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교육행정학연구

Korean Journal of Educational Administration

2012, 제30권, 제1호, pp. 1~25

사립학교에서 종교교육의 한계에 한 법 해석기 *

1)조 석 훈(가천 학교)

요 약

이 연구는 종교교육에 한 두 개의 법원 례와 한 개의 헌법재 소 결정을 체계 으로

분석함으로써 례에서 단편 는 모호하게 처리되어 있는 사립학교 종교교육의 한계에

한 법 해석기 을 정리하 다. 특히, 학과 · 등학교에 한 례가 서로 모순되는 것

처럼 보이는 내용을 정합 으로 해석해내는 논리와 심사기 을 발견하 다. 첫째, 학교 선택

권보다는 종교교육의 유형에 한 단 이후 개인 차원의 심사 기 과 조직 차원의 심사기

을 용하는 2단계 심사 과정을 찾아내었다. 둘째, 교육기 으로서 사립학교의 성격을 고려한

조직 차원의 기 으로서 내용기 , 방법기 , 집단기 이 발견되었다. 셋째, 개인 차원의 심사

기 으로서 동의가 종교교육의 유형에 따라 다르게 용되는 논리를 확인하 다. 넷째, 학생

의 동의는 등학교와 학간 학교 의 차이 혹은 학생의 성숙도를 고려하여 다르게 고려

되었다. 이 연구는 사립학교가 공교육체제에 편입되어 있고 그 비 이 큰 우리나라에서 학교

선택권의 면 재구조화 등이 실 으로 불가능한 상황을 고려할 때 법·정책 해결 방안

이 에 사립학교와 학생의 종교의 자유가 갈등하는 상황을 조화롭게 조정하는 해석기 으로

서 기여할 것이다.

[주제어] 사립학교, 종교교육, 학생, 공교육, 례

Ⅰ. 연구의 필요성과 목

학교에서 종교가 법 쟁 으로 부각되는 상황은 두 가지로 구분할 수 있다. 학생이

자신의 종교 신념을 기 로 학교의 일반 교육방침을 소극 는 극 으로 따르

지 않는 경우와 학교가 주체가 되어 행하는 종교교육에 학생이 신앙의 자유를 이유로

순응하지 않거나 극 으로 종교교육의 단을 요구하는 경우이다. 자는 1973년에

김해여자고등학교에 재학하는 5명의 학생이 ‘국기에 한 맹세’를 종교 신념에 따라

* 이 논문은 2012년도 가천 학교 교내연구비 지원에 의한 결과임(GCU-2012-R048).

▣ 수일(2012. 02. 20), 심사일(2012. 03. 21), 게재확정일(2012. 03. 27)

2 교육행정학연구

우상숭배로 보고 거부한 일에서 를 찾아볼 수 있다( 구고등법원 1975.11.6. 73구90).

이 사건에서 법원은 학생의 종교의 자유는 학교의 학칙과 교내질서를 해치지 아니하

는 범 내에서 보장된다고 보고 학생에 한 징계 처분을 정당하다고 보았다( 법원

1976.4.27. 75 249). 후자에 한 로는 숭실 에서 채 이수의 불이행을 이유로 학

수여를 거부한 사례[서울 앙지방법원 1995.7.6. 95가합30135, 서울고등법원 1996.7.24. 95

나29385 항소기각, 법원 1998.11.10. 96다37268 상고기각), 고에서 시행한 종교교육

에 한 이의제기 등과 련한 퇴학 처분에 한 손해배상을 요구한 사례(서울 앙지방

법원 2007.10.5. 2005가단305176 원고 일부 승소, 서울고등법원 2008.5.8. 2007나102467 1

심 원고승소 부분 취소, 법원 2010.4.22. 2008다38288 기환송, 서울고등법원

2010.10.7. 2010나41401), 헌법재 소에서 고등학교 평 화 정책에 한 헌 여부를 심

하는 가운데 사립 고등학교의 종교교육을 다룬 사건(헌법재 소 2009.4.30. 2005헌마

514) 등 3가지가 있다.

최근 논쟁은 주로 사립학교가 실시하는 종교교육과 학생의 신앙의 자유가 갈등을 빚

는 데서 비롯되고 있다. 여 히 고교평 화 지역에서 학생 배정시에 종교를 히 고

려하지 못하고 있는 상황이고, 학도 지원자가 채 이수 등 종교 교육과정을 고려하

여 선택하는 것이 실 으로 제한 인 상황에서 앞으로도 계속 갈등은 이어질 것으로

보인다. 미국이나 유럽에서는 정교분리 차원에서 공립학교에 한 정부의 지원이나 공

립학교의 종교 행 (수업시작 기도의식 는 학교 내 십자가 설치 등) 는 공립

학교의 세속 교육으로부터 면제 등이 법 쟁 으로 다루어져 온 반면(Thomas et.

al., 2009; 윤진숙, 2010; 염철 , 2005; 이성호, 1998; 성낙인, 1998; 임지 , 2008: 255; 최

윤진, 2007; 최윤철, 2004), 우리의 경우 학생의 신앙의 자유와 련하여 사립학교에서

이루어지는 종교교육이 주된 쟁 이다. 미국에서는 법 으로 사립학교가 기본 으로 공

교육체제의 밖에 존재하는 것으로 다루어지고 있는 반면에(Russo, 2008) 우리나라는 사

립학교가 공교육체제에 편입되어 있기 때문에 미국과 달리 우리는 사립학교가 시행하는

종교교육이 요한 법 주제로 부각되는 것이다(헌법재 소 1991.11.25. 90헌가5;

2009.4.30. 2005헌마514).

사립학교에서 종교교육의 한계 는 허용 범 에 한 국내의 학술 논의는 상당히

축 되어 있다. 심에 따라서 다를 수 있지만 그동안 연구 동향은 다음과 같이 구분해

볼 수 있다. 첫째, 법원 결 는 이 의 하 법원 결에서 드러난 단 기 과

례의 의미를 드러내어 해석하는 연구이다. 문정일(2010)은 학생의 신앙의 자유와 사립학

교의 종교의 자유가 서로 갈등을 빚을 경우 조화 을 찾는 견해로서 ① 학생의 동의 내

지 승낙을 받아야 한다는 견해와 ② 종교교육의 내용, 정도, 동의, 거부 기회 등 구체

인 사정을 종합 으로 고려하는 이익형량을 통해서 실제 조화를 꾀하는 견해가 있다

사립학교에서 종교교육의 한계에 관한 법적 해석기준 3

고 하면서 이 법원은 후자의 견해를 취하 다고 보았다. 정형근(2010)은 사립학교

라고 할지라도 종교 인 립성이 유지되는 보편 인 교양교육만이 허용되는 것으로

법원이 단했다고 해석했으며, 그 결과 학생의 기본권을 보호하기 하여 종 부터

려온 사립학교의 기본권을 제한하는 방법을 채택하 다고 보았다. 김유환(2008)은

고의 1심 결을 해석하면서 입학식 등 의례 인 차로서 종교의식은 문제되지 않으나

종교의식 자체에 한 의무 참여는 명백한 동의를 받아야 하는 것으로 이해하 다.

임지 (2008: 248)은 고 사례의 핵심은 종교행사에 참여를 강요함으로써 학생의 자

기결정권을 침해하는 것이라고 해석하 다.

둘째, 사립학교 종교교육의 갈등을 해결하기 한 입법 는 정책 인 방향을 탐색하

는 연구이다. 종교계 사학에서 종교교육을 두텁게 보장하기 하여 종교교육의 보장에

한 명시 규정의 신설, 종교계 사립학교의 종교교육 수행에 필요한 시책의 수립·실

시의무 부과 규정의 신설, 평 화 제도하에서 입학동의 차 학 차의 허용(김귀

성, 2005: 13; 홍은숙, 2009: 163; 황 성 외, 2007: 204) 등이 제안되었다. 종교과목 수업

에서 선택권이 보장될 수 있도록 운 의 다양화(표시열, 2008: 147∼148; 이승은·박성 ,

2007: 88∼89; 정상우·최정은, 2010: 207), 학교 선택권 확 (홍은숙, 2009: 164; 이철호,

2006: 21; 김용 , 2009; 염철 , 2005; 손희권, 2004: 166; 성낙인, 1998: 47; 정형근, 2010:

206; 김유환, 2008: 310; 김재웅, 2006: 49), 종교에 따라 학교 재배정 기회나 학권 도입

(손희권, 2004: 164; 정형근, 2010: 205; 김유환, 2008: 312), 종립학교만으로 학군 설치(최

규, 2005: 219; 손희권, 2004: 166) 등도 제시되었다. 박종보(2007: 13∼15)는 강제 입

학과 자발 입학을 구분하여 별도의 잣 를 용하고, 보편 인 인교육은 필수로 허

용할 수 있지만 종교행사 참여는 필수로 부과해서는 안 된다고 하 다. 손원 (2010:

226)은 평 화 제도에서 의무채 의 시행은 곤란하다고 보지만 사립학교에 종교교과목

의 복수 개설을 강제하는 것은 곤란하다고 보았다. 김귀성(2005: 543)은 공식 인 교과

교육활동에서 종 교육의 지양을 언 하 다.

