câmbio para a Sandra, através do endosso, estou dizendo para ela que este crédito existe, não é um título falso, pró-soluto, toda transferência é pró-soluto, até a cessão civil de crédito – artigo 290 do novo Código Civil.

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No endosso tem mais, além do pró-soluto, além de garantir para Sandra que o crédito existe, garanto mais, garanto que se o devedor principal não pagar, eu pago, ou seja, garanto não apenas a existência do título, garanto o pagamento.

Em regra, o endossante se torna devedor cambiário indireto. Pelo novo Código Civil, o endossante não é devedor cambiário, não é

devedor. Isto entra em choque com tudo que estudamos até hoje sobre título de crédito. O que devemos fazer aplicar o novo Código civil, que diz que o endossante

não garante o pagamento ou aplicar a LUG, que afirma que o endossante garante o pagamento?

Devemos utilizar a LUG sem sombra de dúvidas, ela é uma Lei Especial. O endossante é sim devedor cambiário indireto, como regra, endosso

próprio. Quando estiver endossando para a Sandra preciso avisar o Rogério que

estou endossando o título para a Sandra? Não, o endosso não precisa avisar o devedor. Na cessão civil de crédito o devedor tem que ser avisado. Endosso Impróprio: O endossante não transfere a propriedade do título, ele

transfere apenas alguns direitos inerentes ao título. São duas espécies de endosso impróprio:

Endosso caução; Endosso mandato.

Endosso Mandato: Imagine vocês que eu tenho que receber do Rogério no dia 03/11 (vencimento do título), R$40.000,00, mas no dia 03/11 vou estar viajando, preciso deixar alguém para cobrar o título no meu lugar, posso dar uma procuração para alguém cobrar para mim. A LUG permite que esta procuração seja feita no próprio título, faço um endosso procuração. Eu não estou transferindo para ele a propriedade do título, apenas estou transferindo o direito e o poder para cobrar o título em meu nome. Então, o nomeio como meu procurador, como meu mandatário através do endosso, e viajo.

No dia 03/11 ele vai cobrar do Rogério como se fosse eu, como meu procurador mesmo, se o Rogério não pagar, ele pode protestar o título, vai poder executar o título.

E as defesas que ele pode apresentar são defesas que, porventura, ele tem contra o endossatário ou contra o endossante?

Contra o endossante, que na verdade quem está executando é o endossante através de procurador.

O endosso mandato é simplesmente a outorga de um mandato através de endosso. Eu vou viajar, quando voltar, ele vai prestar contas comigo.

Eu dou um mandato para alguém, este alguém pode endossar para outra pessoa?

Só um novo endosso mandato, que na verdade vai funcionar como se fosse um substabelecimento.

Tudo que imaginamos sobre procuração se aplica ao endosso mandato. Endosso Caução: Também chamado de Endosso Penhor ou Endosso em

Garantia. Eu tenho que receber de Rogério no dia 10/11, R$40.000,00, que está em

uma Letra de Câmbio, que ele aceitou, só que hoje vou celebrar um contrato com a Sandra, porém a Sandra me pede uma garantia. Vou celebrar um contrato qualquer, como por exemplo, um financiamento. Ofereço o Título de Crédito que tenho para receber do

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Rogério no dia 10/11, os R$ 40.000,00. Ela aceita o título como caução, como garantia. Para dar este título como garantia para ela, eu poderia fazer um contrato de penhor, mas seria um contrato acessório àquele contrato que tenho com ela. Antes era bem mais fácil, e a Lei permitia isto, fazer este penhor, esta caução, no próprio título, endosso para Sandra como garantia, coloco no título, endosso para Sandra como garantia, faço endosso caução para ela. Não transferi a propriedade do título para ela, ela não se tornou a nova credora, apenas dei o título como garantia de um determinado contrato. Se eu cumprir o contrato ela tem que me devolver o título. Se por acaso ela já recebeu, tem que me devolver o dinheiro. O endossatário tem poderes para cobrar o título, ela recebe, eu cumpro o contrato, ela me devolve o dinheiro.

Tudo que pensarmos sobre penhor vai ser aplicado no endosso caução, no endosso penhor ou endosso em garantia.

O endossatário do endosso caução pode endossar o título? Sim, ele pode fazer um endosso mandato, endosso procuração. Dois pontos interessantes sobre o endosso impróprio devem ser falados:

Primeiro sobre o endosso mandato: Tem um erro na LUG, tem que corrigir a Lei, o erro não foi exatamente dos tratadistas de genebra, foi erro de tradução, traduziram errado a LUG, fizeram uma tradução do que já haviam traduzido. Não foi uma tradução feita direto de Genebra.

Artigo 18 da LUG – 3ª linha – Está dizendo o seguinte: um mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda incapacidade legal do mandatário.

Prestem atenção: Fiz um endosso mandato para alguém, este alguém sofreu um acidente e morreu, a Lei diz que não extingue o mandato, na verdade a Lei errou na tradução. Não se extingue o mandato pela morte ou sobrevinda incapacidade legal do mandante, na Lei está mandatário, temos que alterar foi erro de tradução.

É possível endosso caução no cheque? Rogério emitiu um cheque em favor de Leonardo, Leonardo pode fazer um endosso caução para Sandra?

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, há quem sustente que não é possível o endosso caução do cheque, pois seria incompatível com a natureza jurídica daquele título, porque ele é uma ordem de pagamento à vista. Porque tem que apresentar o cheque dentro daquele prazo. Há quem sustente isto. Na prática o professor nunca viu isto, ele vai trazer algumas jurisprudências sobre o assunto.

16ª Aula – 25/10/2003

ENDOSSOS ESPECIAIS: Endosso póstumo, também chamado de endosso tardio. O endosso feito após o vencimento tem algum efeito? Você pode endossar

um título depois de vencido? Pode. Mas o endosso após o vencimento não é o endosso póstumo. Nós já

falamos aqui centenas de vezes que vencendo o título existe um prazo para se efetuar o protesto. Depois eu vou especificar quais são esses prazos, mas você já sabe que existe prazo.

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Endosso póstumo é o seguinte: “Vamos imaginar que o endosso póstumo venceu e há um prazo para o protesto, o endosso feito após o prazo para o protesto de pagamento ou após o protesto é um endosso póstumo ou tardio”.

Vou dar um exemplo da duplicata: Na duplicata o prazo para protesto é após trinta dias do vencimento. Vamos imaginar que tenha sido protestado aqui no dia vinte de setembro, então o endosso feito após o dia vinte de outubro é o endosso póstumo ou tardio. Agora vamos imaginar que não foi feito o protesto e que você endossou o título quarenta e cinco dias depois do vencimento, não houve protesto, mas esse endosso é póstumo ou tardio. Não houve protesto, mas expirou o prazo para protesto. Então endosso póstumo ou tardio é aquele que é feito após o protesto por falta de pagamento ou se não tiver protesto, depois de expirado o prazo para o protesto.

Qual a conseqüência de ser endosso póstumo ou tardio? Normalmente, ele parece um endosso normal, igualzinho, mas ele não gera

efeito de endosso, todos os efeitos dele serão da cessão civil de crédito. Parece endosso, mas na verdade é uma cessão civil de crédito.

Aí nós vamos continuar perguntando e daí? Qual a diferença dos efeitos da cessão para os efeitos do endosso?

Diferença entre cessão cível de crédito e endosso:

Cessão Civil de Crédito Endosso - É de direito comum; - É exclusivo de direito cambial; - É uma declaração bilateral de vontade; - É uma declaração unilateral de vontade; - Não tem efeito purificador; - Efeito purificador; - O cedente não garante o pagamento; - O cedente é DCI; - O cedente é apenas pro soluto; - O cedente é pro soluto e pro solvendo; - É possível cessão de crédito parcial; - Não é possível endosso parcial; - É possível cessão condicional; - Não é possível endosso condicional;

Endosso é exclusivo de direito cambial, você não tem como endossar um

contrato, você só endossa título de crédito e a cessão é de direito comum, pode ser utilizado para qualquer crédito, inclusive título de crédito. Você pode transferir o título de crédito por cessão civil ou por endosso.

Vamos a um exemplo de título de crédito que é transferido por cessão: Factoring, uma loja que recebe um monte de título pré-datado, ela até pode endossar tudo para uma empresa de factoring (endosso sem garantia), mas ela também pode ceder todos os seus títulos através da cessão civil de crédito. Então título de crédito pode ser cedido por endosso ou por cessão civil. Agora, endosso só existe do título de crédito.

O endosso, como toda declaração cambial, é uma declaração unilateral de vontade e a cessão é uma espécie de contrato, e o contrato é uma declaração bilateral de vontade.

O endosso gera o efeito purificador. Isso quer dizer que se Laura emitiu uma nota promissória a favor do Leonardo e o Leonardo endossou essa nota promissória para Marcos, Laura pode alegar que não vai pagar a nota promissória para Marcos porque o Leonardo descumpriu contrato com ela?

Não, porque os vícios intrínsecos não se propagam, o título é purificado. É aquela história do princípio da autonomia, o título de crédito em razão do endosso aplica-se o princípio da autonomia e na cessão civil de crédito, vamos imaginar que eu tenho um

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crédito pra receber com Laura, uma dívida, um termo de confissão de dívida de R$15.000,00, e eu quero transferir esse crédito que eu tenho com a Laura para meu amigo Eduardo. Eu vou fazer uma cessão civil de crédito, eu não tenho como endossar, não é titulo de crédito. Faço uma cessão de crédito para o Eduardo.

Diz o artigo 290 e seguintes do CC, quando eu vou transferir o crédito o devedor deve ser notificado dessa transferência, e quando ele é notificado, a partir do momento em que ele toma ciência de que o crédito está sendo transferido para terceiro, ele pode alegar tudo aquilo que ele podia alegar contra o cedente, ele vai poder alegar contra o cessionário. Aplica-se aquela máxima do Direito Civil, ninguém pode transferir mais direitos do que tem. Se eu tenho um crédito que está com algum vício e eu transferir o crédito, vai junto o vício, vai junto à nulidade, vai junto o que for.

Lá no Direito Civil tem endosso? Não. Então o crédito é purificado? Não. Ele vai com tudo de ruim que ele tiver. Tudo que se podia alegar

contra o cedente vai se poder aplicar contra o cessionário. Vamos imaginar que eu construí uma sauna no apartamento da Carla, e deu

vazamento, quebrou tudo. Ela vai poder alegar que não vai pagar ao cessionário porque o serviço do cedente foi mal feito. Isso porque tudo aquilo que ela podia alegar contra o cedente ela pode alegar contra o cessionário. Se fosse um título de crédito com endosso, ela não ia poder alegar vícios na causa cedente, porque o título é purificado com o endosso.

O endosso ele transfere para o soluto e para o solvendo, eu garanto que o título existe, que o crédito existe, e garanto mais, se a pessoa para quem foi endossado não pagar, o endossante paga. Por isso que em regra, o endossante ele é DCD, DCI, ou credor?

Ele é DCI, devedor cambiário indireto. O DCD é o devedor principal, quem tem que pagar mesmo.

E na cessão civil de crédito, vamos imaginar que é um termo de confissão de dívida, eu estou fazendo uma cessão para o Marcos é para o soluto e para o solvendo ou é apenas para o soluto?

Apenas para o soluto. Na cessão civil eu estou cedendo o crédito para Marcos e garanto apenas uma coisa, que aquilo não é falsificado, ou seja, que o crédito existe. Agora se ela vai pagar ou não, é problema do Marcos. Na cessão civil de crédito o cedente não garante o pagamento, o cedente não é devedor, ele não garante o pagamento.

O novo Código Civil diz o seguinte: O endossante é apenas para o soluto. Mas o professor acabou de falar que o endosso é para o soluto e para o solvendo! A questão é que o novo Código Civil trouxe uma regra completamente louca. Mas felizmente o novo Código Civil quase nunca vai ser aplicado, nós vamos aplicar a LUG, lá na LUG diz que o endossante é para o soluto e para o solvendo. Então essa regra do novo Código Civil não tem aplicação, prevalece a LUG que é lei especial.

É possível endosso parcial? A Laura emitiu uma nota promissória para mim de R$10.000,00, aí eu

estou devendo R$ 5.000,00 para o Marcos. Eu posso fazer um endosso só de R$ 5.000,00 para ele?

Não, porque senão eu estaria ferindo o princípio da cartularidade, não se pode rasgar a carta. Por aí já é possível nós afirmarmos que não há endosso parcial. Mas, além disso, tem regra expressa na LUG, dizendo que o endosso parcial é nulo. Já a cessão

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pode ser apenas de parte do crédito, é um contrato e fica estipulado o que as partes acordarem.

É possível o endosso condicional? Primeiro, o que é endosso condicional? Ex: Eu endosso esse título para a Priscila se ela passar em primeiro lugar

no concurso. É possível isso? A lei diz que não é possível o endosso condicional. A condição é

considerada não escrita, o endosso é válido, mas a condição é considerada não escrita. Passando ou não no concurso ela vai receber o crédito.

O endosso póstumo ou tardio, ele vai ficar dentro do quadro do endosso ou do quadro de cessão?

O endosso póstumo ou tardio vai ficar dentro do quadro de cessão. O endossante do endosso póstumo garante o pagamento? Na verdade o endossante do endosso póstumo ele não é endossante, ele é

cedente. E cedente não garante pagamento, então endosso póstumo também não garante pagamento.

Atenção - Tudo que se aplica para cessão se aplica para endosso póstumo ou tardio. Já a cessão condicional é possível porque é contrato.

ENDOSSO SEM GARANTIA: O endossante é para o soluto e para o solvendo, isso é regra. Mas existem

exceções, a primeira exceção é o endosso póstumo ou tardio. Vamos dar um exemplo: “A” assinou uma nota promissória em favor de

“B”, e o “B” endossou essa nota para o “C”. Como, o “B” é professor de Direito Comercial; e está lá no artigo 5º da LUG que se “A” não pagar ele pode cobrar de “B”, porque é para o soluto e para o solvendo, “B” pode transformar o endosso em apenas para o soluto. Como?

O “B” endossa para “C”, sem garantia. Coloca-se a cláusula sem garantia. Quando se endossa sem garantia, endossa-se apenas para o soluto, ou seja, não garanto pagamento, e se “B” não garante o pagamento ele não é devedor.

Na secutirização dos créditos, factoring, como é que você vai transferir para o factorizador?

Você pode fazer a transferência através de cessão civil, contrato de cessão civil de crédito, mas você também pode transferir através do endosso.

Mas lembrando lá no factoring, quem responde pelo não pagamento, o factorizador (a empresa de factoring) ou o factorizado? O risco fica com quem com a empresa de factoring ou com o factorizado?

O risco fica com o factorizador, com a sociedade de factoring. Se o risco ficar com o factorizado não é factoring.

Então como é que eu vou fazer a transferência do título de crédito para a empresa de factoring?

Se fosse através do endosso comum, a sociedade de factoring poderia cobrar do factorizado, do endossante. Então se a transferência for feita através de endosso, tem que ser endosso sem garantia, porque o risco não pode ficar com o factorizado, tem que ficar com o factorizador. O endosso sem garantia é utilizado nas operações de factoring, pois o factorizador é quem assume o risco do inadimplemento.

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Nesse ponto fica igual à cessão de crédito, mas nos outros não, por exemplo, o devedor não vai poder alegar contra a sociedade de factoring tudo aquilo que poderia alegar contra o factorizado, porque é endosso e não cessão.

Agora vamos imaginar que “B” endossa uma nota promissória sem garantia para o “C”, que endossa para o “D”, que endossa para o “E”. Quem é o devedor principal?

O “A”. O “A” é DCD. O “E” é o credor, o “D” é DCI, o “C” é DCI e o “B” não é nada. O “B” endossou sem garantia, então ele não é nada. O “E” poderá cobrar do “A”, o “A” não pagando ele vai protestar, e protestando ele vai poder cobrar de qualquer um do “D” ou do “C”, ele só não vai poder cobrar do “B” porque ele colocou a cláusula sem garantia.

Agora vamos complicar, o “B” quando endossou para o “C” proibiu novo endosso, cláusula proibitiva de novo endosso. Então, “B” fez endosso para “C” proibindo novo endosso. Agora eu pergunto, “C” pode endossar para “D”?

Pode. Então para que serve essa cláusula? Na verdade o nome dessa cláusula está errado, é um nome que leva as

pessoas a erro, porque na verdade ela não proíbe novo endosso. Na verdade o efeito dela, quando “B” colocou a cláusula proibitiva no endosso, é que “B” só garante o pagamento do título para “C”, “B” não garante o pagamento para futuros endossatários. Se o “C” endossar esse título para alguém, “B” não é obrigado a pagar, “B” só paga o título se for para “C”.

Se fosse cláusula sem garantia “B” não pagaria o título para ninguém, já na cláusula proibitiva de novo endosso, “B” paga o título, mas apenas para o endossatário imediato.

Então nesse exemplo: O “B” endossou para “C” com cláusula proibitiva de novo endosso e “C” endossou para “D”, que endossou para “E”. Quando chegar a data de vencimento “E” tem que cobrar de “A” que é DCD, mas “A” não pagou, e então “E” protestou o título, tendo agora direito de cobrar dos DCI. O “E” poderá cobrar de “D” e de “C”, mas não poderá cobrar de “B”, porque “B” quando endossou para “C” endossou com cláusula proibitiva de novo endosso.

Agora vamos imaginar que “E” cobrou de “C” e que “C” pagou. O “C” poderá então cobrar de “B”. O “B” não é obrigado a pagar “D” nem “E”, mas terá de pagar “C”, para quem ele endossou o título de imediato. O “B” só garante pagamento para “C”. A única pessoa que pode cobrar de “B” é “C”.

Importante - Cláusula proibitiva de novo é uma cláusula exclusiva do endosso, ela não poderá ser inserida na cessão de crédito, somente no endosso.

Nós vamos falar agora em um assunto que já foi matéria de prova da defensoria pública.

O que é reendosso? O que é endosso de retorno? E quais os seus efeitos? ENDOSSO DE RETORNO: “A” endossou para “B”, que endossou para “C”, que endossou para “D”,

que endossou para “E”, que endossou para “F”, que endossou para “G”, que endossou para “D”. Então, podemos observar que o título voltou para quem já participava da cadeia cambiária, e é esse endosso, de “G” para “D”, que é chamado de endosso de retorno, porque retornou para quem já fazia parte da cadeia cambiária.

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Agora vamos falar dos efeitos. No vencimento “D” vai poder cobrar de “A”, que é DCD, mas o “A” não pagou, então ele vai protestar o título, aí ele poderá cobrar de todos os DCI.

Mas “D” poderá cobrar de “G”? Vamos imaginar que sim. Então “G” vai cobrar de “F” que vai cobrar de

“E” que vai cobra novamente de “D”. Se “E” cobrar de “D” o que “D” vai fazer depois? Cobrar novamente dos

DCI? Se for assim não vai sair disso. Todo título de crédito é um título de resgate, tem que caminhar para o

DCD. Então quando o título é endossado para alguém que já faz parte da cadeia cambiária, é como se na verdade essa pessoa tivesse sido pago o título. É como se o “D” tivesse pago o título, pago o título para “G”, sendo assim, “E”, “F” e “G” saem da relação cambial. Daí “D” só pode cobrar do “C”, do “B” e do “A”.

A LUG diz o seguinte: Se o título tivesse sido endossado, em vez de para o “D”, tivesse sido endossado para o “A”? O que vai acontecer com esse título? (Foi à pergunta de concurso) Qual a conseqüência de um título ser endossado para o devedor principal (para o DCD)?

Esse título seria extinto, é a mesma coisa que o pagamento, quando “A” paga o título, esse título acaba, é extinto.

Atenção - Essa nomenclatura, endosso de retorno, não vai ser encontrada na lei, é uma nomenclatura exclusiva da doutrina.

REENDOSSO: Reendosso é quando o título é novamente endossado pelo mesmo

endossador. É reendosso porque o endossador já endossou uma vez esse título e está endossando de novo. Também é uma nomenclatura da doutrina.

Vamos imaginar que “G” endossou para o “H”, que cobrou de “A”, que não pagou. Após o protesto o “H” pode cobrar do “G”?

Não, porque com o segundo endosso já tinha sido excluído da relação cambiária. O “H” só vai poder cobrar dos outros DCI e do DCD.

ENDOSSO PRETO e ENDOSSO BRANCO Vamos supor que o Rômulo emitiu um cheque em favor do Leonardo, e o

Leonardo endossou pra Adriana. E o Leonardo colocou no cheque: Endosso para Adriana e assinou. Esse é um endosso em preto.

Mas o Leonardo pode fazer um endosso em branco. O Leonardo põe no cheque: Endosso para _________, e não coloca nome nenhum e assina. Tornou-se um endosso ao portador, qualquer um pode colocar o nome nesse endosso e descontar o cheque. Porém, não pode mais existir título ao portador e endosso em branco. Essa proibição está no artigo 4º da Lei 8.021 e artigo 19 da Lei 8.088, ambas Plano Collor, são Leis de 1990.

Essas leis dizem que não pode ter endosso em branco. Isso tem como ser controlado nas ações, que não podem nem mais ter endosso, pode controlar nos valores imobiliários, mas não tem como controlar o endosso em branco no cheque. Há uma Súmula no STF, que nós já discutimos, onde o título pode ser até sem valor, desde que o

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credor posteriormente preencha de boa-fé. Então se eu posso emitir um título sem valor, quem dirá sem nome do beneficiário. Mas se um dia a pessoa vir me cobrar o cheque que eu endossei em branco, ela vai ter que preencher. No dia em que for depositar ou sacar o cheque ela vai ter que preencher.

Agora, eu endossei em branco para a Adriana. Tem o nome da Adriana no título?

Não. A Adriana transferiu o título para o Maurício. Aí eu pergunto: Adriana é devedora?

Não. Por quê? Porque só se vincula ao título quem o assina e a Adriana nem aparece no

título. Lembrando que o endosso em branco pode se tornar a qualquer momento

em endosso em preto e para isso basta haver o preenchimento do nome do beneficiário. Os títulos foram criados como um modo de circulação de riqueza, mas o

cheque é um título meio “capenga”, a natureza jurídica do cheque tem doze correntes e apenas uma corrente diz que o cheque é título de crédito. Somente Waldirio Bulgarelli diz que é título de crédito próprio. Pontes de Miranda diz que não é título de crédito e etc. Na verdade, cheque hoje em dia é prova de pagamento. Quanto à questão da limitação e da circulação não há qualquer tipo de problema, porque esse princípio não é constitucional, é um princípio infraconstitucional. E lei posterior pode a qualquer momento revogar lei anterior. Se fosse princípio constitucional não poderia, mas não é.

Em que local do título o endosso tem que ser exarado? No anverso ou no verso?

Tanto faz, em qualquer lugar, é claro que só lançar a assinatura no anverso, em princípio, essa assinatura vai ser tratada como aval. Claro, se for do sacado, a assinatura dele vai ser tratada como aceite, mas se for uma assinatura no anverso solta, em princípio vai ser aval, presunção relativa vai ser aval. Então em regra o endosso tem que ser lançado no verso.

Na última prova da Magistratura caiu: Endosso impróprio, endosso calção e endosso mandato. Conceitue e explique endosso mandato e endosso calção.

AVAL: Natureza jurídica do aval: O aval é uma espécie do gênero garantia

fidejussória. Nos podemos dar garantias reais e pessoais. Outra espécie de garantia fidejussória sem ser o aval é a fiança. Você não dá como garantia um bem discriminado, na verdade você dá o patrimônio, dá pessoa em garantia. O garantidor responde nesse caso com todo o patrimônio. Então o aval é uma espécie de garantia fidejussória, mas é uma espécie usada exclusivamente no Direito Cambial. O aval é exclusivo de Direito Cambial, é um ato de liberalidade. E como toda declaração cambial é uma declaração unilateral de vontade. Ex: Vamos imaginar que a Adriana pede para eu entregar ao Rômulo um cheque. Eu pego esse cheque e coloco lá, avalizo esse cheque. A Adriana não pediu, mas eu coloquei lá, avalizo esse cheque, e entrego para o Rômulo. Aí o Rômulo diz que eu não tinha que ter me metido nessa história e diz que não quer. Bom, nenhum dos dois quer esse aval, daí a pergunta: Esse aval é válido ou não é válido?

É válido, porque é uma declaração unilateral de vontade. OBS: Para o síndico emitir um cheque da massa falida, para pagar contas

da massa falida e etc, esse cheque tem que ter a rubrica do juiz. O síndico leva o cheque

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até o juiz e esse o rubrica, no anverso do cheque. Depositaram o cheque e o cheque voltou. Agora vocês adivinhem o que o credor fez?

Executou o juiz, dizendo que o juiz era avalista. Não podemos chegar a esse absurdo, isso não quer dizer aval de forma alguma. Tem até lei especial tratando da matéria, dizendo que a rubrica do juiz no cheque não significa que ele seja avalista.

Então como nós já vimos, o aval é um ato de mera liberalidade. Muita gente confunde aval com fiança, então vamos criar um quadro.

Diferenças entre aval e fiança Aval Fiança

- Exclusivo de Direito Cambial; - Qualquer tipo de negócio; - Pode ser parcial; - Pode ser parcial; - Obrigação autônoma; - Obrigação acessória;

Atenção - O aval é exclusivo de Direito Cambial e a fiança é uma garantia

que pode ser usada em qualquer ramo, em qualquer tipo de negócio, até Empresarial. Por exemplo, na locação comercial a garantia mais utilizada é a fiança. A fiança pode estar presente em qualquer ramo, até no Direito Penal. Já o aval não, é exclusivo de Direito Cambial. Ex: Olha que interessante! Jurisprudência mais uma vez. Uma pessoa (louca) chegou para o outro na hora de fazer um contrato e disse que queria um avalista. Não tem nenhum problema até agora, porque normalmente se vincula um título de crédito ao contrato, uma nota promissória vinculada ao contrato e aí se pega a assinatura do avalista na nota promissória. Como foi exigido um avalista eu vou lá e arranjo um avalista, chamo o Rômulo para ser meu avalista. Mas aí a pessoa ao invés de colocar o Rômulo como avalista do título, coloca o Rômulo como avalista do contrato. O aval no contrato. Agora eu pergunto: Pode aval no contrato?

Não, nós acabamos de falar que o aval é exclusivo de direito cambial. E aí, o que acontece? Qual a conseqüência lógica do aval no contrato?

Ser considerado nulo. Daí o juiz chegou lá e colocou nulo o aval. Teve recurso e o tribunal disse que está certo, que não existe aval em contrato, mas vamos considerar o aval no contrato como se fosse uma fiança. Isso é meio absurdo! Mas fazer o que, eu já vi uma decisão do TJ nesse sentido e uma decisão no STJ. E o fundamento usado para isso é que é vontade das partes, se tem que interpretar as cláusulas contratuais para chegar ao máximo na vontade das partes. E nesse caso, a vontade das partes era que a pessoa que assinou o contrato fosse garantidor.

E já que não pode ser garantidor por aval, qual a outra espécie? Fiança. O aval pode ser parcial? O aval é um ato de liberalidade, então se avalista pode, quer dar tudo, ele

também pode querer dar só um pouco. É um ato de liberalidade, ele libera o quanto ele quiser. Pode ser um ato de liberalidade total ou um ato de liberalidade parcial. O aval por tanto pode ser parcial. Entretanto, o novo Código Civil vem dizendo que não, mas o Código Civil nesse caso não vai ser aplicado, porque existe lei específica, a LUG, que diz que o aval pode ser parcial. Tem prevalência a LUG, que é lei especial.

O aval depende de outorga uxória ou marital? O artigo 978 do CC diz que para vender um imóvel precisa da autorização

conjugal, isso não é valido para o Direito Empresarial. O Direito Empresarial é muito

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dinâmico, não precisa de autorização marital. O artigo 978, diz textualmente que “O empresário pode vender o imóvel ligado a atividade e para tanto não necessita da outorga conjugal”. Lógico que não é qualquer imóvel é imóvel ligado a atividade empresarial, isso porque a atividade empresarial é uma atividade dinâmica. Por exemplo, o trespasse que não precisa da outorga. Nenhum professor de Direito Civil concorda com esse artigo.

Então se eu posso vender um imóvel sem outorga uxória, lógico que o imóvel não está em nome do casal, está em nome do empresário, que dirá um aval. Não tinha a menor necessidade, mas veio a lei e disse expressamente que para o aval precisa de outorga uxória.

O aval é uma obrigação autônoma ou uma obrigação acessória? É o princípio da autonomia que vai resolver isso. Nulo a obrigação do

avalizado, não é nulo a obrigação do avalista, princípio da autonomia. A obrigação decorrente do aval é autônoma. Na fiança a obrigação decorrente é acessória, nula a obrigação do afiançado, nula à obrigação do fiador.

PLURALIDADE DE AVAIS: Existem duas espécies de pluralidade de avais, aval simultâneo e aval

sucessivo. 1- Aval simultâneo: De acordo com a doutrina é o chamado aval horizontal. Aval simultâneo é

quando vários avalistas avaliam um mesmo avalizado. C1 C2 C3 C4 Horizontal A B C D E No vencimento o “E” vai cobrar do “A”, que é o DCD, o “A” não pagando

o “E” vai ter que protestar. Feito o protesto ele passa a ter direito de cobrar dos DCI. Bom os DCI são “B”, “C” e “D”. Eu já falei para vocês que o avalista é pode ser DCD ou DCI, vai depender de quem ele esta avalizando, ele vai ser DCD quando for avalista de DCD, e vai ser DCI quando for avalista de DCI. O avalista segue a mesma posição jurídica do avalizado.

