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專題七 錯誤理論－故意與過失之運用

大綱壹、引言一、錯誤與犯罪理論之關係二、錯誤理論之歷史演變貳、傳統上錯誤的種類：事實錯誤與法律錯誤參、構成要件錯誤一、傳統上理論建構：怎樣才算符合？ (一)抽象符合說 (二)法定符合說 (三)具體符合說

二、構成要件錯誤的類型 (一)客體錯誤

1.等價的客體錯誤（相同構成要件之錯誤）

2.不等價的客體錯誤（不同構成要件之錯誤）

(二)打擊錯誤

1.打擊錯誤的基本概念

-與不確定故意（未必故意）之區別

2.打擊錯誤的種類

（1）等價的打擊錯誤（相同構成要件之錯誤）

（2）不等價的打擊錯誤（不同構成要件之錯誤）

3.客體錯誤與打擊錯誤之綜合討論（刑罰比例原則之觀點）(三)因果歷程錯誤

肆、禁止錯誤 一、禁止錯誤的基本概念 二、禁止錯誤的類型 （一）不知刑法存在之錯誤 （二）知刑法存在，但在包攝刑法時發生之錯誤 1.包攝正面構成要件之錯誤

2.包攝負面構成要件（容許規範）之錯誤 三、禁止錯誤的論罪方式伍、容許構成要件錯誤：誤想防衛、誤想避難

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壹、引言

一、錯誤與犯罪理論之關係

錯誤問題與故意與過失問題密切有關。如果行為人實行有錯誤的情形，就會產生行為人還有沒有構成要件故意的問題。如果沒有構成要件故意，接下來還要檢驗與過失問題。一方面由於範圍橫跨故意與過失，另一方面也由於內容很多，因此刑法學說上都會另闢一個獨立的單元來說明。同時，錯誤也經常導致犯罪結果不發生，故錯誤問題也會跟未遂問題產生密切關連。

在此簡短就錯誤案例來說明如何適用犯罪理論。以殺人罪之不法構成要件來說，客觀構成要件是殺人（他人）行為，主觀要件是殺人故意。可能發生的情形有以下兩種類型。第一種情形是所犯輕於所知。舉例而言，行為人將真人誤以為是稻草人而射擊，射擊行為已經產生他人死亡結果，符合客觀不法構成要件。但由於行為人不知道正在對人射擊，不具備殺人故意，只有射擊稻草人故意，殺人罪主觀構成要件不該當。此種錯誤即具有阻卻殺人罪構成要件該當的效果，無法將行為人的行為論以殺人行為。接下來要就過失致死罪來論罪。第二種情形可稱為所知重於所犯。正好相反的情形是，行為人射擊時將稻草人物以為是人而射擊。由於沒有人死亡，殺人罪既遂罪客觀構成要件不該當。此時就無須再就殺人罪之主觀構成要件來檢驗。由於殺人罪處罰未遂犯，因此，接下來要檢驗殺人未遂罪。

二、錯誤理論的歷史演變

就歷史上理論演變而言，傳統上錯誤之分類是事實錯誤（mistakesof fact）與法律錯誤（mistakes of law），但目前刑法（德國）上錯誤之分類是構成要件錯誤、禁止錯誤、容許構成要件錯誤。不過，美國刑法仍保有事實錯誤與法律錯誤之區別。在某些案例中，以事實錯誤與法律錯誤來理解錯誤問題，仍是一個很好的出發點。

與三階犯罪理論之關係而論，事實錯誤（構成要件事實錯誤）與第一階的主觀構成要件之構成要件故意有關，必須判斷錯誤是否足以阻卻故意。只有當錯誤不重要時，才不阻卻故意。至於法律錯誤（禁止錯誤）則是與第三階犯罪理論中之罪責的不法意識有關，會影響罪責的減輕或阻卻。

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構成要件錯誤與禁止錯誤區別之根據在於，構成要件錯誤是行為時相關事實認識錯誤，可阻卻故意，至於禁止錯誤，屬於規範認識錯誤，依據德國學說與我國刑法第十六條各有不同的主張（參見下文相關說明）。

此外，在德國理論上，就概念之分類而言，容許構成要錯誤是構成要件錯誤之一種，主要是指正當防衛等阻卻違法事由之前提事實錯誤。目前德國是將此種錯誤獨立化，另以獨立章節討論。此種錯誤被認為既非構成要件錯誤（但有類似性），也不是禁止錯誤（但有類似性），而是一種特殊型態的錯誤。請注意此種案例特別重要。

最後，刑法學說上經常也會看到正面錯誤與反面錯誤的分類。正面是與反面來區別。純比較而言，正面性錯誤基本上是有害的錯誤，在刑法學習上比較重要。例如，構成要件錯誤、禁止錯誤、容許構成要件錯誤。此三種錯誤各自也都有正好相反的錯誤類型，如：反面構成要件錯誤、反面禁止錯誤、反面容許構成要件錯誤。構成要件錯誤會導致行為人的行為雖然以侵害法益，符合客觀不法構成要件，但欠缺構成要件故意。反面構成要件錯誤的行為人正好具備構成要件故意，但客觀上行為沒有侵害法益。

貳、傳統上錯誤的種類：事實錯誤與法律錯誤

事實錯誤是指錯誤不涉及法律（民法、刑法等）認識，沒有誤解法律而是與事實情況有關之錯誤。而法律錯誤是指對於事實情況並無任何誤認（客體錯誤）或誤打（打擊錯誤），但卻以為行為是法律所許可。

舉例而言，甲要射擊乙，但卻誤認丙為乙（因為乙丙相似，而且天色黑暗）。這是對射擊對象認識有錯誤。但甲對殺人行為是法律所禁止並無認識錯誤。所以，這是屬於事實錯誤。

必須注意的是，有時事實錯誤與法律錯誤難以截然區分，同一種錯誤，有可能來自事實上認識錯誤與法律上認識錯誤。這一發現後來導致刑法學說放棄事實錯誤與法律錯誤之區分，而改以構成要件錯誤與違法性錯誤。