셋째, 례에서 제시된 논리나 결론에 하여 비 으로 분석하면서 다른 결론이나

논리를 제시하는 연구이다. 윤진숙(2010: 128)은 종교의식에 참여하도록 하려면 동의가

필요하다고 본 법원의 결에 동의하면서도 · 등학교에서 학생이 명시 으로 의사

를 표 하기 어려운 사정이 있다는 때문에 미흡한 이 있다고 보았다. 성낙인(1998:

50)은 숭실 하 심 결(서울지방법원 95가합30135; 서울고등법원 95나29385)에서 채

을 통해 기독교 인 기도를 강요하는 사실이 있다면 허용될 수 없다고 보면서

례에서 이 이 분명히 부각되지 않았다고 보았다. 한, 학에서도 종교교육을 졸업

요건으로 설정하려면 입학 당시에 미리 고지하는 조치가 필요하다고 본 연구도 있다(김

귀성, 2005: 13). 손희권(2004: 158∼159)은 숭실 결( 법원 96다37268)이 제시한 기


이 모호하다고 비 하면서 학생이 자신의 의사와 무 하게 신앙을 가지게 되었는지를

가지고 단해야 한다고 하 으며 학의 고지가 요한 역할을 한다고 보았다. 정형근

(2010: 202)은 고 결(2008다38288)에서 국가가 사립학교에 재정 인 지원을 해주기

때문에 사립학교의 종교교육이 제한될 수 있다는 논리는 불합리하다고 지 하 다. 송

기춘(2008)은 고의 고등법원 결(2007나102467)이 원칙으로 제시한 헌법 원칙과

논의는 하나 이것이 실제 단에서 반 되지 못하 으며 종교의 자유가 침해되는

요건이나 경우에 해 모호하게 처리하 다고 비 하 다. 특히 학교강제배정 제도가

폐지된다고 해서 학생의 신앙의 자유 침해 문제가 해소되는 것은 아니라는 입장도 있다

(송기춘, 2008: 441).

이상의 선행연구를 보면 례의 의의를 평가하고 문제 을 지 하거나 그 문제 을

제로 정책 인 안을 제시하는 연구는 많은 편이지만, 례에 담긴 해석논리와 기

의 ‘틀을 발견해내는’ 연구는 부족하다. 한, 요한 해석기 을 다루고 있더라도 여러

기 사이의 계에 해 한 분석을 제시해주지 못하고 있다. 를 들어 학교의 종

교의 자유와 학생의 신앙의 자유가 실제 으로 조화가 되도록 하기 하여 다양한 사정

을 종합 으로 고려하여 단한다거나(성정엽, 1999; 최 규, 2005: 219), 종립학교의 건

학이념과 학생의 종교의 자유가 동시에 존 되는 법률 조화를 꾀하여야 한다는(최

규, 2005: 229; 김귀성, 2010: 516) 논의는 여러 가지 기 사이의 계를 이해하는 데 필

요한 정보를 주지 못하고 있다. 선행연구의 이러한 한계 때문에 례에 제시된 기 에

모순이 있거나 문제가 있으므로 별도로 법·정책 인 안이 필요한 것인지, 아니면

례는 한 해결논리를 담고 있음에도 불구하고 우리가 제 로 이해하고 있지 못한 것

인지를 단하가 어렵다. 사실 이 배경에는 기존 례가 종교교육의 한계를 직 으로

다룬 것이 아니라 학 수여 거부나 손해배상 요구의 정당성을 검토하면서 간 으로

종교교육의 한계를 다룸으로써(김유환, 2008: 316) 례에 제시된 논리가 표 상 명료하

지 않다는 도 작용하고 있다. 한, 시간상으로 뒤에 나온 고 결에서 앞선 숭실

결의 논리와 어떤 계를 갖는지를 명시 으로 다루지 않음으로써 학교 에 따른

선택권의 문제가 어떤 의미를 가지는지를 분명하게 밝히지 않은 탓도 있다.

이런 배경에서 이 연구는 사립학교의 종교교육에 한 례를 체계 으로 분석하여

례가 명시 으로 채택하고 있지는 않지만 례에 내재해 있는 정합 인 해석기 의

틀과 기 의 계를 발견하여 구성해내는 것을 목 으로 한다. 선행연구의 성과를 바탕

으로 례에 흩어진 해석기 의 조각을 정합 으로 조직함으로써 해석기 의 모호함을

해결하고 각 해석기 의 상을 밝 내고자 한다. 이 연구에서는 종교교육의 한계를 심

사하는 해석기 에 을 맞추므로 구체 인 상황을 제로 하여 례에서 내린 결론

의 종합 인 타당성을 평가하는 부분은 논의에서 제외한다.


Ⅱ. 분석 상 례와 검토과제

1. 학 수여 거부 사건( 법원 1998.11.10. 96다37268)

가. 사실 계

숭실 학교 학칙의 임에 의하여 학사운 에 필요한 세부사항을 규정하고 있는 학사

내규에 의하면, 이 학의 학생은 6학기 이상 학 배를 의무 으로 이수하여야 한다.

이 사건의 원고는 학과정을 수료하 고 학칙 상 필수교양과목으로 되어 있는 종교교

육과목인 기독교개론 성서개론과목을 포함하여 졸업을 하여 필요한 최소학 을

과하는 152 을 취득하고 졸업논문까지 제출하 다. 다만, 학 배를 4학기만 이수하고

나머지 2학기를 이수하지 아니하여 학은 학사학 를 주지 않았다.

나. 법원의 결

사립 학은 종교교육 내지 종교선 을 하여 학생들의 신앙을 가지지 않을 자유를

침해하지 않는 범 내에서 학생들로 하여 일정한 내용의 종교교육을 받을 것을 졸업

요건으로 하는 학칙을 제정할 수 있다. 이 학의 배는 복음 도나 종교인 양성에

직 인 목표가 있는 것이 아니고, 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범 내

에서 학생들에게 종교교육을 함으로써 진리·사랑에 기 한 보편 교양인을 양성하는

데 목표를 두고 있다. 따라서 학 배에 6학기 참석을 졸업요건으로 정한 학의 학칙

은 헌법상 종교의 자유에 반하는 헌무효의 학칙이 아니다. 학칙의 기재사항으로 규정

한 교육과정이나 졸업·학 수여에 한 사립 학의 학칙은 그 내용이 법령에 배되거

나 학교교육의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 당연히 구속력을 가진다.

2. 종교교육 련 징계에 따른 손해배상 사건( 법원 2010.4.22.

2008다38288)

가. 사실 계

고에서는 수업이 있는 매일 아침에 담임교사의 입회 아래 5분 정도 찬송과 기도

등을 실시하는 경건회 시간을 가졌고, 매주 수요일 정규 교과시간에 강당 등에서 1시간

가량 찬송과 목사의 설교, 기도 등을 하는 수요 배를 진행하 다. 학교는 학생들에게


매년 3박 4일에 걸쳐 합숙하면서 각종 기도와 성경읽기 등을 하는 생활 교육을 받게

하 다. 부활 에는 정규 교과시간에 부활 배를 진행하 으며 그로부터 3일간 정규

수업시간 일부로 심령수양회라는 시간을 편성하여 설교 기도 등을 진행하 다. 한

매년 반별 성가 회를 개최하 고 추수감사 에도 정규수업 신 감사 배를 진행하

으며 성탄 에는 학생들을 교회에 출석하도록 하 다.

