N-Vý

g�’N

�SOO

�

概括为: 投资者保护取决于相应的法律体系和执法力度, 而后者又源于不同的法源或法系, 即法律起源决定了一国的投资者保护程度。 投资者保护又直接影响到一个国家金融体系的模式选择。 我们投资者跨境交易时首先应注意所投资国法律与司法体系与我国的不同, 以便在今后的交易和纠纷的解决中以适合的方式保护自身的权益。

(2) 个人及机构投资者如何挑选适合于自身的中介机构淤境外主要国家期货中介机构简介目前, 世界各国和地区在法律方面对期货中介机构的设立均有专门的规定, 主

要有下列两种方式: 一是注册登记制。 如美国 《商业期货交易法》 第 4 条规定, 除非入市经纪商依法向商品期货委员会注册登记, 否则, 根据合同市场规则执行商品期货买卖指令的, 均属非法行为。 二是许可证制。 即由国家期货管理机关对申请从事期货经纪业务的申请人进行实质性审查, 经审查合格的, 才颁发许可证, 如日本和我国台湾。 根据台湾 “期货交易法冶 的有关规定, 期货商必须经主管机关许可并发给许可证, 才能开始营业; 境外期货商经台湾当局认许、 主管机关许可并发照后,也可营业。 也就是说, 各国和地区对期货中介机构都采取较为严格的监管制度, 同时基本上在各国和地区的监管部门和行业协会的公开资料中都能找到合法注册登记

的期货中介机构。玉郾 美国目前美国期货市场的中介机构主要包括 FCM、 FB、 FT、 IB、 AP、 CPO、 CTA 等

几种类型。 FCM (Futures Commission Merchant) 是美国期货业中最主要的期货经纪中介机构, 是各种期货中介机构的核心类型, 相当于我国的期货公司。 根据不同的营运方式, 美国的 FCM 大致可分为全能型金融服务公司、 专业型期货经纪公司及期货和现货兼营型三种类型。 全能型的金融服务公司是指具有银行背景、 资金雄厚、致力于向客户提供全方位金融服务的金融集团, 在这种集团内期货业务可能只是其业务范围的一部分, 期货部门通常以子公司或下级部门的形式存在。 专业型期货公司是指一些专营期货经纪业务的期货公司。 现货和期货兼营型期货公司具有现货商背景, 包括一些加工商和贸易商等。 FCM 可以接受期货交易指令、 向客户收取保证金也可以为其他中介机构提供下单通道和结算服务。 FB (Floor Broker) 又称交易池经纪人, 他们在交易池内替客户或经纪公司执行期货交易指令。 FT (Floor Trader)与 FB 刚好相反, 他们在交易池内替自己所属公司做交易。 IB (Introducing Broker)一般以机构形式存在, 可以开发客户和接受交易指令, 但不能接受客户的资金, 且必须通过 FCM 进行结算。 AP (Associated Person) 以个人形式存在, 主要从事所属的 FCM、 IB、 CPO 和 CTA 等机构的业务开发、 客户代理等工作。 CPO (CommodityPool Operator) 是指向个人筹集资金组成期货基金, 并管理此基金在期货市场上从事投机以图获利的个人或组织, 通常为有限合伙公司。 CTA (Commodity Trading Advi鄄sors) 一般称为商品交易顾问, 可以提供期货交易建议, 如管理和指导账户、 发表及时评论、 热线电话咨询、 提供交易系统等, 但不能接受客户的资金, 且必须通过

74跨境期货交易中的投资者保护问题研究

中国期货业协会

(二) 国内期货中介机构代理投资者境外投资时的职责与义务1郾 对交易上手选择时的应尽义务目前, 国内的期货中介机构 (期货公司) 代理客户参与境外期货及衍生品的交

易方式主要分为两种, 一是直接成为境外交易所的会员; 二是通过境外机构 (交易上手) 进行代理交易。 无论哪种方式, 我国的期货中介机构作为市场参与者, 需要遵守所参与市场的相关法律, 具体包括法律、 附属法律、 交易所规则、 监管机构规则, 以及行业自律机构指引性文件。

(1) 开户前的尽职调查由于我国期货中介机构并不直接接受境外监管机构、 交易所和行业条例的监管,

但仍需了解所投资国的监管架构及监管原则, 并主动向当地监管机构和行业协会查询交易上手的合法身份。 在与交易上手合作前, 应多方面查找对方信息, 以达到更好地了解对方、 更好地自我保护目的。 尽职调查的信息一般包括以下几点:

淤股权结构, 大股东的介绍, 股票代码 (如适用);于公司组织架构图及主要部门负责人;盂董事会成员, 至少提供两名董事的身份信息;榆公司牌照信息 /注册信息 /会员信息, 所受监管机构名称, 适用法律;虞最近一年 /一季度 /一月审计报告或上报当地监管机构的报告;愚相关基金 (如适用)。(2) 开户过程中的注意事项首先, 订立合约关系时, 合约文本需交指定律师事务所审核, 并在发现对本公

司有不利条款时向对方提出修改意见。 其次, 国内期货中介机构在交易上手开立账户的性质应为 “独立账户冶 的模式。 最后, 在首次入金前, 合规部门需做入金前尽职检查, 内容包括: 开户文件完整性和交易上手的开户银行出具的所开立账户为“独立账户冶 的正式确认函并存档。

(3) 交易中的应尽义务在与交易上手合作过程中, 需制定专门人员动态关注各家潜在风险并递交月度

报告, 若有重要影响事件发生, 需直接汇报公司管理层。淤每季度向各经纪商或其所属集团获取季度财务报表或最近的财务报表交由核

数师进行审核, 由核数师填写经纪商营运情况评估意见表, 定期向董事会进行汇报并存档, 以便管理层评估各经纪商的营运风险, 作出相应的资金及交易安排的调整。

于定期收集经纪商信息, 内容包括股价变动、 信用评级、 人员变更、 经营范畴重大变更、 最新新闻。 当股价出现大幅波动时, 应立即向管理层或管理层指定人员汇报。

盂公司将指定人员不时关注金融市场的最近动态, 在发生系统性金融市场风险时分析对各经纪商造成的潜在影响, 留意当前市场有否出现不利变动以致可能增加各经纪商的潜在风险, 定期向管理层进行汇报, 如欧债危机如何影响欧洲背景经纪

75跨境期货交易中的投资者保护问题研究

中国期货业协会

商等。同时建议以月报表的形式汇报给管理层, 报告内容包括以下信息:淤自身公司在交易上手的出入金监控;于交易上手的持仓限额监控;盂自身的资金及持仓风险比例监控;榆交易上手的股价变动和趋势图;虞有关的监管信息 (主要为从监管机构得到的信息);愚交易上手当月成交量统计;舆自身当月月末的资金情况统计;余日常业务往来情况的统计, 包括系统稳定性、 交易顺畅性、 对涉及客户的影

响程度、 经纪商会议拜访, 以及各种合作变更事项等。最后, 与交易上手签订的合同及后续签订的协议需实时存档。 按照协议书、 合

约条款、 授权人资料、 经纪商重要信函或邮件、 信息更新、 财务报表及审计意见等进行分类保存, 便于日常管理。 所有资料由专人负责存档及保管, 制定相关岗位保密责任。

2郾 对所代理的国内客户应尽的义务(1) 信息披露与投资者教育由于境外期货及衍生品市场纷繁复杂, 因此, 将这些客户可能无法充分预见的

风险向其作充分披露和讲解就显得至关重要。 国内的期货中介机构在代理国内客户进行境外交易时, 要真正发挥 “中介冶 的专业作用, 为投资者提供理性判断的真实信息, 充分揭示风险, 使客户得到及时全面的风险认识; 同时应有及时全面的信息披露义务, 向投资者及时通报有关信息。 此外, 在提供新产品、 开展新业务时, 不能单纯以市场推介为导向, 而应当有意识地将投资者教育与自身的经营行为区分开,客观、 真实地向投资者介绍情况, 加强对投资者关于衍生品投资风险方面的教育,帮助投资者理性作出判断。 通过自身的专业服务, 最终赢得投资者的充分信赖, 在市场中赢得坚实的地位。

(2) 在保护国内投资者时的职责与义务淤及时帮助投资者解决问题由于信息的不对等和客户对其的依赖习惯, 国内的期货中介机构在代理国内客

户境外交易时, 应本着认真负责的态度及时帮助投资者解决问题, 帮助投资者化解风险。

于尽职及时帮助投资者解决纠纷如果投资者遇到的问题是其自身原因导致, 应帮助客户理解认清自身的义务;

如果发生纠纷, 本着客观公正的态度, 从维护本国投资者权利角度出发, 及时向本国有关机构申报, 并帮助投资者选择纠纷解决的方式。

盂遇到交易上手破产倒闭时在保护国内投资者时应尽的职责与义务

85 中国期货业发展创新与风险管理研究

中国期货业协会

玉郾 第一时间与监管机构和交易所沟通, 尽快保证自身的仓位顺利移仓; 同时对剩余保证金进行保全动作;