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【最高法院 72 年台上字第 2685 號判決】「刑法第二百三十條之親屬和姦罪，其所謂「和姦」，係指男女雙方基於合意，故意為婚姻以外之性交行為而言。故男女雙方已結為夫妻者，縱因違背民法第九百八十三條近親不得結婚之限制，而屬於無效之婚姻，然若誤認婚姻無效為有效，屬於「事實錯誤」範圍，而非屬於「法律錯誤」範圍，無刑法第十六條之適用。此時當事人既係以「夫妻關係」為正當之性交行為，主觀上欠缺犯罪之故意，尚難論以該條之罪」

舉例而言，甲與乙所犯的錯誤都是誤他人之物為自己之物，但卻有不同原因：

例一：甲因為誤解分期付款契約之效力而認為仍屬於賣方之物為自己之物而將出賣他人。在此情形，甲對要出賣哪一個物，沒有認識錯誤。不具備侵占罪之故意。因為，侵占罪之構成要件為將自己所合法持有之他人之物據為所有。此項錯誤是來自誤解民法，所以，屬於法律錯誤。

例二：甲接受乙之託而為乙保管珠寶，而恰巧甲也購買類似款式（物的外型、顏色相同）之珠寶。某日甲缺錢而誤拿乙之珠寶而出賣。甲誤以為該物為自己所有物（客體錯誤），並不具有侵占故意。

＊ 前後兩個例子的效果一樣，但錯誤卻來自不同原因。

【臺灣嘉義地方法院九十二年度易字第三三三號刑事判決】本案有爭執者係被告搬取貨品之數量為何、被告是否知情所搬取之貨物中混有他廠商之物品、被告如何進入告訴人所經營之店內搬取貨品等細節尚有爭執，惟本案之關鍵在於被告究竟有無意圖為自己不法所有之竊盜犯意，本院認為被告並不具有前開犯意，理由如下：

１、被告於出售總價一百二十六萬三千二百四十元之貨品予告訴人，出貨單上有「本交易依動產擔保交易法第三章之規定為附條件買賣，在貨款未付清或票據未兌現前，買受人無條件同意所有權歸賣方並無異議同意賣方得隨時不經任何法律程序取回商品或代物清償。」等附條件買賣文字之記載，此有出貨單附於卷內可証。公訴人雖以動產擔保交易法之附條件買賣契約，依動產擔保交易法第五條之規定，須以書面訂立契約。而依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名或蓋章，民法第三條亦定

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有明文，本案出貨單既未有被告及告訴人之簽名或蓋章行為，自屬無效之行為云云。惟法律行為依民法適用之結果，雖屬無效之行為，而被告對於出售予告訴人之貨物，於貨款清償前，雖已不再擁有所有權，惟並不當然可推論被告搬取其出賣予告訴人之貨物，當然具有竊盜之犯意。本案被告主張對於出售予告訴人之貨品為附條件買賣，對於貨品仍擁有所有權，足見被告主觀上認為其與告訴人間之買賣仍為附條件買賣，雖法律適用之結果，客觀上被告對於出售之貨物並不具有所有權，然此部分應屬於刑法錯誤之理論應適用之範圍，蓋被告主觀之認知與客觀之事實不一致，而被告之認知涉及故意要件是否成立，係屬於構成要件錯誤之領域，查本案被告誤非屬於自己所有權之物品為屬於自己所有之物品，在構成要件之評價上顯然並不等價，因而阻卻 被告之竊盜故意，故被告主觀上並無故意可言，尚難認為符合竊盜罪之構成要件。

相類似的情形還包括重婚罪、通姦罪等之人別與婚姻關係認定兩種錯誤。這類型錯誤都是圍繞在物或人，在人別或物別之錯誤，屬於事實錯誤。但關於人的資格（是否為配偶）或物的法律上地位（是否為他人之物）則與法律之認識有關。

問題由來：構成要件中有所謂的規範性構成要件要素，如動產、不動產、所有權、婚姻、姻親、公務員、未成年等。這些概念的內涵是以已經存在的規範作為前提。如果行為人誤解法律，則將會導致如上所述之錯誤。

問：以下案例涉及何種錯誤？案例：嘉義縣謝姓夫婦的女兒向法院標得梅山鄉一間房屋，還沒點交即請鎖匠開鎖，林姓屋主控告 2人無故侵入住宅及竊盜，檢察官認為他們沒有「故意」的犯意，日前不起訴處分，當事人不服聲請再議，嘉義地檢署查出 2人以前也買過法拍屋，應知未點交即未取得所有權，向法院聲請無故侵入住宅罪簡易判決處刑。 此案所涉及的是錯誤的主張是否被採納。檢察官表示，強制執行法規定，拍賣不動產自領得執行法院所發給權利移轉書之日起，始取得不動產所有權。嘉義地方法院民事執行處去年 12 月 27 日製作核發土地及房屋權利移轉證書，今年元月 7日送達標購人，謝姓夫婦在去年 12 月24 日上午僱工開鎖進入，無故侵入住宅犯行應可認定。謝姓夫婦雖堅稱「以為繳完錢就可以進去」，但經調查發現，謝姓夫婦 7、8年前曾買過法院拍賣的房屋，應知道相關規定。不過 2人犯罪情節輕微，建請從輕量刑。 【2005/06/28 聯合報】

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參、構成要件錯誤

基本上，人心裡所想的事與實際上所做的事，有時會不相同。當行為人於行為時主觀上認識的構成犯罪構成要件與客觀上存在或發生的構成犯罪構成要件不相符合，便是屬於刑法上所稱的事實錯誤。 近年來刑法學說改以構成要件錯誤代替事實錯誤。這是因為「構成要件」本身就是描述立法者所要處罰行為的樣態。行為當然屬於事實。故事實錯誤基本上都是構成要件（行為、客體、因果關係）錯誤。構成要件錯誤可理解為構成要件事實錯誤。而上述由於民法認識錯誤，導致對是否為「他人之物」之認識錯誤，由於「他人之物」屬於構成要件，現被歸類為「構成要件錯誤」。