고는 종교행사를 거행함에 있어 학생들에게 자율 참여를 보장하지 않고 동의를

구하지도 않은 채 학생들이 경건회 시간에 참석하지 아니하면 지각으로 처리하고 주의

를 주기도 하 다. 수요 배가 있을 때에는 교사들이 학 을 돌아다니며 참석하지 않는

학생이 있는지 확인하여 참석하지 않는 학생들에게는 청소를 시키는 등 불이익을 주고

성탄 에 교회에 출석하 는지 여부를 확인하기도 하 다. 원고는 2002년 말과 2004년

경에는 교목 담임교사에게 배참가에 한 거부감을 표시하 으나 교사들로부터

자 하고 학교방침에 따르라는 취지의 답변을 들었다. 이후 원고는 교칙 반을 이유로

퇴학 처분을 받았으나 피고 학교법인을 상 로 한 소송에서 승소하 고(서울북부지방법

원, 2005.1.21. 2004가합4809) 이에 따라 손해배상을 요구하 다.

나. 법 단

종교단체가 설립한 사립학교가 가지는 종교교육의 자유 운 의 자유와 학생들이

가지는 소극 종교행 의 자유 소극 신앙고백의 자유 사이에 충돌이 생기게 되는

데, 이와 같이 하나의 법률 계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체 인

사안에서의 사정을 종합 으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제 인 조

화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하여야 한다. 그 결과에 따라 정해지는 양 기

본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행 의 최종 인 법성 여부를 단하여야 한다.

고등학교 평 화정책 교육 내지 사립학교의 공공성, 학교법인의 종교의 자유 운

의 자유가 학생들의 기본권이나 다른 헌법 가치 앞에서 가지는 한계를 고려하고,

종립학교에서의 종교교육은 필요하고 한 순기능을 가진다는 것을 간과하여서는 아니

된다. 종립학교가 공교육체계에 편입되어 있는 이상 원칙 으로 학생의 종교의 자유, 교

육을 받을 권리를 고려한 책을 마련하는 등의 조치를 취하는 속에서 그러한 자유를

린다고 해석하여야 한다.

종립학교가 고등학교 평 화정책에 따라 학생 자신의 신앙과 무 하게 입학하게 된

학생들을 상 로 종교 립성이 유지된 보편 인 교양으로서의 종교교육의 범 를 넘

어서서 학교의 설립이념이 된 특정의 종교교리를 하는 종 교육 형태의 종교교육을

실시하는 경우에는 그 종교교육의 구체 인 내용과 정도, 종교교육이 일시 인 것인지

아니면 계속 인 것인지 여부, 학생들에게 그러한 종교교육에 하여 사 에 충분한 설


명을 하고 동의를 구하 는지 여부, 종교교육에 한 학생들의 태도나 학생들이 불이익

이 있을 것을 염려하지 아니하고 자유롭게 체과목을 선택하거나 종교교육에 참여를

거부할 수 있었는지 여부 등의 구체 인 사정을 종합 으로 고려하여 사회공동체의 건

한 상식과 법 감정에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 한계를 과한 종교교육이라고 보

이는 경우에는 법성을 인정할 수 있다.

3. 고교평 화와 종교교육권 침해(헌법재 소 2009.4.30. 2005헌마

514)

학부모의 종교학교 선택권의 침해 여부에 하여 살펴보면 국·공립학교의 경우에는

종교교육을 실시하지 못하도록 법으로 정해져 있고, 사립학교의 경우에도 교육부고시(제

2004-85호)에 의하여 정규과목인 종교교육이 있는 경우 종교과목 외의 복수과목을 두고

이를 선택하는 제도를 시행하여 종교과목을 선택하지 않을 수 있다. 그리고 정규과목인

종교과목 이외의 종교활동은 자율참가가 원칙이다. 따라서 일부 학교 장에서 체과

목을 설치하지 않는다거나 체과목의 수강을 실 으로 어렵게 만든다고 하더라도 이

는 개별학교의 운 상 문제로 인한 것이지, 이 사건 조항으로 인한 것으로 보기는 어렵

다.

4. 검토과제

에서 제시된 3가지 례 에서 헌법재 소의 결정은 구체 인 종교교육의 사례를

제로 한 것은 아니라는 에서 법원의 두 가지 결과는 성격이 다르다. 하지만 종

교교육에 한 단이라는 에서는 다른 두 가지 례와 함께 검토할 수 있는 상이

된다. 이 세 가지 례는 사립학교에서 실시하는 종교교육에 하여 동일한 논리를

용함으로써 일 성을 유지하고 있는지 아니면 서로 모순되는 논리를 가지고 있는지가

요한 검토 과제이다.

첫째, 종교교육의 일부로서 채 이수를 하지 않은 학생에 한 학 수여를 거부한

숭실 사건에서 법원은 학생의 종교의 자유에 반하는 헌무효의 학칙이 아니라고

보았다. 반면에 종교과목과 종교행사에 참여하도록 한 고 사례에서는 학생의 신앙

의 자유를 침해하는 것으로 결론을 내렸으며, 헌법재 소 결정(2005헌마514)에서는 사립

학교에서 종교교육은 선택제가 아닌 한 법하다는 논리를 채택하고 있다. 이들 례는

표면 으로는 보면 서로 일치하지 않는 논리를 용한 것처럼 보인다. 한 사립학교라

고 할지라도 종교 인 립성이 유지되는 보편 인 교양교육만이 허용되는 것으로 잘못


해석될 수도 있다(정형근, 2010: 194).

둘째, 학 수여 거부 사건에서 법원은 사립 학의 학칙은 그 내용이 법령에 배

되거나 학교교육의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 당연히 구속력을 가진다

고 한 반면, 고 사건에서 법원은 학칙이 당연히 구속력을 가진다는 제를 받아

들이고 있지 않으며 헌법재 소 결정(2005헌마514) 역시 암묵 으로 같은 논리가 배경

에 깔려 있다. 이 부분에 한 단 역시 세 가지 례는 서로 모순되는 논리를 가지고

있거나 논리의 용에 일 성이 결여된 것처럼 보일 수 있다.

셋째, 학교 선택권이 부여된 학 사례에서 법원은 학생들의 신앙의 자유를 침해하

지 않는 범 내에서 학교가 종교교육을 졸업요건으로 할 수 있다고 하 고, 반 로 학

교 선택권이 인정되지 않는 고등학교 사례에서도 법원은 사립학교의 종교교육 실시

권한이 부정되는 것은 아니라고 보았다. 이러한 서로 다른 례는 학교 선택권이라는

기 이 독자 ·결정 기 이라기보다는 다른 기 과의 계에서 작동한다는 것을 시사

하는 데 이 부분이 모호하다. · 등학교가 보통교육을 실시하는 교육기 이라면 학

은 고등교육기 이라는 차이가 있으므로(박창언, 2009: 104) 사립 학은 종교교육에

해서 원칙 으로 더 유연한 기 이 용되는 것인지도 명료하게 표 되지는 않았다.

이상 세 가지 측면에서 살펴보면 표면 인 논리의 상충이 실질 인 논리의 상충에 해

당하여 례 사이에 일 성이 결여된 것인지 아니면 상 으로만 그 게 보일 뿐 실질

으로는 논리의 일 성을 유지하고 있는지를 검토하는 것이 요한 과제임을 알려

다. 이 논문에서는 세 가지 례에서 제시된 논리가 서로 상충되지 않는다는 가설에서

출발하 다. 세 가지 례에 표 된 논리는 사립학교의 종교교육에 한 종합 인 기

의 체집합이 아니라 부분집합에 불과하다는 에 주목하 다. 순수한 종교행사에 참

석하는 것을 졸업요건으로 하는 사례는 다루어진 이 없기 때문이다(박종보, 2007: 14).

따라서 체의 에서 보면 상충되지 않는데 서로 다른 부분집합만을 으로써 모순

되는 것으로 보일 것이라는 가정에서 근해서 체 인 기 을 정합 으로 구성해보는

것이 이 연구에서 취하는 방법이다.

Ⅲ. 종교교육의 한계에 한 해석 논리

1. 단의 과정

종교교육에 한 세 가지 례가 종교교육의 한계를 다루는 해석기 의 부분집합이라

고 보는 에서 체집합을 찾아가는 첫 고리는 각 례가 공통 으로 가지고 있는


단 과정을 확인하는 것이다. 단 과정의 흐름을 구분하여 틀을 세우면 단 과정에

서 례의 구체 인 사실 계가 다르기 때문에 생략되어 있는 해석기 과 용방식을

찾아볼 수 있기 때문이다. 학 수여 거부 결(96다37268)에서는 “신앙을 가지지 않을

자유를 침해하지 않는 범 내에서 학생들에게 종교교육을 함으로써 진리·사랑에 기

한 보편 교양인을 양성하는 데 목표를 두고 있다.”는 부분에 주목할 필요가 있다.