Nesse caso do desenho acima, os avalistas são DCI, pois são avalistas do “C”, que é DCI. A dívida é de R$ 4.000,00 e agora o “E” pode cobrar de qualquer um. Vamos supor que ele escolheu o C3. Os devedores são solidários, então o “E” pode escolher qualquer um. Então ele executa C3. Primeira pergunta: Cabe intervenção de terceiro? Cabe chamamento ao processo?

Não cabe. Solidariedade civil é diferente de solidariedade cambiária. OBS: Não existe chamamento ao processo em solidariedade comercial, que

é a cambiaria. Entendimento do TJ e STJ. O espírito da solidariedade cambiária é facilitar a cobrança.

Bom, então “E” está cobrando de C3 e o valor do título é de R$ 4.000,00. O C3 pagou. Com C3 pagando o “D” ficou fora da relação cambial. O título é um título de resgate, ele tem que caminhar para o DCD, o “A”, e quando o DCD paga o título morre.

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Sendo assim o C3 pode cobrar de “B”, de “C” e de “A”. Agora eu pergunto: O C3 pode cobrar de C1? Pode cobrar de C4?

Atenção: Internamente a solidariedade dos avalistas simultâneos é solidariedade civil. Ou seja, se o C3 pagar ele pode cobrar os R$ 4.000,00 do “B”, mas não pode cobrar os R$ 4.000,00 do C1, porque entre eles (os avalistas simultâneos, C1, C2, C3 e C4) a solidariedade é civil, ele só pode cobrar a quarta parte de cada um. Ele paga os R$ 4.000,00, mas só pode cobrar R$ 1.000,00 de C1, R$ 1.000,00 de C2 e R$ 1.000,00 de C4. É muito mais fácil ele cobrar de “C”, de “B” ou de “A” todo o valor.

2- Aval sucessivo: Aval sucessivo é quando um avalista avaliza outro avalista. É o que a

doutrina chama de aval vertical. C4

Aval vertical, o C1 foi avalizado pelo C2, que foi avalizado pelo C3, que foi avalizado pelo C4.

C3 C2 C1 A B C D E O “E” no vencimento cobrou do “A”, que não pagou, houve protesto e

agora o “E” pode cobrar de todos os DCI. O “E” então resolve cobrar do C2, o C2 vai ter que pagar os R$ 4.000,00. O C2 pagando o “D” sai da relação cambial. Agora eu pergunto: O C2 pode cobrar alguma coisa do C4?

Não. (O meu pai dizia assim, se uma pessoa está em baixo de você, olha pra ela e pisa nela, mas se uma pessoa está em cima de você não se mete com ela). Ele pode cobrar todo o título de C1, de “C”, de “B” e de “A”. Sai da relação cambial além de “D” o C3 e o C4.

Para terminar nós vamos voltar no aval em branco. Primeiro, o aval em geral é dado no anverso (frente), mas também pode ser dado no verso, desde que esteja lá avalizo e etc. Quando o avalista não diz quem ele está avalizando, vamos supor que tenha quatro pessoas avalizando. Quem eles estarão avalizando?

Se for uma letra de câmbio, o aval em branco é dado em favor do sacador. Será um aval simultâneo, vários avalistas para o mesmo avalizado. Então, aval em branco na letra de câmbio é considerado dado em favor do sacador. É a mesma coisa na nota promissória. Só muda em um título, na duplicata. No aval em branco na nota promissória tem que se levar em conta onde esta a assinatura. Vamos imaginar que “B” avalizou “A”, assinando em cima de “A”, que “C” veio e avalizou “B”, assinando em cima de “B”, e assim sucessivamente. Quando se avaliza acima da assinatura de outro avalista sem diz nada esta se avalizando quem está em baixo. Assinou-se e não tem assinatura embaixo, o endosso será dado em favor do sacado.

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17ª Aula – 01/11/2003

Vamos começar a falar sobre o aval antecipado. Bom, a questão é o seguinte: Na Letra de Câmbio nós já estudamos que

existem três partes inaugurais. E quais são estas partes inaugurais? Sacador, Sacado e o Beneficiário. O sacador dando uma ordem para o

sacado para pagar uma determinada quantia em dinheiro, em um determinado momento, ao beneficiário.

Sabemos que na Letra de Câmbio o sacador é Devedor Direto Cambiário (DCD) ou Devedor Cambiário Indireto (DCI). Ele é o principal pagador ou ele não é o principal pagador?

O sacador é Devedor Cambiário Indireto (DCI). Ex: Leonardo dá uma ordem para Cláudia pagar ao Rômulo a quantia de cinco mil reais (R$ 5.000,00). Leonardo diz para Rômulo: “Você, Rômulo pode cobrar de Cláudia esta quantia. Se Cláudia não pagar a Rômulo, ele vai cobra esta quantia de quem?

Rômulo vai cobrar esta quantia do sacador, que no exemplo, cobrará do Leonardo. Daí o sacador, que no exemplo é Leonardo, é Devedor Cambiário Indireto (DCI).

A questão é o seguinte: No aval, eu disse para vocês que o avalista segue a mesma posição do avalizado. O avalista do Devedor Cambiário Direto (DCD) ele também é Devedor Cambiário Direto (DCD) e se for avalista do Devedor Cambiário Indireto (DCI) ele também será Devedor Cambiário Indireto (DCI).

A Cláudia, que é a sacada apenas, é Devedora Cambiária? Vejam que eu só dei uma ordem apenas para Cláudia pagar a Rômulo, mesmo assim, ela é devedora cambiária?

Não, porque para se vincular ao título tem que ter o aceite tem que assinar. Então eu dei uma ordem para Cláudia para pagar a Rômulo, por enquanto ela é sacada, sacado não é Devedor Cambiário, pois ainda não assinou o título. Este é o princípio da literalidade, isto é, só se vincula ao título quem o assina. Como Cláudia ainda não aceitou, não assinou, ela não é devedora cambiária.

Mas antes de Cláudia assinar o título, o nosso amigo ali vem e assina o título dizendo: “Eu sou avalista da Cláudia, da sacada e avalizo o título”.

Bom nós temos a seguinte situação: Temos Rômulo como beneficiário, o Leonardo como sacador, a Cláudia como a sacada e nosso amigo ali como o avalista. Se Cláudia efetuar o aceite, não haverá problema nenhum porque se efetuar o aceite ela se torna aceitante, passando a ser Devedora Cambiária Principal, Direta (DCD) e o avalista dela também como Devedor Cambiário Principal, Direto (DCD).

O problema é o seguinte: O nosso amigo ali avalizou a sacada e se a sacada não fizer o aceite? Nosso amigo ali que avalizou o título, que assinou o título é Devedor? Por que aval antecipado?

Porque nosso amigo ali lançou o aval antes do aceite da sacada, ou seja, ele avalizou a sacada antes mesmo da sacada dizer se vai pagar ou não. Se ela aceitar, não haverá problema nenhum porque será aceitante, logo, Devedora Cambiária Direta (DCD) e o avalista do aceitante, também será o Devedor Cambiário Direto (DCD).

Mas o problema é o seguinte: Avalista do sacado onde o sacado não aceita. O sacado que não aceitou é devedor ou não é devedor?

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Não é devedor. E o avalista do sacado que não é devedor, isto é, que não aceitou, ele será

considerado devedor ou não? O aval antecipado é exatamente isto, ou seja, é o aval dado em favor do

sacado antes do aceite deste. E se o sacado não aceitar como fica o avalista? Nós acabamos de falar

aqui que o avalista segue a mesma posição jurídica do avalizado e aqui na questão o avalizado é devedor?

Não, porque ele não aceitou o título. E o avalista é devedor? • Duas correntes: A primeira corrente defendida por Rubens Requião – Em razão do

Princípio da Autonomia subsiste a obrigação do avalista, ou seja, o sacado aceitando ou não, não há problema nenhum porque as obrigações cambiárias são autônomas, logo, subsiste a obrigação do avalista. O avalizado pode até morrer que não há problema, subsiste a obrigação do avalista.

A segunda corrente, majoritária, defendida por Fran Martins – Entende esta corrente que não subsiste a obrigação do avalista.

Por que não subsiste a obrigação do avalista? Porque se o sacado não é nada e se o avalista segue a mesma posição

jurídica dele, logo, também vai ser nada. Por que se nós admitirmos a opinião de Rubens Requião este avalista vai

ser Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Devedor Cambiário Indireto (DCI)? Ele não avalizou Devedor Cambiário Direto (DCD) nenhum e ele também

não avalizou Devedor Cambiário Indireto (DCI) nenhum, como ele pode ser alguma coisa se o avalista segue a mesma posição jurídica do seu avalizado, logo, a posição do Rubens Requião não tem nenhum fundamento prático, não tem como na prática viabilizar isto.

O credor vai cobrar de quem se o sacado não aceita? O credor vai cobrar do sacador que é Devedor Cambiário Indireto (DCI). O sacador vai poder cobrar do avalista? Não. E o avalista vai poder cobrar de quem se o sacado não é devedor? O

avalista será o último a pagar? Não porque o último que tem que pagar numa Letra de Câmbio sem aceite

é o sacador, então, não há como fundamentar na prática a primeira corrente. A segunda posição é amplamente dominante em razão da prática.

OBS: Na hora da prova vocês dizem assim: Em que pese à envergadura jurídica do saudoso Professor Rubens Requião, adotamos orientação diversa e explica a posição que é amplamente majoritária.

Este é o último ponto sobre aval. Vamos analisar o protesto e a legislação aplicada é Lei 9492/97. PROTESTO – LEGISLAÇÃO APLICADA - LEI 9492/97 Conceito: Protesto é um ato jurídico cartoriano, solene, extrajudicial,

através do qual se extrai uma certidão atestando uma resposta negativa do devedor (falta de pagamento, aceite, devolução, etc), viabilizando a cobrança dos Devedores Cambiários

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Indiretos (DCI’s) e o requerimento de falência com base na impontualidade (Artigos 1º e 10 da Lei Falimentar).

Na verdade, protesto, os principais são estes colocados acima, mas existem outras modalidades.

MODALIDADES DE PROTESTO: Vou mencionar os principais, que são protestos por falta de pagamento, de

devolução e de aceite. Vou explicar a vocês como funciona o protesto: Uma letra de câmbio

funciona assim: A letra de câmbio tem o aceite, então, o beneficiário, Rômulo vai levar a letra de câmbio lá na casa de Cláudia para ela fazer o aceite e diz Rômulo: “Cláudia, Leonardo mandou você me pagar à quantia de cinco mil reais (R$ 5.000,00) e você aceita pagar?”. E Cláudia diz que não aceita pagar. Para Rômulo cobrar do sacador, Leonardo, ele tem que provar que a Cláudia não quis aceitar e uma carta escrita de próprio punho de Cláudia dizendo que não vai aceitar, não serve porque a lei exige imprescindível o protesto como comprovação da mora. O que Rômulo vai fazer?

Rômulo vai a cartório e levá-la a protesto. Quando ele protocola o protesto, não quer dizer que o título já está protestado porque o cartório tem um procedimento e este dura, em regra, três dias. Então o Rômulo levou o título para protesto e chegando lá no cartório ele diz: “A sacada, Cláudia, não quis aceitar”, e o oficial do cartório vai expedir uma intimação para a sacada com o seguinte teor: “Sra. Cláudia compareça no cartório tal, dia tal, dentro do prazo de três dias a contar da expedição desta para efetuar o aceite do título tal e aí vem dizendo qual o título, para efetuar o aceite, sob pena de protesto”. Se Cláudia aceitar vai ter o protesto?

Não. E se Cláudia não for ao cartório? Haverá o protesto por falta de aceite. A mesma coisa o protesto por falta de

pagamento. Vamos imaginar que seja uma nota promissória e ela emitiu em favor do

Rômulo, mas só que no vencimento ela não quis pagar e aí Rômulo vai leva a nota promissória a protesto e o cartório a intima. Cláudia será intimada para que no prazo de três dias a contar da expedição ir ao cartório e pagar.

Vamos ver na prática porque isto que vou falar não está na lei: O cartório envia a intimação para o protesto por falta de pagamento, isto já é uma ficha de compensação onde o devedor já pode ir ao banco e pagar. Quando é protesto por falta de pagamento em duplicata, a própria intimação do cartório já é uma ficha de compensação, é claro que além do valor do título, há também as custas do protesto que estão embutidas ali, isto é, atualmente o devedor não precisa ir ao cartório e vai direto ao banco e paga.

Mas vamos direto pela Lei e deixar um pouco de lado a prática: O devedor tem que ir a cartório e efetuar o pagamento. E se não for a cartório efetuar o pagamento?

Protesto. Então o protesto não é imediato porque há primeiramente um procedimento do cartório.

Há ainda previsto na Lei 9492/97 a possibilidade do devedor ser intimado para comparecer a cartório sob pena do protesto e ir a cartório e dizer assim: “Sr. Oficial este título que está aí, eu não vou pagá-lo porque Rômulo colocou um revólver que me obrigou a assinar o título ou dizer:“Esta assinatura que está no título não é minha”, ou

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dizer: “Eu já paguei este título, o devedor poderá alegar qualquer coisa” é o chamado contraprotesto”.

O devedor pode ir a cartório e não pagar, não aceitar, não devolver e pode oferecer uma defesa. Isto é o chamado contraprotesto. Isto é puramente desencargo de consciência, vez que o Oficial do Cartório não é Juiz, portanto, o Oficial do Cartório não pode decidir quem está com a razão, logo, salvo alegação de vício formal, vício formal extrínseco, este sim poderá ser conhecido de ofício, qualquer outra alegação é uma mera defesa moral porque de qualquer maneira o Oficial do Cartório vai tirar o protesto. Quando se diz tirar o protesto entenda-se efetivar, fazer o protesto. O Oficial só não vai fazer o protesto se o título tiver vício de forma, por exemplo, não tiver o nome do beneficiário, não tiver a data (lembram do cheque sem data?), enfim tiver algum vício de forma que se possa constar, mas fora o vício de forma, o Oficial terá que tirar o protesto (entenda-se realizar) o protesto, salvo se o devedor for lá em cartório e pagar ou aceitar, conforme o caso. É assim que funciona o protesto.

Local do protesto: Onde o título deve ser protestado? Em regra o local de pagamento. Quando for cheque a Lei do Cheque

admite que o protesto seja tirado no local do domicílio do emitente. Prazo para o protesto: Para cobrança dos Devedores Cambiários Diretos (DCD) é preciso

protestar o título? Para depositar um cheque não é preciso protestar antes, para cobrança do

emitente não é preciso protestar antes, para a cobrança do aceitante também não é preciso protestar antes, então, o protesto para a cobrança do Devedor Cambiário Principal, Direto é facultativo e sendo facultativo não há prazo para protestar o Devedor Cambiário Direto (DCD). Não! Por quê?

Não, porque nem precisa protestar. Então o protesto para cobrança do DCD não há prazo, ele é meramente facultativo.

O protesto é imprescindível para cobrança de quem? Dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI). Então aqui o protesto tem prazo? Tem prazo. O prazo que vou falar aqui é o prazo para que você faça o

protesto e assegure o direito de cobrar os títulos dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI).

Se eu protestar fora deste prazo tem algum problema? O único problema é que você não poderá cobrar dos Devedores Cambiários

Indiretos (DCI). Este prazo é para cobrança dos Devedores Cambiários Indiretos. Vamos ver o prazo para o protesto por falta de pagamento da Letra de

Câmbio e da Nota Promissória: Qual é o prazo? Vocês estão com a LUG aí, Decreto 57.663/66? Se você for seguir a LUG (Decreto 57.663/66) artigo 44, terceira alínea,

entenda-se, parágrafo terceiro e olha o que diz: O prazo para protestar por falta de pagamento é de dois dias úteis após o vencimento.

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Olha só o que acontece: Uma letra de Câmbio aqui. Sacador

Sacado Leonardo (beneficiário) Caio Tício Simprônio Leonardo endossou para o Caio que endossou para o Tício que endossou

para o Simprônio. O sacado efetuou o aceite porque ele assinou o título. Quem é o devedor principal deste título?

O sacado que efetuou o aceite (Devedor Cambiário Direto - DCD). O sacador é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Indireto (DCI)? O sacador é Devedor Cambiário Indireto (DCI). O Leonardo que é endossante é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou

Indireto (DCI)? Leonardo, que é endossante é Devedor cambiário Indireto (DCI), Caio

endossante é Devedor Cambiário Indireto (DCI), Tício endossante é Devedor Cambiário Indireto (DCI) e Simprônio que é endossatário será o credor.

No vencimento, Simprônio credor, vai cobrar de quem? Do aceitante, o sacado. Se no vencimento o sacado não pagar o que Simprônio tem que fazer? Simprônio tem que fazer o protesto. Para que o Simprônio tem que fazer o protesto? Para assegurar o direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos

(DCI). Se o Simprônio não efetuar o protesto ele poderá cobrar de Caio? Não. O Simprônio vai poder cobrar do sacador? Não. O Simprônio vai poder cobrar de Leonardo? Não. Para a cobrança dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI) o Simprônio

tem que efetuar o protesto tempestivo. Qual é o prazo segundo o Decreto 57.663/66? Se o título venceu dia 10/10/2003, Simprônio tem que fazer o protesto dois

úteis, ou seja, até o dia 12/10/2003. Se o Simprônio faz o protesto no dia 15/10/2003? Simprônio perderá o direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos

(DCI). E aí segundo a LUG (Decreto 57663/66) o prazo será de dois após o

vencimento. Mas há controvérsia sobre este prazo, a saber: Primeira posição: O prazo é de dois úteis após o vencimento. Este é o

entendimento do Professor Fran Martins, posição absolutamente isolada. Segunda Posição: O prazo é de apenas um dia útil, então, se o prazo

venceu no dia 10/10/2003 o protesto tem que ser feito no dia 11/10/2003. Quando eu digo fazer o protesto, entenda-se, você tem que levar o título no cartório para protesto no dia

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11/10/2003. O protesto mesmo será efetuado dias depois porque o cartório terá que obedecer àqueles procedimentos. Quando eu digo prazo, entenda-se levar o título ao cartório para o protesto, ou seja, dar entrada no cartório. O protesto mesmo pode nem efetivado uma vez que o devedor poder realizar o pagamento.

Primeira posição de Fran Martins é de dois dias úteis após o vencimento e todos os outros defendem um dia útil. Por quê?

Defendem um dia útil em razão do seguinte: Lembram que eu falei sobre a LUG, Lei Uniforme de Genebra, onde esta lei tem três partes, quais sejam, parte introdutória, Anexo I e Anexo II. A LUG, a Lei Uniforme de Genebra mesmo fica na parte do Anexo I e o Anexo II são as cláusulas de reserva. O artigo 44, terceira alínea, foi objeto de reserva e o Brasil diz: Não quero aplicar a alínea terceira do artigo 44 da LUG. Foi objeto de reserva número nove do Anexo II e esta diz: Não aplicar o artigo 44, terceira alínea.

Se você não aplica a LUG qual outra legislação que você vai aplicar? O Decreto 2.044/1908 tem quase cem anos, e o prazo deste Decreto 2.44/08

previsto no artigo 28 é de um dia útil. OBS: Na hora da prova se perguntarem a vocês qual é o prazo para

protestar a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, claro que este prazo é em relação aos Devedores Cambiários Indiretos (DCI), será de apenas um dia útil porque você não aplica o artigo 44, terceira alínea do Decreto 57663/66 vez que foi objeto de reserva.

Qual é o prazo na Duplicata? É de trinta dias a contar do vencimento o protesto por falta de pagamento. E o cheque? O cheque é diferente. Mas como assim é diferente? Muita gente me

pergunta se é preciso protestar para cobrança do emitente do cheque, o emitente é Devedor Cambiário Direto?

Não precisa protestar para cobrança do emitente do cheque (DCD). E para a cobrança do endossante do cheque precisa protestar? Se fosse aplicar a regra geral precisaria porque o endossante é (DCI). Mas olha só o que acontece: A lei do Cheque diz que para cobrança do

cheque não precisa haver o protesto e o que substitui o protesto do cheque é a declaração do banco dizendo que o cheque foi apresentado e devolvido, então, você não precisa protestar o cheque basta você depositá-lo.

Qual é o prazo para depositar o cheque e assegurar a cobrança dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI)?

É o prazo de apresentação. Qual é o prazo de apresentação do cheque? Trinta dias mesma praça e sessenta dias praça distinta. Vocês sabem o que quer dizer isto? Aproveitando o ensejo vamos esclarecer que para fins de prova considera-

se mesma praça, o Município e praça distinta, Município diferente. Na prática é central de compensação.

Olha que interessante: Eu tenho uma conta aqui num banco do Rio de Janeiro e estou lá em São Paulo, emito um cheque, e como é de costume, coloco no cheque Rio de janeiro, 10 de novembro de 2003. Aí o cheque vai ser depositado lá na cidade de São Paulo. Eu pergunto a vocês: Qual será o prazo de apresentação, trinta ou sessenta dias?

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Trinta dias, porque vale o que está escrito no título embasado no Princípio da Literalidade. Pouco importa o local em que o cheque será depositado, pois o que você deve considerar é a mesma praça ou praça distinta. É o local de emissão e o local que você tem a conta, e no exemplo, o local que eu tenho a conta é no banco do Rio de janeiro e o local da emissão eu coloquei também Rio de Janeiro. O cheque pode ser depositado até no Japão, mas o que você leva em consideração o local onde você tem conta e o local onde você emitiu o cheque ( Princípio da Literalidade).

O cheque é diferente porque nem precisa protestar, é claro que esta ressalva que eu estou fazendo não dispensa o protesto para fins de falência.

Prazo para protesto por falta de aceite e de devolução: Claro que aqui estou falando dos títulos que apresentam a figura do aceite,

e a Nota Promissória, cheque você não apresenta para aceite e sim você apresenta uma única vez para pagamento.

Tem aceite na Duplicata? Tem aceite na Letra de Câmbio? Tem aceite. O prazo do protesto é o prazo de apresentação. E o prazo de apresentação

vamos ver daqui a pouco. Olha uma questão interessante: Prazo de apresentação, em regra, é até o

vencimento do título. Qual é o prazo de apresentação? O prazo de apresentação é até o vencimento (em regra). Ex: Eu passei uma Letra de Câmbio para o Rômulo cujo vencimento é para

o dia 10/12/2003. Qual é o prazo que o Rômulo tem para apresentar esta Letra de Câmbio para Cláudia fazer o aceite?

Até o dia 10/12/2003, esta é a regra. Qual é o prazo que Rômulo tem para protestar por falta de aceite? Dia 10/12/2003. Se ele apresentar no dia do vencimento, ele está

apresentando a letra tanto para aceite quanto para pagamento. E se ela não aceitar e pagar?

Ele vai levá-la a protesto por falta de aceite. Muitos cartórios ficam em dúvida de qual protesto vai se fazer; por falta de

aceite ou por falta de pagamento. Como diz o Professor Alexandre Câmera: “Pouco importa o nome do protesto o que interessa é o pedido do protesto, isto é, pouco importa se o protesto é por falta de pagamento ou por falta de aceite. O protesto tem que ser sempre tempestivo. Lá em são Paulo, por exemplo, nestas circunstâncias, eles colocam protesto por falta de aceite e pagamento. Colocam os dois, mas o nome que o cartório vai dar, pouco importa, o que importa é que o protesto tem que ser tempestivo”.

EFEITOS DO PROTESTO: 1º) O protesto por falta de aceite torna o título exigível antes do vencimento

(obs: explicarei mais tarde). 2º) O protesto se é tempestivo viabiliza a cobrança dos Devedores

Cambiários Indiretos (DCI). 3º) Serve de parâmetro para fixar o termo legal da falência – artigo 14 da

Lei Falimentar.

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4º) Viabiliza o requerimento de falência pela impontualidade – artigos 1º e 10 da Lei Falimentar.

O protesto interrompia a prescrição? Bom até hoje não. O protesto tem efeitos meramente processuais. Ele não

influencia o direito material, ele tem importância para fins processuais, aliás, tem até Súmula do STF sobre o tema. Ocorre que, o novo Código Civil deu este efeito ao protesto, ou seja, pelo novo Código Civil o protesto interrompe o prazo prescricional e isto está previsto no artigo 202, II do novo Código Civil. Toda a Jurisprudência era contrária a isto e agora vem o novo Código Civil dizendo que o protesto interrompe o prazo prescricional.

O protesto interrompe ou não interrompe o prazo prescricional? Interrompe porque contra força não há resistência. A lei está dizendo que

interrompe, então agora interrompe, apesar de toda construção jurisprudencial é no sentido contrário e até a Súmula 153 do STF que dizia que não interrompia agora esta Súmula foi cancela pelo artigo 202, II do novo Código Civil.

Vamos esquecer um pouco a doutrina e vamos para prática novamente: Vamos imaginar que nosso amigo aqui é surpreendido em casa com a intimação de um protesto com o seguinte conteúdo: “Comparecer ao cartório para pagar uma duplicata no valor de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), sob pena de protesto”. E o nosso amigo olha e diz: “Eu nunca comprei nada, como estão me chamando a pagar uma duplicata? E diz ainda: Esta assinatura não é minha, eu nunca vi isto na vida”.

O Oficial do cartório vai levar isto em consideração? O oficial não pode fazer nada. Qual seria a medida cabível no caso acima? Seria a propositura de uma ação cautelar de sustação do protesto e o

fundamento legal, além do periculum in mora e o fumus boni iuris, presente em toda ação cautelar, seria o poder geral de cautela previsto no artigo 796 do Código de Processo Civil combinado com o artigo 17 Lei 9492/97.

A ação Cautelar de sustação do protesto é antes ou depois do protesto? A ação cautelar de sustação do protesto é ajuizada antes do protesto. É

sustar o procedimento do protesto. Caberia uma declaratória com antecipação de tutela? Até caberia, mas por este meio seria muito mais difícil. E se nosso amigo demorar um pouquinho para conseguir isto porque o

procedimento do cartório dura em regra três dias? O protesto será efetivado e o nome do nosso amigo vai ser negativado. Qual é a medida processual cabível neste caso? Poder geral de Cautela previsto no artigo 796 do Código de Processo Civil

combinado com o artigo 26 da Lei 9492/97. Aqui é outra ação cautelar chamada de ação cautelar de cancelamento do protesto. A ação cautelar de cancelamento é quando o protesto já foi efetivado.

E a prática como perguntou nosso amigo? A Defensoria Pública sempre pergunta: Qual a medida judicial cabível

para o teu assistido? Você vai entrar com uma cautelar de sustação ou de cancelamento,

conforme o caso, com pedido liminar. Prática: Juízes concedem a liminar se você caucionar o Juízo, garantir o

Juízo. Caucionou o juízo, o Juiz nem olha e concede a liminar. Se você não caucionou o Juízo aí o Juiz vai olhar, mas em geral, não caucionando o Juízo ele não defere a liminar.

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Se você caucionar o Juiz defere a liminar inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte), mas se você não caucionar ele costuma ouvir a outra parte, esta é a prática.

Outra questão: Ela está devendo o cheque especial, não pagou e o banco foi lá e protestou, ela ficou com o nome negativado. Mas ela vai ao banco e paga.

Pergunto a vocês: De quem é a obrigação de tirar o nome dela do protesto: É dela ou do banco? Quem tem que ir ao cartório e cancelar o protesto?

Para o Professor se for um erro do banco ele tem a obrigação de ir ao cartório e retirar, agora se realmente ela estava devendo, o banco protestou e ela foi lá e pagou, mas antes da Lei 9492/97 era diferente, a partir desta lei o cancelamento do protesto pode ser pedido por qualquer interessado previsto no artigo 26 caput da Lei 9492/97. Assim com base nesta expressão da Lei “qualquer interessado”, as Câmaras Cíveis do nosso Tribunal negando pedido de danos morais, entenderam que o próprio devedor é que pode pedir o cancelamento do protesto, portanto, não é obrigação do credor, o devedor com o recibo do pagamento é só levar lá e pedir o cancelamento do protesto.

Outro questão onde a doutrina se distancia da prática: Primeira coisa: Leonardo saca um Letra de Câmbio, hoje, em favor da

nossa amiga no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para ela pagar a Cláudia. Nossa amiga vai pagar?

Não, porque ela não deve nada. Cláudia para cobrar de Leonardo vai fazer o quê? Cláudia vai ter fazer o protesto por falta de aceite. Protesto por falta de aceite e aí eu pergunto: O nome de quem vai ficar

negativado? Do sacador ou da sacada? Da sacada, isto na prática. Deveria? Não porque o protesto foi por falta de aceite. Olha o que acontece: A lei sendo elaborada para quem não trabalha na

prática, eu na época como Gerente de um banco, leigo, ao consultar os cadastros jogava no sistema vinha lá escrito: “Protesto”.

Eu sabia a distinção entre protesto por falta de aceite e por falta de pagamento?

Não. O protesto por falta de aceite não deveria manchar o nome porque a pessoa

não aceitou, logo, ela não se vinculou ao título, mas acaba na prática sempre prejudicada. Então esta é só uma observação a ser feita para quem vai fazer prova para a

Defensoria Pública. Assim na prática um protesto por falta de aceite que não deveria manchar o nome de ninguém acaba manchando, o protesto que pode manchar o nome de alguém é o protesto por falta de pagamento, é devedor e não pagou. Agora no protesto por falta de aceite, a pessoa não é devedora porque não se vinculou ao título. Cabe uma ação para retirar o nome da pessoa protestada por falta de aceite porque não se trata de hipótese de mau pagador.

Outra questão interessante sobre o cancelamento do protesto e outra viagem da doutrina: A doutrina entende com base, em Pontes de Miranda, na galera que já foi há muito tempo, que feito um protesto por falta de pagamento, por exemplo, contra nosso amigo ali, cinco anos depois ele vai lá e paga. E que se tem que fazer?

Tirar aquela anotação do passado negro do nosso amigo ali, de mau pagador. Mas para parte da doutrina o pagamento não deveria dar ensejo ao cancelamento do protesto. Isto prejudicaria o ex-devedor?