一、理論建構：傳統的觀點是怎樣才算符合？

圖示：

行為的主觀面：行為人的認識的內容（○○×○○）

構成要件：行為、結果、因果關係、行為情狀

行為的客觀面：行為人所為者（×○○××）

（○○×○○）與（×○○××）只有部分重合。

(一)抽象符合說：如有犯罪的認識，實際上又發生犯罪的事實，即可認為符合，論以犯罪既遂。此說為主觀責任理論者所採。主觀責任理論主張，刑事責任取決於行為人之主觀，只重視行為人主觀上所認識者與意欲者，因此對於行為人是否具備構成要件故意，採取從寬認定。

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(二)法定符合說：只要行為人所認識之事實與現實所發生之事實屬於同一構成要件之同一法定事實（構成要件等價），即使具體不一致，仍不阻卻成立既遂罪之故意。此說與目前的犯罪階層理論較一致，因為在第一階構成要件該當性判斷上，構成要件故意就是指符合對客觀不法構成要件之事實具有故意。換言之，故意的對象是構成要件事實。此與法定符合說一致。

舉例而言，甲要殺乙但卻殺到丙，雖所想殺的人與被殺的人不同，但由於被殺的都是人，殺人罪構成要件是以自然人為犯罪客體，所以不阻卻殺人罪之殺人故意，仍應負殺人既遂責任。再例如，甲有意殺乙，卻射擊到乙的小狗。人與狗屬於不同構成要件，因此，不能論以殺人既遂罪。

(三)具體符合說：行為人所認識之事實與現實所發生之事實須具體一致（完全一致與重疊），縱在法律上屬於同一法定事實，也不能算是符合。由於不符合，所以故意將被阻卻。就所認識之事實成立未遂犯，就現實上所發生之事實成立過失犯。

必須注意的是，採具體符合說者也提出修正見解，而認為即使沒有具體符合，只要客體等價（例如，都是殺人），便不阻卻故意。此一理論被用來解決客體錯誤。一旦多加了客體等價理論，具體符合說便與法定符合說達到相同效果。

二、目前理論的觀點：不一致（錯誤）到底重不重要？

簡單的說，錯誤就是實際發生的與行為人所想的不一致。但應該注意的問題是，此種錯誤是否會影響故意？如果不一致，並非重要，則不會阻卻故意。重要與否是假設將實際發生與如果照行為人所想的情況兩種情形來對照，據以判斷是否重要，如果案例是等價性錯誤，都屬不重要。舉例而言，甲要殺乙，卻殺到丙，究竟乙死或丙死，就法律上的評價而言，並不重要。

問題：甲將其父親乙誤為其叔父丙而殺害，此屬於不完全等價，如何評價？

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三、構成要件錯誤

(一) 客體錯誤（對客體認識錯誤）

1.等價的客體錯誤（相同構成要件之錯誤）

例：因為天色昏暗且乙丙二人體型相似，甲開槍想殺死乙，卻誤擊丙，則對丙成立故意殺人罪或過失致死罪？

從刑法第二百七十一條第一項「殺人者，－－」之文義可知，只要具備殺「人」之故意（只要行為人認識到，他會殺死一個人）而著手實行，並生「人」死亡結果即屬殺人罪之構成要件該當。以上說明僅是從文義解釋出發的解釋，如果刑法學理針對此問題已建構錯誤理論，則必須再依據理論說明。在此，便必須參考錯誤理論。

通說之解決方法：採具體符合說之客體等價理論，而依據德國通說，此屬於無關緊要的客體錯誤，對已攻擊客體仍有故意。

目的客體與失誤客體若具有客體等價性，例如本欲殺甲卻誤殺乙，28 年上字第 1008 號判例之見解，只要認識所殺者為人即可，至於甲或乙，則不重要，仍可認為具有殺人故意。既然客觀上，行為人已造成他人死亡，主觀上又具備故意，所以，仍成立故意殺人罪。

【28 年上字第 1008 號判例】：「殺人罪之客體為人，苟認識其為人而實施殺害，則其人之為甲為乙，並不因之而有歧異。」

【最高法院 86 年度台上字第 3604 號判決】：「刑法上關於客體錯誤，此種認識錯誤之事實與法定之事實，法律上非難價值相同，例如欲殺甲，誤認乙為甲而殺之，其生命法益相同，殺人之故意無異，法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為，至於其人為甲或為乙，無關於犯罪之成立。」

【最高法院 88 年度台上字第 300 號判決】：「上訴人行為並非打擊錯誤（方法錯誤），而係客體錯誤（目的物錯誤）。其所攻擊之對象雖然錯誤，但其所認識之內容與現實所發生之事實，構成要件既相一致，自仍應負重傷既遂罪責。」

【最高法院 72 年度台上字第 6252 號判決】：「上訴人獲悉曾某住院未死，心有未甘，而在甚短時間內，繼續殺害，以達其原來使曾某死亡結果發生之目的，並誤認黃某為曾某而將其殺死，乃係基於單一犯

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意，接續進行者，為接續犯，祇成立一罪。至其誤認黃某為曾某而予殺害，係客體錯誤，則仍無解於殺人罪責。其以一行為 (即一接續行為) 觸犯殺人未遂及殺人罪，係想像競合犯，應從一重之殺人一罪處斷。原判決論為數罪併罰，自有未合。」

2、不等價的客體錯誤（不同構成要件之錯誤）

類型一：以輕的犯意實現重的結果（所知輕於所犯）

例一：甲以為小狗跑進花園，丟個石頭想嚇走它，不料卻 是個小孩，於是打傷這名兒童。

例二：獵人甲在黃昏能見度較低的森林中，錯將伐木工人 為野獸而加以射殺。

通說之論罪方式：本欲攻擊動物卻傷了或殺了人。由於行為人本意在毀損動物而非人，並不具有傷害或殺人故意，故不成立故意傷害罪或故意殺人罪，只就過失致傷罪或過失致死罪負責。