고 결(2008다38288)에서는 “보편 인 교양으로서의 종교교육의 범 를 넘어서서 학

교의 설립이념이 된 특정의 종교교리를 하는 종 교육 형태의 종교교육을 실시하는

경우에는”라는 표 이 사용되고 있다. 헌법재 소 결정(2005헌마514)에서는 구체 으로

실에서 나타난 종교교육을 다루는 것이 아니므로 종교교육의 내용을 단하는 부분이

생략되어 있지만 내용의 흐름으로 보면 고 사례에서 보이는 형태의 종교교육을

제로 삼은 것으로 보인다.

세 가지 례는 먼 종교교육의 유형에 한 단이 심사과정에서 요한 1단계를

구성하고 있음을 나타내고 있으며 2단계에서 종교교육의 유형에 따라 서로 다른 합한

심사기 을 용하고 있음을 보여 다. 즉, 선행연구에서 요하게 다루었던 학교 선택

권보다는(이승은·박성 , 2007: 84∼86) 종교교육의 유형이 요한 거가 되는 것이다.

먼 종교교육의 내용이 무엇인가를 분석하는 것은 종교교육의 내용이 우선 확정되지

않으면 종교교육 개념의 다양성 는 모호함 때문에(최 규, 2005: 228∼229) 이후 단

기 에 혼란을 겪을 수밖에 없기 때문이다. 숭실 결(96다37268)에서는 심사기 으로

학칙의 구속력 여부에 하여 단하 지만 동일한 사립학교임에도 고 결(2008다

38288)에서는 학칙의 구속력 여부를 다루지 않았다. 오히려 고 결(2008다38288)에

서는 종교교육이 일시 인지 지속 인지, 사 동의나 설명 여부, 학생의 거부 태도 등

을 심사기 으로 용하 다. 바로 이러한 부분이 1단계 기 에 한 단에 따라 서로

다른 경로의 심사기 으로 나아갔음을 보여주고 있으며 이 연구에서는 이 을 단의

요한 과정 논리로 악하 다.

1단계 종교교육의 내용이 무엇인가?

2단계 종교교육 한계의 심사기준 선택

3단계 학생의 종교의 자유 침해 여부 판단

[그림 1] 학생의 종교교육 자유 침해 여부 단 과정


2. 종교교육의 내용 : 유형 단

종교교육은 약간씩 표 은 달리하지만 보통 종교의 교육, 종교에 한 교육, 종교

교육의 세 가지 형태로 구분된다(박범석, 2002; 황 성 외, 2007: 188; 김귀성, 2010: 535).

물론 종교교육을 구분하는 데 교단의 확장을 한 종교교육, 종교 체험을 한 교육,

종교에 한 교육, 교육본 의 종교교육으로 구분하기도 한다(김재웅, 2006: 36). 종교의

교육은 특정종교의 입장에서 교리체계의 수와 신앙의 독려를 목 으로 이루어지는 교

육으로서 종 교육의 성격을 갖는다. 종교에 한 교육은 종교를 가르치는 것이 아니라

종교에 한 교육으로서 종교라는 문화 상에 한 교육이라고 할 수 있다(정진홍,

1986: 25). 종교에 한 객 사실들을 교육시키는 것이므로 특정종교의 교리를 맹목

으로 주입· 수하지는 않는다. 종교 교육은 특정종교나 교리체계에 구애받지 않는

종교성의 함양에 목 을 두는 것으로서 일종의 종교 인성교육이라고 할 수 있다.

선행연구의 분류를 따르되 례에서 사용된 표 을 이용하고 종교인 양성 교육까지

추가하여 종교교육의 유형을 정리해보면, ① 종교에 한 지식 교육, ② 보편 인 교양

으로서 종교교육, ③ 특정 교리의 를 한 종 교육, ④ 종교지도자 양성을 한 교

육으로 구분할 수 있다. 종교지도자 양성교육은 학생의 종교의 자유와 갈등을 빚는 상

황보다는 학교 설립인가의 상이 되는지와 련하여 문제가 되곤 한다( 법원

2001.2.23. 99두6002; 1992.12.22. 92도1742). 제7시기 고등학교 교육과정 종교학 과목의

목표는 아래와 같이 규정되어 있으므로 ①∼③ 유형의 교육이 모두 포함되어 있는 것으

로 보인다(박창언, 2009: 97, 106). 물론 ③ 유형의 종교교육(신앙교육 종교교육)은 무

명무실하게 포함되어 있다고 보는 도 있다(손원 , 2010: 216).

종교에 한 폭넓고 균형 있는 지식을 습득하여 건 한 종교 을 정립하고, 일상생활에서

부딪히는 어려운 인생 문제를 극복할 수 있는 성숙한 신앙심을 확충하며, 다른 종교를 포용

하고 국가 사회의 발 에 기여할 수 있는 종교인으로서 바람직한 생활 태도를 기른다.

정교분리 원칙상 국·공립학교에서의 특정종교를 한 종교교육은 지되나 사립학교

에서의 종교교육 종교지도자 육성은 선교의 자유의 일환으로서 보장된다( 법원

1989.9.26. 87도519; 손희권, 2004: 162; 성낙인, 1998: 46; 정형근, 2010: 197). ｢헌법｣ 제20

조 제2항에서 “국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.”고 하고, ｢교육기본

법｣ 제6조 제2항에서 “국가와 지방자치단체가 설립한 학교에서는 특정한 종교를 한

종교교육을 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있으므로 국·공립학교에서 종교인 양성

교육이나 종 교육은 허용될 수 없다. 종교지식 교육이나 보편 인 교양교육으로서 종

교교육은 행 법령하에서 볼 때 국·공립학교에서 허용될 수 있다고 보는 도 있다


(손원 , 2010: 222; 홍은숙, 2009: 165; 송기창, 2002: 58; 최 규, 2005: 223; 김귀성,

2010: 533; 정형근, 2010: 205; 최윤진, 2007: 190). 선행연구에서 다룬 종교교육의 유형별

교육내용과 학교에서 허용조건을 정리해보면 체로 <표 1>과 같이 구성해볼 수 있다.

종교교육 유형 교육 내용 허용조건 비고

종교지식교육(①) 종교지식(역사, 특징, 의미 등) 일반 허용 공립 허용

보편 교양교육(②) 문화로서 종교 정조·감정 묵시 ·포 동의공립에서 제한

허용 가능성

종 교육(③) 종 교리의 내면화와 실천

종교의식의 생활화

명시 동의

회피권 부여공립 불가

종교인 양성교육(④) 종교지도자로서 역량과 태도 명시 동의 공립 불가

<표 1> 종교교육의 유형

숭실 사건에서 법원(96다37268)은 먼 종교교육의 유형을 구분해내기 한 단

으로서 아래 두 가지 내용을 검토하 다.

❍ 배는 복음 도나 종교인 양성에 직 인 목표가 있는 것이 아니고, 진리·사랑

에 기 한 보편 교양인을 양성하는 데 목표를 둠

❍ 학 배는 목사에 의한 배뿐만 아니라 강연이나 드라마 등 다양한 형식을 취하

고 있음

고 결(2008다38288)에서는 종교교육의 내용 유형에 한 단에 련된 부분이

아래와 같이 나타난다.

❍ 매일 경건회 시간, 매주 수요일 정규 교과시간에 강당 등에서 1시간가량 찬송과

목사의 설교, 기도 등을 하는 수요 배, 매년 3박 4일에 걸쳐 합숙하면서 각종 기

도와 성경읽기 등을 하는 생활 교육, 부활 에는 정규 교과시간에 부활 배

진행 등을 함

❍ 보편 인 교양으로서의 종교교육이 아니라 기독교라는 특정 종교의 교리를 기도와

설교, 찬송 등의 방법으로 하는 종 인 행사

두 가지 결을 비교해보면 숭실 결(96다37268)은 보편 인 교양교육으로서

종교교육으로 단하고 있는 반면에, 고 결(2008다38288)에서는 특정 종교의 교리

를 하는 종교교육으로서 에서 구분한 에 따르면 유형 ③의 종교교육으로 단

하고 있다. 물론 실 인 종교교육이 유형 ②와 유형 ③으로 명확히 구별될 수 있는지

는 의심이며, 숭실 사례에서는 종 교육에 해당하는 내용을, 고에서는 교양교육에


해당하는 내용을 약화 내지는 락시킴으로써 사실 단의 혼동을 일으킨 도 있다(정

형근, 2010: 207). 하지만 이 논문에서는 사실 단의 문제를 다루는 것이 아니라 법 해

석기 을 검토하므로 일단 법원의 구분을 평가하지는 않는다.