Claro que prejudicaria. Na prática isto inviabilizaria o crédito.

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Para esta parte da doutrina eles entendem que basta apresentar o recibo de pagamento, mas que não retiraria a anotação daquele protesto, é como se fosse uma anotação na FAC (folhas de antecedentes criminais). Virá a anotação do protesto, mas virá com o esclarecimento de absolvido. No cadastro virá: Foi protestado, mas já foi pago. Eles entendem que deveria vir assim, ou seja, foi protestado, mas já foi pago. Eles entendem que deveria vir à anotação do protesto, mas com esclarecimento de que já foi pago. Prejudicaria isto na prática? Claro que prejudicaria.

Então existe uma verdadeira confusão na doutrina a partir da Lei 9492/97 porque esta Lei 9492/97 em seu artigo 26, fala em cancelamento do protesto pelo pagamento, o que a doutrina sempre entendeu que não era possível cancelar e desaparecer àquela anotação. Deu confusão na jurisprudência e foi parar lá no STJ e o STJ entendeu que a partir da Lei 9492/97 cancela-se o protesto pelo pagamento. Antigamente prevalecia o entendimento dos ultrapassados que diziam não ser isto possível, embora houvesse o pagamento, ainda assim vinha a anotação do protesto, mas com o esclarecimento do pagamento ou não pagamento. Hoje, se pagou, cancela-se o protesto e quando for tirar uma certidão esta não vem escrito absolutamente nada. É assim que deve ser. Portanto, hoje, o pagamento cancela o protesto.

Natureza Jurídica do Protesto: Depende. Em relação ao devedor principal (DCD) o protesto é uma

faculdade. E em relação Devedores Cambiários indiretos (DCI), o protesto é

necessário, obrigatório ou é facultativo? Existe alguma diferença entre necessário e obrigatório?

A diferença é entre ônus e obrigação. Ônus é a opção do necessário. Qual a diferença entre ser um ônus ou ser uma obrigação? Ônus é um encargo, que se cumprido, você alcança uma posição jurídica

mais privilegiada. Ônus, se não cumprido, você deixa obter uma posição jurídica mais privilegiada, por exemplo, o ônus da prova, se você não oferece provas, logo, você deixa de ganhar a ação. Em relação à obrigação, se você não a cumprir, você recebe uma sanção.

E em relação ao protesto quanto aos Devedores Cambiários Indiretos (DCI)? Se você não protestar você recebe uma sanção?

Não, você apenas deixa de ter direito de cobrar dos Devedores Cambiários Indiretos (DCI), você deixa de ter uma posição jurídica mais privilegiada, portanto, em relação aos (DCI) o protesto é um ônus.

OBS: Faculdade – Fazendo ou não, há nenhuma alteração no mundo jurídico, ao passo que no ônus há uma alteração no mundo jurídico porque se cumprido, você alcança uma posição jurídica mais privilegiada.

O protesto em relação aos Devedores Cambiários Indiretos (DCI) é um ônus e em relação aos Devedores Cambiários Diretos (DCD) é uma faculdade.

18ª Aula – 06/12/2003

ACEITE: O aceite nada mais é do que assinatura do sacado no título. Quando o sacado

assina o título reconhece aquela dívida, diz: vou pagar esse título no vencimento. O sacado

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que não é devedor cambiário, ele se transforma através do aceite, da sua assinatura em aceitante, que segundo a LUG é devedor cambiário direto, também chamado de devedor principal.

Uma declaração cambial, portanto, unilateral de vontade. Então o ACEITE é a simples assinatura do sacado no título transformando-o

em ACEITANTE. E o aceitante é o devedor principal do título, é o devedor cambiário direto.

O aceite não existe na prática, é só para prova. O aceite na duplicata não existe mais na prática, porque se o sacado não

pagar, o que é que substitui o aceite na duplicata? É o protesto e o comprovante de entrega da mercadoria. O aceite na

duplicata não é mais utilizado, o título é apresentado para o devedor direto para pagamento porque se ele não pagar, mesmo sem a assinatura dele no título, o protesto com o comprovante de entrega da mercadoria já substitui a assinatura.

Na Letra de Câmbio o sacador Leonardo dá uma ordem ao sacado para pagar uma determinada quantia em dinheiro, dia 15/01 ao beneficiário. Sacador é quem tem o título, quem cria o título, quem criou o título pode cobrar 5 mil reais do sacado em 15/01, entrego para A. Tem assinatura do devedor no título?

Não só se vincula ao título quem o assina. (esquecer duplicata agora). Antes de 15/01 a credora vai levar o título na casa do sacado e diz: o sacador

está mandando você me pagar 5 mil reais em 15/01. Você vai pagar? Apresenta o título hoje a ele, e diz que aceita pagar e assina no verso do título, assinou já vinculou, no dia 15/01 ela vai voltar na casa dele para receber.

O aceite serve para dar a oportunidade ao sacado de dizer se vai ou não pagar o título transformando ele de mero sacado que não é devedor cambiário em aceitante, se assinou, já vinculou, e no dia 15/01 pode cobrar.

Quase ninguém já viu letra de câmbio, porque aqui no Brasil utilizamos a duplicata, e na duplicata não precisa apresentar para aceite, o aceite caiu em desuso, mas ainda cai em prova.

O aceite é uma obrigação portable ou quérable? A obrigação tem que ser cumprida no domicílio do suposto devedor ou do credor?

A credora é que tem que ir na casa do sacado para que ele efetue o aceite. É na casa do devedor, é obrigação quérable ou quesível.

Quem pode efetuar o aceite? Quem faz é o sacado, suposto devedor. OBS: Fenômeno que ocorre que tem na LUG é o ACEITE POR

INTERVENÇÃO. SACADO - SACADOR - CREDOR. Vai apresentar para o sacado, se este

não aceitar, a credora tem que protestar por falta de aceite. Qual é a conseqüência do protesto por falta de aceite? NÃO é o vencimento antecipado. Na prática é quase a mesma coisa, na

verdade, é tornar o título exigível antes do vencimento, a partir do dia do protesto. Qual a diferença entre vencimento antecipado e tornar o título exigível antes do vencimento?

É a cobrança de juros. Vencimento do título em 05/07/2004, ocorreu protesto por falta de aceite em

06/12/2003, já a partir de hoje o credor pode cobrar do sacador, mas e a cobrança de juros?

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Só ocorre esta a partir de julho/04. O credor pode exigir o pagamento deste título do sacado ou do sacador? Ou dos dois?

O sacado assinou o título, não fez o aceite, só se vincula ao título quem o assinou, só tem assinatura no título do sacador, que foi quem criou o título. O credor só pode exigir o título do sacador, é só lembrar do Princípio da Literalidade. Só se vincula ao título quem o assina.

Então se eu saquei uma LC, em favor do Tício, Leo sacador e Caio sacado. Vencimento 15/07/04, quando Tício apresentar o título para aceite a Caio, este recusando o aceite, o Tício vai levar a LC a protesto, o dia que for feito este o título passa a ser exigível já desde o protesto, e se o protesto tenha sido feito em 15/12/03, já a partir desta data o Tício que é credor pode exigir o pagamento do Leo, pode cobrar do Caio?

Não, porque sacado não é devedor, este só é devedor se fizer o aceite, se transformar em aceitante.

O sacado enquanto sacado não é devedor. Só se torna devedor se ele reconhecer a dívida, assinando o título.

QUESTÃO PRÁTICA: O título vai ser protestado o nome de quem vai

aparecer lá no protesto, quem será intimado para comparecer em cartório, para fazer ou não o aceite?

O nome do sacado, ele que será intimado. Importante: O aceite na LC é FACULTATIVO. Quem vai ficar com o nome

“sujo” é o sacado e não deveria ficar com o nome sujo porque o aceite na LC é facultativo, isso é um problema que ocorre na prática.

Nós já sabemos a principal importância da recusa do aceite, que é tornar o título exigível desde o protesto, mas aí tem o aceite por intervenção, levou o título a protesto, aí antes de efetuar o protesto, o sacado vai ser intimado, o sacado vai ou não efetuar o aceite?

Aí pode surgir um terceiro, por exemplo: Caio (sacado) pode surgir sua irmã querendo aceitar em nome dele, vai ao cartório e o aceita em nome próprio, ela será a devedora. A credora tem que concordar com esse aceite, com a intervenção da Maria Lucia?

Não, quem decide se aceita ou não é o credor. Se não for efetivado o aceite, for concretizado o protesto, o credor vai poder

exigir o título a partir do protesto, exigir do sacador. O aceite por intervenção como regra, depende da anuência do credor, com

uma observação: se for feito o protesto por falta de aceite o maior prejudicado é o sacador que terá que pagar o título antes do vencimento. O sacador se for malandro pode fazer o seguinte: o sacado é o Caio, coloca no próprio título, princípio da literalidade, com possível intervenção de Maria Lúcia ou qualquer outra pessoa. Se o sacado não for fazer o aceite, mas se essa outra pessoa indicada como possível interventor fizer o aceite, o credor pode discordar?

Não. OBS: Se o nome do interventor constar no título, princípio da literalidade, o

credor não pode recusar essa intervenção. ACEITE POR INTERVENÇÃO (artigo 56 da LUG – Dec 57663) Pode ser indicado no título mais de um sacado, o credor tem que apresentar a

LC para todos eles antes de protestar por falta de aceite.

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Se constarem vários sacados na LC o credor deve apresentar a letra a todos eles antes do protesto.

Prazo para apresentação para aceite: Pode ser um instrumento do sacador para evitar o vencimento antecipado, ou

seja, se refere a tornar o título exigível antes do vencimento. Vencimento do título em 15/04/04, saquei o título hoje, dia 06/12/03 em

favor da Lúcia, ela vai apresentar para o sacado, ela já pode apresentar o título a partir de hoje, mas vou correr o risco de que se o sacado recusar o aceite hoje, ela levar o título a protesto e mesmo o título vencendo em 15/04/04, ela pode cobrar já a partir do protesto. Então eu posso escolher a data para apresentação, para aceite. Em regra, o prazo para apresentar o título para aceite é até o vencimento, mas o sacador pode mudar, eu posso colocar: saquei o título hoje, esse título só é passível de aceite a partir de 10/03/04, ele apresenta hoje, ele recusa, ou seja, obrigado a pagar hoje, colocando isso: 10/03/04 ela só vai poder levar lá na casa do sacado, a partir desta data, e aí pelo menos está perto do vencimento. Eu posso colocar ainda: esse título só é apresentável para aceite entre 01/01/04 a 10/03/04, se perder esse período ela só vai poder apresentar o título para pagamento na data do vencimento.

Então o sacador pode fazer o que quiser com esse prazo de apresentação para aceite, vai vigorar mais de uma vez o princípio da literalidade.

A dificuldade vem agora: Qual é a conseqüência para a perda do prazo de aceite?

Diz o art 53 da LUG: “a perda do prazo por parte do credor, faz com que ele perca o direito de cobrar dos devedores cambiários indiretos”.

O entendimento de parte da doutrina, é que se perder esse prazo de apresentação para aceite o credor perde o direito de cobrar dos devedores cambiários indiretos, ou seja, perde o direito de cobrar do sacador, dos endossantes, dos avalistas dos sacadores. Ele só vai poder cobrar de quem? Se o sacado pagar, se o sacado não pagar, ele vai poder executar alguém?

Não poderá executar ninguém, ele pode pegar aquele título e propor ação de conhecimento como: ação monitória, ação de cobrança em razão da relação jurídica causal, prestação de serviço, etc.

Há uma outra parte da doutrina aplicando um dos artigos do Anexo II que diz: qual é a única conseqüência de você perder o prazo de apresentação para aceite?

A conseqüência seria eventuais perdas e danos e continuaria com direito de cobrar do sacador. Quem defendeu essa tese foi o desembargador Paulo Lara (ex- examinador da Magistratura) prova oral: se não apresentar o título para aceite, passou o vencimento pode executar o sacado?

Não, se ele não efetuou o aceite não é devedor. Pode cobrar do sacador? O candidato disse que não, se expirado o prazo do artigo 53, ele perde o

direito de ação e não pode cobrar ninguém e aí o desembargador achou absurdo a resposta do candidato, e disse que o sacador sempre está vinculado a LC, por toda vida, respeitada o prazo prescricional, mesmo que o título não seja apresentado para aceite. O sacador mesmo que o título não seja apresentado dentro do prazo para aceite, ele permanece vinculado ao título, porque assinou.

Para toda a doutrina, não apresentou o título para aceite perde o direito de cobrar dos devedores cambiários indiretos e o sacador é devedor cambiário indireto, mas

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para Paulo Lara, ele entendia que o credor perdendo o prazo, o sacador continuaria vinculado ao título.

OBS: Não vale a pena citar isso em prova ele não está mais na banca. Na Letra de Câmbio há três partes: sacador – sacado – beneficiário. NOTA PROMISSÓRIA: Na Nota Promissória há duas partes: O Emitente e o Beneficiário. O emitente da NP é o devedor principal. Para executar uma NP não precisa

protestar, porque para cobrar do devedor principal o protesto é dispensado, facultativo. E o beneficiário é o credor. Após a sua criação na NP podem surgir os endossantes, os avalistas, o que já tratamos.

OBS: A Nota Promissória Vinculada a Contrato – é o que pode cair em prova.

Um termo de assunção de dívida, contrato, declaração, assinou um papel dizendo: devo ao Leonardo 60 mil reais, anexo a esse documento 6 notas promissórias de l0 mil. Ele me deve 60 ou 120 mil reais agora? Continua devendo 60 mil reais, é apenas uma outra forma de documentar a mesma obrigação. Quando ele assinou a NP, aquele termo que diz qual foi à causa da dívida, porque que ele é meu devedor. Ocorreu a novação ou não?

Não, porque se causasse novação as partes não poderiam discutir a relação causal.

Então a assinatura de título de crédito vinculada a contrato, não causa novação. Em termos práticos é o seguinte: eu prestei um serviço na casa dele, ele tem contrato de prestação de serviço onde diz que pela prestação de serviço me pagará 10 mil reais, e junto com esse contrato ele assinou um cheque para mim, pós-datado.Quando eu for executar esse cheque que voltou sem fundos, ele pode alegar em sua defesa que eu não prestei o serviço?

Pode. Se tivesse causado novação, ou seja, sempre entre as partes originais vai ser possível discutir a relação jurídica causal. É ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência.

Vinculou um título a um contrato, exemplo prático: sou uma construtora, tenho um terreno, aí vou construir um prédio, pessoas já compraram na planta, tecem um contrato, e assinam também uma nota promissória para prestações. A construtora não precisava pedir assinatura dessas NP, porque já tinha o contrato, por que ela exige isso?

É porque certamente ela quer utilizar as notas promissórias como garantia de empréstimo bancário. Pega essas notas promissórias endossa para um banco e com isso apanha com o banco um empréstimo, só que ao invés de construir o prédio, desaparece com o dinheiro, as pessoas que compraram ficam sem o apartamento, só que as notas promissórias foram endossadas para um terceiro de boa fé. Quando o banco estiver executando, as pessoas poderão alegar que não receberam o apartamento?

Se aplicar as regras só do título de crédito, não poderão alegar isso. A jurisprudência vem entendendo nessas relações que esses títulos estão

vinculados de tal forma ao contrato, que uma vez constatado o ilícito na relação causal, isso contamina os títulos, portanto, mesmo em se tratando de um terceiro de boa fé, vocês vão poder alegar a ausência de causa para exibição desses títulos.

Então a jurisprudência nesses contratos de massa, diz que os títulos estão de tal forma atrelados aos contratos, que eles perdem a sua forma executiva, que o emitente da

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nota promissória pode alegar que não vai pagá-lo por não ter recebido o apartamento, ou por ter sido enganado na venda de computadores pela TV por exemplo, etc.

Essa decisão é exceção a regra, porque a vinculação de um título de crédito a um contrato, para ele realmente ficar vinculado depende de alguns pressupostos: Como é que se pode vincular um título de crédito a um contrato?

Coloca-se no verso da NP ou cheque, a referência do negócio, (refere-se a compra do automóvel tal, placa tal, documento tal, etc) Só isso vincula o título?

Pela letra da lei não, se esse título for endossado, e o cara não lhe entregar o carro, pela regra do direito cambial, você tem que pagar o título e depois correr atrás do vendedor.

Para vincular o título além de mencionar no verso do título, quando tiver nominal a fulano, você coloca a cláusula não a ordem. Porque aqui sim, você vinculou o título. O título com a cláusula não a ordem não pode ser endossado, se o título não pode ser endossado, ele jamais vai se desvincular da causa.

Na prova, para se vincular um título a um contrato em definitivo, basta olhar a cláusula não a ordem, porque aí você evita o endosso. O endosso tem o efeito purificador, é só este que purifica o título, se não tiver o endosso, o título continua vinculado a sua causa.

Já caiu em prova a questão acima, serve como referência. A jurisprudência naquelas causas de massa, já assentou entendimento através da Súmula 258 do STJ, que a NP vinculada ao contrato de conta corrente não tem liquidez.

Os bancos antigamente faziam o seguinte com cheque especial: um correntista estava com a conta negativa, então pegava o contrato de conta corrente, tirava o último extrato juntava com o contrato e promovia a execução. A jurisprudência entendeu que aquela execução não deveria prevalecer por falta de liquidez, porque o banco faz os lançamentos de forma absolutamente individual sem a participação do cliente. Então o valor de juros, de mora, qualquer tipo de lançamento sem a participação do correntista, então como é um lançamento unilateral o banco não pode executar aquilo, tem que dar aqueles lançamentos uma liquidez, uma certeza de que a dívida é realmente aquela.

Então a jurisprudência entendeu que o extrato de conta corrente não dá liquidez a execução fundada em contrato de conta corrente. Daí o banco esperto, passou a exigir que os correntistas assinassem uma NP em branco, tiravam extrato e ao invés de executar o contrato com o extrato, eles olhavam o valor e preenchiam a NP anexando o saldo e executavam agora a NP e não o contrato. Aí a jurisprudência disse: essa NP está vinculada ao contrato de conta corrente e se o contrato de conta corrente não tem liquidez, a NP a ele vinculada também não tem liquidez.

Segundo a Súmula 387 do STF toda vez que o devedor emite um título em branco com lacunas, ele está dando ao credor o direito de preencher.

Entenderam que a NP estaria vinculada ao credor de conta corrente, vinculada de tal forma que perderia até a liquidez.

Essas decisões têm cunho mais social que jurídico, porque a lei não diz isso, a LUG não fala nada de liquidez por contaminação do contrato, nem no novo Código Civil nem em lugar nenhum. Isso é uma posição exclusivamente jurisprudencial, essa vinculação.

Sobre NP tudo que foi falado sobre LC, aval, endosso, protesto, também se aplica às notas promissórias.

Importante: Só o aceite não se aplica a NP, porque esta não é passível de aceite. Como é criada pelo próprio devedor principal não está sujeita ao aceite, já é criada

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já com assinatura do devedor principal. Dificilmente caíra em prova NP, só a vinculada a contrato.

DUPLICATA: Amparo legal ( lei 5474/68 – legislação supletiva – LUG – decreto 2044 e

novo código civil). Qual é o documento que dá origem a duplicata? É a fatura, que hoje em dia está junto com a nota fiscal. Pode uma duplicata representar mais de uma fatura? Não pode, uma duplicata só pode ter origem em uma única fatura. O inverso

é possível, uma fatura pode dar origem a várias duplicatas. Vendi para ele 50 mil reais para pagar em 5 vezes, posso emitir 5 duplicatas, principalmente no pagamento parcelado o número da duplicata será um só, acrescido de letras (A B C D) todas ligadas a uma mesma fatura.

Prova MP: Qual único título no Brasil que tem como origem obrigatoriamente a compra e venda mercantil, ou a prestação de serviço? É a duplicata. Pode outro título representar a operação de compra e venda mercantil ou a prestação de serviço? A pergunta foi essa. A lei diz: no ato de emissão da fatura dela poderá ser extraída duplicata “não” sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor contra o comprador. Posso criar um outro título de crédito para representar a compra e venda mercantil?

Muitos dizem que “não”, só a duplicata. A correta interpretação do artigo segundo é a seguinte: Temos o vendedor (sacador), vendeu 10 sacos de farinha para o comprador, tem a fatura. Qual é o único título que o vendedor pode criar com base nesta fatura?

É a duplicata, segundo o artigo 2º da LUG. O comprador pode pagar essa compra e venda com dinheiro, com cheque,

pode pagar de qualquer forma. Qualquer título pode representar a compra e venda mercantil, agora se a pergunta for: Qual é o único título que o vendedor pode criar com base na compra e venda mercantil? Aí sim, a resposta é a duplicata. É o que a lei está dizendo, qual é o único título que o vendedor pode criar é a duplicata; se o título for criado pelo comprador não há nenhuma restrição, pode pagar com cheque.

O artigo segundo quer dizer que o único título que o vendedor pode criar é a duplicata. Agora o comprador pode pagar com qualquer título (cheque normalmente).

Se não existisse a duplicata, qual o outro título que o vendedor poderia criar para representar o seu crédito na compra e venda mercantil?

A Letra de Câmbio porque nesta, ele dá uma ordem para o sacado para pagar a ele mesmo ou ao beneficiário – art. 3º da LUG.

Antes de existir a duplicata no Brasil, eles utilizavam a LC, mas quando criaram a duplicata, a letra de cambio caiu em desuso. Esse artigo tem por objetivo claro, embora não diga expressamente, proibir a emissão de LC. Esse artigo 2º tem por objetivo vetar apenas a LC, foi objeto de prova específica do MP.

Artigo 3º - Requisitos da Duplicata Artigos 6º e 7º - Falam da apresentação da duplicata. Criada a duplicata, ela

é apresentada ao sacado, que tem 10 dias para refletir se aceita ou não a duplicata, neste prazo tem que devolver a duplicata com aceite, ou sem o aceite de forma justificada; ele só pode justificar a recusa do aceite alegando as matérias do artigo 8º da Lei 5474/68.

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O artigo 8º diz quando o comprador pode recusar o aceite. O rol do artigo 8º é taxativo ou exemplificativo?

Há duas correntes: Para Rubens Requião o rol é exemplificativo. Para Fabio U. Coelho, Fran Martins, Waldir Bugareli, Luiz Emídio e jurisprudência, o rol é taxativo.

O artigo 9º - Fala do pagamento. Para o protesto da duplicata o prazo é de 30 dias após o vencimento,

segundo o artigo l3, parágrafo 4º. Qual é a conseqüência de não protestar em tempo hábil? Perde o direito de cobrar. Artigo 23 – TRIPLICATA: O artigo 23 está todo errado do começo ao fim. Quem aplicar o artigo 23

erra. Em caso de perda ou extravio da duplicata, obrigará o vendedor a extrair a

triplicata. O saque da duplicata é facultativo ou obrigatório? Toda vez que tem uma compra e venda mercantil, obrigatoriamente tem que ter uma duplicata?

Não. Na compra e venda mercantil com prazo igual ou superior a 30 dias obrigatoriamente tem que ter a fatura. O saque da duplicata é facultativo.

Antigamente a duplicata não era um título de crédito, era um documento fiscal, tributário, seu saque era obrigatório, porque não tinha ICMS, cobrava como imposto, toda compra e venda tinha que ter duplicata, pois era obrigatório o saque, sacava uma duplicata e tinha que ter o selo fiscal, levava a duplicata na inspetoria de fazenda e tinha que pagar o tributo e colocar o selo fiscal na duplicata, o valor do selo dependia do valor da duplicata, da venda. Em razão do selo fiscal a duplicata era de saque obrigatório, era um título que servia mais ao fisco que ao próprio comerciante. Não existe mais o selo.Com a cobrança do ICMS, hoje a duplicata é de saque facultativo, pois há sistema próprio de cobrança do ICMS.

O artigo 23 é quase um equívoco em razão da legislação antiga, da época que a duplicata era de saque obrigatório.

A duplicata que é primeira via é de saque facultativo, a triplicata que é segunda via da duplicata, com muito mais razão é de saque facultativo.

Quando a lei diz: Obrigará o vendedor a sacar uma triplicata é mentira, o saque da triplicata é facultativo.

Importante: Saquei uma duplicata contra A, no valor de 100 mil reais, ele fez o aceite, apresentei ele aceitou, chego para ele três dias depois e digo para o aceitante que perdi aquela duplicata, você aceitou, estou trazendo uma triplicata para você, ele não vai querer assinar de novo, ele terá razão porque não vai querer se vincular duas vezes ao título, e aí está o maior erro do artigo 23, ele esquece de dizer que a perda ou extravio da duplicata só pode dar origem ao saque da triplicata, se a duplicata estiver sem o aceite e se ocorrer a perda ou extravio da duplicata com aceite, não aplica o artigo 23, porque senão está obrigando o sacado a se vincular a dois títulos, se ele ficar na mão de terceiro de boa fé terá que pagar aos dois.

A perda ou extravio de duplicata com aceite não aplica o artigo 23, tem que promover a ação judicial, prevista no artigo 36 do Decreto 2044 – Ação Judicial de Restituição de Títulos Perdidos ou Extraviados, que também tem no CPC.

Cuidado: Cuidado com o artigo 23, que só é aplicável as duplicatas sem aceite.

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Em caso de perda ou extravio, o artigo 23 tem rol exemplificativo, segundo a jurisprudência.

Outro caso que não está no artigo 23 que pode dar ensejo a emissão da triplicata é a retenção indevida pelo sacado do título, ou seja, a falta de devolução.

19ª Aula – 13/12/2003

CHEQUE: Legislação Aplicável – Lei 7357/85. Essa é a nossa chamada lei interna

sobre cheque. Nós temos como se fosse uma LUG sobre cheque, que aí seria uma Lei Internacional.

Em Genebra, na mesma época em que foi aprovada a LUG, também foi aprovada uma Lei Internacional sobre cheque. Foi incorporada pelo Direito Brasileiro pelo Decreto 57595/66. Esse Decreto tem a mesma estrutura da LUG, ou seja, ele tem a parte introdutória, tem o Anexo I e o Anexo II.

A Lei de Genebra sobre o cheque é apenas o Anexo I. Então tem toda aquela estrutura que nós já vimos na LUG. Então na verdade a legislação é a lei interna sobre o cheque, Lei 7357/85 e, quando ela for omissa, o Anexo I do Decreto 57595/66. Se os dois forem omissos a legislação subsidiária, a legislação supletiva é a legislação sobre letras de câmbio, que é a LUG e o Decreto 2044/08.

Conceito Doutrinário: É uma ordem de pagamento à vista e em dinheiro

dada por alguém, denominado eminente, sacador ou subscritor, contra uma instituição financeira (Banco Sacado), em favor desse ou de outrem, denominado beneficiário.

O cheque originalmente tem três partes: O Eminente, que pode ser chamado de Sacador, que ele que cria; temos o

Banco Sacado e temos o Beneficiário. Vamos identificar eles naquela regra que eu dei lá no começo de DCD,

DCI, CREDOR. O eminente, que emite o cheque, ele é credor; devedor cambiário direto,

que é o devedor principal ou devedor indireto? Ele é DCD ou DCI? Ele é DCD, é devedor principal. Tem muita gente que pergunta: Eu quero executar um cheque, eu preciso

protestar? Depende. Você vai cobrar de quem? Você está executando quem? Está

executando o eminente? O eminente do cheque é DCD, para cobrar do DCD precisa protestar? Não. Então para cobrança judicial do eminente é dispensável o protesto, porque

ele é devedor cambiário direto, devedor principal. O beneficiário, é óbvio, é o credor. Eu pergunto: O Banco Sacado, ele é

DCD? Não. Ele é DCI? Não. Ele é credor?

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Não. Então o Banco Sacado ele participa da relação cambial? Não. Eu já havia alertado a vocês: sacado enquanto sacado, ele é devedor

cambial? Não. Só é devedor cambial quando o sacado faz o Aceite. Existe aceite no cheque? Não. Então o Banco Sacado enquanto inscrição sacada, jamais será devedor

cambial. O Banco Sacado enquanto sacado, jamais será devedor cambial. Esse sacado não é devedor cambial e no cheque não tem aceite, então ele jamais será devedor cambial. A relação cambial do cheque é formada por apenas duas partes: O Eminente e o beneficiário.

Podem surgir outras partes? Sim, por exemplo, pode surgir o avalista do eminente. Pode-se exigir um

aval do cheque. Ou o beneficiário pode fazer o endosso, aí de beneficiário ele vai se transformar em endossante.

O endossante e DCD, DCI ou credor? O DCI. É novo credor o endossatário. Então apenas lembrando, a pessoa emite um cheque a meu favor de

R$1.000,00, ela é devedora principal, e eu sou o credor. Porém, eu resolvo endossar esse cheque para ele. Então eu que era credor me torno devedor cambiário indireto e, a pessoa para quem endossei, o novo credor. Eu pergunto: Para essa pessoa te cobrar, em princípio é necessário o quê para cobrar do endossante?

O protesto. Em princípio é necessário o protesto. Nós já vimos numa aula anterior que existe, que essa é a relação jurídica

externa do cheque de natureza cambial. Qual é a outra relação jurídica que existe no cheque? Uma relação jurídica contratual, ela se formaliza com o contrato de conta

corrente. É a relação jurídica que nós chamamos de interna. Qual a natureza jurídica dela? Natureza contratual. Vejam que duas partes não se relacionam, não tem

nenhum vínculo jurídico o banco com o beneficiário. Então só para vocês terem uma idéia, vamos imaginar a seguinte situação.

Questão de prova: Eu, Leonardo, estou emitindo cheque em favor de fulana, no valor de R$10.000,00. Ela deposita, há saldo. Porém, o banco devolve o cheque alegando insuficiência de fundos. Pergunto: Ela pode propor uma ação cambial contra o banco?

