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如何解決藥物近用落差與研發落差？TRIPS 下各種解決方案與大學專利政策之檢討

楊智傑真理大學財經法律系助理教授

摘要

目前的專利制度，對落後國家的疾病來說，造成了兩項問題，一是低收入國家無法取得昂貴藥物的問題，稱之為藥物近用落差。二則是先進國家普遍忽略低收入國家的疾病，使得該疾病沒有適當的藥物，稱之為藥物研發落差。

為解決此一問題，許多學者提出不同的解決方案，包括讓落後國家豁免於專利保護、採取強制授權、允許平行輸入、對價格進行控制、限縮專利保護範圍、國家補償金制度等，但這些制度在現行的 WTO 的「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)規定下，要實行則是困難重重。

本文因而想要從另一個角度，不改變現存的專利制度，而借用開放原始碼或創意共享等知識共享生產模式的經驗，來探討肩負生物醫學基礎研究重責的大學，能否做出何種改變。

有學者建議，可以用類似創意共享模式設計開放授權契約，建議大學採用這樣的開放授權契約，以解決藥物近用落差與研發落差等問題。筆者則更進一步認為，就學術社群來說，他們主要的研發誘因並非來自專利，故可以考慮在政府資助大學研究時，就在契約中規定研發成果歸屬政府，而政府不申請專利。亦即建議修改科學技術基本法第 6 條，不允許大學受政府資助之研發成果而申請專利。這兩種模式各有利弊，但現實上兩種模式被採納的機會都不高。

關鍵字：藥物專利、藥物近用落差、藥物研發落差、TRIPS、強制授權、知識共享生產模式、開放授權契約、科學技術基本法

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壹、前言........................................................................................................................4貳、專利權對落後國家健康的影響............................................................................6

一、製藥產業與專利保護....................................................................................6二、反對藥物專利的理由....................................................................................7三、藥物近用落差與專利權................................................................................8四、藥物研發落差與專利權................................................................................9

（一）10/90 落差 .........................................................................................9（二）專利阻礙低商業價值的研發............................................................9

五、人類的健康權..............................................................................................10參、TRIPS 與各種政府改革方案..............................................................................11

一、低度開發國家豁免與學名藥......................................................................11二、強制授權......................................................................................................12

（一）TRIPS 強制授權規定......................................................................12（二）申請強制授權的困難......................................................................13（三）杜哈「TRIPS 和公共健康宣言」..................................................14

三、平行輸入與權利耗盡原則..........................................................................15四、價格分級管制..............................................................................................15五、限縮專利保護範圍或放寬豁免範圍..........................................................16六、國家補償金制度..........................................................................................16七、小結..............................................................................................................17

肆、大學對藥物研發的角色與其知識生產模式......................................................17一、大學在生物科技研發上的角色..................................................................18二、大學的開放科學精神..................................................................................19三、大學的營運經費..........................................................................................20四、小結..............................................................................................................20

伍、知識共享生產契約..............................................................................................20一、知識共享生產模式......................................................................................20

（一）共享生產模式..................................................................................20（二）共享生產模式對大學與研究機構的啟發......................................22（三）營利機構自願授權..........................................................................22

二、大學的知識共享生產契約..........................................................................23（一）解決藥物近用落差的契約..............................................................23（二）解決藥物研發落差的契約..............................................................24

陸、政府資助大學研發成果的專利政策..................................................................24一、政府資助的基礎研究不該申請專利..........................................................25二、研發誘因與商品化問題..............................................................................26三、重新檢討政府資助之研究成果的使用政策..............................................27四、我國科學技術基本法第 6 條......................................................................27

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五、小結：比較知識共享生產模式與公共所有模式......................................28柒、結論......................................................................................................................30

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壹、前言

每年，在中低收入 (LMI)國家中，數百萬人死於可預防和治療的疾病中。

愛滋病是最活生生的例子之一︰2004 年超過 300 萬人死於愛滋病，並且成為世

界上 15 歲到 59 歲的成年人主要死亡原因。雖然我們已經知道，抗反轉錄病毒

藥物(antiretroviral therapy, 簡稱 ARVs)確實能增加 HIV /愛滋病患者的存活率，

甚至反過來抑制 AIDS 之擴張而降低死亡率，但死亡仍然持續發生1。

對於全世界患者而言，基於價格因素，想取得治療藥物仍是極端困難的。

在2000年，平均一年病患使用反轉錄專利（patented）藥物之價格超過10,000 美

元。但相同的學名藥（generic）每年每人只要低於168 美元即可取得。若能使

用便宜的學名藥，可讓各國政府和國際代理商發起各種計畫，提供藥物給原本

無法支付龐大藥物費用的全世界數百萬HIV陽性患者。在滿足現有病患需求前，

這些計畫仍然的有很長的路要走；但是如果價格無法下降，這些計畫根本無從

啟動2。

2000年，南非有500000人需要ARV藥，但其中只有1%真正能取得這些藥

物。廣為人知的無國界醫生組織(Doctors Without Border，法文寫法Médecins SanFrontières簡稱為MSF)想要在開普敦外邊的一個鄉村做一個試驗性計畫，其想要

證明，只要這些藥物的價格是可以接受的，在資源貧乏的環境中愛滋病藥物也

能有效地發揮效用。MSF面臨的實際問題是，其預算有限但病患無窮。例如，

stavudine是ARV治療過程中使用的藥之一，但其在南非的售價每年超過1600 美

元。一家印度公司生產的stavudine學名藥出售價格大約是品牌藥的3%， 但是受

到南非專利法的限制，MSF不能合法購買印度生產的藥物3。

這個 stavudine 藥的專利在誰手上呢？雖然大藥廠必治妥施貴寶

（Bristol-Myers Squibb，簡寫 BMS）享有該專利的獨家授權，但耶魯大學才是其

關鍵專利的持有者。MSF 無國界醫生組織在 2001 年 2 月洽談耶魯大學，要求取

得授權，同時要求 BMS 將價格降低到學名藥的水準。在當時，專利模式

（patent-based）的製藥公司拒絕為發展中國家的 AIDS 藥物提供透明和全面的降

價，並揚言要控告那些提供抗反轉錄病毒藥物給開發中國家的學名藥廠，並基於

專利法規控告南非政府讓廉價藥品進入該國。無國界醫生組織希望耶魯大學不要

像那些大製藥公司一樣，希望他們能夠樹立不一樣的典範，並最終創立一個先

例，證明在像南非一樣的國家裡進行降價或放棄專利，並不會嚴重打擊靠專利營

利的製藥業4。

後來，耶魯大學和 BMS 在數週內接受無國界醫生的要求，並聯合宣布他們

1 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, Addressing Global HealthInequities: An Open Licensing Approach For University Innovations, 20 Berkeley Tech. L.J. 1031,1032 (2005).2 Id. at 1032-33.3 Id. at 1034-35.4 Id. at 1035.

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將允許其他藥廠在南非販售學名藥，並答應在整個撒哈拉以南對非洲各國政府和

民間組織（非政府組織）以每年低於 55 美元的價格銷售其生產的 stavudine 品牌

藥。耶魯大學和 BMS 的決定引起了媒體的極大關注，在宣布後，製藥商放棄控

告南非政府。此外，在撒哈拉以南非洲地區，其他公司也開始大幅降低愛滋病藥

物價格，並承諾放棄部分智慧財產權。在這些進展後，焦點反而回到南非等國家

政府的無為上，並最終促使各國政府承諾提供抗反轉錄病毒藥物5。

耶魯大學和 BMS 協議降價後，更進一步的，也承諾放棄其在愛滋病藥物上

的專利，而且也立即造成藥物的價降6。

以上這個故事，告訴我們，大學所掌有的藥物關鍵專利，對藥物價格的影響

非常重要。故而本文想要探討，在解決全球落後國家疾病問題上，大學所能扮演

的角色。

一般討論落後國家疾病醫藥問題時，會提出兩項問題，一是「藥物近用落差」

(access gap)，二是「藥物研發落差」（R&D gap）。所謂的「近用落差」，就是開

發中國家沒辦法取得已經存在之藥物的系統性問題。 而所謂的「研發落差」，是

指先進國家對落後國家的疾病未進行適當且足夠的研究，我們也可以稱其為「被

忽略的疾病」（neglected disease）。研發落差是很嚴重的，全世界的醫藥研發預算

中，只有 10％的支出用在造成全球 90％人口生病的疾病上7。

因此，我們必須想出一個辦法，同時解決下述兩種落差：（1）藥物近用落

差，和（2）藥物研發落差。

為解決此一問題，許多學者提出不同的解決方案，包括讓落後國家豁免於專

利保護、採取強制授權、允許平行輸入、對價格進行控制、限縮專利保護範圍、

國家補償金制度等，但這些制度在現行的「與貿易有關之智慧財產權協定」的

(TRIPS)規定下，要實行則是困難重重。

本文因而想要從另一個角度，不改變現存的專利制度，而借用開放原始碼或

創意共享等知識共享生產模式的經驗，來探討肩負生物醫學基礎研究重責的大

學，能否做出何種改變。

由前述的故事可知，大學若享有某些基礎藥物的專利，則由大學主動改變

其專利政策，可以帶頭解決藥物近用落差與研發落差等問題。

有學者建議，可以用類似創意共享模式設計開放授權契約，建議大學採用

這樣的開放授權契約，以解決藥物近用落差與研發落差等問題。筆者則更進一步

認為，就學術社群來說，他們主要的研發誘因並非來自專利，故可以考慮在政府

資助大學研究時，就在契約中規定研發成果歸屬政府，而政府不申請專利。

以下第貳部分，先說明專利權對落後國家健康的影響，並解釋何謂藥物近

用落差與研發落差。第參部分，則依序討論各種解決的政府方案，並探討這些方

案與 TRIPS 的關係，而透過該部分的介紹，也可知道目前在 TRIPS 協定下，許

多政府改革方案都會受到阻礙。因此，本文想另闢蹊徑，探討在不改變專利制度

5 Id. at 1036.6 Id.7 Id. at 1037.

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下，大學是否可以改變其專利政策，來解決藥物落差問題。因此，第肆部分，本