Ⅳ. 종교교육의 한계에 한 심사기

종교교육의 유형에 한 1단계 단을 거치면 본격 으로 심사기 의 용을 받게 된

다. 종교교육에 한 례를 보면 종교교육의 한계를 정하는 심사기 으로 사용된 것이

여러 가지 나오는데 이러한 기 이 평면 으로 나열되어 있다. 하지만 겉으로 보이는

것과 달리 이 연구에서는 이러한 기 이 ‘개인 차원의 기 ’과 학교라는 ‘조직 차원의

기 ’으로 구분되어 있고 일정한 틀을 통해서 입체 으로 용되고 있음을 발견하 다.

학생이 동의한다면 앞에서 분류한 종교교육의 유형 4가지는 일단 해당 학생에게 시행될

수 있는 여지가 있지만(이승은·박성 , 2007: 84), 그 종교교육은 개인차원의 기 과 조

직 차원의 기 을 통과할 때 비로소 타당성이 인정된다.

1. 개인 차원의 기

개인 차원의 기 은 사립학교의 종교교육의 한계를 설정하는 데 련된 학생 개인별

사정에 한 기 이다. 학교의 종교교육과 호응할 수 없는 학생 개인별 종교 는 비종

교 인 사정이라고 할 수 있다. 일단 개인 차원의 기 의 통과 여부는 학생의 동의나

승인 여부에 의하여 단하는데, 동의나 승인은 사 에 이루어질 수도 있고 사후에 이

의제기나 회피권의 요구가 있을 때 이루어질 수도 있다. 고의 법원 결(2008다

38288)은 “종교행사의 내용과 방식에 하여 사 에 어떠한 설명을 하거나 동의를 받는

등의 조치를 취하지 않고”라는 표 에서 동의 기 을 언 하 다. 개인 차원의 기

은 용과 단 과정에서 기계 으로 용되지 않는다. 동의 기 이 용되는 방식이

획일 이지 않고 종교교육의 유형, 학교의 선택권, 학생의 성숙도 등의 변수와 구조 으

로 결합되어 서로 차등 으로 용되기 때문이다. 이러한 용 방식을 제 로 이해하지

못함으로써 선행 례가 모순을 안고 있는 것으로 평가하거나 선행 례를 해석하는 데

어려움이 있었다.


가. 종교교육의 유형과 동의 기

학 수여 거부 사건에서 법원은 “교육과정이나 졸업·학 수여에 한 사립 학의

학칙은 그 내용이 법령에 배되거나 학교교육의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없

는 한 당연히 구속력을 가진다.”고 하여 종교교육에 한 개별 인 별도의 동의를 요구

하고 있지 않다. 반면, 고 결(2008다38288)에서는 학생의 동의를 매우 직 인

심사 기 의 하나로 포함시키고 있으며, 헌법재 소 결정(2005헌마514)에서도 마찬가지

의 해석이 가능하다. 법원은 학 수여 사건의 결과 고 사건에서 학생의 동의와

련하여 서로 상충하는 심사 기 을 용하고 있는 것처럼 보이지만 두 사건에서 종교

교육의 유형이 다르다는 을 고려한다면 모순은 해소되고 더 정치한 논리가 용되고

있음을 발견하게 된다.

고 결(2008다38288)에서 법원은 평 화 정책하에서 보편 인 교양교육을 넘

어서는 종 교육으로서 종교교육을 제로 할 경우 학생에게 충분한 설명을 하고 동의

를 구하 는지를 요구하고 있다. 즉, 유형 ②의 종교교육에 하여 명시 인 동의를 요

구하는 것은 아니므로 숭실 결(96다37268)의 논리와 다르지 않다. 고 사건의 경

우 유형 ③의 종교교육으로 보기 때문에 입학 당시 기독교 교육과 함께 모든 교과교육

을 충실히 받겠다고 선서하는 것만으로는 종 교육으로서 종교교육에 한 명시 인 동

의로 보지 않았다(송기춘, 2008: 424; 윤 미, 2008: 487). 헌법재 소 결정(2005헌마514)

에서는 정규과목으로서 종교교육은 선택제를 하여야 하고 정규과목 이외의 종교활동은

자율참가를 원칙으로 한다고 하여 기본 으로 학생의 동의 혹은 선택이 개별 으로 이

루어져야 함을 제시하고 있는데 이것은 유형 ③의 종교교육을 제로 한 것이다. 평

화 제도하에서라도 여 히 사립학교는 종교교육의 자유를 가지고 있기 때문에 종 교육

으로서 종교교육에 하여 묵시 동의를 가지고 동의 기 의 충족을 단한다면 학생

의 피해는 심각해진다고 볼 수 있기 때문이다(성낙인, 1998: 47).

반면에 고 사건의 법원 결에서 반 의견은 표면 으로 명시 ·개별 인 동의

를 요구하지 않았다는 에서 다른 입장인 것처럼 보이지만, 실질 으로 다수의견과 동

일한 입장이다. 왜냐하면 반 의견을 낸 세 법 은 고등학교에서 이루어진 종교교육

이 ‘유형 ②에 해당한다면’이라는 제를 가지고 있기 때문이다.

그 종교교육이 보편 이고 건 한 사회인의 양성이라는 교육목 에 어울리지 아니하

는 것이 아닌 한, 학생이 자신의 종교 신념이나 확신에 기 하여 종립학교의 종교교육을

거부한다는 의사를 명시 으로 표시하거나 는 이와 동일하게 평가될 수 있는 행동을 하

음에도 그러한 학생에게 학의 기회를 부여하는 등 보완책을 제시하지 아니한 채 종교의 자

유를 가지는 학생의 인격 가치를 무시하여 일방 으로 종교교육을 강제한 것임이 인정되어

야 한다.( 법원 2010.4.22. 2008다38288)


정리해보면 숭실 사례에서 나타난 종교교육은 보편 교양으로서 종교교육으로 분

류되고 있는 반면, 고 사건의 종교교육은 특정 교리의 를 한 종 교육으로

악되기 때문에 다른 기 이 용된 것이다.

나. 학교선택권과 동의 기 의 용

일반 으로 학교 선택권이 인정되는 상황에서는 학교가 시행하는 종교교육에 하여

학생이 동의하 다는 추정이 가능하므로 학교 선택권의 부여는 곧 개인 차원의 기

이 만족되는 것으로 연결된다. 물론 학교 선택권이 부여된 경우에도 입학 이후 개종하

여 명시 으로 학교의 종교교육에 해 거부의사를 표시한다면 입학 동의의 유효성

을 계속 주장하기는 어려울 것이다(최 규, 2005: 225). 여기에서 논란은 형식 으로는

선택권이 부여되어 있지만 실질 으로 여러 사정상 종교를 고려하여 학교를 선택하기

어려운 경우인데, 이 경우에는 선택권이 제약되어 있는 것으로 보아야 한다는 견해가

있다(이승은·박성 , 2007: 84; 이철호, 2006: 23; 성낙인, 1998: 49; 송기춘, 2008: 422; 최

윤철, 2004: 232).

주목할 은 학교 선택권이 보장된 경우에는 학생의 종교의 자유에 한 보호 도가

낮아진다고 할 수 있지만(박종보, 2007: 14), 숭실 결(96다37268)을 보면 우리나라 공

교육체제에 한 고려가 엿보인다. 법원은 숭실 의 경우 배라는 명칭에도 불구하

고 교육형식과 내용은 다소 완화된 에서 행해지는 에 주목하 다(정상우·최정은,

2010: 203). 학도 사실상 미국이나 유럽 여러 나라와 달리 사립 학에 한 선택권이

종교를 기반으로 이루어지지 어려운 사정을 고려하여 학 선택권이 있는 상황에서도

종 교육에 해서는 학생의 동의를 요구하는 것으로 반 해석할 수 있다. 즉, 례는

학교선택권을 독자 으로 종교교육의 한계를 정하는 변수로 보지 않고 종교교육의 유형

과 결합하여 용하는 구조를 취하고 있다.

