el contrato erga omnes

8/18/2019 El contrato erga omnes

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EL CONTRATO CON EFECTOS

OPONIBLES ERGA OMNES : SU

INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE

TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE Y EN EL SISTEMA DE

OPONIBILIDAD DE DERECHOS

Jimmy Javier

Ronquillo Pascual* En este artículo, el autor analiza el tema de la incidencia del contrato con efectos erga omnes en los sistemas de transferen-cia de la propiedad inmobiliaria y de oponibilidad de derechos.Concretamente, fija posición respecto de dos debates recurren-tes en la doctrina civil peruana: el contrato con efectos reales yel sistema de transferencia de la propiedad inmueble al cual seadhiere nuestro ordenamiento. Finalmente, aborda el sistemade oponibilidad de derechos que recoge el Código Civil en suartículo 2022, poniendo especial énfasis en el segundo párrafodel citado artículo, referente al conflicto entre un derecho real yun derecho de crédito.

REFERENCIAS LEGALES:

• Código C iv il peruano: arts. 949, 1135, 1351, 1402, 1403, 1529, 2014

y 2022.

Civil vigente, para lo cual, nos serviremos de al-gunas de las distintas posiciones que se han ido presentando en la doctrina nacional en torno a siel contrato puede o no transferir la propiedad in-mueble para, posteriormente, desarrollar nuestratesis respecto de este primer debate.

En la segunda parte de nuestro trabajo, nos abo-

caremos a analizar el sistema de oponibilidad dederechos, que recoge el Código Civil en su artículo2022, poniendo especial énfasis en el segundo párrafo del citado artículo, referente al conflictoentre un derecho real y un derecho de crédito.Examinaremos, aquí, si es conveniente y, sobre

I . INT RODUCCIÓN

Nuestro Código Civil vigente, origina a partir dela redacción de algunos de sus artículos, comoson el 949, el 1351, el 1402, el 1403 y el 1529, unincansable debate en la doctrina nacional, refe-rente a la posibilidad de que el contrato produzcaefectos reales, y más concretamente, a qué siste-ma de transferencia de la propiedad inmueble seadhiere el Código Civil de 1984. De otro lado, a partir de la redacción, siempre, del artículo 949,y de los artículos 2022, 2014 y 1135, se generaotro debate, esta vez referente al sistema de opo-

nibilidad de derechos.El presente trabajo está orientado a fijar una de-terminada posición en cada uno de los dos deba-tes mencionados. Por ello, comenzaremos reali-zando un análisis del sistema de transferenciade la propiedad inmueble que adopta el Código

* Asistente de docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.


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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

todo, coherente, que la doctrina y la jurispruden-cia continúen haciendo prevalecer un derechosubjetivo (real) en desmedro de otro (crédito), paralo cual echaremos mano de una cuestión aún de- batida: la tutela aquiliana del crédito.

I I . LA INC IDENC IA DEL CONT RATO

C O N E F E C T O S O P O N I B L E S

ERGA OMNES EN EL SISTEMA DE

TRAN SFERENCIA DE LA PROPIE-

DAD INMU EBLE

1 . S i s t e m a s d e t r a n s f er e n c i a d e l a

p r o p i e d a d

Aquí mencionaremos brevemente los lineamien-tos de dos teorías, las que nos interesan, que re-gulan la adquisición derivativa de los derechosreales. Así tenemos:

1.1 La teoría del título y el modo

Como es bien sabido, los romanos no concebíanla idea de que la voluntad pueda transmitir por sísola un derecho real, para que se dé esto últimoera necesario que ocurriera un hecho adicionalentre los que se encontraban la mancipatio, la in

iure cessio y la traditio. Posteriormente cayeronen desuso las dos primeras y se mantuvo comohecho externo para perfeccionar la transferenciaúnicamente la traditio (que viene del verbo tra-dere: entregar). De acuerdo con PUIG BRUTAU,Heinecio, uno de los precursores de esta teoría,sostenía que “todo dominio tiene dos causas, unaremota que explica por qué uno se hace dueño, yotra próxima, por la cual se consigue efectivamen-te el dominio. La primera es el título y la segundaes el modo. Así, en la transmisión por compra-venta, la compra es la causa remota y la entregaes el efectivo modo de adquirir el Derecho”1. De

esto podemos inferir que solo cuando se da lacontinuidad entre dos hechos jurídicos, es decir,

el contrato con finalidad traslativa, seguido de laentrega, se perfeccionará la transferencia del de-recho real.

1.2 El principio del solo consensus .

En el Derecho romano se había iniciado un pro-ceso de espiritualización de la tradición y, en Fran-cia continuó acentuándose esta, puesto que laentrega física comenzó a ser reemplazada por laintroducción de una cláusula llamada dessaine- saisine, en cuya virtud el vendedor declaraba haber abandonado la posesión de la cosa a favor del

comprador, quien a su vez declaraba haber entra-do en posesión de la misma2. Esto fue reconoci-do, por vez primera, en el Código Napoleón. Eneste sistema la transferencia opera en el momen-to en que el vendedor y el comprador se ponen deacuerdo sobre el bien materia de la venta y el pre-cio que se pagará por este.

2 . A l g u n a s p o s t u r a s e n l a d o c t r i n a

n a c i o n a l r e s pe c t o d e l s i st e m a d e

t r a n s f e r e n c i a d e l a p r o p i e d a d i n -

m u e b l e

2.1 La tesis de Bigio Chrem

Jack Bigio en un estudio sobre la compraventacomienza analizando el artículo 1529 del C.C.,respecto del cual señala que “la compraventa noes por sí misma un contrato traslativo, ya que por la compraventa el vendedor no transfiere el biensino solo se obliga a trasmitirlo al comprador”3.Lo que lo lleva a inferir que para el Código Civildebe distinguirse entre el título de adquisición yel modo de adquirir. Cabría entonces preguntar-nos ¿Cuál es el “modo” en la transferencia de bie-nes inmuebles? Desde ya podemos adelantar que,en nuestra opinión, esta interpretación que se hacedel 1529 es apropiada para la transmisión de la

propiedad de bienes muebles, mas no para el casode los inmuebles.

1 PUIG BRUTAU, José. “Compendio de Derecho Civil”, Vol. III, BOSH, Casa Editorial, Barcelona, p. 95.

2 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. “Curso Elemental de Derecho Civil”. Tomo II, Vol. II, REUS, Madrid, 1961, p. 725.

3 BIGIO CHREM, Jack. “La compraventa y la transmisión de propiedad”. En: Para leer el Código Civil, Lima: Fondo Editorial de laPontificia Universidad Católica del Perú, p. 199


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Luego, el citado autor, analiza el art. 949 y señalaque, con arreglo a este artículo, el solus consensus, perfecciona la transferencia de la propiedadinmueble4. No obstante, pese a esta afirmación, acontinuación, Bigio, responde a la interroganteque nos formulamos, líneas arriba, mencionandoque “el contrato de compraventa de un inmueblees al mismo tiempo título de adquisición (que crealas obligaciones de dar) y el modo de adquisición(que perfecciona la adquisición del comprador).Título y modo coinciden”5.

Por último, dentro de la concepción de transmi-sión de la propiedad inmueble que maneja Bigio,este intenta armonizar los artículos 949 y 1135del Código Civil, señalando que se trata de dosmodos distintos en que se puede adquirir la propiedad, esto es, el contrato y la inscripción. Así,sostiene que pese a que por el contrato compra-venta de bienes inmuebles el comprador se con-vierte en propietario, de acuerdo con el art. 1135,dicha solución se modifica ya que “si este (el ven-dedor) vende el inmueble a un segundo compra-dor, que actuando de buena fe obtiene la inscrip-ción de la venta en el Registro de la PropiedadInmueble, caso en el cual tiene mejor derecho queel primer comprador, o mejor dicho, lo excluye(su modo de adquirir es oponible erga omnes yno solo ante el vendedor)”6. Ahora, si tenemos encuenta que para Bigio, en el Código Civil convi-ven dos modos de adquirir la propiedad inmueble, es fácil inferir que para este autor existe unmodo de adquisición que es oponible erga om-nes, que se consigue con la inscripción y, un modode adquisición que es oponible ínter partes, quese consigue con el contrato. Esto pone de mani-fiesto que Bigio se adscribe a la doctrina francesaque distingue entre una propiedad relativa que setransmite por el solo consentimiento, y una propiedad absoluta que se consigue con la inscripcióny que es oponible frente a terceros. En efecto, así

se sostiene que “los autores franceses del sigloXIX distinguieron la adquisición de la propiedadentre las partes y frente a terceros. La primera ocu-rría con el solo consentimiento, mientras que lasegunda solo se producía con la transcripción (se-gún el sistema de la ley de 1855) (…) en el sistemafrancés la inscripción es condición para que un actosea oponible a terceros, de modo que los títulos noinscritos no perjudican a tercero”7.

2.2 La tesis de De la Puente y Lavalle

Manuel De la Puente sostiene que, tanto la pro-

piedad mueble, como la inmueble, se transfierenen virtud de la teoría del título y el modo. Comoes sabido, De la Puente, representa al sector de ladoctrina nacional que más tajantemente ha des-cartado la posibilidad de que el contrato pueda producir efectos reales, debido a que, en su con-cepción, los artículos 1351, 1402 y 1403 del Có-digo Civil resultan determinantes para descartar dicha posibilidad, ya que de ellos se infiere queel objeto del contrato es la obligación, lo que leconduce a sostener que “no es posible que la re-lación jurídica patrimonial que se crea, regula,modifica o extingue por el contrato sea otra cosa

que la obligación. Pensar de otra manera, nos dice,significaría considerar que el contrato puede crear algo distinto de lo que constituye su objeto8”. Másadelante, daremos nuestra opinión sobre la incohe-rencia de realizar una interpretación literal delartículo 1402.

