非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1 ·...

第一章非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1→行政程序法的爭點連結 2-5

非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1→行政程序法的爭點連結

第一章

第一講解題架構操作流程剖析

法規命令（行程§150Ⅰ）抽象／一般

公法行為

法律行為

外部行為

私法行為事實行為→非行政法討論範疇

法律行為

行政私法行為

行政營利行為

行政輔助行為

事實行為

內部行為

強制措施→例如：行政調查

實施行為

認知表示→例如：行政指導（行程§165）

職權命令？

具體

單方

↑

行政處分

雙方

↑

行政契約

隸屬

對等

雙務（行程§137）和解（行程§136）

典型行政處分（具體／特定；行程§92Ⅰ）

一般處分

屬人性（具體／一般；行程§92Ⅱ前段）

屬物性（抽象／一般；行程§92Ⅱ後段）

內部行為

抽象／一般→行政規則（行程§159）具體→個別職務命令

非裁罰性行政行為

Step 1行政行為定性

02-承法-18K-植憲的行政法解題書(上冊)-第二篇(1章)(P1-144)-5校pr2_志强.indd 5 2013/11/7 下午 06:19:25

第一章非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1→行政程序法的爭點連結第部分行政行為的合法性控制2-6 2

﹁行政契約﹂

爭點主要落在﹁行政處分﹂、

Step 3

行政行為合法

性要件欠缺

（瑕疵）的法

律效果處理行政契約的

瑕疵效果

違法而無效

單純違法仍屬有效

行政處分的

瑕疵效果

輕微瑕疵→合法瑕疵

非重大明顯瑕疵

重大明顯瑕疵→無效

特殊之教示瑕疵→效果轉換

皆屬違法

瑕疵

可治癒者：補正或轉換

不可治癒者：撤銷

主要架構

Step 2合法性控制

實質合法要件

依法行政原則法律優位

法律保留

不確定法律概念；行政裁量 →通常出現在「行政處分」

行政法一般原則

附法令規定題

未附法令規定題→行政法一般原則

形式合法要件

機關管轄權

法定程式

正當程序→主要爭點

生效要件

行政行為之行為形式原則上依循兩個步驟來建構體系：

一、對於可歸屬為行政的所有行為進行法的描述

公法學者在行為概念下，整理了所有公法秩序的行為類型，最重要的行

為形式被高度抽象的概念呈現，以擔保其在眾多行政領域之所有個案中可以

被適用。行政行為形式將被定義，與他行政行為形式區隔，賦予程序法的意

義，並提供正確權利救濟的分配。

二、分配特定行為形式的法之要求與法律效果

這個步驟在建構行政所應受法規範之拘束與合法、違法之法律效果體


第一章非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1→行政程序法的爭點連結 2-7 第部分行政行為的合法性控制

系。一般在這個步驟，會被討論的包括行為形式的容許性、形式與實質合法

性及其所生的法律效果問題，以及相對人民的權利保護與行政行為司法監督

的問題。

職此以言，解題的第一步驟，就在於找出題目中的所有行政行為，然後

「定性」它！一旦確立行政行為類型後，則應該符合何種程度的法之要求、

產生何種法律效果，以及會對應何種救濟類型，都將手到擒來！

壹 Step1→行政行為形式的徹底掌握（定性行政行為）

要檢驗行政行為的合法性，當然就要先找出題目中所有的行政行為形

式，逐一分別檢驗之。要記得是找出所有設計為爭點之行政行為，蓋不同的

行政行為，在制度設計上，會有不同的合法性要求。舉例而言，若題目簡單

設計成：行政機關命甲一週內拆除其所有之違章建築，否則即派員強制拆

除。一週後，甲並未自行拆除違建，故行政機關遂強行拆除之。這樣的一段

案例事實中，有兩個行政行為，一是「命拆除的行政處分」；另一是「強制

拆除的行政執行行為」。關於負擔處分的合法性檢驗，在程序上就必須要注

意有無符合行政程序法上之要求，而執行行為的的合法性檢驗，在程序上則

是要注意有無符合行政執行法上之要求。

至於行政行為形式的定性無誤，關鍵便在於：對於所有行政行為之定義

徹底掌握。但問題是，不同行政行為形式這麼多，要怎麼記？其實也還好

啦！國家考試（包括研究所考試）會考的，八成以上會是行政程序法、行政

罰法所規範的基礎性行政行為，以及以基礎行為為基礎，為了執行性管制需

求所制定的行政執行法所欲規範之執行行為。至於非型式化行政行為1，考的

機會偏低。

就此部分在考試上可能有一個概念必須要留意：「行政行為形式的選擇

自由」；而最困難的部分在於「公法行為」與「私法行為」的選擇上。目前

學說多數認為，行政僅享有有限制的行為形式選擇自由，而爭議多數出現在

「給付行政」領域。不過，此部分的問題至少到目前為止，鮮少在實例題中

出現。

另一個可能要留意的問題是：「未型式化之行政行為的選擇自由」。上

圖所列者為學說上已型式化之重要行政行為，但這並非所有類型的行政行

1 所謂「未型式化行政行為」係指：凡行政行為具有不確定之拘束力者。申言之，凡行政行為之拘束意思及其規範之範圍不明確者，皆屬未型式化之行政行為。例如，不具型式之協議、公布、指示及行政機關有意識之容忍等等。