따라서 학교 선택권이 보장된 학이든 추첨배정 혹은 근거리 배정이 이루어지는

고등학교이든 유형 ③의 종교교육에 해서는 별도의 개별 인 동의가 요구되며, 학생

의 지원입학에 의해 자동 으로 종교교육이 정당화되지 않는다(고병철, 2007: 29). 학생

이 종교만을 고려하여 학교를 선택할 수 있는 환경이 아니기 때문이다(김귀성, 2010:

532). 반면, 유형 ②의 종교교육에 해서는 학교 선택권이 있든 아니든 일단 학생의 동

의가 추정되어 별도의 개별 인 동의를 요구하지 않는다. 물론 학교 선택권이 없는 경

우에는 특별한 이유를 지 않더라도 학생의 명시 인 비동의만으로 종교교육으로부터

벗어날 수 있는 회피권을 얻을 수 있겠지만 학교 선택권이 있는 경우에는 합리 인 이

유의 제시가 필요할 수도 있다. 학교 선택권이 있는 경우 학생은 선택에 의해 해당 학

교로부터 특별한 이익을 기 할 수 있으므로 종교교육에 한 수인의 수 이 상 으


로 높은 반면, 학교 선택권이 없는 경우 학생은 그러한 특별한 이익을 얻을 수 없기 때

문이다. 이상의 내용을 정리하면 [그림 2]와 같이 나타낼 수 있다.

보편 교양으로서 종교교육(유형②)

종 교육으로서 종교교육(유형③)

학교선택권 있음 입학=묵시적 동의 입학≠묵시적 동의

학교선택권 없음 입학=묵시적 동의 명시적 동의 별도 필요

[그림 2] 학교 선택권과 동의의 계

다. 학에서 동의의 단

심사기 으로서 학생의 동의가 심사 기 이라고 할 때 과연 어떤 경우에 학생이 사립

학교가 실시하는 종교교육에 하여 동의하 다고 단할 수 있는가? 숭실 사건의 고

등법원 결에서는 학이 종교교육에 하여 지원자에게 알리고 지원자는 종교교육의

실시에 하여 인식한 상태에서 지원하여 합격한 경우에 한하여 동의가 있는 것으로 보

아야 한다는 을 제시하 다.

원고가 입학한 1991학년도 신입생모집을 한 신문 고문에, 이 학교가 1897년 미국 북

장로회 선교부가 평양에 세운 숭실학당으로부터 유래된 학교라는 취지의 기재를 하여,

학교가 기독교계 학교임을 표시하 으나, ··· 그 다면 이 학교로서는 입시 계자들에게 이

학교가 기독교계 학교임을 알렸고 원고로서도 그 사실을 알았다고 추단함이 상당하며, 원

고가 그와 같은 사실을 안 이상 이 학칙의 내용은 원고의 포 묵시 승인 범 내에 속

하는 사항으로서 원고에게도 그 기속력이 있다 할 것이다.(서울고등법원 1996.7.24. 95나29385)

하지만 이 사건에서 법원(96다37268)은 고등법원의 논리를 인정하지 않고 “교육과

정이나 졸업·학 수여에 한 사립 학의 학칙은 그 내용이 법령에 배되거나 학교교

육의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 당연히 구속력을 가진다.”고 단하

다. 여기에는 ｢헌법｣ 제31조 제4항에 규정된 학의 자율성이 그 근거로 활용된다(헌법

재 소 1992.10.1. 92헌마68; 1998.7.16. 96헌바33; 법원 1982.7.27. 81 398; 이성호,

1998: 81). 앙 학교가 술 학을 경기도 안성군으로 이 한 사건에서 서울지방법원

은 이러한 자율권에 기 하여 교육의 목 을 일탈하거나 일반사회 념상 인정되는 재량

권의 한계를 넘지 않는 한 학생들은 학행정당국의 행정조치에 따르기로 하는 약정이

묵시 으로 포함되어 있다고 보았다(서울지방법원 남부지원 1989.5.17. 88가합3407). 종교

교육을 규정한 학칙의 합리성이 일단 학의 자율성에 의해 추정된다면 불합리성에

한 입증 책임은 학생에게 더 부과될 가능성이 있다. 이러한 논리를 종교교육에 연결하


여 보면, 종교교육이 앞에서 언 한 유형 ②에 속한다면 학생이 학 입학시에 종교만

을 별도로 고려한다고 볼 사정이 없다고 할지라도 종교교육에 한 묵시 동의를 추정

할 수 있다는 것이다.

라. 학생의 성숙도(학교 )

학생의 성숙도는 종교교육에 한 동의를 추정하는 데 요한 변인이 될 수 있는데

(손희권, 2004: 165), 고 사건에서 법원(2008다38288)은 “학생들이 불이익이 있을

것을 염려하지 아니하고 자유롭게 체과목을 선택하거나 종교교육에 참여를 거부할 수

있었는지 여부”라는 표 을 사용하여 학생의 성숙도를 고려하고 있다. 고 결(2008

다38288)에서 다수의견과 반 의견은 이 변인의 이해 방식에서 극 인 차이를 보여주고

있다. 다수의견은 “원고가 성년에 이르지 못한 고등학생으로 학교의 교육방침에 하여

일일이 명시 인 반 의사를 밝히는 것이 우리의 교육 실에서 용이하지 아니할 것이

라는 등을 고려”해야 한다고 하 다(성낙인, 1998: 47; 임지 , 2008: 261; 윤 미,

2008: 481). 아직 미성숙한 학생은 종교행사에 참여하는 것과 거부하는 것 사이에서 불

편한 선택을 해야 하는 어려운 상황에 놓일 수도 있다(530 U.S. 290 at 312). 이러한

은 · ·고교의 학생이 아직 미성숙하기 때문에 교원의 교육의 자유와 련하여 학

생이 스스로 주체 으로 단하고 책임지도록 하는 것은 곤란하다는 헌법재 소의 논리

와 맥락을 같이하고 있다.

․ ․고교의 학생은 학생이나 사회의 일반성인과는 달리 다양한 가치와 지식에 하여

비 으로 취사ㆍ선택할 수 있는 독자 능력이 부족하므로 지식과 사상․가치의 자유시장에

서 주체 인 단에 따라 스스로 책임지고 이를 선택하도록 만연히 방치해 둘 수가 없기 때

문이다.(헌법재 소 1992.11.12. 89헌마88)

학의 경우 학생의 성숙도 측면에서 명시 동의 기 이 완화될 수 있지만 고등학교

이하 학교에서는 그럴 수 없다는 것이다. 이에 해서 아래 제시된 고 결의 반

의견은 학생의 성숙도를 다른 각도에서 해석하고 있다. 우선 미성숙한 고등학교

학생에게 종교교육은 성숙한 인간으로 성장하는 데 요한 가치를 가지고 있으므로 종

교교육을 문제 삼는 학생의 단을 요하게 고려하여서는 안 된다는 것이다.

고등학생 시 은 아직 성년에 이르지 못한 학생들이 자신의 종교 정체성을 탐색해 가는

요한 성장기라는 을 감안하면, 그 과정에서 어느 정도의 내면 인 갈등과 혼란 등을 겪

는 것은 오히려 정신 으로 건강한 성인으로 성장하기 해서 반드시 거쳐야 할 과정으로 볼

수도 있다. 따라서 종립학교가 시행하는 종교교육이 개인의 성장과정에서 겪을 수도 있는 종

교 갈등이나 혼란 등을 야기하 다거나 이에 하여 학생이 다소간 불만을 표시한 것만으


로 섣불리 이를 한계를 벗어난 종교교육으로 보아 제한할 것은 아니다.( 법원 2010.4.22.

2008다38288)

종교교육이 인간의 성장에 요한 가치를 가지고 있는 만큼 아직 미성숙한 학생이 섣

불리 종교교육에 하여 거부 의사를 표시하거나 동의하지 않는다고 해서 이 의사표

을 요하게 고려한다면 오히려 학생의 교육 이익을 침해할 수 있다는 논리를 취한

다. 그 결과 종교교육에 한 거부의 의사가 충분히 숙고한 것인지 나아가 부모가 동의

한 것인지를 검토한 이후에야 거부가 인정될 수 있고 그 지 않다면 종교교육에 한

묵시 동의를 인정할 수 있다는 입장을 취한다.

종교교육 거부의 의사가 학생 자신의 종교 신념이나 확신에 기 한 것인지를 단함에

있어서는 고등학생이라는 그 연령 가 아직 감정의 기복이 심하고 인격 으로 미성숙의 성장

단계임을 감안한다면 학생 본인의 의사표 만 가지고 단할 것이 아니라 부모의 태도 등을

충분히 고려하여 본인의 진지한 성찰을 거친 것임이 명확히 확증될 수 있어야 하고, 나아가

부모도 이에 동의한 경우라야 한다.( 법원 2010.4.22. 2008다38288)

다수의견이나 반 의견이나 모두 학생의 이익을 한 논리로 제시되고 있는데 다수의

견은 학생의 신앙의 자유에 더 을 맞춘 반면, 반 의견은 종교를 통한 인간 인 성

장의 이익을 더 시하고 있다.