類型二：以重的犯意實現輕的結果（所知重於所犯）

例一：甲有意殺害乙，但誤以為野獸為乙而射擊，故乙僥倖逃過 一劫。

通說之論罪方式：依想像競合，同時論殺人未遂與過失毀損，但毀損罪不處罰故意犯，故論殺人未遂罪。關於未遂問題，將來還會深入討論。

相對照上文所介紹的客體錯誤可知，如果是客體錯誤，要阻卻故意，必須是屬於具有重要性的不一致，畢竟實際發生與假設如行為人所想情況發生而言，確實有不同的評價。如果預設的與實際發生的一致，則評價並無區別，仍可針對實際上所發生的結果，論以故意犯。

我國實務上曾以所知與所犯來區分，將案例區分為以輕的犯意實現重的結果，或重的犯意實現輕的結果。

【最高法院 92 年度台上字第 1263 號刑事判決】刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必

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要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。

(二)方法或打擊錯誤（客體認識並無錯誤，但因打擊失手而發生錯誤）1.打擊錯誤的基本概念

-與不確定故意（未必故意）之區別

打擊錯誤是指針對特定的人或物加以攻擊。在此情形，行為人的行為造成兩個不一致情況。第一個不一致是未擊中所預想的目標。第二，攻擊行為偶然的擊中了非預想目標的人或物。是否成立過失，必須就個案具體判斷。

【28 年上字第 1008 號判例】：「 打擊錯誤，係指行為人對於特定之人或物加以打擊，誤中他人等之情形而言。若對於並非為匪之人，誤認為匪而開槍射擊，自屬認識錯誤，而非打擊錯誤。」

【最高法院 57 年度台上字第 1640 號判決】：「刑法上所謂打擊錯誤，係指打擊甲誤中乙之情形而言，若誤認甲為乙而加以打擊，即屬認識錯誤，而非打擊錯誤。」

【最高法院 77 年度台上字第 3144 號判決】：「上訴人以三叉戟利器，猛刺黃○文腹部要害，足以致人於死，而竟悍然為之，並持戟追刺葉○義，自難謂無殺人之故意，至上訴人誤認黃○文、葉○義二人為趙○翰同夥，而以三叉戟刺殺，係屬客體錯誤，仍無解於罪責之成立。」 問題：誤認為同夥，屬於何種錯誤？似乎有些難以歸類，但此種錯誤以重不重要來考慮，即可認為仍具備殺人故意。但必須注意，在有些案例中，可能是誤想防衛。

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※必須與打擊錯誤案例相區別的情形是，如果並非偶然擊中，而是不確定故意（未必故意），則不屬於錯誤的問題。

例：甲有意給乙一些教訓，某日見到乙與其女友丙手牽手外出散步，立刻拿起石頭往乙處丟擲。由於距離有些遠，且乙與丙親密相依，甲知道可能丟擲到乙或丙，然後想看誰倒楣，最後是丙受傷。

【最高法院 89 年度台上字第 6339 號判決】查行為人若係對於自後追趕之特定人群射擊，基此認識，而誤中在附近工作之他人，係屬打擊錯誤，難謂係屬行為人預見其發生而其發生不違背其本意之範疇，僅能分別成立殺人未遂及過失致人於死之罪，依想像競合之規定從一重處斷。若行為人係對於背後之不特定人群射擊，基此認識而擊中其中一人，則非打擊錯誤，應屬行為人預見其發生而其發生不違背其本意之範圍，自應以殺人既遂罪論擬。

【最高法院 91 年度台上字第 6672 號判決】： 按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別。

【最高法院 81 年度台上字第 2265 號判決】：「不確定故意，係指「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生；而其發生並不違背其本意者」而言。至若行為人欲槍殺甲，而誤中在旁之乙，則係基於殺人之確定故意，而發生打擊錯誤之問題，與目的錯誤有異，尤非不確定故意之範疇。」

2.打擊錯誤的種類

（1）等價的打擊錯誤（相同構成要件之錯誤）

例：甲以殺乙之故意，持槍向乙開槍。不料，由於技術欠佳，射中旁邊之丙，丙死，但乙得免於一死。

通說之解決方法：採具體符合說（必須預設攻擊的客體與誤擊的客體完全一致），否則，依據想像競合處理，亦即，一行為觸犯數罪

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名，亦即，針對目的客體，成立故意未遂犯，針對失誤客體，因為故意被阻卻，故僅依情形成立過失犯。

前北京大理院統字第 959 號解釋是針對等價打擊錯誤，解釋內容如下：「查甲擲飯碗欲傷乙，而誤傷丙，自係打擊錯誤，甲對於乙本為傷害未遂，但新刑律無此規定，應不為罪，若係殺人則應成立殺人未遂罪，對丙既無預見，自不能謂其有傷害之故意，為應分別有無過失，斷定應否論過失致傷。」

在等價的打擊錯誤案例，值得討論的問題是，為什麼不是論以既遂罪？哪一個人死的法律評價不應該是一樣嗎？可能的理由是認為，要對行為人論以構成要件故意，不能只是抽象上客體種類同一，而是對攻擊客體有特定的認識。如果對攻擊客體沒有特定認識，則可阻卻故意。

（2）不等價的打擊錯誤（不同構成要件之錯誤）

例一：基於毀損故意而向窗戶丟擲石塊，但卻誤中房內的主人。（所知輕於所犯）。

例二：有意殺人，而誤中人旁邊的小狗（所知重於所犯）

如果預設的攻擊對象與實際攻擊的對象是不等價時，問題較簡單，以想像競合處理。以想像競合處理時，例一論以毀損未遂（毀損罪未設有未遂犯之處罰）與過失傷害罪，從一重處斷。例二論以殺人未遂罪與毀損既遂罪。