文將探討大學的營運模式與知識生產模式。第伍部分，則介紹某些學者所主張

的，建議大學帶頭採用開放授權契約，來解決藥物近用落差與研發落差問題。第

陸部分，筆者則更進一步想探討，大學受政府高度資助，是否有必須申請專利？

最後柒則為結論。

貳、專利權對落後國家健康的影響

本節先探討製藥產業為何需要專利保護？以及因為專利保護，對落後國家的

健康，造成怎樣的影響。

一、製藥產業與專利保護

一般保護智慧財產權的理論認為，由於資訊財沒有排他性，給予智慧財產權

保護，能夠提供創作發明者充足的創作誘因，讓他們用獨占定價法收回他們的創

新研發成本，這樣他們才有更多的動力進行創新8。

因而，專利不斷的擴大其保護範圍。美國近年來擴張到對生物工程器官以及

淬取的基因材料給予專利保護，甚至最近還可能將保護延伸到「解釋疾病發生過

程和潛在藥物對象」的上游發明9。而近年來也對藥物給予其他專利以外的獨占

保護10。同時，美國、歐盟和日本聯手，在 WTO 裡面透過修改 TRIPs 條款，提

高了對智慧財產權的保護。而在烏拉圭回合談判以前，原本有超過五十個國家是

不給藥物專利保護的，但由於 WTO 的壓力，才開始保護11。

專利權不斷擴張，或許真如前述論者所說，可以鼓勵創新發明。但是，後續

的人要進行創新發明，也必須站在前人的肩膀上。雖然對前人提供充足保護，可

以刺激創新活動，但卻會阻礙後續人的創新活動。所以，給予過多的專利保護，

是否就能夠促進更多的創新發明，是有疑問的12。

不過，儘管有人對專利權的保護加以質疑，但大多數人，卻認為製藥業是一

個例外。也就是說，一般會認為，其他產業不一定需要專利保護，但製藥業卻一

定需要專利保護。製藥業的特色在於，其必須投入非常高的研發成本；但生產成

本卻很低廉。因此一般會認為，專利權對製藥業回收研發成本而言是必要的制度

8 簡單的解釋，可參考謝哲勝主編，「法律經濟學」，頁 323-325，五南，2007 年 5 月。9 Rebecca S. Eisenberg, Patents, Product Exclusivity, and Information Dissemination: How LawDirects Biopharmaceutical Research and Development, 72 Fordham L. Rev. 477, 481 (2003).10 美國 1983 年，制定了 Orphan Drug Act，其讓 FDA 有權給予某些針對罕見疾病（少於 200000人的疾病）的藥物，給予七年的獨占保護；在 1984 年的 Hatch-Waxman Act，又給予兩種類似專利的專屬保護，一是對 FDA 過去沒有通過許可的化學物，給予五年的市場獨占權，二是對之前已經通過許可的產品，為了通過 FDA 許可而進行實驗，有所改善後，給予三年的市場獨占權。1997 年的 The Food and Drug Administration Modernization Act，對有做小兒科實驗的藥物，再增加六個月的獨占保護。See Id. at 482-3.11 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1 , at 1042-43.12 Id. at 1044.

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13。

美國 phRMA(Pharmaceutical Research and Manufacturers of America)這個組

織統計，在 2000 年，平均研發一個新藥的成本是 8 億 2 百萬美金，平均 5000個藥劑混合物裡面只有 1 個能夠核准上市，而 10 個核准上市的新藥裡面只有 3個能夠獲利。所以，專利制度不只是要回收那個藥物本身的成本，還要回收其他

研發失敗藥物的成本14。

二、反對藥物專利的理由

不過，其尚未考量一點，那就是智財權的創新，都是站在前人的知識基礎上

進一步的創新發明。現在給予目前的專利過多的保護，也會對後續的發明增加成

本。

而目前專利制度下給予製藥公司的報酬也過高。根據統計，美國前十大製藥

公司每年花 210 億美元研發，但其總銷售金額扣掉研發成本後 仍 高達 1000 億

美元，獲利率比任何產業都高15。這麼高的獲利，正說明了目前的專利給予藥廠

的保護太過頭。

而且製藥公司許多的成本，多數是用在高額的行銷與包裝費用，以及推銷既

有的藥物上，但對於這些成本製藥公司卻不願意說明16。

此外，我們也高估了製藥公司的成本，許多新藥的研發都有仰賴政府的資

助，例如，有研究指出，美國藥廠的研發成本，1993 年有一半是由美國政府所

資助的。至少對美國人來說，如果他們已經繳稅給政府，讓政府去資助私人藥廠，

為何允許私人藥廠事後又以專利收取高價，這無疑是二次課稅17。

甚至，慢慢有經濟學者開始質疑，既然藥廠的研發很多要靠政府資助，那麼

由政府直提供資助或獎金制度，或許會比專利有更好的福利效果，卻一樣能夠刺

激藥物研發18。而批評者也提出，目前仰賴專利制度與市場行銷的方式，讓研發

與行銷資源被用到錯誤的方向，造成不效率的高價格，同時導致仿冒和價格控制

等問題19。

而且，前述專利能夠刺激創新的說法，只考慮了單一的先進國家，卻忽視了

其對落後國家的影響。由於落後國家的藥品市場不大，給予保護並不能夠給製藥

13 Id. at 1045.14 Deirdre Moynihan,Patents and AIDS Drugs: The Solutions Are There: It’s Just a Matter Of Implementing Them?, 3 U. C. Dublin L. Rev. 121, 126 (2003).另外，可參考林彩瑜，WTO TRIPS 協定下醫藥專利與公共健康之問題及其解決方向，政大法學評論第 78 期，頁 271-273，2004 年 4月。15 Dana Ziker, Facilitating Access of AIDS Drugs While Maintaining Strong Patent Protection, 2001Duke L. & Tech. Rev. 0042, at 4 (2001)16 相關中文介紹，可參考瑪西亞．安卓著，曾育慧譯，「製藥黑幕：製藥公司如何掏空你的錢包和健康？」，商周出版，2006 年 5 月。17 Michael B. Moore,“Open Wide” (Your Pocketbook That Is!)- A Call for the Establishment in theUnited States of a Prescription Drug Price Regulatory Agency, 1 Sw. J. L. & Trade Am. 149, 154-157(1994).18 相關文獻，請見下文參、六的說明及其文獻。19 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1045.

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公司帶來多大的利益20。但卻因為專利制度的阻礙，使得落後國家人民取得藥物

的成本提高，讓他們減少受益21。

三、藥物近用落差與專利權

據世界衛生組織（WHO）統計，如果能夠讓目前已經研發出來的基本醫藥

更普及，每年約可避免全球 1000 萬人的死亡。目前全球約有 30％的人無法正常

取得基本藥物， 若是在非洲和亞洲最貧困的部分地區，這指數可能超過 50％。

這就是我們所說的「藥物近用落差」（access gap）22。

而在愛滋病方面，2002 年的資料顯示，發展中國家有 600 萬人需要反轉錄

病毒藥物，但只有 23 萬人可以得到，而且半數是住在巴西。而 2002 年 WHO 的

統計，全世界需要反轉路病毒藥物的人，只有 4％可以近用該藥物23。

造成藥物近用落差最主要的原因，就是價格。價格已不成比例的嚴重影響低

收入國家的病人。一方面，在這些國家中的消費者較貧窮，另方面，這些國家的

醫療保險制度，卻要他們自己負擔大部分的醫療費用。相較於此，高收入國家的

人民，其醫療費用部分由保險支出，或者國家會給予資助。在中低收入國家，私

有健康保險並不多見，且公部門對人民醫療費用的支付一般不超過 30％24。

而之所以醫藥價格會這麼貴，主要的原因就是專利制度。有實證研究指出，

發展中國家引入專利制度後，預期會產生藥物價格上漲，而漲幅則視不同國家和

不同藥物而定，低則 12 ％，高則超過 200 ％。無國界醫生組織因而認為，想要

降低藥價，最重大的因素就是引進學名藥，國際樂施會（Oxfam international）也

認為讓學名藥競爭是解決藥物近用落差唯一的方法25。

有人認為，製藥公司不大願意到中低收入國家申請專利，因此，我們不應該

將近用落差的焦點放在專利上。但這個論點卻站不住腳，首先，製藥公司多半會

去主要的藥物供給國家（例如印度）申請專利；其次，製藥公司的專利策略，會

依照國民總收入、市場規模、相對收入不平等…等因素作考量，而只要有利可圖，

製藥公司也會去中低收入國家申請專利26。

甚至，在某些窮國，就算沒有專利法的阻礙，他們還是無法取得學名藥。這

是因為這些國家在製藥能力上有所侷限。在某些國家，就算釋放其藥物配方給當

地藥廠，卻會因為生產上的無效能和市場規模小，使得人民還是買不起藥物。而

專利制度對主要的中低收入藥物供應國（例如印度），可以限制其生產和出口藥

物，進而在全球的學名藥市場上造成限制。專利制度限制他們只能在內國生產，

卻因為內國市場太小而無利潤負擔逆向工程、生產設備以及行銷體系的國家，導

致製藥產業可能無法發展。例如，在 2003 年以前，在非洲大部分國家根本不保

20 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 126.21 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1045-46.22 Id. at 1046.23 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 121.24 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1047-48.25 Id. at 1048-49.26 Id. at 1049.