Buscando fundamentar su tesis, De la Puente sesirve del Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión Reformadora, que clasificó a los bie-nes en registrados y no registrados, siendo queaquellos eran adquiridos con su inscripción en elregistro, mientras que estos veían perfeccionadasu adquisición con la tradición. Lo que lleva anuestro autor a concluir que era clara la adopción,en dicho proyecto, de la teoría del título y el modo

4 Ibid., p. 201

5 Ibid., pp. 201 y 202.

6 Ibid., p. 205.

7 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Derechos Reales”, Jursita Editores, Lima, 2005, pp. 759 y 760.

8 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 73.


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y, explica, “en el caso de los bienes no registra-dos el título de adquisición era el contrato de trans-ferencia y el modo de adquirir era la tradición,mientras que en el caso de los bienes registradostambién el contrato de transferencia era el títulode adquisición, pero el modo de adquirir era lainscripción en el registro”9.

Ahora bien, teniendo como premisa que la teoríadel título y el modo rige nuestro sistema de trans-ferencia de la propiedad en general, De la Puente busca justificar que el cambio del artículo que

prescribía la inscripción registral para que operela transferencia en el caso de los inmuebles, por el art. 949 (que establece que la sola obligaciónde enajenar hace al acreedor propietario), no ter-giversa la premisa de su tesis, puesto que dichocambio, nos dice, “obedeció a un propósito deencontrar un sustituto al modo de la inscripciónde los bienes registrados, sin pretender cambiar el régimen de la teoría del título y el modo” 10.

Para fundamentar su posición, este autor utilizala redacción del art. 1529 que a la letra dice: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transfe-rir la propiedad de un bien al comprador (…)”(el subrayado es nuestro). De la cual entiende quese necesita “algo más” que el contrato para pro-ducir la transmisión de la propiedad y, a conti-nuación explica: “Tratándose de bienes muebles,este algo más es la tradición. En el campo de los bienes inmuebles dicho algo más ha sido asigna-do al artículo 949 del Código Civil, que concedea la obligación de transferir la propiedad creada por el artículo 1529 el efecto traslativo de queesa obligación carecía, y es así como la conjun-ción del efecto del artículo 1529 (la obligaciónde transferir) con el efecto del artículo 949, (la

propiedad por razón de la existencia de la obliga-ción de transferir), es lo que llega a producir latransferencia de la propiedad”11. En resumen, en

la tesis de De la Puente, el título está constituido por el contrato de transferencia, mientras que elmodo lo está por la aplicación del 949.

2.3 La tesis de Castillo Freyre

Castillo Freyre, en un estudio sobre el contratode compraventa, sigue, en lo concerniente al objeto del contrato, los lineamientos de De la Puen-te, lo que le lleva a sostener que el contrato no puede generar efectos reales sino únicamente efec-tos obligacionales, es decir, el solo consentimientono puede transferir el derecho de propiedad. No

obstante, nos aclara que, en su concepción, unaobligación puede consistir en la transferencia deun derecho real, así nos dice que “en el Derecho peruano los contratos –por sí mismos– no trans-fieren ningún derecho real, ya que su objeto es lacreación, modificación, regulación o extinción deobligaciones; y si algún derecho real constituyeobjeto de las mismas, su transferencia tendrá queser apreciada en el nivel de ejecución de las obli-gaciones, pero de ninguna manera entender quees el propio contrato el que constituye o crea di-cho derecho real”12.

Luego, al comentar el artículo 1549 del C.C.,Castillo, hace una afirmación –la misma que rea-liza Bigio al plantear su tesis– que nos llama po-derosamente la atención: “En el Perú nuestro or-denamiento legal da lugar a la convivencia de una propiedad de carácter absoluto y de una propie-dad de carácter relativo, al haber adoptado siempre el mismo sistema que el francés (…)”13. Deesto podemos inferir que, en la concepción deCastillo, para el caso de los inmuebles, al ejecu-tarse la obligación de transferir la propiedad, pro-ducida por un contrato de compraventa, se gene-ra para el adquirente una propiedad (teniendo en

cuenta que, como él mismo nos lo dice, el Regis-tro tiene carácter meramente declarativo y no cons-titutivo) de carácter relativo; mientras que recién

9 Ibid., p. 74.

10 Ibid., p. 77.

11 Ibid., p. 76.

12 CASTILLO FREYRE, Mario. “Comentarios al contrato de compraventa” , 1ª Ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p.18.

13 Ibid, p. 125.


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al inscribir su derecho podrá tener una propiedadoponible a todos. Al final de su comentario ratifi-ca su posición al señalar que “la compraventa esun contrato meramente obligacional y que si enel caso de los inmuebles se produce la transferen-cia inmediata de la propiedad, ello ocurre al ni-vel de ejecución de la prestación de la obliga-ción de transferir propiedad –y no al nivel delmomento de celebración del contrato–”14. (Elresaltado es nuestro).

2.4 La tesis de Gonzales Barrón

Gunther Gonzales plantea su tesis en una obradedicada a los derechos reales, en la cual nosmuestra, brevemente, las distintas posiciones queha adoptado la doctrina nacional en torno alartículo 949 del C.C., para luego dar su opiniónal respecto, la misma que se resume en las siguien-tes palabras: “la discusión entre la venta real y laventa obligatoria es absolutamente inútil”15. Con-clusión a la que llega luego de postular que la obli-gación de enajenar, de la que habla el art. 949, síexiste, es decir, que el contrato siempre genera unaobligación en la transferencia de la propiedad.

De acuerdo con Gonzales, la corriente realista; esdecir aquella que sostiene que el contrato puedetransferir directamente la propiedad y que, por lotanto, no existe una obligación de enajenar; sesustenta, para afirmar lo dicho, en dos razones16:a) no se puede observar un lapso temporal entrela perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debi-do del obligado (prestación) tendente a la pro-ducción del efecto transmisivo.

No obstante, Gonzales, considera que ninguna delas razones mencionadas resulta decisiva. Así,

respecto del primer argumento, sostiene que esfalaz y, nos dice: “Piénsese en los contratos ma-nuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusión. Es elcaso de las ventas en máquinas expendedoras ode múltiples artículos de consumo. La simulta-neidad entre la conclusión y ejecución del con-trato NO PUEDE llevar a sostener que no existenobligaciones entre las partes”17. Luego, respectodel segundo argumento, opina que “resulta artifi-cioso decir que ‘la obligación se extingue cuandonace’, ya que solo de un análisis superficial pare-

ciera que la obligación de transmitir la propiedadse agota inmediatamente, pues ello olvida la fasede responsabilidad que continúa presente de ma-nera potencial, y que entra en juego cuando se produce una situación de incumplimiento (por ejemplo, la evicción)”18.

Algo que nos llama poderosamente la atenciónes que –pese a las afirmaciones de Gonzales quehasta aquí hemos visto, de acuerdo con las cualesel contrato traslativo genera una “obligación detransferir la propiedad”, lo que, nos da a entender es que se necesita de un acontecimiento adicio-nal; el cual, dicho sea de paso, nunca es mencio-nado por Gonzales; para transferir la propiedadinmueble al comprador– en otro punto, de su obra,referente a la coordinación entre el sistema detransferencia de derechos y el registro, Gonzalessostiene que “el hecho cierto es que el acto jurí-dico traslativo basta para transferir la propiedadal adquirente, y este traspaso tiene lugar ergaomnes (…) en buena cuenta, la transferencia de propiedad opera con el solo consentimiento, perola inscripción elimina el riesgo de la adquisicióna non-domino de un tercero por efectos de la publicidad registral”19. Contradictorio ¿verdad?

14 Ibid., p. 126.

15 GONZALES BARRÓN, Gunther. Op. cit., p. 808.

16 Ibid., p. 806.

17 Ídem. (Los énfasis no son nuestros).

18 Ídem.

19 Ibid., pp. 763 y 764.


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3 . N u e s t r a o p i n i ón s o b r e e l s i s t em a

d e t r a n s f e r e n c i a d e l a p r o p i e d a d

i n m u e b l e q u e a d o p t a e l Có d ig o

C i v i l p e r u a n o

Antes de detallar nuestra posición, queremos pre-cisar que nosotros somos partidarios de la corrien-te realista, es decir, de aquella que afirma que elcontrato puede transferir directamente la propie-dad. Entonces, precisémoslo de una vez, uno delos efectos con oponibilidad erga omnes que pro-duce el contrato es justamente el efecto real. Pa-semos ahora a demostrarlo:

3.1 No debemos confundir el derecho subjeti-vo con los mecanismos de tutela del mismo

Al analizar la posiciones de Bigio Chrem y Casti-llo Freyre, inferimos de sus planteamientos que,ellos reconocían, para el caso de los bienes in-muebles, la existencia de una propiedad relativa,la cual se consigue en virtud del contrato, y una propiedad absoluta que se consigue con la ins-cripción registral20. Esto nos da pie a preguntar-nos, ¿cuántas veces hemos escuchado decir quequien tiene su inmueble inscrito es más propieta-rio que aquel que no lo inscribe? Muchas ¿ver-

dad? Sin embargo, en este punto, nos avocare-mos a demostrar lo impropio e incorrecto que re-sulta hacer una distinción como la que acabamosde mencionar, más aún, cuando lo que se buscademostrar con esta afirmación es que el contratono puede transferir directamente la propiedad, puesto que esta es erga omnes y aquel solo puede

transferir una propiedad oponible ínter partes, lamisma que no es tal21.

En efecto, como lo sugiere el subtítulo de este punto, una cosa es el derecho subjetivo en sí mis-mo –entendiendo por tal a la facultad de obrar 22

que tiene un determinado sujeto de derecho parasatisfacer un interés propio–, y otra muy distintala tutela o protección que se le brinda a este por parte del Derecho objetivo23, el mismo que reac-ciona cuando se lesiona el interés del titular delderecho subjetivo. Notemos entonces, que esta-mos ante dos instituciones distintas que, no obs-

tante, son interdependientes. Así, todo derechosubjetivo necesita ser tutelado por las normas ju-rídicas y la tutela del derecho subjetivo emerge amodo de reacción del derecho positivo frente a lalesión del derecho subjetivo.