17 年上字第 401 號判例：「傷害某乙部分，既因共同殺害其夫某甲之際，持刀誤中某乙，以致微傷，實係打擊錯誤，當然阻卻故意。苟非出於過失，不能加以罪責，第一審判決科以故意傷人之罪，原審未予糾正，均屬不合。」

37 上 2318 判例：「上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙、丙，則其槍擊甲未中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷丙打死，應分別構成過失傷害人及過失致人於死罪，依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪，原判遽以殺人罪處斷，自屬違誤。」

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最高法院九十三年度台上字第二六五八號院刑事判決「被告意在報復林榮宗將之在屋內燒死，……果將汽油朝林榮宗身上潑灑，並以瓦斯噴燈點燃，顯見其放火有燒死林榮宗及其住處之故意云云。則坐於林榮宗旁之張義平有同被燒死之可能，當然為被告所預見。被告縱非有意致張義平於死地，但該張義平係與林榮宗同坐於沙發上聊天、泡茶，苟同被燒死，究與被告之本意不相違背，依刑法第十三條第二項規定，仍應認有燒死張義平之故意。原判決竟認被告將汽油朝林榮宗身上潑灑時，少量汽油濺至張義平，係打擊錯誤，僅負過失傷害罪責，顯有適用法則不當之違法。」（最高法院九十三年度台上字第二六五八號院刑事判決參照）

3.客體錯誤與打擊錯誤之綜合討論（刑罰比例原則之觀點）

◎參考刑法總則實例研習-故意犯罪（二）客體錯誤與打擊錯誤

(三)因果歷程錯誤

例 1、甲開槍殺乙，子彈並未命中乙，但乙所騎之馬聽到槍聲，驚慌躍起，乙自馬背摔落而死。

例 2、甲以麻繩勒著乙的脖子，乙掙扎一段時間後靜下來，甲認為乙已死，將乙背到海邊，棄置於沙灘上後逃離。經過屍體解剖，乙的死因是吸沙所致。

通說之解決方法：「概括故意」的概念是刑法理論上所設計來解決「因果關係錯誤」的理論。行為人有認識的因果關係歷程與現實上所發生的因果關係歷程雖不一致，但其實，當我們比較行為人行為時所預見與所追求的結果與最後所發生的結果可知，其間的差別並不重要。此種出入屬於無關緊要，而最後結果也沒有超出行為人犯意之範圍，故不阻卻故意，仍應負既遂之責。

【66 年台上字第 542 號判例】「上訴人以殺人之意思將其女扼殺後，雖昏迷而未死亡，誤認已死，而棄置於水圳，乃因溺水窒息而告死亡，仍不違背其殺人之本意，應負殺人罪責。」

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肆、禁止錯誤一、禁止錯誤的基本概念

構成要件錯誤（事實錯誤）比較容易防止，通常只要稍微多加小心，事實錯誤就能避免，刑法可以對事實錯誤者採較嚴格的處罰標準。因此，事實錯誤是因為行為人疏忽。行為人對因疏忽或大意而產生的結果可能要負故意或過失責任（參考上文關於客體錯誤與打擊錯誤之討論）。

與事實錯誤相對照可知，法律錯誤大多是無知所致。在大多數情形下，法律錯誤並不是經由自己的疏忽或大意行為而是來自法律的複雜與專業。因此，針對法律錯誤，大都設有合理性或可否避免條款，如，修正前刑法第十六條規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」修正後刑法十六條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」

專業用語的說明：

刑法第十六條不得因不知法律而免除刑事責任之禁止錯誤規定，乃行為人對行為之違法性的錯誤，因此等錯誤，而欠缺不法意識，其主觀上認為合法之行為，客觀上卻為法律規定加以處罰之行為。

不管是理論上或理想上，法律必須普遍的為人所知曉，然後它才會有拘束力。過去，法律文字不多，簡短扼要，鮮明有力，上述理想比較容易達成，更重要的是，刑法所規定之犯罪多屬自然犯或本質犯。例如，依據一般國民普遍法律常識，都能認識殺人行為或強盜行為屬於違法行為。然而，隨著時代進步，法律為數眾多，而這些法律文字又艱澀難懂，這就會造成人民對何種行為是「違法行為」的困擾。有時，人民根本不知道存在某個禁止規範，例如，原住民不知禁止獵殺保育類野生動物。更有時，人民會因為法律之專業複雜與艱澀難懂而誤解法律構成要件。此種情形多出現在法定犯（環境犯罪、經濟犯罪等新型犯罪）。故在所謂的附屬刑法中不法意識是非常重要的研究領域。

或許，不合法或違法的概念有些專業，但，說得比較淺顯一些，不合法或違法也可以「不對」或「不道德」來說明。殺人、竊盜、強制性交行為，都是不對的，也是不道德。因此，修正前刑法第十六條

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所規定之「不得因不知法律而免除刑事責任」應是指一般學說上所指的自然犯、本質犯，換句話說，除非是涉及誤想防衛等情形，本質犯幾乎無主張欠缺不法意識的餘地。但是否所有的法定犯都可以主張欠缺不法意識，而免除刑事責任？

【36 年特覆字第 1678 號判例】：「刑法第十六條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言。」

分析：此判例是否在說，行為本身若是含有惡性，就不能主張刑法第十六條之「不知法律」。換句話說，如果所實行的犯罪屬於自然犯或本質犯等具有惡性的犯罪，就推定人民知道此類行為是法律所禁止。而且此項推定不容許舉證推翻？

二、禁止錯誤的類型（包攝錯誤的觀點）

禁止錯誤：與法律認識有關的錯誤，可分成以下：

（一）不知刑法存在之錯誤不知某刑法規定存在，因此，不會有包攝錯誤的情形。包攝或涵

攝的意義是：將抽象法律適用於具體個案。

（二）知刑法存在，但在包攝刑法時發生之錯誤

知刑法存在，但在包攝刑法時發生之錯誤（包括誤解法律）。由於刑法（構成要件）可分成正面構成要件與負面構成要件，故此種錯誤還可分成；（1）包攝正面構成要件之錯誤與；（2）包攝負面構成要件（或容許構成要件）之錯誤。