Não. Por quê? Por que ela não tem nenhuma relação jurídica com o banco. Eventual ação cambial deverá ser proposta contra o eminente. Depois o

eminente vai se virar com o banco. Ele vai pedir danos morais. Nós já tratamos do cheque pós-datado. Quando cair na prova, normalmente envolvendo cheque pós-datado,

vulgarmente pós-datado. Mas o que é também interessante falar sobre cheque? Se cair numa prova a sua função econômica e sua natureza jurídica. Qual é

a função econômica do cheque? Ele funciona mais como meio de circulação de riquezas?

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Não. Ele funciona como forma e prova de pagamento. Essa é a função econômica do cheque. Tanto é que atualmente enquanto os outros títulos podem ter um milhão de endossos, o cheque pode ter apenas um, por força lá desde o Plano Collor.

Hoje o cheque perdeu um pouco a sua natureza de circulação de riquezas. Ele não foi feito agora para facilitar a circulação de riquezas. A principal função econômica seria uma forma e uma prova de pagamento.

Natureza Jurídica do Cheque: São dez correntes: Primeira Corrente – Defendida por Pontes de Miranda, defendida também

pelo Paulo Restife: O cheque não é título de crédito. Por que não é título de crédito? Segundo o professor Pontes de Miranda a função do cheque é ser forma e

prova de pagamento. O cheque não tem as mesmas características da nota promissória, da letra de câmbio. Ele não é um título cambial por excelência, porque ele não documenta uma verdadeira operação de crédito, uma operação de fidúcia, de confiança.

Ele diz que o cheque é, portanto, na visão de Pontes de Miranda, ou mero instrumento para retirada de fundos. Quando é que o cheque vai ser um mero instrumento para retirada de fundos?

Antigamente o cartão de banco era um luxo. Só para os correntistas. Como é que você tirava dinheiro da sua conta antigamente?

Emitindo um cheque em seu próprio favor. Naquele momento, eu Leonardo, com a conta no banco, emitindo cheque em favor do próprio Leonardo, aquele cheque, segundo Pontes de Miranda não pode ser considerado um título de crédito. Por quê? Está sendo uma operação de fidúcia com quem? Confiança com quem? Estou fazendo uma operação de crédito com quem?

Com ninguém. É um mero instrumento para retirada de fundos, visão de Pontes de Miranda, ou é um mero instrumento para retirada de fundos ou uma forma de pagamento.

Só para lembrar, o cheque se não é forma de pagamento, poderia ser considerado um título de crédito cambial, segundo Pontes de Miranda?

Não. Por que o que é uma operação de crédito? É o gozo de dinheiro presente por dinheiro futuro. E o cheque tem natureza

de ordem de pagamento à vista. Então não é gozo de dinheiro presente por dinheiro futuro. Essa expressão goza de dinheiro presente por dinheiro futuro é muito utilizada por Pontes de Miranda.

Falando em Pontes de Miranda, ele defende a segunda corrente. Para a primeira corrente, Pontes de Miranda, o cheque não é titulo de

crédito, ou é um instrumento de retirada de fundo ou é uma forma de pagamento. Segunda Corrente – Defendida por Fran Martins: Para Fran Martins vai pelos mesmos caminhos, mas ele classifica o cheque

como um título de crédito impróprio. O que é um título de crédito impróprio para Fran Martins?

São todos aqueles títulos que a lei enumera como um título de crédito, mas não documenta a verdadeira operação de crédito.

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Mas ninguém pode negar que ao cheque, são aplicáveis todos aqueles princípios do início que nós tratamos (Princípio da Literalidade, Princípio da Cartularidade, Princípio da Autonomia). Então, todos esses títulos que não documentam a verdadeira operação de crédito, mas aproveitam todos os princípios dos títulos de crédito, eles são chamados por Fran Martins de Títulos de Crédito Impróprios.

Terceira Corrente – Defendida por Rubens Requião. Para o professor Rubens Requião o cheque só será considerado título de

crédito se entrar em circulação. Por quê? Aí voltamos para a primeira corrente. Segundo Rubens Requião, se o

cheque não entrar em circulação, ele não terá a natureza jurídica cambial, cuja principal finalidade é facilitar a circulação de riquezas. Ele diz que enquanto o cheque não entra em circulação ou ele será (vamos para a primeira corrente), um meio instrumento para retirada de fundos ou uma simples forma de pagamento.

Então, somente quando o cheque é endossado, quando entra em circulação, quando pago uma conta qualquer a alguém e essa pessoa, por exemplo, endossou para uma Factoring.

Aí sim, aquele cheque vai ter natureza jurídica de título de crédito, por que facilitou a circulação de riquezas. Enquanto o cheque ficar entre as partes originais, ou for utilizado para retirar saldo da conta, ele será ora uma simples forma de pagamento, ora um meio instrumento para retirada de fundos.

Então, Rubens Requião entende para que o cheque ser título de crédito verdadeiramente indispensável que ele entre em circulação.

E o meio para coloca-lo em circulação? Para colocar o cheque em circulação é o endosso. Observações: 1- A convenção executiva o que seria? É mais ou menos o seguinte: Eu tenho obrigação com você, uma obrigação

qualquer. Vamos imaginar que eu estivesse comprando um carro com você. Formalizamos um contrato em que eu me declaro devedor de R$15.000,00 em razão da compra do carro. Você resolve exigir: “Quero três notas promissórias sua”. Há necessidade para garantir o seu crédito de emitir notas promissórias?

Não. Porque eu já sou devedor, como prova o contrato. Então, com duas testemunhas aquele próprio contrato serve como título executivo.

Então não há necessidade nenhuma que você torne aquela obrigação, que é contratual, em transformar em obrigação cambial. O que faz então?

Você exigiu as notas promissórias e eu concordo. Então eu me obrigo perante o credor nas três notas promissórias. Nós fizemos a chamada Convenção Executiva. Nós resolvemos transformar aquela obrigação que era contratual em obrigação cambial. E o que isso acarreta?

Quando eu me vinculo as notas promissórias, eu estou assumindo o risco que você coloque essas notas promissórias em circulação.

Enquanto minha obrigação estiver só no contrato, você tem como endossar o contrato?

Não, porque não existe endosso em contrato.

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A partir do momento em que as partes fazem a convenção executiva, ou seja, o devedor resolve se vincular a uma cambial; ele está ciente que aquela cambial pode entrar em circulação, através do endosso. Isso é convenção executiva.

Por isso que muita gente pergunta: Qual é a causa de emissão do título? Você vai buscar isso na relação jurídica. Na verdade, a causa de emissão do

título, nunca é a relação jurídica original. A causa de emissão do título é o Poder Executivo, é a Convenção Executiva. Você pode comprar; prestar um serviço; fazer um empréstimo; pode formalizar tudo através de um contrato; de um termo; a partir do momento que se resolve vincular a uma cambial, isso nós chamamos de Convenção Executiva.

1) Nunca ocorre a novação pela mera convenção, pelo mero pacto executivo.

É aquela história, tem a compra e venda; a compra de um carro e assinamos a nota promissória. Então as partes originais vão poder ser discutida a compra e venda do carro?

Sim, isso prova que não ocorreu a novação, ou seja, a obrigação cambial não extinguiu a obrigação de natureza contratual. Porque entre as partes originais é o que eu falei da teoria dúplice, lá no início. Entre as partes originais, vale Lei de Contrato. Perante o terceiro, o que vale simplesmente é a convenção executiva, que é a assinatura do título.

2) A partir do momento que ele endossou o título e eu paguei esse título, automaticamente eu solucionei, eu cumpri minha obrigação na compra e venda do carro. Não importa se ele endossou para um ou para outro, isso vai resolver aquela causa, aquele negócio jurídico subjacente. Serve como prova que cumpri minha obrigação.

Quarta Corrente – Defendida por Luís Emídio. O Luís Emídio entende que o cheque só é título de crédito quando é

emitido em favor de um terceiro. A visão dele é bem simples, ou seja, se o cheque é emitido a favor do

próprio emitente, não pode ser considerado título de crédito. É aquela história do começo, por isso que eu dei a primeira corrente de Pontes de Miranda, por que fica mais fácil depois entender o resto. Se o cheque é emitido a favor do próprio Leonardo, não tem obrigação de crédito, não estou tendo confiança, não estou tendo fidúcia, não estou tendo gozo de dinheiro presente por dinheiro futuro com ninguém.

Ele então entende o seguinte: O cheque emitido em favor do próprio emitente não é título de crédito, só é título de crédito quando você emite o cheque em favor de um terceiro. Independente que se entre em circulação.

Ele vai endossar? Sim, independente, não precisa circular. Basta você emitir um cheque em

favor de um terceiro e ele já é considerado um título de crédito. Se ele for emitido em favor do próprio emitente, ele será um mero

instrumento de retirada de fundos. Eu peguei muito no banco, quando trabalhei em banco, as pessoas não

tinham cartão. Como é que você tirava dinheiro da sua conta antigamente? Tinha que emitir um cheque em favor do próprio emitente. Era assim que

sacava. Você só poderia sacar na sua agência. Hoje em dia tem o cartão.

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Não se esqueçam que o cheque também é um título internacional, tem lá no Irã, em todos os países. De repente lá o cartão é um luxo, então ele pode ser considerado um instrumento para retirada de fundos.

Pode acontecer também de se perder o cartão, ou quebrar o cartão. Nesse caso, você passa um cheque a seu próprio favor e saca no caixa.

Quinta Corrente – Defendida por Waldirio Bugarelli. Ele diz que o cheque é sempre título de crédito. Mesmo que não entre em

circulação e mesmo que o beneficiário seja o próprio emitente. Como assim? Por quê? Ele fala que nós não podemos discriminar o cheque. Como não podemos

discriminar o cheque? Ele dá como exemplo outros títulos. A letra de câmbio é quase igual o

cheque; três partes (sacador dá uma ordem para o sacado para pagar o beneficiário). Eu falei que na letra de câmbio, que também é possível que o sacador dê uma ordem para o sacado para pagar ao próprio sacador. Não é possível isso na letra de câmbio?

Sim.Nesse caso, sacador e beneficiário serão a mesma pessoa. Nesse caso, a letra de câmbio perde a sua natureza de título de crédito por isso?

Não. Na duplicata o sacador, que é o vendedor, dá uma ordem para o sacado, que é o comprador, para pagar ao próprio sacador.

A duplicata perde a sua natureza de título de crédito por isso? Não. Então por que o cheque perderia natureza de crédito quando beneficiário e

sacador são as mesmas pessoas? Os outros títulos não perdem. Por que logo o cheque vai perder? Vai se

transformar em instrumento para retirada de fundos? Não, o cheque é título de crédito, mesmo que o beneficiário seja o próprio

emitente. Ele aproveita e dá uma “sapatada” no Rubens Requião. Diz que o endosso é requisito para ser título de crédito, a existência do

endosso. Algum título que nós tratamos, eu cheguei a mencionar que só iria ser

título de crédito se tiver endosso? Eu falei isso? Não. O endosso é uma declaração cambial sucessiva, ou seja, após a existência

do título, e eventual, pode existir ou não. Então o endosso não pode ser trazido, se elevado a um requisito para ser

título de crédito, mesmo porque ele é eventual. Então mesmo que título não seja endossado, ele não perde a natureza de título de crédito. O que tem que ser verificado é que o título em regra, pode ser endossado, ele pode facilitar a circulação de riquezas. Então a efetiva circulação é apenas uma característica do título, não um requisito para ser título de crédito. Portanto, o cheque sempre será título de crédito, mesmo que não entre em circulação, mesmo que o beneficiário seja o próprio emitente.

As demais correntes são alienígenas e eu não vou citar. Porém, existem outras correntes.

OBS: Na prática, não muda coisa alguma. Na hora da prova se cair uma questão sobre cheque deve mencionar a

natureza jurídica do cheque dizendo que é controvertida e citar as cinco correntes (existem mais).

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TIPOS DE CHEQUE: 1- Cheque Cruzado: O que é cheque cruzado? Quando você cruza o cheque, qual a

conseqüência? Ele tem que passar pela câmara de compensação, ele não pode ser sacado,

tem que ser depositado. Ele só é descontado via câmara de compensação. O cheque cruzado evita que o cheque seja descontado no caixa. E o cheque com cruzamento especial? Cruzamento especial é o seguinte: Você cruza no meio do cheque e coloca

entre as linhas paralelas o nome do banco. Podem perceber que o carimbo do caixa quando ele carimba o cheque, pode ver que ele vai ter as duas linhas paralelas e entre as linhas paralelas terá o nome do banco. Para quê?

Se aquele cheque for extraviado, não adianta, só pode ser descontado, só pode ser utilizado via Unibanco. Vai ter lá a relação dos cheques que foram extraviados e aí se toma a providência cabível.

Então, quando é colocado o nome do banco entre as linhas paralelas, só pode ser depositado, apresentado nesse banco.

2- Cheque Visado: O que é o cheque visado? É o seguinte: Vou comprar um automóvel. Vou comprar o carro de “A”. O

valor é de R$ 50.000,00. “A” não confia em mim. Ela diz que quer dinheiro. Normalmente nesse tipo de transação a pessoa quer dinheiro.

Só que não dá para andar com R$ 50.000,00 hoje em dia. Então “A” não aceita o pagamento em cheque, porque diz não saber se terá fundos o cheque. Eu digo que garanto que terá saldo. Como é que eu vou garantir?

Eu pego o cheque, vou não banco (o cheque visado está no artigo 7º da Lei interna). Chego no banco com o cheque todo preenchido e digo: “Senhor gerente, diz a beneficiária que esse cheque tem saldo”. O gerente irá baixar o extrato e verificar que tem saldo. Ele pega o cheque e dá um carimbo: “Cheque Visado”. Ele está dizendo para todo mundo ouvir que aquele cheque tem fundos. É claro que antes de tudo irá cobrar uma tarifa, que varia de acordo com o valor do cheque, quanto maior o cheque, maior o valor, mas tem um teto.

Imediatamente tira uma xerox do cheque. Tirava da conta do emitente o valor, nesse caso, os R$ 50.000,00. Deixava os R$ 50.000,00 reservado para quando o cheque fosse depositado.

Aí quando eu entregava para ele o cheque visado, ela pode ter a certeza absoluta que aquele cheque tem fundos. É uma das poucas vezes que o banco assume obrigação com o terceiro. Não uma obrigação de natureza cambial, mas em razão da sua declaração de que aquilo tem fundos e se não tiver, ele agiu com no mínimo de culpa, respondendo por isso. Ele tirou o dinheiro da conta.

E se o cheque não for depositado? Aquele dinheiro vai ficar bloqueado para o resto da vida?

Não, o cheque visado só permanece com essa característica, o “viso”, durante o prazo de apresentação. Qual é o prazo de apresentação do cheque?

Trinta dias se for na mesma praça ou sessenta dias se for praça distinta.

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O gerente do banco sabe se é mesma praça ou praça distinta, porque ele tirou xerox do cheque. Ele sabe que minha conta é do Rio de Janeiro. Está lá: “Local de emissão: São Paulo”. Ele sabe que tem que segurar aquele dinheiro por sessenta dias. Passados os sessentas dias, aquele cheque não foi depositado, o que o banco fará com aquele dinheiro que estava retido?

Vai disponibilizar novamente na conta do emitente. Então o cheque visado é um cheque que tem uma garantia absoluta de que

há fundos dentro do prazo de apresentação. É obrigação do banco segurar o dinheiro durante o prazo de apresentação. Questão interessante – Emiti o cheque para “A”, e o “A” ficou todo bobo,

cheque visado “tranqüilo”. Eu recebi o carro, mas o carro era clonado. Liguei para o banco e peço que suste o cheque. É possível sustar um cheque visado?

Já dei o exemplo indicando o caminho. Em 1975, o STF entendeu que não, que não é possível sustar o cheque visado. Só que o STF estava errado. Logo em seguida eles foram devidamente esclarecidos, os Ministros, e o próprio Supremo Tribunal Federal reformou, modificou a sua jurisprudência, dizendo que não, que o cheque visado pode ser sustado.

Essa orientação veio prevalescer durante os anos e passou por herança para o STJ, onde essa emenda foi criada, e aí essa é a posição pacífica hoje na jurisprudência.

O cheque visado pode ser sustado. Por quê? Porque o viso é garantia da existência de fundos. O viso não é garantia de

pagamento. O cheque visado não é garantia de pagamento, é garantia de fundos. Mesmo que o cheque seja sustado durante o prazo de apresentação, o banco

ainda vai ficar com aquele valor retido. 3 - Cheque Viagem: O que é cheque viagem? Ele funciona da seguinte forma: Vamos imaginar um banco, o UNIBANCO.

No UNIBANCO, que trabalha com isso, você vai até lá e diz que quer comprar dois mil dólares em cheque viagem. O que você fez?

Você vai entregar esses dois mil dólares, só que em reais, e o banco emitirá tipo um talonário com um monte de cheques, que você vai dizer o valor. Normalmente o banco faz de dez, vinte ou cinqüenta dólares. Eu só vi de cinqüenta dólares até hoje. Então de cinqüenta dólares. Então cada cheque viagem daquele valerá cinqüenta dólares.

O que você irá fazer? Quando você recebe, tem que assinar o cheque na parte superior. Pega a

numeração. Você leva aquele talonário em uma loja e compra com o cheque, embora

muitas não aceitem. Então para você evitar constrangimento, você vai direto em um banco local. Qualquer banco que trabalhe com cheque viagem e desconta esse cheque.

Mas o cheque já fica assinado? Não. No momento em que você vai utilizar o cheque, tem uma outra parte

que você vai também assinar, e nesse momento que o beneficiário, quem estiver recebendo, banco local, ele fará a conferência da assinatura. Por isso que todo cheque viagem tem já na sua emissão a assinatura do portador. Normalmente, você desconta num banco local, para evitar e não ser aceito.

OBS: Na nossa lei, não traz limites para o valor do cheque viagem. Pode ter, mas é norma interna do Banco Central.

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Uma característica do cheque viagem é que o portador não precisa ter conta em banco para utilizá-lo.

4 – Cheque Administrativo: Qual a característica do cheque administrativo? O próprio sacado é o emitente. Então no cheque administrativo sacado e sacador são a mesma pessoa. O

próprio banco sacado que é o emitente. Há alguma diferença do cheque administrativo? Há uma diferença, vamos dizer, substancial. Qual diferença é essa? Esse

cheque pode ser sustado? Todo mundo pensa que não. A pessoa sabendo que o cheque visado pode

ser sustado, exige o cheque administrativo. Em princípio pode até parecer que o cheque administrativo não possa ser sustado, mas vou dar um caso concreto que aconteceu: Estávamos no banco e de repente deu-se por falta de alguns cheques. O banco emite um cheque administrativo em favor de determinado cliente e aí chega a Polícia Federal e diz que esse cliente era um doleiro, estava sendo procurado, estava com mandado de prisão. A polícia prende o indivíduo. O cheque naquele momento foi desde logo, sustado pelo banco. O cheque administrativo pode acabar sendo extraviado, pode ser roubado, pode ser furtado, pode ser objeto de uma extorsão.

Em todos esses casos, seria temerário dizer que o banco não pudesse impedir o pagamento.

Vamos imaginar uma espécie de fraude contra o banco. O banco emitiu o cheque e logo após descobriu a fraude. Ele pode sustar. É evidente que se aquele cheque tiver sido endossado em favor de um terceiro de boa-fé, aplica-se o Princípio da Autonomia, ou seja, a nulidade de uma obrigação não contamina a outra. Então o banco seria obrigado a pagar esse terceiro, mas em princípio o cheque administrativo pode ser sustado.

O que é incabível no cheque administrativo é um outro instituto que eu vou falar.

Alguns requisitos sobre a emissão de cheque Alguns requisitos são essenciais e outros não são essenciais. Questão

interessante que uma vez caiu em prova: Como é que vai emitir cheque se ele é analfabeto?

Não tem nada de errado, pode sim, através de um procurador com poderes especiais. Procuração essa dada através de instrumento público.

Outra questão interessante sobre assinatura é a tal da chamada mecânica. O que é chamada mecânica?

Diz a Lei do Cheque que a assinatura do emitente pode ser substituída por chancela mecânica.

Nós tínhamos alguns clientes que emitiam em determinadas épocas do ano, mil e quinhentos cheques para pagar funcionários. Imaginem o administrador, o presidente da pessoa jurídica, ficar assinando mil cheques em um dia. É humanamente impossível.

Então para esse tipo de cliente, como as pessoas jurídicas, eram fornecidos os chamados cheques com chancela mecânica. O que é isso?

Nós já tínhamos a assinatura dele, já digitalizada no banco. Normalmente são dois que assinam para pessoa jurídica. Tínhamos a assinatura dos dois e, através de um

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determinado instrumento a folha de cheque que era impressa, e era em formulários contínuos, não era em talão, já vinha à assinatura deles digitalizada. Então o cheque já saía do banco com a assinatura, bastava você preencher o valor. É um perigo, um cheque assinado em branco. Ficava em caixa forte. Quando alguém fosse buscar, estava sempre com seguranças, pegavam aqueles formulários e levavam. E o que acontecia?

Eles tinham um programa que fornecia, colocava no computador, eles já colocavam o nome do beneficiário e o valor. Pagavam os funcionários assim.

Já saía impresso o valor certo. Formavam-se aquelas filas para receber. Hoje em dia é utilizado? É utilizado a chancela mecânica? Não, porque hoje qualquer empresa disponibiliza para os seus funcionários

uma conta-salário e nessa conta-salário tem aquele cartão que só serve para sacar naquela agência.

Na época em que o cartão era um luxo, todos recebiam com aquele cheque de chancela mecânica.

Então, a assinatura do emitente pode ser substituída por chancela mecânica. É um contrato que se faz acessório ao contrato principal de conta corrente.

OBS: Outra anotação interessante sobre o cheque é que no cheque só é possível um único endosso. Nós já vimos isso. E mais, endosso em preto.

Endosso em preto é aquele que identifica o endossatário. O cheque, pela lei, o nome do beneficiário não é requisito essencial, mas se

tornou um requisito essencial pelo Plano Collor, pela lei que instituiu o Plano Collor (Lei 8021 e Lei 8088/90). Então o nome do beneficiário é essencial.

Um amigo meu teve o cheque devolvido porque esqueceu de colocar o nome dele como beneficiário.

Salvo os cheques até R$100,00, em que não é necessário a identificação do beneficiário.

OBS: A outra questão é sobre a data de emissão, eu já falei com vocês. A data de emissão do cheque é requisito essencial.

Vamos imaginar a seguinte situação: Eu tenho na minha conta R$ 1.000,00. Vários cheques emitidos em favor de A, B, C, D. Em favor de A R$ 700,00; de B R$ 900,00; de C R$ 900,00 e de D R$ 600,00. Não vai dar para pagar todo mundo. Só vai dar para pagar uma pessoa. Os quatro cheques foram depositados no mesmo dia. O que o banco vai fazer? Vai pagar qual? Ou nenhum?

Ele paga o cheque com data mais antiga e depois, se forem da mesma data, vai pagar o de menor numeração.

Importâncias do Prazo de Apresentação: Por que estou querendo tratar isso com vocês? Agora vamos para a prática. Cheque – Vamos imaginar cheque na mesma praça. Emiti um cheque na

mesma praça em favor de A. Qual é o prazo de apresentação? Trinta dias. Ela não apresentou o cheque dentro desse prazo. Apresentou no 45º dia, ou

seja, apresentou o cheque após o prazo de apresentação. O banco paga ou não paga se existir fundos?

Paga.O banco só não vai pagar se o cheque já estiver prescrito.

201

Então, afinal de contas, se desrespeitado o prazo de apresentação, o banco assim mesmo paga?

Sim. Qual são as importâncias do prazo de apresentação? Estou tratando desse assunto porque se o cheque é apresentado após o

prazo mesmo assim o banco paga. Então para que serve o prazo de apresentação? De trinta ou sessenta

dias? Eu já expliquei o que é mesma praça e o que é praça diferente. O que deve

ser levado em consideração não é onde o cheque vai ser depositado, mas onde o cheque foi emitido e, adotando o Princípio da Literalidade.

Primeira importância: É porque o termo final desse prazo é o termo do

prazo prescricional. Vamos traduzir: O que estou querendo dizer? Emiti o cheque hoje, contam-se então os trinta dias para apresentação do

cheque. A partir do 30º dia, último dia para apresentação, o cheque não foi apresentado, é a partir desse momento que começa a correr a prescrição que será de seis meses.

Então muita gente pensa que a prescrição do cheque é contada da data de emissão. Não, não é da data de emissão do cheque, é do final do prazo de apresentação. Então pode ser seis meses mais trinta dias, ou seis meses, mais sessenta dias, dependendo se o cheque é da mesma praça ou de praça diferente. Isso é o que diz a lei, salvo engano, acho que é o artigo 59 da Lei Interna.

Tem uma ressalva feita pela jurisprudência, foi até prova certa vez na Escola de Magistratura.

A questão interessante é a seguinte: Data de emissão, dia primeiro de fevereiro. Então se contam os trinta dias, quatro de março. Então o prazo prescricional contaria de março. Então no dia quatro de setembro estaria se operando a prescrição. Isso é a lei.

Só o que a jurisprudência já sedimentou, STJ e STF? Vamos imaginar que o cheque tenha sido depositado, apresentado, até no

guichê do caixa, no dia dez de fevereiro. E nessa mesma data o cheque foi devolvido. Pela lei, qual o prazo, a partir de qual momento vai contar o prazo

prescricional desse cheque? A partir de dez de fevereiro? Não, a partir de quatro de março. Daí vai começar a contar os seis meses de

prescrição. Isso diz a lei claramente. Só que a jurisprudência entendeu o seguinte: A partir de que momento já

restou violado o direito? O direito de receber? Dez de fevereiro. Começa a contar o prazo da prescrição a partir do

momento que há violação ao direito, que ele já pode ser exercido. Você já pode tentar executar esse cheque na vara cível, desde dez de fevereiro. Então a jurisprudência sedimentou.

Se dentro do prazo de apresentação o cheque foi apresentado e devolvido, é a partir dessa data que você começa a contar os seis meses da prescrição. Isso não está na lei, isso só existe na jurisprudência.

Então se o cheque foi devolvido dentro do prazo de apresentação, é data de devolução que começa a contar o prazo prescricional. Isso é jurisprudência.

A prescrição não será em quatro de setembro, vai ser em dez de agosto.

202

A lei fala em seis meses a contar do término do prazo de apresentação. Então pela lei, o prazo de seis meses, sempre teria que ser contado aqui.

OBS: E essa questão da reapresentação? Esqueçam, isso não existe para fins de prova. Para fins de prova, qualquer

que seja, isso não existe. Por quê? Porque não está na lei, nem no Decreto 57595, em lugar nenhum. Essa questão de reapresentação é uma regulamentação interna do Banco

Central. Eu sei quando pode ser reapresentado e quando não pode, porque fui caixa, e tinha que saber.

Vocês não tem que saber, porque nem Desembargador, Promotor sabem, e não tem mesmo que saber; não há necessidade.

O cheque devolvido uma vez, você já pode executar. Segunda importância: A segunda importância do prazo de apresentação

nós vimos hoje. Qual é a segunda importância do prazo de apresentação, e nós, já vimos hoje?

Eu falei, o cheque visado, porque o viso do cheque só perdura durante o prazo de apresentação.

O cheque visado só permanece com o viso durante o prazo de apresentação, (trinta ou sessenta dias).

Terceira importância: Essa eu acho efetivamente importante. Vamos

imaginar a seguinte situação: Eu emiti o cheque em favor de A. Emitente, devedor principal, eu sou DCD. Ela endossou em favor de B. Ele vai ser o novo credor e a endossante será DCI. O que é imprescindível para cobrar do DCI?

O protesto. O cheque tem uma regulamentação própria. O Brasil utilizou uma das

reservas no anexo II do Decreto 57595 e, essa reserva foi positivada na lei interna. Que regra é essa?

No cheque não há necessidade do protesto. O que diz a Lei? Que protesto do cheque pode ser substituído pela declaração do banco que

o cheque foi devolvido. Como o banco declara que o cheque foi devolvido? Com o carimbo: “Cheque devolvido”. Então aquele atestado do banco (a Lei fala em atestado) de que o cheque foi

devolvido já substitui o protesto. Então olha o que é importante: Temos então, o devedor principal (DCD);

temos o endossante que é DCI e tem o credor. Ele recebeu, e o que é imprescindível? Que ele apresenta aquele cheque durante o prazo de apresentação. Dentro

do prazo. Por quê? Se ele apresentar esse cheque, por exemplo, emitir primeiro de fevereiro, se

ele depositar só no dia vinte de abril, ou seja, após o prazo de apresentação se tiver saldo na minha conta ótimo, você vai receber e ponto final. Porém, se não tiver saldo, o banco vai dar aquele carimbo “Cheque devolvido”, por qualquer motivo, sustação, ou outro qualquer. Mas quando ele apresentar o cheque após o prazo de apresentação, ele perdeu o direito de cobrar do devedor cambiário indireto. Ele só vai poder executar o devedor

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principal. Ao passo que se ele tivesse depositado o cheque, esse cheque sendo para o dia primeiro de fevereiro, no dia dez de fevereiro ele depositou, ou seja, dentro do prazo de apresentação. Se o cheque for devolvido, com aquele carimbo do banco, ele vai poder cobrar tanto do emitente do cheque, como também poderá cobrar da endossante. Então, para assegurar o direito de cobrar de todos os dois DCI’s é imprescindível que o cheque seja apresentado dentro do prazo.

Apresentou o cheque após o prazo de apresentação, já perdeu o direito de cobrar dos DCI’s.

