法学论坛　 文章编号1008-4355(2020)04-0003-20

收稿日期2020-06-05

作者简介李亚超(1993)男河南平顶山人中国政法大学民商经济法学院硕士生

股权适用善意取得制度的基本思路

李亚超

(中国政法大学

民商经济法学院北京　 100088)

摘　 要股权适用善意取得制度一直倍受质疑原因在于主要围绕制度理念以及要件

等方面的差异性忽视了其内在共通性以及现实制度需求等因素 基本理论上必须认识

到善意取得制度的立法建构本质上都指向一种利益衡量后的结果值得信赖的权利外观

本身也是立法性建构并非完全ldquo天然生成rdquo加上考虑到股权交易的必要性以及促进交

易进行的客观需要和风险规制的必要性等因素股权善意取得制度有其必要性 而在制

度建构和适用中有关股权善意取得的质疑则充分反映出了股权善意取得制度建构中的复

杂因素包括商事外观主义登记对抗主义公司人合性以及股权转让的特性双重公示主

义等方面的要素这要求我们对善意取得的构成要件进行改造并在利益衡量的基本原理

上对于各种具体适用情形进行有效区分建立更加规范合理的股权善意取得制度　 　 关键词权利外观登记对抗主义利益衡量登记错误权利人可归责性

中图分类号DF

59　 　 文献标志码A　 　 DOI10 3969 j issn 1008-4355 2020 04 01　 开放科学(资源服务)标识码(OSID)

2011 年发布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下

简称《公司法司法解释(三)》)第 2527 条关于股权善意取得的规定自发布后一直饱受诟病一方面

是围绕着适用类型的困扰即是否仅包括名义股东处分和一股多卖情形 另一方面是直接针对本

条规定两种情形的质疑对于前者普遍认为是有权处分而不符合适用善意取得的前提条件后者

一股多卖有学者认为是有权处分也有的则认为直接用登记对抗主义的特殊规则解决而无须另借

助股权善意取得制度 从总体上来说根据笔者检索的二十余篇文献的分析结果对于股权善意取

得制度持否定的态度仅有个别观点提出应有选择地吸收善意取得制度或者对善意取得制度进行

修正 通过对检索的有关股权善意取得制度论文分析发现对于股权善意取得的质疑虽然不少但均未进行系统的梳理并未区分究竟是基础理论性冲突还是具体制度性的障碍等问题而往往只要

股权善意取得和一般的善意取得稍有差异便排除股权善意取得的适用空间因而本文拟从三个层

次分别阐释第一层次是股权适用善意取得基本理论层面的不同这种阐释主要是决定是否可以适

3

2020 年 8 月

第 22 卷

第 4 期　 　 　 　 　 　 　 　

Journal

of

Southwest

University

of

Political

Science

amp

Law 　 　 　 　 　 　 　 　

Aug 2020Vol 22

No 4

用善意取得制度第二层次是股权特殊性引发的制度障碍这种阐释回应是否应该直接否定股权善

意取得的适用以及是否应该使善意取得制度结合前述股权特性等内容进行变通问题第三层次的

阐释则是具体适用类型中的争议主张不会直接导致股权善意取得制度的否定而是具体问题具体

处理即可

　 　 一基础理论层面的质疑与回应以权利外观为核心

　 　 (一)理论正当性视角下存在股权权利外观基础

1 值得信赖股权权利外观的ldquo缺失rdquo有学者提出善意取得的制度理念设计之初主要针对动产关键是在交易安全和静态安全之间

进行权衡考虑到动产数量庞大且价值较小而动产占有具有权利推定效力这种情况下如果不保

护善意第三人的信赖反而要求受让人(第三人)查明权利来源的真实性不仅会增加交易成本甚至会使得交易无法正常进行在实践中也缺乏可操作性 然而这种理论基础不能直接适用于不动

产不少国家因此否定不动产的善意取得不动产善意取得制度的理论基础主要源于对不动产登记

簿公信力的制度保护 不动产登记具有公信力应当作为权利外观受到保护不再是单纯促进交易

的进行或者相对人的信赖利益保护问题本质上是一种登记公信力的绝对保护区别于动产善意取

得制度但实际上在德国也有学者从法律效果角度将二者均称为善意取得当然也有学者提出二者

在原权利人的可归责性善意程度以及善意时点标的物移转等构成要件方面应有所区分①

有鉴于此有关股权善意取得制度的质疑从未停止过有观点提出公司股权登记制度的宗旨并

不在于构建外部交易信赖之基础而只是公司人合性维护不能因此发生善意取得的保护效力欠缺制度正当性受让人的善意亦欠缺制度保障的信赖基础不存在需要保护的价值或者至少不需要

适用善意取得保护强行适用善意取得是对真实权利人权利的公然掠夺鼓励非诚信交易行为 这

里工商登记欠缺信赖正当性基础主要有以下几方面理由(1)程序性的欠缺导致无法反映真实的股

权取得的基础关系(2)工商登记要求的材料无法保证股权取得的真实性(3)公司登记的内容无法

证明股权的重要内容(4)登记错误情形下真实权利人没有救济措施保障(5)公司负责工商登记申

请容易引发伪造签名盗取股权等情形② 总之这种登记制度体现出来的信息难以作为股权善意取

得的ldquo权利外观rdquo工商登记由于不进行实质审查在公示公信力上无法和不动产登记薄相提并论也就不能作为权利存在依据甚至很多人认为工商登记根本不具有外观功能

也有学者从股东名册和工商登记两方面分别否定了值得信赖权利外观的存在(1)股东名册仅

存在于公司内部而无法向公众展示加上实践中大多数公司也并未置备股东名册同时根据《公司

法》第 32 条第 3 款的规定股权变动的知悉是工商登记而不是股东名册信赖可有可无的公司内部

股东名册不具有合理性工商登记似乎应当是唯一的权利外观(2)工商登记中股权记载内容是较

为随意的只要求变更股东姓名名称对于登记格式规定则是欠缺的加上公司作为登记义务人虽

4

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 8182 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 144-147 页

然应当在 30 日内申请变更但是对于怠于履行的后果并不明确而且也不需要提交转让人的身份

证明而完全在公司手中掌握这样会导致事实归属和登记状态的分离大量长期存在也会频繁引发

冒名转让情形① 也有观点提出股东名册和工商登记双重公示这一特点容易造成权利外观的混

乱② 同时股东名册变更同工商登记都是股权变动后公司的一项法定义务无论公司在被告知后是

否履行都应不影响股权变动的发生③

总之善意取得制度本质上是保护交易相对人的信赖保障交易顺利进行但同时也要避免为

保护不合理信赖反而对无辜的原权利人利益置之不顾制度设计的关键在于存在能够引发合理信

赖的权利外观④ 而股权转让缺乏这种值得信赖的权利外观也有观点提出善意取得只能适用于资

合性更强的股份公司其股份流动性要求善意取得制度保护⑤这里的区别主要在于将是否有流通

性作为利益衡量的要素2 善意取得制度理念的基点和共通点利益衡量

从动产善意取得到不动产善意取得的制度发展和变迁当中不难发现股权善意取得制度本质

上都是利益衡量后的结果不应因个别构成要件方面的差异而绝对排除其适用正当性虽然股权权

利外观和不动产相比呈现出一定差异但并不意味着根本不存在任何权利外观尤其我国《公司法》明文规定了股权的登记对抗效力登记公示具有最高法律效力为保障交易安全肯定这种权利外

观信赖的正当性也更符合立法目的 因为如果单纯通过外观构造去否定权利外观的正当性那么

会使得动产占有原因更加复杂因此似乎也不应当适用善意取得 事实上动产善意取得中考虑

到了动产交易的频繁性和大量性等特征这种权利外观建构本身就是经立法权衡后对于ldquo外观信赖

正当性rdquo的事后肯定这也就是说权利外观的构建本身是一种立法性的建构与利益衡量密不可分基于此股权转让虽然复杂同时存在着登记股东名册以及公司经营介入等复杂因素但并不影

响其具有相当程度上权利外观的属性ldquo一刀切rdquo的排斥反而是商事交易对于制度需求发展的一种

否定和背离 诚如有学者所言股权工商登记制度虽然无法像不动产登记达到直接确定权属的公

示效果与股权关系甚至也微乎其微但仍不因此而绝对否定其权利外观价值mdashmdashmdash对于交易相对人

来说对股权信息的最低需求在于知晓交易方会否是公司股东工商登记事实上仍充当了相当程度

的权利外观的作用只是具体适用中应寄希望于改造登记系统完善公示效果而现有的方案应当

是从信赖利益保护角度在ldquo权利外观rdquo薄弱的情况下应重点考虑外观的可归责性以及受让人善意

的认定⑥ 也有观点提出了从实践需要角度应当一方面通过外在技术手段和相应的配套机制来增

5

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②

③

④⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期158159 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 82 页

参见郭志京《也论中国物权法上的登记对抗主义》载《比较法研究》2014 年第 3 期第 96 页参见吴勇敏张桂龙《论股权多重

转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 188 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 133 页

参见施天涛《公司法学》(第 2 版)法律出版社 2006 年版第 225 页

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 120 页

强权利外观的真实精确性满足公众信赖保护的需要同时也要严防冒名转让而禁止其适用善意取

得① 有观点强调我国有限公司股东对外公示方式是工商登记纳入工商登记才有对抗效力因此

只有错误登记为公司股东才能产生受让人信赖的虚假权利外观并基于此种信赖受让股权②

同时根据最高人民法院民二庭负责人在说明《公司法司法解释三》有关规定立法理由时指出

的根据《公司法》第 32 条第 3 款的规定第三人可以凭借对登记的信赖接受名义股东的处分实际出资人不能主张该处分行为无效但是如果第三人明知股权应属于实际出资人仍然接受该股

权那么就不应当助长第三人和名义股东的不诚信行为应当否定行为效力③ 这里本质上是一种

反向的利益衡量即ldquo登记的内容构成第三人的一般信赖第三人可以以登记的内容来主张其不知

道股权归属于实际出资人并进而终局地取得该股权但实际出资人可以举证证明第三人知道或应

当知道该股权归属于实际出资人 一旦证明该第三人就不构成善意取得处分股权行为的效力就

应当被否定其也就不能终局地取得该股权rdquo ④

(二)理论可行性之内在冲突的可协调性

1 股权登记对抗主义与善意取得的ldquo冲突rdquo有学者指出善意取得制度和登记对抗主义天然地存在冲突 正如有观点提出善意取得制度

并非为了弥补无处分权人法律行为效力而是在物权公示外观这一单一原因基础上拒绝原所有权

人的权利因此善意取得只适用于以登记为生效要件的不动产交易登记事实在登记对抗主义中仅

有证据上的优先效力实行登记对抗主义国家的不动产中善意取得制度也难以成立的 不仅如此二者适用的第三人范围并不一致登记对抗中第三人的范围不仅包括纯粹善意的第三人还包括知

情的恶意第三人但是不包括利用有利地位牟取暴利的背信恶意第三人(类似于德国法上的恶意侵

害债权)有利于知情非善意第三人取得所有权促进交易实现⑤ 也有观点指出登记对抗和登记生

效的区别在于有权处分和无权处分登记对抗主义主要是针对特殊动产设计参照 2012 年 5 月 10日最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 10 条第 2 款规定先行办理

所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的人民法院应予支持 这

里先后买受人地位平等关键在于谁先完成交付或登记而无权处分的观点则忽略了二人的平等地

位即均可对世主张绝对的消除妨害请求权而相互之间不可主张只有先登记的可以获得完整所

有权⑥ 我国有限公司股权采登记对抗主义赋予了第三人否定物权变动的效力而非其有权利取

得的效果2 登记对抗主义和善意取得的可协调性

6

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

④

⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期第 163 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138139 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 8182 页

对于登记对抗主义下发生有权处分的法律效果的观点即使是一股多卖情形虽然可以将登记

对抗主义规则解释为ldquo对善意第三人而言发生有权处分的效果rdquo但是这里的善意第三人范围在我

国当前的制度建构中是有欠缺的而且缺乏其它有关要素的评价反而在法律效果上同善意取得一

样最终是要赋予善意第三人群体取得股权的法律效果在一物二卖情形坚持有权处分情况下肯定前合同效力基础上难免要借助于恶意串通损害第三人利益违背公序良俗条款来进行限制与其说是不能对抗善意第三人不如说是只能在极端例外情况下才能排斥第二继受人取得效力在实

际法律效果上比不动产的登记生效主义对外部交易安全的保护更大严重背离社会生活实践 考

虑到登记对抗制度会容易引发原权利人和登记为准的两条线上移转正如有学者所说的为确保法

律的统一性并考虑到价值衡量的不确定性和我国登记对抗公信力规则的不完善采取善意取得制

度进行处理有其合理性①

实际上善意取得制度的关键在于前述权利外观的立法建构即使在登记对抗主义之下只要

有适当的规则制度产生可信赖的权利外观就有善意取得适用的空间 一方面登记对抗主义制度

本身适用具有极大不确定性放弃善意取得制度而另行建构登记对抗主义的适用模式是否有可行

性值得质疑另一方面即使登记对抗也会发生登记错误情况这时候完全否定这种权利外观的正当

性无疑也是不恰当的同时登记对抗主义的视为ldquo有权处分rdquo规则的不完善性实际上需要通过一定

的方式具体界定ldquo善意第三人范围rdquo 换句话说登记对抗主义对第三人而言是有权处分实际上并

未解决范围问题而只是一种事后的视为有权处分很难在当下的规范建构中发挥实际作用而在

具体的适用范围认定上似乎借助善意取得的相关构成要件最符合现实 龙俊教授亦认为登记对抗

主义应采权利外观说具有公信力能保护善意第三人的利益 只是股权登记对抗主义下需要进

行更多的利益衡量②如有关善意的认定不能按照传统善意取得制度规则处理③

(三)现实必要性视角下存在适用空间

1 适用余地不足的几点理由

有学者提出股权适用善意取得制度的空间不足主要有以下几方面理由(1)无权处分情形的

概率极低公司人合性优先于交易安全包括公司法限制和章程限制对外转让需要经过同意(2)受让人必要注意义务股东名册和工商登记的股东及其享有股东具有公示效力受让人只需查阅即