1.包攝正面構成要件之錯誤

行為人對事實並無誤認，只是對某個正面構成要件有所誤解，以致於在包攝（涵射）過程產生錯誤。由於誤解的對象是刑法條文（大多數為刑法分則條文），因此，屬於法律認識上之錯誤。

類型一：知道某正面構成要件存在，但卻誤以為自己沒有違反某個正面構成要件，但事實上卻已違反某個正面構成要件。

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例一：由於對刑法上毀損概念之認識不足，甲以為在他人的畫上簽名不構成刑法第三百五十四條毀損罪。

例二：甲以為電磁紀錄並非刑法上「文書」，因此，修改電磁記錄行為不構成刑法偽造文書罪。

學說上將此類型之錯誤稱為「禁止錯誤」，由於行為人認為自己的合法，遂不具有「不法意識」（違法性認識）。

解決方法：

Ａ．方法一：雖然行為人對刑法法條之理解錯誤，例如，例一之對毀損罪之「毀損」概念理解錯誤與例二之對偽造文書罪之「文書」概念理解錯誤，以致於認為自己行為並非犯罪行為，但只要行為人仍具有一般人對此行為之社會意義，符合通常人之評價，即不阻卻故意。

Ｂ．方法二：行為人誤解刑法法條，以致於認為自己的合法。此類行為人遂不具有不法意識（違法性認識），屬於禁止錯誤。依據刑法第十六條論罪。

類型二：誤以為已違反某個正面構成要件，但事實上卻沒有違反某個正面構成要件。

例一：甲認為以為與未婚女友乙同居，係構成刑法之通姦罪，即便如此，他仍決定要如此做。事實上，通姦罪只適用於已婚之男女之間。

例二：甲對年滿十八歲之乙為猥褻行為，並認為自己的行為構成刑法第二百二十七條第四項之「猥褻未成年男女罪」。事實上，刑法第二百二十七條第四項只針對十四歲以上未滿十八歲之男女。

學說上將類型二之錯誤稱為「反面包攝錯誤」。「反面」一詞是由來於類型二之情形正好與類型一之情形正好相反，故學說上將類型一之錯誤稱為「包攝錯誤」而將類型二之錯誤稱之為「反面之包攝錯誤」。當然，也可稱類型一之錯誤為「正面包攝錯誤」。只是當如果沒有相對比，在語言使用上「正面」一詞係屬贅語。

解決方法：刑法學說將類型二之行為人稱為誤想犯（幻覺犯）。由於刑法可罰性界線是由法律本身加以規定，而不依據行為人

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對法律的理解。所以通說認為「誤想犯（幻覺犯）」不應處罰。

在此必須注意的是，誤想犯（幻覺犯）與不能未遂犯之區別。前者乃法律（正面構成要件）之誤解以致於包攝錯誤，後者屬於事實錯誤（例，以菊花茶墮胎）。關於不能未遂，在討論未遂問題時會詳加說明。

2.包攝負面構成要件（容許規範）之錯誤

類型一：誤以為符合或誤以為存在某一負面構成要件（容許規範），因此，認為行為係屬合法。

例一：誤以為殺害現行犯構成刑法第二十一條「依法令行為」之阻卻違法事由。

例二：誤以為從債務人處搶取財物屬於民法第一百五十一條所規定之自助行為，因此構成刑法第二十一條「依法令行為」之阻卻違法事由。

行為人誤認自己的行為符合某一負面構成要件，所以並不認為自己的行為屬於犯罪行為，也將導致欠缺不法意識。此種情形屬於欠缺不法意識之禁止錯誤。學說上稱「間接禁止錯誤」（與負面構成要件有關），有別於與正面構成要件有關錯誤之「直接禁止錯誤」（與正面構成要件有關）。

解決方法：由於根本沒有存在這樣的容許規範，行為不能阻卻違法。必須依據不法意識欠缺，亦即，禁止錯誤之方法解決。

（三）禁止錯誤的解決方式

以可避免或不可避免來區分

錯誤是否可避免的標準比起過失犯罪要件中之避免可能性較嚴格，是依據具體判斷，以行為人個人的能力，考量他的認識能力與道德上價值認知。不管如何，必須堅持的價值是，刑法必須確保一個不想違反法律的人，不會受到刑事制裁。如果已經去查詢相關資料，證明了行為人並不想違反法律，應該不能論以刑罰。

【最高法院 92 年台上字第 4497 號刑事判決】「刑法第十六條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如

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自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。」

【臺灣新竹地方法院 91 年訴字第 100 號刑事判決】「任何人不得因不知法律而免除刑事責任，此為刑法第十六條定有明文，而被告復於警訊時自承：有聽說販賣象牙印材是違法，但當時向該男子購買時，他說象牙印材不要超過三十公分都是合法的，伊不疑有它才向他購買等情，則被告既已知悉販賣象牙製品可能觸法，卻僅係向該出賣者詢問，而未實際向主管機關查詢，即率爾陳列及販賣上開產製品，其自不得以主觀上不知所為已違反野生動物保育法而可免除其刑。」

最後，附帶一提的問題是，構成要件錯誤（事實錯誤）是否必須是合理或不可避免，才能阻卻故意？美國有些法院認為行為人對某一事實之錯誤認識必須具備合理性，否則，仍不阻卻故意。我國刑法只有在法律錯誤時才考慮是否合理與能否避免問題（刑法第十六條）。但這有補救辦法，亦即，將此納入證據法中考量。舉例而言，被告辯稱他誤拿他人之物，不知道所取走的東西是別人的。如果此種錯誤是不合理的（例如，兩個物品從外觀極容易區別，極不可能錯拿），法官將傾向於不相信被告之答辯。一旦不被法官接受，則竊盜罪之故意成立。