Muita gente perde aí. OBS: Ainda dentro da importância do prazo de apresentação. Vou dar a

seguinte situação: Emiti o cheque hoje (13/12/03), em favor de A. De repente, passaram-se três a quatro dias, ele não depositou ainda, eu me arrependi e liguei para o banco e dou uma contra ordem.

Então, emiti o cheque (13/12/03), no dia (15/12/03) dou uma contra ordem. Ele deposita o cheque, apresenta o cheque no banco no dia (20/12/03). Pergunto: O banco vai pagar?

Emiti o cheque dia (13/12/03), dei a contra ordem no dia (15/12/03), o cheque foi depositado (20/12/03). O banco vai pagar ou não vai?

Vai pagar. O que acontece? Existe uma diferença significativa entre dar uma contra ordem no cheque,

cujo sinônimo é revogar (revogar o cheque ou contra ordem) e a sustação. São coisas completamente distintas e, até uma afasta da outra. Se o cheque estiver revogado não pode ser sustado e vice-versa. Ou um ou outro.

Então contra ordem é uma coisa; sustação é outra. O gerente do banco sabe disso? Não. Posso atestar para vocês que o gerente não sabe disso. Na minha época de

banco quando pediam para dar uma contra ordem no cheque. O que eu fazia? Sustava, porque eu não sabia a diferença, mesmo porque no computador do

banco, contra ordem e sustação é a mesma coisa. O banco está errado, mas é como funciona.

Então na verdade, nem gerente de banco sabe, ele nunca dá uma contra ordem, ele sempre faz uma sustação. Mesmo quando o cliente pede uma contra ordem. Por quê?

O cliente não sabe, ele quer que não seja pago o cheque. Ele ouviu dizer que é contra ordem. Nunca ninguém viu a cartilha, contra ordem é isso, e sustação é aquilo.

O que acontece? A revogação também chamada de contra ordem, só gera efeitos, só impede

o pagamento, ou seja, aniquila o cheque depois de expirado o prazo de apresentação (trinta dias).

Então se o cheque for depositado dia 13/01/04 o banco já não pagaria mais. Qual a natureza jurídica do cheque? Ordem. E a revogação é sinônimo de contra ordem. Então a revogação é definitiva.

Ela só gera efeitos após o prazo de apresentação e é definitiva. Por que definitiva?

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O cheque é uma ordem. Eu dou uma ordem de pagamento para pagar valor “tal”, depois eu dou uma contra ordem. Se eu quiser modificar, se eu quiser que ela pague novamente, eu tenho que dar uma nova ordem, e uma nova ordem é um novo cheque.

Então se eu der uma contra ordem no cheque, o cheque acabou, já era. Isso só vai acontecer depois de expirado o prazo de apresentação. Se eu der uma contra ordem, emiti o cheque hoje, der uma contra ordem amanhã, o cheque vai estar valendo durante o prazo de apresentação.

Então, o que vai impedir o mero pagamento é a sustação. A sustação é sinônimo de oposição ao pagamento. Não quer acabar com o cheque, só quer impedir o pagamento naquele momento. A sustação gera efeito imediato, por isso é mais efetiva.

Liguei hoje e sustei, se o cheque for depositado hoje, o banco já não paga. Porém a sustação, como é mera oposição ao pagamento, ela pode ser até cancelada. Eu posso sustar o cheque hoje, depois ligo para o banco desfazendo a sustação, dando ordem para pagar o cheque. Neste caso o banco vai poder pagar.

Como na contra ordem é definitivo, ou seja, o cheque acaba? Acaba para o banco. Cabe executar esse cheque? Ele acaba apenas para o banco. Ele perde a natureza executiva? Não. Por que a relação se estabelece com o banco? A relação cambial é com o

banco? Não, é entre emitente e beneficiário. Essa relação jurídica cambial contínua

íntegra. Agora, com o banco é que desaparece. Na sustação é como se estivesse falando para o banco: “Banco, não paga

agora não”. Eu dei uma ordem para o banco para pagar aquele cheque. Mas depois:

“Espera aí, não paga agora não”. A qualquer momento eu posso cancelar aquela sustação, aí aquele cheque pode ser depositado.

OBS: Tanto a contra ordem quanto o sustado podem ser executados. Continuação da primeira aula:

Falamos do cheque, das importâncias do prazo de apresentação e vamos

falar agora de renovação e sustação de cheque. REVOGAÇÃO E SUSTAÇÃO DE CHEQUE: A lei interna que trata de revogação e de sustação diz que tanto para

revogação como para sustação, apesar de usar expressões diferentes, ela diz que para sustar ou revogar o cheque tem que haver justa causa.

Numa primeira interpretação poderia parecer que esta justa causa teria que ser dada ao banco. Realmente, quando a pessoa vai sustar ou revogar o cheque, ela tem que informar o motivo. Mas, independentemente do motivo que você alegar, e pode ser o motivo mais absurdo possível (o banco não é juiz), ele vai sustar ou revogar o cheque quando a pessoa solicitar, independentemente da sua interpretação (do banco) do que é ou não é justa causa. Não cabe ao banco avaliar se é ou não é importante a razão invocada pelo emitente do cheque, e a ordem vai ser efetivada.

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Quando a pessoa vai sustar um cheque ela é indagada do motivo pelo qual quer sustar o cheque. Se o cheque for sustado por motivo de roubo, neste caso é força maior, e sendo força maior a pessoa não paga tarifa, mas para não pagar a tarifa, a pessoa deve levar a cópia do registro de ocorrência ao banco.

Outra questão sobre revogação e sustação (está na lei): Vem dizendo que só pode revogar, só o emitente do cheque pode dar a contra ordem. Ele quem deu a ordem (emitiu o cheque), então, só ele pode dar a contra-ordem. A contra-ordem só pode ser feita pelo emitente.

E a sustação? A sustação pode ser dada pelo emitente ou pelo portador legitimado

(portador legitimado em princípio é o credor beneficiário). Devemos verificar no livro do Paulo Restife esta questão de portador

legitimado. Segundo Paulo Restife portador legitimado pode ser o credor que perdeu,

que teve extraviado, que foi vítima de um estelionato e etc. Como é que ele vai provar no banco que ele foi o beneficiário do cheque

(para sustar)? Com uma declaração do emitente. Uma declaração do emitente já pode

suprir. A interpretação não para por aí. Segundo Paulo Restife o endossante

também é parte legítima para sustar o pagamento. Situação: “X” emitiu um cheque de 5 mil reais em meu favor, e “Y” me

aplicou um golpe (estelionato) e eu acabei entregando o cheque para “Y”. No entanto, eu descobri antes que “Y” descontasse o cheque. Eu poderia pedir para o “X” sustar o cheque, mas se eu tiver algum contrato ou alguma forma de prova que tenha menção do cheque, eu posso ir ao banco e sustar o cheque. Na prática isto daria muito problema, pois o gerente não iria sustar numa “boa” ele iria entrar em contato com o emitente (correntista). Porém, não importa o problema que daria na prática, o que importa é no momento da prova. Na prova nós devemos fundamentar com base no Paulo Restife, que é sempre citado no STF no que tange ao cheque.

A resposta teria que ser fundamentada da seguinte forma: Segundo Paulo Restife também é parte legitimada para sustar o cheque, o credor e o endossante.

OBS: Justa causa é um conceito jurídico altamente subjetivo. Eu posso alegar, por exemplo, que eu quero sustar o cheque porque eu estou com “dor de cabeça”. O funcionário do banco vai ter que sustar o cheque, pois não cabe ao banco julgar a relevância da razão invocada pelo correntista.

Por ser altamente subjetiva esta questão de justa causa vai acabar parando no Poder Judiciário.

O sujeito sustando ou revogando, isto tira a executividade do cheque? Não. O cheque vai poder ser executado. O emitente então vai alegar novamente aqueles motivos, mas através de

embargos à execução. Quem vai decidir se aquilo é ou não é justa causa é o juiz. AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO (Enriquecimento Sem

Causa): Em títulos de crédito nós temos duas espécies de devedores: * Devedores cambiários diretos * Devedores cambiários indiretos.

206

Por qualquer problema ou qualquer falha você acaba perdendo o direito de cobrar do devedor cambiário indireto. Ex: Não protestar por falta de pagamento, ter excedido o prazo, etc.

Já com o devedor cambiário direto, que é o principal, em geral, a única causa que exclui a sua responsabilidade é a prescrição.

Em geral, nós costumamos abordar ação de locupletamento só tendo como base a prescrição. Mas devemos ficar atentos, pois não é só isso não. A ação de locupletamento é cabível, pelo menos em tese, em qualquer hipótese que o credor tenha perdido o direito de executar os devedores, ou seja, pode perder o direito de cobrar de todos eles em razão da prescrição. Mas ele pode também perder o direito de cobrar do devedor cambiário indireto pelo fato de apenas não ter protestado em tempo hábil. Então, não tem nada a ver com prescrição (apenas não protestou em tempo hábil).

O que é a ação de locupletamento? Por vezes, o portador do título perde o direito à ação executiva, ou seja, ele

perde o direito à ação cambial, pela prescrição, ou pela violação de alguma outra norma cambiária. Ele perdendo o direito a ação cambial, primeiro começa-se a discutir. Prescrita a ação cambial, exemplo, prescreveu a duplicata ou o cheque ou a letra de câmbio ou a nota promissória, etc.

O credor perdeu o direito de crédito ou ainda conserva o direito de crédito, ele ainda pode cobrar?

Para o professor Rubens Requião não conserva. A prescrição, por exemplo, na duplicata faz com que o credor perca o

direito de crédito. Só que o Rubens Requião neste ponto ele é isolado. O entendimento amplamente dominante é que com a perda da ação cambial perde-se apenas o direito de executar, de iniciar o processo de execução, o direito material é conservado. Aquele direito de crédito ainda pode ser cobrado através de outros mecanismos.

AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO: Qual é a base legal para propor ação de locupletamento? O primeiro artigo é na legislação de 1908. É o artigo 48 do decreto

2044/1908. Artigo 48 do decreto 2044/1908- Sem embargo da desoneração da

responsabilidade cambial, o sacador ou aceitante fica obrigado a restituir ao portador com os juros legais, a soma com a qual se locupletou à custa deste.

Vejam que não fala em prescrição. Fala em desoneração da responsabilidade cambial. Pode ser pela prescrição, pela ausência de protesto, ausência de apresentação e etc.

Com o artigo 48 do decreto 2044/1908 foi introduzida no Brasil a ação de locupletamento.

Caberia ação de locupletamento contra o endossante? No artigo 48 fala “sacador ou aceitante”, logo, não caberia contra o

endossante. A outra previsão está no decreto 57663. Esta previsão está no artigo 15 do

anexo II. A gente nuca lê o anexo II, pois as regras estão no anexo I, só que é o artigo 15 do anexo II.

O Brasil adotou as seguintes reservas: 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 15, 16, 17, 19 e 20 do anexo II.

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A reserva nº 15 diz: Qualquer das altas partes contratantes tem a liberdade de decidir que, no seu território subsistirá o direito de proceder contra o sacador que não constituir provisão ou contra um sacador ou endossante que tenha feito lucros ilegítimos. A mesma faculdade existe, em caso de prescrição, pelo que respeita ao aceitante que recebeu provisão ou tenha realizado lucros ilegítimos (enriquecimento se causa).

Pelo decreto 2044/1908 caberia ação de locupletamento contra o sacador ou contra o aceitante, e pelo decreto 57663/66 no artigo 15 do anexo II é cabível ação de locupletamento contra o sacador, contra o endossante e contra o aceitante quando eles fizerem lucros ilegítimos, ou seja, se enriquecerem indevidamente. A previsão legal por enquanto é esta.

Há uma previsão no novo código civil? Há. A base legal é o artigo 48 do decreto 2044/1908 e artigo 15 do anexo II do

decreto 57663/66. Essa é a base legal. No momento da prova tem que ser mencionado. Quais são os requisitos para se propor ação de locupletamento?(isso é o

mais difícil). Quando é que pode ser proposta a ação de enriquecimento sem causa? Requisito Nº 1: Perda do direito de propor ação cambial. Só há de se falar

em ação de locupletamento se você não puder propor a ação cambial (execução do título). Se ainda puder ser proposta ação cambial, não pode ser proposta ação de locupletamento. Somente quando efetivamente não se tem direito à ação cambial.

2º Requisito: Enriquecimento indevido da parte que se quer acionar (o pretenso réu da ação). Só pode ser proposta a ação de locupletamento contra quem locupletou, ou seja, contra quem enriqueceu indevidamente (sem causa).

3º Requisito: Empobrecimento do credor. Não basta que um tenha enriquecido, outra pessoa tem que ter

empobrecido. Tem que ser: Enriquecimento x Empobrecimento. E se tiver somente o enriquecimento de um e não tiver o empobrecimento? Não basta. Tem que ser o enriquecimento de um lado e o empobrecimento

de outro. Esses três requisitos ninguém discute Existe um 4º requisito que é altamente divergente. 4º Requisito: Perda da ação causal. Como regra, quando é que se perde o direito de propor ação cambial? Normalmente a perda da ação cambial se dá pela prescrição. A segunda causa é pela ausência de protesto em tempo hábil (protesto

intempestivo). Tem outras causas, mas estas são as principais. ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO: Vamos supor que prescreveu um cheque no valor de mil reais. O emitente

do cheque era “X”, e eu era o beneficiário. Eu perdi o direito de ação cambial, e agora eu estou propondo uma ação de locupletamento.

Necessariamente o juiz vai fixar essa minha indenização no valor do cheque (mil reais)? Ou o valor pode ser diferente?

Nos dois artigos que mencionam não há qualquer regulamentação.Uma coisa é certa, não há presunção absoluta de que o valor tem que ser exatamente o valor de face do título. Porém existem vários posicionamentos, e todos na jurisprudência. Há uma decisão num determinado sentido, que é uma presunção relativa (iures tantum) de que o

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valor corresponde ao de face do título (mil reais). É uma presunção relativa do valor do título.

A quem caberia a prova de que não é aquele valor? Depende. Se eu estou querendo mais de mil reais, eu tenho que fazer a

prova de que o meu prejuízo foi superior a mil reais e o enriquecimento de “X” foi superior a mil reais. Agora, se “X” quiser fazer prova de que não foi mil reais, e que foi menos de mil reais, o “X” é que tem que fazer prova de que o enriquecimento dele foi abaixo de mil reais ou o empobrecimento foi abaixo de mil reais.

1° Posicionamento: Quem quiser fazer aprova de mais de mil reais ou de menos de mil reais, o ônus da prova cabe a quem alega. Há uma presunção relativa.

2° Posicionamento: Há um segundo posicionamento que diz que é de presunção absoluta. São raras as decisões neste sentido.

3° Posicionamento: Por fim, há um posicionamento que diz que não há presunção. (Obs: 3 posicionamentos no TJRJ). Se eu estou propondo uma ação dizendo que houve um enriquecimento indevido de “X” e um empobrecimento meu, eu tenho que provar isto.

E o título? O título é mais um documento. Não há presunção nem para um lado e nem

para o outro. Eu é que terei que provar tudo, o valor todo, centavo por centavo. Se não for feito prova nenhuma, se houver somente o título, isto não basta, tem que ser feito provas.

4º Requisito: Perda da ação causal. Isto é somente a doutrina que fala. E a jurisprudência? A jurisprudência simplesmente ignora, ela confunde tudo. Comumente nós

percebemos que se, por exemplo, prescreveu um cheque, então se diz para propor uma ação monitória. Há uma confusão de locupletamento indevido com ação monitória. Há uma confusão também com a ação causal.

O que é ação causal? É aquela que vai discutir a origem do pagamento.(Por que foi emitido um

cheque de mil reais? Foi uma prestação de serviço? Foi a compra de algum bem? Foi um empréstimo?).

A doutrina diz que: Se for possível discutir a relação jurídica causal (ou seja, o porque ele emitiu o cheque) na verdade, não está sendo proposta ação de locupletamento indevido, você na verdade está discutindo a relação jurídica causal, ou seja, eu prestei um serviço e não recebi. Ex: O cheque. Eu não descontei o cheque, então eu ainda não recebi (o cheque é pro soluto e pro solvendo).

Então, se for possível discutir a relação jurídica causal, você não está propondo ação de locupletamento indevido, você está propondo uma ação causal. É isto que diz a doutrina.

A jurisprudência faz uma confusão muito grande. O que aparece nos acórdãos?

Aparece a seguinte ementa: Se prescrever o título, qualquer outra ação eles já chamam de ação de locupletamento indevido, ação de enriquecimento sem causa, mas na maioria das vezes não é ação de enriquecimento sem causa, na maioria das vezes é uma ação que está sendo discutida a relação jurídica causal. Ex: O sujeito diz que não vai o pagar, porque o serviço foi mal feito e etc. Neste caso está sendo discutida a relação jurídica causal.

209

A prescrição de direitos pessoais ocorre em quanto tempo? Em 10 anos (eram 20 anos). Logo pode ser discutida. Mesmo porque a

emissão de títulos não causa turbação, ou seja, não extingue a relação jurídica causal. No momento da prova deve ser mencionado que a doutrina ressalta que um

dos requisitos para falar em ação de locupletamento indevido é a perda também da ação causal. Só pode ser proposta ação de locupletamento se não tiver direito à ação causal. A jurisprudência ignora esse requisito, primeiro porque não há previsão legal. No artigo 48 e no artigo 15 diz: “Com a perda do direito da ação cambial...”. Só fala da perda da ação cambial, não fala em causal. A jurisprudência simplesmente ignora esse requisito.

Quem cita? Rubens Requião, Paulo Restife, Fábio Ulhoa e etc. RITO: Qual é o rito da ação de locupletamento? É uma ação ordinária? De

execução? O entendimento que prevalecia até algum tempo atrás é que era por via

ordinária, mas criaram a tal da ação monitória. Ação monitória é uma espécie de ação ou é simplesmente um rito? É um

direito substantivo? Ela tem algum direito material a alegar? Ou ela pode alcançar êxito com relação a várias espécies de direito violado? Só existe uma causa para a ação monitória? Só cheque prescrito?

Não. Ação monitória é um rito, como também é o rito ordinário, como também é

o rito executivo, como também é o rito sumário. É um rito especial. A ação de locupletamento pode ser tanto pelo rito ordinário quanto pelo

rito monitório. A ação monitória, ela não criou direitos, ela é apenas uma via pela qual

você busca um outro direito. É um rito, por isso que nós chamamos de rito monitório. Pode ser proposta uma ação de locupletamento pela via monitória? Pode, não tem problema nenhum. Você está propondo uma ação de

locupletamento pela via monitória ou pode propor uma ação de locupletamento pela via ordinária.

Quando a gente se depara com: ação monitória ou ação ordinária em face de fulano, qual é o fundamento jurídico? Qual é o direito substantivo que está sendo buscado?

O locupletamento indevido, o ressarcimento pelo locupletamento indevido, pela via monitória ou pela via ordinária.

Legitimidade Ativa: De quem é a legitimidade ativa para propor a ação? Do credor que não propôs a ação cambial, que perdeu o direito de ação

cambial. E a legitimidade passiva? Quem enriqueceu sem causa Quem pode enriquecer sem causa na relação jurídica cambial?

210

O sacador, o aceitante (artigo 15 do anexo II do decreto 576630) e o endossante.

E o avalista? Pode propor contra o avalista? Não. O aval é ato de mera liberalidade. Qual é o proveito financeiro que tira o avalista? Nenhum. O avalista não é parte legítima para figurar no pólo passivo. Não

cabe em hipótese nenhuma. Tem um acórdão do STJ recente que apenas ratificou a postura anterior.

Uma vez prescrita a cambial são desfeitas as suas garantias, e então aplica a máxima de que o acessório segue o principal. A garantia do aval é em relação à ação cambial, se não há mais ação cambial, então não há mais a sua garantia (acórdão do STJ). Não cabe a ação de locupletamento contra avalista.

Existem doutrinadores que defendem que para que se proponha a ação de locupletamento contra o endossante não basta a mera apresentação do título. Você tem que provar que ele se enriqueceu de alguma forma.

O endossante em princípio ele se enriquece com a prescrição do título? Não. Ex: “X” emitiu um título para mim no valor de 10 mil reais. Eu

endossei para ”Y” o título. Então, entrou dez mil e saiu dez mil reais. Meu patrimônio está sem qualquer variação.

Vamos supor que o título tenha prescrito, pois ele deixou de propor a ação cambial contra o emitente no tempo previsto. Passaram-se os seis meses do termo final do prazo de apresentação (prescreveu o título). Será que pode ser proposta a ação de locupletamento contra esse endossante?

Não. Eu me enriqueci com este título? Não, (se “Y” me cobrar eu vou ter direito de cobrar de “X”). O meu

patrimônio não teve qualquer enriquecimento. Existem alguns doutrinadores que defendem que para propor ação de

locupletamento contra endossante tem que fazer prova de que ele enriqueceu de alguma outra forma. Isso dificilmente ocorre, pois 99% das ações de locupletamento são propostas contra o emitente do título, contra o sacador do título.

OBS: O aval é uma garantia cambial. Se estiver prescrita a ação cambial, o acessório segue o principal (você não pode maneira nenhuma executar aquela garantia).

A ação de locupletamento é mais complicada e mais rara do que parece, porque inúmeras ações que nós vemos com nome de ação de enriquecimento sem causa nos tribunais, na verdade não são ações de locupletamento, na verdade elas estão discutindo a relação jurídica causal.

Outra questão: Já sabemos que a ação de locupletamento pode ser proposta quando se perder o direito de ação cambial. Ex: Duplicata.

Qual é o prazo de prescrição da duplicata contra o aceitante? Três anos. Ex: Nota promissória. Qual é o prazo de prescrição na nota promissória contra o emitente? Três anos. A regra é mais ou menos uniforme. A data de emissão da nota promissória foi hoje 13/12/03. Passaram-se os

três anos.

211

Antes do novo código civil que prazo era este? Havia uma divergência enorme, de acordo com o que se entendesse sobre a

natureza jurídica da ação de locupletamento. Parte da doutrina, com Paulo Restife, entendia que ela tinha uma natureza cambial. Como todas as ações cambiais prescrevem em 3 anos, elas também prescreveriam em 3 anos. Mas o entendimento do STF e do STJ foi outro. Eles entenderam que a ação de locupletamento é uma ação de direito comum, e, sendo uma ação de direito comum cai lá naqueles direitos pessoais. Antes do novo código civil os direitos pessoais prescreviam em 20 anos, e hoje prescreve em 10 anos.

Será que o novo código civil entendeu que a natureza da ação de locupletamento é de direito comum?

Não. O artigo 206 parágrafo 3º, inciso IV do novo código civil diz que a ação de locupletamento indevido prescreve em 3 anos.

O legislador com isso aproximou a ação de locupletamento às ações cambiais. No artigo 206 parágrafo 3º, inciso IV vem expresso o prazo de 3 anos, então, acabou adotando uma posição que antes era minoritária. A posição que era minoritária acabou se tornando a posição da lei. A lei agora diz expressamente sobre o prazo de 3 anos.

Nós podemos continuar colocando que o STF e o STJ entendem que a ação de locupletamento tem a natureza de direito comum, enquanto o Paulo Restife e outros autores sustentam que ela tem natureza de ação cambial. Mas esta posição do Paulo Restife está um pouco enfraquecida, porque a única previsão legal da ação de enriquecimento sem causa é a legislação do direito empresarial. Agora já há uma previsão no novo código civil.

No momento da prova nós temos que dizer simplesmente que a perda da ação causal para a doutrina é requisito, mas a lei não estabelece isto no requisito. Isto tudo pode ser discutido numa única ação pode discutir tanto a relação jurídica causal como o locupletamento indevido, tudo isto dentro da mesma seara. O único posicionamento firme é quanto à impossibilidade de cobrança do avalista.

Acabou o estudo de títulos de créditos. OBS: Cláusula proibitiva de aceite. O que é cláusula proibitiva de aceite

(na letra de câmbio)? Ex: O sacador dá uma ordem para o sacado para pagar uma determinada

quantia ao beneficiário. Vencimento em 10 de março de 2004. Antes desta data o que o beneficiário vai fazer com esta letra de câmbio?

Vai apresentar ao sacado. Vai dizer que “X” mandou que “Y” (sacado) me pagasse dez mil reais dia 10 de março de 2004. Ele vai dizer então se aceita ou não.

O aceite na letra de câmbio é obrigatório ou facultativo? Facultativo. Qual é a conseqüência do sujeito apresentar a letra de câmbio para o

sacado para que ocorra o aceite, e o sacado recusar o aceite? Não tem conseqüência nenhuma, o beneficiário vai protestar o título. Com

protesto por falta de aceite, aí sim. Qual é a conseqüência do protesto por falta de aceite? Torna o título exigível antes do vencimento. O sacador (sabendo disso) pode entregar a letra de câmbio e proibir o

aceite. Com isto ele não vai poder apresentar para aceite. A letra de câmbio então só vai ser apresentada uma vez, direto para o pagamento. Neste caso não corre o risco de ter o vencimento antecipado.

212

O sacador pega a letra de câmbio entrega para o sacado e pergunta se ele vai pagar os 10 mil até o dia 10 de março de 2004. Este diz que aceita pagar. Se assinar que aceita pagar, ou seja, colocou o aceite, mesmo com a cláusula proibitiva, este aceite é válido.

E a cláusula? A cláusula não é proibitiva de aceite? É o problema da nomenclatura. A cláusula proibitiva de aceite não proíbe o aceite coisa nenhuma. O nome

correto desta cláusula deveria ser: Cláusula proibitiva do protesto por falta de aceite. Isto quer dizer que se esta letra de câmbio for apresentada para ele e ele aceitar, não tem nenhum problema, o aceite é válido. No dia 10 de março de 2004 ele vai ter que pagar. Aí já não pode mais recusar, pois ele aceitou (princípio da liberalidade. Só se vincula ao título quem o assina. Se ele o assinou se vinculou).

A cláusula proibitiva de aceite serve para que então? Se o sujeito não apresentou a letra de câmbio antes do dia 10 de março de

2004, se ele deixou para apresentar no dia do vencimento, o sacado pode dizer que não aceita. Se ele disser que não aceita o credor não vai poder protestar.

Esta cláusula na verdade proibiu o aceite ou o protesto por falta de aceite? O protesto por falta de aceite. Proibindo o protesto por falta de aceite esta cláusula evita o vencimento

antecipado. Este é o objetivo. CONTRATOS: LOCAÇÃO EMPRESARIAL (Artigo 51 e seguintes da lei de locações –

Lei 8245/91). Caiu uma questão na prova da magistratura perguntando se hoje em dia

ainda é possível a cobrança de luvas. Hipótese: Antigamente existia a figura das “luvas”. Vamos supor que a

pessoa alugasse um ponto comercial, e, no local deste ponto não era nada. A pessoa com 3 anos no ponto comercial já havia investido bastante e montado um restaurante, e o negócio deu certo. Então o locatário ia e renovava a locação por mais 5 anos, e continuava investindo. Depois de um certo tempo, quando o ponto já estava conhecido nas redondezas e o negócio indo bem, o locatário quer novamente renovar o contrato, pois este já está para vencer, então, o locador diz que tudo bem, que renova o contrato, mas para que haja a renovação o locador diz ao locatário que este tem que “dar por fora” (pagamento de “luvas”) o valor de 50 mil reais. Esta é a condição que o locador fez, e diz ao locatário que se ele quiser bem, se não quiser, paciência.

Isto muitas vezes significava a “ruína” completa do empresário. Então começou a se pensar o seguinte: Uma coisa é o imóvel, e outra coisa é o ponto comercial. São bens distintos. O ponto é um bem incorpóreo e o bem imóvel é corpóreo. O ponto é um bem incorpóreo que pertence ao empresário, ou seja, ao que exerce a atividade (locatário) e não ao locador. Começou a se pensar num modo de proteger o empresário desses abusos que os proprietários de imóveis submetiam os locatários. Nesse estudo chegou-se a conclusão com base principalmente na lei francesa de locações, no instituto da renovação compulsória, isto quer dizer que desde que os empresários preencham os requisitos que a lei prevê, eles passam a ter o direito potestativo de renovar o contrato. Para o locador seria compulsório, o locador não teria outra alternativa a não ser aceitar a renovação.

213

Isso mitigaria o princípio da autonomia das vontades. É uma das poucas espécies do chamado “contrato imposto”. O sujeito (locador) é obrigado a contratar.

Qual é o objetivo desta proteção? É tutelar o aviamento. O objetivo da disciplina jurídico da locação empresarial é tutelar o

aviamento. Tutelar essa viabilidade econômica. Isto está muito ligado a teoria da preservação da empresa.

Requisitos: 1º- Só tem direito à renovação compulsória o empresário (locatário) que já

estiver no imóvel a pelo menos 5 anos ininterruptos. 2º- O contrato de locação tem que estar por escrito e por prazo

determinado. OBS: Eu fiz um contrato por escrito de 3 anos. Depois eu celebrei um

contrato de mais 3 anos. Neste caso eu já cumpri esses dois requisitos, pois 3 anos mais 3 anos são 6 anos ininterruptos, e o contrato por escrito é por prazo determinado.

3º- Ele tem que estar no mesmo ramo de atividade 3 anos. Ex: Nos dois primeiros anos ele vendia pão, e depois nos três anos seguintes ele criou uma barbearia. Se estiver 3 anos ininterruptos no mesmo ramo preencheu o requisito.

Ex: “X” procurou “Y” que era dono de um imóvel que estava vazio, para que “Y” o alugasse, e para que ele pudesse abrir um restaurante. “X” pediu para que “Y” celebrasse um contrato de 5 anos. Quando “Y” buscou informações, ele verificou que “X” queria fazer um contrato de 5 anos, porque depois deste tempo transcorrido, dificilmente “X” sairia do imóvel, só se fosse por vontade dele mesmo, pois neste caso os requisitos seriam preenchidos e o contrato seria renovado compulsoriamente. “Y” diante das informações pensou logo em fazer um contrato com menos de 5 anos. Ele chegou para “X” e disse que iria fazer um contrato de 4 anos e 11 meses.

