el derecho :: cuaderno de familia de febrero 2010

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

Director

Lorenzo A. Sojo

Consejo de Redacción

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Secretaría de Redacción:

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Colaboradores:

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4371-2004 (líneas rotativas)[email protected]

EDITORIAL

Estimado Suscriptor

Estamos sorprendidos y halagados por la trasmisión de “boca en boca” que esta recibiendo nuestra publicación.

Hemos tenido una muy buena aceptación a la circunstancia de que nuestros suscriptores además de la publicación tienen acceso por Internet a mas de 900 fallos de familia y a algo mas de 500 artículos de doctrina.

Hoy continuando con nuevas mejoras presentamos una nueva diagramación que hace mas atractiva la lectura y permite captar rápidamente los distintos tópicos tratados.

El lector encontrara en este numero temas cuyo tratamiento no es muy frecuente pero que son de rigurosa actualidad, como es por ejemplo la comunicación que nos hiciera llegar el doctor Martinez Alcobendas, acompañados por importantes trabajos con temas necesarios para la labor diaria, como es el caso de las seis prestigiosas notas de jurisprudencia que generosamente han escrito para nosotros sus distinguidos autores.

Ya estamos preparando el numero del mes de marzo y tene-mos en cartera nuevas colaboraciones que estimamos de mucho interés.

Muchas gracias por la calida recepción que ha recibido esta publicación y será pues hasta marzo.

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ALIMENTOS: ALIMENTOS A CARGO DE LOS ABUELOS: NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓNOctavio Lo Prete

COMPETENCIA: JURISDICCIÓN PERPETUA EN JUICIOS DE FAMILIAMaría de los Ángeles Ghía Salazar

DIVORCIO: PLAZO DE SEPARACIÓN DE HECHO QUE TRANSCURRE DURANTE EL JUICIOClaudia Mariela Flores Larsen

SOCIEDAD CONYUGAL: RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DEL CÓNYUGETeresa Vedoya

TENENCIA: ACUERDO DE PADRES Y EL DERECHO DEL MENOR A SER OIDOVerónica Polverini

TENENCIA: EL IMPEDIMENTO DE CONTACTO COMO CAUSA DEL CAMBIO DE TENENCIACecilia Hebe Bonaverdi

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2 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

JURISPRUDENCIA

COMUNICACIONES

CONTORNOS DE LA CURATELA PROVISORIA Y DE LA CURATELA A LOS BIENESJulio A. Martínez Alcorta

MAYORíA DE EDAD A LOS 18 AñOSAgustín Sojo

SUM

ARIO

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

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CONTORNOS DE LA CURATELA PROVISORIA Y DE LACURATELA A LOS BIENES

Julio A. Martínez Alcorta

En la práctica tribunalicia he visto una innu-merable cantidad de veces que durante el trámite de los “juicios de insania”1, se produzca una pre-ocupante confusión entre la curatela provisional y la curatela ad bona2. Probablemente, ello ocu-rra por tratarse de un proceso especial –yo más bien diría especialísimo– que contiene una serie de notas típicas que habitualmente son ajenas para el abogado que no se encuentra familiarizado con la temática. Por tal motivo, si bien ambas curatelas pertenecen al género de “curatelas es-peciales”3, como son especies distintas, conviene distinguirlas.

Interpuesta ya la denuncia ante el juez com-petente, ora dentro del encuadre del art. 141 del Código Civil, ora en el del artículo 152 bis, inciso 1º o 2º, y con los recaudos previstos en el art. 624 o 625 del CPCCN; en el auto de apertura a prue-ba de la causa el magistrado procede a nombrar a un abogado independiente4 para que ejerza las funciones de curador provisorio del denunciado en los términos del art. 147 del código de fondo. Este curador ad litem5, como lo ha denominado la doctrina especializada, tiene la misión de repre-sentar al presunto demente o inhábil durante la sustanciación del proceso en orden a defender su capacidad civil.

De este modo, el ordenamiento jurídico le ase-gura de una forma sui generis la defensa en juicio a quien muy probablemente no esté en condicio-nes de defenderse precisamente por su estado de salud mental. Sin embargo, ello en modo alguno le impide al interesado que pueda presentarse en juicio con su propio patrocinio letrado pues-to que, como lo indica claramente el art. 140 del Código Civil, el sujeto sigue siendo capaz6. Por lo tanto, ambas formas de defensas son distintas y paralelas. Pueden coincidir o no en los planteos defensistas, pero será la primera necesaria bajo pena de nulidad y la segunda, en cambio, contin-gente.7

De ninguna parte del sistema legal se despren-de que la representación que le otorga la ley al cu-rador provisorio sea extensiva a todos los actos de la vida civil, entre ellos, la intervención en otros juicios distintos al proceso de declaración de in-capacidad o de inhabilitación. Por tal motivo, “[c]uando la demencia aparezca notoria e indudable”, los arts. 148 y 471 del Código Civil prevén la de-signación de un “curador interino a los bienes” o un interventor en la administración de los bienes del enfermo. La curatela a los bienes se regirá en-tonces analógicamente por los arts. 488, 489 y 490 de dicho corpus e ingresará al trámite judicial de la mano del art. 629 de la ley adjetiva como una medida cautelar propia de este proceso atípico.

Sentado lo anterior, queda despejado que no sólo se tratan de dos curatelas distintas la ad litem de la ad bona, sino que además pueden recaer en personas diferentes. Al mismo tiempo, que para ejercer la curaduría a los bienes no es necesario ser abogado por cuanto que la ley no lo exige8.

1 Expresión impropia para denominar al proceso de incapacita-ción. Al respecto, ver Cifuentes, Santos, Rivas Molina, Andrés y Tiscornia, Bartolomé;. Juicio de insania – Dementes, sordomudos e inhabilitados; 2da. edición actualizada y ampliada; Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pág. 23.

2 A su vez, esta figura mayormente es asociada al derecho suce-sorio.

3 No me refiero exclusivamente a las previstas en el art. 397 del Código Civil.

4 Puesto que así lo dispone el art. 626, inc. 1º del CPCCN por tratarse esencialmente de una defensa técnica. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, los jueces cuentan con la lista de auxiliares de la justicia que lleva el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a efectos de seleccionar un profesional idóneo.

5 Es un circunstancial de lugar figurado cuya traducción al cas-tellano es “con relación al litigio” o “para el litigio”.

6 Principio a su vez receptado en el art. 627 del CPCC.7 Ob. cit., págs. 346 y 347.8 Para el caso de que requiera presentarse en juicio en represen-

tación de su curado deberá, en caso de no ser abogado matriculado en el lugar del tribunal, contratar el correspondiente servicio profe-sional.


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Más aún, muchas veces ocurre que la curatela ad bona recae en la persona que eventualmente será designada como curadora definitiva –gene-ralmente un pariente del enfermo que no suele ser letrado–, por lo que termina operando aqué-lla como un anticipo de ésta. Con la designación de un curador a los bienes, el denunciado como demente queda con su capacidad civil de hecho desplazada y será su curador ad bona quien lo re-presente para el ejercicio de sus derechos.

A pesar de ello, corresponde señalar que las funciones del curador definitivo y las del curador a los bienes no son idénticas puesto que las de éste son más acotadas ya que el art. 488 del código las circunscribe a los “actos administrativos de mera custodia y conservación”, aunque en la práctica suele comportarse como un curador definitivo. Asimismo, su función finaliza también cuando eventualmente asuma el cargo dicho curador de-finitivo.

Por otra parte, desde un punto de vista técnico, no debería admitirse la designación de un cura-dor a los bienes durante la sustanciación del juicio por declaración de inhabilitación. Sobre la base de la congruencia, encuentra su fundamento en que dicha figura legal no presupone la existencia de la “demencia” que sí exige la medida cautelar en cuestión. Además, no puede cautelarmente in-capacitarse al sujeto que eventualmente se inhabi-litará en la sentencia definitiva. Recordemos que la inhabilitación civil no acarrea la incapacidad absoluta, sino que conlleva sólo una restricción a la libre disposición de los derechos patrimoniales. En caso de que se requiriese la conformidad para tales actos durante el trámite del juicio, y de que se vea la conveniencia de que precautoriamente lo asista al denunciado un curador, no veo obstáculo alguno para que el juez efectúe una designación cautelar de un curador asistente a dichos fines en virtud del art. 232 del CPCCN.

Sintetizando lo expuesto, la figura del curador provisorio o ad litem en principio se circunscribe al juicio de insania para la defensa de la capacidad civil del enfermo. Su función subsiste hasta tanto se dicte sentencia y, en su caso, asuma el cargo de curador definitivo quien haya sido designado. En cambio, la curatela interina a los bienes es una medida cautelar tendiente a resguardar el patri-monio del presunto insano cuando notoriamente no se encuentre en condiciones de seguir gestio-nándolo. En otras palabras, son dos ideas de re-

presentación diferenciadas por referirse a objetos distintos pero a un mismo sujeto.

Cuando el curador provisorio se atribuye en su actuar una representación más extensa que la explicada, se corre el serio riesgo de violentar de-rechos fundamentales de la persona que paradóji-camente se dice querer proteger. Tampoco quiero exagerar este punto de vista, es decir, como bien dice Arianna, el curador provisorio debe tomar contacto directo con su representado y peticionar las medidas de resguardo de la persona cuando se requieran9 ya que la esencia de esta institución está empapada de un profundo humanismo. En este punto neurálgico, en mi opinión, reside la diferencia entre un mero defensor técnico y un curador provisorio.

Sin dudas, la designación de un curador defini-tivo –una vez dictada la sentencia– como la de un curador a los bienes –como providencia cautelar durante la sustanciación del proceso, reitero– son medidas muy invasivas en la vida de los seres hu-manos porque les impiden continuar ejerciendo por sí sus derechos. En consecuencia, la necesidad de recurrir a dichas herramientas jurídicas deberá ser evaluada por los jueces cuidadosamente para no atropellar las capacidades conservadas de cada persona, cuyo valor es inconmensurable.

Bibliografía

Arianna, Carlos A., El curador provisorio, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” nº 31, Julio/Agosto 2005, Ed. Lexis Nexis.

Cifuentes, Santos, Rivas Molina, Andrés y Tiscornia, Bartolomé, Juicio de insania – De-mentes, sordomudos e inhabilitados, 2da. edición actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997.

Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pa-gano, Luz María. Salud mental en el derecho de familia, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008.

9 Arianna, Carlos A., El curador provisorio, en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” nº 31, Julio/Agosto 2005, Ed. Lexis Nexis, pág. 4.

VOCES: ABOgADO - CURATELA - FAMILIA


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MAYORÍA DE EDAD A LOS 18 AÑOS

Agustín Sojo 1

El 22 de diciembre de 2009 salió publicada en el bo-letín of icial, la ley 26.579 que reforma el código civil reduciendo la mayoría de edad a los 18 años al mis-mo tiempo que se mantiene la obligación de prestar alimentos a los hijos hasta la edad de 21 años. Como consecuencia de ello se deroga expresamente la posi-bilidad de emancipar a los hijos menores por habilita-ción de edad.

Como es habitual los nuevos textos plantean ini-cialmente algunas dudas y el de la reducción de la edad a los 18 años no esta exento de ello:

¿Cuál es la extensión de la obligación alimentaria?

El nuevo art. 265 del C. Civil determina que “la obli-gación de prestar alimentos a sus hijos con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos su-ficientes para proveérselos por sí mismo.”

El artículo 267 contiene la obligación alimentaria amplia que los padres tienen hacia sus hijos menores y que se extiende a todo lo que el niño necesita. Ello se contrapone a aquella obligación más acotada que el art. 372 establece para los alimentos derivados del parentes-co a la cual nuestra jurisprudencia había recurrido para fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad.

Sin embargo, la nueva norma no pone en la misma situación a los alimentistas mayores, desde que el ali-mentante puede acreditar que el hijo cuenta con recur-sos suficientes para proveerse los alimentos por sí mis-mo. Cuando el hijo es menor de edad no está obligado a trabajar para solventar sus propias necesidades. Por el contrario, a partir de los 18 años el padre puede acredi-tar que el hijo cuenta con recursos suficientes para con-seguir un trabajo que permita solventar todo o parte de sus necesidades.