域郾 及时与清盘公司全面对接, 做好自身客户头寸及资金落实的工作, 以便更好地保障客户权益;

芋郾 与自身的律师 (律师团) 时刻保持联系和沟通, 争取合理的法律权益;郁郾 及时与自身的客户沟通, 将详情告知客户, 做好安抚工作;吁郾 可以酌情进行债权卖出, 卖出债权是争取在第一时间将债权转变成现金,

尽快化解风险;遇郾 全面及时跟踪清盘公司对破产公司的行为, 并保持与自身客户的信息及时

沟通。

三、 对我国境外期货代理交易发展经验总结与教训

(一) 我国境外期货代理交易发展的历史早在 20 世纪 70 年代末, 我国就有企业在境外开展期货套期保值业务的成功范

例。 然而境外期货交易却在经历了萌芽、 迅速发展后, 因其无序发展、 混乱竞争等问题一度被整顿停止, 直到 2001 年, 国家才批准部分国有企业到境外期货市场开展套期保值业务, 至今未正式批准期货公司开展境外期货代理业务的重启。 因此, 回顾我国境外期货代理业务的历史经验与教训对于研究今后期货公司境外期货代理业

务具有重要警示与借鉴意义。20 世纪 70 年代末, 境外期货交易刚刚萌芽, 仅有极少数企业和人员所认识与

利用, 参与的范围、 程度与数量极其有限。 随着 1990 年我国期货市场的开设, 市场逐步认识到了期货市场的经济功能。 但对于期货作为衍生金融工具的风险性缺乏足够的认识, 加上监管的缺位, 以至于后来境内、 境外期货交易一哄而上, 盲目发展。据统计, 从 1992 年 9 月到 1994 年 5 月, 400—500 家期货经纪公司和咨询公司先后成立, 并接受 3 万多客户的委托, 这些公司有 144 家取得了国家工商行政管理局颁布的营业执照, 其中又有 110 家经国家工商行政管理局批准可从事境外期货代理业务。

早期的境外期货交易主要通过以下几种方式进行代理: 一是参与国际贸易的国有大中型企业, 通过境外期货代理商在国际市场上进行套期保值, 规避价格变动与外汇风险。 二是普通投资者与有套期保值需求的企业通过获批成立的期货经纪公司进行合法的境外期货交易。 三是通过各种不具备代理境外期货交易的金融机构或不法途径, 如通过期货咨询公司等进行非法境外期货交易等。

由于缺乏有效监管, 据估计, 这些 400 多家期货经纪公司中有 90%以上是从事境外期货交易的, 这些公司的客户亏损面在 90% 左右, 致使大量资金外流。 据估算, 到 1994 年通过这些公司流出境外的保证金近 100 亿元, 给国家造成很大的损失。 大量境外不法商人窜到内地非法从事境外期货、 外汇期货和外汇按金交易, 诱

95跨境期货交易中的投资者保护问题研究

中国期货业协会

导客户把资金投向境外, 甚至不惜使用非常手段进行诈骗, 从而引发诸如南京金中富公司、 温州钧科公司、 广东清远通业公司、 四川联发公司和河南财鑫公司等卷走大量客户保证金事件的发生。 早期的期货市场缺乏整体的规范, 境外期货代理业务发展无序, 蕴含了巨大的风险。 但是, 这些早期的境外期货代理业务使得国内对期货市场有了初步的了解和实践, 为以后探索积累期货市场发展、 企业境外期货交易、企业主管部门相关管理的经验打下了基础。

1994 年、 1998 年国务院先后发布了 《关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》 及 《关于进一步整顿和规范期货市场的通知》, 严肃整顿期货经纪机构, 禁止任何机构及个人参与境外期货交易, 对确需利用境外期货市场进行套期保值的少数进出口企业, 由中国证监会会同国家经贸委, 外经贸等部门进行严格审核, 报国务院批准后, 颁发境外期货代理业务许可证。 未取得境外期货代理业务许可证的企业一律不得以任何借口、 任何方式从事境外期货交易。 取得境外期货代理业务许可证的企业, 在境外期货市场只允许进行套期保值, 不得进行投机交易。 在此期间, 期货经纪公司的境外期货代理业务作为整顿的重点被取消, 非法境外交易被取缔和予以严厉打击。 取消境外期货代理业务有利于规范和维护期货市场的秩序与稳定, 为今后的规范发展打下了基础; 但是, 境外期货交易业务的取消也产生一定的负面影响。 由于整顿中采取 “一刀切冶 的模式, 致使一些确有境外期货套期保值需求的企业也不得不停止交易, 使得这些企业在面对价格波动日益剧烈的国际市场时, 缺乏有效的工具和渠道进行风险管理。