可确定股权归属如未尽到注意义务则不可以以不知情对抗真正享有股权的人而应自己承担风

险(3)善意很难出现有限公司股东人数较少互相知情善意取得适用余地更小④ 也有很多学者

特别针对一股多卖情形认定由于后受让人在完成股东名册变更和工商登记变更手续的时候很容

易获取之前的股权转让的事实尤其是需要通知其他股东并获得同意其他股东极可能会告知其有

7

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③④

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见王洪亮《论登记公信力的相对化》载《比较法研究》2009 年第 5 期第 31-44 页

参见孙宪忠《制定科学的民法典mdashmdashmdash中德民法典立法研讨会文集》法律出版社 2003 年版第 365 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

关转让事实① 同时考虑到股权无权处分中善意应当持续到完成登记过户这几乎是不可能出现

的② 而在一般的登记错误情形下公司对于该事实显然是知情的尤其是涉及到之后的股东同意

等事项也几乎不会出现善意取得的适用空间2 存在适用空间的现实依据

首先有限公司人数虽少彼此之间相互知情虽然会减少善意取得的适用空间但是并非绝对

排斥只是在第三人的善意认定上会较为严苛 而对于公司人合性的保障则在后文会专门提到主要会通过立法阶段利益衡量角度限制善意取得的适用 其次虽然股权转让的流程上需要经过股

东同意甚至需要公司认可等使得善意几乎不可能存在但这同样只是在认定第三人善意的时候进

行从严把握客观上第三人不知情的可能性也较低但同样不影响会出现由于串谋等情形而使得善

意第三人对于权利外观的信赖需要受到法律保护的情形 最后从本质上来说善意取得的适用关

键在于真实权利人和实际权利人登记不一致的情形而股权登记作为权利外观对于善意第三人而

言应当可以作为信赖的基础对于因此发生的无权处分应有善意取得适用的空间至于学者提出

的公司权利外观的复杂性股权转让的经过股东同意公司人合性保障等方面在相对人的善意认定

和利益衡量等方面会有影响但是并不因此股权整体是否有适用善意取得的正当性和必要性随着市场经济的发展交易模式不断出现传统的物权和债权划分的界限不断模糊传统规则

的适用也不断受到新事物的冲击但是根本上来说要实现法律关系的有效规制商事法律关系的关

键就在于符合社会发展现实基础上的交易效率和安全以及整个经济秩序的现实需要 股权善意

取得作为现代商事交易的一种模式具有其现实存在的土壤如果不能有效平衡各方法律关系最终只会影响交易的进行而制度建构的关键就在于通过利益衡量实现交易的安全和效率 但是作

为以制定法为主国家我们不可能完全依靠商事基本原则进行审理而仍应有具体的制度基础因此在发生股权无权处分情形当然也必须借助善意取得制度并根据有关商事原理特性进行调整反之一味地禁止对于商事交易显然是极为不利的

同时善意取得制度的适用前提不应单纯从构成要件上解读而应主要围绕是否会存在股权的

实际权利人和外观权利人不一致外观权利人是否会处分股权是否存在外观表征使得善意第三人

产生错误认识进而完成交易进行③ 也诚如有观点所说的股权无权处分和不动产善意取得一样主要适用于登记错误而股权变动的意思主义导股东名册和工商登记的股权和真实情况不一致进而有善意取得的余地④

(四)规范合理性视角下的立法漏洞

1 不存在法律漏洞的理由

有学者提出针对现行法股权转让是否需要借鉴善意取得制度有观点指出按照《公司法》第 32

8

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

③

④

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期160161 页

参见徐小平《股权善意取得的必要性与正当性审视mdashmdashmdash从有限责任公司角度》载《河北工业大学学报》 (社会科学版) 2015 年

第 4 期第 72 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

用善意取得制度第二层次是股权特殊性引发的制度障碍这种阐释回应是否应该直接否定股权善

意取得的适用以及是否应该使善意取得制度结合前述股权特性等内容进行变通问题第三层次的

阐释则是具体适用类型中的争议主张不会直接导致股权善意取得制度的否定而是具体问题具体

处理即可

　 　 一基础理论层面的质疑与回应以权利外观为核心

　 　 (一)理论正当性视角下存在股权权利外观基础

1 值得信赖股权权利外观的ldquo缺失rdquo有学者提出善意取得的制度理念设计之初主要针对动产关键是在交易安全和静态安全之间

进行权衡考虑到动产数量庞大且价值较小而动产占有具有权利推定效力这种情况下如果不保

护善意第三人的信赖反而要求受让人(第三人)查明权利来源的真实性不仅会增加交易成本甚至会使得交易无法正常进行在实践中也缺乏可操作性 然而这种理论基础不能直接适用于不动

产不少国家因此否定不动产的善意取得不动产善意取得制度的理论基础主要源于对不动产登记

簿公信力的制度保护 不动产登记具有公信力应当作为权利外观受到保护不再是单纯促进交易

的进行或者相对人的信赖利益保护问题本质上是一种登记公信力的绝对保护区别于动产善意取

得制度但实际上在德国也有学者从法律效果角度将二者均称为善意取得当然也有学者提出二者

在原权利人的可归责性善意程度以及善意时点标的物移转等构成要件方面应有所区分①

有鉴于此有关股权善意取得制度的质疑从未停止过有观点提出公司股权登记制度的宗旨并

不在于构建外部交易信赖之基础而只是公司人合性维护不能因此发生善意取得的保护效力欠缺制度正当性受让人的善意亦欠缺制度保障的信赖基础不存在需要保护的价值或者至少不需要

适用善意取得保护强行适用善意取得是对真实权利人权利的公然掠夺鼓励非诚信交易行为 这

里工商登记欠缺信赖正当性基础主要有以下几方面理由(1)程序性的欠缺导致无法反映真实的股

权取得的基础关系(2)工商登记要求的材料无法保证股权取得的真实性(3)公司登记的内容无法

证明股权的重要内容(4)登记错误情形下真实权利人没有救济措施保障(5)公司负责工商登记申

请容易引发伪造签名盗取股权等情形② 总之这种登记制度体现出来的信息难以作为股权善意取

得的ldquo权利外观rdquo工商登记由于不进行实质审查在公示公信力上无法和不动产登记薄相提并论也就不能作为权利存在依据甚至很多人认为工商登记根本不具有外观功能

也有学者从股东名册和工商登记两方面分别否定了值得信赖权利外观的存在(1)股东名册仅

存在于公司内部而无法向公众展示加上实践中大多数公司也并未置备股东名册同时根据《公司

法》第 32 条第 3 款的规定股权变动的知悉是工商登记而不是股东名册信赖可有可无的公司内部

股东名册不具有合理性工商登记似乎应当是唯一的权利外观(2)工商登记中股权记载内容是较

为随意的只要求变更股东姓名名称对于登记格式规定则是欠缺的加上公司作为登记义务人虽

4

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 8182 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 144-147 页

然应当在 30 日内申请变更但是对于怠于履行的后果并不明确而且也不需要提交转让人的身份

证明而完全在公司手中掌握这样会导致事实归属和登记状态的分离大量长期存在也会频繁引发

冒名转让情形① 也有观点提出股东名册和工商登记双重公示这一特点容易造成权利外观的混

乱② 同时股东名册变更同工商登记都是股权变动后公司的一项法定义务无论公司在被告知后是

否履行都应不影响股权变动的发生③

总之善意取得制度本质上是保护交易相对人的信赖保障交易顺利进行但同时也要避免为

保护不合理信赖反而对无辜的原权利人利益置之不顾制度设计的关键在于存在能够引发合理信

赖的权利外观④ 而股权转让缺乏这种值得信赖的权利外观也有观点提出善意取得只能适用于资

合性更强的股份公司其股份流动性要求善意取得制度保护⑤这里的区别主要在于将是否有流通

性作为利益衡量的要素2 善意取得制度理念的基点和共通点利益衡量

从动产善意取得到不动产善意取得的制度发展和变迁当中不难发现股权善意取得制度本质

上都是利益衡量后的结果不应因个别构成要件方面的差异而绝对排除其适用正当性虽然股权权

利外观和不动产相比呈现出一定差异但并不意味着根本不存在任何权利外观尤其我国《公司法》明文规定了股权的登记对抗效力登记公示具有最高法律效力为保障交易安全肯定这种权利外

观信赖的正当性也更符合立法目的 因为如果单纯通过外观构造去否定权利外观的正当性那么

会使得动产占有原因更加复杂因此似乎也不应当适用善意取得 事实上动产善意取得中考虑

到了动产交易的频繁性和大量性等特征这种权利外观建构本身就是经立法权衡后对于ldquo外观信赖

正当性rdquo的事后肯定这也就是说权利外观的构建本身是一种立法性的建构与利益衡量密不可分基于此股权转让虽然复杂同时存在着登记股东名册以及公司经营介入等复杂因素但并不影

响其具有相当程度上权利外观的属性ldquo一刀切rdquo的排斥反而是商事交易对于制度需求发展的一种

否定和背离 诚如有学者所言股权工商登记制度虽然无法像不动产登记达到直接确定权属的公

示效果与股权关系甚至也微乎其微但仍不因此而绝对否定其权利外观价值mdashmdashmdash对于交易相对人

来说对股权信息的最低需求在于知晓交易方会否是公司股东工商登记事实上仍充当了相当程度

的权利外观的作用只是具体适用中应寄希望于改造登记系统完善公示效果而现有的方案应当

是从信赖利益保护角度在ldquo权利外观rdquo薄弱的情况下应重点考虑外观的可归责性以及受让人善意

的认定⑥ 也有观点提出了从实践需要角度应当一方面通过外在技术手段和相应的配套机制来增

5

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②

③

④⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期158159 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 82 页

参见郭志京《也论中国物权法上的登记对抗主义》载《比较法研究》2014 年第 3 期第 96 页参见吴勇敏张桂龙《论股权多重

转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 188 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 133 页

参见施天涛《公司法学》(第 2 版)法律出版社 2006 年版第 225 页

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 120 页

强权利外观的真实精确性满足公众信赖保护的需要同时也要严防冒名转让而禁止其适用善意取

得① 有观点强调我国有限公司股东对外公示方式是工商登记纳入工商登记才有对抗效力因此

只有错误登记为公司股东才能产生受让人信赖的虚假权利外观并基于此种信赖受让股权②

同时根据最高人民法院民二庭负责人在说明《公司法司法解释三》有关规定立法理由时指出

的根据《公司法》第 32 条第 3 款的规定第三人可以凭借对登记的信赖接受名义股东的处分实际出资人不能主张该处分行为无效但是如果第三人明知股权应属于实际出资人仍然接受该股

权那么就不应当助长第三人和名义股东的不诚信行为应当否定行为效力③ 这里本质上是一种

反向的利益衡量即ldquo登记的内容构成第三人的一般信赖第三人可以以登记的内容来主张其不知

道股权归属于实际出资人并进而终局地取得该股权但实际出资人可以举证证明第三人知道或应

当知道该股权归属于实际出资人 一旦证明该第三人就不构成善意取得处分股权行为的效力就

应当被否定其也就不能终局地取得该股权rdquo ④

(二)理论可行性之内在冲突的可协调性

1 股权登记对抗主义与善意取得的ldquo冲突rdquo有学者指出善意取得制度和登记对抗主义天然地存在冲突 正如有观点提出善意取得制度

并非为了弥补无处分权人法律行为效力而是在物权公示外观这一单一原因基础上拒绝原所有权

人的权利因此善意取得只适用于以登记为生效要件的不动产交易登记事实在登记对抗主义中仅

有证据上的优先效力实行登记对抗主义国家的不动产中善意取得制度也难以成立的 不仅如此二者适用的第三人范围并不一致登记对抗中第三人的范围不仅包括纯粹善意的第三人还包括知

情的恶意第三人但是不包括利用有利地位牟取暴利的背信恶意第三人(类似于德国法上的恶意侵

害债权)有利于知情非善意第三人取得所有权促进交易实现⑤ 也有观点指出登记对抗和登记生

效的区别在于有权处分和无权处分登记对抗主义主要是针对特殊动产设计参照 2012 年 5 月 10日最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 10 条第 2 款规定先行办理

所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的人民法院应予支持 这

里先后买受人地位平等关键在于谁先完成交付或登记而无权处分的观点则忽略了二人的平等地

位即均可对世主张绝对的消除妨害请求权而相互之间不可主张只有先登记的可以获得完整所

有权⑥ 我国有限公司股权采登记对抗主义赋予了第三人否定物权变动的效力而非其有权利取

得的效果2 登记对抗主义和善意取得的可协调性

6

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

④

⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期第 163 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138139 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 8182 页