Así la extensión de la obligación estará acotada a aque-llo que el alimentista no puede proveerse por sí mismo.

¿Qué son “recursos suficientes”?

La norma incorpora la posibilidad de que el padre acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes y por

consiguiente quede exceptuado de prestar alimentos.Aunque la conceptualización de recursos suficientes

seguramente surgirá de la praxis judicial nos parece que en principio debe tratarse de situaciones excedentarias y no sería adecuado imponer al hijo el sacrificio de sus posibilidades de desarrollo educativo o de capacitación, en pos de auto alimentarse.

La expresión no excluye los recursos financieros del alimentista mayor de edad. Con recursos financieros nos referimos no sólo a las sumas de dinero que éste pueda tener sino también a la posibilidad de solventar su sub-sistencia con un crédito. Sin embargo, se podría desna-turalizar la obligación alimentaria si el padre pretende imponer al hijo un anticipo de herencia o un crédito a mejor fortuna para evitar la obligación alimentaria.

¿Quién cobra la cuota alimentaria?

Desde que los padres pierden la representación le-gal de los hijos cuando éstos alcanzan la mayoría de edad, no hay razón alguna para que la cuota alimenta-ria no le sea pagada al hijo.

Con relación al pago hecho a la madre cabe re-cordar que “el mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacer-lo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre” (art. 1874 C.Civil).

De manera tal que el hijo que tiene conocimiento del pago que el padre realiza a la madre y, pudiendo impedirlo no lo hace, no podría pretender que el pa-dre pague dos veces. La naturaleza de la obligación tampoco le permitiría pedir rendición de cuentas a la madre, quien sin embargo quedaría obligada a solven-tar las necesidades del hijo mayor de edad.

Para mayor seguridad el padre debería notificar al hijo mayor de edad sobre los términos de la obligación.

¿La madre que presta vivienda al hijo puede recla-mar la coparticipación del padre?

Cuando una madre tiene a los hijos mayores de edad viviendo bajo su techo tiene mayores gastos (los alimen-tos, el espacio que ocupa, los bienes que utiliza y los ser-vicios que consume). Todo ello conforma una verdadera prestación alimentaria en especie con la cual debe car-gar generalmente la madre.

La madre que esté a cargo del cuidado de sus hijos menores puede contar con una cuota alimentaria a

1 Abogado (UCA), especialista en derecho de familia (UBA), licenciado en administración de empresas (UCA), docente de dere-cho de familia y sucesiones (UCA y UBA).


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cargo del padre que ayude a afrontar no sólo los gastos directos del niño, sino también parte de los gastos co-munes del grupo conviviente. Sin embargo, desde que el hijo puede cobrar por sí la cuota alimentaria ésta parti-cipación se pierde.

Cuando el padre cumple su obligación hacia el hijo no parece razonable exigirle un doble pago. A la madre le queda la posibilidad de restringir los consumos del hijo hasta el límite de lo que corresponde, para que el mismo pase a solventar sus propios gastos con la pen-sión que recibe del padre.

¿El hijo está obligado a vivir con sus padres?

La nueva redacción del art. 275 determina que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progeni-tores por lo que los hijos mayores si podrían hacerlo.

Sin embargo no se advierte que el hijo pueda cargar a sus padres el mayor costo de su independencia cuan-do ésta no tiene razón de ser. Es que una cosa es el derecho a fijar su domicilio y otra muy distinta cargar dichos gastos a sus padres cuando éstos han ofrecido un lugar en la vivienda familiar.

Distinto sería el supuesto en que razones justifi-cadas impongan al hijo mudar su domicilio, en cuyo caso no parecería intempestiva la voluntad del hijo que presenta este gasto como necesario y acorde con la condición y fortuna de sus alimentantes.

¿Los padres están obligados a tener al hijo bajo su propio techo?

Aunque la obligación alimentaria comprende la vi-vienda no se ha impuesto a los padres la obligación de que esa vivienda sea la propia de los padres. En conse-cuencia nada impide que los padres se nieguen a tener al hijo mayor de edad bajo su propio techo en la medi-da en que puedan darle uno acorde con su condición y fortuna que satisfaga las necesidades del alimentista.

¿Pueden invocar la protección del art. 1.277 del C. Civil?

El asentimiento conyugal es requerido para la dis-posición del inmueble que fue sede del hogar con-yugal en el que habitan hijos menores o incapaces. De allí que los mayores de 18 años no se encuentran comprendidos dentro de la restricción. Sin embargo no hay que olvidar que alguna jurisprudencia ha ex-tendido excepcionalmente la indisponibilidad de los inmuebles cuando resultaba necesario garantizar el cumplimiento de una prestación alimentaria.

¿Extienden la responsabilidad civil a sus padres y a los establecimientos educativos?

Tanto la responsabilidad civil de los padres (art. 1.114 Cód. Civil) como la de los establecimientos educativos (art. 1.117 Cód Civil) está prevista para los menores de edad, por lo que no cabría extender la responsabilidad por hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

¿La falta de afecto o gratitud del hijo permiten rechazar el reclamo de alimentos?

La reforma nada menciona sobre este aspecto que queda entonces comprendido en la mayor edad y plena capacidad del hijo para obrar sin restricciones. Nuestro ordenamiento no contiene norma alguna que haga cesar el derecho alimentario de los hijos menores y el derecho alimentario derivado del parentesco sólo cesa por algu-na de las causas de desheredación.

¿Es excepcional el matrimonio de los hijos menores de 18 años?

El Código Civil admitía el matrimonio de los meno-res de veintiún años desde que alcanzaran los 18 años (conf. ley 26.449). Bastaba el asentimiento de los padres, quienes sólo podían fundar su negativa en las razones previstas por el art. 169 del C. Civil. Aquí el matrimonio no era excepcional sino que eran los padres los que de-bían invocar y acreditar alguna de las razones taxativa-mente previstas por ley para impedir la celebración del matrimonio. Si el matrimonio se celebraba sin autoriza-ción no podía cuestionarse la validez pero había ciertas sanciones civiles para los contrayentes.

Por haberse reducido la mayoría de edad este sistema debería aplicarse a los menores de 18 años para quienes la ley preveía la dispensa judicial con carácter excep-cional. Se superponen dos sistemas en cierta forma in-compatibles: el juicio de disenso donde los padres deben acreditar razones para oponerse al matrimonio y la dis-pensa judicial donde el menor debe justificar las razones que permitan al juez apartarse excepcionalmente de la ley que le prohíbe contraer matrimonio.

¿Puede salir del país sin autorización de los padres?

Aunque la resolución 2895-1985 de la Dirección Nacional de Migraciones prohíbe la salida de los meno-res de 21 años, entendemos que el mayor de dieciocho años no necesita de autorización alguna para viajar al exterior, puesto que aquella restricción se fundaba en su menor edad.

El art. 5 de la ley que reforma el Código Civil deter-mina en este sentido que “toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho años...”.

Conclusiones

Hemos repasado algunas cuestiones que trae la nue-va capacidad que tienen los mayores de 18 años. Quien ha cumplido 18 años tiene plena capacidad para todos los actos de la vida civil y no se encuentra restringido de modo alguno en su capacidad.

Por ello los mayores de 18 años podrán también realizar operaciones bancarias, obtener registro para conducir, salir del país , vivir solos, celebrar contrato de locación y administrar sus bienes. Ningún sentido tenía que la norma prohibiera aquellos actos que los padres siempre permitían.


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Como contrapartida cesa la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos mayores de 18 años, se les permite donar todos sus bienes y celebrar cualquier tipo de contrato, inclusive de juegos de azar. No faltarán tampoco aquellos que abandonen el cole-gio en su último año o incluso antes si viene retrasados.

Queda a los padres enfrentar el desafío de formar a sus hijos con valores que se arraiguen antes y perduren para toda la vida.

VOCES: CAPACIDAD – MENORES- ALIMENTOS – MATRIMONIO PATRIA POTESTAD.

Sanción: 02/12/2009Promulgación: 21/12/2009Publicación en el Boletín Oficial: 22/12/2009Vigencia: 01/01/2010

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina re-unidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

MAYORÍA DE EDAD

ARTÍCULO 1º - Modifícase el Código Civil en los artículos 126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del Libro I; el artículo 166 inciso 5) y el artículo 168 del Capítulo III del Título I, Sección Segunda del Libro I; los artículos 275 y 306 inciso 2) del Título III, Sección Segunda del Libro II; el artículo 459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I, los que que-dan redactados de la siguiente forma:

“Artículo 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.”

“Artículo 127: Son menores impúberes los que aún no tu-vieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.”

“Artículo 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años. El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.”

“Artículo 131: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respec-to a ellos el régimen legal vigente de los menores.”

Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efec-to la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder per-cibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.”

Artículo 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin

limitación.2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos

casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cón-yuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

4. La afinidad en línea recta en todos los grados.5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio do-loso de uno de los cónyuges.

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.”

“Artículo 168: Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.”

“Artículo 275: Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres.

Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus pa-dres, salvo lo dispuesto en los artículos 128 y 283.”

“Artículo 306: La patria potestad se acaba:1. Por la muerte de los padres o de los hijos;2. Por profesión de los padres en institutos monásticos;3. Por llegar los hijos a la mayor edad;4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la sub-

sistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;

5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción.”

“Artículo 459: En cualquier tiempo el Ministerio de Meno-res o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.”

ARTÍCULO 2º - Derógase el inciso 2) del artículo 264 quá-ter del título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil.

ARTÍCULO 3º - Agrégase como segundo párrafo del artí-culo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente:

“La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el pa-dre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.”

ARTÍCULO 4º - Se derogan los artículos 10, 11 y 12 del Ca-pítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.

ARTÍCULO 5º - Toda disposición legal que establezca de-rechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previ-sión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIÚN (21) años, salvo que las leyes vigentes es-tablezcan una edad distinta.

ARTÍCULO 6º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO AR-

GENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DOS DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE.

REGISTRADA BAJO EL Nº 26.579 - JOSÉ. J. B. PAMPURO. - EDUARDO A. FELLNER. - Enrique Hidalgo. - Juan H. Estrada.

LEY 26579


ALIMENTOSALIMENTOS A CARgO DE LOS ABUELOS:

NATURALEZA DE LA OBLIgACIÓNpor Octavio Lo Prete

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Tribunal: Capel. CC Azul, sala II, 30/04/2009, “Y. J. D. c./ T. A. D. y T. M. A. s/alimen-tos. Embargo preventivo”

Hechos: Una mujer, representando a sus dos hijos menores, demandó alimentos a los abuelos paternos de éstos, habiéndose rechazado la acción en primera instancia por considerar el Tribunal que el padre de los niños es el principal obligado y que faltó probar que no contribuyera o que careciera de bienes para responder, encontrándose además en trámite un proceso de alimentos en su contra, con sentencia favorable a la reclamante, pero aún incumplida. El Tribunal de Alzada confirmó el pronunciamiento, aunque se valió de otra argumentación, puesto que –sin perjuicio de la imposibilidad paterna de cumplir– lo cierto es que devenía obligación de la madre justificar su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos, extremo que no acreditó.

FALLO

En la materia que nos ocupa “se hace indispensable evitar formalis-mos excesivos”, esto es, si no se vislumbran posibilidades de éxito en el proceso de ejecución de sentencia no puede requerirse el cumplimien-to de dicha etapa “a los fines de obstaculizar el progreso de la preten-sión que en los presentes actuados se ha dirigido contra los abuelos”. Ello no obstante, “media otra circunstancia que impide el acogimiento de la demanda en autos”, y es que la actora debió probar “su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos”, recaudo “que se encuentra ausente en el sub caso, al desprenderse de las actua-ciones que la actora posee recursos que le han permitido asistir a sus hijos”. Los valores de los ingresos de la actora “son de cierta magnitud, por lo que, en principio, permitirían afrontar las erogaciones destina-das a la asistencia de los menores”.