A respeito deste tipo de contrato a jurisprudência diz que “Y” está de má-fé. Se houver a tentativa de burlar a lei, a jurisprudência aplicando o princípio da razoabilidade e da boa-fé nas relações de contratos (está no novo código civil) evita esses tipos de fraude à lei.

ACESSIO TEMPORIS: Imagine a seguinte situação: Estamos 3 anos no contrato, “X” é o locatário

e “Y” é o dono do imóvel (locador). “X” tem um salão de belezas no imóvel (firma individual) e está lá há 3 anos. No momento de renovar “X” quer renovar por mais 3 anos. “Y” sabe que se renovar o contrato de locação por mais 3 anos os requisitos já serão preenchidos. “Y” fica fazendo jogo duro para ver se vai renovar ou não. Nesta discussão se vai renovar ou não, termina o prazo de 3 anos, e “X” saiu do imóvel, mas nem tirou as coisas dele de dentro do imóvel. “Y” disse para “X” que ele poderia deixar as coisas dele no imóvel, mas se ele ( “Y” ) conseguisse alugar o imóvel novamente era para “X” retirar as coisas dele de lá. Passaram 3 meses e “Y” não conseguiu alugar o imóvel. Nisto “Y” resolve que vai deixar o imóvel alugado para “X” mesmo, e fecham mais um contrato de 3 anos.

Foram 3 anos no início e depois mais 3 anos. Foram 6 anos, porém, não foram ininterruptos. O requisito que está na lei são 5 anos ininterruptos. Depois dos

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últimos 3 anos “X” vai para renovar o contrato novamente e “Y” diz que não quer mais renovar o contrato. Vai haver direito à renovatória ou não?

Ela não preenche os requisitos. Mas qual é o objetivo da lei? Preservar a empresa, tutelar o aviamento. Não é significativo, pois dentro desses seis anos o sujeito ficou apenas três

meses parado. A jurisprudência vem decidindo tendo como base o princípio da

razoabilidade, e tendo como norte a teoria da preservação da empresa e o objetivo da lei de locações, que é tutelar o aviamento. Com isso o princípio do acessio temporis, esses períodos podem ser contados para fins do preenchimento dos requisitos legais, ou seja, como se tivessem funcionando normalmente.

Então, “X” tem direito sim à renovatória, mas se fossemos aplicar a lei literalmente não teria direito. A jurisprudência com uma aplicação até que mais razoável, mais lógica entendeu que é possível.

OBS: É possível aproveitar o tempo anterior do autor da herança ou de sucessores. Ex: Vamos imaginar que a amiga de “X” tinha um salão no imóvel de “Y” há mais de 20 anos, e a amiga faleceu deixando para “X” exatamente o salão. O “Y” não pode dizer que agora a questão da renovação já acabou, e que “X” vai ter que sair do imóvel. “X” pode aproveitar o tempo da autora da herança?

Sim. Textualmente a lei diz que é possível. Também é possível aproveitar o tempo do antecessor.

OBS: Eu estou há 8 anos no imóvel com o meu ponto, então eu quero transferir para fulano.

O locador é obrigado a concordar com isto? Ele vai poder aproveitar o tempo?

Vai haver mudança no contrato de locação. O locador é obrigado a concordar com a mudança de locatário? 20ª Aula – 20/12/2003 A mera cessão do contrato de locação depende evidentemente da anuência

do locador, mas não dependerá da anuência do locador quando o contrato de locação for apenas um dos objetos da transferência, como assim?

Já estudamos o TRESPASSE que não é a cessão meramente do ponto, é a cessão de todo estabelecimento empresarial. Ex: tem um restaurante lá, o proprietário do imóvel é A, estou a 15 anos desenvolvendo o restaurante, se eu quiser fazer a transferência de tudo, de todo o meu estabelecimento para ela, faço através do TRESPASSE, que já estudamos, artigo 1142 e seguintes do novo CC.

Um dos elementos que integra o estabelecimento empresarial é o PONTO, este é apenas um dos elementos, então o acessório segue o principal. Se estou transferindo todo o estabelecimento que é o principal, evidente, e dentro dele um dos elementos é o ponto, a cessão é conjunta. Nesse caso, quando há um trespasse ou a chamada SUCESSÃO EMPRESARIAL, aí sim o locador não pode impedir a cessão também do contrato de locação. Quem defende essa posição é o professor Capanema.

215

Requisitos para Renovação do Contrato de Locação: O primeiro requisito é que o locatário esteja no imóvel há pelo menos 05

(cinco) anos. O segundo requisito é que o contrato seja por prazo determinado e por

escrito. O terceiro requisito é o locatário estar por 03 (três) anos no mesmo ramo,

na mesma atividade. Preenchidos estes requisitos, que estão no artigo 51 da Lei de Locações,

quando é que você tem que manifestar o desejo de renovar? O que é o principal problema. Aluguei o imóvel em 01/01/95 – 01/01/98

neste momento o locatário já tinha direito à renovação? Não, porque ele só está no imóvel há 03 anos. Teve uma outra renovação aqui com o consentimento do locador, vamos

imaginar renovados por mais 04 anos, (99-00-01) terminando em 31/12/01, em janeiro de 2002 agora ele terá direito à renovação?

Terá. Quando é que ele tem que manifestar o desejo de renovar

compulsoriamente, de impor ao locador a renovação? A redação da lei não é muito boa, a gente simplifica, o locatário tem que

manifestar esse desejo, entre UM ANO E SEIS MESES antes do término do contrato, como assim?

Ele tem que manifestar o desejo de renovar essa locação entre 31/12/97 a 30/06/01, entre um ano e no último ano de locação tem que ir ao locador, até 06 meses antes do término, ou seja, se entrar o dia 1º de julho ele já entrou no último semestre, ele já decaiu do direito de requerer a renovação, ele tem que pedir a renovação entre 31/12 e 30/06, por escrito, para não haver problemas.

O locador quando quer tirar o locatário do imóvel costuma reclamar, manda voltar depois, falar com o advogado ir ao contador, para o tempo ir passando, se passar de 30 de junho, aí ele vai chegar para o locatário e dizer: agora não quero renovar e já era, prazo decadencial, 01 ano e 06 meses, ou seja, no penúltimo semestre da locação. Como é que ele vai manifestar isso?

Intentando a ação dentro do período. Então a lei fala 01 ano e 06 meses antes do término da locação. Vamos imaginar que ele intentou a ação dentro do prazo, e o juiz

reconheceu que todos os requisitos estão presentes, vai determinar a renovação da locação. Quando o juiz determinar a renovação qual será o prazo desse contrato renovado?

No primeiro período são 03 anos, depois mais 04 anos. O juiz vai mandar renovar por mais quanto tempo?

Ele vai determinar a renovação do contrato, o juiz não pode estar interferindo na vontade das partes, se ele está renovando, qual é o contrato que ele está renovando?

É o de 04 anos, então ele não pode interferir em nenhuma cláusula, senão ele está interferindo no princípio da autonomia da vontade, na liberdade contratual. Poucas coisas vão mudar nessa próxima locação, normalmente os problemas na renovação são em razão do valor do aluguel, o juiz vai determinar uma perícia. O que deve mudar aqui?

É o valor do aluguel e a garantia, o locatário deve apresentar novo fiador.

216

Se eu renovo a locação, por exemplo, de ano em ano, quando atingir 05 anos, aí a renovação passa a ser obrigatória, o locatário se desejar pode prosseguir, a lei autoriza é a liberdade contratual.

Quando chegar entre 31/12/04 a 31/12/05 entrou no último ano da locação, o que o locatário tem que fazer de novo?

Tentar a renovação, se não conseguir amigavelmente, entrar com a ação renovatória, aí ele preenche os requisitos?

Sim, o juiz vai determinar a renovação por mais 04 anos. Tem que entrar com a ação no tempo previsto em lei e assim sucessivamente. Ele pode ficar com o imóvel pelo resto da vida, se preencher os requisitos. Porém, há causas que permitem a retomada do imóvel.

Para que se tenha direito à renovação um dos requisitos é que a locação seja por tempo determinado.

Causas de Retomada do Imóvel: 1ª Causa: Na renovação quando o locatário entra com a ação ele faz uma

nova proposta de aluguel e aí uma das causas de retomada é quando o valor oferecido não é compatível com o mercado.

Imagine a situação: renovo o aluguel, foi oferecido 5.000 reais, só que o valor de mercado hoje está em 7.500 reais. Se for renovado mesmo assim, quem sairá no prejuízo é o locador, isso é até ferir o direito de propriedade, ele tem uma propriedade pode até utiliza-la da melhor forma, conseguir mais ganhos, não vai conseguir porque tem um locatário ali.

O direito a renovatória não é absoluto, ele cede quando bate de frente com o direito de propriedade, mesmo porque este está protegido na CF/88. O direito a renovação é uma regra infraconstitucional.

Então se o locatário quer renovar, preenche todos os requisitos, mas oferece um valor de aluguel pequeno, incompatível com o mercado, o juiz vai determinar perícia naquele local, naquele imóvel o valor de mercado é 7.500 reais, vai ser intimado o locatário, se este não pagar o valor, quiser pagar só os 5.000 reais, então não pagará nada, o juiz vai julgar improcedente o pedido da renovatória com base no artigo 72, inciso II, ou seja, o valor oferecido é incompatível com o mercado. A não renovação nesse caso dá direito a uma indenização pela perda do ponto, o locatário será indenizado por ter perdido o ponto.

Na prática – Toda vez que o juiz determina a retomada do imóvel, fixa um prazo de 06 meses para desocupação (isto não está na lei) pode mencionar isso para prova da magistratura.

O locatário tem direito à indenização, mas tem o prazo de 06 meses para sair dali, normalmente o juiz manda fazer uma compensação – essa indenização é porque há um custo da transferência do ponto comercial, vai ter que pagar o transporte, terá que ficar alguns dias parado, etc. Então há um certo prejuízo, essa é a razão da indenização prevista em lei, então como o juiz fixa um prazo para ele sair de até seis meses, ele pode determinar uma indenização, ele não precisará pagar os três ou dois últimos meses de aluguel, isto dependerá do caso concreto, essa compensação não está na lei, só ocorre na prática.

Questão delicada é a seguinte: alugo um imóvel e começo a incrementa-lo com bar, show, viro “Baixo Tijuca”, estou a 10 anos no local e virou referência, depois de

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eu ter tornado aquele local muito famoso até outros bares começaram a se instalar no local, ocorreu uma mega valorização, e esta é em razão da atuação do próprio locatário, ele que tornou aquele ponto um point com extraordinário movimento etc. Determinada a perícia o perito vai dizer que o valor do aluguel não tem que ser três mil reais, e sim sete mil reais. Seria justo com o locatário?

Não, como é que o perito vai fazer isso na prática, não sabemos, não é problema nosso, nesse momento é “ao perito”, o juiz vai determinar o que?

Não deverá ser computada a valorização decorrente do esforço do locatário, como é que o perito fará isso não sabemos.

Importante: Uma coisa é certa, a valorização do imóvel em razão do esforço do locatário, não pode servir de argumento para aumentar o valor do aluguel, o que é extremamente justo.

Quando o locatário ingressa com a renovação o juiz costuma fixar aluguéis provisórios. Durante todo o processo qual é o aluguel que o locatário vai pagar? É o antigo ou é o que o locador quer?

Não, é o aluguel provisório. Há uma discussão que foi parar no STJ, foi determinado a retomada do

imóvel, o locatário alegou que se foi retomado o imóvel e não foi renovada a locação, então durante todo esse tempo eu deveria ter pago não os aluguéis provisórios e sim os aluguéis antigos, não colou, o STJ disse que os aluguéis devidos durante todo o processo são os provisórios, se não estivesse satisfeito com ele deveria o locatário ter agravado de instrumento.

2ª Causa: Artigo 72, inciso III, c/c parágrafo segundo do mesmo artigo da Lei 8245/91.

Eu, locatário ofereço ao locador um valor de aluguel compatível com o mercado, ofereci sete mil reais, por exemplo, o locador diz que não renovará com você porque tem outra pessoa que oferece valor maior de aluguel, essa causa de retomada é uma melhor proposta de terceiro.

Não basta o locador dizer ao juiz que tem melhor proposta de terceiro, tem que provar. Esse terceiro que faz a melhor proposta para explorar o ponto, ele não pode exercer o mesmo ramo do antigo locatário, por exemplo, um mega restaurante. Essa proposta de terceiro tem que ser para que o ponto seja utilizado em atividade e não a mesma atividade do antigo locatário, se isso acontecer o novo locatário estará aproveitando a clientela, a freguesia, nesse caso, o contrato não deveria ser com o locador, deveria ser com o locatário, no contrato de TRESPASSE. Se alguém está interessado no meu ponto tem que vir a mim, e não no meu locador, e negociar um trespasse, porque a freguesia, a clientela me pertence e não ao locador, este é o espírito do artigo 72, III da Lei 8245/91.

É claro que será dada oportunidade ao locatário para cobrir a proposta do terceiro. O juiz tem que fixar a indenização, quando da melhor proposta. Em relação a esta indenização, serão devedores solidários, tanto o locador como o terceiro que conseguiu o imóvel. Eu perdi o ponto, nesse caso, já que não vou renovar terei direito a uma indenização, quem me deve essa indenização é o locador, mas como saí em razão de proposta de terceiro, o locador e esse terceiro serão devedores solidários por essa indenização. Se o terceiro pagar a indenização poderá entrar com ação de regresso contra o locador.

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Em caso de conluio entre o terceiro e o locador para tirar o antigo locatário do local, caberá a este uma indenização, provando que o terceiro voltou a exercer o ramo do antigo locatário.

O locatário não pode retornar para o imóvel, este não é seu, não há direito de seqüela, é direito pessoal e não real, portanto ele conseguirá é uma indenização.

3ª Causa: Artigo 52, inciso I da Lei 8245/91. É causa de retomada quando o poder público determina ao locador que

seja feita uma obra no imóvel (risco de desabamento, obra de infra-estrutura etc) um motivo, fato do príncipe. Se for uma obra de mera fachada, que não vá inviabilizar a permanência do locatário ele não precisa sair, se for uma obra de tal monta que inviabilize a permanência do locatário isso é causa de retomada. Mesmo porque, se a obra gigantesca ocorrerá uma valorização do imóvel, aí tem que ser dado ao proprietário do imóvel todo direito para pedir um aluguel mais alto, ou ele mesmo explorar, ou oferecer a um terceiro, ou seja, dar a destinação que quiser, mais isso tem que ser por fato do príncipe.

Ainda no artigo 52, inciso I, o imóvel pode ser retomado também para obras determinadas pelo próprio locador, também não é qualquer obra. Se o locador quiser derrubar aquela casa e construir um prédio, será que meu direito à renovatória vai impedir esse desejo dele, se impedisse estaria violando o direito de propriedade, então a lei, acertadamente neste caso, o locador tem que provar que vai fazer tal obra, através de um projeto de arquitetura, reforma, etc, e essa causa de retomada não dá ao locatário direito a indenização, salvo numa hipótese: se ele retomou o imóvel dizendo que ia fazer a obra, provou através do projeto de arquitetura, depois descobriu que tal projeto é da cunhada dele, e que ele não vai fazer obra no imóvel.

Se ele faz isso e não inicia as obras em três meses, as obras que ele alegou para o juiz, no íntimo, seria mais justo permitir que o locatário voltasse para o imóvel ou optar por uma indenização, mas a lei não dá esse direito ao locatário, o único direito que a lei dá é exigir a indenização. Não há na lei nenhuma fórmula que permita ao locatário retomar o imóvel porque o direito dele não é real, é pessoal.

4ª Causa: Artigo 52, inciso II, primeira parte, da Lei 8245/91. Retomada para uso próprio, não interessa o que vai fazer, quer morar lá.

O problema é que há uma posição minoritária do prof. Fabio Ulhoa Coelho o que a lei veda. Ex: Há um restaurante alugado, o locador quer retomar o imóvel para construir um restaurante, para exercer a mesma atividade do locatário, ele vai poder?

Fabio Ulhoa Coelho entende que pode, que essa vedação é inconstitucional. Ele tem razão porque a lei induz a mentira, o locador vai retomar porque quer construir um restaurante, sabe que a lei veda isso, ele vai falar que vai retomar para uso próprio e que vai morar lá, nesse caso não tem que provar nada, a jurisprudência é pacífica, basta a sua palavra, há uma presunção relativa de sinceridade, é o posicionamento do STF e depois do STJ. Depois que entrar no imóvel o locador monta o restaurante, o locatário não tem direito real sobre o imóvel, não pode exigir a retomada, o caminho é a indenização. Fábio Ulhoa Coelho sustenta que o locador, proprietário, pode retomar o imóvel para exercer a mesma atividade do locatário, basta que pague a indenização, ou seja, não precisa mentir para o juiz, se mentir ele conseguirá voltar para o imóvel e a conseqüência é pagar a

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indenização, então para quê esse cinismo, paga a indenização e retoma o imóvel para exercer a mesma atividade do locatário.

Então Fábio Ulhoa Coelho sustenta a inconstitucionalidade, dizendo apenas que o locador para exercer a mesma atividade do locatário tem que pagar a indenização. Na prática é assim. É minoritário.

Há uma exceção: que o locador pela lei pode retomar o imóvel para exercer a mesma atividade do locatário quando a locação for a chamada locação gerência. Ele é o proprietário do imóvel e lá exerce um restaurante, ele aluga tudo (imóvel e restaurante) para B, ele pode retomar para continuar exercendo a atividade de restaurante. Quem deu fama àquele ponto como restaurante foi o locador, que já explorava ali o ramo de restaurante há muito tempo. Sem direito a indenização porque o locatário exerceu atividade com tudo pronto.

Segunda Parte do Inciso II do artigo 52 da Lei 8245/91 – O locador pode

retomar o imóvel para ali fixar um ponto comercial, estabelecimento empresarial para o meu ascendente, descendente ou cônjuge, desde que este comércio exista há mais de um ano. Ex: o meu cônjuge tem salão de belezas em Caxias, ela quer ir para o centro da cidade onde eu tenho um imóvel comercial que encontra locado, ela tem o salão há mais de um ano, então posso retomar o imóvel para estabelecer o salão de belezas do cônjuge. Normalmente a pessoa hoje explora uma atividade empresarial como pessoa jurídica, a lei sabendo disso, diz: pode retomar o imóvel para estabelecer um comércio de uma sociedade empresarial em que participe o ascendente, descendente ou cônjuge. Então posso retomar o imóvel para colocar um salão de belezas dela, pessoa física ou pessoa jurídica de que ela seja sócia majoritária.

Posso retomar o imóvel para colocar minha esposa no mesmo ramo do locatário?

Não. É direito de propriedade, eu quero colocar um terceiro, se ela vier para estabelecer o salão lá, vai se apropriar da clientela e da freguesia do locatário. Ex: meu pai tem um restaurante pequeno, o locatário também, porém não coloquei meu pai, e sim o salão de belezas da minha mulher. O locatário pode pretender voltar para o imóvel?

Não, porque o direito dele é pessoal e não real, terá direito à indenização. Se verificada a fraude cabe indenização. Agora se ele faz isso depois de

quatro anos que está lá. Ex: meu pai está lá com restaurante, 03 meses depois transforma aquele restaurante em salão de beleza, aí o ex-locatário entra com ação pedindo indenização, por qualquer motivo como: concorrência desleal, desvio e clientela etc.

O prazo de seis meses para desocupação está no artigo 74, caput. Toda vez que retomar o imóvel o juiz vai fixar prazo de 06 meses para o locatário desocupá-lo.

Questões Interessantes: Imagine a seguinte situação: considera-se

empresarial a locação para alojar os diretores, gerentes de uma sociedade empresarial, uma indústria, também aluguei uns apartamentos para alojar os diretores que vem de fora, essa locação para essas pessoas físicas embora pareça residencial, em razão da finalidade dela estar ligada ao estabelecimento, ela será considerada locação empresarial, está na lei, no artigo 55 da Lei de Locações.

Sou locador, tenho indústria aqui, a indústria está no meu imóvel há oito anos, já tem direito à renovação. Na última renovação inclui um prédio anexo para alojar alguns funcionários, diretores daquela indústria, essa última renovação foi por três anos,

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então a indústria está no imóvel há onze anos. A indústria entra com a renovatória, o locador contesta o pedido dizendo que a indústria não preenche um requisito para a renovação no que diz respeito ao prédio em que estão instalados os diretores, porque aquele prédio foi incluído na locação, mas aquele prédio só está para indústria pelo prazo de três anos. Quem fez o contrato não foram os diretores, e sim a indústria, esta quem é a locatária. Quem tem razão?

A indústria, porque o acessório segue o principal, como foi incluído no contrato de locação anterior e já tem onze anos, isso é apenas um acessório ao imóvel principal, o acessório segue a sorte do principal e, portanto, a indústria terá direito a renovar tanto o prédio que está a onze anos quanto o prédio anexo, em razão do princípio pelo qual o acessório segue o principal. Isso não está na lei de locações, na doutrina, é só jurisprudência.

Segundo o professor as luvas eram valores cobrados no ato da renovação, porém, hoje não são cobradas na renovação da locação, porque o locatário já passa a ter direito a renovação desde que preencha certos requisitos, então não é benevolência do locador, é direito do locatário por isso este pode exercê-lo.

Podem ser cobradas luvas quando você vai entrar no imóvel? Ex: celebro contrato de locação com Maria e digo que tem que me pagar

20 mil reais referentes a luvas. Pode, é direito de propriedade, posso pedir até um milhão de reais se quiser, mais os aluguéis, só não posso exigir valores referentes às luvas no ato da renovação, quando o locatário preencher os requisitos, porque aí já não é uma faculdade do locador, e sim direito potestativo do locatário, aí o locatário não tem que pagar nada. Em qualquer momento em que não haja direito ao locatário para renovação, não preenche aqueles requisitos, o locador pode cobrar o que quiser, os incomodados que se mudem, não quer pagar que vá embora.

Fiz um contrato de três anos com ele, para renovar é ainda uma faculdade do locador ou um direito do locatário?

Faculdade do locador, porque para ser direito do locatário teria que estar no imóvel no mínimo há cinco anos, eu renovo se quiser, para renovar quero 5 mil reais, é legítima esta cobrança, direito de propriedade.

Agora renovei por mais 03 anos, (3 + 3 = 6) na outra renovação não poderei cobrar nada dele (luvas), deixou de ser uma faculdade minha para ser direito do locatário.

Há quem chame essas verbas de luvas, em razão do direito de propriedade, não as luvas que eram cobradas antigamente em toda renovação. A renovação é no prazo do último contrato.

SHOPING CENTER. Qual a natureza jurídica do contrato de shoping

center? Para os professores Orlando Gomes e Alfredo Buzaid eles entendem que é

um contrato atípico e misto. Para Rubens Requião é uma coligação de contratos entre o empreendedor e

o lojista dentro dos quais o de locação. Para Fábio Ulhoa Coelho, Caio Mario e Modesto Carvalhosa, é um

contrato de locação com algumas peculiaridades. Estamos falando do contrato estabelecido entre o dono do shoping e os

lojistas. A relação que se estabelece entre eles é puramente contratual empresarial. E a relação entre o shoping e os consumidores é uma relação consumeirista.

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Entre o empreendedor e o lojista não é aplicado o CODECOM. O locador é empresário? Pela condição de locador não é empresário, mesmo que alugue imóvel

comercial. A locação puramente de imóvel não é atividade empresarial. O empreendedor do shoping é empresário porque não é uma mera locação

de espaço, o empreendedor do shoping se diferencia do mero locador, porque ele tem todo um planejamento, uma estrutura empresarial, em torno do shoping há o que a doutrina chama TENANTNIX – quando sou empreendedor do shoping, pode ser tanto pessoa física, como jurídica, que são a maioria (99,9% são pessoas jurídicas). Quando construo o shoping e sou pessoa jurídica não vou alugar a loja para qualquer um, para quem pagar o aluguel?

Não, há todo um planejamento, faço praça de alimentação, preciso de alguns cinemas, bancos, lojas para roupas, para produtos importados etc. Então o empreendedor procura dar uma variedade, aumentar o máximo possível as opções do consumidor.

Pode cair em prova – há em um shoping instalados casas Bahia, Lojas Americanas, você como pequeno lojista vai querer se estabelecer lá, porque essas lojas acima por si só atraem uma clientela enorme. Daí que no shoping citado acima, as Lojas Americanas, Casas Bahia não vieram, aí os lojistas pequenos ingressaram com ação pleiteando a rescisão contratual cumulada com pedido de indenização. Assiste razão a eles.

O contrato de locação de shoping center não é um contrato de locação comum.

A terceira corrente é melhor para prova. A lei de locações estabelece no artigo 54 plena liberdade contratual nesta

modalidade de locação. É um contrato que não é tão rígido quanto ao contrato de locação comum, ele privilegia o princípio da autonomia da vontade.

21ª Aula – 17/01/2004 LOCAÇÃO EMPRESARIAL: Na última aula nós tratamos dos requisitos para que a renovação da

locação empresarial seja compulsória, ou seja, basta que o empresário ajuíze a demanda dentro do tempo previsto na lei, e preenchidos alguns requisitos, passam a ter direito de permanecer no imóvel, ou seja, uma proteção ao ponto comercial.

CAUSAS DE RETOMADA: Quando é que mesmo preenchidos todos os requisitos do artigo 52, ou

seja, o locatário tendo direito a renovação da locação, quando é que o locador poderá retomar o imóvel?

Sabemos que para o locatário empresário ter direito a ação renovatória compulsória, a locação tem que ter: no mínimo cinco anos; por prazo determinado; por escrito e o locatário esteja no mesmo ramo há no mínimo três anos; ajuizar a demanda no tempo oportuno, ou seja, manifestar o desejo de renovar entre 01 ano e 6 meses do termino da locação, no penúltimo semestre antes do término da locação.

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Preenchidos todos os requisitos o locador vai poder retomar o imóvel? Quando é?

A primeira causa da retomada é: vamos imaginar que o locatário preencheu todos os requisitos, uma das poucas coisas que muda na renovação do contrato quando o juiz autoriza a renovação do contrato é o valor do aluguel. A briga normalmente é em torno do valor do aluguel, na ação renovatória, e aí na petição inicial o locatário diz qual é o valor do aluguel que vai pagar, e essa é a primeira causa de retomada.

Vamos imaginar que o locatário ofereceu quatro mil reais de aluguel, o locador quer oito mil reais, o juiz fixa cinco mil reais de aluguel. Será que vai ser ou não renovado?

Se a proposta do locatário para permanecer no imóvel é de quatro mil reais e o juiz fixa cinco mil reais, ele vai ser intimado, se não quiser pagar os cinco mil reais, ele terá que sair do imóvel.

A primeira causa de retomada, é quando os locatários fazem uma proposta de aluguel incompatível com o valor de mercado, previstos no artigo 72 da Lei de Locações.

Ás vezes ocorre diferente, ele é o locatário, eu sou proprietário e tenho uma proposta de cinco mil reais, um terceiro me faz uma proposta de cinco mil e quinhentos reais, dizendo: senhor juiz essa é a melhor proposta, se ele não quiser tem que sair do imóvel. Lembrando que esse terceiro que está fazendo a proposta não pode ser do mesmo ramo do locatário anterior, porque senão ele vai acabar tomando a clientela e a freguesia do antigo locatário.

Se o terceiro quiser adquirir o ponto comercial, exercer o mesmo ramo de atividade do locatário tem que conversar como o locatário e não com o locador, para realizar qual negócio jurídico?

Para realizar o TRESPASSE. Essa é a segunda causa de retomada, não sendo renovada a locação, neste caso, o locatário será indenizado pela perda do ponto e aí nesse momento, haverá uma solidariedade nesta indenização, quer dizer: não foi renovada a locação, venceu a melhor proposta, a lei impõe indenização ao locatário pela perda do ponto, pois este terá que procurar outro ponto, terá que gastar mais. Vencendo a melhor proposta de terceiro, haverá solidariedade entre locador e terceiro nesta indenização ao locatário. Essa proposta de terceiro, o locador tem que provar por escrito.

Terceira causa de retomada: Tenho um imóvel e lá há um locatário no meu imóvel, daí vem uma notificação da prefeitura que há necessidade de obra no muro, está rachado, o locatário tem que sair para que cumpra a ordem do Estado, Município, etc. É hipótese genuína de FATO DO PRINCÍPE é ordem determinada pelo poder público, não há o que fazer, o locatário não terá direito de permanecer no imóvel, é claro que não é obra qualquer, é obra de porte, pois se for obra só na fachada não há necessidade do locatário sair do imóvel. Ex: tenho um casarão velho locado para ela, locações empresariais, contrato de 15 anos, querem derrubar aquele casarão para nele construir um prédio comercial, o locatário tem direito à renovação, o direito de propriedade é maior que a renovatória, não posso ficar tolhido de explorar o meu imóvel. A lei também permite a retomada do imóvel para que se faça obra de melhoria e aumente o valor do imóvel, que valorize o imóvel, não é obra qualquer, aumentar um pavimento ou dois, tem que melhorar o imóvel valorizando-o.

Nestes dois casos eu retiro o locatário, mais se eu não iniciar as obras em três meses, tenho que pagar uma indenização para o locatário. Se permitir que locatário voltasse para o imóvel é direito pessoal.

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O locador tem que provar por escrito que recebeu notificação do poder público, e que irá fazer obra de melhoria ou que recebeu proposta de terceiro.