Dicho esto, pasemos a analizar, brevemente, elcontenido del derecho subjetivo en cuestión, estoes, del derecho de propiedad. Al respecto, el art.923 del C.C. señala que: “La propiedad es el po-der jurídico que permite usar, disfrutar, dispo-ner y reivindicar un bien (…)” (El resaltado esnuestro). Esta definición que nos da el Código

Civil no la compartimos, puesto que somos de laopinión que el contenido del derecho de propie-dad no puede estar constituido ni por la facultadde disponer, ni por la de reivindicar 24. Para excluir la facultad de disponer (ius disponendi) del conte-nido del derecho de propiedad, son elocuentes lasexpresiones de THON, para quien, la facultad de

20 En sede nacional, es, también, partidario de esta distinción BULLARD, quien sostiene que: “pierde sentido decir que nuestroregistro no tiene efectos constitutivos. Es cierto que no los tiene para, por ejemplo, transmitir el derecho de propiedad de que hablael artículo 949, pero también es cierto que este artículo transfiere una propiedad relativa, inoponible, configurando una simplerelación jurídica “ínter partes”. Recién con el registro se configura una relación jurídica con oponibilidad absoluta”: BULLAR GON-ZALES, Alfredo. “La relación jurídico patrimonial. Reales vs. obligaciones” , Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 332.

21 Así se ha dicho que el contrato únicamente puede transmitir una propiedad relativa, que en sentido técnico no es propiedad puesesta es erga omnes, así se argumenta que el solo consensus transmite un derecho de propiedad que solo es oponible a las partescontratantes mas no a los terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de manera cabal:ORTEGA PIANA, Marco. “Compraventa y transferencia de propiedad inmueble” . En: Advocatus. Revista de los estudiantes de lafacultad de Derecho de la Universidad de Lima. Año 2, tercera entrega, Lima, 2000, p. 34.

22 Respecto a esta facultad en que consiste todo derecho subjetivo, se precisa que: “Puede traducirse en un ‘poder’ (entendido estetérmino en un sentido muy lato) o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidadde realizar su interés mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero paralograr dicha realización”: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo”, En: “Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos” , 1ªEd., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp. 170 y 171.

23 Entiéndase por tal, al conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad.

24 Al respecto, véase al precursor, en sede nacional, de esta posición: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad ”, En: Op. Cit., pp. 221 y ss.


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disposición del derecho subjetivo no es nuncacontenido de este último. La fuerza, nos diceThon, que transfiere la propiedad, no puede ser un elemento de esta; dicha fuerza debe residir afuera del derecho de propiedad, puesto que, lotransmitido, no puede ser al mismo tiempo lo quetransmite25. Es sencillo, siguiendo el planteamien-to que acabamos de mencionar, descartar la fa-cultad de disposición del contenido del derechode propiedad mediante un simple razonamiento:Aquello que se transmite (derecho de propiedad)no puede ser al mismo tiempo lo que transmite

(facultad de disposición). Pasemos, ahora, a des-cartar la facultad de reivindicación (ius vindican-di), para lo cual nos servimos de lo sostenido por Escobar Rozas: “A diferencia de las facultadesde usar y disfrutar, que están dirigidas a satisfa-cer un mismo interés, consistente en obtener pro-vechos, utilidades o ventajas (de la cosa), la fa-cultad de reivindicar está dirigida a satisfacer uninterés consistente en recuperar la posibilidad deactuar sobre la cosa (…) El interés que soporta ala referida facultad no es el de obtener provechos,utilidades o ventajas de la cosa sino el de recupe-rar su posesión para de este modo tener la posibi-

lidad fáctica de ‘aprovecharse’ de la misma”26

. Notemos entonces que, si tenemos a la facultaden cuestión como contenido del derecho de propiedad, nos volvemos a encontrar con el proble-ma de concebir a un mecanismo de tutela comocontenido del derecho tutelado, pues resulta cla-ro que la facultad de reivindicación es un instru-mento (mecanismo de tutela del derecho de propiedad) que le permite al propietario exigir la en-trega del bien, que integra su patrimonio, al ter-cero que la está poseyendo sin título alguno.

De esta manera, las únicas facultades, que a nues-tro criterio27, comprende el derecho de propiedad

son: a) La facultad de usar (ius utendi), que con-siste en emplear o servirse del bien; b) La facul-tad de disfrutar (ius fruendi), que permite percibir los frutos del bien, esto es, percibir los prove-chos del bien.

Dicho esto, no queremos pasar a otro punto sinhacer la aclaración de que nuestra intención noes afirmar que un propietario no puede disponer o reivindicar el bien sobre el que se ejerce elderecho de propiedad, sería del todo ilógico sos-tener algo así, sino que las facultades de dispo-sición y reivindicación no derivan del derechosubjetivo de propiedad sino de la relación de ti-tularidad entendida como la relación de corres- pondencia que une a un sujeto de derechos conuna situación jurídica subjetiva. Seguimos, tam- bién en esto, a Escobar, quien señala la distin-ción entre la propiedad y la titularidad en los si-guientes términos: “Mientras la primera es unaherramienta que permite desplegar un conjuntode comportamientos (sobre una cosa) para satis-facer determinadas necesidades del sujeto dederechos, la segunda es una herramienta que permite identificar a quién le corresponde la posibilidad de desplegar el referido conjunto decomportamientos”28.

Como lo sostuvimos líneas más arriba, es del todoinadmisible sostener que una persona sea más omenos propietaria de su bien que otra; si no esconcebible siquiera la clasificación de derechossubjetivos en absolutos y relativos (como lo ve-remos más adelante), a fortiori, menos concebi- ble es que dentro de la clasificación de los, otroradenominados, “derechos absolutos” se haga unasubclasificación de derecho absoluto-relativo(propiedad relativa) y derecho absoluto-absoluto(propiedad absoluta).

25 THON, August. “Norma Giuridica e Diritto Soggettivo”, Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione (de la edición alemana) di Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 319.

26 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad”, Op. Cit., p. 243.

27 Y a pesar de no coincidir con un sector importante de la doctrina, así por ejemplo: LAFAILLE, Héctor. “Derecho Civil, Tomo III.Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1”, Compañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943, pp. 381 y ss.; MESSINEO,Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial” , Tomo III, traducción (del italiano) de Santiago Sentis Melendo, EdicionesJurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p 259 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Vol.III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.60.

28 ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Mitos en torno al derecho de propiedad”, Op. Cit., p. 230.


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Es momento de aclarar este asunto, para lo cualtendremos como premisa el camino que ya nosseñaló Ninamancco Córdova al sostener que “losfenómenos jurídicos deben tomarse en cuenta, aefectos de determinar su naturaleza, en su etapafisiológica, es decir en el devenir normal del fe-nómeno, dejando de lado la etapa patológica(cuando se presentan problemas en el desarrollonormal del fenómeno)29”. Para conseguir este pri-mer objetivo nos es suficiente hacer cuatro afir-maciones.

La primera, se debe hablar de propiedad sin ad- jetivos, por lo que uno es propietario o no lo es,desde que el derecho de propiedad, ubicándonosdentro del plano fisiológico, solamente está diri-gido a satisfacer un interés consistente en servir-se u obtener provechos o utilidades del bien, paralo cual el propietario no necesita de la coopera-ción o del concurso de un sujeto distinto que seencuentre en una situación de necesidad (a dife-rencia del derecho de crédito), esto se debe a quenos encontramos ante una situación jurídica deventaja cuya característica esencial es ser del todoautosuficiente. La segunda, la oponibilidad ergaomnes –así como lo dijimos de la facultad de rei-vindicación– no es sino un mecanismo de tuteladel derecho de propiedad, que de ninguna mane-ra debe confundirse con el derecho subjetivo,valga la redundancia, tutelado. La tercera afir-mación es que la oponibilidad erga omnes devie-ne en relevante únicamente cuando nos encontra-mos en el plano patológico del derecho de propiedad, es decir, cuando nos encontramos frentea un conflicto de intereses con terceros en gene-ral, esto es, con terceros a quienes les es suficien-te conocer que no tienen ningún derecho sobre el bien para que automáticamente pese sobre ellosel deber de respetar lo ajeno. Por lo tanto, dichoatributo del derecho de propiedad no debe ser tomado en cuenta al momento de establecer el

contenido o la naturaleza del derecho de propie-dad, para esto se atenderá únicamente a la etapafisiológica del derecho subjetivo. La cuarta, yúltima afirmación, algo distinto a la oponibilidaderga omnes, viene a ser la oponibilidad regis-tral (que se adquiere al inscribir el derecho de propiedad), la misma que constituye un mecanis-mo de tutela, que se actuará, al igual que la pri-mera, en una etapa patológica, esto es, de con-flicto con terceros, pero esta vez terceros cuali-ficados, interesados en adquirir el bien. Como eslógico, este otro mecanismo de tutela tampoco

integra el contenido o naturaleza del derecho de propiedad.

Entonces, de ninguna manera podemos aceptar las afirmaciones que hacen algunos autores al pre-dicar la existencia de una propiedad relativa. Ex- pliquémonos. En primer lugar, la oponibilidaderga omnes y la oponibilidad registral (en nues-tra opinión, dichos autores confunden estos dosmecanismos de tutela, puesto que es la oponibili-dad registral la que se obtiene con la inscripciónen el registro, ya que para que la propiedad gocede oponibilidad erga omnes no es necesaria lainscripción), son instrumentos que se actuaránante una situación patológica por la que atravieseel derecho de propiedad, por lo tanto, no debenser determinantes al momento de establecer elcontenido o la naturaleza del derecho de propie-dad que se transfiere. En segundo lugar, carecede todo sustento jurídico el sostener que la opo-nibilidad erga omnes se adquiere con la inscrip-ción del derecho de propiedad o que la inscrip-ción es necesaria para que el acto tenga eficaciafrente a terceros30, ya que estas aseveraciones caenal formular una simple pregunta: ¿Para desalojar al inquilino o al poseedor precario, el juez nosexigirá que tengamos nuestro derecho de propie-dad inscrito? Pues claro que no. Nótese, que en es-tos casos seguimos ante una situación patológica,

29 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial”, En: Revista jurídica del Perú, Nº 74, abril 2007, p. 191.