NOTA

La constitucionalización de los tratados sobre derechos humanos ha generado, necesariamente, nuevas interpretaciones en múltiples materias del derecho interno, público y privado, que buscan iden-tificar si éste se adecua o bien si está en pugna con las normas internacionales a las que el Estado se obligó.

En materia de obligación alimentaria entre pa-rientes nos hallamos, por un lado, con las disposicio-nes del Código Civil que fijan su carácter subsidiario o sucesivo (un orden de prelación, art. 367), ciertos

requisitos para su procedencia (art. 370) y un alcan-ce más limitado que los alimentos debidos por los obligados principales (art. 372, comparándolo con el art. 267). Por otro lado contamos con las prescripcio-nes de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo relevante en el tema alimentario –además del principio genérico según el cual en toda medi-da concerniente a los niños se atenderá a su “interés superior” (art. 3, inc. 1)– el reconocimiento que for-mulan los Estados Partes en punto a que todo niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado “para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”


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ALIMENTOSALIMENTOS A CARgO DE LOS ABUELOS:

NATURALEZA DE LA OBLIgACIÓNpor Octavio Lo Prete

(art. 27, inc. 1), siendo “responsabilidad primordial” de los padres u otras personas encargadas –claro que dentro de sus posibilidades y medios económicos– proporcionar a los niños las condiciones de vida que sean necesarias para dicho fin (inc. 2), añadiendo el mismo artículo concretamente que se tomarán las medidas necesarias para asegurar el pago de la pen-sión alimenticia “por parte de los padres u otras per-sonas que tengan la responsabilidad financiera por el niño” (inc. 4). Como se aprecia, el alcance de la pres-tación alimentaria en la Convención es más amplio, puesto que debe comprender –reiteramos, siempre dentro de las posibilidades económicas del obligado– la satisfacción de diversas dimensiones que hacen al desarrollo del niño, siendo dudoso que fije, por otro lado, “subsidiariedad” alguna en su pago. Aunque tampoco es claro que fije, sin más, “simultaneidad”, porque el primer inciso –como aludimos– habla de responsabilidad “primordial”, concepto que sin em-bargo no reitera el inciso cuarto.

Debe tenerse en cuenta que recientemente la Cor-te Suprema recordó que la jerarquización de los tra-tados ha tenido la virtualidad, en algunos casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya pre-vistos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; y en otros realiza nuevas procla-maciones o describe alcances de los mismos con más detalle y precisión (Cf. Fallo “Arriola”, 25.08.2009, Considerando 21). Vale decir, deberán prevalecer los derechos y garantías reconocidos en los tratados si es que ostentan una mayor amplitud que la asignada por el derecho interno.

Así las cosas, cabe señalar que la exégesis acerca del impacto de la Convención en la cuestión bajo análi-sis no ha conllevado resultados unívocos. En efecto, si bien hay mayor coincidencia en que la “subsidia-riedad absoluta” ya no puede sostenerse, lo cierto es que mientras la mayoría de los precedentes jurispru-denciales, sin dejar de lado su naturaleza subsidiaria, admiten una flexibilización de los requisitos para la procedencia de la acción contra los abuelos (una suerte de “subsidiariedad relativa”), otros fallos más aislados se inclinan hacia la postura en virtud de la cual el nuevo orden constitucional torna inaplicable en la especie el art. 367 del Cód. Civil, de lo que se sigue que la obligación alimentaria de los abuelos (o en su caso de otros parientes) es “directa” o, cuanto menos, “simultánea”.

A decir verdad, el criterio de “flexibilizar” las exi-gencias venía siendo acogido por la jurisprudencia, quizás más tímidamente que ahora, incluso antes de la ratificación de la Convención y obviamente de su jerarquización constitucional. Si según la ley ci-vil el carácter subsidiario exige justificar (respecto del obligado principal y de quien reclama) tanto la falta o insuficiencia de medios económicos como la

imposibilidad de procurarse recursos para satisfacer las necesidades de los alimentados, ello no implica forzosamente que quien reclama deba agotar ciertos pasos formales que el sentido común indica que se-rán inútiles. De ahí que, si las circunstancias del caso muestran que ulteriores diligencias contra el proge-nitor o progenitora no llevarán resultado positivo y sólo redundarán en una mayor dilación del proceso, pueda admitirse la pretensión contra los abuelos.

El fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial de Azul se enrola en esta posición, por considerar irrelevante –incluso contrariamente a lo dictamina-do por la Asesora de Incapaces– el hecho de que no se haya instado el trámite de ejecución de sentencia contra el progenitor, condenado en la causa prin-cipal, toda vez que de las constancias agregadas se desprendía que tal incidente no tendría éxito alguno. Empero, el Tribunal concluye confirmando la deses-timación de la demanda contra los abuelos, mas no por los argumentos esgrimidos en primera instan-cia (carencia de acreditación de aportes o recursos del progenitor, paso necesario para que se habilite la vía contra los parientes sucesivos) sino precisa-mente porque la actora no pudo justificar su propia insuficiencia de medios o la imposibilidad de procu-rárselos. Los autos informaron que la madre poseía recursos que le habían permitido asistir a sus hijos (era titular de un comercio de venta de alimentos, con ingresos anuales de “cierta magnitud”).

La solución a la que arribó el Tribunal nos parece acertada, conforme a la normativa constitucional y legal aplicable. El interés superior del niño se atendió porque en definitiva las necesidades de los menores venían siendo cubiertas, aun a costa del mayor sacri-ficio de la madre. No está de más apuntar, acaso, que los abuelos paternos accionados –desde antes de ini-ciado el proceso– venían brindándole ayuda econó-mica a su nuera. Queda pues el interrogante de des-entrañar los motivos por los cuales los abuelos fueron demandados, si en los hechos colaboraban y además la madre tenía medios para sustentar la crianza de sus hijos. Dicho al pasar, la mayor presencia de los abuelos, en “tiempo, dedicación y ayuda económica”, es un dato insoslayable de la realidad que vivimos, por varios factores que no es del caso analizar ahora. La solidaridad familiar crece en este aspecto.

En suma, creemos que aquí –como siempre– las “circunstancias del caso”, ayudaron a distinguir. No da lo mismo que uno de los padres en los hechos sol-vente (o pueda solventar) los requerimientos de sus hijos que ninguno de los dos lo haga o pueda hacer. Tampoco cabe parangonar la situación que se gene-ra a partir de un padre alimentante que incumple el pago de la cuota en forma pertinaz que aquella que se verifica en caso de que falte a su obligación sólo esporádicamente, ni la situación de un progenitor


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IA(sea quien ostente la tenencia o el otro) con un ingre-so mínimo o sin ingresos o con trabajos aislados con la de otro cuya paga sea más holgada o que trabaje en relación de dependencia, ni de suyo un contexto de desocupación con uno que brinde posibilidades laborales ciertas, etcétera.

Pareciera a primera vista que el “interés superior” exige habilitar y hacer lugar sin más a los reclamos contra los abuelos. Nos parece que ello no es así, que el interés radica en constatar la efectiva satisfacción de las necesidades de los menores (en su mayor alcan-ce posible, de acuerdo a la Convención) y, en caso de que no estén cubiertas, en indagar –sumariamente– las circunstancias particulares en que ello ocurre, para luego decidir. Claro que ínterin, si se dilatase la cues-tión y permanecieren sin atender las demandas de los niños, podrán fijarse cuotas provisorias contra los parientes más cercanos, puesto que estamos hablando de un derecho básico e impostergable. En otras pa-labras, queremos expresar que cada situación deberá resolverse con máxima prudencia porque este tipo de procesos no hacen sino ahondar los conflictos, yendo en contra –en definitiva– del interés superior del niño. A nuestro juicio debe evitarse el criterio según el cual la subsidiariedad contraría “en sí” las prescripciones de la Convención.

Otra nota a este fallo: Sojo, Lorenzo A., “La obligación alimen-taria de los abuelos, ¿subsidiaria o simultánea?”, ED,234-336. Otras notas a fallos o artículos doctrinarios en revistas: Álvarez, Osvaldo O., “Obligación alimentaria de los abuelos”, ED, 171-344; Morello, Augusto M. y Morello de raMirez, María S., “La obligación alimentaria de los abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño”, JA, 1998-IV-1092; Miguez, Agustín A., “La obligación alimentaria de los abuelos”, DJ, 1999-I-1997; Be-droSSian, Gabriel, “Características y alcances de la obligación ali-mentaria debida por los parientes de los menores de edad”, LLC, 2001-990; Morello, Augusto M y Morello de raMirez, María S., “La prestación de los alimentos por parte de los abuelos”, JA, 2005-IV-66; SoSa, Toribio E., “La obligación alimentaria de los abuelos: subsidiariedad subjetiva y relativa”, LL, 2006-A-605; BíScaro, Bea-triz, “Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación”, JA, 2006-I-21; Harari, Sofía, “Alimentos a cargo de los abuelos: ¿subsidiarios o directos?”, RDF, 2006-II-27; cataldi, Myriam M., “Obligación alimentaria de los abuelos”, RDF, 2007-II-97; raganato, Claudia G. y Bruno, Federico M., “¿Es subsidiaria la obligación alimentaria de los abuelos a favor de los nietos me-nores de edad? Un fallo novedoso en la materia”, RDF, 38-230; villagrÁn, Santiago, “La constitucionalidad de la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos”, ED, 230-1122.

PARA LEER MáS

COMPETENCIAJURISDICCIÓN PERPETUA

EN JUICIO DE FAMILIApor María de los Ángeles Ghía Salazar

VOCES: ALIMENTOS - TRATADOS Y CONVENIOS

Tribunal: CApel. CC Paraná, sala I, junio 26-2007, causa nº 8-6243

Hechos: La sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departa-mental de la Ciudad de Paraná resolvió dirimir la contienda negativa de competencia en materia de régimen de visitas –planteada entre dos Juzgados de Familia y Minori-dad– asignando la misma al Juzgado de Familia y Menores Nº 2 por cuanto ante dicho Tribunal tramitaron actuaciones sobre alimentos, considerando conveniente que sea un mismo juez quien tome conocimiento de ambas cuestiones.


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1 Podetti, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil, Comercial y Labo-ral, Tratado de la Competencia, Ediar, 1993.

2 Idem.

FALLO

“Las cuestiones de competencia deben ser resueltas, en principio, de acuerdo a la ley pues en ello está comprometido el orden público. Sin embargo, advierte Morello, son ‘los hechos afirmados en la demanda’ los que resultan determinantes de la competencia. Pues bien, no obstante que –en principio–, del informe del Juzgado de Familia Nro. 2 surgiría que la pretensión cautelar de “suspensión del régimen de visitas” respecto de un hijo menor de las partes no se encuentra debatido en modo alguno en el juicio de alimentos que entre las mismas partes allí tramita, resulta claro que la conexidad de alguno de los elementos de ambos procesos (sujetos, objeto y causa), puede virtualmente plantearse en cualquier momento. Ello torna necesaria la continencia de todos los aspectos bajo el conocimiento del mismo juez. No es casual que el inc. 7 del art. 3ro.de la ley 9324 asigne en un mismo ítem la competencia al Juzgado de Familia y Menores cuando se trate de ‘atribución del hogar conyugal, guarda, régimen de visitas, alimentos y litis expensas’. Si a ello se aúna que la propia parte peticionante de la cautelar la vislumbra o advierte como una ‘incidencia’ del juicio principal de alimentos –y de hecho am-bas cuestiones pueden llegar a interrelacionarse o influenciarse recípro-camente–, parece inclusive hasta conveniente que sean del conocimiento de un mismo juez”.

NOTA

A los fines de analizar el fallo que se comenta, re-sulta procedente realizar algunas aclaraciones preli-minares en lo que refiere a la cuestión del desplaza-miento de competencia que, en última instancia, es lo que se plantea en el presente caso.