对于登记对抗主义下发生有权处分的法律效果的观点即使是一股多卖情形虽然可以将登记

对抗主义规则解释为ldquo对善意第三人而言发生有权处分的效果rdquo但是这里的善意第三人范围在我

国当前的制度建构中是有欠缺的而且缺乏其它有关要素的评价反而在法律效果上同善意取得一

样最终是要赋予善意第三人群体取得股权的法律效果在一物二卖情形坚持有权处分情况下肯定前合同效力基础上难免要借助于恶意串通损害第三人利益违背公序良俗条款来进行限制与其说是不能对抗善意第三人不如说是只能在极端例外情况下才能排斥第二继受人取得效力在实

际法律效果上比不动产的登记生效主义对外部交易安全的保护更大严重背离社会生活实践 考

虑到登记对抗制度会容易引发原权利人和登记为准的两条线上移转正如有学者所说的为确保法

律的统一性并考虑到价值衡量的不确定性和我国登记对抗公信力规则的不完善采取善意取得制

度进行处理有其合理性①

实际上善意取得制度的关键在于前述权利外观的立法建构即使在登记对抗主义之下只要

有适当的规则制度产生可信赖的权利外观就有善意取得适用的空间 一方面登记对抗主义制度

本身适用具有极大不确定性放弃善意取得制度而另行建构登记对抗主义的适用模式是否有可行

性值得质疑另一方面即使登记对抗也会发生登记错误情况这时候完全否定这种权利外观的正当

性无疑也是不恰当的同时登记对抗主义的视为ldquo有权处分rdquo规则的不完善性实际上需要通过一定

的方式具体界定ldquo善意第三人范围rdquo 换句话说登记对抗主义对第三人而言是有权处分实际上并

未解决范围问题而只是一种事后的视为有权处分很难在当下的规范建构中发挥实际作用而在

具体的适用范围认定上似乎借助善意取得的相关构成要件最符合现实 龙俊教授亦认为登记对抗

主义应采权利外观说具有公信力能保护善意第三人的利益 只是股权登记对抗主义下需要进

行更多的利益衡量②如有关善意的认定不能按照传统善意取得制度规则处理③

(三)现实必要性视角下存在适用空间

1 适用余地不足的几点理由

有学者提出股权适用善意取得制度的空间不足主要有以下几方面理由(1)无权处分情形的

概率极低公司人合性优先于交易安全包括公司法限制和章程限制对外转让需要经过同意(2)受让人必要注意义务股东名册和工商登记的股东及其享有股东具有公示效力受让人只需查阅即

可确定股权归属如未尽到注意义务则不可以以不知情对抗真正享有股权的人而应自己承担风

险(3)善意很难出现有限公司股东人数较少互相知情善意取得适用余地更小④ 也有很多学者

特别针对一股多卖情形认定由于后受让人在完成股东名册变更和工商登记变更手续的时候很容

易获取之前的股权转让的事实尤其是需要通知其他股东并获得同意其他股东极可能会告知其有

7

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③④

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见王洪亮《论登记公信力的相对化》载《比较法研究》2009 年第 5 期第 31-44 页

参见孙宪忠《制定科学的民法典mdashmdashmdash中德民法典立法研讨会文集》法律出版社 2003 年版第 365 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

关转让事实① 同时考虑到股权无权处分中善意应当持续到完成登记过户这几乎是不可能出现

的② 而在一般的登记错误情形下公司对于该事实显然是知情的尤其是涉及到之后的股东同意

等事项也几乎不会出现善意取得的适用空间2 存在适用空间的现实依据

首先有限公司人数虽少彼此之间相互知情虽然会减少善意取得的适用空间但是并非绝对

排斥只是在第三人的善意认定上会较为严苛 而对于公司人合性的保障则在后文会专门提到主要会通过立法阶段利益衡量角度限制善意取得的适用 其次虽然股权转让的流程上需要经过股

东同意甚至需要公司认可等使得善意几乎不可能存在但这同样只是在认定第三人善意的时候进

行从严把握客观上第三人不知情的可能性也较低但同样不影响会出现由于串谋等情形而使得善

意第三人对于权利外观的信赖需要受到法律保护的情形 最后从本质上来说善意取得的适用关

键在于真实权利人和实际权利人登记不一致的情形而股权登记作为权利外观对于善意第三人而

言应当可以作为信赖的基础对于因此发生的无权处分应有善意取得适用的空间至于学者提出

的公司权利外观的复杂性股权转让的经过股东同意公司人合性保障等方面在相对人的善意认定

和利益衡量等方面会有影响但是并不因此股权整体是否有适用善意取得的正当性和必要性随着市场经济的发展交易模式不断出现传统的物权和债权划分的界限不断模糊传统规则

的适用也不断受到新事物的冲击但是根本上来说要实现法律关系的有效规制商事法律关系的关

键就在于符合社会发展现实基础上的交易效率和安全以及整个经济秩序的现实需要 股权善意

取得作为现代商事交易的一种模式具有其现实存在的土壤如果不能有效平衡各方法律关系最终只会影响交易的进行而制度建构的关键就在于通过利益衡量实现交易的安全和效率 但是作

为以制定法为主国家我们不可能完全依靠商事基本原则进行审理而仍应有具体的制度基础因此在发生股权无权处分情形当然也必须借助善意取得制度并根据有关商事原理特性进行调整反之一味地禁止对于商事交易显然是极为不利的

同时善意取得制度的适用前提不应单纯从构成要件上解读而应主要围绕是否会存在股权的

实际权利人和外观权利人不一致外观权利人是否会处分股权是否存在外观表征使得善意第三人

产生错误认识进而完成交易进行③ 也诚如有观点所说的股权无权处分和不动产善意取得一样主要适用于登记错误而股权变动的意思主义导股东名册和工商登记的股权和真实情况不一致进而有善意取得的余地④

(四)规范合理性视角下的立法漏洞

1 不存在法律漏洞的理由

有学者提出针对现行法股权转让是否需要借鉴善意取得制度有观点指出按照《公司法》第 32

8

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

③

④

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期160161 页

参见徐小平《股权善意取得的必要性与正当性审视mdashmdashmdash从有限责任公司角度》载《河北工业大学学报》 (社会科学版) 2015 年

第 4 期第 72 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

然应当在 30 日内申请变更但是对于怠于履行的后果并不明确而且也不需要提交转让人的身份

证明而完全在公司手中掌握这样会导致事实归属和登记状态的分离大量长期存在也会频繁引发

冒名转让情形① 也有观点提出股东名册和工商登记双重公示这一特点容易造成权利外观的混

乱② 同时股东名册变更同工商登记都是股权变动后公司的一项法定义务无论公司在被告知后是

否履行都应不影响股权变动的发生③

总之善意取得制度本质上是保护交易相对人的信赖保障交易顺利进行但同时也要避免为

保护不合理信赖反而对无辜的原权利人利益置之不顾制度设计的关键在于存在能够引发合理信

赖的权利外观④ 而股权转让缺乏这种值得信赖的权利外观也有观点提出善意取得只能适用于资

合性更强的股份公司其股份流动性要求善意取得制度保护⑤这里的区别主要在于将是否有流通

性作为利益衡量的要素2 善意取得制度理念的基点和共通点利益衡量

从动产善意取得到不动产善意取得的制度发展和变迁当中不难发现股权善意取得制度本质

上都是利益衡量后的结果不应因个别构成要件方面的差异而绝对排除其适用正当性虽然股权权

利外观和不动产相比呈现出一定差异但并不意味着根本不存在任何权利外观尤其我国《公司法》明文规定了股权的登记对抗效力登记公示具有最高法律效力为保障交易安全肯定这种权利外

观信赖的正当性也更符合立法目的 因为如果单纯通过外观构造去否定权利外观的正当性那么

会使得动产占有原因更加复杂因此似乎也不应当适用善意取得 事实上动产善意取得中考虑

到了动产交易的频繁性和大量性等特征这种权利外观建构本身就是经立法权衡后对于ldquo外观信赖

正当性rdquo的事后肯定这也就是说权利外观的构建本身是一种立法性的建构与利益衡量密不可分基于此股权转让虽然复杂同时存在着登记股东名册以及公司经营介入等复杂因素但并不影

响其具有相当程度上权利外观的属性ldquo一刀切rdquo的排斥反而是商事交易对于制度需求发展的一种

否定和背离 诚如有学者所言股权工商登记制度虽然无法像不动产登记达到直接确定权属的公

示效果与股权关系甚至也微乎其微但仍不因此而绝对否定其权利外观价值mdashmdashmdash对于交易相对人

来说对股权信息的最低需求在于知晓交易方会否是公司股东工商登记事实上仍充当了相当程度

的权利外观的作用只是具体适用中应寄希望于改造登记系统完善公示效果而现有的方案应当

是从信赖利益保护角度在ldquo权利外观rdquo薄弱的情况下应重点考虑外观的可归责性以及受让人善意

的认定⑥ 也有观点提出了从实践需要角度应当一方面通过外在技术手段和相应的配套机制来增

5

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②

③

④⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期158159 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 82 页

参见郭志京《也论中国物权法上的登记对抗主义》载《比较法研究》2014 年第 3 期第 96 页参见吴勇敏张桂龙《论股权多重

转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 188 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 133 页

参见施天涛《公司法学》(第 2 版)法律出版社 2006 年版第 225 页

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 120 页

强权利外观的真实精确性满足公众信赖保护的需要同时也要严防冒名转让而禁止其适用善意取

得① 有观点强调我国有限公司股东对外公示方式是工商登记纳入工商登记才有对抗效力因此

只有错误登记为公司股东才能产生受让人信赖的虚假权利外观并基于此种信赖受让股权②

同时根据最高人民法院民二庭负责人在说明《公司法司法解释三》有关规定立法理由时指出

的根据《公司法》第 32 条第 3 款的规定第三人可以凭借对登记的信赖接受名义股东的处分实际出资人不能主张该处分行为无效但是如果第三人明知股权应属于实际出资人仍然接受该股

权那么就不应当助长第三人和名义股东的不诚信行为应当否定行为效力③ 这里本质上是一种

反向的利益衡量即ldquo登记的内容构成第三人的一般信赖第三人可以以登记的内容来主张其不知

道股权归属于实际出资人并进而终局地取得该股权但实际出资人可以举证证明第三人知道或应

当知道该股权归属于实际出资人 一旦证明该第三人就不构成善意取得处分股权行为的效力就

应当被否定其也就不能终局地取得该股权rdquo ④

(二)理论可行性之内在冲突的可协调性

1 股权登记对抗主义与善意取得的ldquo冲突rdquo有学者指出善意取得制度和登记对抗主义天然地存在冲突 正如有观点提出善意取得制度

并非为了弥补无处分权人法律行为效力而是在物权公示外观这一单一原因基础上拒绝原所有权

人的权利因此善意取得只适用于以登记为生效要件的不动产交易登记事实在登记对抗主义中仅

有证据上的优先效力实行登记对抗主义国家的不动产中善意取得制度也难以成立的 不仅如此二者适用的第三人范围并不一致登记对抗中第三人的范围不仅包括纯粹善意的第三人还包括知

情的恶意第三人但是不包括利用有利地位牟取暴利的背信恶意第三人(类似于德国法上的恶意侵

害债权)有利于知情非善意第三人取得所有权促进交易实现⑤ 也有观点指出登记对抗和登记生

效的区别在于有权处分和无权处分登记对抗主义主要是针对特殊动产设计参照 2012 年 5 月 10日最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 10 条第 2 款规定先行办理

所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的人民法院应予支持 这

里先后买受人地位平等关键在于谁先完成交付或登记而无权处分的观点则忽略了二人的平等地

位即均可对世主张绝对的消除妨害请求权而相互之间不可主张只有先登记的可以获得完整所

有权⑥ 我国有限公司股权采登记对抗主义赋予了第三人否定物权变动的效力而非其有权利取

得的效果2 登记对抗主义和善意取得的可协调性

6

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

④

⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期第 163 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138139 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 8182 页

对于登记对抗主义下发生有权处分的法律效果的观点即使是一股多卖情形虽然可以将登记

对抗主义规则解释为ldquo对善意第三人而言发生有权处分的效果rdquo但是这里的善意第三人范围在我

国当前的制度建构中是有欠缺的而且缺乏其它有关要素的评价反而在法律效果上同善意取得一

样最终是要赋予善意第三人群体取得股权的法律效果在一物二卖情形坚持有权处分情况下肯定前合同效力基础上难免要借助于恶意串通损害第三人利益违背公序良俗条款来进行限制与其说是不能对抗善意第三人不如说是只能在极端例外情况下才能排斥第二继受人取得效力在实