30 Se adhiere, también, a este sector de la doctrina, FERRERO para quien, “respecto a terceros no basta el simple consentimientopara que se considere operada la transferencia de la propiedad, sino que para que dicha transferencia pueda ser opuesta aterceros será necesario que el acto traslativo se encuentre inscrito”: FERRERO COSTA, Raúl. “Curso de derecho de las obligacio-nes”, 3ª Ed., Edit. Grijley, 2004, p. 39.


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en la cual entrará a actuar el mecanismo de pro-tección de la oponibilidad erga omnes pese a queel derecho de propiedad no esté inscrito.

Lo cierto es que, al proteger nuestro ordenamien-to jurídico a la buena fe y, al ser nuestro sistemade transferencia de la propiedad inmueble un sis-tema consensual , a la adquisición hecha por elsolo consensus le será inherente un riesgo31, uná-nimemente aceptado, que consiste en que un ter-cero de buena fe adquiera la propiedad (que yafue transferida a otro, en virtud de un contratoanterior, pero que no se inscribió) e inscriba suadquisición, hecho que hará que este tercero ins-cribiente de buena fe sea el propietario definiti-vo y ante el cual, el adquirente primigenio no podrá hacer nada (así lo prescriben los artículos1135 y 2022 del C.C. ). Es claro que en este casoel ordenamiento jurídico privilegia al adquirentediligente y de buena fe, en desmedro del titular negligente.

Es necesario entender que cuando se habla detransferencia del derecho de propiedad se alude ala transferencia de las cuatro facultades (usar, dis-frutar, disponer y reivindicar), sin que sea rele-

vante que la propiedad vaya acompañada de laoponibilidad erga omnes, no obstante, en nues-tra opinión, siempre lo estará. Asunto distinto esla oponibilidad registral, es esta la que se adquierecon la inscripción en el registro y no aquella. En-tiéndasenos bien, con la transferencia de la propiedad, de un lado, se transfiere el contenido delderecho de propiedad (usar y disfrutar), y del otro,surge, a favor del adquirente, una nueva relaciónde titularidad con respecto al derecho transferido(de la cual se derivan las facultades de disponer yreivindicar).

De lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que,un sujeto de derechos que adquiere por medio deun contrato de compraventa un bien inmueble, no

es menos propietario (pues no existe una propie-dad relativa) que aquel que adquirió otro inmueble por medio de un contrato pero que además,siendo más diligente (qué duda cabe), inscribióen los registros públicos dicha adquisición. Loque sí se puede sostener correctamente es queuna propiedad esté mejor protegida o tutelada(en nuestro ejemplo, la de aquel que inscribiósu derecho) que la de otro (la de aquel que no loinscribió)32.

3.2 La teoría del título y el modo requiere de la

concurrencia de dos hechos jurídicos para que

se produzca la transferencia

Como lo vimos líneas más arriba, De la Puente, partiendo de una interpretación literal de los ar-tículos 1351, 1402 y 1403, sostiene que el con-trato únicamente puede generar obligaciones.Luego fundamenta su tesis en que en el Primer Proyecto de Código Civil se adoptó la teoría deltítulo y el modo para la transferencia de la propiedad, sea esta, mueble o inmueble, y que el re-cogimiento de un artículo como el 949, para latransferencia de la propiedad inmueble, solo obe-deció a la búsqueda de un sustituto al modo, que

consistía en la inscripción, de tal manera que elmodo ahora lo constituye el artículo 949.

El primero de sus argumentos lo analizaremos másadelante, cuando nos ocupemos del objeto delcontrato. De momento, analizaremos solo el se-gundo, para llegar a una afirmación más dentrode nuestra posición. Para esto se hace menester tener claros ciertos conceptos como el de hecho jurídico y el de estructura de la norma jurídica.Así, entendemos por hecho jurídico a todo acon-tecimiento o falta del mismo producido por lanaturaleza o por el comportamiento humano, alcual el ordenamiento jurídico le atribuye conse-cuencias jurídicas. Ahora, en cuanto a la estruc-tura de la norma, resulta claro, breve y preciso lo

31 Más adelante veremos que este riesgo se desdobla en dos posibilidades: que el tercero de buena fe inscriba, antes que eladquirente primigenio, un derecho real o un derecho de crédito. Y no se agota solamente en la primera posibilidad, como loasegura la mayoría luego de hacer una interpretación literal del 2022 del C.C.

32 Para una mejor comprensión de nuestra posición sobre la transferencia de la propiedad inmueble, complementar los argumentosvertidos en este primer punto con los argumentos sostenidos en la parte en que analizamos la incidencia del contrato con efectosoponibles erga omnes en el sistema de oponibilidad de derechos, específicamente en el punto referente al conflicto entre derechosreales sobre un mismo bien inmueble.


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que, al respecto, sostiene Torres Vásquez, paraquien “en toda norma jurídica encontramos unpresupuesto de hecho al que se le enlaza, me-diante una relación de debe ser, una consecuen-cia de hecho. Por consiguiente, los elementos dela estructura de la norma son tres: presupuesto dehecho, consecuencia y vínculo o nexo”33. Ahora bien, un hecho jurídico se encuentra, siempre, des-crito en la parte concerniente al supuesto de hechode la norma. Y, como se precisó líneas arriba, paraque opere la teoría del título y el modo se requierela presencia de dos hechos jurídicos. De tal mane-

ra que solo cuando se da la continuidad entre estosdos hechos jurídicos, es decir, uno que funcionecomo título (el contrato traslativo) y el otro comomodo (p. ejm. la entrega o la inscripción) se con-seguirá la transferencia del derecho real.

Precisadas así las cosas, es hora de hacernos al-gunas preguntas: ¿puede una norma jurídica cons-tituirse como modo de adquisición?, más especí-ficamente, ¿Puede reducirse la norma jurídica aun hecho jurídico?, ¿Puede reducirse el todo auna de sus partes? Por supuesto que no. Como loacabamos de ver, un hecho jurídico constituye solouno de los tres elementos que componen una nor-

ma jurídica: el supuesto de hecho. Entonces, elartículo 949 (que constituye una norma jurídica)no puede ser reducido a un modo (hecho jurídi-co) de adquisición.

Si seguimos el mismo razonamiento que acaba-mos de plantear, tampoco podríamos compartir la opinión de Bigio –para quien el contrato decompraventa de un inmueble es al mismo tiempoel título y modo de adquisición, es decir, título ymodo coinciden– puesto que, como ya lo dijimos,la teoría del título y el modo exigen la concurren-cia de dos hechos jurídicos y no de uno (en este

caso el contrato).

De esta manera, consideramos haber descartado,en parte, la aplicación de la teoría del título y elmodo en nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble. Resta todavía el pronunciar-nos sobre el objeto del contrato y sobre la inexis-tencia de la obligación de enajenar de la que noshabla el 949, con lo cual daremos por zanjado, deun lado, el tema de la inaplicabilidad de la teoríadel título y el modo y, de otro, la consagracióndel principio del consenso traslativo como siste-ma de transferencia de la propiedad inmueble ennuestro país.

3.3 No existe la obligación de enajenar la

propiedad

En este punto, debemos comenzar precisando loque entendemos por obligación o relación obli-gatoria. Así, nosotros entendemos por esta a larelación jurídica por la cual una persona (deno-minada deudor) esta comprometida a realizar unadeterminada prestación a favor de otra (denomi-nada acreedor) que tiene la facultad de pretender-la, constriñendo a la primera a satisfacerla34. Aho-ra, la obligación está compuesta por tres elemen-tos: el vínculo jurídico que liga a una personacon otra; los sujetos, es decir, un acreedor y undeudor; y la prestación que puede consistir enun dar, hacer o no hacer. Profundicemos un pocoen este último elemento. La prestación es el comportamiento o la conducta (positiva o negativa) ala que está comprometida el deudor y que estedebe realizar a fin de satisfacer el interés del acree-dor. El objeto de la obligación, nos dice DÍEZ-PICAZO, “Es aquello que es debido por el deu-dor y aquello que el acreedor está facultado parareclamar y recibir. El objeto de la obligación es, por tanto, siempre un comportamiento o conducta

de prestación o, más simplemente, ‘prestación’”

35

.

33 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al derecho”, 2ª Ed., Editorial Themis S.A., Bogotá, 2001, p. 212. Así también: BETTI,Emilio. “Teoría General del Negocio Jurídico”, Traducción (del italiano) efectuada por MARTÍN PÉREZ, A., Editorial Comares,2000, pp. 2 y 3.

34 En el mismo sentido, ver por ejemplo: DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. “Istituzioni di diritto privato” . Vol. II, 6ª Ed., Milán-Mesina: Casa editrice Giuseppe principato, 1947, pp. 2 y 3; GIORGI, Jorge. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno”,Vol. I, 7ª Ed., Editorial Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p.11.

35 DÍEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones Obligatorias”, Vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996,pp. 235 y 236.


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Puntualizadas estas ideas, veamos una vez más,la redacción del artículo 949 del C.C.: “La solaobligación de enajenar un inmueble determi-

nado hace al acreedor propietario de él, salvodisposición legal diferente o pacto en contrario”(El subrayado es nuestro). Esta norma es prácti-camente la misma que podemos encontrar en elartículo 1172 del Código Civil de 1936 que seña-laba: “La sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario deella, salvo pacto en contrario”. Y, como es biensabido el Código de 1936, fue influenciado, en

esto, por el Código Napoleón que prescribe en suartículo 1138, lo siguiente: “La obligación de en-tregar la cosa es perfecta por el solo consentimien-to de las partes contratantes. Ella hace al acree-dor propietario y pone la cosa a su riesgo desde elinstante en que debió serle entregada, aún cuan-do la tradición no se haya realizado, a menos queel deudor incurra en mora; en cuyo caso queda ariesgo de este último”. La redacción de este últi-mo artículo motivó la afirmación, por parte de unsector importante de la doctrina francesa, de laexistencia de “una obligación que nace y se ex-tingue al mismo tiempo”. Así, Planiol y Ripert

afirmaban que: “La transmisión de la propiedadse ha convertido en un efecto tan directo e inme-diato del contrato como la misma creación de obli-gaciones. El comprador, el permutante, el dona-tario devienen ‘propietarios de la cosa’ al mismotiempo que ‘acreedores’ del enajenante; la obli-gación de transmitir la propiedad convenida

entre las partes, es ‘ejecutada’ al mismo tiem-

po que se forma”36 (El resaltado es nuestro).