El fenómeno procesal por el cual un juez incompe-tente por el territorio, la materia, las personas, el mon-to o el turno, es competente, sustituyendo a quien, de acuerdo con los hechos subsumidos en el derecho co-rrespondía intervenir, se denomina “desplazamiento de competencia”. De las cinco instituciones que produ-cen el desplazamiento o lo autorizan y lo reglamentan –limitándolo a la vez– la que nos interesa en este caso en particular es el denominado forum connexitatis

1.

El forum connexitatis surge de la existencia de ele-mentos comunes en las acciones o en los procesos –sujetos, objeto y causa– aunque no todos autorizan la acumulación de acciones o de procesos y por con-siguiente el desplazamiento de la competencia

2.

Así, existe una serie de reglas especiales, trata-das por el Código Procesal, conforme a las cuales ciertas materias, de manera autónoma o combinada, vienen a caer dentro de la competencia de determi-

nado magistrado por vía de conexidad. La norma sobre reglas especiales está contenida en el art. 6º del CPCCN, y en sus similares de provincia. La ra-zón de estas reglas complementarias o suplementa-rias es determinar del modo más preciso cuestiones incidentales y procesos y procedimientos ligados a otros, con fundamento en la conexidad. La conexi-dad consiste entonces en la relación, comunidad o enlace entre dos ideas o cosas, y representa la inter-dependencia entre las pretensiones

3.

En el fallo, la propia actora fue quien promovió su pretensión –suspensión del régimen de visitas–, como un incidente del juicio anteriormente iniciado contra el mismo demandado –alimentos–, alegando justamente la conexidad existente entre ambas cues-tiones.

He aquí el primer punto sobre el que corresponde detenerse. ¿Se da el supuesto de conexidad que sos-tiene la actora de acuerdo con lo dicho hasta ahora? Consideramos que sí. Ello por cuanto no sólo los sujetos son los mismos en ambos procesos, sino que además, el objeto de dichas pretensiones, si bien es distinto, refiere a dos de los tantos efectos que deri-van del divorcio y, por tanto, necesariamente vincu-lados entre sí.

3 Enrique M. Falcón, Tratado de Derecho Procesal, Civil y Co-mercial, Parte General de la Demanda, Rubinzal Culzoni, 2006.


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IAAl respecto, cabe señalar que la jurisprudencia ha

destacado en forma reiterada la conveniencia de que toda la problemática relativa al mismo grupo fami-liar tramite ante un único tribunal: “Resulta necesa-rio que sea un único magistrado quien intervenga en las cuestiones de una misma familia, finalidad que se logra con la radicación del nuevo proceso pro-movido ante el juez que previno en los otros asuntos que tramitan las partes”

4. “La conexidad consiste en la vinculación existen-

te entre dos o más procesos o pretensiones, derivada de la comunidad de uno o más de sus elementos, cuando además de ser común el factor subjetivo, lo son otro u otros, originando un desplazamiento de competencia de modo de someter todas las cuestio-nes o procesos conexos –de tramitación simultánea o no– al conocimiento de un mismo órgano juris-diccional”

5 .

Asimismo, a los fines de la aplicación del forum connexitatis no es imprescindible que el expediente precedente aún se encuentre en trámite, pues no se trata de un supuesto de acumulación de procesos, sino de competencia por conexidad, basada en la perpetuatio jurisdictionis. Con ello se busca, más que la proximidad del material probatorio, la persisten-cia de un mismo criterio en cuestiones vinculadas, que tienen origen en los mismos hechos

6. La perpetuatio jurisdictionis parte de la premisa

de reconocer la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica, que de otro modo podrían ser de compe-tencia de otros tribunales

7.

Esclarecida esta cuestión, debemos ahora pensar cuál será el criterio para determinar el juez compe-tente en ambas cuestiones.

La actora sostuvo que resultando su pretensión una cuestión incidental respecto del juicio anterior-mente radicado ante el Juzgado de Familia y Meno-res Nº 2 –sobre alimentos– correspondía a este juz-gado entender en el nuevo juicio.

Sin embargo, no compartimos este criterio. Como ya se ha adelantado, el mencionado Juzgado

es el que previno en las actuaciones por alimentos y consideramos que éste es el motivo detonante para esclarecer el conflicto de competencia suscitado, por contar con la totalidad de los antecedentes que per-miten la continuidad del criterio en la apreciación de los hechos y derecho alegados.

“La conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria constituye una prolongación de la misma controversia de suerte tal que sea menester someterla al Tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valora-ción de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis”

8. A modo de conclusión podríamos decir que

compartimos el criterio predominante en cuanto al desplazamiento de la competencia por razones de conexidad a favor del juez previniente, no sólo por la importancia de una unidad de criterio valiosa por el trabajo que la sustenta de todo un equipo: juez, asesor de menores, asistentes sociales, etc. –sino además por un criterio práctico de economía proce-sal –valioso desde las dos caras de un proceso: la Jus-ticia y el ciudadano común que en ella se ampara.

PARA LEER MáS

Podetti, J. Ramiro, “Derecho Procesal Civil, Comercial y

Laboral, Tratado de la Competencia”, Ediar, 1993; Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal, Civil y Comer-

cial, Parte General de la Demanda”, Rubinzal Culzoni, 2006; carnelutti, Francisco, “Sistema de Derecho Procesal Civil”, tomo II, Uthea Argentina, 1944; KielManovicH, Jorge L., Los

principios del proceso de familia, LL 2005-III-1028; CNCiv., Tribunal de Superintendencia, Expíes. Nº 997 del 28/12/1988; Nº1077 del 30/05/1989; Nº 1082 del 01/06/1989; Nº 4968 del 09/03/2000; CNCiv., Sala A, febrero 1 de 1994, LL 1994-E-704-,”Flores, Julio I. c. Mato, Francisco”; CNCiv., Sala E, 26-3-80, E.D, 87-661, Nº 12; CSJN, 27/12/1990, LL 1991-C- 252;DJ 1991-2-296, “O., C.H. c. D., A.”

4 CNCiv., Tribunal de Superintendencia, Expíes. Nº 997 del 28/12/1988; Nº1077 del 30/05/1989; Nº 1082 del 01/06/1989; Nº 4968 del 09/03/2000.

5 CNCiv, Sala A, febrero 1 de 1994, LL 1994-E-704, Flores, Ju-lio I. c. Mato, Francisco.

6 CNCiv, Sala E, 26-3-80, E.D., 87-661, Nº 12.7 Kielmanovich, Jorge L. “Los principios del proceso de fami-

lia”, LL 2005- III-1028.8 CNCiv, Sala A, mayo 31-1993, García de Márquez, Amparo

c. Márquez, Jorge H. y otro, LL 1994-E-705”.


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DIVORCIOPLAZO DE SEPARACIÓN DE HECHOQUE TRANSCURRE DURANTE EL JUICIOpor Claudia Mariela Flores Larsen

Tribunal: C. N. Civ., sala E, 05/05/2009, “D., A. B. vs. C., A.”

Hechos: La sentencia dictada por el juez de 1ª instancia consideró que en el caso existía confesión de los cónyuges que permitía tener por acreditada la causal de divor-cio por separación de hecho sin voluntad de unirse, y en virtud de ello hizo lugar a la demanda de divorcio interpuesta por el actor.Apelada la resolución por la parte demandada, afirmando que el plazo exigido por el art. 214, inc. 2º del Cód. Civil no se encontraba cumplido al momento de promoverse la demanda, el Tribunal de 2ª instancia hizo lugar al recurso, entendiendo que no existía confesión de los cónyuges al haber negado la demandada estar separada desde la fecha pretendida por el actor. Por tanto, no habiendo transcurrido los tres años exigidos por la norma citada, revocó la decisión de grado, y desestimó la demanda entablada.

CITA DEL FALLO

“... el requisito exigido por la ley debe encontrarse cumpli-do ab initio, toda vez que los hechos determinantes de la ac-ción de divorcio deben acaecer antes de que éste sea solicitado”.

NOTA

El fallo anotado aborda la cuestión del momento en el cual debe encontrase cumplido el plazo de tres años de separación requerido por el art. 214, inc. 2º para que pueda decretarse el divorcio vincular de los cónyuges, existiendo discrepancias al respecto, tanto en nuestra doctrina como en la jurisprudencia.

Para una postura 1, basta con que el plazo esté cum-plido al resolver, admitiendo la posibilidad de que el mismo se complete en el transcurso del proceso de di-vorcio.

Se sostiene al respecto que el cumplimiento del plazo durante el proceso encuadraría en el hecho sobrevinien-te constitutivo que prevé el art. 163, inc. 6ª del CPCCN o equiparables en las normativas procesales provinciales (art. 163, inc. 6º del CPCC Salta). Entienden asimismo que ni el art. 214, ni el 204 del Cód. Civil, al cual éste remite, disponen que el plazo debe estar cumplido al demandar, y que existiría un excesivo ritualismo si se exigiese a las partes interponer una nueva demanda de

divorcio vincular, cuando la intención de las mismas en tal sentido es definitiva.

Otra postura 2, por el contrario, afirma que el pla-zo debe estar agotado en su totalidad al momento de iniciarse la demanda, siendo ésta la posición adoptada por la Sala E de la Cámara Nacional Civil en el fallo comentado.

A fin de abordar el tema planteado, considero nece-sario analizar tres cuestiones que a mi criterio resultan útiles para encontrar una solución al caso, éstas son: la oportunidad en la cual se configura la causal en análisis, la motivación del legislador al sancionar la norma, y la aplicación de los principios jurídicos del derecho de fa-milia, en especial el principio de matrimonialidad.

En primer término, cabe tener en consideración que el juicio de divorcio donde se invoca la causal del art. 214, inc. 2º, tramita por las normas del proceso de cono-cimiento ordinario, por lo que la demanda debe ajustar-se a lo dispuesto por el art. 330 y sgtes. del CPCC.

Por consiguiente, y como recaudo previsto por la norma procesal, en la demanda tendrá que alegarse la existencia de la causal objetiva en análisis, la que nece-

1 Méndez Costa, Wagmaister, Santos y otros. 2 Vidal Taquini, Mazzinghi, Morello, Podestá y otros.


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IAsariamente deberá estar configurada al momento de in-terponerse la misma.

El supuesto previsto por el art. 214, inc. 2º del Cód. Civil, exige para su invocación el cumplimiento de tres recaudos: separación de hecho, falta de intención de unirse y plazo; recién allí queda configurada la cau-sal que habilita el planteamiento de la acción.

El cumplimiento del mentado requisito temporal deberá ser probado durante el proceso, caso contrario, el divorcio no podrá decretarse, encontrándonos ante una pretensión que, al decir de la doctrina, no resulta idónea o jurídicamente posible 3. El cumplimiento del plazo al momento de accionar es, entonces, una con-dición de proponibilidad o de admisibilidad formal y material de la demanda 4, siendo su observancia nece-saria e ineludible.

Inclusive, en ciertos supuestos en los que la falta de transcurso del plazo surgiere de manera evidente y manifiesta en la demanda, podría ésta ser rechazada in limine, de conformidad a lo estipulado por el art. 337 del cód. procesal, evitando el riesgo de un proceso tramitado con fallas básicas, ante la presentación de una demanda que resulte inhábil, irregular o impro-ponible 5.

En segundo lugar, atento a que el art. 214, inc. 2º nada dice acerca del momento en el cual debe estar cumplido el plazo señalado, resulta necesario efectuar una interpretación que tome en cuenta los motivos que llevaron al legislador a establecerlo.

En materia de divorcio, nuestro legislador tomó como fuente el Código Civil Español, de Costa Rica y Código Francés, entre otros, que prevén dicha causal de divorcio fundada en la falta de cohabitación pro-longada de los cónyuges, que hacen presumir el fraca-so matrimonial.

Como lo afirma Vidal Taquini, “la permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostra-ción de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva, y es lo que lleva a la legislación con-temporánea a la admisión de esta causal” 6.

Nuestro legislador, consciente de las importantes consecuencias jurídicas que del divorcio se derivan –ex-tinción del vínculo y de los derechos y deberes emergen-tes del matrimonio– quiso asegurar, a través del inexo-rable cumplimiento del plazo, que existe una quiebra conyugal definitiva y no sólo un conflicto temporal. De lo contrario, lo hubiera dejado al arbitrio judicial

7.