為。例如，近年來學說上有討論的「經濟行政中之自我限制協定」2、「非正

式協商、協定」3等所謂「未型式化行政行為」。此類行政行為對於考生而

言，較為棘手，蓋對於此等行為有何法之要求、應遵守何種程序、會產生何

種法律效果、可否或如何救濟等，並無頭緒（因為尚未類型化出來給妳

學）。對於此類「未型式化行政行為」的處理，只能求諸行政法之法理來解

決。惟就目前國家考試而言，未型式化行政行為的考題尚不多見，可能覺得

太刁難考生了。甚且，縱使會考，相信也僅限於學者曾經提出討論過的「非

型式化行政行為」，所以，讀者也不必太過擔憂。

92司二（節選） 13 mins

某地方政府將早經公告確定之陸橋設置地點，不經正當法律程序擅自移

至某甲開設之商店門前，試問陸橋之規劃、建造行為及將建造完成之陸

橋提供公用之行為性質為何？

1 題型說明：1 「陸橋之規劃」之定性→行政計畫：性質上有多種行政行為可資運用。

2 「建造行為」之定性→行政事實行為。

3 「建造完成之陸橋提供公用行為」之定性→對物之一般處分。

貳 Step2→行政行為的合法性控制

關於此部分爭點的尋找，靠的是平常基本工的訓練。其基礎在於：應對

於各個行政行為於考試中可能出現的合法性要件要求，極為熟稔。如果讀者

本就有筆記整理之習慣，則可試著在閱讀本書之同時，將各個行政行為的合

法性要件，簡要地整理列表。這個動作的好處，就是希望能在腦海建構一個

資料庫，只要看到題目出現的關鍵語詞，便能迅速地對應至資料庫中抽取內

容作答。而這也是筆者認為，要在短短的30分鐘內，迅速地找出所有爭點作答之要求下，比較理想的學習方式。

91司二（節選） 12 mins

設有某證券公司之經理於辦理某基金之業務時，涉嫌為自己之利益，以

2 參閱程明修，＜非型式化之行政行為—經濟行政中之自我限制協定為例＞，《行政法之行為與法律關係理論》，新學林，2005.10二版。

3 參閱許宗力，＜雙方行政行為—以非正式協商、協定與行政契約為中心＞，收於《新世紀經濟法制之建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，元照，2002.09初版第1刷。


第一章非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1→行政程序法的爭點連結 2-9 第部分行政行為的合法性控制

不正當之行為造成基金受益人之權益嚴重受損。主管機關財政部證券暨

期貨管理委員會（以下簡稱證期會）經調查後，以其違反證券交易法上

之規定，乃依該法第66條第2款之規定：「證券商違反本法者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分：二、命令該證券

商解除其董事、監察人或經理人職務。」去函要求該證券公司解除其總

經理之職務。請回答下列問題：若證期會於作成函之處分前，並未通知

該總經理陳述意見，則該處分是否違法？

1 題型說明：1 定性行政行為：證期會去函要求該證券公司解除其總經理職務之行為→

行政處分。

按題目設計之用語「主管機關」、「函之處分」，以及問題之陳述

方式，可顯見此行政行為為一「負擔行政處分」，並非爭點（因顯無疑

義）。

2 負擔處分的合法性要件控管

此實例題問：去函要求該證券公司解除其總經理之職務。請回答下

列問題：若證期會於作成函之處分前，並未通知該總經理陳述意見，則

該處分是否違法？

由於該函屬負擔處分，故原則須給予該處分相對人陳述意見之機

會，方得合法符合正當程序之要求。故眼睛看到此提問內容，就應立即

反應至腦袋裡的資料庫，將負擔處分作成的正當程序要求抓出run一遍：按行政程序法之規定，「負擔處分」之作成，應符合正當行政程序之要

求，主要有：必要時之預告 4→原則：應給予處分相對人陳述意見5（例

外：須給予聽證6）→例外：無須給予陳述意見：1已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見；2已決定舉行聽證者；3法規另有規定者，例

4 行政程序法第104條：「Ⅰ行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰一、相對人及其住居所、事務所或營業所。二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。三、得依第105條提出陳述書之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。五、其他必要事項。Ⅱ前項情形，行政機關得以言詞通知相對人，並作成紀錄，向相對人朗讀或使閱覽後簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。」

5 行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」

6 行政程序法第107條：「行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」



如行政程序法第103條規定7。→決定告知、說明理由8、救濟教示9。

相信讀者可以迅速地發現下列爭點：

3 行政程序法第102條要求的是應給予「處分相對人」陳述意見的機會。但本案之總經理並非此負擔處分的相對人，那麼是否仍應有此正當程序之

適用？

4 如果認為正當程序乃憲法層次之要求，不能僅因此法律漏洞而不適用。

那麼緊接著將發現第二個爭點思考：是否屬於例外得不予陳述意見之情

形？

93東華 15 mins

甲乙丙三人有見於美麗寶島（台灣）的生態環境日益遭到破壞，決心以

集會的方式向政府提出呼籲，並藉以引起人民的重視。為了表示其決

心，除了在集會場所發表演講外，三人並且認為必要時應以長期的、激

烈的抗爭行為（如三人以鐵鍊串聯在一起，並且釘在柏油路上以阻止車

輛與行人前進）為之。設如甲乙丙提出之集會申請被主管機關駁回，

則：主管機關應以何種理由予以駁回？可否以其耳聞甲乙丙「不排除使

用激烈抗爭行為」或「前次集會未遵令解散」之理由即予以駁回？又可

否以上述理由為附限制的許可？

集會遊行法第11條：「申請室外集會、遊行，除有左列情事之一者外，應予許可：一、違反第6條或第10條規定者。二、有明顯事實足認為有

7 行政程序法第103條：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」

8 原則要說明理由：行政程序法第43條：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」例外略式記載之處分無須：行政程序法第97條：「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰一、未限制人民之權益者。二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。三、大量作成之同種類行政處分或以自動機器作成之行政處分依其狀況無須說明理由者。四、一般處分經公告或刊登政府公報或新聞紙者。五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序。六、依法律規定無須記明理由者。」

9 行政程序法第96條：「Ⅰ行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」


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