(二) 对我国境外期货代理交易发展经验总结与教训由于历史环境及对期货市场认识的有限, 在我国期货市场建立初期, 相关法律

法规建设不完善, 监管制度存在隐患。 因此, 期货市场早期盲目扩张的过程中出现了非法境外代理、 交易对赌等严重问题, 市场秩序遭到严重破坏, 风险事件频频出现。 总结时市场初期境外期货代理的经验与教训, 会对我们今天在新的环境下重新审视境外期货代理业务提供警示与借鉴。

在早期的期货试点时期, 中国期货市场呈现出盲目无序的发展状态。 这一局面的形成有其深刻的原因:

1郾 缺乏有效的监管。 由于缺乏统一监管部门, 导致条块分割的管理体制, 交易所政出多头, 有的归国家部委管, 有的归省市管, 监管体制的混乱导致市场的无序。

2郾 立法滞后。 期货监管的第一部法规 《期货经纪公司登记管理暂行办法》 直到1993 年 4 月 28 日才出台, 在此之前的整个国内期货市场运作处于无法可依、 无章可循、 亟待整顿的状态。

3郾 期货公司管理与内部控制不规范。 由于人员的匮乏及无经验, 早期绝大多数代理境外期货业务的境内期货公司并不具备国外交易所的会员资格与结算资格, 间接加重了客户手续费用的负担, 直接影响了下单速度及信息反馈速度。 此外, 过度投机、 越权代理、 自营业务与代理业务不分等问题严重。

06 中国期货业发展创新与风险管理研究

中国期货业协会

4郾 股权合资形式及利益分配不平等。 20 世纪 90 年代初期, 合资期货公司众多,然而, 外资甚少以资金入股, 大多以技术及对外关系为合资资本。 在境外期货交易的过程中, 大多由外资方进行操作, 由于信息不对称等问题, 我方承担了巨大风险。

因此, 借鉴我国早期期货境外代理的经验教训, 在当前考虑重新开放境外期货代理的今天, 有着尤为重要的意义。 首先, 法律法规是保障业务合法有序推进的前提; 其次, 有效的监管是保证业务开展的后盾; 最后, 优秀的人员储备与高效的管理机制是境外期货代理业务的重要保障。 这些经验的总结已经从当前被批准的六家期货公司的香港分公司业务的开展情况得到印证。

四、 对我国建立跨境期货及衍生品交易中对本国投资者保护机制的建议

(一) 对 《期货法》 立法中保护跨境交易中本国投资者制度的建议建议在 《期货法》 立法中针对境外期货交易进行规范, 主要内容有:1郾 建议 《期货法》 对投资者科学分类, 并采取相应的保护措施借鉴国外对投资者立法分类的基础上, 建议在国内期货市场中对投资者主要分

为两大类: 专业投资者和一般投资者。 其中专业投资者又分为不可以变成一般投资者的专业投资者和可以变成一般投资者的专业投资者, 个人投资者归为一般投资者之列。 其分类标准采取综合标准方法, 其中专业投资者可以是金融机构, 或者是注册资金在 5000 万元以上的法人, 或者是法律法规规定的 “专业投资者冶 的法人和自然人 (其中自然人的个人资产不得少于 1000 万元)。 其余的投资者都归类为一般投资者, 也就是我们普遍理解的中小投资者。

在专业投资者中, 在特殊情况下可以申请成为 “一般投资者的专业投资者冶,与一般投资者享受同类的保护措施。 在变现的路径上, 可以借鉴韩国的做法, 即在某个金融衍生品的交易中, 某个专业投资者可以就此类金融品的交易向其金融服务提供者 (期货公司) 发出书面申请, 申请成为一般投资者。 金融服务提供者 (期货公司) 在 5 个工作日内如无正当理由, 需接受此申请, 并向所在地的监管部门申报备案。 这就意味着, 金融服务提供者 (期货公司) 在此金融衍生品的服务上, 对这名专业投资者将以一般投资者对待, 履行应尽的义务。 但在没有申请的其他品种的服务中, 仍将这名专业投资者视为非一般类投资者。