Además, dicho plazo permitirá a los cónyuges con-tar con un tiempo de reflexión, en el cual puedan ana-lizar las causas que llevaron a la crisis, y de ser posible intenten una conciliación, o confirmen que la ruptura es irreversible.

Compartiendo lo expresado por Bueres y Highton, “se quiere evitar que un distanciamiento ocasional en-tre cónyuges..., pueda servir –sin más– para consoli-dar judicialmente esa situación de hecho a través de aquellas acciones. De aquí la exigencia de plazos más o menos largos que aseguren que tales alejamientos son expresión de la ruptura irremediable de los vínculos afectivos que constituyen el substrato de la unión ma-trimonial porque, a medida que transcurre el tiempo, se van diluyendo las expectativas de un avenimiento (...) el propósito de la ley es dar estabilidad al matri-monio exigiendo plazos de cumplimiento certero que –por un lado- aseguren la observancia de un período efectivo de reflexión favoreciendo el avenimiento y –por el otro- permita presumir que la intención de separarse es firme y duradera” 8.

Finalmente, y conforme a lo dispuesto por el art. 16 del cód. civil, si una cuestión civil no puede ser resuelta por lo que la norma expresamente dice, ni por el espíritu de la ley, es necesario que el juzgador acuda a los princi-pios generales del derecho. Dichos principios, sin duda, deben guiar todo quehacer judicial.

En el derecho de familia rigen principios específicos, tales como el de superior interés del niño, el de reconoci-miento y protección a la familia y el de matrimonialidad, este último de importancia en la cuestión analizada.

El principio de matrimonialidad, derivado del de reconocimiento y protección a la familia, “propugna promover la fundación de la familia en el compromi-so matrimonial, en concreción tanto del principio más general de su protección integral, como del principio ju-rídico de resguardo del interés familiar...” 9. El principio de matrimonialidad proyecta sobre la familia, áreas de regulación que son interés del Estado, y se refuerzan con la imperatividad especial del orden público.

Los principios de reconocimiento y protección a la familia y el de matrimonialidad, inspiran nuestro or-denamiento jurídico familiar, buscando brindar pro-tección y fortalecimiento a la familia y a la estabilidad matrimonial. De los mismos, se deriva la necesidad de adoptar en todos los casos la solución que en mayor y mejor medida resguarde el matrimonio y garantice su conservación, atendiendo a sus caracteres de unidad y estabilidad.

Por ello, parte de la doctrina que niega la posibilidad de que el plazo fijado por el art. 214, inc. 2 se cumpla durante el curso del proceso, sostiene que ésa “no puede

3 Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 290.

4 Morello, Augusto M., Cómputo de tiempo en la separación de hecho, DJ, t. 2005-2, p. 15.

5 Lagomarsino – Uriarte, Separación Personal y Divorcio, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, pág. 305

6 Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil, Ley 23.515, Co-mentario de los artículos 159 a 239 del Cód. Civil y demás normas vigentes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 388.

7 Podestá, Andrea I., ¿Hay que esperar el plazo de separación de hecho del art.. 214, inc. 2 del Cód. Civil para iniciar la acción de divorcio vincular?, DJ, t. 2004-1, p. 488.

8 Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I, Código Civil y nor-mas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo I, Parte General. Familia. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1995, pág. 941 y 943.

9 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, El vínculo jurídico paterno-filial y familiar por adopción, hoy, artículo publicado en El Derecho, 22/08/07, Nº 11.824, Año XLV).


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ser la solución de la ley argentina porque ella se inspira en el principio del favor matrimonii y de no del favor separationis o divortii” 10.

Asimismo, cabe señalar que las cuestiones de familia son de orden público, por encontrarse comprometido el interés de la sociedad, por lo que lo atinente a su cons-titución, efectos, anulación, separación personal y di-vorcio, no queda sujeto a la autonomía de los cónyuges. Ello, por cuanto el matrimonio no es un típico contrato de derecho civil que se origina, surte efectos y se disuel-ve conforme lo pretendan libremente los esposos. No rige aquí el principio de libertad contractual.

Así pues, la admisión de una demanda de divorcio presentada antes del cumplimiento del plazo legal, im-portaría vulnerar lo estipulado por la normativa vigente en la que está interesada el orden público, otorgando primacía a la voluntad de las partes, por encima de las disposiciones del derecho de familia y de sus principios rectores, en una cuestión tan trascendente como es la disolución del vínculo matrimonial.

En conclusión: el efectivo cumplimiento del plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse pre-visto por el Cód. Civil al momento de demandar, es un presupuesto necesario para intentar válidamente la acción, toda vez que las disposiciones en materia de derecho de familia son de orden público, y dicha inter-

pretación es la que contempla la intención del legislador al sancionar la norma, y los principios vigentes en la ma-teria, en particular el principio de matrimonialidad.

Doctrina: - BuereS, Alberto J. – HigHton, Elena I, Código Civil y normas com-plementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo I, Parte General. Familia. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1995.- MazzingHi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, Tomo III, “Separación Personal y Divorcio”, La Ley, Buenos Aires, 2006.- Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 2005.- lagoMarSino – uriarte, Separación Personal y Divorcio, Edito-rial Universidad, Buenos Aires, 1991.- PodeStÁ, Andrea I., ¿Hay que esperar el plazo de separación de hecho del art. 214, inc. 2 del Cód. Civil para iniciar la acción de divorcio vincular?, DJ, t. 2004-1, p. 485.Fallos: CNCiv., Sala 02/08/2004, D.J., 2005 – 2 – 15; CNCiv., Sala I, 2/05/02, E.D. 201-503; CNCiv., Sala D, 22/12/04, D.J., 2005-I-519; CNCiv. Sala A, 2/08/04, D.J. 2005-2-15, menciona-dos en sitio WebRubinzal jucciv 3.1.1.12.r2.

10 Ob. Cit. Nº 6, pág. 943.

PARA LEER MáS

SOCIEDAD CONYUgALRESPONSABILIDAD POR

DEUDAS DEL CÓNYUgEpor Teresa Vedoya

Tribunal: CNCiv., sala H, 25-08-2009, Exp. Nº. 15369/1994

Hechos: El juez intimó a la viuda del deudor hipotecario fallecido a integrar en autos la deuda no satisfecha con el producido de la subasta y dispuso su inhibición general de bienes.La Sala H revocó la resolución atacada.Fundamenta su decisión en los art. 5 y 6 de la ley 11.357, señala la falta de prueba aportada por el acreedor respecto al destino del mutuo –necesidades del hogar, edu-cación de los hijos o conservación de los bienes comunes– y explica los alcances del asentimiento dado por la señora en el mutuo hipotecario.

VOCES: DIVORCIO - FAMILIA - MATRIMONIO - ORDEN PúBLICO PLAZO


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“Del dato precedentemente relacionado se deduce que la obligación de restituir el dinero dado en préstamo al cónyuge premuerto no ha sido asumida ni afianzada por la esposa […] La solución la aporta la ley 11.357 en sus arts. 5 y 6. El primero de ellos sienta el principio de irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro…Por su parte el art. 6º establece la excepción a tal pauta… La carga de la prueba del carácter de la obligación recae sobre el acree-dor, quien deberá demostrar –por la vía y forma pertinente- que su cré-dito está comprendido en el art. 6º de la ley 11.357 para poder dirigir su reclamo contra la cónyuge que no contrajo la obligación”.

NOTA

El fallo en análisis revoca la resolución de primera instancia que intima a la viuda del deudor hipotecario a integrar el dinero faltante para satisfacer la deuda, y decreta la inhibición general de bienes de la misma.

Cabe aclarar que el mutuo hipotecario fue suscrip-to por el Sr. R. H. O. y su mujer –Sra. G. E. H.– solo asintió en los términos del art. 1277 y que el inmueble hipotecado era de titularidad del Sr. R. H. O.

La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hace una correcta interpretación de la ley en lo atinente a la responsabilidad de los cónyuges por las deudas hacia los terceros acreedores, y re-vierte la sentencia del a - quo.

Contrariamente a ello entiendo que el fallo de Primera Instancia incurre en la anacrónica idea de que a la cual entre cónyuges existe algún tipo de sociedad.

Siguiendo esa idea, innumerables pronuncia-mientos llevaron a embargar el 50% del inmueble de titularidad del cónyuge in bonis, a rechazar tercerías de dominio iniciadas por el cónyuge no deudor, y muchas otras situaciones contrarias a la ley.

1

Según lo normado por los arts. 1276 del Código Civil y 5 y 6 de la ley 11.357, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes gananciales y propios, y cada uno responde por las deudas por él contraídas.

La excepción la establece el art. 6 de la ley 11.357 al decir que el cónyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales, por aquellas deudas contraídas para la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes.

Es decir que durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges poseen patrimonios separados.

Consecuentemente me pregunto: ¿Cómo saber qué bienes integran el patrimonio de cada cónyuge? En principio y siempre que exista, por el título de propiedad.

De ahí la importancia de la correcta inscripción dominial ya que será el título el que defina quién administrará y dispondrá de ese bien, y qué deudas garantizará.

Con respecto a los bienes cuyo origen no pudiera determinarse o la prueba al respecto fuera dudosa, son de administración conjunta de los esposos; por lo que tanto los acreedores de uno como los del otro cónyuge pueden ir sobre esos bienes, aunque sólo sobre la mitad de los mismos.

2

Ahora bien, respecto a las deudas, es muy claro el art. 5 de la ley 11.357 cuando establece que los bienes propios y gananciales de un cónyuge no responden por las deudas contraídas por el otro. La única sal-vedad la constituyen los frutos de los bienes propios y gananciales que sólo responderán por las deudas antes descriptas.

Es decir, la clasificación del bien como propio o ganancial ninguna incidencia tendrá respecto a los acreedores, atento a que los mismos sólo podrán perseguir los bienes que se encuentren inscriptos a nombre del cónyuge con quien contrajo la obliga-ción –sean propios o gananciales–, y no podrán per-seguir los bienes del no deudor aunque sostengan que son gananciales.

Todo esto me lleva a concluir que durante la vi-gencia del matrimonio el régimen imperante nada tiene de “sociedad conyugal”. No existe unidad de masas, sino todo lo contrario. Encontramos bienes gananciales de la mujer, gananciales del marido, propios de la mujer y propios del marido. Asimismo la administración es separada y por lo tanto la res-ponsabilidad también.

1 LL 1998-D-876 y JA 1999-I-737, entre otros.

2 Sambrizzi, Eduardo A., “Régimen de bienes en el matrimo-nio”, Ed. La Ley, 2007, Pag. 20.


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En el régimen originario la masa de gananciales se formaba al momento de la celebración del matri-monio (existía una sola masa de gananciales, cuya administración la tenía el marido).

Luego de la ley 17.711, y conforme al actual art. 1276 del Cógido Civil la masa de gananciales no se forma al momento de la celebración del matrimo-nio, sino recién a la disolución del régimen, a los fines de dividirse por mitades (conf. art. 1315 del Código Civil). Diferencia esencial para caracterizar al régimen, pues el momento en que se constituye la masa común determina la existencia de uno u otro régimen.

3

Consecuentemente, hasta que no esté disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, muerte, ausencia con presunción de fallecimiento; declarada la nuli-dad del mismo por buena fe de ambos o de uno de los cónyuges; decretada la separación de bienes o la separación personal, no existirá entre ellos masas co-munes. Sólo operada alguna de estas circunstancias y en consecuencia disuelto el régimen, se formará la masa de gananciales –conf. Art.- 1315, C.C.–.

En palabras de Josserand: “Los esposos no habían llegado a ser asociados más que cesando de ser espo-sos o separándose”.

4 Afirma Vidal Taquini “No se puede seguir dicien-

do que el régimen es de comunidad. Hacerlo no es mas ni menos que crear un mito de una comunidad (sociedad conyugal) que ha desaparecido”.