际法律效果上比不动产的登记生效主义对外部交易安全的保护更大严重背离社会生活实践 考

虑到登记对抗制度会容易引发原权利人和登记为准的两条线上移转正如有学者所说的为确保法

律的统一性并考虑到价值衡量的不确定性和我国登记对抗公信力规则的不完善采取善意取得制

度进行处理有其合理性①

实际上善意取得制度的关键在于前述权利外观的立法建构即使在登记对抗主义之下只要

有适当的规则制度产生可信赖的权利外观就有善意取得适用的空间 一方面登记对抗主义制度

本身适用具有极大不确定性放弃善意取得制度而另行建构登记对抗主义的适用模式是否有可行

性值得质疑另一方面即使登记对抗也会发生登记错误情况这时候完全否定这种权利外观的正当

性无疑也是不恰当的同时登记对抗主义的视为ldquo有权处分rdquo规则的不完善性实际上需要通过一定

的方式具体界定ldquo善意第三人范围rdquo 换句话说登记对抗主义对第三人而言是有权处分实际上并

未解决范围问题而只是一种事后的视为有权处分很难在当下的规范建构中发挥实际作用而在

具体的适用范围认定上似乎借助善意取得的相关构成要件最符合现实 龙俊教授亦认为登记对抗

主义应采权利外观说具有公信力能保护善意第三人的利益 只是股权登记对抗主义下需要进

行更多的利益衡量②如有关善意的认定不能按照传统善意取得制度规则处理③

(三)现实必要性视角下存在适用空间

1 适用余地不足的几点理由

有学者提出股权适用善意取得制度的空间不足主要有以下几方面理由(1)无权处分情形的

概率极低公司人合性优先于交易安全包括公司法限制和章程限制对外转让需要经过同意(2)受让人必要注意义务股东名册和工商登记的股东及其享有股东具有公示效力受让人只需查阅即

可确定股权归属如未尽到注意义务则不可以以不知情对抗真正享有股权的人而应自己承担风

险(3)善意很难出现有限公司股东人数较少互相知情善意取得适用余地更小④ 也有很多学者

特别针对一股多卖情形认定由于后受让人在完成股东名册变更和工商登记变更手续的时候很容

易获取之前的股权转让的事实尤其是需要通知其他股东并获得同意其他股东极可能会告知其有

7

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③④

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见王洪亮《论登记公信力的相对化》载《比较法研究》2009 年第 5 期第 31-44 页

参见孙宪忠《制定科学的民法典mdashmdashmdash中德民法典立法研讨会文集》法律出版社 2003 年版第 365 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

关转让事实① 同时考虑到股权无权处分中善意应当持续到完成登记过户这几乎是不可能出现

的② 而在一般的登记错误情形下公司对于该事实显然是知情的尤其是涉及到之后的股东同意

等事项也几乎不会出现善意取得的适用空间2 存在适用空间的现实依据

首先有限公司人数虽少彼此之间相互知情虽然会减少善意取得的适用空间但是并非绝对

排斥只是在第三人的善意认定上会较为严苛 而对于公司人合性的保障则在后文会专门提到主要会通过立法阶段利益衡量角度限制善意取得的适用 其次虽然股权转让的流程上需要经过股

东同意甚至需要公司认可等使得善意几乎不可能存在但这同样只是在认定第三人善意的时候进

行从严把握客观上第三人不知情的可能性也较低但同样不影响会出现由于串谋等情形而使得善

意第三人对于权利外观的信赖需要受到法律保护的情形 最后从本质上来说善意取得的适用关

键在于真实权利人和实际权利人登记不一致的情形而股权登记作为权利外观对于善意第三人而

言应当可以作为信赖的基础对于因此发生的无权处分应有善意取得适用的空间至于学者提出

的公司权利外观的复杂性股权转让的经过股东同意公司人合性保障等方面在相对人的善意认定

和利益衡量等方面会有影响但是并不因此股权整体是否有适用善意取得的正当性和必要性随着市场经济的发展交易模式不断出现传统的物权和债权划分的界限不断模糊传统规则

的适用也不断受到新事物的冲击但是根本上来说要实现法律关系的有效规制商事法律关系的关

键就在于符合社会发展现实基础上的交易效率和安全以及整个经济秩序的现实需要 股权善意

取得作为现代商事交易的一种模式具有其现实存在的土壤如果不能有效平衡各方法律关系最终只会影响交易的进行而制度建构的关键就在于通过利益衡量实现交易的安全和效率 但是作

为以制定法为主国家我们不可能完全依靠商事基本原则进行审理而仍应有具体的制度基础因此在发生股权无权处分情形当然也必须借助善意取得制度并根据有关商事原理特性进行调整反之一味地禁止对于商事交易显然是极为不利的

同时善意取得制度的适用前提不应单纯从构成要件上解读而应主要围绕是否会存在股权的

实际权利人和外观权利人不一致外观权利人是否会处分股权是否存在外观表征使得善意第三人

产生错误认识进而完成交易进行③ 也诚如有观点所说的股权无权处分和不动产善意取得一样主要适用于登记错误而股权变动的意思主义导股东名册和工商登记的股权和真实情况不一致进而有善意取得的余地④

(四)规范合理性视角下的立法漏洞

1 不存在法律漏洞的理由

有学者提出针对现行法股权转让是否需要借鉴善意取得制度有观点指出按照《公司法》第 32

8

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

③

④

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期160161 页

参见徐小平《股权善意取得的必要性与正当性审视mdashmdashmdash从有限责任公司角度》载《河北工业大学学报》 (社会科学版) 2015 年

第 4 期第 72 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

强权利外观的真实精确性满足公众信赖保护的需要同时也要严防冒名转让而禁止其适用善意取

得① 有观点强调我国有限公司股东对外公示方式是工商登记纳入工商登记才有对抗效力因此

只有错误登记为公司股东才能产生受让人信赖的虚假权利外观并基于此种信赖受让股权②

同时根据最高人民法院民二庭负责人在说明《公司法司法解释三》有关规定立法理由时指出

的根据《公司法》第 32 条第 3 款的规定第三人可以凭借对登记的信赖接受名义股东的处分实际出资人不能主张该处分行为无效但是如果第三人明知股权应属于实际出资人仍然接受该股

权那么就不应当助长第三人和名义股东的不诚信行为应当否定行为效力③ 这里本质上是一种

反向的利益衡量即ldquo登记的内容构成第三人的一般信赖第三人可以以登记的内容来主张其不知

道股权归属于实际出资人并进而终局地取得该股权但实际出资人可以举证证明第三人知道或应

当知道该股权归属于实际出资人 一旦证明该第三人就不构成善意取得处分股权行为的效力就

应当被否定其也就不能终局地取得该股权rdquo ④

(二)理论可行性之内在冲突的可协调性

1 股权登记对抗主义与善意取得的ldquo冲突rdquo有学者指出善意取得制度和登记对抗主义天然地存在冲突 正如有观点提出善意取得制度

并非为了弥补无处分权人法律行为效力而是在物权公示外观这一单一原因基础上拒绝原所有权

人的权利因此善意取得只适用于以登记为生效要件的不动产交易登记事实在登记对抗主义中仅

有证据上的优先效力实行登记对抗主义国家的不动产中善意取得制度也难以成立的 不仅如此二者适用的第三人范围并不一致登记对抗中第三人的范围不仅包括纯粹善意的第三人还包括知

情的恶意第三人但是不包括利用有利地位牟取暴利的背信恶意第三人(类似于德国法上的恶意侵

害债权)有利于知情非善意第三人取得所有权促进交易实现⑤ 也有观点指出登记对抗和登记生

效的区别在于有权处分和无权处分登记对抗主义主要是针对特殊动产设计参照 2012 年 5 月 10日最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 10 条第 2 款规定先行办理

所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的人民法院应予支持 这

里先后买受人地位平等关键在于谁先完成交付或登记而无权处分的观点则忽略了二人的平等地

位即均可对世主张绝对的消除妨害请求权而相互之间不可主张只有先登记的可以获得完整所

有权⑥ 我国有限公司股权采登记对抗主义赋予了第三人否定物权变动的效力而非其有权利取

得的效果2 登记对抗主义和善意取得的可协调性

6

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

④

⑤⑥

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期第 163 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见最高院民二庭就公司法司法解释(三)答记者问访问链接http www 148com com html 4450 488971_4 html访问日期2020 年 7 月 29 日

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138139 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 8182 页

对于登记对抗主义下发生有权处分的法律效果的观点即使是一股多卖情形虽然可以将登记

对抗主义规则解释为ldquo对善意第三人而言发生有权处分的效果rdquo但是这里的善意第三人范围在我

国当前的制度建构中是有欠缺的而且缺乏其它有关要素的评价反而在法律效果上同善意取得一

样最终是要赋予善意第三人群体取得股权的法律效果在一物二卖情形坚持有权处分情况下肯定前合同效力基础上难免要借助于恶意串通损害第三人利益违背公序良俗条款来进行限制与其说是不能对抗善意第三人不如说是只能在极端例外情况下才能排斥第二继受人取得效力在实

际法律效果上比不动产的登记生效主义对外部交易安全的保护更大严重背离社会生活实践 考

虑到登记对抗制度会容易引发原权利人和登记为准的两条线上移转正如有学者所说的为确保法

律的统一性并考虑到价值衡量的不确定性和我国登记对抗公信力规则的不完善采取善意取得制

度进行处理有其合理性①

实际上善意取得制度的关键在于前述权利外观的立法建构即使在登记对抗主义之下只要

有适当的规则制度产生可信赖的权利外观就有善意取得适用的空间 一方面登记对抗主义制度

本身适用具有极大不确定性放弃善意取得制度而另行建构登记对抗主义的适用模式是否有可行

性值得质疑另一方面即使登记对抗也会发生登记错误情况这时候完全否定这种权利外观的正当

性无疑也是不恰当的同时登记对抗主义的视为ldquo有权处分rdquo规则的不完善性实际上需要通过一定

的方式具体界定ldquo善意第三人范围rdquo 换句话说登记对抗主义对第三人而言是有权处分实际上并

未解决范围问题而只是一种事后的视为有权处分很难在当下的规范建构中发挥实际作用而在

具体的适用范围认定上似乎借助善意取得的相关构成要件最符合现实 龙俊教授亦认为登记对抗

主义应采权利外观说具有公信力能保护善意第三人的利益 只是股权登记对抗主义下需要进

行更多的利益衡量②如有关善意的认定不能按照传统善意取得制度规则处理③

(三)现实必要性视角下存在适用空间

1 适用余地不足的几点理由

有学者提出股权适用善意取得制度的空间不足主要有以下几方面理由(1)无权处分情形的

概率极低公司人合性优先于交易安全包括公司法限制和章程限制对外转让需要经过同意(2)受让人必要注意义务股东名册和工商登记的股东及其享有股东具有公示效力受让人只需查阅即

可确定股权归属如未尽到注意义务则不可以以不知情对抗真正享有股权的人而应自己承担风

险(3)善意很难出现有限公司股东人数较少互相知情善意取得适用余地更小④ 也有很多学者

特别针对一股多卖情形认定由于后受让人在完成股东名册变更和工商登记变更手续的时候很容

易获取之前的股权转让的事实尤其是需要通知其他股东并获得同意其他股东极可能会告知其有

7

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③④

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见王洪亮《论登记公信力的相对化》载《比较法研究》2009 年第 5 期第 31-44 页

参见孙宪忠《制定科学的民法典mdashmdashmdash中德民法典立法研讨会文集》法律出版社 2003 年版第 365 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

关转让事实① 同时考虑到股权无权处分中善意应当持续到完成登记过户这几乎是不可能出现

的② 而在一般的登记错误情形下公司对于该事实显然是知情的尤其是涉及到之后的股东同意

等事项也几乎不会出现善意取得的适用空间2 存在适用空间的现实依据

首先有限公司人数虽少彼此之间相互知情虽然会减少善意取得的适用空间但是并非绝对

排斥只是在第三人的善意认定上会较为严苛 而对于公司人合性的保障则在后文会专门提到主要会通过立法阶段利益衡量角度限制善意取得的适用 其次虽然股权转让的流程上需要经过股

东同意甚至需要公司认可等使得善意几乎不可能存在但这同样只是在认定第三人善意的时候进

行从严把握客观上第三人不知情的可能性也较低但同样不影响会出现由于串谋等情形而使得善

意第三人对于权利外观的信赖需要受到法律保护的情形 最后从本质上来说善意取得的适用关

键在于真实权利人和实际权利人登记不一致的情形而股权登记作为权利外观对于善意第三人而

言应当可以作为信赖的基础对于因此发生的无权处分应有善意取得适用的空间至于学者提出

的公司权利外观的复杂性股权转让的经过股东同意公司人合性保障等方面在相对人的善意认定

和利益衡量等方面会有影响但是并不因此股权整体是否有适用善意取得的正当性和必要性随着市场经济的发展交易模式不断出现传统的物权和债权划分的界限不断模糊传统规则

的适用也不断受到新事物的冲击但是根本上来说要实现法律关系的有效规制商事法律关系的关

键就在于符合社会发展现实基础上的交易效率和安全以及整个经济秩序的现实需要 股权善意

取得作为现代商事交易的一种模式具有其现实存在的土壤如果不能有效平衡各方法律关系最终只会影响交易的进行而制度建构的关键就在于通过利益衡量实现交易的安全和效率 但是作

为以制定法为主国家我们不可能完全依靠商事基本原则进行审理而仍应有具体的制度基础因此在发生股权无权处分情形当然也必须借助善意取得制度并根据有关商事原理特性进行调整反之一味地禁止对于商事交易显然是极为不利的

同时善意取得制度的适用前提不应单纯从构成要件上解读而应主要围绕是否会存在股权的

实际权利人和外观权利人不一致外观权利人是否会处分股权是否存在外观表征使得善意第三人

产生错误认识进而完成交易进行③ 也诚如有观点所说的股权无权处分和不动产善意取得一样主要适用于登记错误而股权变动的意思主义导股东名册和工商登记的股权和真实情况不一致进而有善意取得的余地④