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護 ARV 藥的專利，但直到 2003 年年底，才有第一家非洲公司開始在當地生產

ARV 藥，而這公司設在南非27。

四、藥物研發落差與專利權

（一）10/90 落差

在發展中國家，引起許多死亡和病痛的疾病，目前還沒有研發出有效且易於

使用的醫藥。全世界投入醫療研發的經費中，只有 10%用於全球 90%疾病（集

中於開發中國家）的研發中。這種情況，我們稱為「 10/90 落差」（10/90 gap）。例如在 1975 至 1999 年間，1393 種開發中國家普遍存在的結核病和各種熱帶疾

病，只有 13 種被研發出治療藥物，約為百分之一28。

除了研發上的落差之外，目前的專利制度也讓現有的藥物與醫療技術，沒辦

法有效的使用在發展中國家上。舉例來說，在熱帶國家，需要有不受溫度影響的

藥物配方，但在某些已經研發出來的藥物上，例如胰島素和催產素等，卻欠缺這

樣的技術。或者，將較多藥物合在一劑藥丸裡的配方，目前也不存在。而高收入

國家使用的診療或監測儀器，對發展中國家可能也不適用，或比治療該疾病的藥

物更貴。我們也沒有為少數病患群體（如兒童）特殊需求設計的配方，在開發中

國家更是如此29。

由於專利制度最終目的仍是為了賺錢，如果某個疾病的市場無利可圖，大藥

廠就不肯進行研發。我們若用簡單的單一國家的思考，會認為專利制度有利於國

家研發活動，但在複雜的多國情況下，專利制度反而對落後國家造成很不利的影

響30。

（二）專利阻礙低商業價值的研發

在落後國家中，由於市場太小，並無法提供研發誘因，而導致研發的不足。

進一步，專利制度也造成創新活動的阻力。首先，隨著越來越多生物醫學的

創新被賦予專利後，進行研究的「成本」提高了。這也是近年來被人提出「反共

有」（anticommons）或「專利叢林」(patent thicket)的批評 。亦即，為了進行研

究，在研究工具上，卻必須向他人取得相關的授權，若對方不同意時，甚至必須

訴訟，這些都是阻礙研發的成本。這類的阻礙，對於有利可圖的研究或許影響不

大。但是對大學或非營利的研究機構，若他們想要研究利潤不高而無人重視的疾

病，研究工具授權的阻礙，將造成不小的阻礙31。

已經有證據顯示，專利制度會引導科學家的研究方向往那些「智慧財產權自

27 Id. at 1050. 當然，這是因為南非是第一個引進專利制度的非洲國家，所以才會有藥廠願意在南非設廠。28 Id. at 1051.29 Id. at 1051-52.30 Id. at 1052.31 Id. at 1053-54.

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由(免費)的知識領域」去研究。因為在這類領域研究，比較不會受到他人專利的

限制。但這樣的研究方向卻可能較無效率或成功率低，因為專利較多的研究方

向，才是比較容易成功的方向。甚至，專利也阻礙了學術資訊的交流。近來有一

現象，在大學裡的研究人員，若進行商業性的研究，就傾向為了申請專利，將相

關資料保留較久而不肯與學術圈分享32。

甚至，某些專利持有者可能阻礙整個領域的研究。例如一個基因專利目標

（gene target）的持有者，可以阻礙該領域潛在應用至少十年的研究。一間公司

可能出於各種原因而想阻礙其他研究者，包括防止競爭對手取得優勢，或為本身

保留所有改善的潛在價值等。製藥公司尤其不願意允許治療藥劑的研究，其主要

擔心兩點：（1）他們自家產品可能被未來的發展淘汰，以及（2）其研究可能會

產生相關資料或加以封閉，而對製藥公司在申請美國食品與藥品管理局許可時造

成不利33。

與製藥公司不同，大學一般而言，較願意免費授權於其它公部門機構使用他

們擁有專利的研究工具。但實際上，有的時候大學還是會獨家授權給私人公司，

而私人公司就會拒絕轉授權，或者在轉授權時要求授權金。不過，有越來越高的

趨勢，公共部門會將其研究工具獨家授權給私人公司，而造成開發中國家研究的

阻礙34。

為了對抗專利造成的阻礙，學術圈有一些對抗的策略。例如，科學家會用學

術論文發表的方式，而刻意漠視專利的保護。對於這種情況，商業公司很少起訴

學術圈的研究者。但近年來美國聯邦法院卻傾向不再同意實驗使用的豁免權。也

慢慢開始有大學因而被控告35。

一些大學為他們自己和其它學術機關採取了研究豁免的新策略。但這些豁免

不能延伸到由商業資助或商業導向的研究，限制了其策略的效力。有些則會採

用，將研究移轉到不受專利保護或研究可適用專利豁免的國家裡進行。但其前提

是，必須整個研究設備都必須可以移轉，但移轉的成本也滿高的36。

無論如何，不管研究活動是否能躲避專利的限制，若想要解決疾病問題，最

終仍必須生產藥物。但若專利持有者堅持阻擋，就算已經研究出新藥物，仍然不

能生產37。

五、人類的健康權

由於專利制度造成藥物的近用落差與研發落差，有人提出，這已經侵害了中

低收入國家人民的健康權。

32 Id. at 1054.33 Id. at 1054-55.34 Id. at 1055.35 Madey v. Duke University, 307 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2002). 該案的中文介紹，可參考孫遠釗，美國智慧財產權法最新發展與評析（2000～2003），政大智慧財產評論第 1 卷第 1 期，頁 197-200，2003 年 10 月。36 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, 1055-56.37 Id. at 1056.

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他們提到第一代人權的生存權，並舉「世界人權宣言」第 25 條「一、人人

有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、

住房、醫療和必要的社會服務；在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他

不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障。」來說明此重要性38。惟第

一代人權的性質與第二代人權性質尚有不同，第一代人權指政府不該過度侵犯人

權，但第二代人權則是政府應該積極提供相關服務。

健康權（human right to health）在國際人權分類上，被歸類為第二代人權，

是政府應該主動給予保護的。這在「經濟、社會和文化權利國際公約」中的第

12 條，就規定「一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和

心理健康的標準。」該條(2)項(c)款則規定各締約國應：「預防、治療和控制傳染

病、風土病、職業病以及其他的疾病。」39

關於「經濟、社會和文化權利國際公約」的義務，一般從該公約第 2 條規定：

「每一締約國家承擔盡最大能力個別採取步驟或經由國際援助和合作，特別是經

濟和技術方面的援助和合作，採取步驟，以便用一切適當方法，尤其包括用立法

方法，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現」，而加以解釋，並不是只有

締約國在自己國內有這個義務，所有的締約國，也都有義務幫助其他國家落實這

個公約的內容。因而有學者認為，大製藥公司所在的歐美國家，應該有義務關注

中低收入國家的健康問題，而不該透過專利制度造成近用落差與研發落差40。

另外，也有人提到兒童權利公約(Convention on the Rights of the Child)41，認

為愛滋病的蔓延，若不解決，也將造成兒童一出生就感染愛滋，或者他們的父母

很早就因愛滋病死亡，使他們無法受到好的照顧，而影響兒童權利公約第六條的

生存權42。

參、TRIPS與各種政府改革方案

對於上述的藥物近用落差問題，以及藥物研發落差問題，近年來有越來越多

人關心，並提出各種解決方案。這些方案大多環繞在 WTO 下 TRIPS 條款的相關

解釋上。但這些解決方案，也因為受限於 TRIPS 條款的規定，成效有限。以下

依序簡單討論各種方案，以及其在 TRIPS 下相關的規定與實施上的困難。

一、低度開發國家豁免與學名藥

38請參見，顏上詠、周于舜，全球禽流感防疫體系中台灣對克流感強制授權之正當性，世新法學第 1 卷第 1 號，頁 83-85，2007 年 12 月；曲三強，當禽流感給人類健康亮起紅燈的時後：論公共健康與藥品專利強制許可，月旦財經法雜誌 4 期，頁 75，2006 年 3 月。39 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 127. 關於健康權的深入探討，可參考徐揮彥，與貿易有關之智慧財產權協定下有關藥品專利與健康權問題之研究，貿易調查專刊第 9 期，頁 314-318，2003年 6 月。40 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 128.41 Beata Guzik,Botswana’s Success in Balancing the Economics of HIV/AIDS with TRIPS Obligation and Human Rights, 4 Loy. U. Chi. Int’l L. Rev. 255, 256 (2006).42 Id. at 257-9.

12

所謂的學名藥（generic drugs），一般是指跟專利藥成分相同、藥效相同的藥。

其來源可能有三種：一、可能是專利藥已經過了專利期限，其他製藥公司就可以

用最低成本來生產，故藥物價格裡面就沒有專利的費用，只反映了單純的生產和

行銷成本。二、若有的國家不保護相關專利，該國家的製藥廠也可以生產。三、

若符合 WTO 的相關強制授權的規定，也可以在專利到期前提早生產學名藥。

根據 WTO 裡的 TRIPS（與貿易有關的智慧財產協定）第 66 條規定：「1．鑑於低度開發國家（the least developed countries）成員的特殊需要和要求，其經

濟、財政和管理的侷限性，以及其為創立可行的技術基礎所需的靈活性，不得要

求此類成員在按第 65 條第 1 款定義的適用日期起 10 年内適用本協定之規定，但

第 3 條、第 4 條和第 5 條除外。TRIPS 理事會應低度開發國家成員提出的有根據

的請求，應延長該期限。2．已開發國家成員應鼓勵其領土内的企業和組織，促

進和鼓勵向低度開發國家成員轉讓技術，以使這些成員創立一個良好和可行的技

術基礎。」另外，65 條第 2 款，也給予開發中國家到 2005 年以前的緩衝期43。

根據這條規定，印度和巴西等國都有十年的期間可以不用保護專利，而可繼續生

產學名藥。不過，這個十年期間，已經在 2005 年到期44。

例如，印度就在 2005 年 3 月修改其專利法，將藥物、食品等專利納入專利

保護範圍。不過印度還是想保護他們的學名藥產業，因此其規定在 2005 年 3 月

後由於受到專利法保護的藥品，只要學名藥廠其在 2005 年 3 月 1 日前已經有重

大投資，且開始生產、行銷的藥品，就可以繼續生產，只需給付合理的授權金。

該法並沒有明訂合理的授權金為多少，但根據加拿大過去的案例應為 4％，或根

據南非的案例應為 5％45。

不過，後續的杜哈宣言，則對低度開發國家，允許其將對醫藥品專利的保護，

延緩到 2016 年 1 月46。問題是這些低度開發國家本身並沒有能力生產藥品，仍

必須仰賴其他國家的進口47。

二、強制授權

在解決愛滋藥物問題上，一般覺得最有可能性的主張，也較多人關心的，就

是主張發展中國家利用 TRIPS 條款中的例外規定，亦即強制授權（compulsorylicensing）的申請。以下探討 WTO 下的 TRIPS 相關規定，以及適用上的困難。

（一）TRIPS 強制授權規定

TRIPS 中，允許各會員國自行決定強制授權的理由，但卻對給予強制授權

的程序予以嚴格的限制。其第 31 條規定：「如一成員的法律允許未經權利持有人

43 林彩瑜，前揭註 14，頁 281-282。44 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 128-9.45 相關討論，請見 Prabhu Ram,India’s New “TRIPS-Compliant” Patent Regime: Between Drug Patents and the Right to Health, 5 J. Intell. Prop. 195, 201 (2005).46 林彩瑜，前揭註 14，頁 318-319。47 相關後續問題，請參見林彩瑜，同上，頁 321-323。