5

También sostiene Guaglianone: “La pretendida personalidad de la sociedad conyugal ha quedado definitivamente aniquilada y descartada. Más aún: no existe ahora sociedad conyugal como modo equí-voco de designación para una masa de bienes des-personalizada, porque también se ha desvanecido en gran parte esa unidad, para consolidarse cada vez con mayor fuerza una pluralidad de patrimonios, apenas posible en el Código de 1869, pero ya patente en el texto de 1926”. 6

Con respecto a la calificación del régimen patri-monial del matrimonio, parte de la doctrina propo-ne hablar de régimen de “participación en los adqui-ridos” –Néstor Solari y Vidal Taquini entre otros– ya que manifiestan que durante la vigencia del régimen hay separación de bienes y luego de disuelto éste se

forma la masa común a dividir, participando los cónyuges de los gananciales adquiridos por el otro.

Otros como Borda, Spota, Belluscio, Cambias, Zannoni y Méndez Costa adoptan la expresión de régimen de comunidad, algunos de ellos le agregan “de administración separada”.

7 Los primeros sostienen que no se puede hablar de

régimen de comunidad ya que durante el matrimo-nio existe la separación de bienes, y sólo al momen-to de la disolución se forma la masa a partir, único elemento que no alcanza para configurar la “comu-nidad”.

Mientras que los segundos sostienen que habrá comunidad siempre y cuando haya partición de una masa común –sin importar el momento en que se forme– sin ser requisito la unidad de administra-ción y responsabilidad, ni la jefatura del marido.

En conclusión, y sin perjuicio de la denominación que se le dé al régimen patrimonial del matrimonio, lo claro es que no existe sociedad conyugal confor-mada por los cónyuges, sea como persona indepen-diente de ellos –patrimonio y responsabilidad pro-pia– o bajo la vieja concepción de administración y responsabilidad por parte de uno de los cónyuges obligando al otro.

Lo mencionado me conduce a afirmar que cabría una modificación de la designación del título II de la Sección Tercera que dice “De la sociedad conyu-gal” y normas concordantes, a efectos de contribuir al esclarecimiento del funcionamiento del régimen patrimonial del matrimonio, no tanto respecto a abogados y magistrados sino teniendo en cuenta la confusión general que existe en la población respec-to a este tema.

vidal taquini, “Régimen de bienes en el matrimonio”, Ed. Astrea.SaMBrizzi, Eduardo A., “Régimen de bienes en el matrimonio”, Ed. La Ley. azPiri, Jorge O., “Régimen de bienes en el matrimonio”, Ed. Ha-mmurabi.

VOCES: SOCIEDAD CONYUgAL - TERCERO - LEgITIMACIÓN

3 Solari, Néstor E., “El régimen patrimonial del matrimonio”, DJ, 02/05/2007.

4 Josserand, Derecho Civil, t. III, vol. 1, nº 6 ter.5 Vidal Taquini, Carlos H., “Régimen de bienes en el matri-

monio”, Ed. Astrea, 1990.6 Guaglianone, Régimen, t. II p. 145.

PARA LEER MáS

7 Belluscio, El régimen matrimonial de bienes, LL, 131-1458, Manual, T. II, p. 20. Spota, Alberto G., Sobre las reformas al Código Civil, p. 55, Tratado, t. II, vol. 2, p. XV. Méndez Costa, María J., “Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal Culzoni, P. 421.


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IATENENCIA

ACUERDO DE PADRES Y EL DERECHO DEL MENOR A SER OIDO

por Verónica Polverini

Tribunal: CApel.CC Concordia, sala I, 6-3-09, “S., P. A. c. G., J. A. s/tenencia”

Hechos: El progenitor de una niña de cinco años apela el auto que homologa el acuerdo sobre tenencia celebrado por las mismas partes con patrocinio letrado en audiencia judicial. El único agravio expresado es la falta de escucha de la niña acerca de la tenencia convenida a favor de la madre. La Cámara de Apelaciones de Concordia confirma el interlocutorio con doble fundamento: a) la inexistencia de agravio para el quejoso que voluntariamente suscribió el acuerdo cuya homologación ahora ataca; y b) la efectiva escucha de la niña, aun sin recaudos formales, y pese a la oposición del mismo padre.

FALLO

“Por dos razones la querella deviene inatendible. La primera, porque como la apelación supone la existencia de un agravio nacido a la luz de algún yerro plasmado por el juzgador es de toda evidencia que dicho déficit no está concretado habida cuenta de que –en el caso– el crite-rio judicial quedó desplazado por el acuerdo voluntario suministrado por las partes ante su presencia y de los letrados que patrocinaron la celebración del acto. La restante, porque si bien en teoría puede com-partirse el ensayo del quejoso –dicho esto en el sentido de que hoy día los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados, escuchados y tenerse en cuenta lo que dicen, sienten o piensen so-bre los asuntos con entidad de afectarlos; ello, en consonancia con la Convención Internacional de los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional y la ley nº 26061–, no es menos cierto que la realidad concreta de la especie muestra la sinrazón del planteo. Si no véase el prolijo dictamen del Ministerio Pupilar –cfr. art. 59, CCiv.; que compartimos por resultar fiel reflejo de las acreditaciones allegadas a esta pieza separada– donde con claridad hace ver que fue el propio quejoso quien puso las causas obstativas que ahora motivan el alza-miento. Esto es, que al menos en cinco oportunidades no permitió que su niña sea entrevistada por el Equipo Interdisciplinario del Juzgado de origen y en otras que sea escuchada por el Sr. Juez a quo; amén de constarle a la Sra. Defensora de Menores –aunque las piezas no luzcan incorporadas– que ‘en reiteradas oportunidades’ tanto ella como el Sr. Juez a quo y los equipos técnicos escucharon la opinión de la menor al tomar contacto con ella”.

NOTA

Un breve pero interesante fallo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, permite enhebrar reflexio-nes sobre tres aspectos en debate en el derecho de fa-milia y en el derecho procesal de familia.

I.

El primero de ellos es la consideración sobre si resulta apelable la homologación de un acuerdo pro-puesto por las mismas partes, cuando no ha existido retractación ni modificación anterior a la sentencia ju-


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dicial que lo recepta y lo convierte en ejecutable.Recordemos que homologar es autorizar, permitir,

facultar o darle valor legal al convenio celebrado por las partes. Así la doctrina define “homologar” como acción y efecto de confirmar y aprobar el juez ciertos actos y convenciones celebrados por las partes, para hacerlos más firmes, ejecutivos y solemnes.

1

Por lo tanto, la parte que ha formulado el acuerdo con debida asistencia letrada iría contra sus propios actos si se muestra quejoso frente a la resolución ju-dicial que da valor al propio contenido que proponía, sin que medien cambios en las circunstancias fácticas o jurídicas entre esa propuesta y la homologación.

II.

En segundo término, es necesario aclarar una con-sideración secundaria de la sentencia cuando sostiene que el criterio judicial quedó desplazado por dicho acuerdo voluntario suministrado por las partes y por los letrados.

En realidad no se trata de un desplazamiento o va-ciamiento del contenido material del acto jurisdiccional, sino de una asunción por este último del contenido pro-puesto por las partes. Ni la participación de los letrados anula el clásico principio de “el Juez conoce el Derecho”, ni la mera conformidad de las partes obliga al Tribunal.

Ante todo porque existe también una tercera par-te esencial en representación de los niños, que es el Ministerio Público, órgano apropiado según el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, e institución de la legislación de fondo según el art. 59 y concordantes del Código Civil. Y además porque el contenido del acuerdo debe ser conforme al orden pú-blico familiar, concepto que incluye el interés superior de los niños de rango constitucional y constituido hoy en día en un principio fundamental rector supremo en la temática.

Justamente, la intervención necesaria del Ministe-rio Público, tanto en su rama fiscal como en la espe-cífica de defensa de menores de edad, hace referencia a estos intereses. Por algo enseñaba el maestro Carn-elutti que “...lo que decide es la importancia social del interés de cuya tutela se trata, o, más exactamente, la existencia de un interés público en cuanto a su tutela y, por tanto, su conexión con un interés público tras-cendente. Cuando ese presupuesto exista, la acción no puede confiarse o por lo menos no puede confiarse ex-clusivamente a la parte o a sus sustitutos. Por ello se ha creado un órgano adscripto a su ejercicio, que recibe el nombre de Ministerio Público”.

2

En materia de niñez, no sólo la Convención sobre los Derechos del Niño, sino la misma Declaración

Universal del 20 de noviembre de 1959, así como pro-fusos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, establecieron esta jerarquía superior del interés de los hijos. Baste para ello recordar el art. 17.4 del Pacto de San José de Costa Rica que con la expresión de máxi-ma firmeza sostiene “…se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, so-bre la base única del interés y conveniencia de ellos”.

Resulta evidente que la validez de los convenios en-tre adultos estará sujeta a esta norma de orden público constitucional. Sobre esta base, el art. 263 del Código Civil estableció la facultad judicial de objetar estipula-ciones de los acuerdos celebrados por las partes en el marco de la separación o el divorcio “cuando afecten el bienestar de los hijos”.

En suma, cuando las partes ponen a considera-ción judicial acuerdos en los que se encuentran afec-tados intereses de los hijos menores de edad, el acto de homologación exige la intervención necesaria del Ministerio Público y lleva ínsita la confrontación de lo convenido con el interés superior de los niños. No en vano el Diccionario de la Real Academia Española define homologar, dicho en relación con la autoridad, como “contrastar el cumplimiento de determinadas especificaciones o características de un objeto o de una acción”.

III.

De este principio general del interés superior del niño deriva naturalmente la necesidad de escucharlo cuando se trata de cuestiones que atañen a su vida. Este tema incorporado en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 2, 3 inc. b), 24 y 27 inc. a) de la ley 26.061, ya estaba prefigurado en el art. 264 ter del Código Civil reformado por la ley 23.264. Ha dado motivo a ríos de tinta últimamente con for-mulaciones a veces más ideológicas que prácticas.

El fallo viene a colocar un ladrillo en el sólido muro de la sensatez sobre el cual debe elevarse toda cons-trucción jurídica razonable. El padre se había agra-viado, quizás para justificar un deseo de retractación posterior sobre el acuerdo, porque no existía el acto formal, volcado en acta judicial, de escucha de su hi-jita de 5 años. Esta actitud venía orlada por ir contra sus propios actos, porque la sentencia recuerda que en varias oportunidades se había negado y opuesto a la misma escucha de la hija que ahora requería.

Pero lo valioso del fallo, que es un aporte serio en la cuestión, radica en haber admitido que la escucha puede ser dada sin formalismos judiciales, ajenos to-talmente a la mentalidad infantil. Una cosa es sostener que la garantía de escucha no está supeditada a una edad o madurez determinadas, y otra muy distinta es afirmar que estos parámetros no deban ser considera-dos en el modo de ejercicio de un derecho que trocaría entonces en carga procesal, con la rígida exigencia de

1 Moreno Rodríguez, Rogelio, “Diccionario Jurídico”, Ed. LA LEY, p. 387.

2 Carnelutti, Francisco “Sistema de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, n° 144 a, Buenos Aires, Argentina, 1944, UTEHA.


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IAsometimiento a formas jurídicas ininteligibles para un niño de corta edad. En este sentido, es clara la letra del art. 3 inc. d) de la ley 26.061 que dentro del concep-to de interés superior del niño impone el respeto a su “edad, grado de madurez, capacidad de discernimien-to y demás condiciones personales”.

Triste es ver actas redactadas en clásicos términos cuasi notariales suscriptas con el garabato de un niño de jardín de infantes, como modo formal de cumpli-miento del mandato constitucional de escucha. Debe-mos agradecer a los camaristas de Concordia que nos recuerden en una sentencia que el niño puede ser res-petuosamente oído por el Tribunal o por el Ministerio Público, con modos informales o a través de perso-nal especializado de ambas instituciones, y que basta la mención o referencia que los magistrados hagan a dicho conocimiento para que el recaudo legal se en-cuentre satisfecho.

Especial hincapié hace el Tribunal en las reitera-das oportunidades en que la Defensora de Menores tomó contacto con la niña, pues es este modo a tenor de la parte final del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no sólo el más adecuado sino el jurídicamente necesario para incorporar la opinión independiente del niño en el proceso.