En nuestra opinión el recurso de la existencia deuna obligación que nace y se extingue en un mis-mo instante es un argumento falaz, ya que no segenera ninguna obligación, sino que, es el nudocontrato el que produce directamente la transmi-sión del derecho de propiedad pues, como ya seexplico líneas más arriba, únicamente estamos en

presencia de una obligación cuando la satisfac-ción del interés del acreedor depende de un comportamiento positivo (dar o hacer) o negativo (nohacer) en que consiste la prestación. Nuestro art.949 nos habla de una “obligación de enajenar”que por sí sola hace al acreedor propietario, lamisma que no es tal, pues esta supuesta obliga-ción no involucra ningún despliegue de energía(prestación) por parte del vendedor. Resulta cla-ro que el comprador no necesita de la coopera-ción del “deudor” (vendedor) para ver satisfe-cho su interés. A esto podemos agregarle lo que

nos explica Forno, “si la obligación consiste entransmitir el derecho de propiedad y ese efecto –según el artículo 949 del código– se logra me-diante la sola obligación –de enajenar–, esa obli-gación es absolutamente inútil pues no puededarse siquiera la secuencia de obligación-cumplimiento ya que el pago de tal obligación se produce, con independencia de toda actividaddel ‘deudor’, por el hecho de su misma existen-cia; ella se paga por sí misma, es su propio cumplimiento”37.

Lo visto hasta aquí nos es suficiente para descar-tar los planteamientos de Gonzales, según loscuales, sí existe una obligación de enajenar. Así,el citado autor nos dice que uno de los plantea-mientos de la corriente realista es que “no se pue-de observar un lapso temporal entre la celebra-ción del contrato transmisivo y su cumplimien-to”. Nada más alejado de la realidad pues, comolo acabamos de ver, dicha corriente, sostiene quees inútil hablar de una obligación ya que ni si-quiera es posible que se de la secuencia: obliga-ción-cumplimiento; no puede hablarse de cum-plimento , desde que no existe una prestacióndebida en la supuesta obligación de enajenar, ydesde que la tesis del solo consensus sostiene que para la transferencia del derecho se necesita soloun hecho jurídico y no dos. En un segundo argu-mento, Gonzales señala que resulta artificioso

36 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. “Tratado Práctico de Derecho Civil francés” , Tomo III, Traducción (del francés) por MarioDÍAZ CRUZ, Cultural, La Habana, 1946, p. 534.

37 FORNO FLOREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales” . En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derechode la PUCP, Número 7, Lima, 1993.


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decir, como lo hace la corriente realista, que “laobligación se extingue cuando nace”, ya que solode un análisis superficial pareciera que la obliga-ción de transmitir la propiedad se agota inmedia-tamente, pues ello olvida la fase de responsabili-dad que continúa presente de manera potencial, yque entra en juego cuando se produce una situa-ción de incumplimiento como el caso de la evic-ción. Nuevamente, Gonzales pone en boca de lacorriente realista un argumento que nunca sos-tuvo, pues para esta también resulta una falaciahablar de una obligación que muere al mismo

tiempo en que nace, ya que es el nudo contratoel que produce la transferencia. Ahora, respectoal caso de evicción; que según Gonzales, de-muestra la existencia de una obligación; debe-mos señalar que la aplicación del artículo 949 presupone que quien transfiere la propiedad(el vendedor), esté legitimado para esto, esdecir, debe ser el propietario del bien materiade la venta. Por último, Gonzales afirma quesolo cabe hablar de venta obligatoria, inclusi-ve para la transferencia de la propiedad inmueble y, sin embargo, nunca nos dice qué otroacontecimiento adicional se requiere para lo-

grar dicha transferencia. Y, lo más sorprenden-te, en otra parte de su obra podemos encontrar frases, que él sostiene, como: “el acto jurídi-co traslativo basta para transferir la propiedadal adquirente”, “la transferencia de propiedadopera con el solo consentimiento”, etc., que atodas luces aceptan que el contrato produceefectos reales.

3.4 El contrato produce efectos oponibles erga

omnes

Es momento de pronunciarnos sobre el objeto delcontrato, en vista de que un amplio sector de la doc-

trina nacional sostiene que dicho objeto está consti-tuido por la obligación o relación obligatoria, y

que, por lo tanto, el contrato no puede generar efectos reales38.

Sería muy amplio el pronunciarnos con profun-didad sobre un tema tan controvertido, por lasdistintas posiciones que se han asumido en ladoctrina, como este, por lo que en este trabajodaremos únicamente unas pinceladas sobre lo que,en nuestra opinión, debe entenderse por objetodel contrato, tema que será materia de una futuracolaboración.

Pues bien, consideramos equivocada la posición

que sostiene que la obligación es el objeto delcontrato, por la sencilla razón de que con ella secae en una grave incoherencia, pues algo que debeestar en la estructura de un negocio jurídico, no puede ser considerado, a la vez, un efecto de di-cho negocio jurídico. En esta incoherencia caetambién el Código Civil vigente ya que, por unlado, de la definición que nos da del contrato, el1351, se deduce que la relación jurídica patrimo-nial (como por ejemplo, la relación obligatoria)es el efecto jurídico de aquel. Mientras que en elartículo 1402 nos dice: “el objeto del contratoconsiste en crear, regular, modificar o extinguir

obligaciones”; y peor aún, en el 1403 se dice: “Laobligación que es objeto del contrato debe ser lí-cita (…)”. Precisemos ciertos puntos. El objeto,es decir aquella realidad sobre la que incide elcontrato, forma parte de la estructura de este,mientras que la obligación constituye uno de losefectos que puede producir el contrato. Así loentiende también Taboada, quien no puede com- prender cómo se puede decir (hágase alusión aun sector de la doctrina y a la propia legislación peruana) que la relación jurídica, que es posterior a la celebración del negocio jurídico justamente por ser efecto, pueda ser objeto del mismo nego-

cio jurídico, es decir, pueda formar parte de suestructura39.

38 Ver, por ejemplo, a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”, tomo III, Vol XI, En: Para leer el Código Civil,Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995, pp. 271 y ss. CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 18. En igual opinión se sostiene que: “Elobjeto del contrato es la creación de obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer algo, así como de regularlas, modifi-carlas o extinguirlas”: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis”, Tomo I, “Contratos: Parte General” , 1ª Ed., Librería StudiumEditores, 1986, p. 158.

39 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Acto jurídico, negocio jurídico y contrato”, Edit. Grijley, Lima, 2002, p. 213. En el mismo sentido,ver: FORNO FLOREZ, Hugo. “Acerca de la noción de contrato”. En: Gaceta Jurídica, Tomo 78-B, 2000, p. 26.


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Luego de descartar a la obligación como objetodel contrato, una pregunta cae por su propio peso¿entonces cuál es el objeto del contrato?, interro-gante a la que se han dado muchas respuestas, así por ejemplo: para algunos es la prestación (LuigiFerri), para otros el contenido del contrato (Re-nato Scognamiglio, Rodolfo Sacco, MássimoBianca, Freddy Escobar, Nelwin Castro, etc.), es-tán quienes señalan que el objeto es el interés(Emilio Betti, Lizardo Taboada, etc.) y otros loentienden como el bien (Luis Díez-Picazo, Biglia-zzi, Breccia, Natoli, Busnelli, Giovanni Battista

Ferri, Rómulo Morales, etc.). Para nosotros, que-da descartada la prestación como objeto pues estaconstituye el objeto de la obligación y, por tanto,le son aplicables las objeciones que ya presenta-mos. Respecto a los intereses de las partes, pode-mos decir que la idea de interés es muy difusa ytiende a confundirse con la noción de causa delcontrato, además el interés está referido siemprey, en última instancia, a un bien. Es por esto quesomos de la opinión que es el bien (entendiendo por tal a los entes corpóreos, incorpóreos, servi-cios y abstenciones), aquella realidad susceptiblede interés, el objeto del contrato y, además por-

que cumple con todos los requisitos exigidos por el Código Civil, esto es, que sea física o jurídica-mente posible, determinado o determinable y encuanto a la licitud, se atenderá a la comerciabili-dad o incomerciabilidad del bien.

Ahora, nos falta desvirtuar un mito más, aquelreferente a que el contrato solo puede producir obligaciones. No compartimos esta idea, desdeque se deja de lado, solo por dar unos ejemplos,al contrato de opción y a la promesa de hechoajeno, en donde no hay un sujeto deudor que

tenga que realizar una conducta positiva o nega-tiva para satisfacer el interés de un acreedor. Así,en el contrato de opción, nos encontramos anteuna relación jurídica patrimonial, totalmentedistinta a la relación obligatoria, hablamos de larelación derecho potestativo-sujeción, en virtudde la cual el concedente está sujeto a la decisióndel optante, quien tiene a su favor un derecho po-testativo que le permite, mediante un comporta-miento unilateral (aceptación), dar por celebradoel contrato, sin la necesidad de que el conceden-te, gravado por el ordenamiento jurídico con un

estado de sujeción, realice colaboración alguna ysin que este pueda oponerse a los efectos o modi-ficarlos. Respecto a la promesa de la obligacióno del hecho de un tercero, debemos sostener que,en este caso no estamos ante una obligación ni demedios, ni de resultado por parte del promitente,sino ante una relación de garantía que, como ma-gistralmente nos explica Forno, “comprende en primer lugar la asunción de un riesgo el cual sedesplaza del promisario al promitente, y consisteen la probabilidad de la ocurrencia de un daño,en el caso en que no tenga lugar el evento espera-do, o sea, la asunción de la obligación o la ejecu-

ción del hecho por parte del tercero. La asunciónde este riesgo es un efecto automático y directodel contrato de promesa (…). En segundo lugar,también comprende una obligación en sentido téc-nico, que es la obligación de indemnizar al pro-misorio (…)”40. No obstante, téngase en cuentaque el efecto principal es la asunción del riesgo por parte del promitente, la obligación de indem-nizar constituye solo un efecto secundario.