13

授權即可對一專利的客體作其他使用，包括政府或經政府授權的第三方的使用，

則應遵守下列規定：

(a)授權此種使用應逐案審查；

(b)只有在擬使用者在此種使用之前已經按合理商業條款和條件努力從權

利持有人處獲得授權，但此類努力在合理時間内未獲得成功，方可允許此類使

用。在全國處於緊急狀態或在其他極端緊急的情況下，或在公共非商業性使用的

情况下，一成員可豁免此要求。儘管如此，在全國處於緊急狀態或在其他極端緊

急的情況下，應盡快通知權利持有人。在公共非商業性使用的情況下，如政府或

契約方未作專利檢索即知道或有顯而易見的理由知道一有效專利正在或將要被

政府使用或為政府而使用，則應迅速告知權利持有人；

(c)此類使用的範圍和期限應僅限於被授權的目的，如果是半導體技術，則

僅能用於公共非商業性使用，或用於補救經司法或行政程序確定為限制競爭行

為；

(d)此種使用應是非專屬的；

(e)此種使用應是不可轉讓的，除非與享有此種使用的那部分企業或商譽一

同轉讓；

(f)任何此種使用的授權應主要為供應授權此種使用的成員的國內市場；

(g)在充分保護被授權人合法權益的前提下，如導致此類使用的情況已不復

存在且不可能再次出現，則有關此類使用的授權應终止。在收到有根據的請求的

情況下，主管機關有權審議這些情況是否繼續存在；

(h)在每一種情況下應向權利持有人支付適當報酬，同時考慮授權的經濟價

值；…」

（二）申請強制授權的困難

但是，現實情況則是，要適用此一條文則是困難重重。WTO 雖然設定的是

最低標準，卻不設定最高標準，而美國會與其他國家簽訂雙邊協議，對許多國家

加上比 TRIPS 更嚴格的標準（TRIPS-plus）48。例如所有這些協議都有排他條款，

讓簽署國不能夠援用 TRIPS 中的權利49。

美國和歐洲等大國的立場很清楚，就是想要擴張智慧財產權的保護。這使得

中低收入國家的政府，想要援用 TRIPS 的例外條款時，受到很大的壓力。美國

長期以來一直用貿易制裁方式，威脅其他國家不准申請強制授權50。

近年來，對南非政府修法同意進口學名藥，美國威脅提出貿易制裁，而歐美

藥廠則對南非政府提出訴訟，最終以撤回訴訟收場，而藥價也大幅降低51。而巴

西威脅運用強制授權規定，美國竟然也提出 WTO 下的爭端解決機制52。美國也

48Hamed El-Said & Mohammed El-Said, TRIPS, Bilateralism, Multilateralism & Implications forDeveloping Countries: Jordan’s Drug Sector, 2 Manchester J. Int’l Econ. L. 59 65-7 (2005).49 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1059-60.50 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 123.51 相關介紹，可參考林彩瑜，前揭註 14，頁 293-296。52 林彩瑜，同上，頁 296-299。

14

一再把巴西、泰國、印度等國家放入 301 條款觀察名單，因為他們的專利法不符

合美國製藥產業的認同53。

直到 2004 年，巴西才終於成功援用強制授權的威脅，取得了便宜的反轉錄

病毒藥物54。但巴西畢竟是很大的經濟體，而且其自己有足夠的技術，才有這個

條件提出威脅。其他的中低收入國家，現在才開始慢慢的想要主張強制授權，但

都還沒有成功55。

除了南非和巴西這種大國外，其他較小的中低中入國家，卻沒辦法成功的使

用這個條文。而受限於 31 條 f 款的限制，取得強制授權的國家，其學名藥只限

於在國內市場上銷售，不能轉銷售到其他小國家中。這使得其他小國家也沒辦法

取得學名藥。

而對專門製造學名藥的藥廠，他們也希望能夠擴大學名藥的市場，才能降低

生產成本。但由於學名藥市場受到第 31 條 f 款的限制，導致生產成本也無法降

低56。

當然，有的時候也要怪這些政府本身。例如，在過去十年，南非、印度和中

國，都不肯承認國內有嚴重的 HIV/AIDS 問題，而使得落後國家的疾病問題未獲

重視。但就算中低收入國家想要申請強制授權，卻會因為他們國內智慧財產權法

的狀態不明、或欠缺執法專業，或者無法負擔 TRIPS 要求的行政條件，而無法

如願57。

（三）杜哈「TRIPS 和公共健康宣言」

2001年11月14日對「TRIPS和公眾健康宣言」的杜哈宣言（Doha Declaration）中，對 TRIPS 強制授權做了具體的說明。其決定給予低度開發國家在 2016 年前，

可拒絕提供藥品專利保護，也說明 31 條只列出了一些可以申請的情況，但沒有

限制只有這些情況才能提出申請。而「每一會員有權認定何者構成國家緊急狀態

或其他極端緊急狀態；公共健康危機，包括與愛滋病、結核病、瘧疾及其他傳染

疾病等相關者，應被理解為可表示國家緊急或其他極端緊急狀態」58。並且其轉

換舉證義務，由反對的國家來證明該國沒有緊急狀態59。

對這些貿易協定的條文，可以有不同的解釋，對其是否具備法律效力曾有爭

執。目前似乎已無爭執，認為其有拘束力，但爭執點轉移到其宣言解釋的範圍60。

杜哈宣言的執行上後來對於 31 條 f 款問題，亦即強制授權後可否輸出到其他國

53 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1060.54 相關介紹，可參考林宜男、許佳惠， WTO 醫藥專利與公共健康議題之研析：兼論我國未來之發展趨勢，清華科技法律與政策論叢，第 2 卷第 1 期，頁 216-218，2005 年 3 月。55 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1061.56 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 130.57 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1 , at 1062;James Boyle, A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property, 2004 Duke L. & Tech. Rev.0009, at 4.58 參見林彩瑜，前揭註 14，頁 312-313。59關於「TRIPS 和公眾健康宣言」的中文探討，可參考林宜男、許佳惠，前揭註 54，頁 205-252。60 林宜男、許佳惠，同前註，頁 226-230。

15

家，做出執行決議61。這條的解釋，關係到貧窮國家到底能否有效取得便宜藥物，

但想要修改該條似乎困難重重。

三、平行輸入與權利耗盡原則

歐美藥廠之所以反對強制授權，主要是擔心平行輸入的問題62。前述杜哈宣

言是探討強制授權下的平行輸入問題，但並沒有處理一般性的平行輸入，也就是

權利耗盡的問題。TRIPS 條約中，第 6 條說此問題留給各會員國自己決定，不得

訴諸爭端解決機制。

為何會有平行輸入？專利藥廠會針對不同國家的收入，而訂定不同的藥價。

假若一藥廠在 A 國賣的價格，比在 B 國賣的貴，那麼 A 國人民就會想要去 B 國

進口藥物，這就是所謂的平行輸入（parallel importing）。用法律的術語來說，就

是當第一次銷售（first sale occurs）之後，則專利權人的權利耗盡（exhaustion），不能控制之後的轉售。但是，這個權利耗盡，有分成國內的權利耗盡、區域的權

利耗盡、和國際的權利耗盡。若採國內耗盡的話，則在某專利品在該國第一次銷

售後，專利人在該國不能再主張權利；但若採國際耗盡，則某專利品在任何一國

第一次銷售後，專利人都不能再主張權利，也就是允許平行輸入63。

由於 TRIPS 已經明文說明，不處理平行輸入問題，交由各會員國自己決定，

故每個國家可自行決定採取的是國際耗盡還是國內耗盡。故無生產藥品能力的國

家，是否能藉由平行輸入取得便宜藥品，就要看生產國採取哪種看法了64。由於

印度和巴西等學名藥大國在 2005 年得修改專利法以符合 TRIPS 要求，故其學名

藥可能不再便宜。不過以印度為例，其在 2005 年 3 月修改專利法開始保護藥品

專利後，只要某國沒有足夠的能力或根本沒有能力生產某一影響公共健康的藥

品；且該國政府已經許可該藥品的強制授權，或該國政府藉由通知或其他方式允

許從印度進口該藥品，則印度仍然可以出口學名藥至該國65。惟是否印度這種作

法，能夠有效解決其他國家的藥品近用問題，還要看美國歐洲等國是否會繼續對

印度施壓。

四、價格分級管制

歐盟則曾經建議，或許可以採取價格分級管制，亦即，價格需由政府管制，

根據不同國家不同的收入情況，而設定不同的價格。若能採行這種方案，某程度

而言，對中低中入國家，其就可以用類似學名藥的成本價，買到便宜的藥物，但

是生產者還是持有專利的藥廠。某程度來說，其實專利藥廠本來就會根據不同市

61 林宜男、許佳惠，同前註，頁 235-246。62 Dana Ziker, supra note 15, at 9.63 Dana Ziker, supra note 15, at 10.64 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 131-2.65 Prabhu Ram, supra note 45, at 200-1.