Quero retomar meu imóvel que está alugado há 15 anos, quero retomá-lo para uso próprio, não interessa para que, é uso próprio, nesse caso, segundo a jurisprudência do STJ, vale a sinceridade, é uma presunção relativa, o proprietário, dono do imóvel, o locador está dizendo que vai retomar o imóvel para ele usar, em princípio ele está falando a verdade. Tem entendimento pacífico nesse sentido, já tem um bom tempo.

A pessoa está no imóvel com loja de DVD, será que eu posso retomar aquele imóvel para explorar o mesmo ramo que ele?

A Lei diz que não pode, a Lei veda, porque se eu quisesse retomar o imóvel para exercer o mesmo ramo do locatário estarei roubando dele a clientela e a freguesia. E o ponto comercial pertence ao locatário. A lei proíbe, entretanto, há uma posição do professor Fabio Ulhoa Coelho que sustenta a inconstitucionalidade desta vedação, ferindo o direito de propriedade previsto na CF, já que sou o dono do imóvel, eu volto para lá para fazer o que eu bem entender, o imóvel é meu, ele diz, que tem que parar com o cinismo.

Vamos imaginar que eu retorne para o imóvel, ele tem negócio de DVD lá, monto restaurante, consigo retomar o imóvel, presume sinceridade da minha palavra. Voltei para lá, só que monto loja de DVD, enganei o juiz, o que o locatário pode fazer? Pode pretender que o juiz determine a volta dele para o imóvel?

Não. O que o juiz vai fazer se constatada a mentira do locador? Vai fixar uma indenização, no final tudo vai acabar em indenização. Ele diz

o seguinte: em vez de mentir para o juiz e depois pagar a indenização, fala logo a verdade, antes de retomar o imóvel pago a indenização - é o que Fabio Ulhoa Coelho sustenta, ele tem posição minoritária.

O meu imóvel está alugado para ele que está lá há oito, nove ou 10 anos. A minha filha, ascendente, descendente ou cônjuge, tem um salão de belezas em Belford Roxo e está sendo despejada, quer vir para o Rio de Janeiro. Este salão existe há mais de três anos. Entre a minha filha e o locatário, dane-se o locatário, tenho direito de retomar o imóvel para que seja estabelecido um fundo empresarial para o meu ascendente, descendente ou cônjuge, desde que o estabelecimento exista há mais de um ano. Pode ser firma individual ou uma sociedade, desde que ela seja a sócia majoritária. Então posso retomar o imóvel para estabelecer firma individual de ascendente, descendente ou cônjuge ou para estabelecer até uma sociedade desde que os parentes acima sejam sócios majoritários.

Se o ramo que o ascendente, descendente ou cônjuge exercem for o mesmo que o locatário exerce, posso retomar o imóvel?

Não, porque senão haveria uma verdadeira apropriação da clientela ou freguesia. Pode retomar para ascendente, descendente ou cônjuge, mas não para exercer a mesma atividade. Se mentir para o juiz, no final das contas tudo vai acabar em indenização. Nesse ponto Fabio Ulhoa Coelho não sustenta inconstitucionalidade, só sustenta inconstitucionalidade para uso próprio.

O que é locação gerência? Vamos imaginar que tenho um imóvel explorando ramo de restaurante, vou

viajar para os EUA, o ponto é meu, o imóvel também é meu, deixo tudo locado para João, quando eu voltar posso retomar para exercer a mesma atividade? Por quê?

Posso, porque quem criou o restaurante ali não foi o locatário, foi o locador, então, o nome dessa locação é chamado locação gerência.

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Toda vez que o juiz determinar a retomada do imóvel, ele vai fixar prazo de seis meses (artigo 74) para desocupação do imóvel, porque a desocupação de uma locação empresarial não é tão simples como a desocupação de uma locação residencial.

CONTRATO DE SHOPING CENTER: É um contrato que se estabelece entre o empreendedor do shoping (dono do

shoping) e os lojistas, há uma relação entre eles puramente contratual. A relação que se estabelece entre o dono do shoping e os freqüentadores

deste, é uma relação consumerista, prevista no Código de Defesa do Consumidor. Natureza Jurídica do Contrato de Shoping- Center: Não há lei específica tratando deste assunto. Está previsto no artigo 54 da

lei de locações. Sobre a natureza jurídica deste contrato há divergências. A Primeira Corrente – defendida por Alfredo Buzaid e Orlando Gomes,

eles entendem que o contrato de shoping center é atípico e misto, porque há uma junção de vários contratos.

A Segunda Corrente – defendida por Rubens Requião, entende que é uma coligação de contratos, ou seja, são vários contratos que são aperfeiçoados entre o empreendedor do shoping e o lojista.

A Terceira Corrente – defendida por Fabio Ulhoa Coelho, Modesto Carvalhosa, Caio Mario e Washigton de Barros – que entendem que é um contrato de locação, embora com algumas regras especiais. Devemos adotar esta corrente porque é a MAJORITÁRIA.

O que diferencia o empreendedor do shoping do locador comum? O dono do shoping não é um mero locador de espaço, no shoping há o que

a doutrina chama de TENANTNIX, ele não pode alugar espaço “a torto e a direito”, há todo um planejamento, há praça de alimentação, espaço para bancos, agência de correios, loja de discos, roupas, produtos importados, ele precisa oferecer uma gama de produtos e serviços o maior possível para atrair mais clientela e freguesia, precisa de alguns cinemas, etc.

Existem alguns fatos neste contrato que tem gerado muita polêmica. Ex: existe um shoping no RJ que queriam aplicar o CDC nessa relação.Todos são lojistas e dizem: vem aluguem mais aqui no meu shoping, vão se dar bem. Pois temos uma clientela enorme, virá para cá as Casas Bahia, Lojas Americanas, que por si só chamam clientela e ainda diz a sua loja vai ficará em frente às Casas Bahia e aí há toda uma demanda. Acontece que tais lojas não vieram para o referido shoping, ficando muito tempo “as moscas”, os que locaram os espaços, ingressaram com ação requerendo a rescisão do contrato de locação cumulada com pedido de indenização. O pedido foi julgado procedente, pelas normas do contrato, da boa fé e não pelo Código de Defesa do Consumidor.

No contrato de shoping center o aluguel é um pouco diferente do aluguel de uma locação empresarial.Como se desdobra o aluguel num contrato de shoping center?

A lei textualmente diz que prevalece a livre iniciativa das partes, a autonomia da vontade, em geral temos as seguintes hipóteses: pode estabelecer um aluguel fixo de três, quatro ou cinco mil reais.

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Estava no shoping em Vitória, daí uma mulher com bloco na mão anotando, comprei presente para o meu pai, aí ela chegou para o vendedor e perguntou: ele comprou? À vista? A prazo? Ou em dinheiro? Parecia auditoria interna. Daí a auditora disse: 4 ou 5 mil por mês.

Se o faturamento da loja ultrapassar determinado patamar estabelecido no contrato, sete por cento do que ultrapassar é do shoping, vai pagar quatro ou cinco mil reais por mês. E sete por centro do que ultrapassar do faturamento bruto é do shoping, ou seja, uma parcela fixa e outra variável de acordo com o faturamento era o sistema lá daquele shoping. Ou pode ser tão somente uma parcela variável, isso se vê pouco, o shoping se resguarda normalmente com parcela fixa mais a variável, cobram 4 mil e um ou dois por cento do faturamento bruto. É completamente livre prestigiando mesmo a autonomia da vontade.

No mês de dezembro é muito comum os shopings cobrarem aluguel em dobro. Lá no shoping de Vitória era o triplo.

Além do aluguel, existem outras verbas que os lojistas tem que pagar, por exemplo: ele é obrigado a ratear as despesas com propaganda do shoping, anúncio em TV, enfeites etc. Normalmente esse rateio é feito através da associação de lojistas que tem sempre em shoping. Além disso, existe um orçamento prévio que os lojistas são convocados para aprovar ou não, e despesas previstas no orçamento prévio que eles participaram evidentemente eles têm de custear.

Por fim, para você alugar uma loja no shoping, você paga o que a lei chama de Res Sperata – tem que pagar é como se fosse a antiga luva, uma verba de entrada só para alugar, mais os aluguel do mês. Por que essa Res Sperata?

Porque quando você aluga uma loja no shoping, você já vai contar com toda infra-estrutura e com clientela e freguesia. Res sperata é esperado mesmo, existe uma previsão de uma clientela de uma freguesia que não é sua, é do shoping, já vai usufruir de tudo isso, da fama do shoping etc.

Não podem ser cobradas dos lojistas: a) despesas extraordinárias de condomínio, por exemplo: as modificações

do projeto original, o shoping possuía escada rolante, agora querem colocar elevador panorâmico.

b) pinturas de fachada. Estacionamento em shoping center não é matéria de direito comercial. A

questão do estacionamento pode ser do banco, do supermercado etc. Tem que pagar estacionamento ou não?

É óbvio que tem que pagar. Por que quem é o proprietário do imóvel? Ele coloca no imóvel quem ele quiser, é propriedade dele, estou no imóvel

dele tenho que pagar sim. Tem o bônus, mas também tem o ônus, vamos imaginar que você entrou com seu veículo, colocou lá e quebraram o vidro do seu carro e levaram o aparelho de CD, terá que me pagar. A relação entre o empreendedor do shoping e os freqüentadores do shoping é uma relação consumerista, exigem a inversão do ônus da prova, vai ter que pagar. Se levarem o carro o empreendedor do shoping tem que me pagar. Como vou saber se furtaram ou não, o problema é do shoping, e não do consumidor. Por isso os shoping devem criar sistemas de segurança, como por exemplo, câmeras por todo o lado, porque às vezes o consumidor chega no estacionamento já com o carro amassado, o shoping tem que provar isso, aí sim, a presunção em favor do

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consumidor não é absoluta, é relativa e ficou provado. O shoping é que tem que assumir essa responsabilidade. No STF nem se questiona mais.

Caso interessante foi de uma funcionária de uma loja, ela estacionou o seu carro no estacionamento do shoping, aconteceu um problema com ela, o qual alegou que aconteceu lá no shopping,o shoping disse que ela tinha que provar, porque a relação dele com ela não era relação de consumo, ela era empregada da loja e aí?

Os ministros do STJ decidiram a favor da funcionária, claro que não importa se é empregada de alguém, se vai visitar alguém, se vai só consumir ou não.

Outra despesa que o locatário não está obrigado a pagar são as verbas trabalhistas de empregados que trabalharam antes do shoping começar a funcionar, essas despesas jamais poderão ser repassadas para os lojistas.

O locador comum não é empresário. O empreendedor do shoping é empresário.

Lucro indireto – no contrato de depósito previsto no Novo Código Civil, não importa se o depósito é gratuito ou oneroso, nesse ponto não chega a ser gratuito, porque existe um lucro indireto com estacionamento do shoping.

Nem sempre quem vai explorar o shoping é a construtora. O empreendedor contratou os serviços de diversas construtoras que formaram um consórcio, uma construía e outra pessoa explorava. Há muitos casos que a construtora participa.

O contrato de shoping center está na Lei de Locações. Numa locação comum, loquei para ele por oito anos, ele pode mudar de

atividade? Sim. Vamos imaginar um shoping center, aluguei seja direto do

proprietário, do empreendedor, ele está lá explorando na praça de alimentação, ele vai poder mudar de ramo sem consultar ninguém, montar, por exemplo, uma farmácia no meio da praça de alimentação?

Ele não poderá fazer isso independentemente do contrato que se estabeleceu com o empreendedor, porque ele tem que atender o interesse coletivo de todo empreendimento, então ele não pode mudar de ramo.

O exemplo do Fabio Ulhoa Coelho se aplicou no Barra Shoping, criou-se um local destinado a centro médico e tudo mais lá, tinha algumas lojas que estavam emperrando a construção deste centro médico. Tudo se resolveu com acordo, não foi parar na justiça.

Se o locatário dissesse que não iria sair, isso acabaria inviabilizando a evolução do shoping. Fabio Ulhoa Coelho diz com razão que o locador tem direito sim de retomar o espaço para que o shoping não fique atravancando, dentro do seu planejamento.

Tem direito o locador de ajuizar demanda para retirar o lojista daquele local e estabelecer em outro, porém nas mesmas condições, se ele estava na principal procurar mantê-lo assim, mas uma perícia resolve isso.

O empreendedor do shoping será que ele pode utilizar todas as possibilidades de retomada? Será que o dono do shoping pode retomar para ali estabelecer um fundo de comércio para ascendente ou descendente?

Evidentemente que não. Pode para uso próprio? Também não. A retomada para uso próprio e para uso de terceiros são expressamente

inaplicáveis aos shoping centers.

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FRANQUIA OU FRANCHISING: Legislação Aplicável: Lei 8955/94 O contrato de franquia foi criado no Estados Unidos, na década de 70 e

teve evolução histórica interessante. Natureza Jurídica do Contrato de Franquia ou Franchising: É um contrato atípico para Rubens Requião, Fran Martins, Fabio U Coelho,

Evaldo Fazio, Bugarelli. Dizem esses autores, que a Lei 8955/94 analisa apenas os aspectos

tributários do contrato de franquia, portanto, ela não analisa por completo de forma empresarial o contrato, portanto, ele continuaria sem previsão no ordenamento pátrio. O professor Leonardo, não concorda com os autores acima e sim com o prof. Adalberto Simão Filho. Todas as turmas do STJ citam esse professor em contratos de franquia.

O professor Adalberto Simão Filho diz que o contrato de franquia é um contrato típico. A Lei 8955/94 diz isso, é contrato típico empresarial, consensual, bilateral, oneroso, de prestação continuada e misto, porque conjuga vários outros contratos em si.

Vamos imaginar que sou empresário “Mac Donald”, tem marca famosa registrada e você que vai montar um, tem muito dinheiro, mas não quer ter o trabalho, adquiriu uma franquia para cidade de Teresópolis. Funciona da seguinte maneira: o contrato de franquia é bilateral, as partes têm obrigações, é misto porque não é um simples contrato de licença de uso de marca. Eu não permito apenas que ele use a marca Mac Donald, franquia não é só isso, se fosse só isso não seria franquia, seria licença de uso de marca.

O contrato de franquia funciona assim: Além de permitir o uso da minha marca, eu vou prestar serviço de organização empresarial, por isso é um contrato misto, é a conjugação de vários contratos em si, é uma licença de uso de marca e um outro contrato de prestação de serviço de organização empresarial. Eu que vou estruturar, montar, dizer que a cor é tal, o funcionário tem que ter os uniformes tal, como funcionará. Quem treinará os funcionários é o franqueador, vou entregar tudo pronto, vou ensinar como fazer, toda técnica do negócio é dada pelo franqueador.

O contrato de fornecimento é eventual, nem sempre na franquia vou estar fornecendo produtos, porque existe a franquia de serviços. Por exemplo: lavar carros.

No caso do Mac Donald, há um contrato de fornecimento, tudo é fornecido. O fornecimento não precisa ser necessariamente do franqueador, este pode estabelecer que: só venda produtos por ele fornecidos ou por ele indicados. Pode por exemplo estabelecer contratos de fornecimentos com terceiros, no caso do Mac Donald, a compra de pão. Aí não há fiscalização do franqueado e sim quem sofre fiscalização é o fornecedor do franqueado, no que tange a qualidade dos produtos.

Discute-se muito sobre a incidência de qual imposto sobre contrato de franquia. Será possível tributar o ISS sobre a franquia?

No contrato de fornecimento incide o ICMS. Sobre o contrato de franquia em si, qual imposto incide? Não tem, o município de Niterói quis tributar, colocou-o na lista do ISS,

por entenderem que seria uma prestação de serviço do franqueador para o franqueado e aí a jurisprudência do STJ em peso decidiu, pacificando:

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1- Que a questão tributaria prevista na CF/88 é numerus clausus, exige o PRINCIPIO DA TAXATIVIDADE, a legislação tributária é sempre taxativa, não pode ficar dando interpretação extensiva. Então, não é possível os municípios tributarem no contrato de franquia o ISS.

É prestação de serviço? É, o franqueado que presta serviço ao franqueador ou vice-versa. Há uma

duplicidade. Tanto um presta serviço para o outro quanto o outro presta para um. O franqueado também presta serviço para o franqueador na medida em que ele vai divulgar, estender o alcance da marca do franqueador, ele arma toda uma publicidade, ele está aumentando o leque, ele também presta serviço para o franqueador e este tem os funcionários, presta serviço de organização empresarial para o franqueado, existe uma via de mão dupla, é impossível tributar o ISS no contrato de franquia, o que é possível é a tributação dos intermediadores do contrato de franquia, como assim?

Feiras de franquia há empresários que se limitam a prestar um serviço de aproximar um franqueado do franqueador, ele cobram por isso e o que eles estão fazendo?

Uma prestação de serviço ligando um ao outro e tem todo um trabalho e a tributação o máximo que pode ser feito é em cima desse trabalho, o que chamam de ligação entre franqueador e franqueado, não sobre os royalties.

O contrato de locação está dentro do contrato de franquia? Não, quando celebro contrato de franquia com você, por exemplo, sou Mac

Donald, já digo para você procurar um imóvel em qualquer lugar, por exemplo, em Teresópolis, o franqueado é que vai se virar com o imóvel para locar ou comprar.

REMUNERAÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA: De cara já paga uma taxa de adesão. A taxa de adesão é cara, dependendo da franquia é ainda mais cara. Além desta, existe um valor mensal. Essa remuneração é mais ampla

possível, é uma liberdade contratual enorme. O royaltie para uso da marca é também de forma ampla a sua cobrança.

Há contrato de franquia que você cobra parcela sobre o uso da marca e tem cobrança do faturamento fixo mais variável, sobre faturamento bruto de dois ou três por cento, isso é variável.

Existe a cobrança dos royalties que é uma remuneração pela licença do uso da marca e, além disso, tudo é cobrado.

Fornecimento de bens, Mac Donald cobra pelo pão, hambúrguer, que manda para o franqueado, isto é à parte.

No contrato de franquia, o franqueado fica mais restringido na sua autonomia empresarial, é um pouco mais restrita porque o valor que vai ser oferecido ao consumidor, quem estabelece é o franqueador, por isso, que nas lojas de franquia, os valores dos produtos são os mesmos em todas as lojas, salvo a franquia estabelecida em beira de estrada, que os valores dos produtos costumam ser maiores, porque assim autoriza o franqueador. Em geral, os preços serão determinados pelo franqueador.

O franqueado além de oferecer os produtos do franqueador poderá oferecer outros?

Em regra, Não. O BOBS às vezes autoriza a venda de cerveja, por exemplo, no carnaval em Salvador.

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O atendimento tudo segue uma fiscalização do franqueador. Questão interessante, caso concreto que foi parar nos tribunais. A fiscalização dos franqueados é um direito ou um dever do franqueador?

É direito e um dever. Ex: a franqueada está prestando um serviço horrível, os produtos estão estragando, está péssimo o negócio, além de influenciar negativamente na marca, influencia na vida dos outros franqueados, porque a imagem ruim vai refletir nos outros. O atendimento ruim, a atividade ruim dela, reflete no interesse de todos os outros franqueados.

O STJ deu ganho de causa aos franqueados, que pediram rescisão contratual, em razão da falta de fiscalização do franqueador em relação aos demais franqueados. O franqueador colocou a franquia no mercado e se “lixou”, queria só receber e não dava a menor assistência ao franqueado, dane-se. O produto já não mais estava dentro padrões e etc, pediu-se a rescisão contratual e ganharam, conseguiram a restituição da taxa de adesão, perdas e danos, enfim tudo. 22ª Aula – 24/01/2004

Questões que caíram na prova da Magistratura ontem. Primeira questão: As principais características de um contrato de franquia,

indicando as obrigações do Franqueado. Segunda questão: Falar sobre Factoring. Terceira questão Falar sobre as características e as garantias das cédulas e

das notas de crédito. Resposta: Está na lei, garantia real e garantia debitória. O problema é que na lei tem as obrigações do franqueador e não tem as

obrigações do franqueado. As obrigações do franqueado são: 1- Ele não pode vender bens que não sejam autorizados pelo franqueador; 2- O franqueado e que determina o valor final que vai ser repassado ao

consumidor; 3- O franqueado logo que entra tem que pagar uma taxa de adesão, tem

que pagar royalties, conforme o contrato, em razão de organização empresarial e o uso da marca, os royalties são pagos em cima do faturamento bruto desses produtos;

4- O franqueador pode exigir uma caução do franqueado, dependendo da franquia, ele pode exigir ou não;

5- O franqueado tem que seguir as instruções de venda ao consumidor; 6- O franqueado só pode oferecer produtos autorizados pelo franqueador. As obrigações do Franqueador são: 1-Autorizar o uso de sua marca; 2- Prestar o serviço de organização empresarial; 3- A terceira obrigação não esta na lei, mas as jurisprudências e a doutrina

tratam do assunto, fiscalizar a rede, para manter a qualidade; 4- Fornecer bens aos franqueados, fornecer direta e indiretamente. Pode

fornecer ou indicar fornecedores ao franqueado.

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A franquia é um contrato, o legislador através da Lei 8955/94 entendeu por

bem obrigar as partes a uma reflexão. Mesmo que as partes queiram, elas não podem fechar um negócio de imediato. O franqueador tem que fornecer ao franqueado uma minuta do contrato, onde está tudo explicado, com as várias informações, informações do tipo, perfil do franqueado, o que o franqueado tem que ter para ser franqueado, com as características, quanto tem que ter de capital, capital reserva, capital de giro, experiência de mercado e várias outras informações, todas elas estão descritas na lei.

Depois de tudo isto ele vai receber um documento legal, vai data-lo, o contrato só poderá ser realizado após dez dias, no mínimo. O franqueador não vai poder celebrar o contrato antes disso, por mais que o franqueado queira. Se violar este dispositivo, ou seja, for celebrado este contrato violando este prazo, este contrato é passível de anulação por parte do franqueado, esta é uma norma de ordem pública. Anulado o contrato, tudo que o franqueado pagou tem que ser devolvido a ele.

Não está na lei um requisito que toda doutrina pede que esteja. Como não está na lei não pode exigir. Mas, costumam inserir esta informação que nós chamamos de potencialidade de mercado, o franqueado informa qual é a potencialidade de mercado naquela região. Qual é o tamanho de estabelecimento que comporta aquela região. A doutrina pede que o franqueador informe ao franqueado a potencialidade de mercado, embora isto não esteja claramente na lei.

O contrato de franquia tem que ser arquivado no INPI, em razão da marca. A falta de arquivamento no INPI faz com que o contrato se torne oponível contra terceiros.

O franqueado tem um faturamento bruto enorme, ele vai pagar royalties ao franqueado, entre outras coisas, só vai poder deduzir isto da margem tributável se o contrato tiver arquivado no INPI, eles não vai deduzir essas verbas de sua margem tributável se o contrato não estiver arquivado no INPI.

Olhem mais em baixo, vem falando que o registro tem que ser feito no INPI, esta na lei 8955/94, a lei que fala de propriedade industrial 9279/96 é posterior. A lei 8955/94 só abrange aspectos tributáveis da lei 9279/96.

Em hipóteses de falência do franqueador, isto pode influenciar no franqueado?

Sim, a questão vai ser vinculada pelo artigo 43 da Lei de falências, ou seja, havendo um contrato bilateral ele vai ser rescindido, pelo simples fato da falência. A marca vai ser alienada e quem arrecadar esta marca vai passar a receber a remuneração do franqueado. Não é interessante rescindir este contrato, porque enquanto esta marca não for alienada, quem vai estar recebendo toda essa remuneração é a massa falida, vai estar engordando a massa falida. Dificilmente esta marca vai ter sustentação no mercado com a falência do franqueador. Com a falência do franqueador a marca vai perdendo prestigio.

CONTRATO DE FACTORING: Poderia fazer um breve histórico do contrato de factoring, começou nos

Estados Unidos. Ele funciona da seguinte forma, existem duas partes, e um contrato exclusivamente empresarial, as partes são factorizador e factorizado.

A natureza jurídica do contrato de factoring é um contrato complexo, atípico, empresarial, de execução continuada, bilateral, oneroso e de resultado.

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Ele funciona da seguinte forma: um determinado empresário tem uma loja de produtos naturais, resumindo, para ele poder conquistar o mercado, tem que dar prazo de pagamento, parcelamento, só que ele precisa de capital de giro para isto.

Para fazer gerenciamento de crédito dá trabalho. O gerenciamento requer uma estrutura muito pesada, que o pequeno lojista não tem. Ele não pode dispor de 2 ou 3 funcionários para fazer gerenciamento de crédito, eles tem outras atividades. Ele pode contar com o auxílio dos chamados factorizadores, ele transfere todo esse gerenciamento de créditos para eles, ou seja, para as Factoring.

As Factoring compram os créditos dos empresários e passam a administra-los. Vamos imaginar que em um mês o empresário tenha vendido R$150.000,00 para receber futuramente, daqui a 30, 60 ou 90 dias. O empresário procura a Factoring e diz que quer dinheiro vivo. A Factoring não está obrigada a comprar tudo sempre, se ela comprar tudo sempre, ela não é Factoring é agiota. A factoring é especializada na compra de crédito, ela faz uma análise creditícia em cada titulo daquele. Ela escolhe quais os créditos que vai comprar, e quais os créditos que ela não vai comprar, fazendo isto ela estará prestando um serviço de assistência empresarial, está informando para a empresa quais são os títulos bons e quais são os títulos ruins, esta escolha é essencial para o contrato de factoring.

Vamos imaginar que vou comprar título que chega a quase R$100.000,00. É claro que quando a Factoring vai pagar, ela não paga os R$100.000,00, ela cobra um frete, uma diferença, um percentual sobre o valor, este frete e a sua remuneração. A Factoring vai pagar, por exemplo, R$90.000,00, R$10.000,00 é a diferença, este titulo vai vencer em 60 dias. Quanto esta sendo cobrado de juros aqui?

10 % por um período de 60 dias. Esta acima de 12% ao ano. Aí vem a discussão, é um contrato bancário ou não é?

Se for uma entidade bancária pode cobrar acima de 12% ao ano. A gente tem que deixar esta discussão de lado, porque este percentual aqui não é de juros, este percentual é pago pela prestação de serviço. Então não importa se é ou não contrato bancário. Em princípio essa remuneração, este crédito não tem nada haver com juros. O restante dos títulos, os R$50.000,00 que não foram comprados vai ficar com o empresário. Mesmo a factoring não tendo comprado os títulos e o empresário sabendo da estrutura que a Factoring tem para cobrar, o empresário pede que a factoring cobre os títulos para ele. Estes títulos não vão ser objeto da compra. Mesmo os títulos que não foram comprados podem ser passados para as Factoring, para que ela faça a cobrança em nome do empresário, do factorizado.

Estes créditos que não foram comprados são do empresário. Estes títulos vão ser repassados para a Factoring mediante uma remuneração, remuneração esta independente ou não da solução do crédito. As empresas de factoring são muito maiores do que a mera compra de títulos. Quanto aos títulos comprados o risco é da factoring, o risco é inteiramente dela, porque ela escolhe os títulos que quer comprar.

Se a factoring comprar todos os títulos do factorizado, se ela compra tudo sem nenhum cuidado, ela exige do factorizado uma nota promissória em branco, porque os títulos que ela não conseguir receber, ela devolve para o factorizado, mas preenche a nota promissória com o valor que ela não conseguiu receber, ela não corre risco, ela transfere o risco para o factorizado.

Assumir o risco é elemento essencial do contrato de factoring. Esta nota promissória é nula de pleno direito, portanto é nula e execução desta nota promissória. Emite um oficio a Receita Federal porque tem questões tributárias e cópia dos autos ao

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MP para procedimento criminal cabível. Se não for Factoring, todo o percentual cobrado é juros, o percentual está fora dos 12%, bem fora, crime de usura e tudo mais.

Um contrato muito parecido com o contrato de Factoring é o contrato de Desconto Bancário, desconto de título bancário, as diferenças entre eles são:

1 – Só opera desconto bancário quem é Banco; 2 – No desconto bancário o risco pelo inadimplemento é do cliente, o

débito é mandado para a conta corrente do cliente; Ex: Um cliente chega no banco com R$ 100.000,00 em duplicata para

receber, o Banco adianta para o cliente R$ 90.000,00. R$ 10.000,00 é do Banco. O Banco só vai receber este dinheiro quando for cobrar a duplicata. Na cobrança das duplicatas de R$ 100.000,00, o Banco só conseguiu receber R$ 80.000,00, ficou faltando R$ 20.000,00. Este dinheiro que ficou faltando vai ser debitado da conta do cliente, ou seja, o risco é todo do cliente.

O Banco pode fazer que a Factoring não possa cobrar juros menores, já que ele não tem quase risco. No desconto bancário ele pode cobrar 2% ou 3%, dependendo do caso. Com isto a Factoring não vai ter competitividade com os Bancos, por isto as Factoring estão sendo obrigadas a fazer agiotagem e não um contrato de factoring normal, ela não tem como competir com os Bancos, já que a mesma corre todo o risco. Por isso que as Factoring pedem as notas promissórias em branco.

Os juízes na hora de julgar não olhem para este lado, acabam com as Factoring como se elas fossem as grandes vilãs. O grande vilão é o chamado concetracionismo de crédito, ou seja, vai sempre se buscar créditos nos Bancos, nas entidades bancárias, não há uma entidade que possa concorrer com os Bancos no Brasil. O concetracionismo bancário esta acabando por desvincular o contrato de Factoring, não é por vontade das factoring e sim em razão de uma situação mercadológica.

OBS: Na hora da prova não defendam as Factoring. Conceito de Contrato de factoring: é o contrato pelo qual, ora

denominador factorizador, compra os créditos (títulos), faturas ou outros créditos a prazo, nem sempre são títulos de créditos, podem ser faturas, podem ser créditos decorrentes de contratos, de outros empresários, ora denominados factorizados e, em geral, é um varejista, assumindo a obrigação, ou melhor, assumindo o encargo de gerenciar este crédito (cobrança, protesto e execução), bem assim arcando com o prejuízo de eventual inadimplemento.