Otro efecto que produce el contrato, distinto a larelación obligatoria, es justamente el efecto real41,

40 FORNO FLOREZ, Hugo. “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, En: “Negocio jurídico y responsabili-dad civil” . Estudios en memoria del profesor: Lizardo Tabeada Córdova, Edit. Grijley, 2004, p. 538 y 539.

41 La relación de autores que aceptan que el contrato produce efectos reales, sería innumerable, sin embargo, podemos ver: CAR-NEVALI, Ugo. “Effetti del contratto”. En: AA.VV. “Istituzioni di diritto privato”, a cura de Mario BESSONE, 8ª Ed., Giappichelli Editore,Torino, 2001, pp. 683 y 793; BIANCA, Máximo. “Reflexiones sobre el consenso traslativo”, Traducción (del italiano) de GastónFernández Cruz. En: Themis, Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, Nº 38; Lima, 1998, p. 73 y ss.; BIGLIAZZI GERI,Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civi”l, Tomo I, Vol II, “Hechos y actos jurídicos” ,Traducción (del italiano) por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 1021 y 1110;SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Univer-sidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil” , Traduc-ción (del italiano) de Nélvar Carreteros Torres, Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L.


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que como creemos haberlo ya demostrado, estáconsagrado en el art. 949 del CC, que nos hablade una obligación de enajenar, la cual no es tal,resultando que para transferir la propiedad42 noes necesario cumplir obligación alguna que se tra-duzca en un acto externo adicional (como la en-trega o la inscripción en el registro), dicho efectose produce con la sola celebración del contrato,con el solo intercambio de consentimientos. Noobstante, con esto no queremos decir que el con-trato traslativo de dominio únicamente produceel efecto real, sino que dicho contrato produce, a

su vez, un efecto obligatorio (que consiste en laobligación que tiene el vendedor, p.ejem., de en-tregar el bien y, en general, la obligación de ga-rantizar al adquirente la efectividad de la adquisi-ción), que no es sino un efecto accesorio o secun-dario, pues el efecto principal, el que determinala transferencia del derecho, es el efecto real43. No olvidemos, que también, como es lógico, enla esfera del comprador surge una obligación queconsiste en pagar el precio. En otras palabras, elcomprador devino en propietario con el mero con-sentimiento legítimamente manifestado, es decir,no es necesaria la entrega para transmitir el dere-

cho de propiedad, esta únicamente será necesaria para trasladar la posesión del bien al adquirente(ya propietario).

En conclusión, el contrato puede producirun efecto que cuenta con oponibilidad erga

omnes , como lo es el efecto real, que como vere-mos en la segunda parte de nuestro trabajo, no esel único efecto con oponibilidad absoluta que puede generar el contrato.

I I I . LA INC IDENC IA DEL CONT RATO

C O N E F E C T O S O P O N I B L E S

ERGA OMN ES EN EL SISTEMA DE

OPONIB IL IDAD DE DERECHOS

1 . C o n f l ic t o d e d e r e c h o s r e a l e s s o -

b r e u n m i s m o b i e n i n m u e b l e

En este punto analizaremos únicamente el supues-to directamente relacionado con el tema de latransferencia de la propiedad, es decir, el proble-ma de la doble venta de un bien inmueble, pro- blema que, en nuestra opinión, constituye un malcongénito de la adopción del sistema consensual para la transferencia de la propiedad inmueble.

Al respecto, el artículo 2022 parece ser claro alseñalar que: “Para oponer derechos reales sobreinmuebles a quienes también tienen derechos rea-les sobre los mismos, es preciso que el derechoque se opone esté inscrito con anterioridad al dequien se opone (…)”. La misma solución es dada por el artículo 1135: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes elmismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título hasido primeramente inscrito (…)”. Sin embargo,

León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO FLOREZ, Hugo. ““El contrato conefectos reales” . En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Número 7, Lima, 1993;FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú” , En:Themis, Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP, Nº 30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS,Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el código civil peruano” ,En: Ius et veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nº 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss. NINAMANCCO

CORDOVA, Fort. Op. Cit., pp. 185 y ss.42 Téngase presente la siguiente precisión, que compartimos, hecha por ALPA: Mientras en el lenguaje coloquial, transferencia de la

propiedad significa transferencia de la cosa, en el lenguaje jurídico, transferencia de la propiedad no significa transferencia de lacosa, sino del derecho que se ejercita sobre la cosa: ALPA, Guido. “Manuale di diritto privato”, 4ª Ed., CEDAM, Padova, 2005, p.390.

43 Así también lo entienden: CARNEVALI, Ugo. “Effetti del contratto”. En: AA.VV. “Istituzioni di diritto privato”, a cura de Mario BESSO-NE, 8ª Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurídicos, Traducción (del italiano) por HINESTROZA, Fernando,Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato.Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 198;FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil” , Traducción (del italiano) de Nélvar Carreteros Torres, Presen-tación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257.FORNO FLOREZ, Hugo. Op.cit., p.86.


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la redacción de estos dos artículos ha llevado aAvendaño a sostener que nuestro sistema de trans-ferencia de la propiedad inmueble es doble y con-fuso , pues en el caso de que existan dos acreedo-res respecto del mismo bien se tendrá por propie-tario a aquel que inscribió primero, y de buena fe,su adquisición (en este caso, para el autor citado,la inscripción tiene un efecto constitutivo del de-recho). Mientras que por otro lado, continúa elcitado autor, tenemos una norma que dice que elsolo consenso produce la transferencia, esto hacea Avendaño preguntarse: ¿no es cierto que el ena-

jenante agotó su derecho con la primera enajena-ción? ¿Qué derecho transmitió entonces cuandootorgó la segunda?44.

Es imposible, a fin de dejar clara nuestra posi-ción sobre cómo funciona el sistema de transfe-rencia de la propiedad inmueble en nuestro país,no responder a las interrogantes que formula el profesor Avendaño, a las que podríamos agregar una más ¿acaso la oponiblidad erga omnes de laque gozan los derechos reales no es tal sino quees necesario acudir a un medio de publicidad delderecho?

Pues bien, respondiendo a las dos primeras inte-rrogantes debemos decir que no es que el enaje-nante conserve la facultad de disposición del de-recho de propiedad –el mismo que por el solo con-senso pasó a formar parte del patrimonio del pri-mer adquirente– pues como ya lo dijimos, tal fa-cultad deriva de la relación de titularidad que unea un sujeto con un derecho de propiedad, y cuan-do este se transfiere, la titularidad del enajenantese extingue, mientras que el ingreso del derechotransferido en el patrimonio del adquirente haceque surja, a favor de este último, una nueva rela-ción de titularidad.

Lo que sucede, como ya lo sostuvimos en la pri-mera parte de nuestro trabajo, es que el riesgo de

la doble venta es un mal congénito al sistema con-sensual de transferencia, en otras palabras, siempre estará latente la posibilidad de que el enaje-nante pueda realizar, respecto del mismo bien, mástransferencias en favor de distintas personas. Estehecho nos empuja a aceptar que el principio deque “nadie puede transmitir más derecho que elque posee”, en el caso de transferencia de la propiedad en general45 ha perdido vigencia y siempre será derrotado por el principio de proteccióna los terceros adquirentes de buena fe46.

Si bien es cierto que el sistema consensual tienela virtud de favorecer la circulación de la riqueza,simplificando los procedimientos al máximo, tam- bién es cierto que siempre le será inherente el ries-go de la clandestinidad, lo cual viene a ser un costoa asumirse, pues este sistema es el más acordecon la realidad peruana. Sin embargo, para ate-nuar esta desventaja, el ordenamiento jurídicoconcede a los adquirentes un mecanismo de tute-la más: “la oponibilidad registral”, la misma quese obtiene con la inscripción del derecho de propiedad. Este mecanismo actuará ante la eventua-lidad de que se presente un tercero cualificado,es decir, un tercero interesado en adquirir el bien,contra quien no será suficiente la actuación de laoponibilidad erga omnes que, como ya lo diji-mos, siempre acompaña al derecho real, pero serárelevante únicamente en una etapa patológica delmismo. Esto significa que si el propietario no ins-cribe su derecho y aparece en escena un tercerointeresado en adquirir el bien (que pertenece adicho propietario extrarregistral), quien luego dehaber actuado de buena fe, inscribe su adquisi-ción a “non domino”, este tercero podrá consoli-darse como el propietario definitivo y el adqui-rente primigenio verá caer su derecho en vista deque nuestro ordenamiento jurídico protege a losterceros de buena fe, quienes necesitan que se les brinde seguridad para efectuar sus transacciones.

44 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad”. En: AA.VV. ¿Por qué hay que cambiar elCódigo Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.

45 Así, para el caso de los bienes muebles, el artículo 948 del C.C. consagra la adquisición a “non domino” de dichos bienes: “Quiende buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la

posesión carezca de facultad para hacerlo (…)” .

46 Así lo entiende también: FERNANDEZ CRUZ, Gastón. Op. Cit., p.172.


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Podemos inferir de esto que la inscripción delderecho de propiedad, adquirido por el solo con-sentimiento, permitirá al propietario servirse dela oponibilidad registral, con lo cual podrá elimi-nar el riesgo de que la doble venta del bien, y másconcretamente, el riesgo de la adquisición a “nondomino” por parte de un tercero cualificado queactúe con buena fe, lo alcance a perjudicar.