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場設定不同價格，只是他們在中低收入國家設定的價格還是過高66。但這種建

議，仍然沒有獲得各國同意，且由於會有平行輸入問題，如何有效執行價格分級，

也是有問題的67。

另外，也有人建議在內國政府建立價格管制機制。例如加拿大就已經建立了

這樣的制度，對藥品價格進行管制。加拿大有權力調查製藥廠的生產數據，以決

定一個合理的價格，讓藥廠可以回收研發成本，但不至於獲利太高。其並要求藥

廠的價格上漲速度不可高於物價上漲率68。

五、限縮專利保護範圍或放寬豁免範圍

有的人則建議，更直接的方式，就是針對愛滋病藥物，或某些影響重大的疾

病藥物，例如以 WHO 組織所列的必須藥物（essential medicines）清單，直接禁

止其申請專利，不給予專利保護69。

TRIPS 第 27 條第 2 項規定：「各成員可拒絕對某些發明授予專利權，如在其

領土内阻止對這些發明的商業利用是維護公共秩序或道德，包括保護人類、動物

或植物的生命或健康或避免對環境造成嚴重損害所必需的，只要此種拒绝授予並

非僅因為此種利用為其法律所禁止。」

但什麼是「公共秩序」或「道德」，該條文並沒有提供具體說明。歐洲法院

對此條解釋的很狹隘，一國援用本條時必須限於達成本條目的範圍的必要措施。

該條規定 WTO 會員國可以選擇不保護某些專利，但現實上幾乎很少會員國會使

用這條而不對藥物給予專利70。

也有學者建議，根據 TRIPS 第 30 條規定：「會員國得規定專利權之例外規

定，但以基於考量第三人之合法權益下，並未不合理抵觸專屬權之一般使用，並

未不合理侵害專利權人之合法權益者為限。」71應該放寬專利的豁免範圍，例如

允許商業或非商業的研究豁免權，以避免藥物專利阻礙研發的進展72。

六、國家補償金制度

也有一些學者建議，用類似國家補償金（levy）制度，來取代專利制度。他

們並不主張在取代智財權制度改以國家補償時，用事前的方式進行補償，例如現

行國家科學研究對大學教授的資助，就是事前挑選教授、挑選研究計畫。這種方

66 Deirdre Moynihan, supra note 15, at 132-3.67 林彩瑜，前揭註 14，頁 329-330。68 相關討論，請參見 Michael B. Moore, supra note 17, at 162-166; Brian T. Liberis, CompulsoryLicensing and the TRIPS Agreement: A Solution to High Drug Prices in the United States?, 28 SuffolkTransnat’l L. Rev. 57, 62-64 (2004). 實際數據上，加拿大的藥品的確比美國便宜，因而每年都有一些人想從加拿大進口藥品，而引發爭議。69 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 133.70 Deirdre Moynihan, supra note 14, at 133-4.71 關於第 30 條的解釋，可參考林彩瑜，前揭註 14，頁 286-287。72 Dana Ziker, supra note 15, at 3-4. 美國並沒有規定研究豁免，相關討論，可參考李崇僖，專利法上實驗免責之研究，智慧財產權月刊 75 期，頁 57-73，2005 年 3 月。

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式過度介入了市場運作，且政府其實並無法正確選擇對的人選與對的研究73。故

大部分的補償制度建議，都是採取一種事後的補償模式。

幾乎所有想採取補償金模式的學者，都是從智財權制度會造成社會福利損失

出發而立論。但是每個學者的建議各不相同。例如，Steve P. Calandrillo 建議完

全取消智財權制度，改採全面性的國家補償制度，他認為國家補償制度並不會輸

智財權制度74。Steven Shavell 和 Tanguy van Ypersele 建議保留專利制度，但是讓

專利權人有權選擇放棄專利權，加入國家補償制度，讓專利權人自己選擇對自己

有利的制度75。Michael Kremer 建議國家可以針對特殊的藥品專利，以稅收直接

進行收購，而有利於所有的消費者76。Douglas Gary Lichtman 建議，政府可以針

對特定專利藥品，直接資助較窮的消費者購買。他透過簡單的經濟模型分析，這

樣的方式會比政府花錢向私人購買一個特定藥物專利的構想來得好。因為此時政

府需要課徵的稅比較少，而由於課稅也會有無謂損失，這種設計下的課稅造成的

無謂損失較低77。但他認為這種體制只能選擇那些特別重要的藥物，並只針對那

些特別窮的人進行資助，才不會過度擴張課稅比例78。

當然，若採取國家補償制度，亦即國家對藥物研發成果給予補償之後，所有

人都可以自由使用該藥物。由於該制度已經完全推翻了專利權，直接違反了

TRIPS 的設計，被採行的可能性最低。

七七、、小小結結

以上各種改革方案，有的可能違反 TRIPS 相關規定（國家補償制度）；有的

本身就是 TRIPS 的規定（強制授權），但在運作上卻成效不彰；也有的是 TRIPS授權各會員國的彈性空間（平行輸入、限縮專利保護範圍、放寬專利豁免範圍），

但因為美國的貿易制裁壓力使各國的使用上都有所保留79。

上述這些方法，似乎都沒辦法有效解決貧窮國家藥物近用落差問題，更沒辦

法進一步解決藥物研發落差問題。因而，筆者以下想要跳過 TRIPS 的規定，從

大學這個角度，看看大學有沒有辦法在既有的專利制度下，嘗試帶頭做一些改

變，而解決貧窮國家的藥物近用落差與研發落差問題。就像本文前言所舉的例

子，美國某些大學掌握了某些藥物和研究工具的關鍵專利，若能夠要求大學主動

改變專利政策或授權政策，或許可以慢慢地改善貧窮國家的問題。

肆、大學對藥物研發的角色與其知識生產模式

73 Michael Abramowicz, Perfecting Patent Prizes, 56 Vand. L. Rev. 115, 130-131 (2003).74 Steve P. Calandrillo, An Economic Analysis of Property Rights in Information: Justifications andProblems of Exclusive Rights, Incentives to Generate Information, and the Alternative of aGovernment-Run Reward System, 9 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 301 (1998).75 Steven Shavell ＆ Tanguy van Ypersele, Rewards Versus Intellectual Property Rights, 44 J.L. &Econ. 525 (2001).76 Michael Kremer, Patent Buyouts: A Mechanism for Encouraging Innovation, 113 Q.J. Econ. 1137(1998).77 Douglas Gary Lichtman, Pricing Prozac: Why the Government Should Subsidize the Purchase ofPatented Pharmaceuticals, 11 Harv. J. L. & Tech. 123 (1997).78 Id.79 但加拿大在藥價管制政策上，似乎不受到美國的壓力。

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本節我們先欲說明，為何大學對藥物的研發，可以產生一定的影響力？而既

然大學有這樣的影響力，則進而探討，大學的營利模式與學術精神，是否允許他

們主動來提出一些改變？

以下依序探討：一、美國各大學在生醫研究與研發系統的影響力舉足輕重；

二、大學社群的傳統精神就是知識共享，也會支持開放授權；三、合作與互惠沒

有經濟風險，反而能促進各大學間的資源整合80。

一、大學在生物科技研發上的角色

在美國，大學負責了美國境內一半以上的基礎研究。與 1960 年相比，大學

在整個研發系統的重要性上，有顯著的成長：1997 年在基礎和應用研究、研發

活動上提昇到 14.5%。但別以為美國各大學做的是傳統的「基本研究」，而忽略

實務部分。他們常在像醫療設備、電腦軟體和科學儀器等領域裡尋求創新81。

1991 年一份調查顯示，製藥公司有 17％的產品、8％的製造程序深受學術研

究的影響。一旦沒有這些學術研究，有 27％的新產品和 29％新製程會受到嚴重

延宕82。

然而在過去的 25 年間，各大學都越來越商業化，並積極申請各項專利，忘

卻自己原本學術研究的本質。隨著美國每年授予各學術機構的專利成長超過十

倍，美國各大學、醫院和其它非營利研究中心在 2003 年締結超過 4,500 件授權

與選擇權契約83。

由於專利和授權的迅速成長，各大學的科技移轉中心（Technology TransferOffices, 簡稱 TTOs）也急速增加。目前各大學因為總是將重要的研發工具專利

專屬授權出去，而遭受批評。當各大學要授權給私營機構，他們通常會從中要求

授權金，或要求後續研發成果的權利金。就算大學不去申請專利，他們對這些研

究工具的散播也會予以限制，以保留獲利的機會。基本上，他們現在會採用各種

各樣的授權方式。但最近他們也開始為自己和其他學術機構保留研究的權利，不

過這些條款只限在非商業性研究84。

當某些創新發明有潛力成為藥品時，美國各大學通常會設法在美國、歐洲、

加拿大、澳洲及日本取得專利。近幾年，大學掌握了不少重要藥品的美國專利權：

抗癌藥 cisplatin 和 carboplatin、pemetrexed (Alimta)、cetuximab (Erbitux)；治療貧

血症 epoetin alfa (Epogen)；愛滋病藥物 stavudine (Zerit)、3TC (Epivir)、abacavir(Ziagen)、T20 (Fuzeon)；以及暢銷的青光眼藥品 latanoprost (Xalatan)。除此之外，

各大學在藥品的重要製程上也同樣取得了專利權85。

此外，科技移轉中心通常會以狹隘的經濟考量和授權成本計算等，來決定要

去哪一個國家申請專利。如果這個國家的潛在市場很小，但申請和延長專利的費

80 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1078.81 Id. at 1078-79.82 Id. at 1079.83 Id. at 1079-80.84 Id. at 1080-81.85 Id. at 1081-82.

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用卻很高，他們就傾向不會到這個中低收入國家申請專利。但是，如果私營機構

的被授權人願意負擔其相關申請支出，大學就會願意去申請專利86。

如果這項創新發明有潛力成為產品，美國大學通常會採用全球範圍的專屬授

權，通常是授權給一些新創的小公司，其若研發出應用產品，最終會再授權給商

業大公司。對這些小公司的授權條件，通常是要求權利金以及後續產品的權利

金。當然，其在授權契約中也會避免這些小公司閒置這些技術不用，而有一些違

約條款87。

美國大學的基礎專利對這些終端產品，是不可或缺的一部份，但是公司在研

發出這些產品時，自己還得取得進一步的專利權，像是藥品劑量和運送系統等的

專利。而且大公司也擁有將這些藥物商品化必備的安全和臨床效果數據，而他們

對這些數據又有專屬權利88。

二、大學的開放科學精神

各大學在取得專利與商業化的行為，帶給一些從事開放科學的學術單位越來

越大的壓力。科技移轉中心的績效，通常是以授權得到的收益為衡量標準，而其

中的專業人士也積極地尋求專利和高額授權金。

但是一般大學的學者則比較不在乎這些獲利，而較為重視開放、分享的精

神。畢竟大學本身還是強調開放、分享的精神，其與商業藥廠的獲利結構、研究

動機和自我認知的文化還是有所不同。

有學者歸納，過去學術界有幾個很重要的內在規範（norms）。一、學術界本

來是很重視知識分享的園地，願意將知識留在公共所有讓人免費取用，有稱其為

共享主義（communalism）；二、獨立研究批判的精神，亦即個人主義

（individualism）；三、創新，學者通常會因為其對知識做出原創性的貢獻，而得

到很高的榮譽，因而學者們都會努力爭取創新89。

但在美國拜杜法通過後，搭配專利法原則的改變，也漸漸改變了原本學術圈

內的社會規範。如今大學不肯將知識與他人分享，而紛紛申請專利。而為了申請

專利，大學研究者間彼此競爭，保有秘密，在取得專利前，都不肯將知識與學術

圈的其他研究者分享90，破壞了這樣的共享精神。

但是，仍有大學的成員，秉持開放的精神，對於專利權的過度行使，加以批

判。例如，根據耶魯大學過去在 stavudine（愛滋病藥品）專利的取得經驗，引發

學生和教職員公開的抗議行動。學生組成團體支持無國界醫生人道組織（MSF）免費取得授權，而某位科學家公開在紐約時報對耶魯大學提出反對聲音。以學生

為主導的藥物大學聯盟（Universities Allied for Essential Medicines, UAEM）在學

術界持續關注藥物近用落差與藥物研發落差的同時，也一直挑戰黑箱作業的授權

86 Id. at 1082-83.87 Id. at 1083.88 Id. at 1084.89 Arti K. Rai, Regulating Scientific Research: Intellectual Property Rights and the Norms of Science,94 Nw. U. L. Rev. 77, 89-92. (1999).90 Id. at 109-111.