(四)规范合理性视角下的立法漏洞

1 不存在法律漏洞的理由

有学者提出针对现行法股权转让是否需要借鉴善意取得制度有观点指出按照《公司法》第 32

8

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

③

④

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期160161 页

参见徐小平《股权善意取得的必要性与正当性审视mdashmdashmdash从有限责任公司角度》载《河北工业大学学报》 (社会科学版) 2015 年

第 4 期第 72 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

对于登记对抗主义下发生有权处分的法律效果的观点即使是一股多卖情形虽然可以将登记

对抗主义规则解释为ldquo对善意第三人而言发生有权处分的效果rdquo但是这里的善意第三人范围在我

国当前的制度建构中是有欠缺的而且缺乏其它有关要素的评价反而在法律效果上同善意取得一

样最终是要赋予善意第三人群体取得股权的法律效果在一物二卖情形坚持有权处分情况下肯定前合同效力基础上难免要借助于恶意串通损害第三人利益违背公序良俗条款来进行限制与其说是不能对抗善意第三人不如说是只能在极端例外情况下才能排斥第二继受人取得效力在实

际法律效果上比不动产的登记生效主义对外部交易安全的保护更大严重背离社会生活实践 考

虑到登记对抗制度会容易引发原权利人和登记为准的两条线上移转正如有学者所说的为确保法

律的统一性并考虑到价值衡量的不确定性和我国登记对抗公信力规则的不完善采取善意取得制

度进行处理有其合理性①

实际上善意取得制度的关键在于前述权利外观的立法建构即使在登记对抗主义之下只要

有适当的规则制度产生可信赖的权利外观就有善意取得适用的空间 一方面登记对抗主义制度

本身适用具有极大不确定性放弃善意取得制度而另行建构登记对抗主义的适用模式是否有可行

性值得质疑另一方面即使登记对抗也会发生登记错误情况这时候完全否定这种权利外观的正当

性无疑也是不恰当的同时登记对抗主义的视为ldquo有权处分rdquo规则的不完善性实际上需要通过一定

的方式具体界定ldquo善意第三人范围rdquo 换句话说登记对抗主义对第三人而言是有权处分实际上并

未解决范围问题而只是一种事后的视为有权处分很难在当下的规范建构中发挥实际作用而在

具体的适用范围认定上似乎借助善意取得的相关构成要件最符合现实 龙俊教授亦认为登记对抗

主义应采权利外观说具有公信力能保护善意第三人的利益 只是股权登记对抗主义下需要进

行更多的利益衡量②如有关善意的认定不能按照传统善意取得制度规则处理③

(三)现实必要性视角下存在适用空间

1 适用余地不足的几点理由

有学者提出股权适用善意取得制度的空间不足主要有以下几方面理由(1)无权处分情形的

概率极低公司人合性优先于交易安全包括公司法限制和章程限制对外转让需要经过同意(2)受让人必要注意义务股东名册和工商登记的股东及其享有股东具有公示效力受让人只需查阅即

可确定股权归属如未尽到注意义务则不可以以不知情对抗真正享有股权的人而应自己承担风

险(3)善意很难出现有限公司股东人数较少互相知情善意取得适用余地更小④ 也有很多学者

特别针对一股多卖情形认定由于后受让人在完成股东名册变更和工商登记变更手续的时候很容

易获取之前的股权转让的事实尤其是需要通知其他股东并获得同意其他股东极可能会告知其有

7

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③④

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见王洪亮《论登记公信力的相对化》载《比较法研究》2009 年第 5 期第 31-44 页

参见孙宪忠《制定科学的民法典mdashmdashmdash中德民法典立法研讨会文集》法律出版社 2003 年版第 365 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

关转让事实① 同时考虑到股权无权处分中善意应当持续到完成登记过户这几乎是不可能出现

的② 而在一般的登记错误情形下公司对于该事实显然是知情的尤其是涉及到之后的股东同意

等事项也几乎不会出现善意取得的适用空间2 存在适用空间的现实依据

首先有限公司人数虽少彼此之间相互知情虽然会减少善意取得的适用空间但是并非绝对

排斥只是在第三人的善意认定上会较为严苛 而对于公司人合性的保障则在后文会专门提到主要会通过立法阶段利益衡量角度限制善意取得的适用 其次虽然股权转让的流程上需要经过股

东同意甚至需要公司认可等使得善意几乎不可能存在但这同样只是在认定第三人善意的时候进

行从严把握客观上第三人不知情的可能性也较低但同样不影响会出现由于串谋等情形而使得善

意第三人对于权利外观的信赖需要受到法律保护的情形 最后从本质上来说善意取得的适用关

键在于真实权利人和实际权利人登记不一致的情形而股权登记作为权利外观对于善意第三人而

言应当可以作为信赖的基础对于因此发生的无权处分应有善意取得适用的空间至于学者提出

的公司权利外观的复杂性股权转让的经过股东同意公司人合性保障等方面在相对人的善意认定

和利益衡量等方面会有影响但是并不因此股权整体是否有适用善意取得的正当性和必要性随着市场经济的发展交易模式不断出现传统的物权和债权划分的界限不断模糊传统规则

的适用也不断受到新事物的冲击但是根本上来说要实现法律关系的有效规制商事法律关系的关

键就在于符合社会发展现实基础上的交易效率和安全以及整个经济秩序的现实需要 股权善意

取得作为现代商事交易的一种模式具有其现实存在的土壤如果不能有效平衡各方法律关系最终只会影响交易的进行而制度建构的关键就在于通过利益衡量实现交易的安全和效率 但是作

为以制定法为主国家我们不可能完全依靠商事基本原则进行审理而仍应有具体的制度基础因此在发生股权无权处分情形当然也必须借助善意取得制度并根据有关商事原理特性进行调整反之一味地禁止对于商事交易显然是极为不利的

同时善意取得制度的适用前提不应单纯从构成要件上解读而应主要围绕是否会存在股权的

实际权利人和外观权利人不一致外观权利人是否会处分股权是否存在外观表征使得善意第三人

产生错误认识进而完成交易进行③ 也诚如有观点所说的股权无权处分和不动产善意取得一样主要适用于登记错误而股权变动的意思主义导股东名册和工商登记的股权和真实情况不一致进而有善意取得的余地④

(四)规范合理性视角下的立法漏洞

1 不存在法律漏洞的理由

有学者提出针对现行法股权转让是否需要借鉴善意取得制度有观点指出按照《公司法》第 32

8

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

③

④

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期160161 页

参见徐小平《股权善意取得的必要性与正当性审视mdashmdashmdash从有限责任公司角度》载《河北工业大学学报》 (社会科学版) 2015 年

第 4 期第 72 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

关转让事实① 同时考虑到股权无权处分中善意应当持续到完成登记过户这几乎是不可能出现

的② 而在一般的登记错误情形下公司对于该事实显然是知情的尤其是涉及到之后的股东同意

等事项也几乎不会出现善意取得的适用空间2 存在适用空间的现实依据

首先有限公司人数虽少彼此之间相互知情虽然会减少善意取得的适用空间但是并非绝对

排斥只是在第三人的善意认定上会较为严苛 而对于公司人合性的保障则在后文会专门提到主要会通过立法阶段利益衡量角度限制善意取得的适用 其次虽然股权转让的流程上需要经过股

东同意甚至需要公司认可等使得善意几乎不可能存在但这同样只是在认定第三人善意的时候进

行从严把握客观上第三人不知情的可能性也较低但同样不影响会出现由于串谋等情形而使得善

意第三人对于权利外观的信赖需要受到法律保护的情形 最后从本质上来说善意取得的适用关

键在于真实权利人和实际权利人登记不一致的情形而股权登记作为权利外观对于善意第三人而

言应当可以作为信赖的基础对于因此发生的无权处分应有善意取得适用的空间至于学者提出

的公司权利外观的复杂性股权转让的经过股东同意公司人合性保障等方面在相对人的善意认定

和利益衡量等方面会有影响但是并不因此股权整体是否有适用善意取得的正当性和必要性随着市场经济的发展交易模式不断出现传统的物权和债权划分的界限不断模糊传统规则

的适用也不断受到新事物的冲击但是根本上来说要实现法律关系的有效规制商事法律关系的关

键就在于符合社会发展现实基础上的交易效率和安全以及整个经济秩序的现实需要 股权善意

取得作为现代商事交易的一种模式具有其现实存在的土壤如果不能有效平衡各方法律关系最终只会影响交易的进行而制度建构的关键就在于通过利益衡量实现交易的安全和效率 但是作

为以制定法为主国家我们不可能完全依靠商事基本原则进行审理而仍应有具体的制度基础因此在发生股权无权处分情形当然也必须借助善意取得制度并根据有关商事原理特性进行调整反之一味地禁止对于商事交易显然是极为不利的

同时善意取得制度的适用前提不应单纯从构成要件上解读而应主要围绕是否会存在股权的

实际权利人和外观权利人不一致外观权利人是否会处分股权是否存在外观表征使得善意第三人

产生错误认识进而完成交易进行③ 也诚如有观点所说的股权无权处分和不动产善意取得一样主要适用于登记错误而股权变动的意思主义导股东名册和工商登记的股权和真实情况不一致进而有善意取得的余地④

(四)规范合理性视角下的立法漏洞

1 不存在法律漏洞的理由

有学者提出针对现行法股权转让是否需要借鉴善意取得制度有观点指出按照《公司法》第 32

8

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②

③

④

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019 年第 4 期160161 页

参见徐小平《股权善意取得的必要性与正当性审视mdashmdashmdash从有限责任公司角度》载《河北工业大学学报》 (社会科学版) 2015 年

第 4 期第 72 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

条第 3 款的字面理解非经登记不可对抗第三人似乎倾向于直接保护善意的股权受让人这里另

外在创设股权善意取得制度的必要性存在疑问① 也就是说在登记对抗效力的观点之下对于善

意的股权受让人可以直接认定为有权处分的效果 即可以直接借助登记对抗主义规则进行处理而不需要再借助善意取得制度

2 补正立法漏洞的创举事实上登记对抗主义在我国当前的规范体系之下本身并非有其具体的适用规则有学者认为

登记对抗主义之下对于第三人而言权利人并非取得所有权那么之后新的受让人取得股权就是

继受取得 这种观点看似逻辑上较为一致然而却忽略了以下两方面内容一则登记对抗主义规则

本身并不完善需要借助更为具体的规则去解决实践问题二则登记对抗主义对第三人而言不发生

股权没有对抗力也就认定为有权处分效果实际最终效果和善意取得制度是一样的通过善意取

得确定受让人何种情况下取得所有权(确定此种情况下第三人的范围)之后再反过来认定是ldquo有权

处分rdquo增加了法律的冲突也不符合我们当前的立法目的应当认为这里的没有对抗力更像是一种

结果意义上的认定而不是用一种手段工具的规范处理股权归属问题 因此正如有学者提出的ldquo公

司法lsquo解释三rsquo明确准许参照适用物权法第一百零六条关于善意取得的法律制度这显然是一个补

正立法漏洞的创设之举rdquo ②同时登记对抗主义即使可以解决一股多卖情形却仍旧无法解决登记错

误的问题需要认识到法律本身具有不完善性规则本身适用范围也需要根据社会现实不断进行调整发

现其共性和个性并进行优化和借鉴 一方面在于旧的制度规则通过调试适用于新的法律关系另一方面相较于重新建构特定规则甚至适用一般原则不如对法律规则进行修正解释不仅有利于法

律的稳定性也能增加法律的可操作性

　 　 二制度建构过程的质疑与回应围绕股权特性

　 　 (一)客体差异的外观统一性股权相对性特征

1 股权相对性特征引发的障碍

有学者提出善意取得制度是在物权的绝对支配性对世性基础上考虑到存在一定权利外观在原所有权人和受让人之间利益进行权衡通过利益权衡保护受让人的信赖利益 但是在债权转

让中这种ldquo外观信赖rdquo是不存在的考虑到股权本身主要是针对公司行使的特性不存在直接排他

支配的特性而与ldquo物权属性rdquo差异较大因而应当排除善意取得的适用 不少观点主张股权的内容

只能向相对人公司主张股权实现的关键也在于公司对其履行义务因而其更偏向于债权也就是

相对权有别于绝对权属性的物权而相对权本身无法进行有效公示从性质上来说不具有适用善

意取得的空间③ 股权区别于民法传统物权是各种权利的请求权并非绝对对世性客体也有别于

9

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①

②③

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 82-93 页张双根《股权善意取得之质

疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 132 页

参见师安宁《股权流转中的善意取得》载《人民法院报》2011 年 5 月 9 日第 7 版

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

动产不动产是纸质或者电子化的权利记载加上股权的社员权等人合性这也都在实践中降低了

股权善意取得的可能性①

2 股权作为财产权利和物权具有内在一致性

股权虽然看似主要是针对公司的权利而带有债权特性但实际上股权具有公示性而有别于债

权能够形成权利外观 正如有观点所说权利在不断的通过以相对固定的方式确定下来而股权在

股份公司中通过证券化表现为股票而在有限公司中则表现为出资证明书公司章程股东名册工商登记等股东记载来表征② 也有观点认为虽然股权转让与债权转让有很大相似之处相对方是公

司转让程序无法像物权处分那样权利人处于绝对支配地位但是必须认识到股权有别于普通债

权主要以通知和确认程序为核心构建公司和股东关系公司确认是二者发生关系的开始③ 也有

观点指出股权中的目的权利和手段权利只是股权具体内容而非独立权利属于股权权能像所有

权的占有使用权能等股权是单一权利而不是权利的集合或总和④ 股权是单一权利民事权利财产权利股权和物权具有同质性为有效维护交易安全和秩序促进交易效率适用善意取得具有合