2. 조직 차원의 기

조직 차원의 기 이란 공교육체제에 편입된 학교라는 교육기 의 형태를 취함으로써

사립학교가 안게 되는 종교교육의 한계에 한 것이다( 법원 1992.12.22. 92도1742; 정

형근, 2010: 198; 임지 , 2008: 251; 최윤진, 2007: 179). 종교교육이라 하더라도 그것이

학교라는 교육기 의 형태를 취할 경우에는 교육 계법의 규정에 의한 규제를 받는다고

헌법재 소는 단하 다(헌법재 소 2000.3.30. 99헌바14; 최윤진, 2007: 179). 성낙인

(1998: 51)은 학은 학문 연구라는 본질 특성과 연결되어야 한다고 보았고, 김귀성

(2005: 22)은 학교에서 종교교육은 ‘교육 ’이라는 제를 가져야 한다고 보았다. 조직

차원의 기 이 개인 차원의 기 과 구분되어 성립할 수 있다는 것은 아래에 제시한 다

른 법원 례에서도 확인할 수 있다.

종교교육 종교지도자 양성은 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만 그것이 학교라

는 교육기 의 형태를 취할 때에는 교육기 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질

으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 한 법률주의에 한 헌법규정 이에 기한 교

육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다( 법원 1989.9.26. 87도519).


조직 차원의 기 은 학교라는 조직에 연결된 심사기 이므로 개인 차원의 기 으로서

동의(혹은 학교선택 기회가 동의로 간주된 경우라도)가 있다고 해서 면제되는 것은 아

니다(정상우·최정은, 2010: 203). 조직 차원의 한계는 학생의 종교 신념과의 상충을 조

정하기 해서 설정되는 것이 아니라 ｢헌법｣ 제31조 제1항에서 정하는 국민의 교육받을

권리를 실 하기 하여 국가가 교육 계법을 통해서 교육제도를 설계하는 방식에서 귀

인하는 것이다. 국가는 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 방법 등

학교교육에 해 범 한 형성권을 가지고 있다(헌법재 소 2000.4.27. 98헌가16등).

고 사건에서 법원이 기 환송 한 후 고등법원에서 내린 결(서울고등법원 2010나

41401)은 모두 공교육체제 내에서 교육의 확 와 기회균등이라는 국가에게 부여된 교육

목표 달성을 하여 불가피하게 학생과 학교 모두의 교육에 한 기본권이 부분 으로

제한될 수밖에 없다고 밝히고 있다. 국가의 교육제도 형성권은 ｢헌법｣ 제31조 제6항에

서 정하는 교육제도 법정주의에 의해서 지지를 받게 되며 ｢교육기본법｣, ｢ · 등교육

법｣, ｢고등교육법｣ 등에서 구체 인 내용이 규정되고 있다(문정일, 2010).

조직 차원의 기 을 이 연구에서는 례와 선행연구의 성과를 바탕으로 ‘내용 기 ’,

‘방법 기 ’, ‘집단 기 ’으로 구별하여 체계화하 다(그림 3 참조). 내용 기 이란 종교

교육의 내용이 교육기 으로서 목표에 비추어 한 범 에 속하는 것인지를 묻는 것

이고 방법 기 은 종교교육이 시행되는 과정이나 차 등이 교육 기 을 충족하고 있

는지를 확인하는 기 이며, 집단 기 은 공교육체제에서 학교교육이 집단 교육의 형태

를 취함으로써 도출되는 기 이다.

국가의 교육제도 형성권(공교육/교육받을 권리)

내용기준 방법기준 집단기준

[그림 3] 조직 차원의 종교교육 기

종교교육의 내용 기 으로 우선 보통교육과정인 고등학교 이하 과정이나 학에서도

종교인 양성 학과가 아닌 한 앞에서 언 한 유형 ④나 이에 근 한 종 교육은 인정되

기 어려울 것이다(박종보, 2007: 15). 한 종교의 성격에 한 다양한 이 존재하기

때문에 일률 이고 기계 으로 설정하기 어렵지만 학습자의 인간으로서 존엄성이나 사

회의 건 한 도덕률을 부정하는 종교교육의 내용도 포함되기 어려울 것이다. 를 들어

형사법의 규정에 의해서 처벌될 수 있는 내용을 종교를 빙자하여 종교교육의 내용으로


삼는다면 이 기 을 충족하는 것으로 보기 어렵다. 숭실 결(96다37268)에서 ‘법령에

배되거나 학교교육의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한’이라든가 고

결(2008다38288)에서 ‘사회공동체의 건 한 상식과 법 감정에 비추어 볼 때 용인될 수

있는 한계를 과 여부’라는 표 에서 이 기 을 확인할 수 있다.

조직 차원의 기 방법 기 은 종교교육이 기계 인 쇠뇌가 아니라 인간을 상으

로 한 ‘교육’이 되기 한 기 이라고 할 수 있다(손원 , 2010: 223; 박창언, 2009: 113;

최윤진, 2007: 181). 방법 기 의 법 근거를 ｢교육기본법｣에서 찾아보면 다음과 같다

(서울지방법원 2007.10.5. 2005가단305176 참조).

❍ 학교교육은 학생의 창의력 계발 인성 함양을 포함한 인 교육을 시하여

이루어져야 함(제9조 제3항)

❍ 학생을 포함한 학습자의 기본 인권은 학교교육 는 사회교육의 과정에서 존

되고 보호됨(제12조 제1항)

❍ 교육내용·교육방법·교재 교육시설은 학습자의 인격을 존 하고 개성을 시하

여 학습자의 능력이 최 한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 함(제12조 제2항)

숭실 사건에서 법원(96다37268)은 “학생들에 하여도 배시간의 참석만을 졸업

의 요건으로 할 뿐 그 태도나 성과 등을 평가하지는 않는 사실”이라고 언 하 고,

고 사건(2008다38288)에서는 “비 의식이 성숙되지 않은 학생에게 일방 으로 주입되

는 방식으로 행해진다면”이라는 등의 표 으로 방법 기 을 용하고 있다. 한

고 사례의 하 심인 서울고등법원 결(2008.5.8. 2007나102467)에서는 종교의식을 강제

하는 것은 종교 인격 성숙을 방해하는 것으로서 바른 수업방법은 아니라고 보았다.

집단 기 은 학교교육이 개별 인 교수학습 계로 이루어지는 사교육의 형태가 아니

라 공통의 교육과정과 교수학습환경에서 진행되므로 성립되는 기 으로서 학생에게 부

과된 일종의 인내 기 이라고 할 수 있다. 고 사건에서 법원(2008다38288)은 “공

교육체계 내에서 학생에 한 교육은 집단 인 학교교육을 심으로 이루어지게 되므로

다양한 가치 과 능력· 성을 가진 학생들이 그에 알맞은 교육을 받을 권리는 실 인

한계”라는 표 을 사용하 고, ‘민주 시민으로서 필요한 자질을 기르기 하여 보편

교양으로서 종교교육을 용인하여야 한다.’고 하여 집단 기 을 제시하고 있다. 학교의

종교 분 기, 학교행사의 종교 향 등으로 인하여 종교의 자유가 제한된다고 느낄

경우에도 일반인의 생활 기 에 비추어 상호 존 의 차원에서 인내해야 하는데, 고

결(2008다38288)에서 법원은 ‘일시 인 것인지 여부’ 는 ‘사회공동체의 건 한 상

식과 법 감정에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 한계를 과 여부’ 등의 표 으로 이 기

을 제시하고 있다.

인내의 수 은 구체 인 맥락 속에서 학교와 학생간에 법익균형성의 측면에서 검토되


어야 할 것으로 성낙인(1998: 50)은 6학기에 걸친 채 이수의 강요는 비례의 원칙 내지

과잉 지 원칙에 반한다고 함으로써 집단 기 으로서 수인의 한계를 벗어난 것으로 보

았다. 최윤철은 숭실 사건에서 종교교육을 학 으로 인정하여 이익을 주는 것과는 달

리 의무 으로 강제하는 것은 수인의 한계를 넘은 것으로 보았다(최윤철, 2004: 231). 여

기에서 집단 기 을 용하면 과연 채 이수가 집단 교육의 상황에서 불가피한 것인지

에 한 단에 따라 달라질 것이다.