20

方式。這些學生的抗議活動，都造成了大學專利政策的改向91。

三、大學的營運經費

最後，以大學的營運成本來看，現今美國各大學根本不是依靠技術移轉的收

入來維生，靠的主要還是學費收入、政府資助、私人捐贈等。

即使技術移轉中心握有數以千計的專利權，但大部分的技術移轉中心還是虧

損的。這些專利收入占大學總收入的比例很少，而且通常只有少數專利才能獲

利。授權金的收入大約只等同於大學研究基金的 4％，而扣除管理專利的費用以

及發明人的分配部分後，美國大學真正拿到的很少。若以專利金和美國大學總收

入相比的話，其所佔比例更小，大約只有 0.5％到 2％左右92。

回到本文所關心的中低收入國家的藥品市場，美國各大學在開發中國家販賣

藥品的收入，即使是暢銷藥品，也只佔很小一部分，跟美國藥品研究與製造商協

會（Pharmaceutical Research and Manufacturers of America, PhRMA）在低收入國

家販賣藥品的總收入相比，更是微乎其微。耶魯大學的報告顯示，免費釋放

stavudine（愛滋病藥品）專利，對其在經濟方面不會帶來任何負面影響。而對製

藥公司來說，因為在低收入國家市場規模較小，他們允許學名藥廠在中低收入國

家生產販賣其專利藥品，並不會損失太多的利潤93。

四、小結

綜合上述說明，1.大學的基礎研究，對大藥廠的藥物研發有重要的貢獻，2.大學本來就重視學術開放精神，不以營利為目的，3.事實上大學的專利政策，並

沒有幫大學賺到多少錢。基於這三項理由，以下我們將進一步探討，大學是否可

以主動釋放出他們的基礎藥物專利，來嘗試解決中低收入國家的健康問題。

伍、知識共享生產契約

由於大學在生物科技與藥物的研發上，佔有重要的影響力，故以下我們將探

討，如何改變大學的專利政策，來間接解決藥物落差問題。以下這部分的概念，

主要來自 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler 等人所提出的想法。他們建議大學可模仿類似開放原始碼等開放授權契約，採用一

種共享生產模式，嘗試解決藥物落差問題。以下依序介紹何謂共享生產模式，以

及其在大學專利授權政策上，能有何種運用。

一、知識共享生產模式

（一）共享生產模式

我們用「共享生產模式」（common-based）這個詞，是指一種特殊的生產

91 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1086-87.92 Id. at 1088.93 Id. at 1088-89.

21

和合作模式。而藉著這個模式可以形成一個網絡，與彼此互相連結卻獨立的參與

者互相合作，但並不去改變既存的法律，而是改變運用法律的方式。用這種方式，

他們可以解決專利權和著作權所造成的阻礙，以及避免那些阻擋修法和改革的遊

說活動94。

這些努力不是仰賴上述政府或私營部門的改革方式，而是運用既有的智慧財

產權、透過契約的安排，來達到彼此合作、分享資訊的方式。

最早的創作共享模式，就是開放原始碼運動（open source movement）。過去

認為，一定要有智財權保護，才有人願意進行創作，但開放原始碼運動似乎推翻

了這個假設。從只需二至三位程式計設師的自由軟體與開放原始碼小計劃，到像

以 Linux 為內核作業系統的大案子，都推翻了前述假設，卻依然創造出高品質的

軟體，並在資訊科技經濟領域逐漸取得領先位置。

開放原始碼運動的發展，主要是依靠在 GNU「通用公共授權條款」（GeneralPublic License, GPL）。其並沒有放棄著作權的保護，而是利用契約的方式，主動

開放及散播原始碼，其授權任何人都可以對原始碼進行修改，但必須接受一條

件，就是修改後的原始碼，也必須採用原本授權契約的條件，開放與散播出去，

並允許他人繼續散播或修改。有人稱此為一種「copyleft」的觀念，中文則有人

翻譯為「著作義」。凡是從 GPL 軟體衍生出來的新軟體，都不能因為改寫就限制

使用者的自由散播。所以 GPL 開著作權先例，讓受益的使用人知道這並不是自

己專屬的權利，你也必須要以同樣的授權方式回饋於社群95。

經由開放原始碼運動的啟發，某些學者（主要是 Lawrence Lessig）開始提倡

另一種授權模式，稱為「創意共享」（Creative Commons）概念。其主要是要解

決授權的麻煩，故其提供藝術創作者一系列簡易的授權方式，讓他們在創作中能

選擇保留某些權利，並釋放某些權利。由於著作權法給予著作權人十二種著作財

產權，但並不是每個人都希望保留這麼多的權利，有些人很樂意將不需要的權利

釋放出去。創意共享運動設計出 11 種不同的授權條款組合，用一個簡單的標誌

代表其授權條件，附在其數位著作上。這樣他人在網路上看到這個著作，就可以

透過點擊這個小標誌，很快就瞭解這個權利人保留了哪些權利、釋放了哪些權利。

例如：「姓名標示條款」（The Attribution License）是允許他人對受著作權保

護的著作及內容進行自由散播、改寫及商業利用行為，但前提是對方必須保留其

姓名標示。而「非商業性條款」（The Noncommercial License）同樣准許上述事項，

但僅限於非商業性的目的。「相同方式授權條款」（Share Alike License）是指只有

當他人將衍生著作採用與原著作相同之授權條款時，才能散佈其衍生著作96。

創意共享模式解決了授權的麻煩後，就更有助於共享的生產模式，讓一群人

可以透過網路，彼此分享研究成果、改善對方的研究，共同合作。

94 Id. at 1068.95 關於開放原始碼契約的分析，可參見楊智傑、李憲隆，開放原始碼授權契約之法律與策略分析，智慧財產權月刊第 58 期，頁 6-31，2003 年 10 月。96 關於創意共享運動的介紹與其運作的經濟理由，可參見呂佩芳、楊智傑，「釋放部分著作權」，之法律經濟分析，智慧財產權月刊 81 期，頁 96-126，2005 年 9 月。

22

（二）共享生產模式對大學與研究機構的啟發

近年來，上述開放授權的的概念也慢慢推廣到大學裡，共享生產模式已經成

為重要的科學出版範例。像是最近才建構的科學公共圖書館醫學期刊（PublicLibrary of Science, PloS）提供同儕評鑑的線上免費共享內容給讀者。此期刊的營

運成本，主要靠慈善捐贈款項和作者付的每一頁費用來支付，而且保證期刊裡的

免費文章都是有姓名標示條款授權而散佈的97。

另外，美國國家衛生研究所（The National Institutes of Health, NIH）最近採

用一項政策，要求接受其資助的科學家們須提交研究論文最終版本給 NIH。在他

們出版後的 12 個月內，大眾可以透過網路，在美國國家醫學圖書館（PubMedCentral）免費使用98。

基因組研究也是共享生產模式的主要領域。像是人類基因組計劃（HumanGenome Project, HGP）這個國際性的計劃，也承諾會將完整的研究數據及基因圖

公開，並且不申請專利。而有許多完成人體基因定序的子計劃、國際人類基因體

單套型圖譜計劃（International Haplotype Map, HapMap Project）也都使用這個模

式，將這項對未來研究有極大幫助的內容公諸於世99。

另外，一群隸屬國際農業分子生技應用中心（Center for the Application ofmolecular Biology to International Agruculture, CAMBIA）的澳洲研究者，利用開

放原始碼的觀點在生物科技領域推展 BIOS 計劃（Biological Innovation for OpenSociety）。利用 GPL 條款中不同的組合，BIOS 授權釋出主要的生物科技研究工

具組合。BIOS 就像 HGP 和 HapMap Project 一樣，因為能夠在市場、智財權領

域下自由使用工具，其研究價值是加乘的100。

上述例子，提供了我們在研發創新上的另一種合作方式，也同樣告訴我們，

此模式在生醫界或其它領域都可以扮演重要的角色，在藥物研發活動上，應該也

能加以運用。

（三）營利機構自願授權

近年來，某些營利機構也開始讓步，開放某些專利，利用類似開放原始碼契

約的共享生產模式，嘗試來解決藥物近用落差和藥物研發落差。

不過，這通常都是由小的研究單位或新創公司，所進行的小嘗試。由於現在

化學藥物的研究，可以在電腦上做計算，所以頗利於開放原始碼運動這種在家的

分工，透過網路，各個不同地點的研究者可以將研究的數據和成果彼此分享、修

97 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1070.98 Id. at 1070.99 Id. at 1071.100 Id. at 1071-72.