理性⑤

(二)构成要件不符的解释思路股权意思主义的缺陷

1 股权变动意思主义引发的障碍

有学者提出我国股权变动规则有意思主义债权形式主义等主张通说是意思主义模式股权

变动是意思主义而登记仅有对抗效力主要理由是(1) 《公司法》第 73 条规定了受让人成为股东

后再由公司进行股东名册变更也就是说在股东名册变更前已经是公司股东变更股东名册只是

程序性事项《公司法司法解释(三)》第 23 条同样规定取得股权后才可要求修改股东名册(2)置

备股东名册是公司的义务但不能因此而证明股东名册是转让要件而只能作为受让人得以向公司

主张股东权利的依据mdashmdashmdash对抗公司⑥它是内部行使权利的证据功能并非当然有对外效力(3)股

东名册作为变动时点过度依赖于公司公司拒不履行情况下对于受让人极为不利股东名册虽必须

置备但实践中却大多不是如果将股东名册纳入变动要件会影响股权流转也不利于受让人利益

保护(4)股权更偏向于债权的相对权特性即使认定存在原因行为和处分行为的区分也应认定双

方意思一致即可发生权利变动二者同时发生⑦比较法上德国的物权变动实行形式主义但其股

权变动却遵循权利转让(债权转让)的一般规则⑧

对以上问题一则有学者提出股权变动意思主义登记对抗效力之下更类似于债权变动模式

01

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③

④⑤⑥⑦

⑧

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 138 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社科版)2017 年第 5 期第 61 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2017 年第 4 期第186 页

周友苏著《新公司法论》法律出版社 2006 年版第 232 页

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 6465 页

参见施天涛《公司法学》法律出版社 2006 年版第 233 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页于焕超《有限公司股权善意取

得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 115116 页

参见[德]托马斯middot莱赛尔吕迪格middot法伊尔《德国资合公司法》高旭军等译法律出版社 2005 年版第 499 页张双根《德国

法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

与参照《物权法》第 106 条规定相矛盾因为该条的适用前提是ldquo权利变动登记生效主义rdquo①善意取

得解决的是登记错误情况下真实权利关系不对应问题②但一股二卖情况下两个受让人地位相等是否发生股权变动关键在于登记与否并不存在名实不符的情况不可对抗可以视为不存在两次

转让都是有权转让行为③ 加上公司负责登记导致受让人处于不利地位无法有效防范 有观点提

出受让人根据合同生效取得股权但是尚不能对公司行使该股权在与公司的关系中仍待经过公

司认可后才能对公司主张权利记载于公司名册后方取得公司关系中的股东资格但是不必也不能

是股权变动的生效或者对抗要件④ 正如德国法上股权变动采意思主义仅需让与人与受让人之间

股权让与合意受让人取得股权而股权受让人欲行使股东地位需要向公司申报该申报既不是生

效要件也不是对抗要件⑤

二则意思主义模式下股东名册的记载与真实情况无法保持完全同步记载中自始存在的不正

确可能性是股东名册的先天缺陷另股东名册自身的缺陷在于公司执行人难以完全保持中立地

位难以有效维护中小股东利益而损害赔偿不足以救济股东利益而且公司执行人也缺乏法律专

业性无法进行有效审查权利人难以有效防范救济股东名册自始就会给受让人是否取得股权增

加风险难以单纯信赖股东名册记载而影响其主张善意的构成同时权利人的可归责性往往表现

为不作为或消极行为(即怠于及时查阅并更正股东名册记载错误)在法教义学上证成这一可归责

性存在难题⑥

2 意思主义的固有缺陷以及解释思路

股权变动意思主义模式将股东和其他股东排除在股东变动模式之外而并未考虑到股权特性

和双重公示形式略有不妥 买受人在未向公司办理股东名册变更(通知公司)之前根本无法行使

任何权利这种情况下认定为股权持有人的股东与股东内涵相悖彻底隔绝了公司和其他股东的

参与进而有学者主张债权形式主义坚持股东名册变动的效力虽然实践中很多公司并不置备股

东名册但是这是应然法的问题并不影响股东名册的立法定位与功能坚持贯彻债权形式主义有助于推进股东名册制度的完善而英国德国日本等也均是采行股东名册制⑦ 甚至有观点提出的

股权转让合同事实上是附法定生效条件在转让股东通过公司其他股东其他股东同意转让同时放

弃优先购买权则合同生效股权转让在双方当事人之间生效⑧

比较法上德国法考虑到股权不能善意取得使得股权转让容易引发冒险和投机围绕股东名

册构造了人为性的权利外观基础包括股东名册事项完善记载并提交至商事登记法院通过这种方

式完成公示并且只有在提交到商事法院后才能产生法律效力同时任何人也可以通过互联网查询

11

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤⑥⑦

⑧

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 81 页

参见程啸《论不动产善意取得之构成要件mdashmdashmdash〈中华人民共和国物权法〉第 106

条释义》载《法商研究》 2010 年第 5 期第 76页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 82 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 138 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 158 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 172-174 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015 年第 3 期第 79 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 12 页

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

到该记载事项这样就达到了社会公示目的使得股东名册反映真实的股权归属保障交易安全降低交易成本① 构成要件是(1)须为法律行为方式的股权取得(2)信赖基础是股东名册记载(3)善意且无重大过失仍无法与不动产登记薄等同(4)没有异议登记 如果不可归责于权利人需要

经过三年②

另不少观点主张股权转让合同与股权转让是两个不同的行为除合同外还需要所谓的ldquo交付行

为rdquo(载入股东名册)才能完成权利的转移③ 有学者认为受让人的取得需以股东名册之变更登

记或公司登记中的股东变更登记为要件④ 总体上持此立场的学者认为股权转让合同仅产生履

行义务而非股权的当然变动股东名册是股权变动的生效要件而工商登记具有对抗效力 虽然

有观点根据《担保法》的有关规定⑤认定股东名册之记载可以发挥表征股权的功能故股权变动效

果应经股东名册变动记载方可发生rdquo ⑥但事实上这种观点忽略了股东名册不置备情形以及股东

名册变更是公司负责的特性不宜过分强调该形式要件在 2019 年《全国法院民事审判工作会议纪

要》实施以前从整体上来说最高人民法院在司法裁判中主要持以下观点股权转让合同并不能直

接导致股权变动⑦应当结合股东名册变更或者工商登记变更实际行使权利等综合认定问题在于

股东名册多不置备而且外部人多无法审查因此应主要结合公司是否对于该股东资格的认可等因

素而不过分要求形式要件 也正如有观点提出的为了维护公司的人合性而提出的要求建构ldquo公司

受通知和认可的程序rdquo来确定股权变动⑧虽然公司是否有权拒绝尚未形成通说但是股权关键在于

向公司行使不应当仅仅依靠合同发生股权变动效力(三)利益衡量因素的增多股权特别利益

1 原有善意取得制度忽略了股权特别利益

有学者提出股权具有有别于一般的财产利益的特征还带有股东资格享有以及对于公司的管

理控制等代表着复杂的商业利益虽然本质上和民法的外观主义相符但本质上商法和民法的理

念存在差异⑨应当运用商法中的权利外观责任以实现利益平衡104877810486491048658 因而考虑到股权中的特别利益

保障需要直接适用善意取得制度容易造成有关利益保护的缺失2 股权特别利益保障的可行方案

针对前文有观点提到考虑到民商事理念的不符主张运用商事外观主义去解决商事法律关系应当看到问题的关键在于商事外观主义本身就带有较大的不确定性在肯定前述善意取得本身是

21

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

⑥⑦⑧

⑨104877810486491048658

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 160-165 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 167-169 页

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 3132 页

参见赵旭东《公司法学》高等教育出版社 2012 年版第 310311 页

《担保法》第 78 条第 3 款规定ldquo以有限责任公司股份出质的适用公司法股份转让的有关规定 质押合同自股份出质记载于股

东名册之日起生效rdquo

参见叶金强《有限责任公司股权转让初探mdashmdashmdash兼论〈公司法〉第 35

条之修正》载《河北法学》2005 年第 6 期第 32 页

参见最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第 70 号

参见李建伟《有限责任公司股权变动模式研究mdashmdashmdash以公司受通知与认可的程序构建为中心》载《暨南学报(哲学社会科学

版)》2012 年第 12 期第 18-29 页

参见全先银《商法上的外观主义》人民法院出版社 2007 年版第 19 页

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 112-116 页

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

利益衡量结果的基础上关键在于这种股权特别利益在进行善意取得的构成上如何进行有效权衡

的问题但是并不需从根本上去否定善意取得的适用如果按照这种观点所有的商事关系的建构

直接依据商事法律原则进行处理反置具体规则于不顾这实际上在立法技术上不仅难以实现也在司法操作上增加不确定性 最佳的方案仍是在善意取得的具体使用要件上针对股权特性进行有

效权衡有关权利义务关系(四)组织法的立场公司人合性的保障

1 善意取得对公司人合性等的ldquo破坏rdquo有学者提出善意取得制度原本适用流动性较强的财产利益衡量所涉及的法律关系也相对简

单而股权并非完全是自由流动的财产股权作为股东财产具有流动性的前提应当是符合公司整体

利益和其他股东利益同时有别于一般善意取得制度中交易安全具有优先性股权交易中涉及的利

益较为复杂除了股东的所有权外还有其社员权以及有限公司人合性等的价值保护后者似乎更

为重要① 诚如有观点所说的股权转让同样应当符合公司意思受制于公司目标等影响善意取得

制度仅仅作为一种商业需要但是考虑到股权的封闭性承载着社员权和股东间的信任流转不是

完全自由的也并非主要价值不能单纯适用善意取得制度②

德国法上公司章程对股权转让的限制考虑到对外公示效果德国法上的章程提交于商事登记

法院完成公示受让人也就不能主张其善意且不知情章程限制具有对抗善意受让人的效力③

2 公司人合性的维护路径

正如学者所提出的只有符合必要程序股权变动才是有效的这是对于公司独立性和经营存续

的保障由此不会破坏公司的人合性④ 有学者支持提出《公司法》第 71 条赋予章程限制股权转让涉及公司秩序违反情况下受让人不存在善意保护《公司法》第 71 条第 23 款属于立法性限制同理不存在善意保护的问题⑤ 股权转让涉及众多当事人的利益有观点提出必须采取书面方式进

行

如果法律要求经过批准的则必须履行手续如果未经同意或者侵犯其他股东优先购买权的则受

让人不能善意取得⑥ 显然股权善意取得制度和公司人合性的维护是可以有效协调并行不悖的

　 　 三典型适用类型的质疑与回应

　 　 (一)名义股东的特别处理

1 名义股东的ldquo矛盾rdquo界定

有学者提出名义股东处分股权一般认为是有权处分无法适用善意取得 名义股东是合法股东

31

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③④

⑤

⑥

参见陈彦晶《有限责任公司股权善意取得质疑》载《青海社会科学》2011 年第 3 期第 113 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 79 页

参见张双根《德国法上股权善意取得制度之评析》载《环球法律评论》2014 年第 2 期第 171 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2013 年第 5 期第47 页

参见张双根《股权善意取得之质疑mdashmdashmdash基于解释论的分析》载《法学家》2016 年第 1 期第 137 页 于焕超《有限公司股权善

意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 118 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 14 页

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

即使出资来源于实际出资人但股东权利义务的履行均指向名义股东实际出资人只能依据合同主张

权利约束名义股东行为不能直接向公司主张权利名义股东处分股权本身是应当由实际出资人承受

的风险不应通过赋予受让人调查义务的方式来进行风险转移① 名义股东和出资人以及股东和公司

之间是两组独立法律关系② 尤其结合《公司法司法解释三》第 24 条和《公司法》第 7 条的规定其他

股东过半数不同意实际出资人成为股东情形下名义股东处分股权为有权处分即使同意实际出资人

成为股东但是如果尚未办理登记也仍旧缺乏善意取得构成要件而只有此时进行质押或者其他方式处

分股权才可能构成善意取得③ 也有观点提出名义股东无权处分的做法否定了登记的绝对公示效力公示效力以维护和承认所有权人的外观状态为前提而善意取得实际上承认了实际出资人和名义股东

之间的协议具有对抗第三人的效力④

2 名义股东的特别处理规则

名义股东身份的关键在于凭借股东身份可以向公司直接行使有关权利义务内容 这里的问题在

于多数观点一方面在否定股权适用善意取得的股权特性时候认为股权是一种相对权应该适用债权

规则但是在此处又肯定其偏向于物权的属性因为股东身份的存在便自然应当享有股权的一切权利包括处分权等 实际情况是按照通说股权是一种社员权在和公司的关系上固然是肯定名义股东的

股东身份但是在财产权属性上不妨碍其不享有因此带来的财产处分权等内容因此应该肯定司法实

务观点认为名义股东处分股权是一种无权处分这也能解释为什么有观点提出将股权作为一项独立的

权利而应当有特别的规则 总之股权善意取得的关键在于真实权利人和实际权利人不一致问题虽然二者主要是基于约定达成的财产归属却合法有效应当得到保护并有适用善意取得的空间否则