2郾 相仿美国的 “域外管辖权冶 概念和 “长臂管辖冶 概念, 在 《期货法》 中加入域外适用条款使 《期货法》 具有域外效力。

3郾 对于涉及欺诈客户、 内幕交易、 操纵市场等行为规定具体的侵权责任, 使我国期货民事责任制度更加完整。

4郾 建议参考美国及欧洲的做法, 对境外金融机构在中国境内开展的衍生产品销售业务实行备案制, 针对某些复杂的产品与合约实行 “特定销售对象冶 制度。 例如一些复杂的境外衍生产品 (包括特定的指数及其衍生品、 复杂的期权产品等) 框定

16跨境期货交易中的投资者保护问题研究

中国期货业协会

投资者范围, 只允许销售给认定的 “合格投资者冶。(二) 监管规则调整的建议1郾 加强双边或多边国际监管合作, 在对等和公平的原则下广泛与各国签订互助

条约或合作备忘录, 建立合作机制。 在双边合作中信息的公开问题需要特别注意,即如何保证本国向外国期货主管部门披露的信息和外国向本国期货主管部门披露的

信息不会依照各国本国的 《信息公开法》 公开。就中国期货市场而言, 中国证监会是实施跨境监管的主体, 证监会国际合作部

和稽查局是跨境监管执法协作的职能部门。 国家或地区监管机构之间签署的合作备忘录是相对有效的跨境监管合作模式。 截至 2012 年 4 月, 中国证监会已与 44 个国家或地区签署了 51 个 MOU。 中国证监会通过双边谅解备忘录与境外监管机构进行监管合作与协调的内容十分丰富, 可以划分为以下三种类型: 第一, 对当事人或机构的核查; 第二, 提供有关信息; 第三, 协助调查。

近年来, 我国与境外监管机构通过谅解备忘录框架下的协助调查途径, 在推进双边监管合作与协调方面取得了巨大的进展。 目前跨境监管实践中存在的问题包括:监管机构间存在博弈现象、 提供的信息不完整、 信息安全与信息共享之间的冲突、跨境处罚难度较大等。 因而, 继续完善跨境执法协查的路径、 引入资信好的境外特殊参与者及投资者是防范风险的重要环节, 并且还应加强跨境监管的研讨与交流及人才的培养。

2郾 继续完善跨境执法协查的路径。 随着某些期货品种的国际化, 对于一些影响比较大的品种, 考虑与境外监管机构达成信息共享机制, 根据法律规定尽可能扩大信息共享范围, 加快提供共享数据的速度, 提高信息的质量, 以继续完善跨境协查的路径。

3郾 引入资信好的境外特殊参与者, 通过对稽查局反洗钱与涉外案件调查处的调研。 对期货市场的境外投资者和中介机构的引入而言, 由于跨境执法协查存在上述的问题与障碍, 风险控制的关口前移是非常重要的。 引入有一定规模、 正规、 诚信记录好的特殊境外参与者及投资者是防范风险的前提条件, 对对外开放后的期货市场的平稳健康发展具有重要的意义。

4郾 注重稽查人才的培养。 目前, 中国证监会层面期货市场跨境监管协作没有发生过相关案例, 相关的规则也需要进一步研究。 从交易所层面而言, 也要准备和培养熟悉期货市场跨境监管协作工作、 熟练掌握境内外法律法规、 外语水平较高的稽查人员。

5郾 加强跨境监管的研讨与交流。 召集法学界及行业人士对 IOSCO 和世界交易所联合会等其他相关国际组织制定和发布的决定、 报告、 指南等进行学习讨论, 目前我国法学理论界和实务部门尚未对其进行全面、 系统、 深入的研究和探索, 未能有效地采纳和借鉴。 从交易层面而言, 对这些内容的深入研究有助于协助中国证监会对期货市场违规案件跨境执法协查工作的推进。

26 中国期货业发展创新与风险管理研究

中国期货业协会

6郾 在投资者保护基金以外, 适当引入商业保险保障投资者的权益。(三) 行业机构在保护跨境交易中本国投资者所采取措施的建议1郾 加强对投资者的教育, 提高投资者对跨境期货交易风险的认识, 了解境内外

法律法规。 制作指引性手册, 对投资者在境外可能遇到的风险及应对作出说明。2郾 在出现群体性期货跨境交易争议时, 可以组织投资者进行集体维权。 集体诉

讼可以有效降低投资者的诉讼成本, 在和解时也可争取到较好的和解方案。

36跨境期货交易中的投资者保护问题研究