陸、 容許構成要件錯誤

容許構成要件獨立出來的理由：性質介在構成要件錯誤與禁止錯誤之間，此種種錯誤都無法完全涵蓋此種錯誤的性質。又容許構成要件錯誤類型是誤想防衛與誤想避難，最初是因為無法通過正當防衛或緊急避難之檢驗，而不阻卻違法。之後，理應進入有責性（罪責）檢驗。照理說，問題是源自罪責層次。但目前德國多數學者都將誤想防衛問題放在容許構成要件錯誤中談論。

理論上，間接禁止錯誤與直接禁止錯誤，均屬於規範認識錯誤（法律錯誤）之類型，不包含與事實（行為本身與行為相關）有關錯誤。前文已經說明過的間接禁止錯誤也被稱為容許錯誤，是有關容許構成要件的法律認識錯誤。容許構成要件錯誤是與容許構成要件基礎事實的錯誤，涉及事實與規範兩個層面。換句話說，應該仔細區分，容許

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構成要件之事實與容許構成要件本身，前者之錯誤為「容許構成要件錯誤」，後者之錯誤為「間接的禁止錯誤」。

區分：例 1：醫生以為可以（刑法容許）在未得病人同意下開刀，因而在未取得手術同意書下進行開刀，此為間接禁止錯誤。例 2：醫生以為病人已經同意（事實上病人沒有同意）下對病人進行開刀，屬於容許構成要件錯誤。

區分：例 3：自認為有權殺死殺人罪之現行犯，此為間接禁止錯誤。例 4：以為某甲是竊盜罪現行犯而將甲強押上車，送至警局。其實甲不是竊賊，此屬於容許構成要件錯誤。

關於容許構成要件錯誤有以下幾說：

一、嚴格罪責理論：儘管事實（沒有正當防衛情況）與想像（有正當防衛情況）不一致，但認識所有事實情狀，仍具備故意。但在違法性上發生錯誤，屬於禁止錯誤。

依據嚴格罪責理論，禁止（間接）錯誤認為可包含以下兩種類型，都論以禁止錯誤。第一種類型的禁止錯誤就是學說上所稱的「容許構成要件錯誤」。另一種類型的禁止錯誤是純粹容許規範認識錯誤，也被稱為「容許錯誤」（Erlaubnisirrtum）。容許構成要件錯誤應屬於（Erlaubnistatbestandsirrtum）容許規範所許可的行為事實有關之錯誤，行為人對正當防衛之法律概念沒有理解錯誤，只是誤以為有人攻擊，這屬於事實認識錯誤。至於容許錯誤則是容許規範認識錯誤。

例：軍人甲誤以同伴為敵人而開槍射擊。

例：誤以為他人攻擊而反擊。

例：誤實施竊盜罪之預備犯為犯罪者而加以逮捕。

如果採用與規範層面的禁止錯誤相同之嚴格罪責理論，當行為是可避免，只論以故意犯罪，只是有可能減輕罪責，似乎與一般人民之法感情相違背。因此，有限制罪責理論的出現（傾向於當容許構成要件錯誤當成構成要件錯誤來處理）。

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德國刑法第十六條第一項「行為人行為時對構成要件之事實缺乏認識，不被認為是故意犯罪，但仍得依過失犯罪處罰之。」

德國刑法第十七條「行為人行為時未認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負罪責。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第四九條第一項減輕其刑。」

二、限制罪責理論：按其立論之不同可分成以下幾種：

（一）負面構成要件錯誤理論是將容許構成要件當成整體不法構成要件的一部份，因此，容許構成要件錯誤是構成要件錯誤，可直接適用德國刑法第十六條構成要件錯誤的規定，阻卻構成要件故意。對負面構成要件理論而言，不該當於構成要件，以及，該當於阻卻違法事由的行為均為合法，整合二者一個整體構成要件後，誤想防衛即成能阻卻構成要件故意。在此理論下，排除了構成要件故意，這對行為人較有利。

（二）排除故意不法的限制罪責理論（狹義的限制罪責理論）：欠缺故意行為不法，與構成要件錯誤在性質上沒有區別，因此可類推適用構成要件錯誤的規定。此理論是在不法階段解決問題。就此點而言，與負面構成要件理論一樣，都是在不法構成要件解決，而認為不具備故意犯的第一階構成要件該當性。

（三）法律效果的限制罪責理論（ rechtsfolgenverweisendeeingeschraenkte Schuldtheorie）：本說認為容許構成要件錯誤是罪責層次上的問題，此理論是在罪責階段解決問題。

又本說認為此種錯誤的不法與罪責內涵是介在構成要件錯誤與禁止錯誤之間。無論以構成要件錯誤規定的法律效果（德國刑法第16 條規定阻卻構成要件故意）或禁止錯誤所規定的法律效果（德國刑法第 17 條規定阻卻罪責或減輕罪責）無法完全評價此種錯誤的特殊性質，因此，令人滿意的解決方式唯有透過法律規定本身的修改來完成。亦即，限縮適用構成要件錯誤的規定，但只適用構成要件錯誤的法律效果。

在我國刑法內，並無類似於德國刑法第 16 條規定。因此，並無需放棄效果。直接可以認定仍具備構成要件故意。

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行為評價上不否認是故意行為，但無法論以故意犯，只是在法律效果上與過失犯一樣。故意的行為以過失犯罪構成要件來處罰。所謂類推適用就是某個行為並非落在法律規定涵攝範圍內，只是因為類似，而比附援引而適用該法律規定效果。目的在強調不是構成要件錯誤。

本說的立論基礎區別構成要件故意與故意罪責。由於行為人知道自己在實施符合構成要件該當性的侵害法益行為，不否定構成要件故意，但不具備故意罪責。

此說也是認為應類推適用構成要件錯誤的規定。與前述排除故意不法的限制罪責理論之區別只是在，由於此說主張讓故意成為行為不法的承擔者（主體），如果共犯在瞭解事實情況下（惡意）去參與容許構成要件錯誤行為，可以成立共犯。因為，在共犯理論下，被參與的正犯必須是故意（注意，當成過失犯來處罰），正好依據本說，並不否認容許構成要件錯誤行為是個故意行為。