Sin embargo, debemos precisar que la oponibili-dad erga omnes será suficiente para vencer, in-clusive, al tercero cualificado, siempre y cuandoeste actúe de mala fe. Para determinar cuándo unadquirente actúa de mala fe, resulta idónea la cla-sificación, hecha por Bullard47, de los supuestosque pueden presentarse al adquirir la propiedadde un inmueble y luego inscribirla:

- Buena fe objetiva y buena fe subjetiva (en elregistro aparece inscrito como titular el queme transfiere, y desconozco que el propieta-rio es otro) el resultado es buena fe, y por tanto oponibilidad plena.

- Buena de objetiva y mala fe subjetiva (en elregistro aparece inscrito como titular el queme transfiere, pero conozco que el propieta-rio es otro). El resultado es mala fe, y, por tanto, la relación jurídica no es oponible.

- Mala fe objetiva y buena fe subjetiva (en elregistro aparece inscrito como titular alguiendistinto a quien me transfiere, pero creo queeste último es el propietario). El resultado esmala fe, y, por tanto, la relación jurídica noes oponible.

- Mala fe objetiva y mala fe subjetiva (en elregistro aparece inscrito como titular alguiendistinto a quien me transfiere y conozco ade-más que el propietario no es quien me trans-fiere). El resultado es mala fe, y, por tanto, larelación jurídica no es oponible.

2 . Co n f l i c t o s e n t r e d e r e c h o s d e

d i s t i n t a n a t u r a l e za s o b r e u n b i e n

i nmu e b l e

En este punto analizaremos un caso que se vecontinuamente en nuestra realidad, el caso de con-flicto entre un derecho de propiedad no inscritoy un embargo (expresión de un derecho de crédi-to) lo que conlleva a nuestros tribunales a resol-ver las denominadas demandas de tercería exclu-yente de dominio.

Para solucionar estos casos se recurre al artículo2022, segundo párrafo, en donde se señala que:

“Si se trata de derechos de diferente naturaleza seaplican las disposiciones del derecho común”. Alrespecto, un sector de la doctrina y la jurispru-dencia nacional, en forma mayoritaria, han seña-lado que en este tipo de conflictos debe ser prefe-rido el derecho real (derecho de propiedad) pesea no estar inscrito, y para fundamentar su posi-ción argumentan que este derecho tiene oponibi-lidad erga omnes, mientras que el derecho de cré-dito solo tiene oponibilidad inter partes, y que no puede ser materia del embargo un bien que no pertenece al deudor 48. Así por ejemplo, en doctri-na, Gonzales Barrón luego de citar los dos funda-

mentos que acabamos de mencionar para privile-giar al derecho real no inscrito en desmedro delderecho de crédito inscrito, concluye que “el propietario NO INSCRITO podrá oponer su derechoal acreedor embargante, siempre que acredite fe-hacientemente que el negocio dispositivo se ha producido con anterioridad a la anotación delembargo (…) los derechos reales no inscritos (propiedad), son oponibles a los derechos obligacio-nales inscritos (embargo), constituyéndose en unaEXCEPCIÓN al principio de la inoponibilidad delos títulos no-inscritos”49 (énfasis no es nuestro).A nivel jurisprudencial se ha sostenido: “El dere-cho real es un derecho oponible a cualquier ter-cero, que permite a su titular el goce de una cosa.

47 BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. Cit., p. 326.

48 Estos argumentos han sido tomados de la “Exposición de Motivos Oficial del Código Civil”, publicado en el diario “El Peruano”,Lima, 19 de julio de 1987, p.24.

49 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Tratado de derecho registral inmobiliario”, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951.


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El derecho personal, en cambio, permite a su ti-tular reclamar de determinada persona la presta-ción (…) El derecho que ostenta el recurrente, esuno de índole personal, el cual no puede ser opues-to contra el derecho real de propiedad que osten-ta el demandante”50.

No compartimos los argumentos que sostienenque debe prevalecer el derecho real no inscrito.Consideramos que la solución que brinda elartículo 2022 en su segundo párrafo es demasia-do genérica. No obstante, el desarrollo doctrina-rio nos da una luz, cual es dejar de lado la absur-da diferenciación de los derechos subjetivos enabsolutos y relativos. Por lo tanto, es menester ha-cer una relectura de la segunda parte del artículoen mención, para lo cual debemos tener en cuentalos argumentos que presentamos a continuación.

2.1. La tutela aquiliana del derecho de crédito

En Italia se empezó a estudiar el tema de la tutelaaquiliana de los derechos de crédito a raíz del casodenominado “la tragedia de Superga” donde,como consecuencia de un accidente de aviación,fallecen todos los jugadores de fútbol del equipode la Associazzione Calcio Torino, el mismo queen su condición de acreedora de una obligaciónde hacer personalísima, interpone una demandacontra la compañía aérea exigiendo una indemni-zación por los daños que ocasionó el haber perdi-do a todos sus jugadores. La Corte di Cassazioneresolvió este caso en 1953 desestimando la de-manda, y expresando entre sus fundamentos quesolo existe un hecho ilícito cuando se viola unanorma que tutela un derecho subjetivo absoluto,y que los derechos de crédito, como consecuen-cia de su carácter relativo, solo pueden ser viola-dos por el deudor 51.

Luego de esta sentencia, el profesor italiano Fran-cesco Busnelli, le prestó especial atención al temade la tutela aquiliana del derecho de crédito, esasí que en 1964 publicó su obra: “La Lesione delCrédito da parte di Terzi”. En este libro, Busnellinos habla de la posibilidad de que un derecho decrédito pueda ser lesionado por un tercero ajenoa la relación obligatoria, esto es, alguien distintoal deudor. Es así que identifica dos perfiles delderecho de crédito: el interés y la facultad de obrar.“El interés se refiere al momento estático, mien-tras que la facultad de obrar al momento dinámi-

co. El interés está identificado con la “pertenen-cia” del derecho a la esfera de su titular, de donderesulta que se convierte para él en una suerte deriqueza o valor. La facultad, por su parte, se iden-tifica con la pretensión que se dirige al deudor.Entonces, a diferencia de esta última que solo puede ser satisfecha o lesionada al interior de larelación obligatoria, aquel, en tanto valor o rique-za, adquiere una relevancia que sobrepasa los lí-mites mismos de la relación obligatoria corres- pondiente, por ello es posible que su satisfaccióno lesión se de al margen de cualquier conductadel deudor. Por tanto, el derecho de crédito es re-

lativo en su momento dinámico, pero es absolutoen el estático, pues es evidente que en tanto valor o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho por cualquier sujeto distinto al deudor”52.

Con este aporte de Busnelli, podemos sostener que los derechos reales no son los únicos que tie-nen eficacia erga omnes sino que, por el contra-rio, esta es una característica que pertenece tam- bién al derecho de crédito, pues este puede ser lesionado por un tercero ajeno a la relación obliga-toria, ante lo cual, el acreedor encontrará protec-ción en las normas referentes a la responsabilidad

50 Casación Nº 567-2005-PIURA, publicada en el diario “El Peruano”, Lima, el 28 de febrero de 2006. En este mismo sentido,podemos encontrar, por ejemplo: Casación Nº 1517-2004–EL SANTA, publicada el 1 de marzo de 2006; Casación Nº 1013-2004-LIMA, publicada el 30 de enero de 2006; Casación Nº 3063-03-HUANUCO, publicada el 28 de febrero de 2006, etc.; todas ellas enel diario “El Peruano”.

51 La narración de este caso así como del caso “Meroni”, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radicalmente de opinión,pueden encontrarse en: PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan. “La protección aquiliana del derecho de crédito” , Centro de Estudios,Madrid, 2005, pp. 58 y ss.

52 BUSNELLI, Franceso. Citado por NINNAMANCO CÓRDOVA, Fort. Op. Cit., p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que noshabla de los dos perfiles del derecho de crédito, es citada también por LEÓN L. Leyseer. “La Responsabilidad Civil”, 1ª Ed., EditoraNormas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.


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aquiliana. No le falta razón a quienes han soste-nido que “la tutelabilidad erga omnes es una ca-racterística no exclusiva de algunas, sino propiade todas las situaciones de ventaja y, por lo mis-mo, también de todos los derechos subjetivos sinexcepción”53.

Como vemos, el desarrollo de la doctrina nosempuja a abandonar la absurda distinción entrederechos absolutos y derechos relativos. No obs-tante, somos conscientes de que esta “tradicio-nal” diferenciación está muy arraigada en la mentede muchos de nuestros jueces y juristas, por loque nos permitimos señalar ejemplos y algunosargumentos más que esperamos nos lleven a dejar en el olvido dicha tradición carente de todosustento jurídico.

Pues bien, en caso de mantener vigente la distin-ción entre derechos absolutos y derechos relati-vos; en virtud de la cual el derecho de créditoúnicamente puede ser lesionado por el deudor y, por lo tanto, el acreedor solo podrá oponerle sucrédito a este último; ¿cómo resolveríamos lassiguientes hipótesis?:

- Lesión directa del derecho de crédito por un

tercero.- En estos casos el deudor no tendrá in-tención alguna de lesionar el derecho de créditode su contraparte, por lo que queda plenamentedescartada la posibilidad de que el acreedor le-sionado sea tutelado por las normas que regulanla responsabilidad contractual. Ejemplo: “A”(acreedor) compra una entrada en primera fila para disfrutar de un concierto musical (el even-to del año), pero “T” (tercero), destruye la entra-da con la finalidad de que “A” no asista a dichoconcierto.