23

改，嘗試找到新的化學成分。但這樣的努力能否成功，還需要有更多人的投入101。

至於製藥大公司，則做得很少，但有一些已經被說服，並且願意用策略連盟

的方式來為社會貢獻：例如他們願意減少上游專利對其他研究人員造成的阻礙。

就像電腦軟體公司開始預見自由及開放原始碼軟體的商機，某些大藥廠也紛紛投

入生物醫學研究，並且吸取開放原始碼的經驗，願意將其基礎研究成果與其他人

共享。像是默克藥廠最近也投資數百萬美金在建構大眾化基因組資料庫102。

不過，每個藥廠或公司有各自的考量，所以仍有某些公司甚至想阻礙這股開

放潮流。因此我們無法只依賴私營部門來解決專利研究的問題。

二、大學的知識共享生產契約

若要求營利的大藥廠採取知識共享生產模式，他們不一定會願意。但是若由

大學來主動發起，則成功的機率較高。因此，以下介紹 Amy Kapczynski, SamanthaChaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler 等人所提出的，他們為大學和公部門研究

機構所設計的知識共享生產契約。他們認為透過這個契約，可以有效解決中低收

入國家的藥物近用落差與研發落差等問題。

（一）解決藥物近用落差的契約

由於受到共享生產模式的啟發，Amy Kapc.Vvnrki,fi Samantha ChaifettZachary Kati & Yochai Benkler 等人則為大學設想出類似的開放授權契約，試圖解

決藥物落差問題。

其設想出的第一種契約，稱為「衡平近用授權契約」（Equitable AccessLicensing）。這種契約大致上構想是，大學是基礎藥物專利的持有人，但通常大

學會將之授權給私人大藥廠，但在授權契約中寫明，私人大藥廠將來後續研究出

的終端藥品而申請的其他相關專利或必要專利，都要回饋授權給大學，並同意讓

大學為了解決落後國家問題而再授權給學名藥廠。

在此契約下，某些國家的學名藥廠，可以向大學提出申請，想要為了特定落

後國家，請求免費授與專利使用權。這些學名藥廠必須通知該大學以及其專利被

授權的大藥廠，然後大學就會將其本身有的專利，以及大藥廠回饋授權的相關及

必要專利，一起免費地授權給學名藥廠使用。而這個學名藥廠所生產出來的藥

物，只限於販賣到指定的目標落後國家，以解決該國的藥物近用落差問題，讓他

們得到便宜的學名藥。而學名藥廠的義務，則是將來有後續研發出來的相關專

利，也必須回饋授權給大學使用103。

101 這種概念的探討，可參考 Stephen M. Maurer, Arti Rai & Andrej Sali, Finding Curs for TropicalDiseases: Is Open Source an Answer?, 6 Minn. J.L. Sci. & Tech. 169 (2004).102 Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, supra note 1, at 1066.103 Id. at 1090-1107.

24

資料來源：Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, Addressing

Global Health Inequities: An Open Licencing Approach For University Innovations, 20 Berkeley Tech.

L.J. 1031, 1106 (2005).筆者略做修改

（二）解決藥物研發落差的契約

他們想出的第二種契約，則主要是針對藥物研發落差，也就是「被忽略的疾

病」等問題，故其定名為「被忽略疾病授權契約」（Neglected Disease licensing）。此契約的目的強調的不是生產，而是研發活動。當大學將其所擁有的專利（主

要作為研究工具的專利）專屬授權給某私營利公司時，限定條件是大學本身擁有

研究的豁免權，並且豁免全球的科學家可針對被忽略的疾病使用這個研究工具。

想要使用該專利的科學家，只需要通知大學，並說明是要研發被忽略的疾病

即可。而當這些科學家使用這些研究工具研發出終端藥品後，他們也保有在中低

收入國家銷售該藥品的權利。但這個契約並不要求回饋授權104。

陸、政府資助大學研發成果的專利政策

上述的構想，必須仰賴大學肯採用這樣的契約，而設計好一個固定的契約範

本給大學使用，可以節省他們的交易成本。但是，大學未必都會願意採用這樣的

104 Id. at 1107-1112.

大學 專利被授

權人

藥物生

產者限定的目標國

家：落後國家

1.潛在的生產者通

知大學和專利被

2.大學擁有的專利授權

3.生產藥品附帶的、必要專利授權

4.藥物生產者若有

相關專利也必須回授權給大學

25

契約。而筆者更進一步認為，依照真正學術社群知識共享的精神，大學是不該申

請專利的，尤其他們的研究經費是來自於政府資助。

一、政府資助的基礎研究不該申請專利

在美國，1980 年開始透過拜杜法（Bayh-Dole Act）105同意聯邦政府資助的

研究案可以申請專利，造成了大學申請專利開始大幅增加，1979 年美國大學共

取得 264 項專利，1997 年則共取得 2436 項專利，成長近十倍。但這些取得專利

的研究，很大一部份是關於生物醫學領域，而其中大部分都有接受聯邦政府所資

助，且大部分都是基礎研究或研究工具的專利106。

拜杜法中，雖然給予資助機構有權決定，在例外情況，可以禁止受資助的大

學申請專利。但是這種例外情況限於不准其申請專利能更好地促進該法目的。但

資助機構想做這種決定，會受到諸多審查。可想而知，美國的資助機構(主要是

NIH)很少行使這項權力107。

另外，拜杜法則給予資助機構另一項權力，當大學沒有充分利用該專利時，

資助機構擁有介入權（march-in right），強制授權給其他單位使用該專利。其限

於該大學沒有採取措施達成「該發明的實際應用」，或者該授權有助於「減緩公

共健康或聯邦法令明訂之公共用途的安全需要或要求」。但這一樣有繁複的行政

程序和司法審查，故資助機構(主要是 NIH)也從來沒有行使過此項權力108。

專利法的目的在於提供研發誘因，但大學裡面的研究人員之所以會進行研

究，一方面是因為來自本身的薪水，另一方面則是政府已經提供資助。YochaiBenkler 教授更詳細區分不同類型的人有不同的創作誘因，其中學者型的人，就

不太需要專利這種研發誘因109。因而後續的專利保護根本是不必要的110。

該法原本的用意，只是想要讓聯邦資助的研究能夠多一點商品化，而不要被

埋沒，但該法並沒有意識到大學很多研究都是基礎性研究，其他的應用研究都必

須植基於這些基礎研究之上，尤其生物醫藥領域最是如此。而且，若是基礎研究，

根本不需要予以專利保護，大家也會去採用這些基礎研究。但就是因為給予了專

利保護，反而造成了後續研發的阻礙，也阻礙了科學進步111。

目前大學隊研究工具專利的授權，大多採用專屬授權，以牟取較高的授權

金，而不肯採用非專屬授權。專屬授權真的能夠達到拜杜法希望專利商品化的目

的，而促進該發明的充分利用嗎？這點也是令人高度懷疑的112。

學者 Arti Rai 和 Rebecca Eisenberg 因而主張，目前美國拜杜法的設計，違反

105 該法內容，後來修正並編入 35 U.S.C. §§ 200-212 (1994). 國內有文獻探討該法制定後的影響，王偉霖，美國產學合作制度利弊之檢討：台灣科學技術基本法之借鏡，世新法學第 3 期，頁1-42，2006 年 7 月。106 Arti K. Rai & Rebecca S. Eisenberg, Bayh-Dole Reform and the Progress of Biomedicine, 66 Law& Contemp. Probs. 289, 292 (2003).107 Id. at 293.108 Id. at 294. 王偉霖，同前註 106，頁 25-32。109 Yochai Benkler, The Wealth of Networks 42-48 (Yale University Press, 2006).110 Arti K. Rai & Rebecca S. Eisenberg, supra note 107, at 295.111 Id. at 295-6, 300.112 Id. at 301-2.

26

了開放科學共享的精神。他們建議讓資助機構有更多權限，去要求受資助者將其

基礎研究成果公開分享113。

二、研發誘因與商品化問題

筆者認為，若是從專利的本質在於鼓勵研發來看，既然政府已經資助其研

究，似乎根本不需要允許其申請專利。既然專利是提供研發誘因，而大學裡的研

究人員本身就有其他研發誘因，例如教授為了申請、研究生為了畢業發表論文

等，都已經提供大學裡的究人員充分的研究誘因。而且大學教授為了繼續申請政

府資助，也會很認真的做好現在的研究案，以爭取後續的研究案。而且，大學本

身就不是以營利為目的，而是為了創造知識為目的。過去大學也很重視將知識傳

播、分享的精神114。

且筆者認為，並不需要區分基礎研究還是應用研究。一般認為，從商品化的

角度來看，應用研究沒有提供專利保護，會造成無人願意商品化的問題。但筆者

認為，從現實數據上來看，即便是應用研究，給予專利保護，授權的情況還是不

佳。

有人認為，美國 1980 年以前之所以政府專利商品化較少，是因為之前政府

掌有其研發成果的專利時，一般私人企業覺得授權上受到行政官僚的行政不效

率，導致授權非常不便利，授權情形不佳115。倘若，政府資助的研發成果根本不

受專利保護，亦即納入公共所有，也就根本不會有授權的問題，某些重要知識也

可能一樣會被商業化應用。

而從實際數據來看，表面上看來， 1980 年通過拜杜法後，大學申請專利和

授權的數量都增加了116。但有研究指出，實際上這些專利數量中，大部分都是生

物科技專利。因而該研究認為，真正讓專利數量提高的，並非拜杜法，而是因為

一、1960 年代末期開始興起的生物醫學基礎研究，以及 1970 年代初期的生物科

技研究；二、1980 年後美國的專利政策改變，允許生物醫學和生物科技方面的

知識申請專利，才導致大學專利數量增加117。

實際上，一般人提到拜杜法通過後，大學享有專利並成功授權的例子，最常

提到的就是一些生物科技的專利。但這些例子卻與通過拜杜法的最初理由相反。

從這些生物科技專利授權成功的例子中，可以發現，其實不需要有專利保護，這

些研發成果也一樣會被人商業化的使用。人們之所以談到這些例子，只是因為這

些例子為大學帶來了更多的授權金。例如史丹佛大學和加州大學共同擁有的

Cohen-Boyer 專利，這項專利在生物科技領域被廣泛使用，這兩所大學採取的是

非專屬授權的方式，廣泛授權給各種公司。從這個例子可以看出，根本不需要給

113Id. at 310-313. 關於 Arti K. Rai & Rebecca S. Eisenberg 該文主張的討論，國內學者王偉霖並不認同，相關探討，可參見王偉霖，同前註 106，頁 22-25。114 Arti K. Rai, supra note 90, at 89-92 .115 Kenneth Sutherlin Dueker, Biobusiness on Campus: Commercialization ofUniversity-Developed Biomedical Technologies, 52 Food & Drug L. J. 453, 460 (1997).116 王偉霖，同前註 106，頁 4-9。117 David C. Mowery. Richard R. Nelson, Bhaven N. Sampat & Arvid A. Ziedonis, The Growth ofpatenting and Licensing by U.S. University: an Assessment of the Effects of the Bayh-Dole Act of 1980,30 Research Policy 99, 100, 103 (2001).