O factorizador ao escolher os créditos que vai adquirir, acaba prestando serviço de assessoramento creditício para o empresário, vendo quais são os títulos bons e ruins. Ao efetivar a compra pagará valor abaixo do valor do título, constituindo este spread (esta diferença) a sua remuneração. Pergunta: Para fazer este tipo de operação de factoring, a empresa precisa de alguma autorização?

Temos uma longa história, no início dos anos 80 surgiram as Factoring no Brasil, importadas do modelo americano. No início para abrir uma empresa de Factoring precisava da autorização do Banco Central, depois de muita crise, de muito mandato de segurança, muita gente não queria depender do Banco Central, entraram num consenso, a partir da orientação doutrinária que a sociedade de factoring não é uma entidade bancária. A partir dessa crítica doutrinária o Banco Central editou uma resolução e atualmente não é necessária à autorização do Banco Central, qualquer sociedade em princípio pode criar uma sociedade de Factoring, tem que ser criada seguindo todos os parâmetros legais.

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Não pode dentro de uma empresa ter um departamento de Factoring, tem que ser uma sociedade especificamente para isto, às vezes parece que é uma sociedade só, mas na verdade são duas.

Pergunta: Entendendo que Factoring não é um contrato bancário, posso dizer que ele não integra o sistema financeiro nacional?

Com certeza, entendimento majoritário da doutrina. Como é feita a transferência spread do factorizado para o factorizador? Depende, se for uma fatura, se for um contrato, se for um documento de

crédito como outro qualquer, é feita a transferência por cessão civil de crédito, mesmo porque na cessão civil o cedente não é o garantidor do pagamento, artigo 290 e seguintes do novo Código Civil, mais precisamente artigo 296.

E se a transferência for de um titulo de credito, for um cheque? A transferência é feita através de um endosso, o endossante garante o

pagamento, a posição dele é de DCI, ele só paga se o devedor principal não pagar. Como é transferido por endosso para a Factoring, no contrato de Factoring o factorizador não garante o pagamento?

Não, o risco por parte do factorizador. Mas, foi transferido por endosso e o endossante não garante o pagamento. O que vai prevalecer, a regra do contrato de Factoring ou a regra do endosso?

O endosso sem garantia, então, o título de crédito vai ter endosso, mas endosso sem garantia, o endosso não garante o pagamento.

O contrato de Factoring tem exclusividade? Por exemplo: A (factorizado), B (factorizador). A pode fechar um contrato

de Factoring com B e C (ambos factorizadores)? Qual é a natureza jurídica do contrato de Factoring? É um contrato empresarial, de prestação continuada, então é direito do

factorizador escolher, dentro de todo crédito a prazo do factorizado, quais os títulos que ele quer comprar.

Se a factoring escolher o titulo X, o factorizado não pode se negar a vende-lo. Por este motivo ela não pode celebrar dois contratos de factoring com empresas diferentes, porque se não quem vai escolher primeiro. Este contrato é de exclusividade, ou seja, A vendeu a prazo, B pode ir lá no final do mês e olhar na escrituração contábil de A, verificar todas as vendas feitas a prazo, olhar os títulos, as faturas, tudo, e escolher e pagar o valor combinado, com prazo determinado, porque se fosse indeterminado, pode ser resolvido a qualquer momento pelas partes.

O factorizado não pode se negar a vender os créditos para o factorizador. O factorizado escolhe os créditos que ele quer comprar, isto é bom para o factorizado, para ele saber quais são os títulos bons e quais são os ruins. O factorizado vai pagar uma taxa menor para a Factoring quando o titulo for excelente.

Contrato de exclusividade não pode ter dois factorizadores para um factorizado, e o factorizado não pode se recusar a vender os títulos, sob pena de rescisão contratual, com o pagamento da multa eventualmente prevista.

É interessante para a Factoring comprar todos os títulos bons.

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23ª Aula – 31/01/2004

CARTÃO DE CRÉDITO: O cartão de crédito é um contrato muito comum e houve uma mudança na

jurisprudência com o tempo. O cartão de crédito é um contrato atípico (porque não tem lei falando sobre

o contrato de crédito). O Brasil vem acompanhando um fenômeno chamado sociedade sem

dinheiro. É um movimento que a cada dia que passa a sociedade vem utilizando menos dinheiro (papel) possível. Essa evolução começou com o cheque, e agora estamos nos meios eletrônicos, cartões de crédito, débito automático e etc, ou seja, a chamada sociedade sem dinheiro.

Conceito: É um contrato atípico, empresarial e consumerista. É trilateral e misto (ou complexo), cuja finalidade é facilitar o crédito ao consumidor dando segurança aos empresários que integram a rede credenciada.

Nós vamos entender porque ele é um contrato misto. Dentro do contrato de cartão de crédito nós podemos verificar várias relações jurídicas. A primeira relação jurídica é a relação jurídica de financiamento. Como assim relação jurídica de financiamento?

Eu vou adquirir um cartão de crédito, então, a administradora do cartão (emissora do cartão) abre um limite de crédito para o consumidor, é uma forma de financiamento. É um financiamento rotativo (em geral mês a mês).

A segunda relação jurídica é a do consumidor com o lojista, que pode ser uma compra e venda ou uma prestação de serviço.

Há ainda dentro do contrato de cartão o que nós chamamos de seção de crédito. O lojista faz uma seção de crédito para a emissora do cartão. Você compra na loja, mas paga para a administradora do cartão, isto porque o lojista transfere o crédito dele para a administradora do cartão.

Nós temos ainda, um contrato de prestação de serviço. Essa prestação de serviço se estabelece entre a administradora e o lojista, este serviço é o de intermediação, pois a administradora serve como intermediadora, para aproximar o consumidor do lojista.

Por fim, a administradora do cartão presta um serviço ao titular do cartão, serviço de administração de caixa (na fatura vem dizendo o quanto a pessoa gastou, o quanto parcelou e etc).

Num conceito bem rasteiro nós podemos dizer que o cartão de crédito é um documento que dá ao seu titular o direito de utilizar uma linha de crédito, que ele possui junta à administradora na rede credenciada, para a compra e venda ou prestação de serviço.

Caso concreto: Havia uma boate que estava emprestando dinheiro a juros. Ex: A pessoa ia lá pegava cinco mil emprestados, passava o cartão e a boate pagava quatro mil e quinhentos reais. A pessoa que faz este tipo de operação (que pega o dinheiro emprestado nestas condições) é porque normalmente está com a “corda no pescoço”. Normalmente não pagava à administradora.

A administradora começou a desconfiar, pois os gastos naquela boate estavam sendo altos e com freqüência, e muitas vezes em horários incompatíveis com o horário de funcionamento da boate.

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A administradora diante desta situação não pagou mais para a boate. Ela foi ao Poder Judiciário com base no artigo 171 do código penal, pois parece que já havia um conluio para o usuário do cartão não pagar.

OBS: Na relação entre usuário e a administradora do cartão, a relação é consumerista, aplica-se o código de defesa do consumidor (lei 8078/90). Na relação entre a emissora do cartão e a loja é uma relação estritamente empresarial.

Quando a pessoa paga no cartão ela paga à vista ou a prazo? À vista. Isto tem uma importância enorme. Ex: Você foi a uma loja e efetuou a

compra de uma roupa. Chegou em casa você verificou que ela está com um defeito enorme. Há como ligar para a administradora pedindo para cancelar o pagamento?

Não. No cartão de crédito o pagamento é à vista. Não é possível a pessoa ligar

para a administradora e pedir para sustar o pagamento. Não existe previsão de sustação de pagamento no cartão, como tem o cheque.

OBS: O comerciante não pode cobrar mais caro pelo produto, pelo fato dele ser pago no cartão (isso seria um crime contra a relação de consumo). Por isso, que todos os preços que estão expostos em uma loja já são preços para ser pago no cartão. Se você diz que vai pagar no dinheiro, geralmente o vendedor diz que vai te dar um desconto. Na verdade não é desconto coisa nenhuma.

Uma questão interessante é saber que o maior dilema sobre o contrato de cartão de crédito hoje diz respeito aos juros. Ex: A pessoa vai ao banco (Citybank), e vai adquirir o cartão. O cartão vem com a bandeirinha (visa, mastercard e outros), então, por exemplo, o cartão Citybank vem com a bandeirinha mastercard. Quem é a emissora do cartão?

Citybank. Antigamente, a emissora do cartão era a mastercard, a visa e outras (eram

empresas especializadas). Só que nós temos um movimento concentracionista (hoje só quem está fornecendo crédito é banco). Vários bancos começaram a administrar cartão. Então, por exemplo, dentro do Citybank tem a Citybank cartão de crédito.

A bandeirinha funciona da seguinte forma: O Citybank poderia criar a bandeira dela (bandeira Citybank), mas para isso ela teria que credenciar toda uma rede. Mas isso dá muito trabalho. Então, ela faz um convênio com a mastercard, com a visa e etc. No Citybank (como no Bradesco e outros bancos) você pode escolher se quer o mastercard ou o visa.

Na verdade, a emissora, a administradora do cartão vai ser o Citybank cartão de créditos, vai ser o Bradesco cartão de créditos, essa bandeira não trás nenhuma influência, a pessoa não está celebrando nenhum contrato com a mastercard, a pessoa está celebrando contrato com o Citybank cartão de créditos. A bandeira é apenas para usar a rede credenciada.

A pessoa adquire o cartão de crédito do Citybank, e tem o valor rotativo do cartão no valor de três mil reais. Esta pessoa faz uma compra no valor de dois mil reais. Ela pagou mil reais na primeira e deixou mais mil reais parcelados em duas vezes para depois (500 + 500 reais). No outro mês a pessoa faz uma compra no valor de dois mil e poucos reais, só que parcelado. Vai chegar num momento, que vamos supor que a pessoa tenha em parcelas dois R$ 2.900 reais (a pagar). Quando o sujeito for utilizar o cartão novamente, vamos supor que numa compra de 500 reais, o cartão não vai passar, isto porque o crédito é um crédito rotativo. Esse limite é mensal. Mesmo que a pessoa alegue

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que colocou para pagar daqui a quatro meses, pois este saldo que a pessoa está utilizando é um saldo mensal (não pode pegar aquele valor e colocar para daqui a quatro meses, pois ele é mensal).

A pessoa com o valor rotativo de três mil, ela não pode fazer uma compra de 9 mil e parcelar em 3 vezes. Isto não é possível, pois o crédito é renovado sempre de mês em mês. O crédito é mensal rotativo.

Vamos verificar um problema maior: O valor do crédito é de três mil. Vamos supor que o limite mínimo de pagamento é de 500 reais. A pessoa usou os três mil. Ela vai estar financiando dois mil e quinhentos reais (tem que pagar três mil, e só pagou quinhentos reais). A financiadora vai pagar ao lojista o valor integral (três mil).

A financiadora vai tirar o dinheiro de onde?Vai financiar com recursos próprios ou com recursos de terceiros?

Ela pode financiar com recursos próprios, mas a administradora de cartão de crédito não é instituição financeira. Se ela for financiar direto para a pessoa, ela vai ter que cobrar no máximo 12% de juros ao ano. Logo, ela não vai financiar com recursos próprios.

Toda vez que uma pessoa adquire um cartão, ela assina uma cláusula chamada cláusula mandato. A administradora Citybank tem um mandato, para que se a pessoa for financiar, a Citybank possa pegar esses recursos no mercado, em nome da pessoa. Ela pode assinar nota promissória no nome da pessoa, ela pode aceitar título, e pode fazer tudo em nome da pessoa.

Quando a pessoa adquire o cartão, ela nomeia o Citybank como seu procurador. Ele pode contrair empréstimos em nome da pessoa e etc. Se a pessoa possui o cartão de crédito e está financiando, a administradora vai pegar empréstimos com o banco (Citybank, que é do mesmo grupo).

O banco pode cobrar os juros. A administradora teria apenas que repassar os juros que o banco cobrou (não cobrar juros em cima. Mas os juros de um cartão hoje variam de 9 a 15% ao mês. Com certeza que a administradora não pegou este dinheiro com estes juros/mês com o citybank).

A jurisprudência do TJ/RJ e algumas do STJ, de início começou falando que administradora de cartão não pode cobrar juros acima de 12% ao ano (essas decisões foram a mais ou menos dois anos atrás).

Veio uma lei complementar e disse que as administradoras de cartão de crédito que buscassem dinheiro junto ao mercado estariam autorizadas a repassar os juros. Daí em diante mudou tudo na jurisprudência. Começaram a entender que as administradoras podiam cobrar o quanto quisesse (repassar os juros).

Começou a haver uma confusão, porque muitos tribunais estavam começando a entender que aquela cláusula mandato seria nula em razão do código de defesa do consumidor (artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor). No TJ/RJ é maior confusão.

E caso uma questão desta venha a cair num concurso? Esta cláusula mandato é nula por força do Código de Defesa do Consumidor? A administradora pode repassar os juros? E se ela repassar os juros, ela pode colocar alguma coisa em cima?

O entendimento do STJ sedimentado pela seção do direito privado (2ª seção), esta cláusula não é nula, porque ela não está apenas a serviço da administradora do cartão de crédito. Os ministros disseram que se não for esta cláusula, não existir mais o pagamento mínimo, eles vão exigir sempre o pagamento integral, e com isto o próprio usuário pode ser prejudicado. Então, esta cláusula que permite buscar recursos junto ao

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mercado é também de interesse do usuário, porque se não for isto, ele vai ter que pagar integral (o crédito rotativo). Logo, nós verificamos que esta cláusula não é nula, pois ela não infringe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

A administradora pode repassar os juros? Sim. Ela pode repassar os juros, mas ela só pode repassar os juros que ela

pagou. Ela não pode colocar nada em cima. Ela tem que repassar exatamente o que ela pagou quando buscou recursos no mercado.

O STJ decidiu com base num precedente do TJ/RS, que é cabível ação de prestação de contas (Se for cobrado um juro muito alto, a pessoa propõe uma ação de prestação de contas, para saber por quanto a administradora pegou este empréstimo, como foi esta operação e a prova desta operação. Caso a administradora não consiga provar isto, os juros serão reduzidos a 12% ao ano).

É cabível ação de prestação de contas, porque como é um contrato de mandato, o procurador sempre tem que prestar contas com o mandante. A administrador vai ter que dizer como é que ela chegou ao percentual estipulado (Ex; 12%).

OBS: A taxa de 12% ao mês vem da lei de usura, que diz que o máximo cobrado no mercado tem que ser o dobro de uma taxa tal, que é de 6% ao ano.

OBS: O que dependia de lei complementar antes, era para os 12% serem impostos também para as instituições financeiras. O dia em que regulamentasse aquele parágrafo do artigo 192, até as instituições financeiras teriam que cobrar 12% ao ano. Como não regulamentaram, e revogaram aquilo, as instituições financeiras estão fora. Segundo a lei de reforma bancária (LRB) elas estão fora da lei de usura.

O maior problema do cartão de crédito é este, ou seja, a questão da cobrança de juros.

Não está limitada a 12% ao ano, desde que prove que pegou os recursos no mercado com juros superiores.

Qualquer usuário pode propor a ação de prestação de contas. E depois, se for o caso, pode propor uma ação de repetição de indébito (caso já tenha pago) ou se você não pagou faz a consignação em pagamento e etc (para se livrar dos juros absurdos do cartão de crédito).

Outra questão interessante é o mau uso do cartão de crédito (furto, roubo e etc). Neste ponto a doutrina é contra o usuário. Ex: A pessoa tem um cartão de crédito e sai na noite com ele. No outro dia a pessoa vai procurar o cartão e não encontra. Passaram-se 1, 2, 7 dias e a pessoa não encontrou. Ela liga para a administradora e cancela o cartão. A pessoa já havia perdido aquele cartão há uma semana e não havia percebido, e fizeram compras com o cartão da pessoa antes do cancelamento e depois do cancelamento, pois o sistema demorou um pouco para cancela-lo. Nesse caso de quem é a responsabilidade?

A doutrina (Fran Martins, Valquírio Bugareli, Waldo Fázio Júnior e outros) diz que a responsabilidade pelas compras efetuadas antes da sustação, com ou sem razão é do usuário. As compras efetuadas depois de ter avisado deverão ser arcadas em princípio pela emissora do cartão, salvo se ela já tinha informado à rede credenciada, e mesmo assim, depois do aviso efetuou a compra.

Em princípio, se for efetuado as compras antes, a responsabilidade é do usuário, e se for depois a responsabilidade é da emissora (administradora do cartão).

Para o lojista não vai haver responsabilidade. Posição da jurisprudência: Quando a pessoa adquire um cartão de

crédito, ela paga por ele uma anuidade. Se a pessoa paga esta anuidade (liquida o cartão) é porque os riscos da utilização do papel moeda são muito grandes, os riscos são enormes,

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então, você está pagando pela segurança, pela conveniência. A pessoa está pagando por um serviço (prestação de serviço, administração de caixa e tudo mais). É responsabilidade da administradora do cartão conferir pela segurança a esta operação.

A jurisprudência (do STJ e do TJ/RJ) diz que a responsabilidade nas compras antes e depois, em princípio, a responsabilidade é só da administradora, salvo, se provar da má-fé do usuário. É a administradora que tem que criar mecanismos de segurança para evitar o uso indevido.

Em razão dessa jurisprudência que contraria a doutrina, começaram a inventar mecanismos de segurança. Que mecanismos de segurança?

Hoje muitos cartões de crédito têm a foto do usuário digitalizada. Vai ser difícil para outra pessoa utilizar (isto no Citybank). O Unibanco criou um mecanismo que quando a pessoa utiliza o seu cartão de crédito, vem um aviso para o celular da pessoa). Isso tudo só foi desenvolvido porque estavam tomando “porrada” na jurisprudência, caso contrário, se a jurisprudência não tivesse sendo contra eles, com certeza que eles não criariam esses mecanismos de segurança.

Essa é a posição que deve ser adotada. A responsabilidade em princípio é da administradora, salvo, se provar a má-fé do usuário (o que é muito difícil, pois na relação de consumo o ônus da prova é do fornecedor de serviços, que é a administradora).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: Conceito: É um contrato típico, consumerista (em regra), de adesão. É regulada pelo decreto-lei 911/69. Vamos tratar apenas da alienação fiduciária de bens móveis. Esse contrato foi criado na época da ditadura, dentro de uma conjuntura

política totalmente adversa. Em geral, ele é um contrato instrumental, porque o consumidor quando

celebra este contrato, ele tem por finalidade adquirir bens duráveis. Ex: Carro, moto, computador, etc.

Somente instituição financeira que pode celebrar este tipo de contrato. A pessoa diante da instituição financeira diz que quer um financiamento

para a compra de um determinado bem durável. É tudo uma operação “casada”, pois a pessoa não pega primeiro o dinheiro para depois ir comprar, é tudo junto. Na verdade, o dinheiro nem passa na mão da pessoa, ele vai direto para o vendedor (passa na mão da pessoa juridicamente falando, mas de fato não passa). O sujeito vai à concessionária e diz que quer tal carro. A pessoa compra o bem durável com o dinheiro emprestado pelo banco, e dá como garantia que vai pagar o empréstimo (esse mútuo) o próprio bem que ela comprou.

A pessoa vai pegar o bem e vender ao banco. É alienação fiduciária porque o vendedor aliena (vende) o bem para o banco. O banco é que passa a ser o proprietário do carro. Ele tem o domínio resolúvel. É resolúvel porque o dia que o sujeito pagar a última prestação do empréstimo, a propriedade se resolve a favor do sujeito.

O credor só pode ser pessoa jurídica (instituição financeira). Ele é credor fiduciante ou credor fiduciário? Fiduciário. O devedor é fiduciante ou fiduciário Fiduciante

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O bem estava com a pessoa, e ela vendeu para o banco, na confiança de que quando ela pagar a última prestação, o banco vai devolver a propriedade do bem. Então, quem está confiando em alguém aqui, por incrível que pareça é o devedor. É devedor fiduciante ou alienante (porque é ele que está vendendo o bem para o banco, na confiança de que o dia que ele pagar a última prestação, o banco vai devolver-lhe o bem).

O banco está confiando nele? Não. Tanto não está confiando que pediu uma garantia (o carro). OBS: O credor é fiduciário e o devedor é fiduciante. O documento do carro vai estar no nome do banco (no leasing que o

documento vem no nome dos dois) na alienação fiduciária. Vamos imaginar que você esteja precisando de dinheiro (não é para

comprar um bem). O sujeito vai ao banco pedir dinheiro, e o gerente percebe que ele está chegando de carro. Na conversa com o gerente, este pergunta ao sujeito se ele é o dono do carro e se está quitado, e o sujeito diz que sim. Então, o gerente diz que empresta o dinheiro, mas ele diz que quer o carro como garantia em alienação fiduciária.

O sujeito pode pegar o dinheiro e alienar fiduciariamente o carro ao banco. É a mesma operação, só que a pessoa não vai comprar o carro, neste caso o objetivo não é a aquisição do bem de consumo (bem durável), o objetivo é garantir apenas o empréstimo (mútuo). Isto é alienação fiduciária?

Sim. O bem não tem que ser necessariamente comprado de terceiro, ele já pode pertencer ao próprio devedor fiduciante.

O que pode ser objeto de alienação fiduciária, e o que não pode ser? A discussão está em bens fungíveis. Bens fungíveis podem ser objeto de alienação fiduciária? O STJ entendeu que poder até pode, mas não vai ser possível a decretação

da prisão civil. É impossível a prisão civil quando a alienação fiduciária tiver como objeto bens fungíveis.

O STF entende que esta prisão é constitucional? Sim. Entende que é constitucional (o STJ entende que é inconstitucional). OBS: O STF entende que a equiparação a depositário infiel é perfeitamente

constitucional. A prisão civil para o STJ é inconstitucional. Para o STF é cabível a prisão civil quando a alienação fiduciária tem

como objeto bens fungíveis? A 1ª turma do STF diz que sim, que é possível a prisão. Diz que pelo

contrato os bens fungíveis se tornam infungíveis, e, portanto, cabe a prisão (isso em qualquer contrato de depósito, inclusive o de alienação fiduciária). Na 2ª turma do STF ficou empatado. Dois votos entenderam que era possível a prisão e dois votos entenderam que não era possível a prisão, isso quando os bens forem fungíveis (no empate prevalece a decisão mais favorável, pois era um Hábeas corpus preventivo). Então, o STF está em litígio. Houve um empate (2 a 2). Cada uma turma de ministros no STF tem 5 ministros, logo, não poderia haver empate, mas aconteceu que neste dia foram apenas 4 votos).

OBS: Na opinião do professor não cabe prisão. Fundamentos do STJ: Há a alegação de que em qualquer caso é incabível

a prisão civil do devedor fiduciante. 1° Fundamento: Prisão civil é somente em casos excepcionais. Segundo a

Constituição (artigo 5º, inciso LXVII, CRFB). Se a prisão é uma regra excepcional, a interpretação tem que ser restritiva. Se a interpretação tem que ser restritiva é incabível

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que o conceito de depositário infiel seja alongado. O conceito de depositário infiel não pode ser ampliado, o depositário é somente aquele previsto no contrato de depósito do Código Civil.

2º Fundamento: Convenção interamericana de direitos humanos (mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica). Decreto 678/92. Ainda tem outra convenção internacional que o Brasil é signatário. Essas regras proíbem a prisão civil, (ressalvada a hipótese do devedor de alimentos) e o Brasil é signatário. Por força do artigo 5º parágrafo 2º da Constituição tem ampla aplicação no direito pátrio.

Como funciona a alienação fiduciária? (nós vamos ver todas as divergências processuais).

Se o contrato transcorrer normalmente, e a pessoa pagar todas as parcelas, no final, quando for paga a última parcela tem-se resolvido a propriedade em favor do devedor alienante.

Questão de prova do Ministério Público: Pode o credor fiduciário requerer a falência do devedor fiduciante?

Ele só pode requerer a falência se ele provar que a garantia é insuficiente ou se ele renunciar a garantia.

A alienação fiduciária é uma modalidade de que? De garantia real. O credor com garantia real, pode requerer a falência do devedor? Em princípio não. Na forma do artigo 9º da lei de falências. Ele só pode

requerer a falência se ele provar que a garantia é insuficiente ou se ele renunciar a garantia.

Caso ele entre com o requerimento de falência, será que ele já renunciou tacitamente?

O professor sempre entendeu (como a jurisprudência majoritária) que não existe a renúncia tácita neste caso (no STF tinha posicionamento entendendo que a renúncia era tácita, mas depois reformulou, e entendeu-se que a renúncia é só a expressa, o juiz teria que intimar o requerente para dizer se está renunciando ou não está renunciando, para extinguir o processo por carência de ação ou não).

O professor disse ter visto uma jurisprudência recente do STJ entendendo que a renúncia era tácita. Eu (professor) não vou dizer que a jurisprudência mudou ainda não, pois eu vi apenas uma decisão entendendo que a renúncia era tácita. Mas a jurisprudência sempre foi que a renúncia tem que ser expressa.

O entendimento majoritário da doutrina é que a renúncia tem que ser expressa.

Questões processuais da alienação fiduciária. Se o devedor fiduciante não pagou, o credor fiduciário tem duas opções, ou

ele entra com uma execução para cobrar a prestação ou ele primeiro faz uma notificação extrajudicial. Notifica o devedor dizendo que vai entrar com uma busca e apreensão.

Na notificação tem que vir constando o valor do débito? É válida a notificação sem que conste o valor do débito? (a defensoria pública que entrou com esta tese).

Segundo a jurisprudência não é preciso que conste o valor do débito. Na defensoria não é válido se não constar o valor do débito. Pela lei não precisa nem notificar. A notificação é uma criação

jurisprudencial (exigir a notificação). Segundo a jurisprudência não é preciso que conste o valor do débito.

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Suponhamos que após a notificação, o devedor fiduciante não pagou, logo

entrou com a busca e apreensão. Depois de apreendido o bem, o devedor pode apresentar a sua contestação. O artigo 3º do decreto limita as causas. Essa limitação é constitucional ou não?

Segundo Alexandre Freitas Câmara essa limitação do artigo 3º é inconstitucional, e é reconhecido pela jurisprudência como inconstitucional. Por que é inconstitucional?

Se essa ação de busca e apreensão fosse cautelar, neste caso seria válida a limitação (porque a cognição seria sumária e não plena), mas essa ação de busca e apreensão na alienação fiduciária, ela tem natureza de ação principal, não tem outra ação para propor depois. Então, se eu não me defender agora, eu vou me defender quando?

Nunca. Essa limitação é inconstitucional, a defesa tem que ser ampla (princípio da

ampla defesa). Além de apresentar a defesa, o devedor fiduciante pode requerer a purgação

da mora. Diz a lei que para purgar a mora ele tem que ter pagado no mínimo 40%. Na 2ª seção do STJ (8 ministros) a votação foi pelo placar de 5 votos a 3,

dizendo que só tem direito aquele que pagou os 40% (Se um daqueles 5 ministros mudar de opinião, vai ficar 4 votos a 4, e neste caso prevalece a decisão mais favorável).

OBS: Nos tribunais, às vezes, a pessoa consegue purgar a mora com menos de 40%. A pessoa vai purgando a mora, mas até chegar no STJ a pessoa já pagou todo o financiamento, então, o STJ reconhece que é uma situação consolidada (pois já pagou tudo).

Apesar do entendimento do STJ dizer que só tem direito a purgar a mora com o pagamento de 40%, se o tribunal (ex: TJ/RJ) permitiu a purgação da mora com menos de 40%, e chegou no STJ já tinha pago tudo, eles (os ministros do STJ) entendem que a situação já está consumada, consolidada, e neste caso julga prejudicado o recurso.

Suponhamos que tenha entrado com a busca e apreensão, e não conseguiu apreender, porque o carro sumiu. Neste caso o credor vai pedir a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito (o que o STJ entende inconstitucional para fins de decretação de prisão. Já para o STF é constitucional. Para a 1ª turma, em todos os casos, para a 2ª turma é desde que o bem seja infungível). A pessoa terá que depositar o bem ou o valor do bem, sob pena de prisão.

Vamos supor que a pessoa tenha apresentado o bem. Neste caso, o credor obrigatoriamente tem que levar o bem a leilão. O bem será vendido. Digamos que o valor da dívida é de 30 mil reais, e o bem foi vendido por 40 mil reais. A sobra deve ser devolvida ao devedor (mas tem os juros e correção monetária das prestações em atraso, tem também as despesas com o leiloeiro, com a busca e apreensão e etc).

Mas, se a dívida é de 30 mil, e o bem foi vendido por 20 mil, o saldo negativo pode ser cobrado do devedor (trata-se de uma prestação ilíquida). A jurisprudência majoritária vem entendendo que primeiro ele tem que fazer uma prestação de contas (por quanto vendeu, porque foi isso e etc), e depois da prestação de contas é que é possível a execução.

O saldo não tem a liquidez necessária para fundamentar a execução (tem que entrar com uma ação de cobrança ou com a prestação de contas e depois entra com a execução). Tem que tornar aquele saldo devedor líquido, através do processo de conhecimento.

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Cabe ação monitória? Cabe monitória (hoje em dia cabe monitória para “tudo”). Pode o credor acionar o avalista? A jurisprudência entendeu que só é cabível se o avalista for intimado do

leilão. Se ele não for intimado do leilão, ele não pode ser acionado pelo saldo

negativo (isto é novidade). Tem que notificar o avalista (para que ele exerça o direito de preferência).

Tem que intimar o avalista da data do leilão. É jurisprudência do TJ/RJ. Não foi encontrada jurisprudência do assunto no STJ.