- Lesión indirecta del derecho de crédito por

un tercero.- En este supuesto, la conducta deltercero, ajeno a la relación obligatoria, lesionadirectamente un derecho subjetivo del deudor (por ejemplo, un derecho real o un derecho de la per-sonalidad), e indirectamente lesiona el derecho

de crédito del acreedor. Ejemplo: “D” vende un bien mueble a “A”, pero antes de que se lo entre-gue, “T” (tercero) destruye el bien (todavía de propiedad de “D”) con la finalidad de que no serealice tal transferencia. Aquí, el derecho directa-mente lesionado es el derecho de propiedad de“D”, pero indirectamente se lesiona el derechode crédito de “A”, pues ya no podrá satisfacer suinterés con el bien que le era debido. Otro ejemplo podría ser el siguiente: “A” contrata al mejor cardiólogo del país para que opere a un familiar suyo (obligación personalísima), “T” al enterarse

de esto, y a fin de que tal operación no se lleve acabo, causa lesiones en los brazos del médico,hecho que le impide a este llevar a cabo interven-ción quirúrgica alguna. En este caso, se está le-sionando directamente el derecho a la integridadfísica del médico y, a la vez, indirectamente selesiona el derecho de crédito de “A”.

- Lesión del derecho de crédito por complici-

dad entre el deudor y el tercero.- En este supuesto el deudor incumple su obligación con lacolaboración de un tercero, quien conoce la exis-tencia de aquella obligación y, sin embargo, escómplice del deudor en el incumplimiento. Ejem- plo: “D” (fabricante) concede a “A” (comercian-te) una exclusiva de distribución de sus produc-tos dentro de una determinada zona geográfica, y“T” (comerciante, ubicado dentro de la mismazona que “A”), quien conoce de la existencia delderecho de exclusiva, firma con el “D” un con-trato de suministro que permite la distribución delos mismos productos concedidos en exclusiva a“A”.

Pues bien, ¿cómo solucionarían estos casos quie-nes son partidarios de la distinción entre derechosabsolutos y derechos relativos? Pues tendrían que

responder, para que no caigan en contradiccio-nes, que siendo el derecho de crédito un derechorelativo, el acreedor únicamente puede hacerlo va-ler frente a su contraparte en la relación obligato-ria, esto es, frente al deudor. Incluso se atreverían

53 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civi”l, Tomo I, Vol. I, “Normas,sujetos y relación jurídica” , Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia,Bogotá, 1995, p. 382.


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a decir que, en virtud del artículo 1363: “Los con-tratos solo producen efectos entre las partes quelos otorgan y sus herederos (…)” –que consagrael principio de relatividad del contrato–, el únicoque puede cumplir o incumplir un derecho de cré-dito es el deudor. Entonces, se concluiría que, porun lado, al ser el tercero ajeno a la relación obli-gatoria y, por lo tanto, no pudiéndole alcanzar losefectos del contrato, quedaría libre de responsabilidad alguna frente al acreedor;por el otro, sien-do el incumplimiento inimputable al deudor (sal-vo en el ejemplo que dimos sobre la lesión del

crédito por complicidad), este tampoco respon-dería por el daño ocasionado al acreedor, quienquedaría totalmente desprotegido por nuestroordenamiento jurídico.

Dicha solución, que desampara al acreedor lesio-nado, nos parece totalmente injusta e inclusive,contraria al espíritu de nuestro ordenamiento ju-rídico y del derecho en general, veamos por qué:Como ya lo dijo Busnelli, el derecho de crédito presenta dos perfiles: uno dinámico y uno estáti-co, en este último el crédito se entiende como “in-terés”, y puede ser satisfecho por un sujeto dis-tinto al deudor (como sucedería en el pago por untercero) y puede, también, ser vulnerado por unsujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar en los ejemplos expuestos), es decir, por el hechode un tercero extraño a la relación obligatoria.Ante esto, las normas de la responsabilidad ex-tracontractual protegerán al acreedor lesionado.Esto último consagra la eficacia erga omnes delderecho de crédito y nos hace ver que es inútilseguir haciendo una clasificación de los derechossubjetivos en absolutos y relativos. Pero, paraahondar en razones y convencer así a los escépti-cos, daremos algunos argumentos más, que de-muestren la eficacia erga omnes del crédito.

Comencemos preguntándonos algo: ¿el derechode crédito forma parte o no del patrimonio de una

persona? En nuestra opinión, al ser este un dere-cho subjetivo, forma, al igual que un derecho real, parte del patrimonio de su titular y, por lo tanto,merece ser tutelado por el ordenamiento jurídicofrente a una eventual lesión por parte de la gene-ralidad de terceros54.

Además, todos los ciudadanos, en virtud del prin-cipio general de derecho: alterum non laedere,tienen el deber de no causar daño a los demás,así se ha dicho, con toda razón, que “la existenciade un deber general frente al derecho no es una

característica peculiar del derecho real, sino quese da también en el derecho de crédito, como engeneral en todos los derechos subjetivos”55. Y, alvulnerar el derecho de crédito de un sujeto se estáinvadiendo una esfera jurídica ajena, hecho anteel cual el ordenamiento jurídico debe reaccionar.Y así lo hace, al regular la responsabilidad ex-tracontractual, vía a través de la cual los acree-dores lesionados que vimos en los ejemplos pre-cedentes, encontrarán protección. No obstante, debemos hacer una precisión, en el caso de la lesióndel crédito por complicidad, el suministrante in-curriría en responsabilidad contractual, mientras

que el tercero en responsabilidad extracontractual.Por último, no podemos inferir del principio derelatividad de los contratos, que los terceros noestán obligados a respetar los derechos de crédi-to, pues como ya vimos, recae sobre todos lossujetos el deber de no causar daño a otro.

De lo expuesto hasta aquí, debemos concluir queel derecho de crédito tiene oponibilidad erga om-nes, la misma que, al igual que en los derechosreales, no forma parte de su contenido pues cons-tituye un mecanismo de tutela que, como tal, seactiva ante una situación patológica. Por lo tanto,

y aquí lo más importante, el contrato, al produ-cir efectos reales u obligacionales, está produ-ciendo efectos oponibles erga omnes .

54 Es aquí donde encuentra, también, DE RUGGIERO, el fundamento de la protección absoluta del crédito: DE RUGGIERO, Rober-to. “Instituciones de Derecho Civil”, vol. I, traducción de la cuarta edición italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa-CruzTejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.

55 DÍEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Teoría del contrato” , Vol. I, 5ª Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996,p. 63.


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2.2. La oponibilidad erga omnes del derechoreal vs. la oponibilidad erga omnes del dere-

cho de crédito

Ahora que reivindicamos la eficacia del derechode crédito, ubicando a este al mismo nivel que underecho real, podemos volvernos a preguntar, estavez sin aquella venda que cubría nuestros ojos:¿en caso de conflicto entre un derecho real y underecho obligacional, cuál de los dos debe preva-lecer?

Para solucionar este supuesto, ya lo dijimos, es

de aplicación el segundo párrafo del art. 2022, pues es evidente que estamos ante derechos dedistinta naturaleza. Sin embargo, aquí, el únicodato que se nos da es: “se aplicarán las disposi-ciones del derecho común”. Al respecto, consi-deramos que el artículo 2022 debe ser modifica-do ya que el propio legislador no sabe justificar el por qué hace una diferenciación, entre los dossupuestos de oponibilidad, tan absurda, cuandolo mejor hubiese sido suprimir el segundo párra-fo del 2022 y omitir una palabra, que se repitedos veces, al primer párrafo: reales.

En nuestra opinión, de darse un conflicto entreun derecho de crédito (expresado, por ejemplo,en el embargo) y un derecho real, que recaen enun mismo bien inmueble inscrito, debe prevale-cer el primero que se inscribió, siempre y cuando –tal como sucede en el caso de conflictos entrederechos reales sobre inmuebles– el que inscribesu derecho (en este caso el embargante) actúe de buena fe. Para sostener esto nos valemos de todolo que hemos venido afirmado: de la existenciade un deber general de no dañar a los demás; deque el derecho de crédito forma parte del patri-monio de su titular y, por tanto, merece ser tutela-

do; del perfil estático del derecho de crédito; todolo cual nos lleva a afirmar la existencia la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito y suconsiguiente tutela extracontractual; además, esclaro que el ordenamiento jurídico siempre pro-tege a quien actúa con buena fe. A esto le pode-mos agregar la afirmación de Bullard, a la cual

nos adherimos, “el registro, como mecanismo derecognoscibilidad, prima incluso sobre una pre-tendida calidad ‘sobrenatural’ del derecho real.(…) Lo oponible es lo primeramente inscrito, sinimportar si lleva el adjetivo de real o de obliga-cional”56.

Por último, mientras no se haga la modificaciónque sugerimos, podemos argumentar que si la alu-sión al derecho común excluye la aplicación denormas registrales –opinión que no compartimos– pues en modo alguno podría excluir también aartículos como el 1135, el 1708, el 1670, etc., queson normas que regulan, qué duda cabe, relacio-nes jurídicas patrimoniales privadas y que resuel-ven el conflicto entre derechos prefiriendo a aquélque accedió primero al registro.

Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo: Si tene-mos un contrato (p.ejem. mutuo dinerario) entre“A” (mutuante) y “B” (mutuatario), resultando queeste, al vencerse el plazo convenido, no le devuel-ve nada de lo que aquel le entregó, hecho queocasiona que “A” (acreedor) siga un proceso con-tra “B” (deudor) y consiga afectar con una medi-da cautelar de embargo, el de 1 julio del 2007, un

inmueble que aparece en el Registro Público como propiedad de “B”. Sin embargo, el 1 de julio del2006, “C” había adquirido, mediante un contratode compraventa con “B”, la propiedad del inmueble afectado (hecho que es ignorado por “A”), perono inscribió su derecho y al enterarse de que suinmueble había sido embargado interpone unademanda de tercería excluyente de dominio. Eneste caso tenemos un contrato de mutuo, que ge-nera un derecho de crédito (que visto desde su perfil estático, cuenta con oponibilidad erga om-nes); y un contrato de compraventa de un inmueble, que genera un derecho real (que también cuen-

ta con oponibilidad erga omnes), entonces al co-lisionar estos dos derechos, y teniendo en cuen-ta que el embargante actuó con buena fe objeti-va (pues en el registro aparece el deudor como propietario del bien embargado) y con buena

el contrato erga omnes

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