27

予其專利，其他私人公司也會想使用這項專利118。

從哥倫比亞大學、史丹佛大學、和加州大學的統計結果可知，拜杜法通過後，

這三所大學獲利最高的前五項專利，都是生物醫學或生物科技方面的專利。但前

五名獲利最高的專利，都是採用非專屬授權方式，讓更多人使用。這與拜杜法最

初講的，需要專屬授權才會讓私人公司願意使用該研發成果並進行商業化開發，

剛好矛盾119。

三、重新檢討政府資助之研究成果的使用政策

若從以上這兩點來看，我們應可以重新檢討大學的專利政策。

筆者認為，約可將政府資助之研究成果，分為三類：1.研究報告的著作權，

2.不能申請專利的研究數據資料，3.可申請專利的研發成果。

就第一類，前述美國國家衛生研究所（NIH）採用的政策，要求接受其資助

的科學家們須提交研究論文最終版本給 NIH，亦即將論文內容開放給所有人看，

某程度算是釋放出部分的著作權。但其並未要求作者放棄著作權，只是希望能讓

知識早一點分享出去。由此事件啟發，美國也有學者建議應該修法，讓政府資助

的研究案不該享有著作權保護120。

至於第二類的研發資料數據，其本來就不受專利保護。但政府是否可強迫一

定要將這些資料拿出來於學術社群分享。目前有些資助機構是嘗試要求，至少最

終研究論文上所使用到的數據資料，都應該完整提供分享。由於對某些研究成果

來說，更重要的是其研究過程的數據，在藥物製造過程中，這些實驗數據也非常

重要，故也有學者建議應將這些能夠形成最終研究結論的必要研究過程的資料數

據，一律公開提供給資助單位121。

就第三類可申請專利的研發成果而言，從前段討論可知，筆者建議，凡政府

資助的大學研發成果，都不該允許其申請專利。而具體的方案，就是在政府給予

大學資助時，在資助契約上約定專利申請權歸屬於政府，而政府不去申請專利即

可。

四、我國科學技術基本法第6條

若美國肯修改其拜杜法，直接規定受政府資助之研究案，其研究成果不許申

請專利，或許多少可以影響到藥品的價格，而間接的解決中低收入國家的健康問

題。當然，上述的建議，必須歐美等大國肯採行才有實質用處，若單以我國來採

118 Rebecca S. Eisenberg, Public Research and Private development: Patents and Technology Transferin Government-Sponsored research, 82 Va. L. Rev. 1663, 1710 (1996).119 David C. Mowery. Richard R. Nelson, Bhaven N. Sampat & Arvid A. Ziedonis, supra note 118, at115-6.120 James Boyle 在一篇但討學術社群共享的精神中，探討了這個方案，請見 James Boyle,Mertonianism Unbound?: Imagining Free, Decentralized Access to Most Cultural and ScientificMaterial, in: Understanding Knowledef as a Commons: From Theory to Practice 123 (Elinor Ostromand Charlotte Hess eds. MIT Press 2007). 至於詳細探討，可參考 Nicholas Bramble, PreparingAcademic Scholarship for an Open Access World, 20 Harv. J.L. & Tech. 209, 229-231 (2006-2007).121 詳細探討，可參考 Rebecca S. Eisenberg &Arti K. Rai, Harnessing and Sharing the Benefits ofState-Sponsored Research: Intellectual Property Rights and Data Sharing in California’s Stem Cell Initiative, 21 Berkeley Tech. L.J. 1187 (2006).

28

用此一制度，對解決全球健康不平等問題，貢獻不大。畢竟美國大學手上可能擁

有不少關鍵專利，但我國的大學手上，未必有這樣的專利。不過筆者仍然附帶討

論我國政府資助大學研究的專利政策。

就台灣來看，科學技術基本法第 6 條雖然增加了大學申請專利的數量，以及

授權金的數量122，但是，並沒有辦法證明，若欠缺科學技術基本法，大學的研發

成果就沒辦法進行商業化應用。只是這些商業化的應用，並沒有呈現在專利申請

數量及授權金數量的數字中。

實際上，該法實施幾年來，專利授權的件數不多，而授權金與政府資助金的

比例，約在 0.14％123，可見允許大學申請專利的政策，對大學來說根本沒有太大

的幫助，反而為此浪費了各大學研發成果中心的營運成本與申請專利的成本。據

悉目前為止，大部分的大學技術授權中心，都沒辦法獨立營運，也就是申請專利

費用，仍然高於授權金額。

王偉霖認為，影響的因素有三，一是教授申請專利意願不高與專利申請比例

過低，二是技術移轉室人力及能量不足，功能難以發揮，三是「國有財產」心態

仍存，阻礙技術移轉進行124。尤其第三點，國有財產局心態上仍認為其乃國有財

產，而鼓勵非專屬授權。故其建議，相關行政命令中要求以「非專屬授權為原則」

的規定應予刪除，權利金上繳規定也應予刪除，讓大學能夠更無限制的進行專利

授權125。

不過王偉霖也建議，參考美國國家衛生院所制定的專利政策，對於下述三種

情況，不申請專利：1.若後續研發對於實現技術之主要用途並非必要，且無法合

理預期能產生後續的治療、診斷、或預防的用途。2.除非該技術之商業或公共健

康價值超過申請專利的費用，否則不申請專利。3.若商品化或技術移轉，在沒有

專利存在時更能有效進行者，則不申請專利126。

但筆者認為，要如何判斷這三種狀況，是否是在每一種技術研發出來時，都

能準確判斷，是有問題的。而實際上，根據筆者前述批判，若不給予專利保護，

這些技術是否真的就無法被商業化利用？若給予專利保護，大學研發成果真的就

比較能獲得商業化應用？至今仍沒有堅強的研究證據可以支撐127。所以，筆者建

議，最好還是修改科學技術基本法第 6 條，對政府所資助之大學研發，將專利申

請權歸屬於政府為妥，而政府不申請專利，讓其知識置於公共所有（publicdomain），由全民可以自由取用。

五、小結：比較知識共享生產模式與公共所有模式

122王偉霖，我國學術機構技術移轉機制實施成效與法律制度之檢討，科技法學評論，4 卷 2 期，頁 75-78，2007 年 10 月。123同上註，頁 75-78。124 同上，頁 79-81。125 同上，頁 87-88。126 同上，頁 89-90。127 David C. Mowery. Richard R. Nelson, Bhaven N. Sampat & Arvid A. Ziedonis, supra note 118 , at117.

29

從上述討論中，筆者提出建議，認為政府資助大學之研究成果，可規定專利

申請權歸屬於政府，而政府不申請專利，讓該知識留在公共所有領域，以免阻礙

後續研發活動，並造成藥價高漲。此種模式，可稱為公共所有模式（public domainmodel）。

而前節討論的知識共享生產契約，亦即大學原則上享有研發成果的專利，但

在授權時，透過某些條件的限制，要求被授權者也必須回饋授權，然後讓落後國

家可以免費取得相關藥物的專利權。筆者稱其為共享生產模式（common-basedmodel）。

若比較兩種模式，到底哪一種模式比較好呢？就公共所有模式來說，其可以

立即將大學的知識留置於公共所有，讓任何人都可以免費取用，不阻礙後續研

發，從此點來看，或許是其優勢。可是實際上這些大學研發成果，還不是最終的

藥物專利，開放大學的研發成果，並無法直接解決落後國家的疾病問題。

由於藥物的研發，通常必須仰賴藥廠的後續研究，光有大學的基礎研究仍是

不夠的。所以，若真是為了想解決落後國家的疾病問題及研發落差問題，則採取

共享生產模式，落後國家的學名藥廠，可以申請免費使用大學專利的同時，也可

以同時要求使用被大學授權的藥廠的專利，這樣才能同時申請到製造該藥物必要

的專利。

但是，根據前述大學專利研究成果的討論時可知，理想上雖然採取該模式，

能讓學名藥廠直接申請到必要的專利；但實際上，當大藥廠知道大學開出這種授

權條件時，可能會不願意向大學取授權，而造成該契約被推廣的範圍有限。兩模

式的比較，可參考下表：

表：比較共享生產模式與公共所有模式

共享生產模式 公共所有模式

可採用方

法

1.「衡平近用授權契約」（EquitableAccess Licensing）2. 「被忽略疾病授權契約」

（Neglected Disease licensing）

1.某些條件下（例如基礎研究）

不允許大學申請專利；或

2.所有政府資助大學之研發成

果，均不允許其申請專利

落後國家

可免費取

得疾病相

關技術的

內容

較多（原大學專利＋被授權專利

藥廠專利）

較少（大學專利）

實際上運

作

大學若採用此種授權契約，專利

藥廠將不願意向大學取授權

任何人均可直接取用大學的研

發成果，但研發成果並非是藥物

專利

來源：作者自製

30

因此，從純理論上來看，到底哪一種模式比較好，仍然很難判斷。但本文之

作，乃是提供一些刺激，對於藥物專利以及中低收入國家疾病問題，提出不一樣

的思考。雖然在現實上這兩種模式被採用的可能性都很低，但都值得研究者思索。

柒、結論

全球落後國家的愛滋病蔓延問題之所以沒辦法有效控制，就是因為愛滋病藥

物掌控在少數歐美商業大藥廠手上，而造成了藥物近用落差，甚至進一步的藥物

研發落差。為解決此一問題，許多學者提出不同的解決方案，包括讓落後國家豁

免於專利保護、採取強制授權、允許平行輸入、對價格進行控制、限縮專利保護

範圍、國家補償金制度等，但這些制度在現行的 WTO 的 TRIPS 規定下，要實行

則是困難重重。

本文因而想要從另一個角度，不改變現存的專利制度，而借用開放原始碼或

創意共享等知識共享生產模式的經驗，來探討肩負生物醫學基礎研究重責的大

學，能否做出何種改變。有學者建議，可以用類似創意共享模式設計開放授權契

約，建議大學採用這樣的開放授權契約，以解決藥物近用落差與研發落差等問

題。筆者則更進一步認為，就學術社群來說，他們主要的研發誘因並非來自專利，

故可以考慮在政府資助大學研究時，就在契約中規定研發成果歸屬政府，而政府

不申請專利。亦即建議修改科學技術基本法第 6 條，不允許大學受政府資助之研

發成果而申請專利。這兩種模式各有利弊，但現實上兩種模式被採納的機會都不

高。

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