참고로 교원임용시험을 일요일에 시행하는 것은 지원자의 종교행 의 자유를 직 침

해하거나 종교의 자유의 본질 인 내용을 침해한다고 보기 어려운 반면에, 수많은 수험

생들의 응시상의 편의와 시험장소의 마련 시험 리 상의 편의 등의 공익에 이바지하

는 바가 크기 때문에, 법익의 균형을 잃었다고 보기 어렵다고 보았다(헌법재 소

2010.11.25. 2010헌마199). 물론 인내할 수 있는 수 은 종교 향의 내용이나 정도에

따라 결정될 것이며, 일반인의 기 에 비추어 인내할 만한 범 내에 속한다고 할지라

도 개인 으로는 인내하기 어려운 경우 학생 혹은 학부모는 ｢ · 등교육법 시행령｣ 제

73조 제5항 제89조 제5항에 따라 다른 학교로 학하는 안이 열려있기는 하다.

헌법재 소는 ｢헌법｣ 제31조 제1항에서 말하는 ‘능력에 따라 균등하게 교육을 받을

권리’란 법률이 정하는 일정한 교육을 받을 제조건으로서의 능력을 갖추었을 경우 차

별 없이 균등하게 교육을 받을 기회가 보장된다는 것으로 본다. 따라서 일정한 능력,

컨 지능이나 수학능력 등이 있다고 하여 제한 없이 다른 사람과 차별하여 어떠한 내

용과 종류와 기간의 교육을 받을 권리가 보장된다는 것은 아니라고 단하 다(헌법재

소 1994.2.24. 93헌마192). 즉, 집단 교육의 상황에서는 각 개인별 요구에 따라 모두 차

별화된 교육이 시행될 수 없는 만큼 일정 부분 학습자는 자신의 요구나 권리와 호응하

지 않을 수도 있는 교육의 내용과 방법을 수용해야 한다는 것이다.

고 사건의 법원 결(2008다38288)에서 안 희, 양창수, 신 철 법 은 반

의견을 통해서 약간 성격이 다른 측면에서 집단기 을 제시하고 있다. 종교단체가 설립

한 종립학교에서 종교교육을 할 자유는 ｢헌법｣ 제20조에 의하여 보장되는 종교의 자유

｢헌법｣ 제10조, 제31조 제1항과 제4항에 의하여 보장되는 사학의 자유에 의하여 뒷

받침되는 기본권으로 존 되어야 한다는 제를 취한다. 다음으로 고등학교 평 화정책

에 의해 종립학교도 일정한 정도 종교교육의 실시에 제약을 받는 만큼 해당 학교의 종

교와 차이가 있는 학생도 어느 정도 집단교육의 상황을 고려하여 학교가 실시하는 종교

교육을 일정 부분 감내해야 한다는 입장을 취하 다.

고등학교 평 화정책 학교 강제배정제도의 실시로 특정 종립학교에서 그 설립이념과

다른 종교를 가지거나 는 종교가 없는 학생들이 그 설립이념인 종교를 신앙하는 학생들과

함께 교육을 받게 되었다 하더라도 ··· 학생 역시 일정한 범 내에서는 종립학교에서 실시


하는 종교수업과 종교행사는 물론 선교행 등도 이를 용인할 의무를 부담한다고 보아야 한

다. 이는 타인에 한 존 과 배려이기도 하지만 법질서의 통일성을 지키고 조화로운 국가공

동체를 유지하는 데 필요한 가로서 일정한 한도 내에서는 감내하여야 할 성질의 것으로 볼

수도 있을 것이다.( 법원 2010.4.22. 2008다38288)

Ⅴ. 결 론

이 연구에서는 두 가지의 법원 례를 심으로 하고 헌법재 소 결정(2005헌마

514)을 부가하여 례에서 단편 는 모호하게 제시되어 있는 사립학교 종교교육의

한계에 한 법 해석기 을 종합 이고 정합 으로 재구성하는 데 목 을 두었다. 특

히, 학과 · 등학교에 한 사례로서 서로 모순되고 별개의 례처럼 보이는 내용

을 연결하여 심사기 과 이 기 의 용방식을 정합 으로 정리하 다.

첫째, 법원 례는 종교교육의 유형에 한 단을 1단계로 용한 후 2단계로 종

교교육의 네 가지 유형에 따라 이후 다른 심사 기 을 용하는 단의 구조를 채택하

고 있음을 발견하 다. 이것은 선행연구에서 시하던 학교 선택권이 1차 인 변수가

아님을 드러내주는 것으로, 사립학교가 공교육체제에 편입되어 있는 우리나라의 특별한

상황을 하게 고려한 것으로 보인다.

둘째, 법원 례는 사립학교의 종교교육을 정당화하는 요한 심사기 으로 학생의

동의에 해 종교교육의 유형에 따라 서로 다른 논리를 용하 다. 보편 교양교육으

로서 종교교육에 해서는 선택에 의한 입학 는 입학에 의한 묵시 ·포 동의를

종교교육에 한 동의로 인정하는 반면, 종 교육으로서 종교교육에 해서는 학교 선

택권 여부와 무 하게 별도의 명시 동의를 요구하 다. 학습자의 이익을 고려하더라

도 보편 교양교육은 교육기 으로서 학교의 목 과 배치되지 않는다는 단을 깔고

있는 것이다. 특히, 학교선택권을 독자 으로 고려하는 것이 아니라 종교교육의 유형과

결합하여 동의를 단하는 방식을 취함으로써 공교육체제 속 사립학교의 상과 교육기

에서 보편 교양교육의 합성을 조화롭게 고려하 다.

셋째 법원 례에서 명시 으로 구분하여 제시한 것은 아니지만 교육기 으로서 사

립학교의 성격을 고려하여 조직 차원의 기 으로서 내용기 , 방법기 , 집단기 을 활

용하고 있다. ｢교육기본법｣을 비롯하여 ｢ · 등교육법｣과 ｢고등교육법｣에서 교육의 일

반 원칙을 제시하고 있는 부분은 교육기 으로서 사립학교에서 종교교육의 한계를 설정

하는 기 이 되고 있다. 특히, 내용기 이나 방법기 은 학생의 동의가 있다고 할지라도

배제될 수 없는 성격을 갖는 것으로 해석됨으로써 교육기 의 성격을 종교교육의 한계

를 단하는 데 요하게 고려하고 있다.


넷째, 법원 례는 학생의 동의에 해 학과 · 등학교 사이 학교 의 차이 혹

은 학생의 성숙도 차이를 고려하는 있는데 이 은 교원의 교육의 자유에 한 헌법재

소의 례와도 맥락을 같이하고 있다. 종교교육에 한 거부의 의사표 을 이해할 때

학은 자율성에 따른 포 재량권과 함께 학생의 성숙한 단을 제로 함으로써 명

시 거부의사를 요구하는 반면, · 등학교에서는 단편 ·간 인 거부의사도 수용될

수 있다고 보았다.

우리나라는 사립학교가 공교육체제에 편입되어 있을 뿐만 아니라 2011년 기 학의

83.6%가 사립 학이고, 2006년 기 으로 일반계 고등학교의 60%가 평 화 용 상인

만큼 학교 선택권의 부여로 종교교육의 문제를 피해가는 것은 어려운 일이다. 선행연구

에서 학교 선택권의 확 나 종교교육의 운 개선 등이 많이 제시되었지만 실제로 사립

학교의 공교육 내 치가 갖는 특수성에 비추어 선발권 선택권의 부여 자체가 모든

문제를 명료하게 해소해주는 것도 아니다. 이런 면에서 이 연구에서 구성한 해석기 의

틀과 심사기 의 용방식에 한 논의는 앞으로 사립학교에서 종교교육에 한 갈등을

조정해나가는 데 유용한 도구가 될 것이다.


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Abstract

Legal Perimeter of Religious Education at Private Schools

Jo, Seog-hun(Gachon University)

The purpose of this research is to construct a framework of comprehensive test for

the legitimate religious education in private schools in relation to the freedom of

religion of students. The decisions of the Supreme Court and the Constitutional

Court were analyzed to draw the test elements and to reveal the consistent criteria

for religious education. The conclusions are suggested below as follows.

First, the two-step approach was found to be utilized in the scrutiny process in

the cases. The first step was focused on the identification of relevant types of

religious education. Second, consensus was differently used for different religious

education respectively. Religious education as liberal education did not demand the

separate and explicit approval of students, while nonpartisan parochial education was

justified only in the existence of clear consent of students. Third, institutional test

was revealed to include content, method, and group criteria. It was not mute in the

case of student approval for religious education. Fourth, school level was considered

in the process of the assurance of the assent. It is natural that high school student is

not mature and shall not be put in jeopardy to defend himself without help of

adults.

[Key words] private school, religious education, student, public education, cases

사립학교에서 종교교육의 한계에 관한 법적 해석기준¡°석훈_확인.pdf ·...

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