Lo contrario es convertir en una carga procesal so-bre la criatura lo que en realidad es un derecho que emana de su condición de sujeto prevalente y de la dignidad de toda persona humana que debe ser respe-tada en sus condiciones particulares de desarrollo.

Sobre el rechazo de homologación de acuerdos en materia de fami-lia, entre otros muchos: Sup. Corte Bs. As., 10-06-2009, “G., S. N. y otro”. C. Nac. Civ., Sala M, 5-5-1993, “F., M.”, JA 1994-I-642.Sobre orden público en materia de familia: conen, Cristián y or-telli de BiScotti, Ana María, “La autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia”, LL 2004-B, 1065. MizraHi, M. L., “Autonomía de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores”, LL 2003-F, 1146. guaHnon, Silvia, “La intromisión del Estado en los procesos de familia”, LL 2002-E, 1005. Sobre el derecho del niño a ser oído y su participación en el proce-so, entre otros muchos: C. Nac. Civ., sala B, 19-3-2009, “K., M. y otro v. K., M. D.”. C. Nac. Civ., sala I, 4-3-2009, “K., M. y otro v. K., M. D.”. Sup. Corte Bs. As., 2-05-2002, “S. de R., S. R. c. R., J. A.”.

PARA LEER MáS

TENENCIAEL IMPEDIMENTO DE CONTACTO COMO

CAUSA DEL CAMBIO DE TENENCIApor Cecilia Hebe Bonaverdi

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1 de Trelew, 16-09-2009, “G., F. c/ F., M. s/Incidente de modificación de custodia”, Expte. N° 525/2009.

Hechos: El Sr. F. G. promueve demanda de modificación de custodia de su hijo F. D. G. F. –de dos años de edad– contra la madre M. F. Alega que la misma incumplió el acuerdo homologado sobre comunicación entre padre e hijo por lo que fue sancionada con la imposición de astreintes y condenada con la pena de seis meses de prisión en suspenso por encontrársela penalmente responsable del impedimento de contacto. Pese a ello, el día en que se debía materializar la medida cautelar –que disponía que el niño pasaría el fin de semana con su padre–, la Sra. M. F. se trasladó con su hijo a otra localidad. Por su parte, la Sra. M. F. peticiona la suspensión del régimen de comu-nicación –“para proteger la integridad psicofísica de F.”– alegando que el Sr. F. G. no es apto para mantener un contacto con su hijo –sin que el mismo sea supervisado-, e indicando, también, que pertenece a la religión “Daime” –que no ha sido reconocida en nuestro país a partir de la práctica del consumo de ayahuasca, lesiva para la salud–.

VOCES: VISTAS Y TRASLADOS - FAMILIA - TENENCIA DE HIJOS - H0MOLOgACIÓN - PROCESO - PATRIA POTESTAD


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FALLO

El Juez Martín Benedicto Alesi atribuye provisoriamente la tenen-cia del niño F. a su padre, Sr. F. G., hasta tanto recaiga sentencia defi-nitiva, y fija una audiencia para acordar el régimen provisorio de co-municación materno-filial. Expuso que “… la postura de la accionada es inadmisible al no haber arrimado a la causa –como lo exige la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el precedente “Palau Martínez c. Francia”– ningún elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la supuesta práctica religiosa del padre sobre la crianza, educación y protección del hijo…el “medio” elegido – la mo-dificación provisoria de la custodia– es proporcionado al ser conducente para alcanzar determinado “fin válido” –el derecho de padre e hijo a mantener relaciones personales (conf. arts. 7, 8, 9 y 18 de la CDN, arts. 7 y 11 de la ley 26061; arts. 264 y sig. del Cód. Civil)–. En ese examen que-da de relieve que el cambio de la tenencia no puede ser reemplazado por mantener la situación de hecho, dado que la guarda actual de la madre no es objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental según ha quedado evidenciado luego de más de un año de insistirse con distintas medidas, sin que se vislumbre ninguna alternativa de cambio factible…” (Ver texto completo en www.elderecho.com.ar/EDFA).

NOTA

Como bien sabemos, el derecho de visitas o de “ade-cuada comunicación y supervisión de la educación” –se-gún se menciona en el art. 264, inc. 2 del Código Civil– del padre o madre no conviviente respecto del hijo cuya guarda ha sido otorgada al otro progenitor, consiste en el derecho de mantener un contacto personal y directo con el menor que permita el mantenimiento de la integridad de la relación paterno-filial, mediante la conservación de la unión más plena que las circunstancias del caso permitan. Este derecho de raigambre constitucional (re-conocido en los arts. 7, 8, 9, 10 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Ley 23.849 e incorporada a nuestra Constitución Nacional a través del art. 75, inc. 22) no es sólo de titularidad de los padres, sino, por el contrario, es recíproco y correlativo, siendo un derecho también del hijo, que le permitirá conservar las relaciones materno-paterno-filiales fundamentales para su desarrollo y formación integral.

En la sentencia objeto de este comentario el juez Ale-si realizó un pormenorizado análisis de las diferentes circunstancias alegadas por la demandada –madre del niño– y demás constancias existentes en la causa, para luego resolver, de manera criteriosa, el cambio de cus-todia a favor del padre. Para así decidir consideró que el interés superior del niño se alcanzaba procurando el mantenimiento del adecuado contacto con su progeni-tor y, teniendo en miras el logro de ese “interés superior”, resolvió lo necesario para poder alcanzarlo.

Adentrándonos en los argumentos esgrimidos por la demandada, coincidimos con el a quo en cuanto a que la sola invocación, realizada por la madre, de la pertenen-cia del padre a un grupo religioso no puede configurar un impedimento razonable para menoscabar el derecho de comunicación entre éste y su hijo, ya que se debe par-tir del criterio básico de la no discriminación. La tarea

del juez debe centrarse en determinar –en cada caso concreto– la incidencia de dicha práctica religiosa para el desarrollo psicofísico y emocional del niño, como así también, y de manera fundamental, la idoneidad del pa-dre para cumplir el rol paterno, con independencia de sus preferencias religiosas, sexuales, etc.

En el art. 206 del Código Civil, la “idoneidad” es utilizada como parámetro a tener en cuenta por el juez en el momento de otorgar la tenencia a alguno de los padres cuando no existe acuerdo entre ellos –y se trate de niños mayores de cinco años–, ya que para los me-nores de esa edad establece una preferencia a favor de la madre –salvo causas graves que afecten el interés del menor–. A nuestro entender, esta preferencia debería desaparecer ya que en el transcurso de los últimos años hubo una transformación de la composición familiar y de las funciones de sus miembros que generó que los padres dejen de ser meros proveedores y que las madres se incorporen al mercado laboral, cambiando, de esta manera, sustancialmente la participación de los prime-ros en la crianza de los hijos. Por esta razón, debe existir igualdad entre el hombre y la mujer en cuanto al ejerci-cio de sus roles parentales, debiendo los jueces adoptar decisiones –en el caso concreto– teniendo en cuenta la idoneidad de los padres y el “interés superior” en que deberá apoyarse cualquier decisión al respecto, dejando de lado pautas discriminatorias.

En el caso en análisis, el a quo entiende que la actitud obstruccionista de la madre se encuentra por demás de-mostrada, dejando en claro las diferentes instancias en las que se intentó un cambio que finalmente no pudo lograrse. Por ello, se cree que el accionar que se cuestio-na constituye una causa grave que afecta el interés del menor, lo que provoca que la preferencia materna quede en un segundo plano. Y, sin preferencia vigente, la te-nencia deberá otorgarse al más idóneo, que sin dudas es el que entiende que su hijo ya sufrió un daño con la


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IAconsumación de la ruptura de la pareja parental –como consecuencia de la separación personal, el divorcio o la separación de hecho– y evita que uno nuevo se le gene-re, permitiendo el contacto y la adecuada comunicación con el progenitor no conviviente.

De esta manera, y mediante un razonamiento sensa-to, el juez consideró que prolongar el status quo no hacía más que facilitar el enquistamiento de una situación que, a todas luces, es contraria a derecho, y debe modificarse, procurando, de ser posible, la menor carga de agresiones a la psiquis del niño.

Compartimos los fundamentos esgrimidos para deci-dir la modificación de la tenencia, entendiendo que con la misma se restituye el derecho y bienestar del niño, ya que se logra la plena participación de ambos padres –y no sólo de la madre– en su crianza, educación y protec-ción integral, siendo éste el fin que justifica los medios.

taraBorrelli, José N., “Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos (Aspectos civiles y penales)”, JA 1997-I-869; Juzg. Civ. y Com. San Martín, n. 2, 3/5/1995 – “S. D. v. S.”, con nota de Susana Szylowicki, “Los jueces en función pedagógica. El caso ‘Sofía’, RDF 1996-10-154; cHecHile, Ana M. - lóPez, Cecilia, “El derecho humano del niño a mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atri-

bución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos”, LNBA 2006-2-133; MaKianicH de BaSSet, Lidia N., “Derecho de visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos”, Hammurabi, 1993 y “Nuevos horizontes en un viejo tema”, RDF 2003-26-101; Moreno, Gustavo D., “La eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas de corta edad”, RDF 2000-16-119; C. Apels. Comodoro Rivadavia, sala A, 16/06/2009, “M., R. A. v. J., J. L”, Lexis N° 70055245; HuSni, Alicia - rivaS, María F., “Algunas reflexiones respecto de los impedimentos de contacto con el progenitor no conviviente”, RDF 2000-17-219; Blanco, Luis G. - gavotti, Alicia M. - PolaKiewicz, Marta, “Interés del menor: Derecho de comunicación (visitas)”, JA 1993-I-871; G. Caplan, “Aspectos preventivos en salud mental”, Capítulo X; caMPS, Carlos E. - nolFi, Luis M., “El Ministerio Público y la efec-tividad del derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores”, JA 2000-I-654; FernÁndez, María J., “Orientación sexual del progenitor y su inciden-cia en la guarda y régimen de comunicación con los hijos”, RDF 2002-23-170; Solari, Néstor, “Régimen de visitas y cuestiones sus-citadas”, LLC 2007; BiKel, Rosalía, “Vicisitudes de la responsabilidad parental a partir del proceso de divorcio. Tenencia y régimen de visitas”, RDF 2003-26-25.

VOCES: FAMILIA - TENENCIA DE HIJOS - VISITAS - PATRIA POTESTAD

PARA LEER MáS

Ofrecemos a nuestros suscriptores un extracto de la nota a fallo publicada en El Derecho. El texto completo de la misma se encuentra disponible en familia.elderecho.com.ar

EL CAMBIO DE TENENCIA COMO REMEDIO EN CASOS DE IMPEDIMIENTO DE CONTACTO SU CORRECTA IMPLEMENTACIÓN

por Carlos Díaz Usandivaras y Adriana Parada

[...] En la sentencia comentada, se analizan dos de los criterios usualmente utilizados al momento de decidir: a) la preferencia por la madre en los supuestos de niños menores de cinco años y b) el mantenimiento del “status quo”. Cabe aclarar que estos criterios legales en cuanto al otorgamiento de la guarda son aplicables a falta de acuerdo entre los padres.

2.1. Menores de cinco años: se presume que la madre es la más idónea para cuidar a niños pequeños . Se ha considerado que en los primeros años de vida la aten-ción de la madre es imprescindible y casi insustituible .

En los EE.UU se ha llamado a esta presunción la “Tender Years Doctrine” . La mayoría de los Estados han eliminado esta presunción a favor de la madre, por ser violatoria de la igualdad ante la ley establecida en la 14ª Enmienda de la Constitución y al discrimi-nar por motivos de género.

Nuestra legislación ha ido evolucionando con rela-ción a la atribución de la tenencia en relación con la edad de los niños. El viejo art. 213 del Código Civil, según el criterio que impuso el codificador, establecía: “Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la mujer”. Dicha directiva resultaba imperativa para el juez, no existiendo posibilidad de apartarse de la misma.