由於容許構成要件錯誤在心理狀態上類似構成要件錯誤，均屬於事實情狀的認識不正確。例如，對客觀上防衛情狀認識錯誤，誤以為有防衛情狀，實際上卻沒有。由於要能成功的主張正當防衛必須實際上有防衛情狀，因此。能在法律效果上類推適用構成要件錯誤的法律效果，但不能論以故意罪責。此理論建立在雙重故意上，構成要件故意只是論行為人自己與客觀構成要件間之關係。至於罪責，則是針對行為人的行為進行具體的譴責。換句話說，行為人實現了故意不法行為，但並沒有故意罪責。既然不能論以故意罪責，就是不能論以故意犯罪。

構成要件錯誤與容許構成要件錯誤的比較：

構成要件錯誤錯誤與容許構成要件錯誤存在事理結構上的區別是，在構成要件錯誤的情形，由於欠缺認識，構成要件的警示功能（Appellfunktion）未曾對行為人啟動或生效過。構成要件的功能在訴諸行為人規範意識的評價功能。立法者將不法行為（違法型態）以構成要件表現出來。以將真人誤以為是稻草人為例，由於行為人完全沒有意識到他正在殺人，因此，刑法第二七一條殺人罪構成要件並沒有

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在他的腦中浮現，他因此沒有被殺人罪之「不能殺人」的規定警告過，沒有意識到已經越過刑法禁止的警戒線。

至於在容許構成要件錯誤的情形，由於行為人認識構成要件事實，對侵害他人法益一事有所認識，但卻認為自己有阻卻違法事由而可以殺人。構成要件確實曾對行為人發出警告，但仍行為人仍決意而為。

與一般故意犯相比，由於容許構成要件錯誤的行為人相信，他是根據客觀上存在的法律而為合法行為，此便與一般故意犯朝向犯罪目的前進有所不同。不能否定具備故意（這是與構成要件錯誤不同之處），但畢竟行為人並不想從事任何的違法行為，不宜在罪責層次上令行為人為故意行為負故意罪責。

換句話說，行為人是一個不想違法的人，行為人相信自己行為合法，無由形成反對動機與道義上的壓制力，看不到直接違反規範的人格態度，無法論以故意罪責。因此，只在罪責階層來討論。此種錯誤下之罪責內容也與一般故意犯罪之罪責不同。會促使行為人想去殺人的原因，並不是像一般故意犯罪一樣是沒有良知，不能成為故意罪責中良知非價評價的主體。

如果行為人的故意行為是可受非難，對行為人所能進行的非難重點只是在於：他對構成要件所涉及的事實情況或行為情狀欠缺注意，因而符合過失犯之罪責非難，以過失犯罪的刑罰來處罰（效果上與過失犯罪一樣）。換句話說，行為人只是對行為相關情況沒有認真審查。在罪責內容上與過失之非難性一樣。問題是，還要仔細檢討過失要件（預見可能性），還是直接論以過失罪責？如果因為刑法並沒有處罰過失的處罰規定，在此種情況下行為人就民事損害賠償責任負責。但犯罪理論體系一貫性來思考，這樣說法有點體系矛盾，在最初已決定是故意犯罪的結構，屬於故意之構成要件該當行為，但卻因錯誤而轉變成過失犯罪之罪責型態。

也有意見認為，此類型的錯誤也部分類似於間接禁止錯誤，行為人認識了禁止規範，只是認為在他所處的情況下，禁止規範退位於容許規範後面。因此，才會有學說認為，容許構成要件錯誤與容許錯誤（間接禁止錯誤）一樣，行為人仍然具備構成要件故意，只是依據可避免或不可避免來看阻卻罪責，或減輕其刑罰。

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我國實務關於誤想防衛的見解

如前所述，不法意識欠缺大都會發生在法定犯。當行為人有意殺死另一人或竊取他人財物時，他在具備殺人故意之同時，必然已經知道自己的行為是法律所禁止的行為。即便是最不具法律知識的人也知道殺人不但是不道德，還要承擔刑罰。唯一的例外是，正在從事正當防衛或緊急避難之人，由於他有防衛意識或避難意識，因此，行為人並不認為他的行為是不合法的。

如果實際上沒有存在正當防衛或緊急避難的情形，而是行為人誤認有此情形，則能否以他欠缺不法意識而不處罰他？換句話說，行為人若要主張正當防衛或緊急避難來阻卻違法，是採主觀標準還是客觀標準？我國刑法認為要主張正當防衛或緊急避難，必須同時具備主觀要件與客觀要件，因此，最終的效果是採客觀標準。一旦不具備防衛情狀，則不認為可以阻卻違法。

【27 年 上 字第 2879 號 】：「刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為。」

問題與討論： 甲女因加班夜裡返家，轉入靜僻的巷道，恰逢百般追求甲女的乙男去找甲女，看到甲女行入偏僻之處，乙男想開玩笑，乃在接近甲女時出其不意，從後拉扯甲女的皮包。甲女誤以為有人行搶，用手持的雨傘朝乙男臉部打去，乙男鼻孔流血，但無大礙。事情發生以後，甲女對乙男沒有格調的玩笑甚為不悅。事隔數日，甲女再次夜裡返家，行至半路，發覺又有人從後面一路跟蹤。甲女以為又是乙男惡作劇，一時氣憤，雖然知道噴霧器的使用，不無使人施明之虞，仍取出隨身攜帶的防衛用噴霧器，心想要給乙男一個重重的教訓。後來，跟蹤者果真動手拉扯甲女的皮包，而甲女也毫不辭疑地用噴霧器噴向跟蹤者的臉部，不過也馬上發覺事實上跟蹤者並非乙男，而是真要行搶的工人丙男。丙男逃走，兩眼受傷，視力略為受損。問：甲女刑責如何？ 討論方式：（一）先依據二階犯罪理論與三階犯罪理論檢驗第一次行為。（二）重傷行為之客體錯誤，如何論處第二次行為？