只能在恶意串通损害第三人利益情况下否定处分行为对于实际出资人而言无疑是不公平的 只是

这里考虑到这种不一致状态是由实际出资人造成的应当承担必要的风险具有相当的可归责性在此

种情况下认定善意取得更为容易(二)一股多卖与一物多卖的区分

1 立法层面的障碍

有学者认为一股多卖情形下考虑到工商登记是对抗要件这里的未经登记不可对抗善意第三人

可以解读为ldquo对第三人来说未发生股权变动rdquo第三人可以主张是有权处分善意取得制度只是由于公

示对抗规则过于简单的一种参考⑤ 正如观点所提出一股二卖中登记名义人具备处分权是登记对抗

主义下的必然逻辑⑥不符合善意取得中的无权处分前提而且登记对抗主义中的善意第三人比善意

取得中第三人更广甚至包括恶意第三人这也更有利于激励我国商事登记制度完善加上股权工商登

41

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③④⑤⑥

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 117 页郭富青《论股权善意取得的依据与法

律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 12 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 80 页

参见张钰涵《代持股善意取得之界限mdashmdashmdash以法学方法论为视角》载《甘肃政法学院学报》2019 年第 6 期第 130131 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 134 页

参见姚明斌《有限公司股权善意取得的法律构成》载《政治与法律》2012 年第 8 期第 8384 页

参见冉克平《论机动车等特殊动产物权的变动mdashmdashmdash兼析法释〔2012〕8 号第 10 条的得与失》载《法学评论》2015 年第 4 期第 153-162 页

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

记的可信赖性有限① 也有学者在坚持股东名册变更的债权形式主义基础上对一股二卖的适用进行

区分在没有股东名册变更也没有变更工商登记时有权处分而对于变更股东名册却没有变更工商登

记的情况下由于需要公司参与也很难构成善意② 司法实践往往集中在第二买受人善意与否而忽

略了出卖人动机并直接推定第一买受人没有及时登记存在过失但实际上股权签订阶段不能获得比

26 条股权实际出资人更多的保护合同相对效力不足以对抗后买受人法院也不会认定其股东资格但是如果已经记载于股东名册或者经过过半数股东同意只是尚未工商登记后买受人的善意认定就

需要结合前述因素③

(1)结构性错位 在前受让人与后受让人均签订转让协议而未取得股权情况下转让人仍有权处

分后受让人通过该处分行为完成股东名册变更和工商登记变更此时股权是继受取得而非善意取

得也就是说只有在前受让人已经完成了股东名册变更但是尚未办理工商登记情形才属于《公司法司

法解释三》第 28 条情形同时考虑到一物二卖中不会出现善意取得问题贸然适用于股权一股二卖情

形会出现结构性的错位④

(2)公司反悔权的出现 这里一股二卖如果允许后受让人依据善意取得制度获得股权事实上等

于肯定了公司在接受前受让人后仍旧可以继续选择受让人否定前受让人⑤

(3)前买受人不存在可归责性 有观点从诱因原则出发提出在名义股东情形要求实际出资人承

担此种风险有合理性因此是其自愿托付第三人但是在一物二卖情形下难以认定诱发了此种风险2 一股多卖的司法认定

事实上学理层面多数观点肯定一股多卖适用于善意取得 关于登记对抗主义引发的有观点主张

此种情况是有权处分的争议前文基础理论部分已经回答此处不再赘述针对有观点提出的和普通一物二卖规则不同实际问题恰恰在于一般财产权利变动主要采取的是

公示生效主义的模式在未完成公示前不需要善意取得制度的保护前后行为均是有权处分而此处

股权一股多卖情况下根据司法解释股东已经取得股权只是没有变更登记是有无权处分的情形和善

意取得适用空间的 也正如有观点认为虽然股权是股东名册和工商登记双重公示但是可以参照特殊

动产允许一物多卖适用善意取得该观点中的无权处分除了无所有权处分财产外还包括所有权受到

限制而处分财产虽有所有权但是无处分权以及代理人擅自处分被代理人财产善意取得制度就是通

过设定一定条件来平衡各方当事人利益⑥

而有观点提出的在肯定ldquo有权处分rdquo的前提下寻求制度借鉴和利益衡量积极借鉴善意取得制

度但是注重考虑先买人的可归责性以及第三人的主观状态和注意标准 考虑到我国股权外观的可信

51

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④

⑤

⑥

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报》(人社版)2017 年第 4 期第 188-190 页

参见杨洋《有限责任公司ldquo一股二卖rdquo善意取得之质疑mdashmdashmdash对〈公司法解释三〉第 27 条适用的限缩》载《西南政法大学学报》2015年第 3 期第 80 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 135 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 3233 页

参见王涌《股权如何善意取得 mdashmdashmdash关于〈公司法〉司法解释三第 28 条的疑问》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012 年第 12期第 33 页

参见傅穹尹航《利益平衡视野下的股权善意取得》载《净月学刊》2016 年第 1 期第 34 页

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

赖度较低考虑先买人可归责性有利于保障其利益商法中的外观主义本身也包含本人行为可非难性

的考虑一方面促进登记制度的发挥和完善另一方面可以有效保护登记不完善下的善意先卖人①

实际上看似维护了法律的统一性但更增加了适用的不确定性似乎倾向于重新确立专门适用股权领

域的特别规则相较之下不如去根据股权结构特性等改造善意取得制度至于公司反悔权问题该观点实际上建立在股权变动形式主义模式基础上 一方面这种观点把公

司当作无干第三人也就是认为把股权转让效果放在第三人手中具有不合理性实际上公司并非完全

无干第三人有参与的空间或者可以将这种风险理解为商业经营中的必要风险受让人在完成登记之

前应当承受该类风险内容另一方面通过在这种情况下要求有关董事等承担责任能够预防此类情形

并对受让人进行救济 前述有关ldquo反悔rdquo不能理解为一种法律上的权利而是一种事后的各方权利义

务结果的状态否则按照这种理解是否意味着善意取得制度实际上赋予了无权处分人一种ldquo有权处

分rdquo的权利呢 这种权利义务的平衡本身就是立法在充分进行利益衡量后的结果所以该ldquo反悔权rdquo本身就是一种价值层面上的解构和现行法普遍认同的价值观是不相符的

针对有观点提出的诱因原则认为一物二卖情况下权利人没有任何过错不应当承担此类风险但实际上在于如果认为受让人应当促进交易完成实现权利义务的真实流转进行公示以免二次处分相较于该无辜第三人第一受让人对于出让人的错误信赖以及没有达成权利的公示本身就是应该承担此

类风险的尤其是我们在商事交易当中过错并不是仅仅在过错情形下有关必要风险的分配以实现商

法的效率和安全也是归责的正当性总之这里受让人相较于第三人而言是具有可归责性的 当然也

有观点提出如果尚未变更股东名册可以善意取得但是内部转让已经变更股东名册不能善意取得在外部转让仍有串谋的可能②

(三)夫妻共有股权的认定

1 夫妻共有股权转让的争议

有学者提出夫妻以共同财产向公司出资以夫或妻一方的名义登记为股东登记为股东的夫或妻

转让其名下的股权虽未经另一方同意的也不属于无权处分而是有权处分 尽管从婚姻法的角度而

论以夫妻共有财产出资形成的股权属于夫妻共有财产但是若未根据公司法的要求登记为夫妻共同享

有股权在这种情形下共有财产只能体现为股权收益或股权转让金归夫妻共有 至于股东资格及股

权根据外观主义法理和公司法关于股东显名主义的规定只能由登记为股东的夫或妻享有包括转让

的股东权利③

2 夫妻共有股权转让效力

前述观点认为夫妻共有股权按照登记宜为有权处分但实际上这种方式看似符合商事效率却严

重背离社会公平要求并非具有天然合理正当性 考虑到商事经营特性以及股权特性由夫妻双方承

担可能被处分的风险即可 正如有观点所说的股权应当是夫妻共有财产关键在于善意的认定处理

上应当将ldquo股权买受人信赖登记rdquo作为适用善意取得的判断标准不应当要求受让人去核实有关登记

61

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①

②③

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2017 年第 4 期第 191192 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 14-16 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

事项而只要信赖股权登记信息即可这里的善意是推定的而应当由否认受让人善意的一方举证证明

受让人恶意①

(四)冒名转让的恰当处理

1 可归责性ldquo缺失rdquo有观点提出冒名转让股权中事实上等同于盗窃行为应当适用最高人民法院《关于不知情的买

主买得的赃物应如何处理问题的复函》除了具有一般善意取得一般构成要件外还应当在公开市场上

经交易取得② 对于一般的无权处分从社会经济利益最大化角度应当由所有人承担相应风险但是

对于赃物遗失物等脱离物丧失占有并非所有人意志所有人并无风险防范的可能继续坚持善意取

得对所有人过于严苛不符合法益平衡原理相应的对于伪造签名在股东不知情情况下转让股权不应

适用善意取得③

2 冒名转让的适用限制

正如有观点提出的冒名情形虽然原权利人可归责性较弱但并不因此而完全否定善意取得适用空

间也正如有学者提出应当提高善意取得的适用标准为第三人增加注意义务防止股东权利被随意处

分④ 正如德国法所采取的在错误登记三年后有善意取得的适用空间当然这本身是利益衡量后的

结果我们可以有效借鉴的不是制度本身更是这种利益衡量的思路以确定善意取得的适用类型和

要件

　 　 四股权适用善意取得的基本建构思路

　 　 (一)目前学界制度建构路径观点

1 商事外观主义的前置性构建

学者有观点坚持商事关系和民事关系的差异化以及股权转让的复杂性主张采用以商事外观主

义为核心并借鉴善意取得的制度在肯定股权善意取得一般逻辑基础上充分考虑了股权特殊性以及

商事外观主义并进行价值衡量 如有学者提出(1)认可本人失去股权后并非仅仅财产权的损失更会涉及到管理公司得利或者其他商业目的的落空(2)直接适用善意取得过分关注第三人利益而忽

略原权利人的非难性进言之先用商事外观主义判断原权利人的行为是否产生让第三人信赖的权利

外观用以弥补股权特殊性造成的原权利人保护的缺位再适用善意取得制度即可获得正当性基础⑤

2 围绕登记对抗主义特征进行一般性建构

有观点主张对《公司法司法解释三》扩张适用在法律规定的具体情形之外在ldquo登记错误rdquo框架下

71

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②

③④⑤

参见李如霞《夫妻共有股权转让问题探讨》载《中国石油大学学报(社会科学版)》2015 年第 5 期第 45 页

参见谭津龙《中国有限公司股权善意取得的质疑mdashmdashmdash基于〈公司法解释三〉及其扩大适用》载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第 4 期第 162 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 13 页

参见张畅吕凯《有限责任公司股权善意取得制度刍议》载《社科纵横》2020 年第 3 期第 83 页

参见朱晓娟姚篮《论中国有限公司股权善意取得的一般结构》载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2013 年第 5 期第 48-54 页

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

进行一般化尝试排除名义股东和违反章程和法律规定情形① 也有观点提出考虑到股东资格内部主

要遵循意思自治而外部关系则优先保护善意第三人通过公示公信原则来维护社会经济秩序稳定另一方面充分考虑到商事交易效率特性相对人只要不知道或者不应当知道尽到一般注意义务不需要

采取积极行为只有在重大过失时才排除善意但是坚持这里的善意应当是持续到股权变更登记之

时② 善意取得的修正适用应当围绕股权登记对抗主义前提展开综合考量先卖人可归责性和第三人

的主观状态和注意程度这样一方面可以有效激励股权登记并贯彻股权登记效力的长期立法目标另一方面又可以通过为第三人设置难度在一定程度上阻断了股权的多重让与从而保护股权外观效力

缺陷状态下的善良先买人③

3 从注意义务切入进行类型化建构

这种观点坚持善意取得制度应当通过风险分配一方面鼓励促进商业交易另一方面有效抑制

ldquo盗窃行为rdquo (1)实际出资人承担大量风险明知被处分的高风险应当适用合同相对性原理只要不

是明知甚至即使是明知的只要不是恶意背信实际控制人不能主张名义股东处分行为无效偏向于

善意第三人(2)一股多卖在股权让与程序上需要经过其他股东同意以及公司法定代表人和公司签

章等后受让人同样如此后受让人不可能是善意但是仍然存在着股东和公司存在合谋或者欺诈的情

形任何人不能因为自己的过错而受益(3)夫妻共有股权包含在夫妻双方信任范围内处分行为为可

预见这是倾向于保护买受人(4)登记错误情况下通过权衡双方过错对股权归属的影响不是买受人

善意即可取得股权反过来也不是买受人明知(非恶意)权利瑕疵就一定不能取得股权关键在于衡量

双方应尽注意义务的履行情况受让人的最低义务是尽职调查工商登记股东名单以及过往董事会和

股东会会议记录中登记股东是不是从未出现过(5)冒名股东对于冒名案件一般认为应当适用《物权法》第 107 条关于遗失物和盗窃物的规定否则普通人必须整日为房屋产权被冒领而担惊受怕影响