Resulta importante destacar el acierto de Vélez Sarsfield al desestimar el factor “culpa en el divorcio” como criterio orientador. En la nota al art. 213, Vélez Sarsfield, sin duda adelantado a su época, se percató de una clara diferencia entre la pareja parental y la conyugal y dice: “Nada tiene que ver las relaciones del marido y la mujer con la conducta probable que uno u otro observarán con sus hijos”. Y el codificador, antici-pándose a las directivas de la Convención de los Dere-chos del Niño, introduce ya en su nota el concepto de


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“mejor bienestar de los hijos” ¡120 años antes!, como criterio rector a la hora de otorgar la tenencia en el supuesto de hijos mayores de cinco años.

El art. 76 de la Ley de Matrimonio Civil, eliminó el “siempre” y dispuso que: “Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre”. La reforma al art. 76 introducida por la ley 17.711, introdujo la salvedad de “Salvo causas graves, los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre”. En su actual re-dacción, el art. 206 del CC, párr. 2º, establece la prefe-rencia por la madre salvo causas graves que afecten el interés del menor.

Se produjo entonces una evolución desde la rigidez originaria del art. 213 del Código Civil en virtud del cual la tenencia de los hijos menores de cinco años se otorgaba siempre a la madre, a la paulatina consi-deración de otros factores que pueden llevar al juez a apartarse de dicha directiva.

Las “causas graves” deben poner en peligro la sa-lud física y psíquica de los menores, sosteniendo la jurisprudencia que la vida escandalosa de la madre, el adulterio, concubinato, los malos tratos y el abandono de los hijos son algunos de esos motivos que autorizan a otorgar la tenencia al padre. Más recientemente se fue abriendo paso el criterio de otorgar la tenencia a aquél de los progenitores que fuere proclive a favore-cer el contacto del hijo con el otro puesto que se ha entendido que la obstaculización del contacto consti-tuye la “causa grave” a la que hace referencia el art. 206 del CC. Así lo ha valorado el juez en la sentencia que se comenta puesto que, a su criterio, dicha conducta evidencia una clara falta de competencia para tener el hijo a su cuidado. Esta postura ha sido expresamente legislada en varios estados en EE.UU.

De todos modos, a la luz de los tratados internacio-nales con jerarquía constitucional, la preferencia por la madre, en los supuestos de hijos menores de cinco años, ya no puede ser sostenida válidamente. La Convención de los Derechos del Niño no establece ninguna prefe-rencia. Por el contrario, el art. 18 dispone que el Estado debe garantizar el compromiso de ambos progenitores en la crianza y educación de los hijos y anteponer su in-terés superior a cualquier otra consideración . Se coloca en igualdad de condiciones a ambos padres en la crian-za y educación de sus hijos preservando el derecho a la igualdad del hombre y la mujer. En este último sentido, el art. 206 contraría lo dispuesto por los arts. 5 y 16 de la “Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer” .

En definitiva, la primacía de la madre no tiene carác-ter absoluto y cede ante la comprobación de que, en el caso concreto, dicha elección no atiende el interés su-perior del niño. Éste es el criterio adoptado en el fallo en análisis. En síntesis, no corresponde una aplicación automática y en abstracto de lo contenido en la norma, en cuanto determina que los hijos hasta los cinco años quedarán con la madre, sino que debe ponderarse en el caso concreto si eso es en el mejor interés del niño.

2.2. Status quo: existe un principio generalmente aceptado en materia de tenencia de menores que im-pone no innovar en situaciones de hecho consolidadas

por el transcurso del tiempo. Se parte del supuesto que cualquier modificación a esa situación importa inelu-diblemente sufrimiento para los hijos. Se ha estableci-do en forma reiterada que debe evitarse todo cambio a menos existan motivos de peso que lo justifiquen. Se privilegia la estabilidad al mantener la situación existente . Es decir que se da preferencia a quien ha tenido al hijo bajo su cuidado. Lo cierto es que, en los casos de divorcios controvertidos, es probable que los niños cuya tenencia está siendo discutida por sus pa-dres, hayan convivido muchos años con el que ejerce la guarda de hecho. Esta cristalización en el tiempo de una situación hace que los jueces sean reacios a mo-dificar la tenencia, especialmente si los progenitores viven alejados y el cambio de tenencia pueda significar un cambio en el “centro de vida” de los niños. El “cen-tro de vida” se refiere al entorno del niño, su barrio, donde está la escuela, sus amigos y familiares.10 No obstante ello, no debe sostenerse el status quo si éste fue adquirido ilegítimamente.11

Resulta impecable la argumentación en el fallo con relación al valor que reviste el status quo en el caso particular. En la resolución el juez realiza una valo-ración real acerca de los beneficios del cambio de la situación de hecho y aporta los motivos que justifican el cambio. Por último, a la luz de lo establecido por la CDN, resuelve que es en el mejor interés de ese niño la modificación del status quo ya que la prolongación del mismo, dada la conducta reticente de la madre, impor-ta la vulneración del derecho del niño a “. . .mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de forma regular” (art. 9, inc. 3, CDN).

Considera el juez que no debe confundirse daño con mera molestia. El cambio no resulta de por sí per-judicial y sólo cabría mantener la situación existente si su modificación resultara intolerable y causara una perturbación seria al niño más allá del natural padeci-miento que implica una modificación de su entorno. Interpreta, asimismo, que cabe mantener la situación de hecho ante “paridad de idoneidad de los progenito-res” situación que, afirma, no se da en el caso. Por últi-mo, sostiene que lo perjudicial para ese niño no es mo-dificar el status quo sino, por el contario, mantenerlo. Es en el mejor interés del niño, en el caso concreto, cambiar la situación de hecho existente.

En definitiva, en cualquier decisión que se tome en relación con un niño debe tenerse en cuenta primor-dialmente su interés superior . Ahora bien ¿qué debe entenderse por superior interés del niño en un conflicto familiar? Claramente, poder conservar “las relaciones familiares de conformidad a la ley sin injerencias ilíci-tas.” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 8, inc. 1º). Por ello en la citada convención los Estados fir-mantes se comprometen a “respetar el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos pa-dres de forma regular...”. Lamentablemente, durante el proceso de divorcio los padres se muestran, en muchas ocasiones, incapaces de preocuparse por el interés de sus hijos en medio de una verdadera batalla por la tenencia, régimen de visitas y alimentos. [...]


JURI

SPRU

DENC

IA5. Cambio de Tenencia

Luego de aplicarse astreintes, el aumento del monto de las mismas, la advertencia a la madre del cambio de tenencia en caso de proseguir con sus actitudes obstruc-cionistas, la citación a la madre a una audiencia a fin de hacerla desistir de su actitud, fracasadas todas estas ins-tancias y descartada la utilización de la fuerza pública, el juez decide el cambio de custodia a favor del padre.

Destaca que el cambio de tenencia sólo procede en casos excepcionales y considera que el supuesto que se plantea en el expediente es uno de ellos. Es también una muestra de sensatez el no haberse dejado sugestionar por un informe psicológico desprovisto de confiabilidad y muy hecho a medida.

Luego de evaluar los distintos recursos de los que dis-pone para hacer cumplir la sentencia y confrontarlos te-niendo especial consideración por la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin buscado, concluye el juez que no dispone de ninguna otra alternativa para asegu-rar el derecho de ese niño a tener relaciones personales con su padre. Sostiene, por otra parte, que la modifica-ción será beneficiosa para el niño puesto que la guarda actual no es apta para alentar el vínculo parental.

A la hora de evaluar los eventuales perjuicios que podría sufrir el niño ante el cambio de tenencia, señala el juez que sólo cabría abstenerse de modificarla si ello lo colocara en una “situación intolerable”. Decide, por el contrario, que el cambio de tenencia sólo produciría eventualmente una perturbación al niño, daño menor con relación al bien que se persigue: restablecer el con-tacto con su padre. En este sentido, hay una prolija eva-luación de las características personales del progenitor al que le atribuirá la tenencia provisoria, que lo mues-tran como alguien apto para su función parental. Por otra parte, impresiona como impecable el tratamiento de la difícil problemática religiosa.

Por ello decide el cambio de custodia a favor del padre.

6. Co-terapia con el juzgado

6.1. El Dr. Alesi no hace mayores referencias a aspec-tos psicológicos, pero todo el desarrollo está orientado por una natural concepción psico-antropológica que nos muestra una inclinación espontánea a la interdis-ciplina.

El caso es un evidente cuadro de Alienación Paren-tal, no es todavía un Síndrome de Alienación Parental, porque por su edad el niño no tiene una participación activa. La tendrá, sin duda, si esta sentencia judicial, de importantes efectos “sanadores”, no se cumple.

Es destacable, que el Dr. Alesi se haya limitado a eva-luar los hechos sucedidos y no haya caído en la tenta-ción, frecuente en estos casos, de tomar medidas “por las dudas” o en previsión de posibles futuros hechos, pronosticados por la parte alienadora.

De todos modos, la única crítica que se puede for-mular a la sentencia es de índole práctica y técnica, en cuanto a la factibilidad y utilidad del procedimiento, por motivos psicológicos. Hay ciertas medidas que la

compasión o la moderación pueden sugerir, que son decididamente desaconsejables. Ellas pueden hacer que todo quede en una valiosa sentencia, de cumplimiento imposible.

6.2. De cómo debiera implementarse el cambio de te-nencia: desde el punto de vista psicológico, el cambio de custodia puede considerarse una interdisciplinaria me-dida terapéutica y por lo tanto temporaria, si el cuadro con ella se modifica sustancialmente. El tal efecto tera-péutico se basa en cuatro aspectos fundamentales:

1º Interrumpir el proceso de adoctrinamiento, pro-gramación, o lavado de cerebro que padece el niño por acción del progenitor alienador y sus allegados, a veces hasta de profesionales; que tiene como objeto “demoni-zar” la imagen o representación interna que él tiene de su otro progenitor.

2º interrumpir la relación de sometimiento y domi-nación de la voluntad del niño que le impide el libre ejercicio de su derecho a amar a ambos progenitores, convirtiéndolo en un títere del progenitor alienador.

3º Restituir el contacto “real” con el progenitor aliena-do, de tal modo que la realidad imponga su verdad, rec-tificando gradualmente la imagen distorsionada por la maniobra alienatoria.

4º Restituir el orden jerárquico, el poder y la autori-dad estructuralmente distorsionadas tanto en lo familiar como en lo jurídico.

Estos cuatro pasos requieren para su óptimo cumpli-miento algunas condiciones:

1º Un trabajo interdisciplinario de un juez, y un tera-peuta familiar especializado en SAP.

2º Que la primera jugada la haga el juez que es quien tiene el imperio de la ley y el que ordena el cambio de tenencia, en el contexto de un proceso de mediación te-rapéutica interdisciplinaria. En ella el juez debiera ser, además, el responsable del encuadre terapéutico y de su cumplimiento, dado que se trata de una terapia coactiva y no optativa.

No es aconsejable diluir el proceso con otras terapias o intervenciones hasta lograr la solución definitiva.

La interrupción del contacto del niño con el progeni-tor alienador y todos sus afines debe ser interrumpida, en todos los medios de comunicación momentánea-mente, en forma absoluta, hasta que se logre revertir totalmente el cuadro de SAP. De lo contrario se alarga penosamente el procedimiento. Por esta razón creemos que es prematuro el intento de fijar un régimen de visitas para la madre.

Durante este proceso el único responsable por el niño deberá ser el progenitor alienado, supervisado por el equipo interdisciplinario, constituido por el juez y el terapeuta.

Recordar que estamos ante un proceso grave, de grado “Severo” en el que resultan totalmente inútiles los inten-tos de terapias de revinculación, que son muy útiles en los grados leves o moderados de Alienación Parental.

Sólo así podemos conseguir abreviar este duro y di-fícil proceso y lograr restituir al niño el vínculo con am-bos progenitores, y aun muchas veces, superada la crisis, restituir la guarda al que fue progenitor alienador, ahora en otra actitud muy diferente.

el derecho :: cuaderno de familia de febrero 2010

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