市场交易效率同时原所有权人的过错应当纳入裁判考虑如果原股东对于冒名处分没有任何过失而

仅因登记机关过失应类推适用前述遗失物盗窃物处理规则相对于不能主张善意取得但是如果尽到

注意义务除了可以主张违约责任或者缔约过失责任外还可要求登记机关的重大过失承担责任如果

原股东出于信任使得前述冒名行为更容易发生(如出借房屋权利证书或者自身身份证)应当承担此

种冒名风险④

也有不少观点主张引入真实权利人的可归责性如伪造冒充处分股权情形但是这里并不等于要

求过错可归责性仍主要指向风险归责 善意认定标准这要考虑到交易背景和公司的人合性但是不

应当过分要求同时也要肯定商事活动中注意义务要高于一般民事主体⑤

(二)股权善意取得制度建构的基本思路以利益衡量为基点

1 一般原理的建构和完善

由于股权善意取得相较于动产善意取得或者不动产善意取得涉及的法律关系和利益冲突更为复

81

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④⑤

参见于焕超《有限公司股权善意取得的再思考》载《研究生法学》2017 年第

1 期第 116 页

参见王晓琴《股权转让中善意取得问题的研究》载《吉首大学学报(社会科学版)》2018 年 1 期第 28-30 页

参见吴勇敏张桂龙《论股权多重转让中善意取得规则的修正适用》载《浙江大学学报(社会科学版)》2017 年第 4 期第 192 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 141-143 页

参见刘江伟《有限公司股权善意取得规则的检讨与适用》载《成都理工大学学报》(社会科学版)2017 年第 5 期第 63 页

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

杂也因此需要进行更多更为具体的利益衡量也正基于此前述不少学者提出了从商事外观主义角度

建构善意取得制度或者加入权利人的可归责性因素实际上这本身涉及立法和司法两个层面的问题本质上都是价值判断本文主要基于立法价值衡量进行的选择根据前述分析笔者倾向于以善意取得

制度为根本并根据股权特殊性和商事外观主义等因素对有关适用要件和适用情形进行改造 具体分

析如下(1)登记对抗主义效力的分析

一直以来对于登记对抗主义的效力争议从未停止但是正如前文所述登记对抗主义如果要采取

认定为ldquo有权处分rdquo的效果既背离生活实践也缺乏可操作性因而关键在于如何处理此处的登记对

抗主义和登记生效主义实际上考虑到登记对抗主义本身并不当然直接指向权利归属也因此对于受

让人而言本身应当尽到更多的审慎注意义务包括查看其它股东身份证明文件甚至应当向公司核实

等尤其是股权转让需要经过其他股东过半数同意放弃优先购买权而且善意取得本身需要最终完成

工商登记变更因而在这个过程中应当认定登记对抗主义本身并不单纯制造出登记对抗规则而在于

减弱了这种公信力受让人比不动产转让应当尽到更多的必要注意义务(2)权利外观公示效力的减弱

正如有学者所指出的股权的公示不仅仅有工商登记还有股东名册双重公示不仅没有增强公信

力产生可信赖的权利外观反而增加了权利公示的不确定性加上股权变动并不当然需要股东名册的

变更和工商的登记变更虽然这都是有争议的但是至少目前是普遍认同的观点因而受让人不能单单

凭借工商登记就认定是善意且无过失同时考虑到这种公示状态本身的不确定性使得在确定善意取

得的类型的时候也要考虑到这种因素(3)商事外观主义法理的介入

股权转让的发生是一种现代典型的商事交易活动应当符合商法的基本理念效率和安全当然也

要遵循商事外观主义原则保障外部信赖主体的信赖利益 前述有观点基于此否定善意取得的直接适

用但是从利益衡量的角度来说存在无权处分应当有适用善意取得的空间商事外观主义在外观可

信赖基础上确实应当注重保护相对人的信赖利益符合商事交易的效率和安全但是不能单纯靠着一

项基本原则进行审理而是在权衡有关外观是否可信赖以及可信赖程度基础上多方法律关系主体的

利益权衡商事外观主义同时是价值衡量中的较小一环并不意味着可以作为规则直接进行判断(4)公司人合性的保障

正如前文谈到的公司人合性的保障在有限公司中具有极高的价值因此很多学者主张违反章程

限制规定或者侵犯有关股东同意权优先认购权等的股权转让不发生善意取得但是一方面这是一个

立法价值选择的问题并非有确定的结果另一方面这并非善意取得制度的关键善意取得关键是解决

真实权利人和无处分权人以及受让人的法律关系这里涉及内部限制的处理问题因而并非本文拟解

决的问题重点 当然考虑到公司人合性的存在也要求受让人对于受让过程中尽到更高的注意义务(5)真实权利人的可归责性立法定位

正如有观点提出的我国股权善意取得制度的外观基础是股权工商登记相较于股东名册而言更具公信力加上现代商事交易侧重于交易安全的维护进而有学者认为有关占有丧失物回复的规定应

91

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

当从严把握① 但是根据《公司法司法解释(三)》第 27 条第 2 款ldquo受让股东对于未及时办理变更登记

也有过错的可以适当减轻上述董事高级管理人员或者实际控制人的责任rdquo这种做法将真实权利人

过错作为权衡当事人责任轻重的作用② 正如善意取得制度应当限缩在基于信赖关系的无权处分的

范围内当无权处分的产生不存在可归责于所有权人事由的应当倾向于保护原所有权人的利益③

当然这里的可归责性并不是要求存在过错商事交易过程中存在风险归责的余地在原权利人和

受让人之间进行风险利益权衡正如前文提到的名义股东情形一股二卖情形夫妻股权处分情形等认

定真实权利人具有可归责性应无疑问但是在冒名处分情形之下相较于无辜的受让人而言权利人对

于控股股东董事等的信任导致了商事交易外观风险的出现也不应该绝对排除善意取得的适用2 一般构成要件的分析

(1)股权无权处分行为

股权无权处分是善意取得的前提主要针对股权登记人和实际权利人不一致的情况除了一般登

记错误的情形之外还包括有前述提到的名义股东处分股权一股多卖情形以及冒名处分情形(2)受让人善意的认定

善意的程度 善意取得的善意认定对于动产一般认为是善意而不动产是善意且无重大过失考虑到股权登记同样具有较强的公示效果同样应当认定是善意且无重大过失 因为《公司法》中无类

似《物权法》第 16 条规定故股权的工商登记的公信力难以与不动产登记簿相比受让人的善意程度应

比不动产的受让人高要求受让人不知且非重大过失不知权属状态不实这又因股权是内部转让或外

部转让而有别④ 这里考虑到前述提到的登记对抗主义以及股权双重公示的适用受让人的无重大过

失要求其尽到必要的注意义务结合后文提到的善意的时点认定善意程度应当结合注意义务内容包括审查股东名册查看公司章程经过过半数股东同意以及其他股东放弃优先购买权的程序并最终完

成工商登记过户等善意的时点 有观点认为是在意思主义下合同生效时ldquo善意rdquo即为已足但是结合动产善意取得

等的适用应当持续到完成工商登记股权变动完成之时 只有这时候受让人才可以具有优先效力对抗原权利人同时这样也有利于认定善意的程度也就是受让人的注意义务有效平衡原权利人和受让

人的利益善意的证明 对于受让人的善意的证明并不能直接从登记外观可以推定出来尤其是考虑到受

让人应当履行必要的审查义务审查股东名册其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内

容这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务 而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程

等内容否定受让人善意的情形或者证明受让人恶意等(3)以合理价格受让股权

这里的合理价格受让股权的认定并不以注册资本为要件而是应当主要参照市场价格不应过分

低于市场价格同时由于是合同义务并不以实际履行为要求而只要约定合理价格即可

02

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

①②③④

参见谢在全《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 2010 年版第 518 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

参见张笑滔《股权善意取得之修正mdashmdashmdash以〈公司法〉司法解释(三)为例》载《政法论坛》2013 年第 6 期第 132 页

参见冯威《有限公司股权善意取得的规范分析》载《研究生法学》2015 年第 1 期第 13 页

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

(4)股权完成股东名册变动

工商登记工作人员与股权交易当事人串通予以违法登记则应当认定登记无效受让人不能适用

善意取得由此造成的损失由相关登记人员与无权处分人承担连带赔偿责任① 有观点提出的这一

方面是由于无权处分人使得股权移转产生了可信赖表征的要求另一方面股权转让完成受让人形成

法律上的交付并使得善意受让人的保护优先于原权利人的重要依据② 通过检索有关案例不难发现

司法实务也主要认定要求完成股权变更登记才能适用善意取得③

3 具体适用情形的法律差异思考

(1)名义股东

名义股东情形下一方面该代持是名义股东所产生的具有可归责性另一方面由于该代持情事较

为隐藏主要是合同效力不为外人所知因而受让人的善意认定较为容易在司法认定过程中倾向于

肯定善意取得的成立 除非该代持情形为受让人知情否则不应轻易否定善意的成立(2)一股多卖

一股多卖情形下有观点虽然主张前受让人不存在过错而且由公司负责完成有关工商登记变更

等事宜这种情况下相较于前述名义股东处分股权类型而言确实可归责性较弱但是虽然主要是一种

风险的承担但并不意味着毫无可归责性空间从效率角度应当认为适用善意取得 但是如果前受让

人仅仅签订合同而未经过股东同意获得公司认可则应当鼓励竞争认定为有权处分 只有在经过

公司认可环节才能认定取得股权可以限制这种情况下的适用空间即只有在公司其他股东等参与

串谋等才会发生善意取得这种情况下如果股东名册尚未变更或者已经变更但是公司隐藏而导致受让

人无法发现仍可发生善意取得(3)夫妻共同股权

夫妻共同股权甚至有观点认定是有权处分主要原因在于认为不应当过分要求受让人知道该事

实受让人也无从获悉否则会增加审核成本因此一般情况下除非明知否则应认定为善意为宜 当

然如果在股东名册有记载或者章程等有记载而受让人可以获悉的仍应认定为存在过失的可能(4)冒名处分

对于冒名处分考虑到原权利人几乎没有可归责性如果要求原权利人经常性的检查工商登记记

载事项过于严苛因此这种情况下应当认定为不发生善意取得 但是如果受让股东能够证明自己仔细

查阅了股东名册工商登记记录股东会决议等履行了必要审查义务而根本不可能发现冒名事实笔者倾向于肯定善意取得的适用 或许会有观点提出质疑也就是受让人的审查义务内容在不同的情形

中应当是具有一致性如股东名册记载章程工商登记记载股东同意的股东会决议等对于认定善意

与否尤为关键 但是问题在于善意取得的本质是利益衡量是一种综合分析后事前的立法推定也就

是这种情况下即使受让人或许并不知情仍然应当承担更高的注意义务看似不合理但是实际情况

是动产善意取得中将盗窃物等受让人不可能知道的情形直接否定善意取得的适用除非是在市场公

12

李亚超股权适用善意取得制度的基本思路

①②③

参见王丽美《股权善意取得制度的合理性及适用性分析》载《中国政法大学学报》2014 年第 3 期第 68 页

参见郭富青《论股权善意取得的依据与法律适用》载《甘肃政法学院学报》2013 年第 4 期第 15 页

参见最高人民法院(2013)民二终字第 29 号民事判决书参见最高人民法院(2006)民二终字第 1 号民事判决书最高人民法院

(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期

开受让有异曲同工之效

　 　 五结论

　 　 股权善意取得制度的建构有其必要性本文从善意取得制度的发展特征认定善意取得的关键在

于无权处分情形下的利益衡量而股权的特殊性以及登记对抗主义双重公示等的特性加上公司人合

性的维护对于股权善意取得的适用要件进行有效的变通同时在不同的适用情形中虽然有一定的差异

性但不影响无权处分的认定关键在于和一般构成要件基础上针对不同的情况来进行利益衡量并在

对于受让人善意的认定应当提出比一般不动产登记提出更高的标准 即便存在冒名处分情形也不宜

直接适用盗窃物排斥善意取得而应该在利益衡量基础上对受让人提出更高的义务标准并在具体的

类型化基础上进行事前立法层面的利益衡量 JS

The

Bona

Fide

Acquisition

Applies

to

EquityLI

Ya-chao(China

University

of

Political

Science

and

Law

School

of

Civil

and

Commericial

Economics

Beijing

100088

China)AbstractThe

application

of

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

always

been

full

of

doubts

but

it

mainly

focuses

on

the

differences

in

system

concepts

and

requirements

and

ignores

its

inherent

commonality

and

actual

institutional

needs

Basically

it

must

be

recognized

that

the

legislative

construction

of

the

system

of

good

faith

acquisition

essentially

points

to

a

result

of

interest

measurement

The

appearance

of

a

trustworthy

right

itself

is

also

a

legislative

construction

which

is

not

completely

natural

plus

considering

the

necessity

of

equity

transactions

As

well

as

the

objective

needs

to

facilitate

the

transaction

and

the

necessity

of

risk

regulation

the

system

of

equity

acquisition

in

good

faith

has

its

necessity

The

question

about

the

acquisition

of

good

faith

in

the

construction

and

application

of

the

system

fully

reflects

the

complex

factors

in

the

construction

of

the

system

for

the

acquisition

of

the

good

faith

of

the

equity

including

commercial

appearanceism

registration

confrontationism

the

characteristics

of

company

fit

and

equity

transfer

dual

publicity

etc

In

terms

of

aspects

this

requires

us

to

transform

the

constituent

elements

of

goodwill

acquisition

and

to

effectively

distinguish

various

specific

application

situations

based

on

the

basic

principles

of

benefit

measurement

and

establish

a

more

standardized

and

reasonable

system

of

equity

acquisition

in

good

faithKey

Words

Appearance

of

rights

Registration

adversarialism

Benefit

measurement

Registration

errors

Rightholder

attributability

本文责任编辑林士平

青年学者编辑赵　 吟

22

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 西南政法大学学报　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2020 年第 4 期